Justicia Transicional: el caso de Colombia: Volumen II

Justicia transicional : el caso de Colombia / editores Carlos Bernal Pulido, Gerardo Barbosa Castillo, Andrés Rolando Ciro Gómez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia ; Ejército Nacional de Colombia, 2016. (Ejército, Institucionalidad y Sociedad ; 2)

378 páginas ; 21 cm.

Incluye bibliografía.

ISBN: 9789587724745 (Obra completa)

9789587724769 (volumen 2)

1. Justicia transicional -- Aspectos económicos -- Colombia 2. Administración de justicia -- Colombia 3. Verdad, justicia y reparación -- Colombia 4. Justicia transicional -- Aspectos jurídicos -- América Latina 5. Justicia transicional – Historia – Colombia -- Siglo XIX 6. Ley de justicia y paz -- Colombia 7. Derechos humanos -- Colombia 8. Víctimas de la violencia -- Colombia I. Bernal Pulido, Carlos Libardo, editor. II. Barbosa Castillo, Gerardo, editor. III. Ciro Gómez, Andrés Rolando, editor. IV. Universidad Externado de Colombia. V. Título. VI. Serie.

323.04  SCDD 20

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca - MCGP

Abril de 2016

ISBN (obra completa) 978-958-772-474-5

ISBN (vol. 2) 978-958-772-476-9

ISBN EPUB 978-958-772-676-3

©2016, CARLOS BERNAL, GERARDO BARBOSA, ANDRÉS R. CIRO (EDS.)

©2016, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA

©2016, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

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Primera edición: abril de 2016

Imagen de cubierta: Vista de Bogotá (1887) en La Tierra y el Hombre. Descripción pintoresca de nuestro globo y de las diferentes razas que lo pueblan, de Federico de Hellwald. Traducción de Don Manuel Aranda y Sanjuán. Editado en Barcelona por Montaner y Simón, Editores. Disponible en http://babel.banrepcultural.org/cdm/singleitem/collection/p17054coll13/id/39/rec/23

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Precolombi EU-David Reyes

Diseño de EPUB por:

Hipertexto

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

General Alberto José Mejía Ferrero

INTRODUCCIÓN

Carlos Bernal Pulido y Gerardo Barbosa Castillo

JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA: BALANCE Y… DESAFÍOS CONSTITUCIONALES

Magdalena Correa Henao

Resumen

Introducción

I. El balance de la justicia transicional en Colombia

I.I. Una justicia vertical y desde arriba

I.I.I. La justicia transicional desde arriba y vertical

I.I.II. La justicia transicional vertical del DPI y del DIDH

I.I.III. La justicia transicional interna de vencedores, cúpulas de la política y altas cortes

