Como passar em concursos CESPE: direito internacional público e privado: 47 questões de direito internacional público e privado
By Wander Garcia and Ana Paula Garcia
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Trata-se de uma organizadora que elabora exames bem diferentes das demais. O CESPE costuma ser bem original em todos os aspectos mencionados e fazer perguntas de alto grau de dificuldade, sendo comum, inclusive, a repetição de questões, com certas modi cações, em exames seguintes.
É por isso que a presente obra é indispensável para você que deseja ser aprovado no exame do CESPE. A partir da resolução de todas as questões presentes no livro, você entrará em contato com o jeito, as técnicas, as teses jurídicas, a doutrina e os temas preferidos e recorrentes da examinadora, o que, certamente, será decisivo para a sua aprovação.
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Como passar em concursos CESPE - Wander Garcia
Coordenadores
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
Renan Flumian
1. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1.1. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO – TEORIA, FUNDAMENTOS E FONTES
(Diplomacia – 2012 – CESPE) Considerando as fontes de direito internacional público previstas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) e as que se revelaram a posteriori, bem como a doutrina acerca das formas de expressão da disciplina jurídica, assinale a opção correta.
(A) De acordo com o Estatuto da Corte da Haia, a equidade constitui, apesar de seu caráter impreciso, fonte recorrente e prevista como obrigatória na resolução judicial de contenciosos internacionais.
(B) A expressão não escrita do direito das gentes conforma o costume internacional como prática reiterada e uniforme de conduta, que, incorporada com convicção jurídica, distingue-se de meros usos ou mesmo de práticas de cortesia internacional.
(C) As convenções internacionais, que podem ser registradas ou não pela escrita, são consideradas, independentemente de sua denominação, fontes por excelência, previstas originariamente no Estatuto da CIJ.
(D) Em face do caráter difuso da sociedade internacional, bem como da proliferação de tribunais internacionais, verifica-se no direito internacional crescente invocação de decisões judiciais antecedentes, arroladas como opinio juris , ainda que não previstas no Estatuto da CIJ.
(E) Ainda que não prevista em tratado ou no Estatuto da CIJ, a invocação crescente de normas imperativas confere ao jus cogens manifesta qualidade de fonte da disciplina, a par de atos de organizações internacionais, como resoluções da ONU.
A: incorreta. O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) determina que a função da Corte é decidir as controvérsias que lhe forem submetidas com base no Direito Internacional. Ademais, indica as fontes que serão utilizadas pelos juízes na confecção de suas decisões, a saber: a) as convenções internacionais; b) o costume internacional; c) os princípios gerais do Direito; d) as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações. Por fim, ainda aponta a possibilidade de a Corte decidir por equidade (ex aequo et bono), desde que convenha às partes, todavia até a presente data (22 de setembro de 2012), não há registro de decisão por equidade. Logo não é uma fonte recorrente, tampouco prevista como obrigatória;
B: correta. Para ser considerado costume internacional, é necessário que a prática seja geral e reiterada (elemento objetivo ou material), e aceita como o Direito¹ (elemento subjetivo ou psicológico). A Corte Internacional de Justiça definiu o que é o costume no conhecido julgamento do caso da Plataforma Continental do Mar do Norte, em 1969, descrevendo o conceito como (…) a prática reiterada, acompanhada da convicção quanto a ser obrigatória essa prática, por tratar-se de norma jurídica
. Trata-se do costume qualificado pela opinio juris². O costume no âmbito internacional adquire grande destaque porque, diferentemente dos Estados, em que há mecanismos altamente centralizados e compulsórios de criação e de aplicação de normas, a sociedade internacional não comporta mecanismo parecido, o que a torna uma sociedade consuetudinária por excelência. Ademais, o costume³ assume importante papel na evolução do Direito Internacional por possibilitar a produção de novas normas, tendo em vista a demora do processo de obtenção de consenso entre os Estados para a produção normativa. Tal papel é ainda mais relevante na atualidade, uma época marcada pelo constante progresso da ciência e da tecnologia, o que ocasiona mudanças rápidas e, por conseguinte, a ininterrupta necessidade de novas regras. É imperioso noticiar o atual desprestígio da teoria do objetor persistente. Essa teoria predica que um Estado pode se livrar da incidência da regra costumeira desde que tenha abertamente a contrariado desde os primórdios de sua formação. Percebe-se o caráter voluntarista de tal teoria, motivo que denuncia o seu atual demérito em função das bases sobre as quais o costume é hodiernamente formado⁴. Por fim, deve-se lembrar que o costume poderá ser extinto em função do desuso, da adoção de um novo costume ou da incompatibilidade com um novo tratado internacional. Cabe afirmar que não há hierarquia entre tratados e costumes internacionais, como fontes de Direito Internacional; assim, costumes podem revogar tratados e tratados podem revogar costumes;
C: incorreta. Consoante o art. 2.º, ponto 1, a, da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, tratado é um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica;
D: incorreta. Reler o comentário sobre a assertiva A;
E: incorreta. O jus cogens está tipificado no artigo 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados: é nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional Geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional Geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional Geral da mesma natureza
. Por exemplo, a proibição da escravidão é uma norma imperativa de Direito Internacional, pois é considerada inderrogável por toda a comunidade internacional.
