La gobernanza responsable de la tenencia y el derecho: Una guía para juristas y otros proveedores de servicios jurídicos

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Introducción

1. Introducción

Las Directrices voluntarias sobre la gobernanza responsable de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques en el contexto de la seguridad alimentaria nacional (en adelante, las Directrices) constituyen el instrumento más exhaustivo a nivel mundial que proporciona orientación a los actores estatales y no estatales para el fomento de la gobernanza responsable de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques. El máximo órgano de las Naciones Unidas (ONU) en materia de seguridad alimentaria, el Comité de Seguridad Alimentaria Mundial (CSA), aprobó por unanimidad las Directrices el 11 de mayo de 2012, después de dos años de extensas consultas y un año de negociaciones intergubernamentales para llegar a su redacción final.

La aprobación de las Directrices ha generado un amplio consenso respecto de aquellos elementos de acción que podrían ayudar a mejorar la gobernanza de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques. El desafío radica en cómo traducir las pautas contenidas en las Directrices en una gobernanza más efectiva de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques.

La presente guía técnica tiene por objetivo facilitar la puesta en práctica de las Directrices, en las que se brinda orientación para valerse del derecho con el fin de fomentar la gobernanza responsable de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques. En las Directrices se reconoce que la ley, y el derecho en general, son uno de los principales vehículos para traducir las normas internacionales en cambios reales. Por ejemplo, las Directrices ofrecen orientación sobre las características de los marcos jurídicos, los procesos legislativos y la prestación de asistencia jurídica a grupos vulnerables (véase el Recuadro 1.1 para conocer algunos ejemplos).

Sobre la base de estas disposiciones, la presente guía técnica ofrece pautas más específicas en relación a cuatro aspectos:

i) cómo evaluar los marcos jurídicos para determinar su grado de conformidad con las Directrices;

ii) cómo formular leyes o enmendar las ya existentes, cuando corresponda;

iii) cómo garantizar la debida aplicación de la ley, y

iv) cómo utilizar las Directrices en el contexto de la resolución de controversias.

1.1 La ley y la gobernanza de la tenencia

El rol que cumplen las leyes en la gobernanza de la tierra es un tema que suele suscitar intensos debates. Mientras algunos muestran optimismo en que las leyes fomentarán cambios sociales, otros las desestiman por su escasa pertinencia y los escollos que existen para que efectivamente puedan aplicarse. En determinados contextos y situaciones, la ley ofrece canales de acceso a la justicia, pero en otros protege los intereses de los ricos y poderosos.

La interacción entre el derecho y la sociedad es compleja, y las diferentes posiciones que se puedan tener al respecto son válidas para evaluar estrategias que utilicen el derecho como mecanismo para fomentar una mejor gobernanza de la tenencia. A lo largo de la historia, la ley ha sido aprovechada por los ricos y poderosos para legitimar su titularidad de la tenencia, no obstante, también ha permitido a los grupos marginados reivindicar sus derechos y exigir reparación.

Independientemente de la postura que se adopte, está claro que resulta necesario contar con algo más que buenas leyes, es decir, leyes que guarden coherencia con las Directrices. La aprobación de una nueva ley sobre tenencia puede enviar una fuerte señal política y constituir un importante avance en el reconocimiento de las demandas en materia de tenencia que han ido quedando marginadas. Sin embargo, la forma en que se interpreta y se aplica la ley es lo que en definitiva y en la práctica determinará los logros alcanzados. La corrupción, los sistemas judiciales disfuncionales y la administración ineficaz pueden entorpecer la consecución de los objetivos previstos en la ley. En consecuencia, muchas leyes buenas terminan convirtiéndose en letra muerta. La aprobación de una nueva legislación es solo una parte del proceso de utilizar el derecho para mejorar la gobernanza de la tenencia.

En general, es un hecho ampliamente reconocido que la ley es un elemento esencial, aunque insuficiente, para la implementación de las Directrices. Las Directrices reconocen la importancia de la ley, dedicando varias disposiciones a los marcos jurídicos, al apoyo para ejercer la capacidad jurídica y la resolución de controversias, calificando el estado de derecho como uno de los principios rectores de las Directrices (párr. 3B.7).

Alcanzar una comprensión realista de los límites de una buena ley requiere de pautas sobre la gama de actores y procesos necesarios para que la ley pueda aplicarse y marcar la diferencia en la práctica, desde los tribunales y mecanismos administrativos, los organismos estatales y no estatales que ofrecen apoyo en materia de capacidad, y los servicios de asesoramiento o representación, hasta los ciudadanos y las empresas y el papel que desempeñan como usuarios de las normas. Además, aunque una ley buena por sí sola no alcanzará necesariamente los objetivos perseguidos, es indudable que una ley mala, independiente del lugar del mundo al que se refiera, constriñe la aplicación de los principios reflejados en las Directrices. Ante esta situación, se hace necesario contar con pautas para evaluar y reformar los marcos jurídicos con vistas a fomentar la gobernanza responsable de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques.