I.II. Una justicia procesal penal desequilibrada

I.II.I. Más verdad que justicia

I.II.II. Ni justicia individual ni sobre las estructuras criminales

II.III. Una justicia exagerada y a la vez exigua

II.III.I. Justicia exagerada: la concepción tajante y excluyente de víctima

I.III.II. Justicia de reparación exigua

I.IV. Un modelo de justicia transicional económicamente injusto e insostenible

I.IV.I. Una repartición injusta

I.IV.II. Una justicia transicional económica insostenible

a) La concepción presupuestal del desarrollo

b) La reserva estratégica

c) Medidas concretas sobre los modos de subsistencia

I.V. Justicia transicional sin horizonte

II. ¿Y entonces?

II.I. Justicia procesal penal justa

II.I.I. Justicia procesal penal indispensable y a la medida de sus responsables

II.I.II. Justicia procesal penal eficaz, de contexto y económicamente justa

II.II. Justicia transicional en el tiempo, para lo coyuntural y lo estructural

III.II.I. Justicia transicional ante el pasado, el hoy y el futuro

II.II.II. Justicia transicional coyuntural

II.II.III. Justicia transicional estructural

a) Transformaciones al interior de los poderes públicos

b) Reforma en las relaciones internacionales

c) Justicia transicional que apunte a las causas del conflicto

II.III. Justicia transicional desde abajo, inclusiva: todos ponen, todos ganan

II.III.I. Justicia transicional desde abajo

II.III.II. Justicia transicional en la que todos ponen, todos ganan

a) Los desmovilizados

b) Las víctimas

c) La sociedad civil y sus actores

d) El sector privado empresarial

Conclusiones

Bibliografía

ESTÁNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA DE JUSTICIA TRANSICIONAL APLICABLES A COLOMBIA

Luis Andrés Fajardo Arturo

Resumen

Introducción

1. El derecho internacional público y la justicia transicional

1.1. El ius cogens como norma imperativa del derecho internacional público

1.2. El soft law

1.3. La inexistencia de normas ( hard law ) internacionales sobre justicia transicional

1.4. Soft law en materia de justicia transicional

1.5. Jurisprudencia internacional en materia de justicia transicional

2. Estándares internacionales en materia de derecho a la justicia en la justicia transicional

2.1. El deber de investigar de forma diligente

2.2. Derecho a un recurso judicial efectivo

2.3. El respeto por las reglas del debido proceso

2.4. El deber de sancionar a los responsables con penas adecuadas y proporcionales

3. Las experiencias de posconflicto en Latinoamérica

3.1. Argentina

3.1.1. Comisiones de la verdad en Argentina

a. Contexto histórico en Argentina

b. Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas ( CONADEP )

c. Investigación y juzgamiento

d. Segundo ciclo de transición en Argentina

3.2. El Salvador

a. Contexto histórico en El Salvador

b. Comisión de la Verdad en El Salvador

c. Investigaciones y juzgamientos

3.3. Guatemala

a. Contexto histórico en Guatemala

b. Comisión para el Esclarecimiento Histórico ( CEH )

c. Investigaciones y juzgamiento

3.4. Perú

Conclusiones

Bibliografía

CONSIDERACIONES HISTÓRICAS SOBRE LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA: DE LA COLONIA AL SIGLO XIX

Juan Camilo Rodríguez Gómez

Resumen

Introducción

Antecedentes de justicia transicional en los procesos políticos: coyunturas y soluciones de paz

De las guerras de conquista a la Revolución Comunera: imposición avasalladora

El Decreto de Guerra a Muerte, el Armisticio de Trujillo y el Tratado de Regularización de la Guerra: el trato a desertores, tránsfugas y traidores

Algunos ejemplos de las guerras civiles del siglo XIX hasta la de 1885

Tratados de paz y normalización política en la Guerra de los Mil Días

Conclusiones Una agenda de investigación sobre los caminos históricos de la paz y el posconflicto. Aportes de los antecedentes históricos para la justicia transicional

Bibliografía

AUTORES

PRESENTACIÓN

En Colombia, durante más de doscientos años de vida republicana y hasta nuestros días, la democracia ha sido tributaria del destacado papel desempeñado por las Fuerzas Militares. A lo largo de más de dos siglos nuestro país ha recorrido una senda de construcción política e institucional garantizada por unas fuerzas del orden respetuosas del talante democrático del Estado y defensoras de la supremacía de sus fines. Sin embargo, nunca como en el actual contexto de negociación política para la terminación del conflicto armado interno, la solidez de los pilares en que se afinca el cumplimiento de la misión constitucional de las Fuerzas Militares y la robustez de las convicciones que animan a sus integrantes –quienes han hecho de la defensa de la patria su proyecto de vida– habían sido puestas bajo un examen tan riguroso.

La entrada en vigencia de los mecanismos de justicia transicional y la materialización de los acuerdos para conseguir una paz estable y duradera suponen desafíos inéditos para el mantenimiento de la legitimidad institucional del Ejército Nacional. Asimismo, vivifican y alientan las dinámicas de transformación que se vienen construyendo e implementando en el interior de la institución armada para dar respuesta a los retos del fin del conflicto y los que aparejan las cambiantes amenazas que se ciernen sobre la tranquilidad y prosperidad del pueblo colombiano.

