Discusiones sobre la filosofía del derecho penal

Verlag.

¿HACIA UNA TEORÍA DEL DERECHO PENAL? *

R. A. Duff

Luego de un análisis inicial (I) sobre la naturaleza del derecho penal, procedo a delinear los objetivos propios del modelo de derecho penal republicano liberal, y a debatir (III-IV) dos ejes centrales del derecho penal: el que se ocupa de los hechos que agravian a la sociedad en su conjunto y el de que quienes hayan cometido estos actos sean llamados a responder públicamente. En el parágrafo V explico por qué toda república liberal debe mantener este sistema de derecho penal, y en el VI abordo la cuestión de la criminalización: de cómo debe delimitarse el alcance del derecho penal.

I. ¿Hacia una teoría de derecho penal? Debo comenzar por explicar el porqué del título y de los signos de interrogación. La palabra ‘hacia’ refleja el hecho de que incluso un esbozo de una teoría completa sobre el derecho penal implicaría emprender una tarea por demás ambiciosa para ser abordada en tan solo un artículo. Lo que nos interesa es la teoría normativa: un registro de lo que el derecho penal debería ser o hacer. Sin embargo, una teoría normativa acabada del derecho penal no solo debería abarcar el ámbito de aplicación del derecho penal, su contenido y estructura, el proceso legislativo mediante el cual los delitos son establecidos o definidos, sino también la actividad de quienes aplican el derecho penal, el proceso penal, de investigación y juicio, pero también el castigo que sobreviene a quienes son declarados responsables en virtud del proceso ¹ . Todo lo que pretendo hacer aquí es un aporte sobre algunos elementos centrales de dicha teoría.

El signo de interrogación en el título apunta a las preguntas que deben hacerse sobre el tipo de teoría de derecho penal que intentaremos analizar. Al menos dos tipos de críticos sostendrán que la tarea está condenada al fracaso. En primer lugar, los abolicionistas radicales –quienes aspiran a abolir no solo el castigo penal sino todo el derecho penal– argumentarán que la búsqueda de una teoría normativa del derecho penal es tan inútil como la búsqueda de la teoría normativa de la esclavitud. Podríamos preguntarnos cómo se organizaría una sociedad, y como resolvería las cuestiones relacionadas con las conductas dañosas (controversias o problemas que surjan entre sus miembros), y sin embargo una respuesta adecuadamente normativa no incluiría un sistema de derecho penal ² . Luego, los seguidores de los llamados ‘ Critical Legal Studies ’ sostendrían que el derecho penal está plagado de contradicciones fundamentales que minan cualquier principio de razonabilidad y hacen imposible un tipo de reconstrucción razonable (ver M AC C ORMICK , 1990) del derecho penal que una teoría normativa debería brindar ³ . La respuesta a ambos grupos de críticos surge del siguiente análisis. Los abolicionistas nos recuerdan que el derecho penal no puede darse por sentado, que es un aspecto necesario de toda sociedad; en respuesta debemos demostrar la importancia del derecho penal exponiendo los fines específicos que persigue, los valores distintivos que posee, y por ende, demostrando que, cualesquiera que sean las deficiencias de los sistemas penales vigentes, lo que se requiere es su reforma, no su abolición. La respuesta rápida a los teóricos críticos es que estos necesitan separar los conflictos racionales de la contradicción negadora de la razón; si entendemos que el nuestro es un mundo desordenado normativamente, plagado de conflictos racionalmente irresolubles entre valores diferentes e inconmensurables y demandas morales; y si entendemos que el derecho penal es uno de los institutos a través de los cuales colectivamente intentamos orientarnos y vivir, entonces una adecuada teoría normativa del derecho penal debe considerar todos estos conflictos, así como la imposibilidad de resolverlos en su totalidad. Ello implica que la razonabilidad de la reconstrucción racional [del derecho penal] quedará asegurada, en lugar de disminuida, por la manera en que presenta al derecho penal como un escenario de conflicto.