1.2 Alcance y limitaciones de la Guía

El concepto de tenencia —y de la ley en si— forma parte de las relaciones políticas, económicas, culturales y sociales de un país. Esta Guía, si bien reconoce la importancia de estas dimensiones, se centra en aspectos estrictamente jurídicos.

El interés por aspectos jurídicos de la tenencia no sugiere de manera alguna que los sistemas de tenencia formales sean necesariamente mejores que los sistemas informales. Los sistemas consuetudinarios, que presentan diferentes niveles de formalización, pueden tener buenos resultados y las Directrices instan de forma explícita a los Estados a promover, entre otras cosas, leyes que contemplen el reconocimiento de la tenencia informal (véase el Capítulo 2). Asimismo, esta Guía no da por hecho que la legislación sea el único vehículo, ni el vehículo principal, para la aplicación de las Directrices. Podría ser necesario recurrir a estrategias complementarias, en especial si la fragilidad del estado de derecho socava la eficacia de la ley como origen de reglamentación.

En las Directrices se brinda orientación general sobre varios temas importantes en materia de gobernanza de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques. Para evitar extenderse en demasía, no aborda todos estos asuntos, por ende, la Guía se centra solo en algunos asuntos específicos a fin de ilustrar las oportunidades y los desafíos que conlleva utilizar el derecho para mejorar la gobernanza de la tenencia.

Pese a que cada sociedad cuenta con sus propios regímenes jurídicos, esta Guía puede, de ser pertinente, adecuarse a la diversidad de contextos que existen alrededor del mundo en los que se requiera abordar el problema de la gobernanza de la tenencia. Cada jurisdicción tiene sus propias y múltiples leyes. En consecuencia, esta Guía solo ofrece pautas básicas en ciertas materias de potencial relevancia. En determinados casos, podría ser necesario contar también con asistencia técnica adaptada al contexto, por ejemplo, para evaluar los marcos jurídicos vigentes, aprobar reformas en la legislación o fortalecer procesos judiciales o administrativos.

El abanico de instrumentos jurídicos asociados a la gobernanza de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques es muy amplio y va más allá de la legislación cuyo título hace referencia explícita a estos recursos. Por ejemplo, el derecho de familia y de sucesiones, así como la legislación sectorial, pueden tener injerencia en los derechos de tenencia de las mujeres y los jóvenes. En la presente Guía se aplica un enfoque integrado, tomando en consideración las múltiples leyes que repercuten en la gobernanza de la tenencia, aunque se centra en las leyes que se enmarcan principalmente en términos de tenencia.

La gobernanza de la tenencia está asociada intrínsecamente a una diversidad de instrumentos jurídicos (sectoriales e intersectoriales) tanto nacionales como internacionales. Están en juego los derechos humanos reconocidos internacionalmente, y los tratados internacionales pueden incidir en la gobernanza de la tenencia, por ejemplo, en lo que dice relación con la ordenación pesquera y la legalidad del comercio maderero. Si bien se reconoce la importancia de estas dimensiones del derecho internacional, esta Guía se centra en la legislación nacional.

Existen otras guías técnicas producidas por la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) y otros organismos asociados que también podrían ser de interés para los lectores de esta Guía. La FAO ha publicado guías sobre el tema específico de género y la tierra (Gobernar la tierra en beneficio de las mujeres y los hombres. Una guía técnica para apoyar la gobernanza de la tenencia de la tierra responsable y equitativa en cuanto al género, 2013a), sobre los pueblos indígenas (Respeto del consentimiento libre, previo e informado. Orientaciones prácticas para gobiernos, empresas, ONG, pueblos indígenas y comunidades locales en relación con la adquisición de tierras, 2013e), la pesca (Implementing improved tenure governance in fisheries. A technical guide to support the implementation of the Voluntary Guidelines on the Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries and Forests in the Context of National Food Security, 2013b) y los bosques (Mejorar la gobernanza de la tenencia forestal. Una guía práctica, 2013c). Más recientemente se publicó una guía sobre inversiones agrícolas (Salvaguardar los derechos de tenencia de la tierra en el contexto de las inversiones agrícolas. Guía técnica sobre cómo salvaguardar los derechos de tenencia de la tierra en consonancia con las Directrices voluntarias sobre la gobernanza responsable de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques en el contexto de la seguridad alimentaria nacional, destinada a las autoridades gubernamentales que se ocupan de promover, aprobar y supervisar inversiones agrícolas, 2015e). La FAO también está elaborando guías técnicas para inversionistas, sobre los bienes comunes, los pastores, el registro de los derechos de tenencia, el uso de la tecnología de la información y la