La transformación demanda acciones en diversos frentes. Uno de ellos, de cardinal trascendencia, tiene que ver con la comprensión misma del escenario de la negociación de paz y con el estudio objetivo y desde distintas perspectivas y lecturas de los variados fenómenos que subyacen al concepto de justicia transicional. En esta dimensión, es preciso que la institución militar reflexione sobre dichos aspectos y se prepare de manera acorde para continuar cumpliendo su misión constitucional de forma decidida, oportuna y efectiva, en el marco de la cristalización y puesta en marcha de los acuerdos alcanzados en la mesa de negociación de La Habana.

Con este esperanzador propósito, el Ejército Nacional presenta a la sociedad la Colección Ejército, Institucionalidad y Sociedad. Esta obra recoge, en cuatro volúmenes, el resultado de los trabajos deasesoría y acompañamiento que reconocidos académicos vienen prestando a la Fuerza, a fin de que ella pueda adecuar sus miras y estrategias a la exigencia de los tiempos. El lector encontrará en estos textos un análisis crítico de la justicia transicional desde diversas disciplinas y con orientaciones varias, que fueron producto de las inquietudes generadas al interior del Comité de Altos Estudios para el Fortalecimiento Institucional del Ejército –CAEFI–. Este análisis se extiende a los retos teóricos que plantea este esquema de justicia, las particularidades de su aplicación en el caso colombiano, las implicaciones que ellos tienen para las Fuerzas Militares y su proyección en cuanto a los propósitos de alcanzar la revelación de la verdad y la atribución apropiada de responsabilidad.

En lo que concierne a los retos teóricos de este modelo de justicia, en el primer volumen se evalúa la consistencia y coherencia entre lo que la justicia transicional implica y las bases constitucionales en que se sustenta el Estado colombiano; se revisa el alcance y la justificación que tiene la pena en este escenario, y se presenta una aproximación al mismo desde la sociología, que complementa las valoraciones típicamente jurídicas, prevalentes en la deliberación sobre el fin del conflicto armado en Colombia.

En el segundo volumen se profundiza en el estudio del caso colombiano, se hace una exploración de los desafíos constitucionales que presenta la justicia transicional, así como de los estándares internacionales que a la misma son aplicables a nivel interno. Igualmente se emprende un recorrido histórico sobre la justicia transicional en Colombia, que da cuenta de la existencia de procesos de esta índole desde la Colonia hasta el siglo XIX.

El tercer volumen se ocupa del papel de las Fuerzas Armadas en la justicia transicional, para lo cual se lleva a cabo un estudio desde la perspectiva del derecho penal y del derecho constitucional. Se incluye una profundización sobre un tema de particular relevancia para el cumplimiento de la función de la Fuerza, atinente a la omisión como fundamento de responsabilidad penal.

Por último, en el cuarto volumen se acopian reflexiones relativas a las dimensiones de verdad y responsabilidad en la justicia transicional, y, en especial, sobre el contenido y alcance de las comisiones de la verdad en general y sobre la comisión de la verdad diseñada para Colombia en particular. Para facilitar la comprensión de este singular mecanismo de justicia transicional se revisan los conceptos de historia, verdad y olvido y su interrelación en los escenarios de justicia. Por último se evalúa la figura de los máximos responsables, en una presentación que se remonta a sus orígenes y concluye con sus más recientes desarrollos, que incluyen su aplicación en el caso colombiano.

Con esta importante contribución bibliográfica, el Ejército Nacional da cuenta una vez más de su esencia reflexiva, de su capacidad para pensar y aportar argumentos sólidos e imparciales que resultan ineludibles en la deliberación y la estructuración de los consensos para el progreso nacional. Asimismo, esta es una muestra del talante democrático de la institución armada, y de su flexibilidad para adaptarse a los entornos cambiantes y responder con contribuciones efectivas a su función constitucional de guarda de la integridad del Estado y del respeto de los derechos humanos y fundamentales de todos los colombianos.

Con esta obra los interesados en estas materias, la comunidad científica y especialmente los miembros de las Fuerzas Militares tienen a su disposición una vasta y fresca producción académica que posibilita una visión amplia y concienzuda de la justicia transicional. Más allá de ello, con esta colección el Ejército Nacional de Colombia acopia nuevos instrumentos para continuar siendo lo que ha sido a lo largo de toda su historia: el bastión de la democracia.

