DIRITTO PROCESSUALE I

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Attraverso il processo civile si attua la giurisdizione civile che ha per oggetto i diritti soggettivi e si distingue da altre giurisdizioni come quella penale che ha per oggetto i reati o quella amministrativa per la tutela degli interessi legittimi. La giurisdizione civile si distingue tra la giurisdizione contenziosa e quella volontaria. La prima presuppone che ci sia una controversia per cui ha la finalit di risolvere i conflitti tra i privati in via autoritativa, cio con lintervento dello Stato che attua la legge mentre quella volontaria al contrario non presuppone una controversia, ma avviene in inter volentes partes, cio serve alla cura ed alla gestione di interessi privati, ma che hanno una rilevanza pubblicistica potendosi assimilare allattivit amministrativa che per si occupa degli interessi pubblici, tanto che per qualcuno una sorta di attivit oggettivamente amministrativa, ma riferita ad interessi privati. La giurisdizione volontaria unattivit svolta dai giudici per la cura e la gestione di interessi di particolari soggetti o entit; per esempio quando nellinteresse dellincapace si rende necessario nominare un tutore. unattivit affidata dal legislatore ai giudici perch danno maggiori garanzie di terziet ed imparzialit, anche se nulla vieta di affidare questattivit atipica ad altro soggetto che offra adeguate garanzie, non avendo ad oggetto soluzione di conflitti. Quella volontaria una funzione atipica rispetto allattivit giurisdizionale propria che quella contenziosa atta alla tutela dei diritti soggettivi attraverso la soluzione dei conflitti e definita come funzione necessaria in quanto non ci si pu fare giustizia da s, ma anche perch altrimenti non avrebbe senso prevedere regole di condotta generali, astratte e coattive senza poter verificare losservanza. Possiamo quindi distinguere tra: diritto sostanziale o diritto civile che la normativa primaria ed linsieme delle norme che regolano determinate situazioni soggettive elevate a rango di diritti in relazione ai quali si prevede una serie di doveri, poteri e facolt, cio disciplina le relazioni tra i privati. Il diritto civile o comunque lordinamento non sarebbe completo se non si occupasse della violazione delle regole di condotta e della sanzione degli illeciti civili quando vi una violazione di un precetto previsto da una norma di diritto civile; per esempio il debitore che non paga il debito compie un comportamento illecito. Quindi lordinamento per essere completo non pu limitarsi a stabilire regole generali ed astratte, ma deve anche tutelare delle situazioni sostanziali se vi sono violazioni delle prescrizioni normative. Il diritto processuale tutela i diritti attraverso il processo ed una normativa secondaria e strumentale non perch sia meno importante, ma perch interviene solo se si verifica un illecito, una violazione o una controversia intorno ad un diritto soggettivo. Il contrasto intorno al diritto pu riguardare anche lindividuazione della norma da applicare nel rapporto tra le parti; per esempio, nel caso di prestito di una somma di denaro per verificare se un atto di liberalit o meno al fine di individuare se la norma generale relativa ai mutui o alle donazioni. Quindi la controversia pu nascere dalla contestazione o dalla lesione del diritto e lo Stato deve predisporre gli strumenti per ripristinare il diritto nella questione concreta ed eventualmente sanzionare lagente. Oltre alla giurisdizione volontaria e contenziosa, ci sono casi di giurisdizione senza lesione, o giurisdizione oggettiva, che si verificano nelle ipotesi in cui un soggetto per ottenere determinati effetti deve necessariamente rivolgersi al giudice anche se a monte non c un comportamento illecito o una lesione; per esempio lo scioglimento del matrimonio non si pu conseguire con lautonomia privata, anche se non vi alcuna lesione o comportamento illegittimo (anzi i coniugi sono daccordo), ma la legge stabilisce determinate condizioni che devono essere verificate dal giudice.

Le norme penali tutelano un interesse collettivo ed in presenza di un reato lazione viene affidata ad un organo pubblico, cio al pubblico ministero (P.M.) mentre nel processo civile linteresse tutelato quello privato ed ha ad oggetto diritti soggettivi per cui la tutela subordinata, di regola, alla domanda della parte. La tutela dei diritti collocata nel codice civile al libro VI che nel titolo IV si occupa della tutela giurisdizionale dei diritti e quindi riguarda il processo che materia del codice di procedura civile. Per la Reali questa una collocazione significativa in quanto nel momento in cui il codice civile riconosce dei diritti non pu prescindere dalla loro tutelabilit, infatti nel 1942 se una persona negava un suo diritto non poteva poi agire in giudizio per farlo valere se questo fosse stato leso. Con la Costituzione questo non pi consentito in quanto lart. 24 Cost. garantisce la tutela giurisdizionale: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Quindi qualunque legge che negasse la tutela ad un qualsiasi diritto sarebbe incostituzionale, tuttavia il legislatore pu prevedere dei limiti allesercizio dellazione se rispondono ad interessi apprezzabili e differiscono senza escludere il diritto di agire e in questo caso sono ritenuti compatibili con lart. 24 Cost. Il titolo IV del codice civile, sulla tutela giurisdizionale dei diritti, si apre con lart. 2907 rubricato attivit giurisdizionale che al primo comma afferma: Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede lautorit giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o dufficio. Quindi, trattandosi di diritti soggettivi di regola la tutela giurisdizionale su domanda di parte, ma ci sono alcuni casi, tassativamente previsti dalla legge, in cui la domanda pu essere formulata dal P.M. o ancor pi raramente dal giudice dufficio. Questi casi eccezionali in cui non necessaria la domanda della parte si hanno quando si tratta di diritti che hanno rilevanza pubblicistica, cio i c.d. diritti indisponibili relativi, per esempio, ai rapporti di famiglia, al matrimonio, al rapporto di filiazione; mentre, di regola, loggetto del processo civile sono i diritti disponibili in quanto il diritto civile si occupa dellautonomia dei privati che possono regolare come meglio ritengono i loro rapporti. Lart. 2907 c.c. importante perch da una parte sancisce che lattivit giurisdizionale quella del giudice e dallaltra che oggetto dalla tutela giurisdizionale sono diritti soggettivi di cui le parti possono disporre. Nel caso di illecito civile o di controversia sul diritto sorge un conflitto intersoggettivo, ma questo ancora non significa che sia necessario accedere alla tutela giurisdizionale essendo questi diritti disponibili; per esempio, il creditore pu non esigere il pagamento del credito oppure tentare una transazione (un accordo per prevenire le liti o per porre fine a controversie in atto) oppure se le parti sono daccordo possono affidare la questione ad un arbitro per trovare una soluzione alternativa al processo. La tutela dei diritti non passa necessariamente attraverso il giudice essendovi la possibilit di rivolgersi ad un arbitro, cio un giudice privato, ma necessaria la presenza di una clausola compromissoria con la quale le parti hanno si vincolano a risolvere eventuali controversie derivanti da quel rapporto attraverso un arbitro di loro fiducia. In sintesi i diritti soggettivi possono essere tutelati attraverso tre strumenti (giurisdizionale, transazione e arbitrato), lunica cosa che non possibile farsi giustizia da s commettendo dei reati come quelli ex artt. 392 (esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose) e 393 (esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone) del codice penale. La tutela giurisdizionale dei diritti assume tre forme che rispondono a domande di giustizia diverse: la tutela dichiarativa (o di cognizione), la tutela esecutiva, la tutela cautelare. La tutela dichiarativa La tutela dichiarativa o di cognizione ha come scopo quello di accertate lesistenza del diritto, cio se esiste o meno per verificare se c stato lillecito per poi provvedere nel modo migliore a realizzare linteresse di cui si chiede la tutela. Questo tipo di tutela in alcuni casi pu limitarsi a dare certezza oppure in altri pu fare qualcosa di pi. Per esempio in una contestazione circa lesistenza di una servit di passaggio dove uno dei
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proprietari del fondo confinante la nega e il proprietario del fondo intercluso si rivolge al giudice per accertare il suo diritto e quindi lesistenza di una servit di passaggio. Se il diritto esiste il giudice si limiter ad emettere un provvedimento che dichiara lesistenza del diritto alla servit e di conseguenza giudicher illegittimo il comportamento del proprietario confinante che ne aveva impedito lesercizio. In tal caso lattore chiede certezza per cui il provvedimento dichiarativo del giudice si limita ad accertare lesistenza del diritto. In altri casi, invece, pu essere chiesto qualcosa in pi, per esempio, in caso di inadempimento del debitore il creditore si rivolge al giudice per chiedere laccertamento del credito, linadempimento del debitore e lemanazione di un provvedimento che obblighi il debitore alla prestazione, cio una condanna ad un facere. In altre parole con la tutela dichiarativa il creditore si rivolge al giudice per accertare lesistenza del credito, linadempimento del debitore e la condanna a pagarlo e questo rappresenta un qualcosa in pi rispetto al caso precedente. Un'altra ipotesi la possibilit di chiedere al giudice di produrre una modificazione della sfera giuridica dellobbligato; per esempio in un contratto, se una parte inadempiente laltra pu chiedere la risoluzione del contratto per estinguere il rapporto. Anche in questo caso siamo nella sfera dichiarativa che preliminarmente soddisfa un bisogno di certezza, ma poi il provvedimento del giudice, a seconda della domanda dellattore, pu limitarsi a questo oppure pu condannare o modificare il diritto. anche detta tutela di cognizione in relazione alla principale attivit che il giudice chiamato a compiere nellambito di questa tutela, cio conoscere e per farlo deve raccogliere tutti gli elementi utili. Questa attivit conoscitiva che caratterizza la tutela dichiarativa pu svolgersi in due modi: cognizione piena ed esauriente e cognizione sommaria. Il processo a cognizione piena ed esauriente preordinato a raggiungere il maggior grado di certezza possibile e di affidabilit la cui decisione finale assume il rango di cosa giudicata che il massimo dellaccertamento possibile in ordine allesistenza del diritto. I processi a cognizione piena ed esauriente sono: o il processo ordinario di cognizione previsto dal libro II del c.p.c.; o il processo (speciale) del lavoro; o il processo (speciale) in materia di controversie previdenziali e locatizie; o il processo (speciale) societario. Sono tutti processi contraddistinti da particolari caratteristiche e offrono alle parti determinate garanzie di cui la prima la predeterminazione delle forme e dei termini stabiliti dal legislatore, in cui le parti e il giudice svolgono la loro attivit nel processo quindi la domanda, le eccezioni, lattivit relativa alla negazione dei fatti. Le caratteristiche dei processi a cognizione piena ed esauriente sono: il giudice fonda la sua conoscenza dei fatti solo su prove tipiche (cio stabilite dalla legge); sono stabiliti preventivamente i termini per la difesa delle parti dallinizio alla fine del processo che si conclude con la fase decisoria; previsto un sistema impugnazioni per porre rimedio ad eventuali errori del giudice; preordinato al giudicato, cio accerta in maniera tendenzialmente incontrovertibile lesistenza del diritto. La garanzia per le parti nei processi a cognizione piena ed esauriente il contraddittorio che assicurata sempre in modo pieno e anticipato rispetto al provvedimento che conclude il processo, cio la decisione finale, e caratterizza ogni momento del processo. In ragione di queste caratteristiche e garanzie il processo pieno ed esauriente, sia ordinario che speciale (del lavoro, in materia di controversie previdenziali e locatizie e quello societario), sono preordinati ad ottenere il giudicato, cio il massimo grado di certezza possibile che nel processo a cognizione piena ed esauriente , in linea di principio, una sentenza. Il giudicato si riferisce allaspetto processuale e sostanziale, infatti lart. 324 c.p.c. disciplina la cosa giudicata formale e lart. 2909 c.c. la cosa giudicata.
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Si tratta di due nozioni complementari in quanto lart. 324 c.p.c. stabilisce convenzionalmente che laccertamento diventa tendenzialmente incontrovertibile, quando la sentenza passa in giudicato cio non pi soggetta ad impugnazioni ordinarie che sono le pi comuni (lappello, il ricorso per Cassazione, il regolamento di competenza e la revocazione ordinaria). La sentenza diventa tendenzialmente incontestabile perch possibile ancora attaccare il giudicato attraverso le impugnazioni straordinarie essendo basate su fatti particolari e motivi tassativi e tipici che il legislatore valuta come talmente gravi da rimettere in discussione laccertamento delle sentenza passata in giudicato; per esempio per il dolo del giudice o se si scopre che la prova sulla quale era fondata la decisione era falsa. Trascorsi i termini per limpugnazione ordinaria la sentenza diventa incontrovertibile ex art. 324 c.p.c. (giudicato formale) e di conseguenza laccertamento contenuto nella sentenza acquista autorit di giudicato sostanziale ex art. 2909 c.c. (giudicato sostanziale) che dice: Laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Quindi una volta che la sentenza passa in giudicato formale, ad esempio ha accertato lesistenza del credito, quellaccertamento diventa incontrovertibile non essendo pi possibile contestare lesistenza del credito. Per cui il giudicato formale non pu pi essere messo in discussione n sulla base di difese ritenute infondate dal giudice nel corso del processo, che non possono valere una seconda volta, n di difese che la parte avrebbe potuto far valere nel corso del processo, ma non lo ha fatto, per esempio, uneccezione di prescrizione del diritto che la parte non ha fatto valere nel processo, poi conclusi con una sentenza passata in giudicato, non potr pi essere eccepita perch il giudicato copre il dedotto e il deducibile e quindi non solo le difese ritenute infondate o rigettate dal giudice, ma anche quelle che avrebbero potuto essere formulate, ma non sono state fatte valere. Dal momento in cui la sentenza passa in giudicato fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa e non pi possibile metterla in discussione, fermo restando che dopo possono verificarsi fatti estintivi del diritto; per esempio ladempimento del debitore con la conseguenza che il creditore non potr pi vantare diritti su quel credito. La tutela dichiarativa oltre che con il processo a cognizione piena ed esauriente si pu anche realizzare attraverso procedimenti a cognizione sommaria. Il processo cognizione sommaria non preordinato ad un accertamento incontrovertibile del giudicato, ma solitamente a rispondere alla domanda di giustizia in termini pi rapidi attraverso un procedimento semplificato perch basato su unattivit cognitiva pi semplice. Questo tipo di processo attraverso cui si realizza la tutela dichiarativa sono processi sommari, non cautelari, che la dottrina definisce con prevalente funzione esecutiva, perch la finalit principale quella di consentire a chi richiede la tutela di ottenere in tempi rapidi un provvedimento che sia un titolo esecutivo e possa servire ad attuare coattivamente il credito. La caratteristica di questi procedimenti sta nella sommariet, cio nella rinuncia ad alcune delle caratteristiche dei processi a cognizione piena ed esauriente, per cui possono mancare, per esempio, la predeterminazione delle forme, la tipicit dellattivit istruttoria e la garanzia del contraddittorio. La sommariet della cognizione pu essere legata: alla parzialit della cognizione, quando il provvedimento finale reso senza il contraddittorio, cio senza che venga ascoltata la controparte, per cui si basa solo su fatti affermati dallattore; alla superficialit della cognizione, cio il giudice fonda la decisione su elementi di prova che nel processo ordinario non sarebbero sufficienti a fondare il convincimento del giudice. I processi sommari si affiancano, senza escludere, quelli cognizione piena ed esauriente in quanto il creditore pu sempre utilizzare anche il processo ordinario di cognizione, cio le forme di cognizione piena ed esauriente. Per il creditore pu avere interesse per questioni di economia processuale, che sono alla base dei processi sommari, oppure talvolta pu essere eccessivo ricorrere alla cognizione piena ed esauriente quando, per esempio, pu non esserci una contestazione effettiva del diritto da parte del convenuto.

