O Supremo Tribunal Federal e a Reforma do Estado: Uma Análise das Ações Diretas de Inconstitucionalidade Julgadas no Primeiro Governo de Fernando Henrique Cardoso (1995-1998)

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COMITÊ CIENTÍFICO DA COLEÇÃO CIÊNCIAS SOCIAIS

Ao meu irmão.

AGRADECIMENTOS

Este trabalho não poderia ter sido realizado sem o apoio de algumas instituições, professores, amigos e familiares.

Ao Prof. Reginaldo Moraes, que acompanha o meu trabalho desde 1997, quando o procurei para a primeira conversa, pois queria ingressar na Unicamp.

Ao Prof. Andrei Koerner, que teve papel fundamental na solução das principais diretrizes teórico-metodológicas que uma pesquisa desse porte requer.

À Capes, por viabilizar a bolsa de estudos e outras formas de apoio ao desenvolvimento da pesquisa.

À Marcella Beraldo e à Edna Silva, porque foram fundamentais ao compartilhar as angústias do processo de construção da pesquisa e sua finalização.

À Charlie Parker, Chet Baker, Count Basie, George Gershwin, John Coltrane, J.J. Johnson, Miles Davis, Muddy Waters, Thelonius Monk, Tom Waits, Yamandu Costa: vocês me fizeram uma companhia diária. Sem vocês, eu não teria a paciência necessária para terminar este trabalho!

Aos meus pais, Regina e João.

PREFÁCIO

Neste momento de crise política, é muito oportuna a publicação do livro O Supremo Tribunal Federal e a Reforma do Estado: Uma análise das Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas no primeiro governo de Fernando Henrique Cardoso (1995-1998), de Cristina Carvalho Pacheco. Atualmente, autoridades judiciárias e policiais são fatores de instabilidade e violações de direitos, diante das quais a atuação do STF é débil e sua jurisprudência contraditória. Há analistas que avaliam como positiva a atuação do Judiciário na moralização da política, apesar dos seus erros e das graves consequências enfrentadas pelos atingidos injustamente em sua honra, direitos e perspectivas de vida. Nós, os críticos, apontamos a politização facciosa daqueles incumbidos em distribuir justiça.

Na crise atual, os críticos oscilam entre os que, por um lado, identificam motivações ou propósitos pessoais dos juízes, promotores e policiais na tomada de decisões, que no limite indicariam a existência de um partido da justiça voltado à promoção de seus interesses corporativos e que teria um propósito mais geral de controlar e dirigir a república brasileira, ou, por outro lado, os que indicam os laços pessoais de juízes, promotores e policiais com os líderes políticos ou empresários que serviriam para explicar as suas posições particulares.

Mas a politização do judiciário é coetânea à sua própria instituição, tanto quanto os seus padrões de atuação geralmente convergem com as coalizões políticas e os interesses hegemônicos dos compromissos de classes que sustentam os períodos de estabilidade política. Nos períodos de estabilidade política, afinidades eletivas, alianças, redes e conluios manifestam-se sob a forma de determinados padrões de decisão, orientações jurisprudenciais e em omissões, atrasos e ilegalismos tolerados. Nas crises, as convergências e acomodações de juristas se esvanecem tanto quanto a estabilidade e o alcance das alianças políticas. As relações entre a política e outros setores da vida social, no caso, o judicial, tornam-se menos nítidas e todos se revelam imersos no turbilhão dos acontecimentos, a aceleração do tempo político, os erros de cálculo etc.

O livro de Cristina Pacheco é a versão revisada e atualizada de tese de doutorado defendida no Programa de Pós-Graduação em Ciência Política do Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da Unicamp. Recém-contratado como professor da universidade, tive a oportunidade e o privilégio de orientar a pesquisa. Ela trata da atuação do STF face à reforma do Estado promovida pelo primeiro governo de Fernando Henrique Cardoso. O resultado é exemplar porque capta, com fundamentação teórica, rigor metodológico e tratamento sistemático dos dados empíricos, a passagem entre um momento de crise prolongada do Estado desenvolvimentista e da democratização e a instauração de um novo pacto, de caráter liberalizante, em torno da candidatura e do posterior governo de Fernando Henrique Cardoso. Sua pesquisa foi corajosa e inovadora, porque marchou frontalmente contra a corrente das análises da época. Elas dividiam-se entre os que viam nos juízes os guardiões das virtudes republicanas e buscavam indícios para elogiar a atuação do STF na promoção dos direitos da Constituição de 1988 (VIANNA, 1999) e os que, tomando acriticamente os preconceitos elaborados pela bibliografia internacional, criticavam a judicialização da política e o ativismo dos juízes (que, efetivamente, era bastante limitado), vendo nas decisões judiciais apenas o caráter autocentrado e autointeressado dos juízes e de outros juristas (ARANTES, 1997). Dados os seus pressupostos, elas não levavam em conta de forma adequada as relações entre os padrões jurisprudenciais e a situação política, ou seja, eram cegos às características particulares da nossa transição política, da constituinte e do processo político da primeira metade dos anos 1990.