Si bien hay otras cuestiones que analizar respecto del alcance de las teorías del derecho penal, superan el presente trabajo. ¿Deberíamos aspirar a lograr una teoría universal de derecho penal aplicable a todos los sistemas de derecho penal, en cualquier tiempo y lugar (p. ej., MOORE, 1997: cap. 1)? ¿O deberíamos aspirar solamente a una teoría más local no apta para todas las sociedades, sino para la ‘nuestra’ y las que se parecen a la nuestra? Una de las razones por las que debemos ser cautelosos respecto de las llamadas teorías universalistas es la dependencia que existe entre las teorías del derecho penal y la teoría política. Dado que el derecho penal es potestad del Estado, la teoría del derecho penal deberá responder a los objetivos y obligaciones del Estado y dar cuenta de cómo estos elementos son funcionales a dichos objetivos o al cumplimiento de dichas obligaciones. En este sentido es crucial entender cómo el Estado debe tratar a quienes están bajo su control. Si pudiéramos crear una verdadera teoría política normativa, aplicable a todas las sociedades, a todos los tiempos y a todos los lugares, habría esperanzas de crear una única teoría de derecho penal que explique cómo debe ser y actuar el derecho penal en todo tiempo y lugar. Sin embargo, si desechamos este ambicioso proyecto, es posible comenzar con un análisis más modesto y local, en cuyo marco cabría preguntarse qué tipo de derecho penal, orientado a qué fines y en representación de qué valores es el apropiado para un grupo más acotado como el ‘nuestro’, ciudadanos de una determinada comunidad política. Sería un gran avance dar respuesta a esta pregunta más sencilla, antes de abordar la cuestión de cuán amplio puede ser ese ‘nosotros’.

Preguntarnos qué tipo de derecho penal es idóneo para nosotros nos lleva a analizar quiénes somos ‘nosotros’ ⁴ .

II. ¿A quiénes se dirige el derecho penal? La teoría normativa del derecho penal, generalmente, parte de algunos principios: ¿cuáles son los fines propios del derecho penal? Pero antes, ¿quién es el destinatario del derecho penal? El derecho penal tiene como objetivo someter, dirigir o controlar (el verbo que usemos no es irrelevante) la conducta de una población. Incluso si determinados aspectos de la ley se refieren a los tribunales, antes que a la población cuya conducta cae bajo la órbita del derecho penal (DAN-COHEN, 1984; ALLDRIDGE, 1990), es improbable sugerir que la ley se dirige solo a los tribunales o funcionarios, puesto que también se orienta a quienes, por su conducta, caen bajo la esfera de los tribunales y sus funcionarios ⁵ . Entonces, antes de preguntarnos cuáles deberían ser los objetivos del derecho penal, debemos responder de qué manera debería representar y dirigirse a quienes pretende obligar.

Las distintas teorías juídicas suponen distintas respuestas a esta cuestión. El positivismo clásico, por ejemplo, difundido por AUSTIN y BENTHAM, nos dice que el derecho penal, como todo el derecho, se ocupa de los súbditos. El soberano da órdenes, bajo amenaza, a sus súbditos, cuya función es escuchar y obedecer sus órdenes. Algo similar se encuentra también implícito en los supuestos que retratan al derecho penal como un conjunto de prohibiciones, o como una forma para controlar el comportamiento. Las prohibiciones, al igual que las órdenes, implican una distinción entre quienes prohíben y quienes obedecen, así como las técnicas de control del comportamiento son aplicadas por supuestos controladores a una supuesta población bajo su control. En agudo contraste, el tradicional legalismo moral supone que el derecho penal trata y se dirige a las personas como agentes morales; por ejemplo, si el objetivo propio del derecho penal es alcanzar la justicia retributiva castigando a quien es moralmente culpable de un hecho delictivo (MOORE, 1997: cap. 1), entonces el derecho penal estará dirigido a delincuentes o potenciales delincuentes. Por ende, para el positivista jurídico, el hecho de que el delito que yo cometa en Escocia sea juzgado por un tribunal escocés bajo las leyes escocesas, y de que el delito cometido por mi par francés en Francia sea juzgado por un tribunal francés bajo las leyes francesas, implica que yo he desobedecido las órdenes del Estado escocés mientras que él ha desobedecido las órdenes del Estado francés. En contraposición, para MOORE, las cuestiones de jurisdicción son secundarias, tan solo reflejan una división adecuada y eficiente del control moral entre los distintos países. Ninguno de estos puntos de vista es satisfactorio. El positivismo jurídico clásico podría captar el impacto real del derecho penal en muchos de los individuos sometidos a su control, ya que puede ser percibido por la gran mayoría como una imposición ajena, que exige obediencia bajo apercibimiento de ser sancionado si desobedece. No obstante, esta no es la manera en que el derecho debe ser entendido por los miembros de una democracia liberal del tipo al que aspiramos. MOORE toma seriamente la posición moral de quienes están obligados por la ley, por tanto son tratados no como sujetos de un Estado que les es ajeno, sino como seres morales que viven bajo la ley –una ley moral– que es su ley. Sin embargo, MOORE no analiza el localismo del derecho penal en profundidad. Cuando un tribunal escocés juzga a un ladrón escocés, no actúa como agente del derecho moral, la jurisdicción que ejerce sobre este delincuente (no así sobre un ladrón francés, quien será juzgado en Francia) nace como una cuestión de practicidad. El tribunal actúa como agente de la comunidad política local, cuya ley impone; pero lo que le da competencia sobre el ladrón escocés no es su calidad de delincuente o el hecho de que se encuentre dentro de su jurisdicción, sino su calidad de miembro de la comunidad política.