I procedimenti sommari si concludono con provvedimenti che nascono provvisori, potendo poi essere assorbiti dal provvedimento emesso a cognizione piena ed esauriente. I procedimenti sommari sono previsti solo per alcuni diritti tipici (ad esempio il decreto ingiuntivo e la convalida di sfratto) espressamente previsti dal legislatore e non hanno carattere generale mentre con quelli a cognizione piena ed esauriente si pu chiedere la tutela di qualsiasi diritto. Tra i pi diffusi procedimenti sommari c quello per ingiunzione, con cui il creditore pu chiedere la tutela di un credito invece di utilizzare il procedimento a cognizione piena ed esauriente. La caratteristica di questo procedimento lassenza del contraddittorio e se il giudice decide di dichiarare lesistenza del diritto del creditore ingiunge il debitore al pagamento, senza averlo ascoltato, mentre spetta al creditore fornire la prova documentale del credito che per non ha gli stessi requisiti della prova nel processo a cognizione piena ed esauriente. Quindi sui fatti affermati dal creditore e sulla base della prova scritta in senso ampio, il giudice decide se accogliere o meno la domanda e se laccoglie emette il decreto ingiuntivo (che non una sentenza), con cui dichiara esistente il diritto ed ingiunge il debitore al pagamento una determinata somma. Poich la cognizione piena ed esauriente una garanzia irrinunciabile, il debitore pu opporsi al decreto ingiuntivo entro 40 giorni (art. 641 c.p.c.), cio insature un processo a cognizione piena ed esauriente per accertare lesistenza del diritto del creditore. Quindi il processo a cognizione piena ed esauriente non escluso, ma rimesso alliniziativa del convenuto, ma se il debitore non propone opposizione entro 40 giorni il decreto ingiuntivo diventa definitivo, per cui il provvedimento ingiuntivo nasce provvisorio, ma se non c opposizione diventa tendenzialmente incontrovertibile e sotto vari aspetti non diverso da quello della cosa giudicata. Lo stesso accade se il debitore fa opposizione, cio chiede il procedimento a cognizione piena ed esauriente, ma non si attiva per far valere le sue ragioni, quel giudizio si estingue per cui il decreto ingiuntivo diventa incontrovertibile. Questo un tipico esempio di procedimento a cognizione sommaria che pu portare ad un risultato tendenzialmente definitivo, se le parti non si attivano per ottenere la cognizione piena ed esauriente, cio non lo instaurano oppure non lo coltivano. Altro esempio diffuso di procedimento sommario quello di convalida di sfratto quando, scaduti i termini del contratto di locazione, il conduttore non rilascia limmobile. Il locatore ha due strade per ottenere la tutela del diritto: quella ordinaria con il processo a cognizione piena ed esauriente e in alternativa il procedimento sommario di convalida di sfratto. Nel procedimento di convalida di sfratto, la sommariet della cognizione non data dalla parzialit, perch il contraddittorio viene instaurato prima della pronuncia del provvedimento, ma dalla superficialit della cognizione del giudice. Se il locatore cita il conduttore a comparire alludienza e questo non compare, nel procedimento a cognizione piena ed esauriente ha un valore solo per la valutazione delle prove e non basterebbe per giustificare una sentenza di condanna, mentre nel procedimento sommario sufficiente per emettere unordinanza al rilascio dellimmobile e lo stesso accade se il conduttore pur comparendo in udienza, non si oppone. Quindi il conduttore pu impedire la pronuncia dellordinanza di rilascio dellimmobile solo opponendosi, mentre nel procedimento per ingiunzione lopposizione segue la pronuncia del provvedimento, nel procedimento di convalida di sfratto impedisce al giudice di emettere lordinanza di rilascio ed il processo prosegue o si trasforma a cognizione piena ed esauriente, ma se il conduttore non compare o non si oppone lordinanza diventa incontrovertibile e non pi contestabile. Nei procedimenti sommari quello per ingiunzione e la convalida di sfratto sono provvedimenti speciali autonomi e si distinguono da quelli emessi nel corso di un giudizio di cognizione piena ed esauriente, cio le ordinanze anticipatorie di condanna, che servono ad anticipare gli effetti esecutivi di una sentenza. Le ordinanze anticipatorie vengono pronunciate nel corso di un processo a cognizione piena ed esauriente sulla base di una cognizione sommaria dei fatti, in quanto sono provvisorie perch
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destinate ad essere assorbite dalla sentenza, sempre che si arrivi a sentenza perch il processo potrebbe estinguersi prima e comunque quellordinanza conserva la sua efficacia esecutiva. Nel tentativo di deflazionare il contenzioso processo civile, tra le novit della legge 69 del 2009 vi linserimento del capo III bis sul procedimento sommario di cognizione (artt. 702 bis 702 quater) che un nuovo procedimento sommario non cautelare previsto solo per le cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, su richiesta della parte e sempre dopo la verifica dei presupposti da parte del giudice. Lart. 702 ter introdotto nel 2009 dispone che se il giudice ritiene che le difese svolte dalle parti richiedono unistruzione non sommaria il giudice, con ordinanza non impugnabile, fissa ludienza dellart. 183 e cio la prima udienza del processo ordinario di cognizione. La sommariet dellart. 702 bis consiste nella cognizione del giudice e ricorda molto la disposizione del procedimento cautelare, anche questo estremamente semplificato, dellart. 669 sexies c.p.c. che afferma Il giudice sentite le parti, omessa ogni formalit non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene pi opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto della domanda. Si tratta quindi di un procedimento semplificato e veloce in quanto il giudice sente le parti omettendo qualsiasi formalit che non sia essenziale al contraddittorio, compie gli atti di istruzione che ritiene rilevanti per loggetto del processo e si pronuncia con ordinanza provvisoriamente esecutiva in quanto costituisce titolo per liscrizione dellipoteca giudiziale e titolo per la trascrizione. Il fatto che si tratti di unordinanza esecutiva porta a ritenere che lo scopo del procedimento sommario si cognizione sia quello di ottenere in tempi rapidi la formazione di un titolo esecutivo, perch al creditore pu non interessare la certezza del giudicato, ma solo ottenere un titolo esecutivo che consenta di realizzare la sua pretesa per cui diventa inutile iniziare un procedimento a cognizione piena ed esauriente, se sufficiente un procedimento sommario. Questo nuovo procedimento sommario non solo finalizzato alla rapidit di ottenere un titolo esecutivo anche per liscrizione dellipoteca giudiziale per la trascrizione, ma la novit che sta facendo discutere nellessere finalizzato a raggiungere risultati di certezza che sono propri della sentenza passata in giudicato, in quanto lart. 702 quater introdotto nel 2009 stabilisce che lordinanza emessa ex art. 702 ter produce gli effetti di cui allart. 2909 c.c. (il giudicato sostanziale), se non appellata entro 30 giorni dalla sua comunicazione o notifica, ma se non viene appellata quellordinanza acquista autorit di cosa giudicata. La novit che si vuole conseguire il risultato di certezza del giudicato sostanziale, ma sulla base di una cognizione sommaria e non piena ed esauriente. La tutela esecutiva Attraverso la tutela dichiarativa, che il presupposto per accedere a quella esecutiva, possibile avere un titolo esecutivo (sentenza, decreto ingiuntivo esecutivo non opposto, ecc.) che a sua volta da possibilit di accedere al secondo tipo di tutela esecutiva che ha lo scopo di realizzare il diritto ad una prestazione in via coattiva, cio senza o contro la volont dellobbligato. Oggetto della tutela esecutiva sono sempre diritti di credito che derivano da unobbligazione contrattuale oppure da unobbligazione da fatto illecito, ex art. 2043, a titolo di risarcimento del danno o dallinadempimento di unobbligazione. La tutela esecutiva finalizzata alla realizzazione coattiva di un diritto di credito, perch la tutela dichiarativa pu non essere sufficiente se debitore continua ad essere inadempiente. Mentre nella tutela dichiarativa lattivit caratterizzante rappresentata dalla cognizione, in quella esecutiva non si tratta di giudicare, ma di eseguire. Quindi lattivit caratterizzante quella materiale dellufficiale giudiziario, in qualit di ausiliario del giudice e consiste in unattivit sostitutiva, cio lufficiale giudiziario fa ci che avrebbe dovuto fare il debitore per soddisfare il diritto del suo creditore, nel senso che si sostituisce al debitore per adempiere allobbligazione se ci fosse stato ladempimento spontaneo e quindi unattivit sostitutiva che mira alla soddisfazione coattiva del diritto del creditore.
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Per poter accedere alla tutela esecutiva necessario un titolo esecutivo, infatti il c.p.c. allart. 474 dispone: Lesecuzione forzata non pu aver luogo che in virt di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido (cio determinato nel suo ammontare) ed esigibile (cio non sottoposto a condizione e termine). Il secondo comma dellart. 474 indica quali sono i titoli esecutivi certi su cui iniziare lesecuzione forzata operando una distinzione tra titolo esecutivi di formazione giudiziali e stragiudiziali. Quelli di formazione giudiziale sono le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva. Si tratta di atti giudiziali che offrono un grado di certezza molto diverso tra loro e che hanno efficacia esecutiva. Per esempio una sentenza di condanna offre la massima garanzia di certezza perch presuppone una cognizione piena ed esauriente, mentre il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo prima della scadenza dei termini per lopposizione non offre le stesse garanzie. Nel processo del lavoro una novit del legislatore del 1990 lart. 282 c.p.c. che afferma che la sentenza di condanna esecutiva dal momento della sua pubblicazione e quindi possibile procedere allesecuzione forzata, tuttavia una sentenza di primo grado non offre la stessa certezza dellesistenza del diritto rispetto a quella passata in giudicato, perch pu essere impugnata giungendo a risultati diametralmente opposti con una dichiarazione di inesistenza del credito. Una certezza ancora minore si ha per i provvedimenti sommari esecutivi che possono dare il via allesecuzione forzata, tra cui un decreto ingiuntivo dichiarato provvisoriamente esecutivo, unordinanza anticipatoria di condanna pronunciata sulla base di una cognizione sommaria. Tra i titoli di formazione stragiudiziale abbiamo le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonch gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la sua stessa efficacia; gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli (art. 474 c.p.c. secondo comma). Il creditore in possesso di un titolo esecutivo giudiziale o stragiudiziale pu rivolgersi allufficiale giudiziario per lesecuzione forzata e il titolo esecutivo condizione necessaria e sufficiente, senza il quale non si pu chiedere lesecuzione forzata ed sufficiente per dare il via al processo di esecuzione forzata perch non vi attivit cognitiva, in quanto lufficiale giudiziario preso atto della domanda di tutela e dellesistenza del titolo esecutivo, d il via al processo di esecuzione forzata senza compiere alcuna verifica sullesistenza del credito al momento. Se il debito stato pagato il debitore pu proporre opposizione allesecuzione forzata, cio pu contestare il diritto del creditore ad agire in via esecutiva con un processo a cognizione piena ed esauriente e in questo modo si ritorna alla tutela dichiarativa per accertare lesistenza del credito, per cui lopposizione del debitore rappresenta un momento di riequilibrio tra la posizione del debitore e del creditore. La tutela esecutiva si realizza sempre attraverso un processo e ne abbiamo diversi a seconda delloggetto della prestazione. Un primo tipo di processo sulla tutela esecutiva lespropriazione forzata, ex art. 2910 c.c., che ha per oggetto il pagamento di una somma di denaro e stabilisce che il creditore, per conseguire quanto gli dovuto, pu fare espropriare i beni del debitore secondo le regole stabilite dal codice di procedura civile. Allinterno del processo di espropriazione distinguiamo tra: espropriazione mobiliare presso il debitore, quando i beni si trovano nella casa del debitore; espropriazione mobiliare presso terzi, quando i beni mobili espropriabili del debitore si trovano nella disponibilit di un terzo oppure sono crediti che il debitore vanta nei confronti di un terzo; espropriazione immobiliare. quando i beni espropriabili sono immobili. Nellespropriazione di beni mobili lufficiale giudiziario pignora i beni del debitore e attraverso la vendita forzata o lassegnazione in funzione satisfattiva di questi beni al creditore, realizza coattivamente il diritto del creditore, per cui unattivit sostitutiva di ci che avrebbe dovuto fare il debitore.

Al di fuori del denaro, se le prestazioni hanno ad oggetto la consegna o il rilascio di beni oppure di obblighi di fare o non fare, il codice civile prevede lesecuzione forzata in forma specifica ex art. 2930 c.c.: Se non adempiuto l'obbligo di consegnare una cosa determinata, mobile o immobile, l'avente diritto pu ottenere la consegna o il rilascio forzati a norma delle disposizioni del codice di procedura civile e richiama lart. 605 c.p.c. e ss. Lesecuzione in forma specifica si differenzia dallespropriazione forzata in primis per loggetto della prestazione (la consegna di un bene mobile o il rilascio di un immobile) e poi perch vi coincidenza tra loggetto della prestazione e quello dellesecuzione, cio loggetto della prestazione proprio quello dellesecuzione; mentre nellespropriazione forzata non c tale coincidenza perch i beni vengono trasformati in denaro oggetto della prestazione. Anche in questo caso per realizzare coattivamente la consegna della prestazione si ricorre allattivit sostitutiva dellufficiale giudiziario secondo quanto stabilito dallart. 606 c.p.c.: decorso il termine indicato nel precetto, lufficiale giudiziario, munito del titolo esecutivo e del precetto, se si tratta di beni mobili questi si reca nel luogo in cui le cose si trovano, le ricerca e le consegna al creditore; invece se si tratta del rilascio di un bene immobile, lufficiale giudiziario deve comunicare almeno 10 giorni prima alla parte che deve rilasciarlo, il giorno e lora in cui proceder allesecuzione e da quel momento immette listante o persona da lui designata nel possesso del bene immobile (art. 608 c.p.c.). Altra forma di esecuzione specifica quella dellobbligo di fare (art. 2931 c.c.) o non fare per il quale il primo comma dellart. 2933 c.c. - esecuzione forzata degli obblighi di non fare - dispone: Se non adempiuto un obbligo di non fare, l'avente diritto pu ottenere che sia distrutto, a spese dell'obbligato, ci che stato fatto in violazione dell'obbligo. Le modalit di esecuzione forzata per gli obblighi di fare o non fare vengono stabilite dal giudice di volta in volta, perch necessario vedere il tipo di prestazione caso per caso. Tuttavia lesecuzione forzata di fare o non fare pu presentare qualche problema in quanto, mentre lespropriazione forzata di un bene (lesecuzione per consegna o rilascio) pu sempre aver luogo perch consente sempre allufficiale giudiziario di sostituirsi allobbligato; invece per gli obblighi di fare o non fare non sempre lufficiale giudiziario pu svolgere lattivit sostitutiva, ma dipende dalla prestazione e cio occorre vedere se si tratta di una prestazione fungibile o non fungibile. Se si tratta di una prestazione infungibile lesecuzione forzata incontra dei limiti, per esempio se loggetto della prestazione lesibizione di una cantante oppure per la scultura di una statua, e in questi casi al creditore resta la tutela risarcitoria, cio la richiesta dei danni. Vi per un altro sistema per ottenere ladempimento, ma con la collaborazione dellobbligato, ed lesecuzione indiretta che si basa sulle c.d. misure coercitive, cio sanzioni di carattere civile o penale che il legislatore pu prevedere nellipotesi in cui il debitore non adempia lobbligazione e avendo carattere monetario possono essere tali da indurre il debitore ad adempiere. Per esempio, si stabilisce che per ogni giorno per il quale si protrae linadempimento il debitore deve pagare 500 euro ed il debito accumulato sar sempre eseguibile coattivamente, essendo una prestazione che ha per oggetto una somma di denaro. Di fronte ad una tale misura coercitiva il debitore pu essere indotto ad adempiere perch eseguire la prestazione costa meno, rispetto ad essere inadempiente in relazione alle sanzioni pecuniarie da pagare, anche perch pu essere prevista anche una sanzione penale. Per esempio lart. 28 dello statuto dei lavoratori sulla condotta antisindacale da parte del datore di lavoro, ma se persevera pu incorrere nellart. 650 c.p. Attualmente nel nostro sistema, a differenza degli altri ordinamenti europei, non vi un sistema di esecuzione indiretta, cio un sistema generale di misure coercitive, ma solo delle norme specifiche dettate da leggi speciali come lo statuto dei lavoratori1.