Cristina Pacheco adota outro olhar, com o qual tensões estruturais, processos institucionais e estratégias políticas são as dimensões analíticas para explicitar as relações entre contexto político e a jurisprudência constitucional, em suas dimensões normativa, cognitiva e estratégica. Ministros do STF são agentes políticos, o que não é visto de forma castiça nem despudorada, mas do ponto de vista de uma pesquisadora-cidadã ansiosa – talvez mais do que isso: angustiada – pelo que viria a ser a República brasileira.

O livro não apresenta, portanto, o relato satisfeito dos vitoriosos nem a denúncia fácil daqueles que veem o resultado como a confirmação consolada de suas premissas. Ele nos traz outra coisa: a análise muito bem informada, detalhada e sistemática dos processos, das decisões, dos argumentos e dos silêncios. Cristina não adere nem se verga à loquacidade dos ministros do STF, exímios produtores de verdades. Ela não se deixa seduzir pela aura das véstias imaculadas, pelas falas pretensamente dotadas da perenidade, generalidade e a desencarnação das verdades definidas e definitivas. Pelo contrário, Cristina trabalha criativa e metodicamente para nos mostrar os padrões, as preferências e os compromissos de uma maioria de ministros que afirma, de forma consciente e politicamente convicta, a fundamentação jurídica ao programa de reformas liberalizantes do Estado brasileiro. Em termos globais, temos denominado esse padrão de regime constitucional neoliberal, mesmo que isso pareça paradoxal em relação ao texto constitucional de 1988. Por essa via, ela mostra como, em colusão com o presidente e a maioria parlamentar, os ministros do STF trabalham no sentido de repactuar os compromissos de 1988, e para isso reescrevem o texto, em seu significado e sentido, articulando-o a atos governamentais, leis e decisões judiciais.

Dos princípios da jurisdição constitucional ao STF: grandes verdades, frágeis fundamentos, alianças inconfessáveis, alvos contraditórios, mas com efeitos precisos e objetivos implícitos. O livro de Cristina é importante e oportuno porque nos permite entender que não é tão grande a distância entre o momento 1995-7, em que uma jurisprudência estável (embora parcial e seletiva) era o apanágio de uma situação de compromissos de classe e estabilidade política, e o momento 2015-17, em que vemos todos os dias variações inesperadas das convicções de juízes em uma situação de enfrentamentos agudos. Elas são as formas complementares pelas quais se manifestam as relações entre a jurisdição constitucional e a política, ao menos no Brasil pós-1988. Haveria outra história possível? Haveria outros juízes como os imaginados por Rui Barbosa e João Mangabeira? Juízes capazes de, por meio de outra prática, encontrar uma via de tornar efetivos os princípios jurídicos, os compromissos políticos e os objetivos comuns de uma democracia constitucional igualitária? Os atores e o processo político brasileiro, a nossa experiência política e jurídica atual, ainda estão para fornecer resposta positiva e viável a essa lancinante questão.

Andrei Koerner

Unicamp

APRESENTAÇÃO

O surgimento do STF como ator político

A onda neoliberal que dominou grande parte da América Latina durante os anos 90 abarcou o Brasil durante o governo FHC, mas as reformas iniciadas no País foram muito mais leves, menos radicais e mais focadas no Estado do que nas reformas vistas em outros locais na região. O Estado brasileiro desenvolvimentista surgiu de uma forma diferente, mais receptivo ao capital estrangeiro, mais consciente em termos fiscais, ligeiramente mais aberto ao comércio e após eliminação dos impostos hiperinflacionários sobre os pobres. Todavia a estrutura do capitalismo estatal permaneceu intacta, com um forte banco de desenvolvimento nacional, muita mão de obra no setor público, influência ininterrupta do governo até mesmo em antigas empresas estatais, como Vale e Embraer, e uma constelação superior a uma centena de empresas do Estado agrupadas como sistemas planetários ao redor de cinco grandes sóis: Correios, Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil, Eletrobras, e Petrobras. 