General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO

Comandante del Ejército Nacional

INTRODUCCIÓN

CARLOS BERNAL PULIDO Y GERARDO BARBOSA CASTILLO

Este segundo volumen de la colección Ejército, Institucionalidad y Sociedad contiene un conjunto de reflexiones específicas sobre el proceso de justicia transicional en Colombia. Está compuesto por tres textos: Justicia transicional en Colombia: estado del arte, balance y desafíos constitucionales, escrito por Magdalena Correa; Estándares internacionales en materia de justicia transicional aplicables a Colombia, elaborado por Andrés Fajardo; y Consideraciones históricas sobre la justicia transicional en Colombia: de la Colonia al siglo XIX, de autoría de Juan Camilo Rodríguez.

En Justicia transicional en Colombia: estado del arte, balance y desafíos constitucionales, Magdalena Correa lleva a cabo una exploración evaluativa acerca de la forma en que se ha institucionalizado hasta el momento la justicia transicional en Colombia, tanto en el proceso originado por la Ley de Justicia y Paz como en el actual proceso de negociación entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Correa critica dicha institucionalización por estar construida de forma vertical y desde arriba –es decir, centrada en el diseño de políticas públicas y de marcos jurídicos amoldadas al parecer de las élites políticas–, enfocada en el cumplimiento de estándares internacionales, pergeñada por las altas cortes y los líderes políticos y focalizada en las discusiones sobre las penas a imponer a los actores del conflicto. Correa enfatiza que es contrario a la justicia que las víctimas del conflicto reciban reparaciones exiguas y que la repartición de la carga de financiar las reparaciones se imponga a la sociedad y no a quienes causaron los daños. Asimismo, manifiesta su escepticismo fundado en cuanto a la sostenibilidad económica de la implementación que los acuerdos de paz demandan, entre otras razones, por la desvinculación existente entre los fines de la justicia transicional y los del Estado Social de Derecho. Por último, crea consciencia acerca de la indeterminación del horizonte del proceso de paz: no se sabe a ciencia cierta cuáles son las condiciones de paz duradera que se persiguen.

Frente a este modelo, Correa advierte que la revelación de la verdad y la reparación de las víctimas deben ocupar los ejes centrales de cualquier proceso de justicia transicional. Argumenta a favor de la utilización de medidas de tinte penal adecuadas para cada uno los participantes en el conflicto: los máximos responsables y los combatientes rasos (que eventualmente podrían ser beneficiados con amnistías). Junto a ello, Correa aboga por la implantación de una justicia procesal penal para la transición que sea eficaz, que tenga en cuenta las estrategias de investigación de contexto y que sea económicamente justa, al exigir que los responsables reparen a las víctimas con sus patrimonios. Además, llama la atención frente a la necesidad de llevar a cabo profundas reformas institucionales –en la estructura y las funciones de los poderes públicos y las relaciones internacionales– para implementar los acuerdos de paz y asegurar la estabilidad en el post-conflicto, y reformas sociales y económicas dirigidas a erradicar las causas del conflicto e impedir la repetición de las atrocidades. Por último, Correa sugiere que el actual proceso de justicia transicional cambie su norte y se lleve a cabo desde abajo y de manera inclusiva. En este sentido, sugiere la creación de un dialogo inclusivo para decidir las estrategias operativas de la justicia transicional. En este diálogo deben poder participar, debatir y contribuir con sus recursos y su trabajo, todos los actores, pero en especial, las víctimas, los desmovilizados y los empresarios. La idea que subyace a esta propuesta es que un postconflicto exitoso solo puede sustentarse sobre la base de un acuerdo que comprenda a todo el tejido social y en el que cada ciudadano esté dispuesto a aportar lo necesario para poder disfrutar de una paz estable.