Una mejor respuesta es que la ley debe percibir y orientarse hacia quienes considera bajo su tutela por su carácter de ciudadanos. El sentido estricto de la palabra ‘ciudadano’ torna a esta respuesta en una obviedad inútil, los ciudadanos de un Estado son simplemente aquellos a quienes sus leyes obligan. Pero podemos hacer que esta respuesta sea más útil si establecemos qué tipo de ciudadanía podría ser, en el marco de comunidades contemporáneas como las nuestras, que aspiran a ser democracias liberales. Apelar al concepto de ‘democracia liberal’ no es mucho más útil, dados los distintos sentidos que los teóricos les han dado a los conceptos ‘liberal’ y ‘democracia’, pero podemos dar una idea ligeramente más concreta del contenido si apelamos a la tradición republicana que considera a la ciudadanía como la idea (o el ideal) de una comunidad política ⁶ . La ciudadanía, para un republicano, implica la participación respetuosa e igualitaria de los individuos en el emprendimiento cívico; una diferencia crucial entre las distintas teorías republicanas –y en particular entre el republicanismo liberal y el comunitarismo– radica en que incorporan al emprendimiento cívico aquellos aspectos de la vida y las relaciones de los ciudadanos que cuentan como parte de la res publica .

Los ciudadanos republicanos se ven a sí mismos como pertenecientes a una comunidad política específica, y se ven conectados a sus conciudadanos a través de las costumbres y los valores de dicha comunidad. Esta no es la única, y podría muy bien no ser la más importante comunidad a la que pertenezcan; es una entre muchas comunidades, entre muchas formas de vida; algunas de las cuales son más reducidas y más locales en lo afectivo o lo geográfico (además de ser un ciudadano, soy miembro de una familia, de varios grupos de amigos, de una universidad, y tal vez de un pueblo), mientras que otras comunidades son más extensas y más universales (también soy un filósofo, un agente moral, un ser humano – a pesar de que estas últimas comunidades son un poco más problemáticas). La comunidad política es una comunidad específica, dedicada específicamente a la iniciativa de la convivencia, fundada en una serie de valores que ayudan a definir esta labor, y en una distinción que toda comunidad debe hacer entre lo ‘público’ y lo ‘privado’, entre lo que es y lo que no es de incumbencia para los miembros de la comunidad en virtud simplemente de su pertenencia a esta. Se trata de una comunidad gobernada y constituida por el derecho; el derecho (lo que incluye, entre otros, el derecho penal) estructura y gobierna los aspectos más importantes del emprendimiento cívico; pero la ley –y el respeto de todos los ciudadanos por esta– también ayuda a integrar a los ciudadanos en una comunidad política ⁷ .