Uma das mudanças mais importantes no Brasil nos anos 90 ocorreu durante a presidência de Fernando Henrique Cardoso. Impelido pela popularidade do Plano Real e pelo aumento global na retórica do livre mercado, FHC pôde construir uma coalizão política forte para impulsionar emendas constitucionais importantes que abriram áreas anteriormente fechadas da economia, reformou o serviço público, alterou políticas previdenciárias e implantou controles fiscais mais rígidos. 

Porém, apesar desses ventos favoráveis, o governo FHC foi incapaz de progredir tanto quanto zelosos reformadores desejaram. Em parte, isso foi consequência de um ambiente internacional complicado, com crises de balanço de pagamentos margeando os anos FHC, desde a crise do peso mexicano em 1994 ao colapso argentino no início dos anos 2000. Essas crises internacionais ameaçaram a sustentabilidade da principal realização de FHC, o Plano Real, e exigiram respostas fiscais inesperadas que sugaram o oxigênio destinado a outros esforços de reforma. Reformas também foram contidas por lealdades de desenvolvimento remanescentes: muitos dos ministros de FHC - talvez até (ele mesmo) o próprio - eram céticos em relação às estratégias mais ortodoxas sendo implementadas em outros lugares, na época, e buscavam preservar um papel dominante para as empresas e capital brasileiros, em vez de abrir a economia radicalmente como fizeram vizinhos no Chile e na Argentina, por exemplo. As regras do novo jogo democrático impunham um fardo adicional, com muitas das reformas exigindo emendas constitucionais que necessitavam de amplas maiorias no Congresso, por quatro votos separados, frequentemente executadas contra virulenta oposição da parte dos que tinham mais probabilidade de pagar os custos da reforma. No entanto talvez as reformas de FHC tenham enfrentado principalmente restrições por parte de um grupo inesperado: o Judiciário. 

Os tribunais eram amplamente ignorados pelos principais cientistas políticos até meados dos anos 90, e a experiência do autoritarismo habituou muitos brasileiros à possibilidade dessas instituições não exercerem qualquer função significativa. Contudo, após o período autoritário, os tribunais brasileiros estavam fortalecidos por uma Constituição de 1988 extraordinariamente vasta, que estabelecia amplos direitos à população, enquanto garantia excepcional independência e poder aos próprios juízes. Como consequência desse poder recém-descoberto, tal qual a famosa litogravura de Maurits Escher, na qual uma mão desenha a outra, os anos 90 foram marcados por processos idênticos das interpretações da nova Constituição pelos tribunais brasileiros, de forma a tornar suas promessas efetivas e reais, assim como o governo FHC reescreveu a Constituição para adequá-la a uma economia mais aberta e global. 

Talvez não fosse de todo surpreendente que esse duplo movimento resultasse em uma interpretação mais confusa da realidade do que a famosa litogravura de Escher. De fato, o surgimento dos tribunais como um local para contestar políticas, para readjudicar batalhas políticas e para contestar vitórias majoritárias estava repleto de tensões que ameaçavam rasgar a tela em que a nova democracia brasileira era pintada. À medida que as reformas de FHC progrediam e solicitava-se que os tribunais avaliassem sua constitucionalidade e legalidade, muito estava em jogo. O excesso por parte de qualquer um dos três setores poderia ameaçar a ordem constitucional, enfraquecer pesos e contrapesos e resultar, potencialmente, em um executivo aumentado – um retrocesso cruel ao regime autoritário, com seu judiciário neutro – ou no surgimento de um judiciário não eleito e não confiável, com uma Constituição profundamente falha, mas inalterável. Ambos os cenários poderiam resultar em uma crise institucional, uma vez que a inflexibilidade institucional deu espaço ao impasse. 

Quando se olha para trás e se vê esse período animador, mas arriscado, duas décadas mais tarde, a manobra e os atritos institucionais do período parecem muito mais arriscados do que muitos de nós consideramos na época. Foi graças ao crédito das instituições brasileiras que a democracia sobreviveu intacta e sem sucumbir à Cila do domínio judicial, ou ao Caríbdis da prepotência do executivo. Mas as lições desse período foram subavaliadas. Para os estrangeiros interessados em aprender as lições da consolidação democrática do Brasil, há muito a ser aprendido sobre como diversos atores políticos usaram os tribunais para impulsionar agendas políticas, mas também sobre como tribunais manobraram os enormes riscos institucionais que a judicialização constante da política impuseram na incipiente democracia brasileira. Para os brasileiros, talvez valha a pena refletir sobre como esse período singular de reforma e contrarreforma, e de investigação e defesa institucionais, criaram as normas que guiam o governo brasileiro atual. 

