Algunos temas sobre contratación estatal

ALGUNOS TEMAS

SOBRE CONTRATACION ESTATAL

Alfonso Beltrán García

María Fernanda Pedreros Sáchica

Reservados todos los derechos

© Pontificia Universidad Javeriana

© Alfonso Beltrán García, María Fernanda Pedreros Sáchica

Primera edición: febrero del 2015

Bogotá, D. C.

ISBN: 978-958-716-789-4

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Lápiz Blanco S.A.S

Beltrán García, Alfonso

Algunos temas sobre contratación estatal / Alfonso Beltrán García y María Fernanda Pedreros Sáchica. -- 1a ed. -- Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2015.

121 p.; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas (p. 119-121).

ISBN: 978-958-716-789-4

1. CONTRATOS PÚBLICOS - COLOMBIA. 2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - COLOMBIA. 3. CORRUPCIÓN ADMINISTRATIVA. I. Pedreros Sáchica, María Fernanda. II. Pontificia Universidad Javeriana.

CDD 344.8861 ed. 15

Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S. J.

opg. Mayo 29 / 2015

Prohibida la reproducción total o parcial de este material, sin autorización por escrito de la Pontificia Universidad Javeriana.

ISAGOGE

Hemos escrito esta pequeña obra pensando en los contratistas del Estado, tan vilipendiados por culpa de unos cuantos corruptos. Los contratistas del Estado son sus colaboradores preciosos y necesarios. Sin ellos el Estado no podría alcanzar sus fines constitucionales. El presupuesto de inversión solo puede ejecutarse a través de contratos estatales. Por eso debe tratárseles como dice la ley: los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales, que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones¹. Pero no basta con que los contratistas conozcan sus derechos, sino que debe procurárseles una pronta justicia que se los reconozca. En la actualidad su desamparo es total. Los procesos que intentan buscar equidad y justicia se demoran una eternidad, mientras que el Estado, por su parte, haciendo uso de sus poderes exorbitantes, se convierte en juez y los condena rápidamente. Además, elude la aplicación de los métodos alternativos de solución de conflictos.

Estamos seguros de que si las relaciones contractuales Estado-particular se tratan con justicia y equidad, desaparecerán conflictos, retrasos y frustración de proyectos públicos. Asimismo, se requiere que el Estado estudie bien sus proyectos, que sus pliegos de condiciones no sean excluyentes y que se regrese al principio de la objetividad para adjudicar, restando significación al precio más bajo.

Alfonso Beltrán García

María Fernanda Pedreros Sáchica

CAPÍTULO PRIMERO

PODERES EXORBITANTES DEL ESTADO

En el contrato las partes están puestas en el mismo plano de igualdad. Todas tienen los mismos derechos, deben comportarse de buena fe y no pueden abusar de sus derechos. Pero en algunos contratos estatales el Estado está, respecto a su contratista, en un plano superior: está en posición dominante. No es exótico o censurable que el Estado asuma esta posición; por el contrario, puede ser benéfico porque él necesita resolver prontamente los conflictos y situaciones contractuales. Lo que es censurable es que abuse de esa posición dominante. El artículo 830 del Código de Comercio dice: el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause. De manera que el abuso de la posición dominante es un ejercicio excesivo del derecho que constituye incumplimiento contractual. Como la noción de abuso en lo contractual es un tanto subjetiva, corresponde al juez su calificación. Igual acontece con la mala fe.

Manifestación ostensible de la posición dominante del Estado en sus contratos son los poderes exorbitantes, así llamados porque están fuera de órbita, son ajenos, extraños al derecho privado. Si se llegaren a pactar en un contrato privado, serían absolutamente nulos, serían estipulaciones leoninas. También se suelen llamar poderes o cláusulas excepcionales, especialmente por el Estado al que le parece hiperbólico el término ‘exorbitante’.