Por su parte, en Estándares internacionales en materia de justicia transicional aplicables a Colombia, Andrés Fajardo hace un repaso de las fuentes primarias del derecho internacional que son vinculantes en el actual proceso de justicia transicional por el que atraviesa nuestro país. En primer lugar, lleva a cabo un análisis crítico de la aplicabilidad de normas de derecho común a los pueblos o ius cogens, que se consideran imperativas y por ende superiores. Tras ello, considera la relevancia para nuestro contexto de las normas internacionales de protección de la persona humana, contenidas en el derecho internacional humanitario, el derecho penal internacional y el derecho internacional de los derechos humanos. Como es bien sabido, los estados son en principio los sujetos de estos últimos ordenamientos. Sin embargo, ellos confieren también derechos y deberes a los ciudadanos de los estados parte y en ciertos respectos los habilitan para exigir tales derechos ante tribunales internacionales. Desde luego, esta normativa es directamente aplicable en el orden interno colombiano, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política –como ha determinado la Corte Constitucional, ella se integra en el bloque de constitucionalidad–.

Fajardo muestra con claridad que en relación con los procesos de justicia transicional, en el derecho internacional público las únicas normas convencionales y consuetudinarias relevantes son el artículo 6 del protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y su desarrollo en la norma 159 del derecho internacional humanitario consuetudinario, que posibilitan la adopción de amnistías amplias frente a los partícipes de conflictos armados no internacionales que hayan violado normas de derecho internacional humanitario y derecho interno, a condición de que dichas violaciones no tengan la entidad de crímenes internacionales. Estas normas favorecen la flexibilización de las penas a fin de buscar la paz.

Fajardo también explica que esta normativa entra en tensión con otro conjunto de normas convencionales y consuetudinarias internacionales que exigen la investigación, juicio y sanción de responsables de violaciones graves a los derechos humanos, al derecho internacional humanitario y particularmente de crímenes internacionales. Asimismo, algunas conductas como la prohibición de la tortura, la prohibición de la esclavitud o la prohibición de los crímenes de guerra, constituyen, según la jurisprudencia internacional, normas de Ius Cogens. Tales normas obligan a los estados a adelantar investigaciones y juicios penales y a sancionar a los responsables de los supuestos de hecho por ellas contemplados. Asimismo, Fajardo enfatiza que la jurisprudencia interamericana, el Estatuto de la Corte Penal Internacional y su interpretación, y las normas universales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario son rotundas en cuanto a que imponen a los estados la obligación de combatir la impunidad en materia de graves violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

Junto a lo anterior, Fajardo analiza con particular detenimiento el conjunto de disposiciones internacionales de soft law, así como la jurisprudencia de varios tribunales internacionales, que especifican los derechos de las víctimas a la verdad, a la reparación y a la justicia. Este último derecho incluye el respeto al debido proceso, a la participación de las víctimas en las investigaciones y juicios de los responsables y a que se imponga una sanción a los máximos responsables de crímenes internacionales. Esto implica la imposibilidad jurídica internacional de amnistiar a los máximos responsables de dichos crímenes. Sin embargo, frente a aquellos que no han cometido crímenes internacionales las fórmulas de perdón no están prohibidas, pero el perdón solo puede otorgarse tras una investigación diligente y eficaz. En cuanto a la pena que debe imponerse a los responsables, Fajardo sostiene que no existen fórmulas matemáticas o tablas rígidas sobre las penas mínimas a imponer a los responsables de crímenes internacionales. Con todo, la jurisprudencia y la doctrina han concluido que la legitimidad de la pena depende de su proporcionalidad con la gravedad del crimen. Fajardo sugiere que una fórmula adecuada es la que pondera, por una parte la gravedad del daño y la responsabilidad de quien lo perpetró, y por otra parte, la importancia de la contribución a la paz y a la justicia que la pena más benigna pueda tener. Finalmente, el análisis de Fajardo revela que si bien no hay una norma internacional que especifique las características de la pena, aquella que se imponga a los máximos responsables de crímenes internacionales debe ser restrictiva de su libertad.