O livro diante de você traz uma excelente visão desse momento crítico na história democrática brasileira. Com base em sua fundamentação metodológica como cientista social, mas impelida por sua formação de advogada, Cristina Pacheco demonstra como os tribunais, especialmente o superior, puderam sutilmente, mas de forma efetiva, conciliar os esforços para reforma, no governo de FHC, com as exigências dispostas na Constituição, ainda que tenham evitado provocar o desmoronamento institucional. 

A tarefa é muito mais difícil do que parece. Além de serem resumidos simplesmente em Executivo contra Legislativo, os conflitos judiciais da época foram instigados por atores tão distintos quanto a OAB e partidos políticos, por meio de uma gama de diferentes tipos de disputa, muitas das quais eram inéditas e não avaliadas, em uma variedade de arenas políticas. Ademais, os tribunais não funcionavam como um grupo monolítico: uma parte importante da história é, também, como o STF pôde conquistar adesão interna às suas sentenças, por tribunais subordinados, enquanto garantia obediência dos mais poderosos setores executivos e legislativos. Contrariamente aos que argumentam - erroneamente, a meu ver - que o Judiciário teve pouca influência na redução das ações executivas, ou de alguma forma capitulou frente à vontade do Executivo, Pacheco ilustra de forma bastante convincente a ampla gama de decisões importantes que demonstraram os limites das reformas dentro da estrutura constitucional existente. 

Pacheco inova de várias formas. Sua análise oferece um mergulho profundo na prova quantitativa da relevância do Tribunal Superior como um corpo decisório, avaliando quem os litigantes ativos são, os tipos de casos que o tribunal é solicitado a ouvir, e o grau em que há conformidade entre ministros. Essa não é uma nova abordagem do estudo dos tribunais, mas a análise de Pacheco é mais extensiva que muitas das que a precederam analisando as decisões do STF. Ao mesmo tempo, embora a análise quantitativa seja impressionante, a contribuição mais importante do livro é situar o STF no contexto político mais amplo de que é parte fundamental, olhando mais de perto para as consequências contrárias de suas decisões. Em parte por ter sido escrito com distância suficiente dos fatos, este livro contribui para compreender como estratégias decisórias informais ajudaram o tribunal a construir seu poder de formas que pareciam superficiais e processuais, na época, mas tiveram efeito real, mesmo quando não eram decisões bombásticas ou dignas de manchetes jornalísticas. A maneira como o tribunal determinou o uso de novos instrumentos - tais como o mandado de injunção - ou criou precedentes sobre quem eram litigantes legítimos em processos constitucionais, teve um papel importante na determinação da extensão do envolvimento do tribunal na tomada de decisões. O mesmo ocorreu com a extensão de suas decisões e o grau de unanimidade expresso em casos-chave que ajudaram a definir os limites de leis particulares ou de reformas constitucionais. 

O estudo dos tribunais do Brasil como atores políticos não é novo, mas esteve em uma estranha adolescência, desperdiçando muita tinta para provar a tese, agora consensual, de que os tribunais são atores políticos importantes na democracia brasileira e convencendo os céticos de que o foco habitual no presidencialismo de coalizão, poder executivo e política partidária ignora um importante ponto de veto no sistema político. Pacheco avança, demonstrando de forma conclusiva o impacto do STF na era de reformas de FHC, enquanto expande o debate acadêmico para demonstrar como o tribunal construiu seu poder e como esse papel expandido conquistou um espaço dentro do sistema político maior.

Matthew M. Taylor,

American University

LISTA DE SIGLAS/ABREVIATURAS

Sumário

INTRODUÇÃO

Capítulo 1

Os estudos sobre o Judiciário e a Política

1.1 | Introdução 

1.2 | Revisão da bibliografia 

1.2.1 | A tensão entre Constitucionalismo e Democracia 

1.2.2 | A Judicialização da Política no Brasil 

1.2.3 | As abordagens neoinstitucionais 

1.3 | Limitações presentes nos trabalhos 

1.4 | Revisando os pontos principais 

Capítulo 2

A Constituição Federal de 1988 e a reorganização jurídico-institucional do Estado

2.1 | Introdução 

2.2 | A crise estrutural, a transição política e o processo de reorganização

constitucional do Estado 

2.3 | A Assembleia Nacional Constituinte 

2.4 | O produto final: a Constituição Federal de 1988 

2.4.1 | A Constituição Dirigente 

2.4.2 | Os Direitos Fundamentais 

2.4.3 | A Organização das Instituições Democráticas

2.4.4 | O federalismo 

2.4.5 | A Administração Pública 

2.4.6 | Regras de gestão estatal da economia 

2.5 | O Supremo e o Controle de Constitucionalidade na CF-88 

2.5.1 | O debate sobre o controle de