Il decreto ingiuntivo in ambito condominiale: Un'analisi giuridica dell'istituto passando dai doveri di una corretta contabilità dell'amministratore ai poteri del condomino di proporre opposizione.

Nicolas Fiasconaro

Il decreto ingiuntivo in ambito condominiale

Un'analisi giuridica dell'istituto passando dai doveri di una corretta contabilità dell'amministratore ai poteri del condomino di proporre opposizione.

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Indice dei contenuti

Nicolas Fiasconaro

INDICE

Dedica

Prefazione

CAPITOLO I

CAPITOLO II

CAPITOLO III

CONCLUSIONI

BIBLIOGRAFIA

Note

Nicolas Fiasconaro

IL DECRETO INGIUNTIVO

IN AMBITO

CONDOMINIALE

Un’analisi giuridica dell’istituto passando dai doveri di una corretta contabilità dell’amministratore

ai poteri del condomino di proporre opposizione.

INDICE

1. Prefazione » 7

CAPITOLO I

EVOLUZIONE STORICA E COMPARAZIONE

1. La formazione dell’accertamento del credito

in epoca romana. » 10

2. Le influenze del diritto germanico. » 12

3. Il periodo medievale ed il ruolo

degli strumenti guarentigiati. » 14

4. I risvolti del processo comune sul rito monitorio. » 17

5. Le evoluzioni e le relative influenze

del procedimento monitorio degli altri stati europei. » 22

6. La normativa italiana del codice del 1865. » 24

7. La riforma organica del R.d. 1036 del 1922. » 26

8. Le innovazioni del R.d. 1531 del 1936. » 28

9.L’evoluzione successiva fino alle riforme più recenti. » 30

CAPITOLO II

STRUTTURA E FUNZIONE DEL PROCEDIMENTO MONITORIO

1. La struttura del procedimento sommario » 33

2. Lo scopo ultimo del procedimento monitorio » 37

3.Procedimento monitorio puro e documentale » 42

4. Confronti tra procedimento monitorio ed altri strumenti

di accesso alla tutela esecutiva. » 44

5. I rapporti tra rito d’ingiunzione

Ed i principi costituzionali » 47

6. Risvolti interpretativi sulla tipologia di cognizione

nella fase inaudita altera parte. » 49

7. Decreto ingiuntivo e giurisdizione volontaria. » 53

8. I mezzi ordinari di impugnazione

della condanna monitoria » 55

9. Petitum, causa petendi e limitazioni nel rito monitorio. » 61

10. Rito monitorio tra condanna in futuro

e condanna generica » 66

11. Altri mezzi di impugnazione della condanna nel merito. » 68

12. In merito al valore dell’accertamento della condanna

monitoria non opposta. » 72

CAPITOLO III

IL DECRETO INGIUNTIVO NEL CONDOMINIO

1. Natura giuridica del condominio in relazione

alle regole civilistiche ed alle norme sulla comunione. » 77

2. Natura giuridica del condominio

tra personalità giuridica ed ente di mera gestione. » 83

3. Natura giuridica del condominio in base

alle teorie individualistiche e collettivistiche. » 89

4. Personalità giuridica e rappresentanza in giudizio » 92

5. Sulle parti in comune ed i rapporti

di comunione in condominio. »96

6. Il conto corrente del condominio » 100

7. Decreto ingiuntivo contro il singolo condomino » 103

8. I principi regolatori del bilancio condominiale

e la prova nel procedimento monitorio » 110

9. Decreto ingiuntivo contro il condominio » 116

10. La competenza nel decreto ingiuntivo e

la legittimazione attiva e passiva » 125

11. La provvisoria esecuzione forzata » 127

12. L’opposizione al decreto ingiuntivo » 130

13. L’esecutività durante la fase di opposizione » 138

Conclusioni » 142

Bibliografia » 147

Dedica

Ai miei genitori che tanto amore mi hanno donato

Ai loro insegnamenti

Alle loro speranza

A me che non mi sono arreso

Prefazione

L’obiettivo fondamentale di questa opera è quella di dare un quadro di insieme ad un istituto che costituisce un utile strumento per il creditore e contestualmente individuare le criticità verso una piena tutela della difesa del debitore con specifica attenzione all’ambito condominiale.