Gabarito B
(Diplomacia – 2010 – CESPE) Com relação às fontes do direito internacional público, julgue C ou E.
(1) O gentlemen’s agreement é uma forma de tratado internacional firmado entre estadistas, fundado sobre a honra e condicionado, no tempo, à permanência de seus atores no poder.
(2) O costume, fonte do direito internacional público, extingue-se pelo desuso, pela adoção de um novo costume ou por sua substituição por tratado internacional.
(3) Os atos unilaterais dos Estados, como as leis e os decretos em que se determinam, observados os limites próprios, a extensão do mar territorial, da sua zona econômica exclusiva ou o regime de portos, são considerados fontes do direito internacional público, sobre as quais dispõe expressamente o Estatuto da Corte Internacional de Justiça.
(4) As decisões das organizações internacionais contemporâneas, proferidas na forma de resoluções, recomendações, declarações e diretrizes, apenas obrigam os seus membros quando adotadas por votação unânime em plenário, em qualquer hipótese.
1: Errado. O gentlemenes agreement é fundado sobre a honra e condicionado, no tempo, à permanência de seus atores no poder, mas não é um tipo de tratado internacional e sim um acordo informal, que não pode ser exigido formalmente se assim for desejado. Ademais, tratado é todo acordo formal concluído, por escrito, entre pessoas jurídicas de direito internacional público e que tenha por escopo a produção de efeitos jurídicos, enquanto o gentlemenes agreement é concluído geralmente por pessoas físicas, de forma oral e não pode ter efeitos jurídicos;
2: Certo. Para ser considerado costume internacional, é necessário que a prática seja geral e reiterada (elemento objetivo) e aceita como o direito (elemento subjetivo). A Corte Internacional de Justiça definiu o que é conceito de costume no julgamento do caso da Plataforma Continental do Mar do Norte, em 1969, ao caracterizar esse conceito como neste a Corte determinou ser "a prática reiterada, acompanhada da convicção quanto a ser obrigatória essa prática, por tratar-se de norma jurídica". Trata-se do costume qualificado pela opinio juris. O costume no âmbito internacional adquire grande destaque porque, diferentemente dos Estados, que dispõem de mecanismos altamente centralizados e compulsórios de criação e de aplicação de normas, a sociedade internacional não comporta recursos parecidos, o que a torna uma sociedade consuetudinária por excelência. Assim, a prática em questão assume importante papel na evolução do Direito Internacional por produzir novas normas, tendo em vista a demora do processo de obtenção de consenso entre os Estados para a criação normativa. Tal papel é ainda mais relevante na atualidade, época marcada pelo constante progresso da ciência e da tecnologia, o que ocasiona mudanças rápidas e, por conseguinte, a ininterrupta necessidade de novas regras. Além disso, o costume está experimentando um processo de codificação de suas regras pela adoção expressa em tratados, sendo a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas uma grande exemplo desse processo. Por fim, é correto afirmar que o costume poderá ser extinto em função do desuso, da adoção de um novo costume ou da incompatibilidade com um novo tratado internacional;
3: Errado. Mesmo não constando no rol do artigo 38, podem ser indicados também como fonte do Direito Internacional tanto as resoluções emanadas das organizações internacionais como os atos unilaterais dos Estados (denominadas pela doutrina como fontes auxiliares ou subsidiárias). Os atos unilaterais dos Estados não têm por base tratado ou costume prévios, mas sim a vontade estatal discricionária. Ao longo da história, tal expediente serviu de mecanismo para