La somma viene determinata dal giudice sulla base di parametri indicati dalla norma stessa (il valore della controversia, la natura della prestazione, il danno quantificato o prevedibile, le condizioni personali o patrimoniali delle parti ed ogni altra circostanza utile). 8

Questa lacuna stata colmata con lapprovazione della legge 69/2009 che allart. 614 bis (Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare) introduce un sistema generale di misure coercitive, rubricato Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ci sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all'articolo 409. Il giudice determina l'ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile. La tutela cautelare Serve a tutelare in via provvisoria un diritto per il tempo necessario a far valerlo valere in un processo a cognizione piena ed esauriente. Quindi la necessit di questa tutela correlata alla durata del processo che deve accertare lesistenza del diritto il quale, visto la lunga durata dei processi, potrebbe essere pregiudicato in questo periodo. Tanto pi lungo il processo, tanto pi la tutela cautelare assume un ruolo fondamentale per assicurare leffettivit della tutela giurisdizionale, quindi della sentenza e dellesecuzione forzata. Infatti la tutela cautelare strumentale rispetto alle altre forme di tutela, in quanto serve ad assicurare effettivit alla tutela dichiarativa ed esecutiva facendo in modo che quando il giudice emetter la sentenza sia ancora utile, per cui deve essere fornita in tempi rapidi ed realizzata attraverso un procedimento sommario che stato uniformato per tutte le misure cautelari dal legislatore nel 1990, secondo il procedimento sommario previsto dagli artt. 669 bis e ss. che proprio per la necessit di rapidit deve basarsi su una cognizione sommaria. Per ottenere la tutela cautelare sono necessarie due condizioni: vi devono essere buone possibilit che listante abbia diritto ad avere quello che chiede, cio deve dimostrare in modo sommario, la presenza del fumus boni iuris (il profumo del buon diritto); il pericolo di pregiudizio dovuto alla lunga durata del processo, cio il periculum in mora. Quindi per avere la tutela cautelare necessario dimostrare, oltre al fumus, anche che vi sia un effettivo pericolo che si distingue anche tra il pericolo da infruttuosit da quello da tardivit: Il pericolo di infruttuosit pu verificarsi quando, durante il tempo processo, c il pericolo che si modifichi o alteri una situazione di fatto. Per esempio se, durante il processo ordinario di cognizione, vi il pericolo che il debitore possa vendere tutti i beni pregiudicando il diritto del creditore, per cui si rende necessario tutelare, in via durgenza, il creditore con un provvedimento cautelare di sequestro conservativo. In sintesi se il creditore dimostra il fumus boni iuris e il rischio effettivo di inadempienza del debitore potr ottenere questa misura cautelare che ha la funzione di cristallizzare la situazione al momento della proposizione della domanda, in modo che rendere inefficaci eventuali atti di disposizione del debitore e se il creditore otterr una sentenza di condanna potr rivalersi su quei beni per soddisfare il suo credito. Quindi il rischio che durante il processo, si verificano mutamenti della situazione economica che rendono inutile il provvedimento dichiarativo. Lo scopo delle misure conservative evitare che la sentenza di condanna diventi infruttuosa. Il pericolo da tardivit si riferisce a diritti che devono essere soddisfatti immediatamente altrimenti rischiano di essere irrimediabilmente pregiudicati. In questo caso non si tratta di conservare la situazione iniziale, ma di anticipare gli effetti della sentenza per non pregiudicare il diritto. Per esempio lassegno provvisorio agli alimenti se il coniuge versa in stato di bisogno oppure il lavoratore che necessita della retribuzione in attesa che si accerti la liceit del licenziamento. Lattesa della sentenza definitiva pregiudicherebbe la loro condizione per cui necessaria una tutela provvisoria anticipatoria degli effetti della sentenza, come lassegno provvisorio agli alimenti o il provvedimento durgenza ex art. 700 per il lavoratore.
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Il diverso tipo di pericolo da infruttuosit e tardivit impedito rispettivamente dai provvedimenti cautelari conservativi ed anticipatori. Questa distinzione oggi collegata ad una diversa stabilit di questi provvedimenti, perch fino al 2005 i provvedimenti cautelari si caratterizzavano per essere strumentali (al processo) e provvisori perch destinati ad essere assorbiti dalla sentenza che concludeva il giudizio a cognizione piena ed esauriente, altrimenti divenivano inefficaci. Dal 2005 queste due caratteristiche rimangono ferme per i provvedimenti conservativi, mentre si sono attenuati per i provvedimenti anticipatori (strumentalit attenuata) non sono pi dipendenti strutturalmente dal processo a cognizione piena ed esauriente (lo sono solo funzionalmente in quanto curano leffettivit della tutela dichiarativa), perch le misure anticipatorie possono vivere indipendentemente da questo processo. Se il provvedimento anticipatorio viene chiesto prima dellinizio del processo a cognizione piena ed esauriente, non pi previsto che il giudice debba fissare il temine entro cui chi ha ottenuto il provvedimento cautelare ha lonere di iniziare il processo (cos avveniva fino al 2005). Questo termine oggi non esiste pi per cui non vi pi un onere di iniziare il processo a cognizione piena ed esauriente quale condizione di efficacia del provvedimento e quindi conserva la sua efficacia anche se il processo ordinario di cognizione non viene iniziato. Sotto questo aspetto, i provvedimenti cautelari anticipatori si sono avvicinati ai provvedimenti sommari non cautelari, perch possono fornire una tutela abbastanza stabile e perfino definitiva in quanto, se nessuna delle parti inizia il procedimento a cognizione piena ed esauriente, il provvedimento cautelare conserva efficacia, cio pu continuare a regolamentare il rapporto tra le parti, proprio perch un provvedimento che anticipa gli effetti della sentenza, possibile che le parti si accontentino della tutela fornita dal provvedimento cautelare. Per esempio, per lassegno provvisorio, se questo va bene per le parti non c motivo di imporre loro di iniziare un processo a cognizione piena ed esauriente, per cui il processo anticipatorio conserva la sua efficacia a prescindere dal processo di cognizione piena ed esauriente. In sintesi un tipo di tutela meno provvisoria di quanto avveniva fino al 2005, viceversa per i provvedimenti cautelari conservativi, che hanno una finalit e neutralizzano un pregiudizio diverso, la strumentalit al processo ordinario resta forte per cui la mancata instaurazione o lestinzione del processo ordinario comporta linefficacia del provvedimento. LE AZIONI DI COGNIZIONE La tutela dichiarativa o di cognizione ha lo scopo di accertare lesistenza del diritto e questa una caratteristica comune alle tre azioni di cognizione: di mero accertamento, costitutiva e di condanna. La differenza sta nel fatto che mentre lazione di mero accertamento, proprio perch nel dare certezza esaurisce la sua funzione, invece lazione costitutiva e quella di condanna si concludono con provvedimenti che oltre a dare certezza hanno un contenuto aggiuntivo. Infatti lazione costitutiva diretta a produrre una modificazione nella sfera giuridica sostanziale, lazione di condanna diretta ad ordinare alla parte soccombente un determinato comportamento o di adempiere una determinata prestazione. LAZIONE DI MERO ACCERTAMENTO Questa azione presuppone che ci sia una controversia sullesistenza del diritto, esaurisce il suo scopo nellaccertare lesistenza, il contenuto, il modo di essere di un diritto. Nel codice civile ci sono diverse norme che prevedono azioni di mero accertamento, per es. lart. 1079, azioni a difesa della servit, prevede che il titolare di una servit pu far riconoscere in giudizio lesistenza di questo diritto contro chi lo contesta; oppure lazione di nullit unaltra azione di accertamento diretta ad ottenere la nullit di un contratto. Lesigenza di questo bisogno di certezza nasce dalla contestazione o negazione del diritto ed una azione che ha per oggetto un accertamento positivo, cio diretta ad accertare lesistenza del diritto in positivo nei confronti di chi lo contesti o lo neghi.

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Altra tipica azione di mero accertamento, molto importante perch prevista a tutela del diritto di propriet, lazione negatoria lart. 949 c.c. e prevede che il proprietario possa agire per far dichiarare linesistenza del diritto da altri affermato sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio. In questo caso ci troviamo di fronte ad unazione di accertamento negativo, perch il titolare del diritto che ritiene di subire un pregiudizio dal comportamento della controparte, agisce per far accertare linesistenza del diritto che altri vantano sulla cosa oggetto della sua propriet. Da queste norme ricaviamo che le azioni di mero accertamento possono essere positive o negative, a seconda che sono dirette ad accertare lesistenza o linesistenza del diritto. La dottrina prevalente e la giurisprudenza pressoch unanime sono dellavviso che una delle principali caratteristiche dellazione di accertamento sia rappresentata dalla sua atipicit, cio pu essere utilizzata per la tutela dichiarativa di qualsiasi diritto. Innanzitutto non c una norma che prevede espressamente la tipicit di questa azione, dicendo che lazione di mero accertamento proponibile solo nei casi previsti dalla legge. Non aiutano a risolvere la questione le norme riferite alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost. e lart. 2907 c.c.), perch sono troppo generiche e allora diventa importante da un lato, che non ci sia una norma che limiti ai casi previsti dalla legge questa azione in negativo, mentre in positivo ci sono altre due norme che aiutano linterprete nella soluzione di questo problema e cio che ci troviamo di fronte ad una azione atipica. La prima norma lart. 2653, che il codice civile colloca nella tutela dei diritti, ma non si riferisce alla tutela giurisdizionale perch regola listituto della trascrizione. Il numero 1 dellart. 2653 prevede che debbano essere trascritte, oltre alle domande dirette a rivendicare la propriet o altro diritto di godimento su beni immobili, anche quelle dirette allaccertamento dei diritti stessi. Implicitamente questa norma fornisce un argomento a favore della tesi della tipicit dellazione di mero accertamento, perch sui diritti reali su beni immobili questa norma stabilisce che debbano essere trascritte le domande di rivendica e anche di accertamento di questi diritti, ma se possono essere trascritte significa che sempre possibile agire in giudizio per laccertamento di questi diritti. Almeno per quanto riguarda la categoria dei diritti reali su beni immobili, se il legislatore si regola della trascrizione della domanda, questo presuppone che queste domande siano ammissibili e che sia sempre possibile lazione di mero accertamento quando ha per oggetto diritti reali su beni immobili e la stessa cosa prevede lart. 2691 con riferimento ai beni mobili registrati (vedi autoveicoli, navi, aeromobili etc.). Quindi gi questa norma fornisce unindicazione allinterprete potendo ritenere lazione di mero accertamento sempre ammissibile per i diritti reali su beni immobili o beni mobili registrati. Ma il nostro obiettivo dire che sia ammissibile non solo con riferimento a questi diritti, ma a qualsiasi diritto ed allora viene in aiuto una disposizione del codice di procedura civile. Lart. 34 disciplina gli accertamenti incidentali, inserita nella sezione sulla modificazione della competenza per ragioni di connessione del codice di procedura civile, prevedendo che sia sempre possibile, nel corso del processo, chiedere che una delle parti chieda laccertamento di un diritto che pregiudiziale rispetto al diritto dedotto nel giudizio e cio gi oggetto della domanda iniziale e in base a questa norma ricaviamo il principio per cui sempre possibile una domanda di accertamento. La norma prevede che sia formulata in corso di causa, per questo si chiama incidentale perch c un processo gi pendente, nel corso di questo processo ciascuna parte pu chiedere che sia accertato un diritto pregiudiziale rispetto a quello gi dedotto nel giudizio. Per esempio di fronte allazione iniziata dal creditore per il pagamento di un debito ereditario, il convenuto chieda che venga accertato che non lui lerede, in questo caso laccertamento negativo stabilisce la mancanza della qualit di erede. Oppure il diritto di risarcimento danni pu dipendere dalla qualit di proprietario, come il diritto al mantenimento dipende dalla esistenza di un rapporto di filiazione essendo pregiudiziale.

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La categoria dei diritti pregiudiziali, cio collegati ad un altro diritto di cui ne costituiscono il presupposto per lesistenza di un altro diritto amplissima e questa norma ci consente di allargare moltissimo lambito dei diritti che possono essere oggetto di unazione di accertamento. Certo qui lazione di accertamento incidentale, cio in corso di causa, ma non c alcun motivo per negare la possibilit di poter chiedere un accertamento di un diritto pregiudiziale anche in via autonoma, quindi questa norma offre un argomento molto importante a favore dellatipicit dellazione di mero accertamento, sicch non c motivo di pensare che lazione di mero accertamento sia tipica, ma unazione che pu essere utilizzata sempre a tutela di qualsiasi diritto, anche assoluto che possa riguardare cose o persone e finanche per accertare lesistenza di un diritto di credito per il quale possibile utilizzare finanche lazione di condanna. Lazione di mero accertamento sempre ammissibile con riferimento ai diritti di credito quando non si ancora verificata la lesione del diritto, cio non c ancora linadempimento, Tuttavia se non si ancora verificato linadempimento, ma il debitore ha contestato lesistenza del debito nei confronti di un determinato soggetto, se la contestazione motivo di pregiudizio per il creditore, sicuramente non si pu negare il diritto di proporre una azione diretta ad accertare il credito nei confronti del debitore. Il problema si pone se si gi verificata la lesione, cio se c gi stato un inadempimento, perch in questo caso il creditore avrebbe a sua disposizione laltra azione di cognizione, cio lazione di condanna che non assicura laccertamento, e quindi fa certezza sullesistenza del credito e dellinadempimento, ma offre al creditore la possibilit di ottenere un provvedimento nei confronti della controparte che potr anche utilizzare per lattuazione coattiva del credito. Per la Reali se si verificato linadempimento ammissibile che il creditore possa limitarsi allazione di mero accertamento, anche se per una ragione di economia processuale, essendo possibile ottenere un risultato completo, meglio proporre unaltra azione, invece di rischiare di iniziare unazione e poi dover iniziarne una seconda per la condanna. Questo anche per evitare che queste azioni o che in generale il processo sia utilizzato in modo distorto e che ci siano degli abusi, perch il debitore si vedrebbe costretto a subire due processi: il primo perch venga accertato lesistenza del credito e il secondo per chiedere la condanna al pagamento di una determinata prestazione. Quindi si posto questo problema, per la soluzione preferibile che non possiamo limitare in alcun modo il diritto di azione, cio lart. 24 Cost. dice che tutti hanno il diritto ad agire a tutela dei propri diritti, ma se il bisogno di tutela del creditore in un determinato momento limitato solo al fare certezza, non pu essere lo Stato ad imporre al creditore di agire per chiedere un di pi. Siamo nel campo dei diritti disponibili e quindi solo il titolare del diritto pu decidere qual per lui e in quale momento lazione soddisfa il suo bisogno di tutela e se ritiene che sia meglio unazione sia di mero accertamento piuttosto che di condanna, lo Stato non pu imporgli di agire chiedendo la condanna, quindi, dobbiamo ritenere che anche se si verificato linadempimento, comunque vada ammessa lazione di mero accertamento del credito insoddisfatto e quindi anche questa limitazione non ha motivo di esistere. La terza categoria di diritti quella dei diritti potestativi i quali nel momento in cui vengono esercitati dal titolare producono una modificazione nella sfera giuridica di un altro soggetto, pensate al datore di lavoro che licenzia il dipendente e infatti in questo caso la giurisprudenza ha ritenuto apprezzabile linteresse sia del datore di lavoro e sia del suo dipendente ritenendo meritevole di tutela il previo accertamento della giusta causa per il licenziamento. Quindi la tendenza di ammettere in via generale lazione di mero accertamento con riferimento a qualsiasi diritto che sia assoluto, relativo o potestativo. Lelemento costante affinch questa azione sia esperibile che ci sia la contestazione, cio una negazione del diritto oppure, per esempio, nellart. 949 c.c. (Azione negatoria) dove la contestazione assume una forma diversa perch non viene contestata lesistenza del diritto del proprietario, ma i diritti che altri affermano sulla cosa.