En un comienzo, el Estado colombiano ostentaba múltiples poderes exorbitantes. Unos derivados de la ley, otros del contrato y otros que se inventaba para la ocasión. Semejante inseguridad jurídica desestimuló la inversión extranjera y generó caos y congestión judicial. El Estado se llenó de pleitos. Para remediar esta situación, se expidió la Ley 80 de 1993, la cual limitó los poderes exorbitantes del Estado, persiguiendo no solo la seguridad jurídica sino la equidad. Dice así la exposición de motivos de la ley:

[...] nos encontramos ante unas realidades que imponen la modificación de esa legislación. [.] que deben defenderse los derechos del administrado contratista, retornando el contrato a su noción original y despojando a la administración de un cúmulo de privilegios y facultades omnímodas e innecesarias; [...] que es indispensable hacer de la contratación estatal un acto de justicia y de responsabilidad de la persona pública que contrata como del contratista.²

Entonces, en sus artículos 14 y 60, la Ley 80 de 1993 relacionó los poderes exorbitantes del Estado que continuaban vigentes así:

1. Terminación unilateral.

2. Interpretación unilateral.

3. Modificación unilateral.

4. Caducidad.

5. Liquidación unilateral.

Pero para ejercitar los tres (3) primeros el Estado debe indemnizar simultáneamente:

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.³

La limitación, además, contempló los contratos en los cuales se podían ejercitar los poderes descritos:

1. Contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal.

2. Contratos para la prestación de servicios públicos.⁴

3. Contratos para explotación de bienes del Estado.

4. Contratos de concesión, con la limitación contenida en el artículo 32 de la Ley 105 de 1993.⁵

5. Contratos de obra.

En estos contratos los poderes exorbitantes relacionados operaban por ministerio de la ley, es decir, no había necesidad de pactarlos. Y en los contratos de suministro y prestación de servicios se podían pactar, es decir, si no se pactaban no operaban. Por último, la prohibición de poderes exorbitantes se extendió a:

1. Los contratos celebrados con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia.

2. Contratos interadministrativos.⁶

3. Contratos de empréstito.

4. Contratos de donación.

5. Contratos de arrendamiento.

6. Contratos para actividades científicas o tecnológicas (relacionadas en el Decreto 2591 de 1991).

7. Contratos de seguro.

8. Contratos para actividades comerciales o industriales, excepción hecha de los contratos para el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, prestación de servicios públicos, explotación y concesión de bienes del Estado y obra.

En relación con el último punto, por ejemplo, en un contrato interadministrativo de obra, en el que están implícitos los poderes exorbitantes, ninguna de las entidades contratantes tiene el poder exorbitante de la caducidad o cualquier otro. Además, existen entidades estatales que se rigen exclusivamente por el derecho privado y que son las de carácter financiero: Banco Agrario, La Previsora, Fondo Nacional del Ahorro, etc.⁷, con excepción de FONADE. Además de SATENA, INDUMIL, Hotel Tequendama, COTECMAR y CIAC⁸ y las que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulares.

Así que el sector del Estado regido por el estatuto contractual de la Ley 80 de 1993 solo tenía los poderes exorbitantes descritos en los contratos permitidos. No los tenía en los demás contratos, tales como los de compraventa, consultoría e interventoría.

Desafortunadamente la Ley 1150 de 2007 retornó al sistema anterior, aumentando los poderes exorbitantes del Estado. Los nuevos poderes fueron:

1. La imposición de multas pactadas mediante resolución motivada, pero durante el plazo del contrato.

2. La declaratoria de incumplimiento del contrato para exigir la cláusula penal.

3. Declaratoria de siniestros por resolución motivada.

La Ley 1150 de 2007 no modificó el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. De manera que tanto los poderes exorbitantes antiguos, como los nuevos, solo podrían ejercitarse en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, en los de prestación de servicios públicos⁹, en los de explotación y concesión de bienes del Estado y en los de obra. También en los de suministro y prestación de servicios, siempre y cuando se pacten. Sin embargo, la realidad es otra: el Estado está haciendo uso de poderes exorbitantes en todos sus contratos. Está abusando, más que nunca, de su posición dominante.