Por último, en Consideraciones históricas sobre la justicia transicional en Colombia: de la Colonia al siglo XIX, Juan Camilo Rodríguez emprende un recuento y un análisis histórico de los procesos de paz fraguados en nuestro país desde tiempos coloniales hasta el Siglo XIX. Para llevar a cabo dicha tarea, Rodríguez considera que dichos procesos pueden ser entendidos como casos de justicia transicional de cuya lectura derivan lecciones de inmensa utilidad para el presente y el futuro. En este sentido, encuentra varios ejes comunes a la manera como se intentó poner fin a las confrontaciones y guerras civiles de aquel entonces. Según Rodríguez, en todos los casos las negociaciones fueron muy breves y tuvieron una agenda limitada y específica, que versaba por entero sobre la posición y el destino de los combatientes pero soslayaba las reivindicaciones sociales, económicas o políticas que habían originado la confrontación. Por ello, los acuerdos fueron frágiles y los conflictos reaparecieron, en ocasiones con una gravedad más prominente. Los procesos fueron liderados por los gobiernos. La intervención del Congreso y de los jueces fue casi siempre nula. La paz no se acompañó de programas de reincorporación a la vida civil por parte de los involucrados de manera directa o indirecta en el conflicto, de reconstrucción del tejido social o reparación de víctimas –sobre todo de las mujeres y los niños–. Asimismo, ante la ausencia de un marco jurídico internacional para la justicia transicional, los procesos de paz fueron siempre internos. De manera excepcional, algunos países vecinos o interesados tuvieron injerencias menores. Tampoco hubo una reconstrucción participativa, democrática y transparente de la verdad. El conflicto terminaba solo con el compromiso de los combatientes de no proseguir con las hostilidades, compromiso respaldado por el valor de la palabra y el honor.

Con este segundo volumen el Ejército Nacional y la Universidad Externado de Colombia ofrecen un valiosísimo insumo para evaluar las dimensiones constitucionales, internacionales e históricas en la etapa final de cristalización de los acuerdos de paz y para comenzar a pensar en las normas fundamentales para el postconflicto. Con estas reflexiones el Ejército Nacional también reitera su compromiso con la observancia de los principios constitucionales y de los más altos estándares internacionales de protección de los derechos humanos, y sobre todo, de los derechos a la justicia, verdad y reparación y las garantías de norepetición durante el proceso de justicia transicional y en el postconflicto. Solo el apego a estos principios proveerá a la sociedad colombiana una base para el mantenimiento de una paz estable y duradera.

JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA: BALANCE Y… DESAFÍOS CONSTITUCIONALES

MAGDALENA CORREA HENAO

RESUMEN

La justicia transicional en proceso de definición con la guerrilla de las FARC debe retomar los aprendizajes, errores y aciertos del diseño y aplicación de las instituciones y procedimientos hasta ahora previstos, principalmente en las leyes de Justicia y Paz y de Víctimas y Restitución de Tierras. El artículo sistematiza doctrina y cifras desde las cuales se presenta un balance que estima cuánto de democracia, justicia, verdad, reparación, equitativa repartición de costos se ha concretado con ellas y cuán clara u oscura es la visión de país y de sociedad hacia la que apuntan. Desde allí, entonces, se ordenan distintas proposiciones constructivas de expertos, para erigir un modelo de justicia transicional más inclusivo de decisión y desarrollo, que en lo penal sea más eficiente porque atribuye responsabilidad, ofrece verdad, repara integralmente y reconcilia, y que en lo administrativo sea trasparente, garantista y sostenible. Un modelo en el que se refuerzan o introducen medidas coyunturales y estructurales que orienten hacia una paz de Colombia con igualdad de oportunidades para la libertad fáctica y el progreso, así como con participación activa y protegida de los más de los actores sociales, en donde ganan en cuanto toman y también ponen.

INTRODUCCIÓN

De acuerdo con la conocida definición del Secretario General al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas del 23 de agosto de 2004, que recogió la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-579 de 2013) ¹ , la justicia transicional abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Como noción que se reconoce abierta y contextual, incluye "mecanismos que pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por complejo [ sic ] de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos" (S/2004/616, p. 6).