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La contestazione costituisce la condizione per poter chiedere laccertamento e pu assumere due forme diverse: o pu consistere nella negazione dellesistenza del diritto o nellaffermazione e quindi nel vanto dellesistenza di un diritto nei confronti di una altra persona e nel caso dellart. 949 si afferma un diritto sulla cosa oggetto della propriet. La contestazione in questa duplice forma non basta per ritenere ammissibile lazione in mero accertamento, perch ex art. 949 necessario temere un pregiudizio, cio ci deve essere sempre un pregiudizio effettivo che giustifica il bisogno di tutela, che significa che necessario che ci sia un danno per lattore. Quindi non basta una mera affermazione, ma necessario un pregiudizio effettivo altrimenti non possibile chiedere la tutela giurisdizionale. Lazione di mero accertamento estremamente importante proprio perch non c a monte una lesione, ma un comportamento prodromico ad una futura lesione, per cui in queste azioni estremamente importante vedere se c linteresse a proporre lazione per, proprio per la atipicit di queste azioni la valutazione della sussistenza di questo interesse rimessa al giudice che dovr, caso per caso, verificare se ci sia un pregiudizio concreto, attuale ed effettivo che giustifichi il bisogno di tutela. Lazione di mero accertamento sempre ammissibile per tutti i diritti mentre, di regola, inammissibile quando ha per oggetto leggi, ma anche norme di contratti e quindi non possibile chiedere al giudice di accertare come deve essere interpretata una determinata norma. Su questo profilo ha avuto torto Giuseppe Chiovenda2, pur avendo un grandissimo merito nellelaborazione di questa categoria delle azioni sulla scia della dottrina tedesca, quando affermava che queste azioni dovessero essere estese anche allinterpretazione delle clausole testamentarie, delle disposizioni di un contratto e cos via, anche se vi uneccezione, perch nel 2006 il legislatore ha introdotto nel processo del lavoro lart. 420 bis che gi dalla rubrica sintuisce che si tratta di una deroga alla regola, in quanto prevede un accertamento pregiudiziale sulla efficacia, sulla validit e sullinterpretazione dei contratti e degli accordi collettivi di lavoro. Prima c stata la riforma del pubblico impiego che ha previsto una norma simile relativamente alle controversie avente per oggetto rapporti di lavoro pubblico e poi stata estesa a qualsiasi controversia di lavoro attraverso lart. 420 bis che assolutamente singolare, perch con sentenza il giudice pu accertare linterpretazione delle clausole di un contratto di un accordo collettivo nazionale di lavoro. Nelle intenzioni del legislatore leccezionalit di questa norma si giustifica con la finalit deflattiva, per ridurre il numero dei processi e rendere pi efficiente la macchina della giustizia. Solitamente le controversie di lavoro sono molto simili tra loro, si dice che siano controversie seriali perch le pretese fatte valere sono pi o meno sempre le stesse cambiano i diritti o i soggetti, per si agisce per le differenze retributive e tal volta ci dipende dallinterpretazione di una clausola contrattuale. La finalit di questa norma stabilire con certezza linterpretazione da dare, in modo da evitare cause dovute allinterpretazione di quella norma, tuttavia la sentenza con cui il giudice accerta linterpretazione del contratto non potr mai essere vincolante in un altro processo potendo avere solo il valore di precedente, inoltre lart. 420 bis prevede che la sentenza possa essere impugnata con il ricorso per Cassazione e nel frattempo il processo sospeso allungando cos i tempi. Anche la regola per cui non possibile agire per chiedere al giudice di accertare un fatto che sia assolutamente scollegato al diritto, cio per semplici fatti, ha due eccezioni importanti previste dal codice di procedura civile: la querela di falso e la verificazione della scrittura privata. La querela di falso unazione diretta ad accertare la falsit di un atto pubblico che in quanto redatto da un notaio o da un altro pubblico ufficiale gode di una fede privilegiata e per affermare
Il suo pensiero considerato riferimento portante nella stesura del codice di diritto processuale civile del 1940. Strenuo sostenitore del principio dell'oralit, fu redattore del progetto di riforma dello stesso codice nel 1919. In seguito con Francesco Carnelutti, nel 1924, fond e diresse la Rivista di diritto processuale civile. Chiovenda riconosciuto come uno dei maggiori esponenti della dottrina giuridica italiana. 13
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che falso un atto pubblico necessario agire in giudizio con la querela di falso che unazione di accertamento mero che ha ad oggetto un falso. La falsit dellatto pubblico non certo un diritto o un negozio giuridico, ma un mero fatto; tuttavia in ragione delle ripercussioni che la falsit dellatto pubblico pu produrre alla tutela dei diritti ammessa, in via eccezionale, questa azione. Lo stesso vale per la verificazione della scrittura privata, ossia si prevede la possibilit che possa essere proposta, in via autonoma, una domanda diretta ad accertare che la firma apposta ad una scrittura privata sia autentica e anche in questo caso unazione di mero accertamento che ha per oggetto un fatto dato dallautenticit o meno della sottoscrizione. La domanda di verificazione accerta il contrario di quella che introduce la querela di falso: mentre la querela di falso accerta la falsit del documento, lazione di verificazione accertare che la sottoscrizione, non il documento, autentica. Una delle caratteristiche delle azioni di mero accertamento, tradizionalmente individuate dalla dottrina, che la sentenza produce effetti ex tunc, cio ha effetti retroattivi, per questi si producono quando la sentenza passata in giudicato. Essendo una sentenza dichiarativa il diritto non nasce quando il giudice lo accerta, ma preesiste, ad esempio per la nullit di matrimonio oppure lesistenza del diritto di propriet o di un diritto di servit, il giudice si limita a dichiarare che quel diritto esiste dal momento in cui sorto e in questo senso la sentenza di mero accertamento ha efficacia retroattiva e questo un elemento di differenza rispetto alla sentenza costitutiva. Per le azioni di accertamento mero esistono varie norme che le disciplinano, ma manca una disposizione generale, tanto vero che si posto il problema della tipicit o no di questa azione, invece nel caso della azione costitutiva esiste una norma che regola questa azione ed lart. 2908 c.c. - effetti costitutivi delle sentenze - che stabilisce che nei casi previsti dalla legge lautorit giudiziaria pu costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. LE AZIONI COSTITUTIVE Lazione costitutiva esperibile solo se espressamente prevista dalla legge ed ha leffetto di costituire, modificare o estinguere una rapporto giuridico e quindi un azione tipica e questo un primo elemento che la differenzia dallazione di mero accertamento. Per qualcuno un diritto potestativo, ma per altri, tra cui la Reali, non corretto parlare di diritto potestativo perch quello che consente al titolare di produrre un effetto nella sfera giuridica altrui semplicemente attraverso la manifestazione di volont, invece qui si ricorre al provvedimento giurisdizionale. Se noi intendiamo il diritto potestativo in letterale forse pi corretto parlare di diritto ad una modificazione giuridica, se poi lo intendiamo in senso ampio va bene anche quella formula e comunque si ricorre allintervento del giudice per ottenere leffetto costitutivo, modificativo o estintivo. Oggetto dellazione costitutiva il diritto ad una modificazione giuridica e in alcuni casi le parti possono essere assolutamente daccordo nel volere un determinato effetto, per esempio nel divorzio, ma questo non basta per poter ottenere leffetto dello scioglimento del matrimonio perch vengono in rilievo in questi casi diritti e rapporti, di cui le parti non possono disporre avendo rilevanza pubblicistica e regolate da norme inderogabili sottratte alla autonomia dei privati. In questi casi il legislatore vuole che solo ricorrendo le condizioni previste dalla legge, che devono essere accertate dal giudice, si produca un determinato effetto. Vi sono due sottotipi dellunico tipo di azione costitutiva: le azioni costitutive necessarie e non necessarie. Le azioni costitutive necessarie sono quelle che rappresentano la strada necessaria, quando non c altro modo, per ottenere un effetto costitutivo, modificativo o estintivo di un determinato rapporto. La differenza rispetto allazione costitutiva non necessaria e che leffetto pu essere costitutivo, modificativo o estintivo e pu essere ottenuto anche attraverso lautonomia privata.
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Quindi non occorre che la parte si rivolga al giudice per ottenere un determinato effetto, ma quando c una crisi di cooperazione o c un contrasto nellambito della giurisdizione contenziosa, se il legislatore prevede la risoluzione giudiziale, nel momento in cui si verifica un inadempimento grave, quindi c lelemento di crisi che porta la violazione, la parte adempiente pu chiedere al giudice di accertare la gravit dellinadempimento ed emette una sentenza costitutiva. In questo caso la sentenza produce leffetto di estinguere il rapporto, cio di sciogliere il vincolo contrattuale, ma non affatto una strada obbligata perch la risoluzione potrebbe essere ottenuta anche in un altro modo con la risoluzione di diritto. La risoluzione del diritto si pu ottenere con la diffida ad adempiere laltra parte in un termine che non inferiore a 15 giorni e se non adempie, il contratto si intende risolto oppure c la possibilit di stabilire una clausola risolutiva espressa, con riferimento ad uno specifico inadempimento (ad es. si pu stabilire che se non viene adempiuta quella prestazione il contratto sintende risolto). Quindi non affatto necessario rivolgersi al giudice, ma possibile ottenere lo stesso effetto di risoluzione del contratto attraverso la via dellautonomia privata. Inoltre se sorge una contestazione circa lavvenuta risoluzione oppure no, lazione che dovr essere esperita dichiarativa e quindi viene chiesto al giudice di accertare se il contratto si risolto. Viceversa lazione di risoluzione costitutiva perch non chiesto al giudice di accertare la risoluzione del contratto, ma di risolverlo cio di porre fine al rapporto, estinguere il vincolo contrattuale, per cui si produrre un effetto nella sfera giuridica dei contraenti. La caratteristica di questazione costitutiva non solo di accertare lesistenza del diritto per la modificazione giuridica e i loro presupposti, ma anche produrre leffetto costitutivo, modificativo o estintivo. Per questa azione prevista solo in ipotesi tipiche, eccezionali, almeno con riferimento ai diritti disponibili in cui c sempre la strada dellautonomia privata, cio dellaccordo. Lazione costitutiva ammessa solo se la legge lo prevede, perch altrimenti c il rischio di uninterferenza del giudice nellautonomia privata e nella loro libert di scelta e ci giustifica leccezionalit di questa azione. Infatti, quando non erano previste espressamente come oggi nellart. 2908 c.c. cio con il vecchio codice, si dubitava che ci si potesse rivolgere al giudice per produrre un determinato effetto, che le parti avrebbero invece potuto o dovuto conseguire attraverso lautonomia privata. Tra le azioni costitutive vi lazione ex art. 2932 c.c. per il quale quando le parti hanno stipulato un contratto preliminare, avendo effetti obbligatori, se uno dei due contraenti non stipula il contratto definitivo, laltro pu chiedere al giudice una sentenza che produca, ex art. 2932, gli effetti del contratto definitivo non concluso3. Per alcuni la funzione dellart. 2932 non solo cognitiva, ma anche esecutiva perch da soddisfazione coattiva a lobbligo di concludere il contratto sul presupposto, tipico dellazione di condanna, che ci sia stato linadempimento che si configura nellobbligo di prestare una dichiarazione di volont. Tanto vero che chi sostiene la tesi che lart. 2932 da inquadrarsi nellambito della tutela esecutiva, vuole utilizzare questa norma anche per dare attuazione coattiva non solo allobbligazione che nasce dalla stipula del contratto preliminare, ma a qualsiasi obbligazione che abbia per oggetto una dichiarazione di volont. Nel momento in cui diciamo che una tutela esecutiva e non unazione costituiva, viene meno il carattere della tipicit e quindi possibile utilizzarla per la soddisfazione coattiva di qualsiasi obbligo che abbia ad oggetto una manifestazione di volont. Ora questa tesi pu essere apprezzata perch vuole dare una tutela pi ampia, una tutela esecutiva, anche rispetto ad obbligazioni che per hanno per oggetto una prestazione non surrogabile, perch qui il giudice non si sostituisce al contraente inadempiente, che la caratteristica dellazione esecutiva, prestando il consenso che il contraente inadempiente non ha prestato.
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Questa norma codifica un principio che Chiovenda aveva sostenuto quando ancora non esisteva questa norma specifica. 15

La manifestazione del consenso una tipica prestazione infungibile per cui deve essere resa necessariamente dal soggetto e non una attivit sostituibile, fungibile o surrogabile. Lart. 2932 fa riferimento allazione costitutiva come azione diretta a produrre determinati effetti nel contratto definitivo, in concreto mira a far sorgere il contratto. Pensiamo allipotesi tipica del contratto preliminare di compravendita, se una parte non adempie laltra parte si rivolge al giudice per ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso, significa che vuol far sorgere il rapporto e quindi i diritti e gli obblighi che derivano dalla compravendita (trasferimento della propriet e pagamento del prezzo). Quindi leffetto di questa azione costitutiva di un rapporto giuridico per cui possiamo confermare la tesi tradizionale che inquadra lazione dellart. 2932, nellambito delle azioni costitutive, perch il suo scopo fare certezza dellinadempimento e costituire il rapporto producendo gli effetti del contratto definitivo non concluso. La sentenza su queste azioni produce leffetto costitutivo, modificativo ed estintivo perch, a differenza della sentenza di mero accertamento, si dice, che la sentenza non ha efficacia retroattiva, cio produce effetto ex nunc, e questo si spiega perch produce effetto nel momento in cui il giudice costituisce, modifica o estingue il rapporto. Ad esempio la sentenza di divorzio produce effetti nel momento in cui passa in giudicato. Pu sorgere, per, un problema legato alla tutela della parte che ha ragione perch pu accadere che la durata del processo pu arrecare danno alla parte vittoriosa, visto che leffetto costitutivo si produce nel momento in cui la sentenza passa in giudicato. In alcuni casi gli strumenti per risolvere questo problema sono offerti dal diritto sostanziale, tra cui la trascrizione della domanda dellart. 2652 c.c. che al n.1 prevista proprio per le domande di risoluzione dei contratti e quindi una tipica azione costitutiva. Infatti la trascrizione comporta che nel momento in cui verr pronunciata la sentenza costitutiva che risolve il contratto, avr efficacia quando passa in giudicato, ma gli effetti retroagiscono al momento in cui stata trascritta la domanda e questo rende opponibile quella sentenza a terzi che abbiano acquistati diritti in base ad atti trascritti successivamente alla trascrizione della domanda giudiziale e questo evita le conseguenze pregiudizievoli della durata del processo. Ci sono anche altre ipotesi in cui la legge stessa a prevedere questa retroattivit, per esempio lart. 421 c.c. riferita ad una tipica sentenza costitutiva che quella di interdizione e inabilitazione, la quale produce effetti dal giorno della pubblicazione della sentenza. Anche in questo caso la decorrenza degli effetti non da quando passa in giudicato, ma dal giorno della pubblicazione della sentenza di primo grado, questo per tutelare meglio gli interdetti e inabilitati. Al di fuori di queste ipotesi di cui la legge espressamente prevede la retroattivit la sentenza produce i suoi effetti ex nunc, cio da quando passa in giudicato, anche se questo pu far sorgere dei problemi. Pertanto non sembra possibile utilizzare, come pure si tentato di fare in dottrina, lart. 282 c.p.c. (esecuzione provvisoria) per affermare che anche la sentenza costitutiva produce effetti da subito, perch quella norma sebbene non faccia esplicito riferimento alla sentenza di condanna, ma genericamente a quelle di primo grado, stando alla lettera la possiamo riferire a qualsiasi sentenza, per la rubrica dellart. 282 esecuzione provvisoria e le uniche sentenze che tradizionalmente hanno una efficacia esecutiva e che possono arrivare ad un esecuzione forzata sono le sentenze di condanna. Quindi sarebbe una forzatura dire che questa norma possa essere utilizzata anche con riferimento alle sentenze costitutive, come afferma unautorevole dottrina per dare una tutela maggiore a chi ha ragione in primo grado. LE AZIONI DI CONDANNA Le azioni di condanna sono dirette ad: accertare lesistenza del diritto e la sua lesione, invece oggetto dellazione sempre un qualsiasi diritto di credito, sempre che si sia verificato linadempimento, cio la lesione del credito che costituisce la condizione per poter esperire questa azione;
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ottenere una prestazione che ha per oggetto somme di denaro, la consegna di un bene mobile, il rilascio di un immobile oppure una prestazione di fare o di non fare (quando il giudice vieta di compiere determinati atti). La particolarit di questazione data dagli effetti che la sentenza di condanna produce che si differenzia dalle altre in ragione di tre tipici effetti che ne derivano, di cui il pi importante e che caratterizza questa tipologia di sentenze lidoneit ad essere un titolo esecutivo. Per il creditore pu non essere sufficiente ottenere una sentenza di cognizione che affermi lesistenza del diritto e dellinadempimento e condanni la parte inadempiente a tenere una determinata prestazione, perch questo pu non soddisfarlo pienamente in quanto pu aver bisogno di ottenere la prestazione coattivamente. Questo giustifica perch il principale effetto della sentenza di condanna sia quella di essere una condizione necessaria e sufficiente per iniziare un processo di esecuzione forzata. Questo non lunico titolo esecutivo in quanto lart. 474 c.p.c. prevede anche titoli extragiudiziali e anche nellambito dei titoli esecutivi giudiziali non tutti sono provvedimenti aventi forma di sentenza, come i provvedimenti sommari emessi con un decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo che pu costituire linizio del processo di esecuzione forzata, per non c dubbio che, tra i titoli esecutivi, il pi importante (per qualcuno il principe dei titoli esecutivi) rappresentato dalla sentenza di condanna. Quindi un aspetto importantissimo della sentenza di condanna leffetto esecutivo dato dalla possibilit per il creditore di iniziare lesecuzione forzata per ottenere il soddisfacimento del proprio credito anche contro la volont dellobbligato e, a seguito della modifica dellart. 282 c.p.c. del 19904, la sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva, quindi non bisogna pi aspettare il passaggio in giudicato della sentenza. La provvisoria esecutivit della sentenza di condanna di 1 grado non lunico effetto, perch la sentenza di condanna costituisce, ai sensi dellart. 2818, titolo per iscrivere lipoteca giudiziale: Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore. Questo un effetto estremamente importante perch il creditore ha la possibilit di ottenere un diritto reale di garanzia, liscrizione di ipoteca, che gli consentir di essere soddisfatto al termine del processo di esecuzione forzata, con precedenza rispetto agli altri creditori. Le sentenze di condanna sono titoli idonei per iscrivere lipoteca giudiziale, non soltanto per il pagamento di una somma, ma anche per ladempimento di altra obbligazione. Qualsiasi sentenza di condanna pu costituire titolo per iscrivere ipoteca giudiziale, ma se non una condanna al pagamento di somme pu anche accadere che non sia determinata la somma per la quale iscrivere ipoteca giudiziale e in questo caso, lart. 2838 dispone: Se la somma di danaro non altrimenti determinata negli atti in base ai quali eseguita l'iscrizione o in atto successivo, essa determinata dal creditore nella nota per l'iscrizione (con cui si chiede al conservatore del registro immobiliare di iscrivere lipoteca). Quindi lo stesso creditore che determina per quale somma iscrivere lipoteca giudiziale. Il debitore di fronte ad una iscrizione ipotecaria per una somma eccessiva pu chiedere, a norma dellart. 2872, la riduzione dellipoteca e in questo modo le due norme riequilibrano le posizioni del creditore e del debitore. Il creditore pu determinare una somma, se questa non prevista nella sentenza, ma se eccede il debitore pu chiedere la riduzione dellipoteca giudiziale.