PRIMER PODER. LA TERMINACIÓN UNILATERAL

La exorbitancia de este poder radica en el hecho de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales¹⁰ De manera que si una parte considera que le asisten razones legales para resolver o terminar un contrato¹¹, o para anularlo, debe acudir a la jurisdicción. Sin embargo en las situaciones comentadas anteriormente, el Estado sí puede terminar unilateralmente el contrato sin tener que acudir a un juez para que lo haga. Él se convierte en juez y decreta la terminación. De las voces ‘terminación anticipada’ del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, se infiere que solo opera para los contratos de ejecución periódica cuando ya ha comenzado su ejecución. Sus efectos se presentan solo para el futuro (ex nunc), ya que habiéndose iniciado la ejecución de las respectivas obligaciones no es posible destruirlas de manera retroactiva (ex tune). Tratándose de contratos de ejecución instantánea o de ejecución periódica cuando aún no se ha iniciado su ejecución, la terminación toma el nombre de resolución y tiene efectos para el pasado y para el futuro (ex tune y ex nunc). Cuando se trata del mutuo disenso, la terminación toma el nombre de resciliación. Repetimos, entonces, que este poder exorbitante solo opera en los contratos de ejecución periódica cuando ya ha comenzado su ejecución.

Formalidades

Tanto este como los demás poderes exorbitantes deben adoptarse por resolución motivada. Si el Estado se convierte en juez debe obrar como tal, motivando debidamente sus providencias. La resolución debe notificarse personalmente al contratista y a su garante. En caso de que no se pudiere hacer la notificación personal (de lo cual debe quedar prueba escrita) la notificación debe hacerse por edicto, el cual permanecerá fijado por diez (10) días en un lugar público de la respectiva entidad. Una vez hecha la notificación personal o edictal, tanto el contratista como su garante cuentan con cinco (5) días hábiles para interponer recurso de reposición. Este recurso tiene la virtud de suspender la vigencia de la resolución impugnada. Así que esta solo cobrará vigencia cuando se desate el recurso por otra resolución motivada, notificada personal o edictalmente.

Eventos en los cuales opera este poder exorbitante

Están contenidos en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y no constituyen motivos de incumplimiento:

1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. Realmente comprende dos situaciones. La primera muy subjetiva que, por tanto, podría invocarse para cualquier evento. La segunda es objetiva y justificada. Como el Estado no invoca para esta medida el incumplimiento de su contratista, está en la obligación de indemnizarlo pagándole el daño emergente y el lucro cesante.

2. Por muerte del contratista. Se refiere a las personas naturales. La muerte no termina las obligaciones contractuales, excepción hecha de las personales (la muerte de un cantante, de un pintor famoso, etc.). Dichas obligaciones se transmiten a los herederos, a no ser que rechacen la herencia. Pero es posible que al Estado no le interese continuar el contrato con los herederos del contratista, por lo que es muy justificada esta causal. Como se trata de una terminación con efectos ex nunc, el Estado debe pagar a los herederos lo que alcanzó a ejecutar el contratista fallecido sin indemnización.

3. Por incapacidad física permanente del contratista. La Corte Constitucional declaró exequible esta causal en la medida en que la incapacidad física permanente impida de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones específicamente contractuales, cuando ellas dependan de las habilidades físicas del Contratista¹². También sus efectos son ex nunc sin indemnización.

4. Por disolución de la persona jurídica contratista. Cuando una sociedad o persona jurídica sin ánimo de lucro se disuelve, no terminan sus obligaciones contractuales. Su personería jurídica continúa, pero únicamente para finiquitar las obligaciones contraídas hasta la liquidación. En este evento el Estado puede terminar el contrato estatal con efectos ex nunc sin indemnización, pero también puede decidir continuar dicho contrato, toda vez que para su ejecución, la persona jurídica contratista no se extingue. Difícil situación se presentaría en este caso para el contratista, pues si llegare