Il primo capitolo presenta, dunque, un excursus storico dell’istituto, partendo dal processo estremamente formale di epoca romana per giungere, con una lenta ma continua evoluzione, ad un istituto semplice e rapido che possa dotare il creditore del titolo esecutivo per ottenere il soddisfacimento del proprio credito.

Nella ricerca storica sono state esaminate le ragioni di questa evoluzione dell’istituto. La necessità di addivenire ad uno strumento così potente per i creditori è stata contestata da molti, tanto da far arrivare qualcuno di essi a definirlo uno strumento prettamente capitalistico.

Nel secondo capitolo vengono analizzate le caratteristiche attuali dell’istituto, cercando per quanto possibile di evidenziare le differenti correnti di pensiero in dottrina ed in giurisprudenza sugli aspetti peculiare del decreto ingiuntivo.

La ricerca che ho effettuato persegue lo scopo di inquadrare il decreto ingiuntivo applicato in Italia soffermandomi specificatamente sul valore della cognizione nella fase inaudita altera parte.

Nel terzo ed ultimo capitolo l’istituto del decreto ingiuntivo è inserito nell’ambito condominiale, e sono evidenziate le criticità in riferimento non solo alla debolezza insita nella figura del condomino, ma anche e soprattutto per la previsione normativa riguardo al disposto ex art. 63 disp. Att. C.c. in merito alla provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo anche nonostante l’opposizione. Inoltre, sono delineati i risvolti negativi che si avrebbero in merito ad una interpretazione del suddetto articolo in riferimento alla possibilità di attaccare direttamente il conto corrente del condominio evitando di passare in primis dai condomini morosi.

Nello specifico mi soffermerò sull’onere probatorio e sulla gestione contabile che non è sufficientemente diffusa in ambito condominiale. Con la conseguenza che le assemblee solo per velocizzare i tempi approvano i bilanci senza una reale verificazione delle somme movimentate. Tant’è, infatti, che molti amministratori non inseriscono nemmeno l’estratto conto bancario nella documentazione del bilancio. Questo comporta non solo una violazione della trasparenza ma anche dell’onere di esecuzione dell’incarico di mandatario ex diligenza pater familias che ricade in capo all’amministratore di condominio.

La conseguenza pratica è che approvando un bilancio non veritiero e completo, si concede all’amministratore uno strumento utile per agire tramite decreto ingiuntivo. L’eventuale azione di opposizione dovrà dunque concentrarsi non solo contro il credito vantato ma anche contro la legittimità del contenuto della delibera.

CAPITOLO I

L’EVOLUZIONE STORICA E COMPARAZIONE

SOMMARIO: 1. La formazione dell’accertamento del credito in epoca romana - 2. Le influenze del diritto germanico - 3. Il periodo medievale ed il ruolo degli strumenti guarentigiati - 4. I risvolti del processo comune sul rito monitorio - 5. Le evoluzioni e le relative influenze del procedimento monitorio degli altri stati europei - 6. La normativa italiana del codice del 1865 – 7. La riforma organica del R.d. 1036 del 1922 – 8. Le innovazioni del R.d. 1531 del 1936 – 9.L’evoluzione successiva fino alle riforme più recenti.

1. La formazione dell’accertamento del credito in epoca romana

Fin dalle epoche più remote la nascita del diritto ha individuato nella risoluzione delle controversie uno dei suoi scopi principali. Le regole servono non solo a disciplinare la vita comune ma anche a risolvere gli eventuali conflitti che sorgono. Il processo della roma antica nasce come ordo iudiciorum privatorum [¹] , dove il giudizio della controversia viene affidato ad un privato con la contestuale presenza di entrambe le parti. La decisione individuata non può essere paragonata ad una vera e propria sentenza odierna, cioè dotata di esecutività, poichè estrinsecazione di un rapporto di tipo privatistico, in cui le parti affidano ad un terzo, un soggetto privato, la soluzione della controversia.

Nel caso in cui il soccombente non si fosse adeguato alla soluzione trovata, l’unica via perseguibile era quella dell’ actio iudicati .

Dove dinanzi ad un magistrato si presentava la lagnanza di non soddisfazione. Se il debitore non contestava, veniva condannato ed il magistrato emanava un decreto di aggressione del patrimonio [²] .