Il legislatore del 1990, a cui si deve la modifica dellart. 282, ha stabilito che lefficacia esecutiva si produca gi con la sentenza di 1 grado, mentre prima del 90 la sentenza di condanna per essere dichiarata esecutiva occorreva listanza della parte e un provvedimento del giudice che, ricorrendo determinate condizioni, poteva dichiarare la sentenza esecutiva. Nel 1990 per dare pi valore al giudizio di 1 grado che si temeva potesse essere un po sminuito se non ci fosse stata lesecutivit della sentenza e per evitare la proposizione di appelli con finalit dilatorie, cio diretti soltanto a procrastinare il momento in cui la sentenza acquistava efficacia esecutiva al fine di rinviare lesecuzione forzata. 17

Il terzo effetto della sentenza di condanna previsto dallart. 2953 c.c. sulla conversione delle prescrizioni brevi in ordinarie relative alle sentenze di condanna passate in giudicato: I diritti per i quali la legge stabilisce una prescrizione pi breve di dieci anni, quando riguardo ad essi intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato, si prescrivono con il decorso di dieci anni. La sentenza di condanna deve essere passata in giudicato ed ha anche leffetto di convertire le prescrizioni brevi5 in decennali, per cui qualsiasi sia la prescrizione prevista dalla legge quel diritto pu essere attuato nel termine prescrizionale di dieci anni. Questo significa che anche se il diritto si prescrive in un anno, una volta intervenuta la sentenza di condanna passata in giudicato il creditore ha sempre dieci anni, per cui vengono tutte livellate a dieci anni le prescrizioni brevi per iniziare il processo di esecuzione forzata. In sintesi i tre effetti tipici delle sentenze di condanna (tipici perch ricollegati a queste particolari tipologie di sentenza) sono lidoneit ad essere titolo esecutivo, liscrizione dellipoteca giudiziale e la conversione della prescrizione a 10 anni per effetto del passaggio in giudicato6. Sono sentenze che hanno per oggetto i diritti di credito, ma per la stretta correlazione tra condanna ed esecuzione forzata c chi ha ritenuto che non tutti i diritti di credito possano essere fatti valere attraverso questa azione, ma soltanto quelli che abbiano ad oggetto prestazioni fungibili. Lesecuzione forzata non possibile quando oggetto del credito una prestazione infungibile, per cui la tutela esecutiva incontra un limite fisiologico perch lufficiale giudiziario non pu sostituirsi allobbligato per svolgere lattivit che questi avrebbe dovuto svolgere, come una prestazione artistica o intellettuale, ma necessaria la cooperazione dellobbligato per realizzare il diritto di creditore. In queste ipotesi la sentenza di condanna non serve per iniziare lesecuzione forzata, perch sono prestazioni non suscettibili di essere attuate coattivamente, cio senza tener conto della volont del creditore. In questo casi non ha senso per il creditore chiedere la condanna se non pu produrre lesecuzione forzata, per cui sarebbe ammissibile soltanto una sentenza per quei crediti che possono essere soddisfatti coattivamente, cio che hanno ad oggetto prestazioni fungibili e dunque crediti che hanno ad oggetto pagamento di somme di danaro, la consegna di un bene mobile o il rilascio di un bene immobile. Il problema si pone per le obbligazioni di fare per le quali non sempre possibile che si verifichi questa fungibilit, mentre per le obbligazioni di non fare impossibile impedire ad un soggetto di compiere atti che la sentenza vieta di porre in essere, per cui quella sempre unobbligazione infungibile. Questa tesi, per, incontra uno ostacolo in tutte le norme che specificamente prevedono delle azioni di condanna che hanno ad oggetto prestazioni infungibili. Per esempio la condanna alla reintegra nel posto di lavoro, in quanto non possibile in alcun modo sostituirsi al datore di lavoro che deve svolgere una serie di adempimenti per poter integrare il lavoratore nel posto di lavoro, eppure si prevede espressamente unazione di condanna anche se loggetto di questa azione una prestazione infungibile. Tuttavia nella maggioranza dei casi queste norme non si limitano a prevedere lazione di condanna ad un fare o non fare infungibile, ma stabiliscono anche le misure coercitive, ossia una forma di esecuzione indiretta di quel provvedimento. Quindi sono ipotesi sempre accompagnate dalla previsione di misure coercitive che garantiscono a colui che agisce una misura ulteriore, ad esempio stabilisce che se lobbligato non lo fa deve pagare una determinata somma di danaro per ogni giorno di ritardo che pu andare direttamente al creditore o ad un fondo e quindi avere carattere pubblico. Ad esempio lart. 18 dello Statuto dei lavoratori per la condanna alla reintegra del posto di lavoro di un lavoratore che svolge attivit sindacale, prevede che per ogni giorno di ritardo nelladempimento
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Ad esempio il risarcimento del danno derivante da fatto illecito in cinque anni, in materia di spedizione e trasporto, in un anno, per i danni derivanti da incidenti stradali due anni, ecc. 6 Si tratta di una norma che deriva dal diritto romano dalla vecchia actio judicati (azione di cosa giudicata) che era unazione diretta a trasformare le prescrizioni brevi in quelle pi lunghe. 18

di questa obbligazione, il datore di lavoro debba versare la retribuzione al fondo pensioni e non direttamente al lavoratore. una misura aggiuntiva coercitiva che ha lo scopo di indurre il datore di lavoro ad adempiere, perch in questo modo risulta molto pi conveniente adempiere, cio integrare il lavoratore, che non pagare sia la retribuzione al lavoratore che questa forma supplementare al fondo pensioni. Quindi nei casi in cui il legislatore ammette la possibilit di agire in giudizio per ottenere la condanna a prestazioni infungibili, prevede anche una qualche forma di esecuzione indiretta. Tuttavia il creditore pu essere comunque interessato a chiedere la condanna anche per una prestazione infungibile, per esempio lart. 2818 dispone che la sentenza di condanna titolo per iscrivere ipoteca giudiziale, con riferimento non soltanto alle obbligazioni avente per oggetto somme di danaro, ma qualsiasi altra obbligazione. Questo effetto non possibile con una sentenza di accertamento, ma necessaria una condanna per poter poi utilizzare lart. 2818 e in questo caso si pu iscrivere ipoteca giudiziale non solo in relazione alla somma che il creditore ritiene equivalente alla prestazione rimasta inadempiuta, ma anche alla somma minacciata come risarcimento del danno per linadempimento. Quindi lart. 2818 pu rappresentare una misura coercitiva generale, perch comunque il creditore potr iscrivere ipoteca giudiziale non soltanto per lequivalente monetario, ma anche per la somma che chieder come risarcimento dei danni per il mancato adempimento, fermo restando che la tutela risarcitoria per questa obbligazione sempre possibile. Il disegno di legge 1082 Alla mancanza di un sistema generale di misure coercitive sopperisce lart. 614 bis introdotto dalla legge 69/2009 che, con riferimento alle obbligazioni che hanno per oggetto prestazioni di fare infungibili o di non fare, stabilisce: Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ci sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza7. Nel momento in cui il nostro ordinamento preveder un sistema generale di esecuzione indiretta, come del resto previsto in tutti gli altri ordinamenti europei, questo problema non si pone pi, perch non ci saranno solo delle ipotesi particolari in cui il legislatore prevede le misure coercitive, ma questa una misura coercitiva generale, dunque prevista per qualsiasi obbligazione che abbia per oggetto un fare infungibile o una prestazione di non fare. Con lart. 614 bis c sempre linteresse ad agire per chiedere la condanna, anche quando ha ad oggetto prestazioni di fare infungibili o di non fare e dunque largomento di coloro che sostengono il contrario venuta meno per lintroduzione di questa misura coercitiva generale. In sintesi lazione di condanna ammissibile sempre, sia che abbia per oggetto prestazioni di fare fungibili o di non fare o anche prestazioni di fare infungibili. Le figure particolari di condanna - la condanna generica Tra le figure particolari di condanna vi c.d. condanna generica, regolata dallart. 278 c.p.c. primo comma: Quando gi accertata la sussistenza di un diritto, ma ancora controversa la quantit della prestazione dovuta il collegio, su istanza di parte, pu limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. Per la condanna generica necessaria listanza di parte nel corso del giudizio, deve essere stata gi accertata lesistenza di un diritto ed una sentenza che non conclude il giudizio perch il processo prosegue per stabilire lentit della prestazione. La sentenza di condanna generica particolare perch si limita ad accertare lesistenza di un diritto ad una determinata prestazione, senza determinare lentit della prestazione e dal punto di vista del
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La norma non si applica alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa. 19

contenuto pi simile ad una sentenza dichiarativa che ad una sentenza di condanna, infatti diversamente da queste non costituisce titolo esecutivo. La sentenza di condanna generica non un titolo esecutivo perch lart 474 c.p.c. (la norma sul titolo esecutivo) stabilisce che lesecuzione forzata in virt di un titolo esecutivo pu aver luogo solo per un diritto certo, liquido ed esigibile, pertanto non essendo un diritto determinato nel suo ammontare, non certo e neanche esigibile e quindi non idonea a determinare un processo di esecuzione forzata, ma produce il secondo effetto delle sentenze di condanna: titolo per liscrizione dellipoteca giudiziale. Infatti, sui provvedimenti da cui deriva lipoteca giudiziale, lart 2818 c.c. dispone che ogni sentenza di condanna al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore ed il tipico caso della sentenza di condanna generica. Questo tipo di pronuncia viene usata soprattutto per il risarcimento dei danni, perch nel momento in cui viene accertata lesistenza della responsabilit di una parte il giudice si pronuncia sullesistenza del diritto e quindi della responsabilit con una sentenza che non pu definire il giudizio, ma avverr successivamente con la liquidazione del danno ex art. 2818, ma importante ed utile al creditore perch pu iscrivere lipoteca giudiziale che costituisce un diritto reale di garanzia che gli consente di potersi soddisfare prima rispetto agli altri creditori che non hanno diritti di prelazione. Ma le sentenze di condanna producono anche un terzo effetto: la conversione delle prescrizioni. Lart. 2953 c.c. fa generico riferimento alla sentenza di condanna dicendo che i diritti si prescrivono con il decorso di dieci anni, per cui non chiaro se questa norma applicabile o meno alla sentenza di condanna generica e sul punto non c univocit di opinioni. Per qualcuno questa norma non applicabile per il mancato riferimento esplicito alla sentenza di condanna generica, mentre altri (tra cui la Reali) ritengono che il legislatore inquadra questa sentenza nellambito di quelle di condanna, perch appunto una condanna generica, inoltre anche se lart. 2953 non prevede espressamente la condanna generica, ma genericamente include anche questa perch lunica condizione richiesta dallart. 2953 per la conversione della prescrizione il passaggio in giudicato della sentenza, per cui la condanna generica dovrebbe essere ammessa per la conversione della prescrizione. Vi la possibilit che lattore agisca in giudizio esclusivamente per chiedere la condanna generica ed un ipotesi al di fuori di quella dellart. 278 c.p.c. che presuppone una richiesta formulata in corso di causa, mentre qui lattore agisce limitando la domanda di giustizia al solo provvedimento giurisdizionale. La giurisprudenza ammette la possibilit di agire autonomamente per la sola condanna generica, ma mentre allattore gli consente di iscrivere lipoteca giudiziale, per cui vi pu essere un interesse dellattore a chiedere soltanto la condanna generica, il convenuto potrebbe essere costretto a subire per un tempo anche molto lungo, gli effetti di questa iscrizione ipotecaria e senza sapere che lattore si riserva di agire per il quantum in un altro autonomo processo. Per questo la giurisprudenza, pur ammettendo la possibilit che venga proposta unazione autonoma di condanna generica, prevede anche che il convenuto possa opporsi per chiedere che la pronuncia del giudice non si limiti ad accertare lesistenza del diritto, ma si estenda anche alla determinazione del quantum, questo perch la domanda autonoma di condanna generica potrebbe dar luogo a delle conseguenze pregiudizievoli per il convenuto come quella di subire eventualmente due processi. Analoga questione si pone con riferimento al caso in cui lattore agisce per chiedere la condanna completa (lan ed il quantum debeatur) dopodich, in corso di causa, anzich chiedere soltanto, come prevede lart. 278, la condanna generica con una sentenza non definitiva, riduce la domanda cio chiede al giudice di limitare la sua pronuncia solo alla condanna generica, ma con una sentenza definitiva e non anche alla determinazione del quantum su cui si riserva di agire in un autonomo processo.