Este derecho es ‘su’ derecho, de dos maneras que distinguen el concepto de los otros dos antes descritos. En primer lugar, les es propio, como derecho común ⁸ , no como una serie de órdenes impuestas a los individuos desde afuera, sino como un derecho que expresa los valores que los definen como comunidad política; no en cuanto derecho que emana de un soberano que exige obediencia, sino como derecho que surge de la voz colectiva de los miembros de la comunidad, en función de los valores que les son propios. Lo que es más, a pesar de que el common law no es por definición democrático, el derecho republicano que se corresponde con la política contemporánea es derecho democrático: los ciudadanos se ven a sí mismos (mediante cualquier procedimiento legislativo) como los autores de sus leyes.

En segundo lugar, es su derecho antes que el derecho de toda la humanidad, o de todos los agentes morales, porque los obliga a ellos, pero no al ladrón francés que actúa en Francia. No se trata de que no se consideren los robos cometidos en Francia como delitos, o de que se piense que los valores morales que representan sus leyes solo tienen autoridad normativa sobre ellos; los ciudadanos no necesitan ser relativistas morales. El punto es que este derecho se interesa en las implicaciones que tienen para esta comunidad política los valores que detenta, y en la conducta de los ciudadanos en función de esos valores; el robo perpetrado por un ladrón francés es un delito, que los ciudadanos ingleses consideran deplorable, pero no es asunto que concierna a la justicia penal británica.

(Es importante señalar, a pesar de que no podemos debatirlo aquí, dos formas en las que este simple escenario del derecho republicano como derecho de los ciudadanos se torna complejo. Primero, el derecho de cualquier comunidad política civilizada obliga y protege no solo a sus ciudadanos sino también a los residentes temporarios; es por ello que algunos optan por la visión territorial del concepto de jurisdicción (HIRST, 2003: cap. 3). Sin embargo, lo mejor es entender este aspecto de jurisdicción como el trato que reciben los visitantes; toda comunidad política civilizada extiende a sus visitantes las mismas protecciones que a sus ciudadanos, y tiene las mismas expectativas, pero estas leyes son por y para sus ciudadanos y no para todas las personas. Segundo, he dado por sentada la existencia de diferentes jurisdicciones para cada Estado-nación, cada cual con su propio sistema legal; pero por supuesto, el mundo ya no es así. En especial, debemos señalar el desarrollo del derecho penal europeo (MITSILEGAS, 2009), y de un verdadero derecho penal internacional (CASSESE, 2008) ⁹ . Por ello cabe preguntarnos si aún podemos hablar de ciudadanía, o algo parecido; en estos contextos más amplios, ser ciudadanos de la Unión Europea es ser ciudadanos del mundo entero).

¿Qué tipo de derecho penal adoptarían los ciudadanos de una república liberal? No podemos hacer un avance detallado sobre este asunto sin saber más sobre los valores que definen ese emprendimiento cívico, pero para los fines propuestos, bastará señalar que la vida cívica de estos ciudadanos y su comprensión de la cuestión pública se estructurará a partir de las versiones de los conocidos valores liberales, tales como la igualdad, la libertad y privacidad, el compromiso con el trato con igual consideración y respeto entre todos los ciudadanos (DWORKIN, 1985: cap. 8; 1989). Estos valores ayudan a establecer tanto el contenido como el alcance del derecho penal sustantivo, sus procedimientos y penas. No obstante, el punto clave, a los fines de este análisis, es que el derecho penal debe ser el que los ciudadanos pueden imponerse unos a otros, de manera coherente con aquellos valores; por tanto debe tratar a quienes se dirige, y sobre quienes se impone, con el respeto y la importancia que merecen por su calidad de ciudadanos. Pero, ¿qué tipo de derecho sería?

Las próximas dos secciones destacan dos aspectos de este tipo de derecho penal que los ciudadanos republicanos podrían, en concordancia con el reconocimiento mutuo de su calidad de conciudadanos, imponerse entre sí y autoimponerse.

III. Males públicos (‘public wrongs’). El aspecto más destacado del derecho penal republicano es que hace hincapié en el delito. Puede argumentarse que ese foco en el delito es un aspecto que define el derecho penal como tal (a pesar de que no implica que se centre en el ilícito moral); el derecho penal no solo asocia sanciones a un tipo específico de