Il creditore dunque, non poteva aggredire il patrimonio del debitore dopo la prima decisione.

Per ottenere questo risultato aveva bisogno di una nuova decisione [³] presa del magistrato attraverso l’esercizio del suo potere di imperium. Il così detto duci iubere, richiedibile dopo il vano decorso del tempus iudicati, cioè di quel tempo necessario per l’adempimento da parte del debitore.

Con il passare degli anni il processo romano si evolve fino ad individuare nel pubblico magistrato il soggetto ideale per dirimere le questioni. Se prima la forza della decisione derivava dalla volontà delle parti di nominare ed assoggettarsi alla decisione del iudex privatus, la cui pronuntiatio aveva natura di condanna non esecutiva, ora tutto il procedimento [⁴] si svolge dinanzi lo stesso giudice, autorità pubblica. Nonostante ciò, comunque ci troviamo dinanzi ad una decisione meramente accertativa del credito [⁵] .

Le cose su questo aspetto non cambiarono nemmeno in età imperiale dove di fatto pur svolgendosi il processo interamente presso lo stesso magistrato, come prima detto, per l’adempimento dell’obbligazione si dovrà comunque ricorrere sempre e solamente tramite un’ actio iudicati.

Tale limitazione insita nel processo formulare romano ed anche in quello imperiale ci aiuta a comprendere la differenze che stava alla base tra la sententia del processo romano ed il futuro titolo esecutivo. La necessità di una nuova actio iudicati, a prescindere dalla figura e dal ruolo attribuiti al iudex, ci fa capire come dalla sentenza romano non derivava alcun effetto pratico ai fini dell’esecuzione [⁶] .

Tali elementi che caratterizzano l’ultima actio iudicati verranno mantenuti in epoca medievale [⁷] e saranno prodromici alla nascita ed all’evoluzione del titolo esecutivo e del procedimento monitorio [⁸] . Prima di analizzare l’epoca del diritto comune è necessario ripercorrere le influenze che il diritto germanico ha avuto su quello romano e di conseguenza sul diritto medievale.

2. Le influenze del diritto germanico

Il diritto degli antichi germani era basato sull’onore e sul rispetto degli obblighi, incentrati molto spesso su accordi orali più che scritti e la cui tutela era affidata all’autogiustizia, essendo a quel tempo ed in quella cultura incomprensibile l’idea di rivolgersi ad un terzo soggetto estraneo alla vicenda. Poiché, infatti, la struttura delle relazioni era basata sull’onore e sul rispetto reciproco, le affermazioni creditizie erano per lo più fondate su fatti reali, e la contestazione da parte dell’obbligato veniva fatta non ad un giudice ma allo stesso soggetto creditore.

Quest’ultimo se e solo se non si vedeva adempiuto spontaneamente, sulla base appunto dell’onore, l’obbligazione stipulata, si poteva rivolgeva ad un soggetto terzo, giudice, per accertare a chi spettasse la ragione.

Questa fase eventuale derivava dal comportamento omissivo o opponente al pignoramento privato che era la prassi a quel tempo ed era autorizzata dalla legge.

Come possiamo, dunque, evidenziare la figura del giudice non è quella odierna sancita dall’art.111 Cost, terza ed imparziale, ma gli si avvicina in alcuni aspetti.

La principale differenza sta nel fatto che la decisione del giudice germanico non può in alcun modo essere assimilata alla sentenza odierna.

Il giudice non statuisce nulla, ne tantomeno dichiara nulla [⁹] .

Ci stiamo avvicinando a quella confessio in iure che sarà determinante nel diritto comune per accelerare i tempi di riscossione creditizia [¹⁰] .

Nel caso in cui, invece, non vi era una chiara idea di responsabilità, la promessa era duplice, possiamo dire alternativa, tra promettere di provare la propria innocenza o di adempiere nel caso non si fosse riusciti a provarla [¹¹] .

L’evoluzione si avrà con l’editto di Teodorico, re longobardo, il quale vide nella disciplina romanistica un esempio a cui aspirare e da raggiungere.

Nonostante ciò l’eventuale ricorso al giudice è solo una mera formalità, in quanto è totalmente assente nel diritto longobardo l’idea di una cognizione piena o persino parziale sui diritti del creditore ed inoltre è usanza ricorrere al c.d. pignoramento privato [¹²] .