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Anche in questo caso la giurisprudenza ammette questa riduzione a condizione che ci sia il consenso esplicito del convenuto per tutelare la sua condizione che potrebbe essere pregiudicata da un frazionamento del provvedimento. Diversa la questione sulle conseguenze che ci possono essere qualora, una volta emessa la sentenza con cui viene accertato lesistenza del diritto alla prestazione, la parte vittoriosa, il creditore, non riesce a provare il danno. Infatti possibile che il giudice riconosca la responsabilit, il diritto, per la stessa sentenza definitiva giudica il danno inesistente perch non si provato il nesso di causalit oppure non si ricevuto nessun danno. Qui la sentenza definitiva toglie qualsiasi utilit pratica alla sentenza di condanna generica, perch riconoscere il diritto ad una prestazione pari a zero. Non si deve intendere la non definitivit della sentenza generica come provvisoriet, perch poi contro quella sentenza non definitiva la parte soccombente pu proporre appello. Qui la particolarit nasce dal fatto che essendo una pronuncia limitata allesistenza del diritto, lascia poi al successivo svolgimento del processo la determinazione del quantum, per cui se poi il danno non viene dimostrato la sentenza di condanna generica posta nel nulla. Le figure particolari di condanna - la condanna provvisionale Laltra figura di condanna prevista dallart. 278 secondo comma la condanna provvisionale. Sempre nello stesso caso in cui sia accertata la sussistenza del diritto, in tal caso il collegio, con la stessa sentenza e sempre su istanza di parte, pu altres condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantit per cui ritiene gi raggiunta la prova. In questo caso i presupposti della condanna generica sono sempre listanza di parte e laccertamento allesistenza del diritto alla prestazione, a cui si aggiunge un ulteriore presupposto che il raggiungimento della prova per una parte del credito che lattore ha richiesto, nei limiti della quantit in cui il giudice ritiene gi raggiunta la prova. In questo caso il giudice pu emettere una sentenza, che non definisce il giudizio, ma che condanna al pagamento di una somma nei limiti in cui il debito stata provato, mentre il processo prosegue per stabilire lentit della restante parte della prestazione in cui la prova non stata raggiunta. Per esempio nel risarcimento dei danni se da un determinato fatto illecito derivano danni patrimoniali e non patrimoniali quindi danni a cose e persone, dimostrare lesistenza del danno patrimoniale pu essere abbastanza agevole, certamente pi semplice rispetto alla dimostrazione del danno alla persona e del danno morale. In questo caso, lattore, se ritiene che ci siano i presupposti per chiedere questo provvedimento perch si gi raggiunta la prova del danno alle cose, ha interesse a chiedere al giudice una sentenza che si pronunci sullesistenza del diritto e su una parte del danno e poi il processo proseguir per dimostrare la restante parte che ancora non stata provata. Da notare che la condanna provvisionale una vera e propria sentenza di condanna a tutti gli effetti, perch determina lammontare della prestazione relativamente alla parte accertata ed un titolo esecutivo per iscrivere lipoteca giudiziale e se passa in giudicato la prescrizione breve si converte in ordinaria (decennale). Laltra caratteristica che non pu mai essere posta nel nulla dalla sentenza definitiva perch qui c un danno quantificato e il giudice che poi definisce il processo non pu pi incidere sulla sentenza provvisionale perch irrevocabile e pu essere modificata solo attraverso le impugnazioni. Quindi il giudice di primo grado, nel momento in cui emette la sentenza di condanna provvisionale, non le pu togliere utilit pratica perch questa una sentenza a tutti gli effetti, anche se non definitiva perch non definisce il giudizio che prosegue per la parte non ancora provata. Le figure particolari di condanna - la condanna in futuro Unaltra figura particolare ed eccezionale la c.d. condanna in futuro e leccezionalit sta nel fatto che non presuppone che ci sia stata la lesione del diritto. Il presupposto generale per agire in giudizio linadempimento da cui nasce linteresse a chiedere, invece nella condanna in futuro il presupposto che non si sia ancora verifico linadempimento, e quindi che non ci sia stata ancora una lesione.
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 una figura eccezionale riconosciuta esclusivamente quando la legge la prevede e serve a consentire al creditore di avere un titolo non esecutivo che non pu utilizzare subito, per nel momento in cui si verifica linadempimento il creditore potr utilizzarlo per iniziare lesecuzione forzata ed ottenere la realizzazione coattiva del credito. Non sono molte le figure di condanna in futuro, che un procedimento sommario, e la pi diffusa il procedimento di convalida di sfratto (art. 657 c.p.c.) che prevede la possibilit che il locatore possa agire in giudizio per chiedere al giudice il rilascio dellimmobile, prima ancora della scadenza del contratto di locazione e quindi la convalida della c.d. licenza per finita locazione e lordinanza per il rilascio dellimmobile e se il conduttore non si oppone alla pronuncia di questo provvedimento, diventa esecutivo. Se il conduttore si oppone, per cui chiede il processo a cognizione piena, si andr avanti per accertare il diritto al rilascio dellimmobile, invece, se il conduttore non compare oppure pur comparendo non si oppone, il giudice pu convalidare la licenza per finita locazione emettendo unordinanza di condanna al rilascio che provvisoriamente esecutiva e che il locatore potr utilizzare il giorno dopo in cui, scaduto il contratto, il conduttore non rilasci limmobile. chiaro che il creditore agisce in via anticipata ha il vantaggio di avere in tasca un titolo che pu esercitare una pressione psicologica sul conduttore che sa che se non rilascia limmobile il locatore pu agire gi il giorno dopo, chiedendo lesecuzione per il rilascio, ma ci non significa anche che il conduttore non possa sollevare contestazioni; per esempio sulla scadenza del contratto o perch ci sia una tacita riconduzione, per cui il locatore non completamente al riparo dalla possibilit che il conduttore si difenda in giudizio, perch potrebbero sorgere altre contestazioni, senza considerare che comunque se il conduttore poteva voler rilasciare spontaneamente limmobile alla scadenza ed in questo caso il creditore ha iniziato un processo ed ha sopportato delle spese rivelatisi inutili. Tra le ipotesi dellart. 657 c.p.c. in cui possibile utilizzare questo procedimento sommario vi quello di un contratto di locazione non ancora scaduto ed il locatore pu agire in giudizio per chiedere al giudice la licenza per finita locazione, che in questo caso un atto di citazione, che ha un duplice valore sia sostanziale (di disdetta del contratto di locazione) e sia processuale perch costituisce linizio del processo. Tanto vero che se il locatore abbandona il processo di convalida di sfratto, comunque rimane fermo leffetto sostanziale della disdetta che evita la riconduzione tacita del contratto di locazione. I procedimenti speciali sono tutti tipici e previsti per tutelare determinate situazioni, mentre nel processo ingiuntivo c il creditore in questo caso c il locatore che, attraverso questo procedimento sommario, consegue una pi rapida realizzazione del suo diritto. Vi sono poi altre ipotesi per la condanna in futuro perch si riferiscono ad obbligazioni che hanno per oggetto prestazioni a carattere continuativo o prestazioni periodiche. Linadempimento per una di queste prestazioni pu, sempre nei casi previsti dalla legge, giustificare una domanda di condanna futura, quindi ad adempiere non soltanto alla prestazione che non stata adempiuta, ma anche alle prestazioni future. Il procedimento di convalida di sfratto un esempio di questo tipo di condanna volta allo sfratto per morosit, cio per mancato pagamento dei canoni di locazione da parte del conduttore. Lart. 664 prevede che il locatore possa agire in giudizio per chiedere lo sfratto per morosit (anche qui vi un provvedimento di condanna al rilascio, questa volta motivato, e che anche una domanda di risoluzione motivata dal mancato pagamento del canone) e contestualmente, ex lart. 664, domandare un separato decreto di ingiunzione per lammontare non solo dei canoni scaduti, per i quali la richiesta sarebbe giustificata, ma anche per quelli in scadenza (quindi condanna in futuro) fino allesecuzione dello sfratto. La differenza con lipotesi precedente che qui c un inadempimento, sia pure relativo al mancato pagamento dei canoni, che giustifica un provvedimento di condanna non solo al pagamento di quelli scaduti, ma anche quelli da scadere fino allesecuzione dello sfratto. Un'altra ipotesi di questo tipo la si ritrova, per esempio nel codice civile, con riferimento allassegno di mantenimento in caso di separazione dei coniugi. Lart. 156 c.c. sesto comma
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prevede che in caso di inadempienza, su richiesta dell'avente diritto, il giudice pu disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato e ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro all'obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto. Le figure particolari di condanna - la condanna con riserva delle eccezioni Lultima figura particolare di condanna ed ancora pi ridotta a livello di applicabilit rispetto alla stessa condanna in futuro la c.d. condanna con riserva delle eccezioni. un provvedimento sommario di cognizione perch presuppone che il giudice prenda una decisione sulla base dei fatti affermati da una parte riservandosi in un secondo momento di decidere sulle eccezioni (sulla difesa) formulate dalla controparte. Quindi intanto emette un provvedimento di condanna sulla base di una cognizione sommaria perch limitata alla conoscenza dei fatti affermati solo da una parte e si riserva, una volta emesso questo provvedimento, di valutare se le difese del convenuto sono fondate oppure no. Siamo di fronte ad un caso eccezionale limitato alle ipotesi tipiche previste dalla legge e pu essere reso anche in forma diversa dalla sentenza. La ratio di questo provvedimento quella di dare una risposta rapida ad una parte quando le eccezioni formulate dalla controparte appaiono finalizzate a prendere tempo cio, si vuole evitare labuso della cognizione che si potrebbe verificare quando, a fronte del buon diritto (fumus boni iuris) dellattore, desunto sulla base di prove certe e scritte, il convenuto solleva una serie di eccezioni pretestuose, complicate e impensabili, allo scopo di differire la pronuncia della sentenza. Nelle ipotesi previste dalla legge a tutela di un diritto particolare il giudice pu emettere un provvedimento di condanna, riservandosi di valutare in un secondo momento le eccezioni del convenuto, per cui la durata del processo viene a gravare su questo che non riuscito a fornire una prova sicura come quella fornita dallattore della fondatezza delle sue difese. Un esempio dato dal procedimento di convalida di sfratto cui il conduttore (lintimato) comparso in udienza e si opposto alla convalida di sfratto, per cui il processo continua a cognizione piena ed esauriente con tutte le garanzie di questo procedimento, per il conduttore potrebbe essersi opposto solo per prendere tempo ed impedire al locatore di ottenere limmobile. In questo caso la condanna con riserva delle eccezioni stabilisce che, ex art. 665, se lintimato comparisce e oppone eccezioni non fondate su prova scritta (quindi che richiedono del tempo come lammissione di testimoni), il giudice su istanza del locatore, se non sussistono gravi motivi in contrario pronuncia ordinanza non impugnabile di rilascio con riserva delle eccezioni del convenuto. Quindi intanto condanna il conduttore a rilasciare limmobile e poi valuta se le eccezioni sono fondate e qualora lo siano lordinanza precedente sar riformata da una sentenza, salvo determinare eventuali risarcimenti per i danni subiti. Allora sono chiaramente delle forme molto particolari di condanna che sostanzialmente consentono una rapida tutela a determinate categorie di soggetti, in presenza di presupposti e condizioni ben precise stabilite dalle norme delle leggi e del codice (tra cui lart. 665 c.p.c. e lart. 35 c.p.c. sulleccezione di compensazione, ma questa con sentenza). LE NOME COSTITUZIONALI CHE SI OCCUPANO DEL PROCESSO E DEL GIUDICE La prima disposizione costituzionale processuale lart. 24: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.8 Un principio fondamentale che la Costituzione pone a tutela dei diritti e dei doveri di tutti e cio di qualsiasi persona e non soltanto i cittadini. Lart. 24 viene collocato tra i diritti e le libert fondamentali con lo scopo di impedire che il legislatore ordinario, cos come era accaduto durante il fascismo, potesse privare determinati diritti della tutela giurisdizionale che equivale sostanzialmente a non riconoscerlo, perch leffettivit
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Il principio affermato nel primo comma gi esisteva nello Statuto albertino, che era una Costituzione flessibile che in molti casi durante il periodo fascista ha portato a negare questo diritto ed a varare delle leggi che con riferimento a determinati diritti e controversie (spesso quelle in cui era parte la P.A.) toglievano alle parti il diritto di agire in giudizio per la tutela delle posizioni soggettive. 23

della tutela una componente essenziale dello stesso riconoscimento e non pu essere scollegata dal riconoscimento del diritto. Per di pi allassemblea costituente non bastato affermare questo principio in generale, ma lo ha voluto ribadire nella Costituzione proprio nei confronti della P.A. per la quale in passato erano sorte le situazioni di privilegio. Infatti lart. 113 dispone: Contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Un principio che ribadisce quello dellart. 24 quando afferma che tutti possono agire per la tutela dei propri diritti. Emerge cos che possibile agire per chiedere la tutela dei propri diritti e non di quelli altrui: una norma che pone un ulteriore principio, specificato dal codice di procedura civile: la correlazione necessaria tra titolarit affermata di un diritto e il diritto di agire in giudizio. Il riconoscimento della possibilit di agire in giudizio per lo Stato corrisponde un dovere di predisporre di predisporre unorganizzazione giudiziaria e gli strumenti necessari per dare risposta a questa domanda di tutela. Nessuna legge potr negare direttamente o indirettamente la possibilit di agire per la tutela di un diritto perch sarebbe palesemente illegittima alla luce dellart. 24 Cost. In passato la legge prevedeva che in determinate controversie, dove in molti casi era parte la P.A., dovessero essere risolte attraverso larbitrato obbligatorio e la Corte costituzionale intervenuta a pi riprese dichiarando lillegittimit di queste leggi in relazione allart. 24 per affermare il principio per cui larbitrato un modo alternativo di soluzione delle controversie fondato sulla volont delle parti, ma non pu essere imposto autoritativamente dalla legge, perch ci corrisponderebbe a negare la tutela la possibilit di adire il giudice. La tutela giurisdizionale invece, lart. 24 lo afferma chiaramente, sempre possibile e tutti hanno diritto ad un giudice ed un processo dinanzi agli organi della giurisdizione statale. Pu essere una scelta rivolgersi al privato, ma non si pu per questo negare laccesso alla tutela giurisdizionale come accadeva con le leggi che prevedevano forme di arbitrato obbligatorio. Lo stesso principio dellalternativit tra ricorso e tutela giurisdizionale stato enunciato dalla Corte costituzionale con riferimento ad altre leggi che subordinavano laccesso alla tutela giurisdizione al previo esperimento di pi ricorsi amministrativi e anche in questo caso la Consulta le ha dichiarate illegittime, perch rendono eccessivamente gravoso il ricorso alla tutela giurisdizionale essendo disposizioni che danno un ingiustificato privilegio alla P.A. e non corrispondevano ad un interesse generale apprezzabile.9 Per questo significa ammettere la possibilit che la giurisdizione possa essere subordinata allassolvimento di oneri o allo svolgimento di determinate attivit, se rispondono ad un interesse generale. Sostanzialmente illegittima una legge che neghi il diritto allaccesso alla tutela giurisdizionale o lo renda eccessivamente difficoltoso a vantaggio di una parte in causa, ma questo non significa che ci possano essere ipotesi di giurisdizione condizionata che non sono incompatibili con lart. 24, se hanno una giustificazione nellinteresse generale ed un principio affermato dalla Corte costituzionale con riferimento agli artt. 410 410 bis e 412 del codice di procedura civile. Condizionata significa che la possibilit di andare dal giudice subordinata allassolvimento di un determinato onere o allo svolgimento di una determinata attivit prevista dalla legge. Ad esempio nel 1998 sono state introdotte delle norme per le controversie di lavoro che prevedono che la causa

Per esempio con riferimento alle violazioni del codice della strada prima era necessario fare un ricorso al prefetto e dopodich si poteva andare davanti al giudice, quindi la possibilit di andare davanti al giudice era prevista solo dopo aver esperito un ricorso al prefetto, con cui si chiedeva di accertare lillegittimit della violazione. Oggi questa disposizione sarebbe censurata dalla Corte costituzionale, tanto vero che la legge prevede che di fronte ad una violazione del codice della strada che si ritiene illegittima si pu fare ricorso al prefetto oppure direttamente davanti al giudice di pace e quindi non pi subordinato al ricorso al prefetto laccesso alla tutela giurisdizionale perch alternativa ed scelta dalla parte. 24

non possa essere iniziata, prima di aver esperito il tentativo preliminare obbligatorio di conciliazione che condizione di procedibilit del ricorso. Si pose il problema di vedere se questo condizionamento fosse compatibile con il diritto di agire in giudizio e la Corte costituzionale (sent. 276/2000), chiamata a pronunciarsi sulla questione di legittimit sugli artt. 410 410 bis e 412 che disciplinano il tentativo obbligatorio di conciliazione, ha dichiarato queste norme non in contrasto con lart. 24 perch rispondono ad un interesse generale che quello di evitare processi attraverso la strada preventiva della conciliazione. Questo strumento deflattivo in quanto pu evitare il processo e per la Corte costituzionale la ratio di questo condizionamento linteresse generale al buon funzionamento della giustizia per cui inutile aggravare gli uffici giudiziari gi oberati se vi la possibilit di evitare un processo. Queste norme prevedono che se una volta formulata la richiesta il tentativo non venga espletato nei 60 giorni dalla richiesta, comunque si intende espletato e quindi la parte potr adire il giudice. La Corte costituzionale afferma che al massimo queste norme comportano un differimento del diritto di azione di 60 giorni che, rispetto allinteresse generale, appare un termine ragionevole, anche perch riconoscere il diritto di azione non significa immediata ed ben possibile differirla purch avvenga in un temine ragionevole10. Speculare al diritto di azione il diritto di difesa enunciato nel secondo comma dellart. 24: La difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.11 Il diritto ad avere un avvocato, cio la c.d. difesa tecnica, fa parte del diritto di difesa, insieme, e pi in generale, allesercizio attivo del diritto, cio la possibilit di far valere le proprie ragioni in qualsiasi grado del giudizio e davanti a qualsiasi magistratura. Lestrema sintesi del diritto alla difesa dellart. 24 nellattuazione del contraddittorio e nellascolto della controparte12, ma solo dal 1999 lart. 111 Cost. prevede espressamente il riconoscimento di questo principio. Per alcuni (tra cui la Reali) lart. 24 non costituzionalizza questo principio perch il diritto di difesa spetta a tutti, mentre quello del contraddittorio un modo di attuare la giurisdizione previsto dallart. 111 ed destinato al giudice che deve ascoltare le parti prima di decidere. Una conferma a questa tesi la considerazione che il diritto di difesa spetta ad una parte nei confronti della controparte, anche per dare la possibilit di controdedurre rispetto alla tesi della controparte. Infatti una delle componenti pi importanti della difesa il diritto alla prova, senza il quale il diritto alla difesa sarebbe fortemente menomato, quindi deve sempre essere data la possibilit di controdedurre sullaffermazione dei fatti e delle prove fornite dalla controparte, ma anche nei confronti dei provvedimenti del giudice attraverso lappello e le impugnazioni in generale. Quindi il diritto di impugnare i provvedimenti del giudice, in ogni stato e grado del processo, una componente essenziale del diritto di difesa e ci solleverebbe molte perplessit, sulle non poche disposizioni di legge che prevedono la non impugnabilit di alcuni provvedimenti del giudice che pur essendo decisori, cio incidono sui diritti, sono revocabili o modificabili dal giudice che li ha emessi, ma non impugnabili, per cui limitano il diritto di difesa. La revoca o la modifica viene chiesta allo stesso giudice che ha emesso il provvedimento, invece limpugnazione porta ad un giudice diverso a cui si chiede un riesame sulla legittimit del provvedimento. Un esempio sono le ordinanze anticipatorie di condanna, provvedimenti sommari