A partir de tales criterios es posible identificar el modelo de justicia transicional en Colombia fijado por la ley y por el constituyente, anclado sobre dos tipos de contenidos normativos, a saber: la justicia penal transicional y la justicia no penal para la reparación de las víctimas, la transición a la vida civil de los desmovilizados y la verdad ² .

Los estudios sobre tales regímenes han sido prolíficos y a ellos remito en sus disensos y en su unidad de criterios, en cuanto a la coherencia de sus mandatos con el orden jurídico vinculante ³ .

A diferencia suya, las facetas del derecho de la justicia transicional que pretendo destacar en este documento son: la de los resultados de su interpretación y aplicación frente a los mandatos constitucionales, y la de los desafíos que tales efectos plantean en ambos casos, de cara a los principios-derechos de justicia, verdad, participación y reparación integral de las víctimas, reconciliación, garantías de no repetición y paz estable y duradera. Todo a la vez y en sus justas proporciones.

¿Cuánta protección de tales bienes constitucionales se ha alcanzado con las medidas de justicia transicional adoptadas en Colombia recientemente, en lo penal, en la reparación y restitución, en la construcción de la memoria? Es la pregunta que recoge El balance de la justicia transicional en Colombia, capítulo que se construye a partir de la información que la doctrina encuentra sobre la concepción del derecho de justicia transicional producido desde el derecho internacional y desde el derecho interno, al igual que desde el análisis de una muestra de cifras y datos disponibles sobre la eficacia de las normas de la transición, como políticas para resolver los problemas con soluciones justas y eficaces.

Y, ¿qué es imperativo incorporar en las medidas y acciones que en el inmediato y posterior futuro deben adoptarse con ocasión de las negociaciones de paz de La Habana y las demás que ojalá vengan? Este es el interrogante que se atiende en el segundo capítulo, en el que se emplea el balance como conocimiento del estado de cosas para avanzar. Después de lo que hay, Y entonces, qué sigue. Las alteraciones y transformaciones que corrijan y ajusten en tanto que sea posible el derecho de la transición existente y por configurar, para que como normas jurídicas tengan la eficacia de cumplir con los mandatos de la Constitución, según las exigencias, limitaciones de cada contexto específico, según el sistema de conexiones que los bienes constitucionales protegidos poseen.

Dada la amplitud de perspectiva, no hay aquí un estudio exhaustivo sino de aproximación al estado de cosas descrito por la literatura empleada y los datos recuperados de investigaciones o registros de la justicia transicional, que se organizan en torno al cubrimiento o no de los principios democrático, de ponderación, idoneidad y adecuación de los medios empleados a los fines de la justicia transicional y de justicia económica. Un prisma que en distinto orden será útil también para agrupar las ideas y los enfoques empleados por la doctrina para revisar el modelo de hoy hacia el futuro.

Dicha ordenación empleada para el balance y del capítulo sobre ajustes y transformaciones necesarias de la justicia transicional en Colombia, parte de una depuración del concepto de justicia transicional con relación a su estructura y finalidades, que es sustancialmente reflejo del mandato de la Constitución, en su condición de norma jurídica superior y suprema.

Siguiendo a De Greiff (2011), la justicia transicional tiene como reto introducir los criterios de coherencia ⁴ , secuencia ⁵ y agenda posible ⁶ , para estructurarse como un conjunto de medidas que pueden ser implementadas para hacer frente al legado de los abusos masivos de derechos humanos, donde ‘hacer frente al legado’ de tales abusos significa: I ) proporcionar reconocimiento a las víctimas "como derecho-habientes, copartícipes en un proyecto político común, es decir, como ciudadanos ; II ) promover la confianza cívica tanto horizontal (la de los ciudadanos entre sí) como vertical (la de los ciudadanos en las instituciones del Estado), y III ) como objetivo final, ‘contribuir al fortalecimiento de la norma de derecho democrática, en cuanto mecanismo de ‘afirmación de normas’ y su ‘capacidad para articular y desarticular’ ‘grupos sociales’" ⁷ .