Col tempo il ricorso al pignoramento privato divenne più restrittivo e vennero garantite delle tutele al debitore in relazione ad esempio ad un pignoramento avanzato prima che fosse scaduto il termine per adempiere o con apposita legge nel caso di soggetti che avevano prestato sotto le armi e a cui veniva concesso un certo periodo di esenzione, dal rischio di subire una tale procedura, dal momento del loro ritorno [¹³] .

Se il debitore era soccombente aveva due scelte, o eseguire davanti al giudice immediatamente la prestazione dovuta, oppure si impegnava attraverso la wadia [¹⁴] .

I giuristi che scrissero il Liber Papiensis considerarono il pignoramento longobardo, sopra descritto, come lo strumento più adatto per la riscossione dei crediti [¹⁵] .

Ed anzi in diversi contratti del periodo tra il IX ed il X secolo si è riscontrata la presenza della clausola che autorizzava il creditore ad eseguire, in caso di inadempienza, il pignoramento senza nemmeno la necessità di adire il giudice [¹⁶] .

Si assiste ad uno stretto legame tra il ruolo del giudice e l’esecuzione. In quanto una volta ottenuta la sentenza essa è immediatamente attuabile, già dinanzi al giudice che chiede al debitore di ottemperare immediatamente oppure in alternativa di prestare solenne giuramento tramite la wadia.

3. Il periodo medievale ed il ruolo degli strumenti guarentigiati

E’ nel periodo medievale che individuiamo la nascita del titolo esecutivo, con le sue radici nel titolo notarile guarentigiato e che contribuiscono alla formazione della struttura ingiuntiva. L’accelerazione che il diritto germanico, come abbiamo visto, ha dato al procedimento romano per la riscossione dei crediti, più lento e garantito, è dovuta alla necessità che in tale ambito si aveva dell’esecuzione, la quale doveva essere raggiunta più rapidamente e portare al risultato sperato. La cronologia evidenzia uno sviluppo del processo verso modelli alternativi, che accompagnino o certe volte sostituiscano il procedimento ordinario, troppo lungo e complesso. Nell’alto medioevo si torna al passato con una tutela in ambito privatistico. Dove il ricorso al giudice era solo eventuale e con una sentenza paragonabile alla sententia dell’ ordo iudiciorum privatorum .

La rinascita del diritto quale strumento di risoluzione delle controversie si ha solo con la riscoperta di un pezzo del digesto. Da esso partirà uno studio delle fonti antiche sempre più approfondito ed una competizione tra scuole situate in vari paesi europei.

L’analisi dei testi antichi consente la riscoperta delle pratiche giuridiche dell’antica roma.

Anche se bisognava, adattare tali istituti alla vita di ogni giorno.

Come la storiografia insegna in questo periodo abbiamo tre pilastri che reggono la civiltà medievale: il diritto canonico [¹⁷] , il diritto imperiale ed il diritto comune.

Quest’ultimo era un adattamento dell’antico diritto romano alla realtà vivente dell’epoca e ricomprendeva in parte i primi due.

L’epoca medievale se da un lato è un epoca più primitiva rispetto ai fasti dell’antico passato, dall’altro lato si ergeva come civiltà che da vita alla nascita dei comuni, alle corporazioni, all’espansione umana oltre i confini fino ad allora non attraversati.

Questo porta alla necessità di soluzione rapide e precise. La civiltà è mutata e ciò porta al non accoglimento della ipotesi di una nuova actio iudicati per avere un titolo esecutivo.

L’ipotesi di un nuovo procedimento in contradditorio non viene accolto [¹⁸] . Per ottenere, dunque, l’adempimento della sentenza del primo giudizio, il creditore poteva ricorrere all’ imploratio officii iudicis . Il procedimento era molto simile al decreto di ottemperanza [¹⁹] . Va notato che l’obiettivo finale sia nel diritto romano che in quello germanico, non era l’ottenimento di una sentenza che peraltro non aveva alcun effetto giuridico, ma l’obiettivo era entrare in possesso dei beni del creditore attraverso l’esecuzione o nel pagamento di una somma di denaro, comunque equivalente al torto subito [²⁰] .

Non si aveva un nuovo procedimento