L'interesse generale sotto un duplice profilo: da un lato, evitando che l'aumento delle controversie attribuite al giudice ordinario in materia di lavoro provochi un sovraccarico dell'apparato giudiziario, con conseguenti difficolt per il suo funzionamento; dall'altro, favorendo la composizione preventiva della lite, che assicura alle situazioni sostanziali un soddisfacimento pi immediato rispetto a quella conseguita attraverso il processo (sent. Corte cost. 276/2000). 11 Anche qui non siamo di fronte ad una novit perch gi previsti dagli artt. 71 e 72 dello Statuto albertino, ma un principio che stato fortemente menomato durante il periodo fascista e da qui la necessit di rimarcare linviolabilit del diritto di difesa in questo secondo comma dellart. 24. 12 Quello che esisteva gi dal diritto romano audiatur et altera pars (si ascolti anche l'altra parte). 25

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che possono essere emessi in corso di causa e che sono esecutivi (come lordinanza al pagamento di somme non contestate) che possono essere modificati o revocati, ma non possono essere impugnati. Lo stesso vale per quei provvedimenti non decisori come il provvedimento che ammette o meno il mezzo di prova che, col vecchio codice erano addirittura provvedimenti resi, se ci fosse stato contratto dalle parti, con sentenza appellabile. Oggi invece se un giudice dinega lammissione di una testimonianza non si pu fare nulla, ma solo ricorrere in appello, ma intanto stata negata la possibilit di difendersi. Il terzo comma dellart. 24 garantisce il diritto di difesa ai non abbienti, per fino al 1973 la difesa di questi era affidata allistituto del gratuito patrocinio regolato dal R.D. n. 3282 del 1923 che si rifaceva ad un precedente decreto del 1865, c.d. legge Cortese, sullesempio del diritto francese13. Infatti il primo intervento in materia lo abbiamo con la riforma del processo del lavoro, la legge 573 del 1973, con la quale dal gratuito patrocinio si passati al patrocinio a spese dello stato, sicch non pi un ufficio onorifico, ma gli avvocati vengono retribuiti dallo Stato. Inizialmente questo istituto era previsto nelle controversie di lavoro, poi stato esteso nel 1983 nei procedimenti di adozione ed affidamento dei minori, nel 1990 nel processo penale e per le azioni civili di danno e di restituzione conseguenti a reati e solo nel 2001, con la legge 134, listituto del patrocinio a spese dello Stato stato generalizzato a tutte le cause civili ed oggi trova la sua disciplina nel T.U. delle spese di giustizia D.P.R. 115 del 2002, modificato dal D.L. 92 del 2008. Una persona che non ha la possibilit economica non pu iniziare il processo e questo costituisce una violazione dellart. 24 che dispone che tutti devono poter agire, per cui non ci pu essere una discriminazione di questo diritto solo per una questione di ordine economico. Pertanto stata opportuna una legge che assicura anche ai non abbienti la possibilit di difendersi nel processo e ci stato fatto senza penalizzare il difensore che svolge unattivit ed giusto che abbia lonorario e di questo se ne fa carico lo Stato. Fondamentalmente la condizione per accedere al gratuito patrocinio avere un reddito inferiore ad 10.628,1614, ma ogni due anni questa soglia minima adeguata agli indici ISTAT (art. 77 D.P.R. 115/2002). Se il gratuito patrocinio richiesto dallattore, unaltra condizione che lazione non deve essere infondata, per cui ci deve essere una valutazione preventiva sulla sua fondatezza. In via preventiva la domanda pu essere formulata al Consiglio dellordine degli avvocati, ma anche direttamente al giudice in corso di causa e, a differenza che nel passato, il beneficiario che sceglie il difensore, sia pure nellambito di un elenco che si trova presso i diversi Consigli dellordine di difensori iscritti appositamente per il patrocinio dei non abbienti. Nellipotesi in cui il giudice rigetti la domanda di gratuito patrocinio possibile impugnare il decreto di rigetto davanti al Presidente del tribunale o della Corte dappello e, in caso di ulteriore rigetto, possibile proporre ricorso per Cassazione, ma proponibile solo per violazione di legge. Lultimo comma dellart. 24 sancendo, la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari, si ritiene riguardi il processo penale (riparazione per ingiusta detenzione e cos via), anche se unapplicazione nel civile di questo principio pu essere costituito dalla legge sulla responsabilit civile dei magistrati (legge n. 117 del 1988). Altro principio costituzionale quello previsto dal primo comma (lunico che riguarda il processo civile) dellart. 25 Cost.: Nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Gi lart. 71 dello Statuto albertino prevedeva: Niuno pu essere distolto dai suoi Giudici naturali. Non potranno perci essere creati Tribunali o Commissioni straordinarie. Questi giudici
Il R.D. del 1923 rimasto in vigore fino al 1973 prevedendo che il patrocinio dei poveri fosse un ufficio onorifico e gratuito e quindi gli avvocati, nominati da apposite commissioni, dovevano difendere gli indigenti e dovevano farlo obbligatoriamente e gratuitamente, n potevano ricusare lincarico, salvo gravi motivi. Questo istituto del gratuito patrocinio non ha mai funzionato bene nella realt applicativa ed rimasto in vigore fino al 1973, ma di fatto non attuava questa garanzia costituzionale anche se stato salvato dalla Corte costituzionale con la speranza che il Parlamento varasse una legge in grado di attuare questa garanzia costituzionale. 14 Decreto 20 gennaio 2009 - Adeguamento dei limiti di reddito per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato. (GU n. 72 del 27-3-2009 ). 26
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straordinari venivano costituiti ad hoc dopo che si fosse verificato il fatto e chiaramente non offrivano garanzie di terziet o di imparzialit. Nel passaggio dallart. 71 allart. 25, primo comma, non c pi il divieto, ma lo troviamo nellart. 102 secondo comma della Costituzione: Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Da notare che nellart. 25 non si dice solo giudice naturale, ma di giudice naturale precostituito per legge e dai lavori dellassemblea costituente, una delle questioni pi discusse allinterno dellassemblea fu la formula da dare allart. 25: se era preferibile riprodurre la vecchia formula dello Statuto albertino, cio parlare di giudice naturale, o se fosse meglio discorrere di giudice precostituito per legge. Sembr prevalere la seconda formula, ma nel testo definitivo dellart. 25 troviamo entrambi quindi giudice naturale precostituito per legge, cio lo stesso concetto affermato due volte, perch il giudice naturale, come ha chiarito anche la Corte costituzionale, il giudice precostituito per legge, ossia che pu essere individuato in via preliminare prima che si verifichi il fatto sulla base di criteri oggettivi preventivamente stabiliti dalla legge. La ratio di questa duplicazione di concetti quella di assicurare la terziet e limparzialit del giudice per evitare ci che accadde con il fascismo che, nonostante lart. 71 dello Statuto albertino vietasse listituzione di giudici straordinari, furono introdotti una serie di tribunali speciali che non offrivano assolutamente una garanzia di terziet e di imparzialit. Bisogna capire se la garanzia dellart. 25 riguarda il giudice inteso come ufficio giudiziario o come persona fisica, cio il giudice che poi materialmente andr a trattare la causa. Perch se si riferisse anche al giudice persona fisica, qualche dubbio dellattuazione della garanzia costituzionale dellart. 25 potrebbe anche essere sollevato, perch il sistema per stabilire lassegnazione delle cause tra i vari giudici dellufficio costituito dalle c.d. tabelle, cio un sistema tabellare15 approvato dal Consiglio superiore della magistratura e poi varate con un decreto del Ministro della giustizia, per cui manca gi una condizione a cui fa riferimento lart. 25, cio la riserva di legge. Il problema legato proprio a queste tabelle e alle modalit con cui si formano perch lo stesso C.S.M. (Consiglio superiore della magistratura) che chiede ai presidenti delle corti dappello di fare una proposta di tabella, avuto poi il parere favorevole del Consiglio giudiziario, vengono approvate dal C.S.M. e diventano efficaci col decreto del Ministro della giustizia. Tuttavia un margine di discrezionalit nella distribuzione delle cause tra i vari giudici rimane affidato al capo dellufficio giudiziario e sotto questo profilo se la garanzia del giudice naturale va riferita al giudice persona fisica, qualcosa non va nel sistema tabellare perch questa garanzia manca. A questa critica si risposto che impossibile applicare rigorosamente lart. 25 con riferimento al giudice persona fisica, perch ci possono essere eventi imprevedibili che riguardano i magistrati e quindi non possibile stabilire preventivamente il giudice che dovr materialmente seguire e trattare una determinata controversia. Altri autori autorevoli affermavano che opportuno lasciare al capo dellufficio un margine di discrezionalit al fine di gestire nel miglior modo possibile lufficio, in relazione alle esigenze. Per esempio se il presidente del tribunale o il capo dellufficio assegna una determinata causa a un giudice perch ritiene che sia il pi capace. La Corte costituzionale sul punto non stata molto chiara ed anche contraddittoria perch in alcuni casi afferma che la garanzia del giudice naturale va riferita alla persona fisica, in altri si riferisce al giudice ufficio, poi ci sono altre sentenze ancora in cui si limita a riconoscere che c incertezza sullapplicabilit di questa norma al giudice persona ed al giudice ufficio.
Gli artt. 7 bis e 7 ter della legge sullordinamento giudiziario disciplinano questo sistema che serve innanzitutto a ripartire i diversi uffici giudiziari, a stabilire la destinazione dei singoli magistrati alle sezioni, alle Corti di assise, lassegnazione dei Presidenti, la designazione dei magistrati che hanno la direzione delle sezioni e poi, anche in base a queste tabelle, vengono assegnate le cause ai diversi giudici e vengono stabiliti anche i criteri di sostituzione dei giudici impediti, astenuti o fossero ricusati. 27
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La Corte costituzionale ha sostanzialmente avallato questo sistema tabellare e implicitamente potremmo dedurre che riconoscendo la garanzia costituzionale del giudice naturale precostituito per legge, sia riferibile esclusivamente allufficio e non anche al giudice persona fisica. Il sistema tabellare si basa su criteri molto generali, per cui il margine di discrezionalit dei Presidenti dei tribunali e dei capi ufficio rimane e allora il rischio che questo tipo di sistema possa essere non propriamente compatibile con lart. 25 esiste ed infatti molti costituzionalisti, come Pizzorusso, dubitano della legittimit di questo meccanismo. Lart. 111 Cost. invece riconosce la garanzia del giusto processo e inizialmente era composto solo da tre commi, in cui venivano riconosciute la garanzia della motivazione dei provvedimenti giurisdizionali (il primo comma di allora diventato il sesto comma) tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati e laltra garanzia era rappresentata dal ricorso per Cassazione che riconosce che contro le sentenze, contro i provvedimenti sulla libert personale pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, sempre ammesso ricorso per Cassazione per violazione di legge. Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione (art. 111 ottavo comma). Nel 1999 per con la legge costituzionale n. 2, sulla scia di un dibattito che riguardava un contrasto tra il Parlamento a la Corte costituzionale sullattuazione del contraddittorio nel processo penale, stata varata questa legge costituzionale che ha aggiunto cinque commi allart. 111, dei quali tre si riferiscono al processo penale, mentre i primi due si riferiscono al processo in generale e quindi anche al processo civile. La giurisdizione e si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge (lart. 111 primo comma). Quindi per tutti i tipi di tutela dichiarativa, esecutiva e cautelare la Costituzione richiede che il processo sia giusto e regolato dalla legge. Per essere un processo giusto deve assicurare alcune garanzie minime a cominciare da quella di essere regolato dalla legge e rispettare le condizione imposte dal secondo comma dellart. 111: il contraddittorio tra le parti, condizioni di parit, davanti ad un giudice terzo ed imparziale ed avere una durata ragionevole. Al processo civile si riferiscono soltanto i primi due commi dell'art. 111 ed indicano le garanzie minime che il processo deve assicurare per essere considerato giusto tra cui la prima la c.d. riserva di legge, cio il processo deve essere regolato dalla legge. Questo significa che non pu essere regolato da una fonte di rango inferiore alla legge o ad atti aventi forza di legge, per se interpretiamo in questo modo l'art. 111 novellato non dice nulla di nuovo rispetto a quanto si affermava sul processo prima del 1999, perch anche prima era pacifico che le norme sul processo dovessero essere contenute in una legge formale o in un atto avente forza di legge e lo si ricavava dall'art. 108 primo comma della Costituzione: Le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge. Secondo l'interpretazione della Reali, il legislatore ha voluto escludere che le caratteristiche fondamentali del processo possano essere lasciate alla discrezionalit del giudice, ossia che possano esservi spazi tanto ampi nei suoi poteri discrezionali da incidere nelle garanzie minime del giusto processo. Lart. 111 primo comma rende illegittime le norme che affidano al giudice poteri discrezionali troppo ampi che possono ledere le garanzie fondamentali del processo, come il diritto di difesa e il principio del contraddittorio che devono necessariamente essere regolate solo dalla legge. Questo non vuol dire che ogni singola fase o momento del processo deve essere regolato dalla legge, per le garanzie fondamentali o comunque quelle attivit che incidono sulla decisione devono essere regolate dalla legge. Infatti quando lart. 111 entrato in vigore stata messa in dubbio la legittimit di alcune norme del codice procedura l'art. 345 c.p.c. sul giudizio di appello e con riferimento alle nuove prove che le parti possono proporre le subordina al requisito della indispensabilit.