Dicho enfoque se traduce, para los efectos de este análisis, en la asunción del concepto normativo de Constitución como suprema y eficaz, de contenidos reconocibles en la noción del Estado social de derecho y las normas de derechos, principios, garantías institucionales y competencias fundamentales. Con él es posible definir cumplimientos o incumplimientos en las decisiones, acciones y omisiones del Estado y de los particulares en tiempos de transición, así como las variadas fórmulas de ajuste o reforma para que se produzca una justicia transicional que proteja todos los bienes constitucionales en juego. O sea, la justicia y la paz, los derechos de las víctimas, de los procesados, de la sociedad, el valor político de los acuerdos, la certeza y seguridad jurídicas, la estabilidad del Estado.

La justicia transicional debe ser juzgada y erigida entonces desde un sistema descriptivo y prescriptivo que traduce los mandatos constitucionales de prohibición de la impunidad, la atribución de responsabilidades a los actores del conflicto y sus estructuras delictivas y al Estado, según los principios y reglas que rigen el debido proceso y la protección efectiva de los derechos de justicia, verdad, reparación integral, reconciliación y participación. Pero también bajo la óptica de su contribución concreta y material a un orden justo (Preámbulo, art. 2.º CP), desde las medidas de garantía de no repetición que fundamenten la paz estable y duradera.

Es cierto que según las premisas fácticas propias de las transiciones hacia la paz de los conflictos armados internos, siempre ha sido y será necesario priorizar y en los más de los casos avanzar, pero paso a paso. También lo es que no hay que pedirle peras al olmo, tanto porque la justicia transicional no lo puede todo, como porque ese todo nunca ha sido posible en condiciones de normalidad y no lo va a ser precisamente ahora con motivo de la transición y en el posconflicto.

Aun así, a partir del concepto normativo de justicia transicional y de Constitución que se defiende, la valoración de los regímenes de justicia transicional en Colombia debe producirse no solo y principalmente a partir de la racionalidad de lo factible material y políticamente, sino también desde el mandato de optimización que la Constitución representa frente a las posiciones jurídicas alcanzadas, con énfasis en el significado medular de la dignidad humana y la realización de los derechos y deberes fundamentales.

Pues como lo afirmó la Corte Constitucional, las diversas medidas de justicia transicional que pueden adoptarse, en todo caso deben coincidir con la búsqueda del […] propósito de hacer efectivos, al mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas frente a un pasado de graves y sistemáticas violaciones de los derechos humanos, teniendo como límite la medida de lo que resulte conducente al logro y mantenimiento de la paz social (Sentencia C-711 de 2011) ⁸ . Es decir que deben incluir intervenciones que trasciendan su concepción procesal penal, para sumar un conjunto de estrategias y medidas que con visión holística, presten atención tanto a la investigación y búsqueda de la verdad, como a la atención de las víctimas, su indemnización, la reforma institucional o a una combinación adecuada de tales elementos (S/2004/616, p. 12).

Una composición que, por lo demás, debe articularse en una reflexión metódica acerca de lo que los instrumentos de los que el campo [de la justicia transicional] dispone pueden lograr, y de cómo han de vincularse con otros tipos de intervenciones que también hacen parte de procesos complejos de transformación política, económica y social (De Greiff, 2011: 39).

Justicia transicional entonces bajo la lupa de un constitucionalismo de los mejores resultados que razonablemente pueden alcanzarse. Paz como fin del conflicto, dejación de las armas, asumir responsabilidad por las daños y violaciones de derechos humanos, reintegración a la vida civil; paz como reparación integral de las víctimas y como creación de condiciones materiales de vida para desarrollarse según su capacidad y libertades; paz como respeto al derecho y a la autoridad; paz con garantías reales de no repetición, no retorno; paz como sistema de concesiones, conciliaciones, ponderaciones que permitan que de manera coherente, consecutiva, posible y sostenible se reconstituyan las condiciones de normalidad en el desarrollo social, individual, colectivo.

I. EL BALANCE DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA

Los resultados (aproximativos) que arroja la información recaudada sobre la eficacia de la aplicación de las normas que han configurado el derecho de la justicia transicional en Colombia son