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Il diritto alla prova essenziale per il diritto di difesa, potendo essere decisivo ai fini della decisione, per cui subordinarlo al requisito della indispensabilit pu sollevare dubbi di legittimit costituzionale perch il legislatore, come accaduto per il processo del lavoro nell'art. 437, non fissa dei criteri per determinare quando una prova indispensabile. Quindi il giudizio di indispensabilit della prova rimesso alla discrezionalit del giudice ed una decisione che prende caso per caso, anche se questo incide sul diritto di difesa e per questo forse non propriamente in linea con l'art. 111 e il principio di legalit. La stessa cosa avviene con l'art. 421 che, con riferimento al processo del lavoro, prevede: Il giudice pu altres disporre d'ufficio in qualsiasi momento l'ammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile ... Anche qui ci troviamo di fronte ad un potere discrezionale non ancorato ad alcun requisito. Certamente dove i poteri discrezionali possono incidere sulla decisione, e le prove incidono sull'accertamento dei fatti e quindi sull'accoglimento o meno della domanda, la discrezionalit v ancorata a delle regole, cio il legislatore deve indicare in quali casi il giudice pu disporre d'ufficio del mezzo di prova, quali sono i presupposti per l'esercizio di questo potere discrezionale, anche perch di regola nel processo sono le parti a dover dimostrare l'esistenza dei fatti nel processo e quand' il giudice pu intervenire disponendo d'ufficio un mezzo di prova, l'art. 421 assolutamente generico sui presupposti di questo potere discrezionale e, se interpretiamo in senso garantistico il primo comma dell'art. 111 Cost., anche questa disposizione solleva delle perplessit. Sempre con riferimento a questa garanzia si dubitato, per esempio, in dottrina la costituzionalit delle norme che disciplinano il procedimento in camera di consiglio (artt. 737 ss.) non tanto con riferimento alla volontaria giurisdizione, ma in relazione al procedimento per la tutela dei diritti. Il procedimento in camera di consiglio estremamente rapido e non prevede il giudice istruttore e per dare tutela immediata a talune categorie di diritti che hanno risvolti pubblicistici e per questo il legislatore ha pensato di utilizzare questo procedimento. Rispetto a queste soluzioni una parte della dottrina ha avanzato delle perplessit, perch gli unici aspetti regolati dalla legge sono: la forma dell'atto introduttivo deve essere con ricorso; la fase istruttoria limitata alle informazioni che il giudice pu assumere (ultimo comma dell'art. 738); indicata la forma del provvedimento che conclude il procedimento (il decreto motivato), data un'impugnazione in senso ampio (il reclamo). Tutti gli altri passaggi del procedimento, compreso il contraddittorio, sono rimessi alla discrezionalit del giudice. L'altra garanzia minima di un processo giusto, ex art. art. 111, l'attuazione del principio del contraddittorio tra le parti che non va confuso con il diritto di difesa. Il principio del contraddittorio consiste nel sentire le parti prima di decidere, per cui riguarda il giudice e quindi una modalit di attuazione della giurisdizione. Pertanto il giusto processo impone al giudice di non prendere decisioni senza aver sentito le parti, un principio che stato al centro dell'attenzione della dottrina e della giurisprudenza. Per esempio si sostenuto che c'era una violazione del principio del contraddittorio tutte le volte in cui il giudice pronunciava una sentenza sulla base di questioni rilevate d'ufficio dal giudice, ma non sottoposte al contraddittorio delle parti. Nel corso del processo le questioni previste dalla legge possono essere rilevate dal giudice d'ufficio. Nella realt applicativa pu accadere che il giudice decide la causa (quindi accoglie o rigetta la domanda) sulla base di una di queste questioni rilevate d'ufficio dal giudice, quando si riserva di decidere e questo determina che le parti si trovavano una sentenza fondata sull'accoglimento di una questione non conosciuta fino al momento della sentenza, si hanno cos le c.d. sentenze a sorpresa o della terza via. Questa pratica per cui la sentenza a volte si decide sulla base di questioni rilevate d'ufficio, ma non sottoposte al contraddittorio delle parti assolutamente in contrasto con il principio del
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contraddittorio, tanto vero che la giurisprudenza della Cassazione, ribaltando un precedente consolidato indirizzo, ha dichiarato queste sentenze nulle per violazione di questo principio. Infatti prevede espressamente questo principio l'art. 101 del codice di procedura civile: Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non pu statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale proposta non stata regolarmente citata e non comparsa. Quindi lart. 101 riconosce il principio del contraddittorio nel processo civile ed conforme al dettato della Costituzione. Il conditor legis (il legislatore) con la legge 69/2069 aggiunge un comma allart. 101 c.p.c. Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullit, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione. Sicch, oggi le sentenze c.d. a sorpresa sono diventate illegittime, in quanto il contraddittorio affidato ad uno scambio di memorie scritte tra le parti. Altra questione che si pone per l'attuazione del principio del contraddittorio relativa ai procedimenti nei quali il contraddittorio differito o comunque eventuale, cio i procedimenti sommari. Il procedimento pi importante a contraddittorio differito nell'ambito della cognizione sommaria il procedimento per ingiunzione: l'attore (il creditore) chiede al giudice di emettere un decreto sulla base dei fatti affermati e della prova scritta in senso ampio fornita dal creditore e il giudice decide sul ricorso per ingiunzione senza ascoltare il debitore (inaudita altera parte) e una volta emesso il decreto ingiuntivo il debitore se vuole contestarlo deve proporre opposizione, cio iniziare un processo a cognizione piena ed esauriente. Quindi nella fase sommaria il procedimento per ingiunzione non prevede il contraddittorio e allo stesso modo prevista la possibilit di provvedimenti cautelari senza la previa instaurazione del contraddittorio, ma per ragioni d'urgenza tali che, ex art. 669 sexies, la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento cautelare. Se esiste il rischio che instaurando il contraddittorio alla fine si vada a frustare la pratica attuazione del provvedimento, il giudice pu provvedere, inaudita altera parte, ma fermo restando che il provvedimento dato in forma di decreto dovr essere confermato, modificato o revocato in un'udienza dove le parti compaiono e quindi emesso nel rispetto del principio del contraddittorio. Sulla legittimit dei procedimenti sommari a contraddittorio eventuale e differito non c' motivo di dubitare, perch la dottrina prevalente dell'avviso che l'attuazione del principio del contraddittorio non significa che le parti debbano esercitare poteri e facolt loro conferiti nello stesso momento o nelle stesse forme, cio attuare il principio del contraddittorio non significa contestualit della dialettica tra le parti, potendo essere esercitata in momenti o fasi diverse del procedimento, limportante che prima del provvedimento finale il contraddittorio venga attuato e questo avviene attraverso l'opposizione, tanto vero che poi il provvedimento conclusivo, la sentenza, decide sull'esistenza o meno del credito ed emessa dopo linstaurazione del contraddittorio e questo rende costituzionalmente legittimi i procedimenti sommari. Altro principio a cui fa riferimento il capoverso dell'art. 111 Cost. la parit delle armi: Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit ... , sia pure tenendo conto della diversit della posizione processuale delle parti, dell'attore o del convenuto, non sarebbe legittima una norma che attribuisse solo ad una parte poteri e facolt che incidono sulla decisione (principio della parit delle armi) e sotto questo aspetto lart. 111 nell'ambito del processo si concilia con il principio di uguaglianza stabilito dall'art. 3 della Costituzione. Sempre il capoverso dellart. 111 statuisce che il processo si deve svolgere davanti a giudice terzo e imparziale e la terziet implica che il giudice non abbia un interesse nella causa e proprio a presidio di questa garanzia costituzionale gi il nostro codice prevedeva due istituti molto importanti, lastensione e la ricusazione, che mirano ad assicurare la terziet e l'imparzialit del giudice prevedendo, per esempio, che debba astenersi quando parente di una delle parti oppure quando ha un interesse diretto con riferimento all'oggetto della causa oppure parte potenziale perch ha un diritto connesso con quello oggetto della lite o dipendente da quello oggetto della lite.
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Se vi un collegamento che pu riguardare una delle parti o l'oggetto della causa, per i motivi tassativamente previsti dall'art. 51 c.p.c. (i casi di astensione obbligatoria), il giudice deve astenersi e se non lo fa la parte ha il diritto di ricusarlo con le modalit dell'art. 52 e la ratio di queste norme assicurare la terziet del giudice, evitando che la causa possa essere decisa da un giudice sospetto (iudex suspectus). L'imparzialit, invece, si riferisce ad una posizione di equidistanza che il giudice deve assumere rispetto alle parti del giudizio. L'ultima garanzia del processo, imposta dall'art. 111, la ragionevole durata per la quale la legge deve assicurare una risposta alla domanda di giustizia entro un tempo ragionevole, ma sotto questo aspetto siamo molto lontani dal realizzare un processo giusto perch la situazione allarmante16. Finalizzata a ridurre i tempi del processo la modifica apportata dalla legge 69/2009 allart. 7 che ha raddoppiato la competenza per valore del giudice di pace, portandola dai 5 milioni delle vecchie lire a 5 mila euro, invece in materia di circolazione di veicoli e di natanti la sua competenza passa da 30 milioni di lire a 20 mila euro. La soluzione di aumentare la competenza del giudice di pace pu essere sicuramente apprezzata essendo l'unico modo, a costo zero, per ridurre e ridistribuire meglio il carico di lavoro del sistema giudiziario17. Inoltre la legge 69/2009 ha dimezzato una serie di termini previsti per il compimento di determinati atti e pi precisamente: Il termine per riassumere il processo (quando si verificata un'interruzione, una sospensione o se il processo si estinto) viene portato da 6 mesi a 3 (art. 50 c.p.c.). Indipendentemente dalla notificazione, l'appello, il ricorso per Cassazione e la revocazione ordinaria non si possono proporre dopo il decorso di sei mesi (prima era un anno) dalla pubblicazione della sentenza (art. 327 c.p.c.). Sono previste sanzioni per le parti che con il loro comportamento allungano i tempi del processo aumentando anche le spese per queste. Per esempio se il giudice accoglie la domanda in misura non superiore alla eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta (art. 91 c.p.c.), per cui anche se l'attore vince la causa avendo rifiutato una proposta conciliativa migliore o pari rispetto a quella che poi stata la decisione, il giudice pu condannarlo alle spese e quindi significa che ha fatto una causa inutile. Per le impugnazioni davanti alla Corte di cassazione stato aggiunto l'art. 360 bis (Inammissibilit del ricorso) per alleggerire il carico di lavoro del giudice supremo (arriva ad emanare anche 40 mila sentenze) introducendo un filtro ai ricorsi per Cassazione che diventano
Gli ultimi dati emersi nella relazione relativa all'inaugurazione dell'anno giudiziario 2009, quindi sono dati riferiti al 2008: davanti al tribunale di I grado pendono in Italia 3.687.975 cause. Se raffrontiamo questo dato con gli altri paesi europei in Germania 544.751 cause, Spagna 781.754, Russia 480.000, segue la Francia con 1.165.192 cause che comunque un terzo rispetto a quelle pendenti in Italia se a queste si aggiungono quelle davanti al giudice di pace e alle sezioni del lavoro si arriva 5.425.000 cause pendenti a giugno 2008. Per la Reali una responsabilit sulla lunghissima durata la dobbiamo anche attribuire al codice del 1940, ad esempio la figura del giudice istruttore innegabile stata una soluzione antieconomica perch anzich sveltire il processo lo rallentava, creando un grado all'interno del primo grado di giudizio: assurdo andare dinanzi ad un giudice che pu preparare e istruire la causa e prendere anche delle decisioni che poi possono essere sconfessate dal giudice della decisione, mentre molto pi rapido andare direttamente dinanzi al giudice della decisione. innegabile che non poche soluzioni accolte dal legislatore del '40 hanno allungato la durata del processo civile, anche se sono aumentati i diritti e i processi. 17 Col vecchio codice, quando c'erano i conciliatori (i giudici onorari) gravava su di loro addirittura il 60% delle cause civili, perch la stragrande maggioranza delle cause formata dal piccolo contenzioso e queste era egregiamente smaltito dai giudici conciliatori, mentre le cause pi importanti andavano dinanzi al tribunale (giudice togato). Con il tempo i conciliatori hanno avuto una graduale riduzione delle cause, perch il legislatore non ha mai adeguato la competenza per valore di questi giudici alla svalutazione monetaria (fino alla riforma del '90 i conciliatori erano competenti per le cause di un valore non superiore a un milione di lire che oggettivamente era poco) e la conseguenza stata che il lavoro dei conciliatori diminuito molto, mentre allopposto aumentato in maniera esponenziale quello del pretore, quando c'era, e soprattutto del Tribunale i quali non riuscirono pi a smaltire l'arretrato. Oggi tutto il contenzioso grava sul Tribunale e allora la soluzione di ampliare la competenza del giudice di pace va accolta positivamente in relazione all'esigenza di accelerare i tempi per assicurare la ragionevole durata del processo. 31
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ammissibili solo quando: 1) quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l'esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l'orientamento della stessa; 2) quando manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dei princpi regolatori del giusto processo. Nel 2009 la tipizzazione dei motivi di inammissibilit del ricorso ha portato allabrogazione dellart. 366 bis (introdotto nel 2006), sulla generica formulazione dei motivi di ricorso a pena di inammissibilit, perch assorbito dallart. 360 bis. introdotto unapposita sezione di verifica (un supercollegio) sullammissibilit del ricorso (380 bis c.p.c. riscritto nel 2009). introdotto il procedimento sommario di cognizione, inserendo il capo III bis - artt. 702 bis, ter e quater, che hanno lo scopo di definire in modo pi rapido le controversie che appartengono alla competenza del tribunale monocratico, per le quali l'istruttoria pu svolgersi in modo semplificato. introdotto il calendario del processo all'art. 81 bis nelle disposizioni di attuazione Il giudice, quando provvede sulle richieste istruttorie, sentite le parti e tenuto conto della natura, dell'urgenza e della complessit della causa, fissa il calendario del processo con l'indicazione delle udienze successive e degli incombenti che verranno espletati. I termini fissati nel calendario possono essere prorogati, anche d'ufficio, quando sussistono gravi motivi sopravvenuti. La proroga deve essere richiesta dalle parti prima della scadenza dei termini. introdotta la testimonianza scritta, ex art. 257 bis, e nelle disposizioni di attuazione introdotto lart. 103 bis che dispone che deve essere resa su di un modulo conforme al modello approvato con decreto del Ministro della giustizia. Per andare nella direzione dello stare decisis nel 2006 si previsto che le sezioni semplici non possano pi discostarsi dal principio di diritto enunciato dalle S.U. se non chiedendo nuovamente con ordinanza motivata alle S.U. di pronunciarsi. Il principio della ragionevole durata era gi previsto dalla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (art. 6) e il nostro paese, a causa dell'eccessiva durata dei processi, ha il maggior numero di condanne della Corte di giustizia di Strasburgo, tanto che nel 2001 la c.d. legge Pinto (89/2001) ha previsto un rimedio interno per evitare di ricorrere alla Corte. I ricorsi italiani che giungevano alla Corte di giustizia erano tantissimi e per di pi fondati nella stragrande maggioranza dei casi, considerando che la Corte affermava che la durata del processo fosse irragionevole, non perch fossero le parti ad avere comportamenti dilatori in quanto quei tempi vengono sottratti nel calcolo per determinare la durata del processo e quindi solo per le disfunzioni dello Stato nel gestire questo servizio. Il numero di ricorsi era talmente elevato che la stessa Corte di giustizia inizi ad andare in arretrato per il numero dei ricorsi italiani, tanto vero che addirittura questi ricorsi venivano delibati sommariamente dalla Corte di giustizia per deciderli rapidamente. Dal 2001 chi vuol far valere il diritto all'equa riparazione per la durata irragionevole del processo deve prima proporre una domanda alla corte d'appello competente per territorio che, in questo caso, decide in primo grado, dopodich la parte che si ritiene non soddisfatta potr poi sempre adire la Corte di giustizia, ma in questo modo si creato un filtro che limita il numero dei ricorsi italiani alla Corte di Giustizia, anche se poi sono stati aumentati a dismisura i ricorsi dinanzi alla corte d'appello che si trovata a sua volta ingolfata. I primi due commi fissano la garanzia del giusto processo, ma prima del 1999 lart. 111 Cost. gi prevedeva alcune garanzie fondamentali e in particolare quello che diventato il VI comma, prima era il I comma) stabilisce la garanzia della motivazione dei provvedimenti giurisdizionali: Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. una garanzia molto importante perch la motivazione assicura un controllo dall'esterno dell'operato del giudice e in particolare dell'iter logico-giuridico seguito per decidere la controversia, nell'accogliere o meno una domanda. Inoltre una garanzia di trasparenza sull'operato della magistratura, ma soprattutto interessa alla parte essendo l'unico modo per impugnare la
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sentenza qualora si ritenga la decisione non congrua o non sufficientemente motivata. Impedendo al giudice di sconfinare in quell'arbitrio che altrimenti potrebbe fare in modo incontrollato tutto quello che vuole. Gli ultimi due commi dell'art. 111 si riferiscono al ricorso per Cassazione: Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla liberta personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si pu derogare a tale norme soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra. Questa norma costituzionalizza il ricorso per Cassazione e quindi una legge che lo sopprimesse sarebbe illegittima. Il ricorso in Cassazione, ex art. 111, ammesso contro tutte le sentenze solo per violazione di legge ed detto straordinario per distinguerlo da quello ordinario previsto dall'art. 360 c.p.c. Importante stata l'opera svolta su questa norma prima dalla Corte di cassazione e poi dalla Corte costituzionale sul significato da attribuire alla sentenza, perch la Costituzione veniva dopo il periodo fascista e quindi c'era una certa sfiducia nei confronti del potere politico e allora la preoccupazione era che se fosse stata data a questa norma uninterpretazione letterale, ossia che il ricorso per Cassazione ammissibile contro tutti i provvedimenti aventi forma di sentenza, non sarebbe stato difficile al legislatore ordinario aggirare la garanzia costituzionale, prevedendo che determinati provvedimenti fossero resi non in forma di sentenza, pur avendone il contenuto ed essendo dei provvedimenti decisori, ma con ordinanza o con decreto. Onde evitare questo rischio la giurisprudenza della Cassazione afferm che il termine sentenza, cui fa riferimento l'art. 111 della Costituzione, non deve essere inteso come sentenza in senso formale, ma sostanziale per cui il ricorso straordinario per Cassazione ammissibile contro qualsiasi provvedimento decisorio e definitivo, a prescindere dalla forma. Sostanzialmente non dobbiamo guardare alla forma del provvedimento, che pu essere quella di sentenza, di ordinanza oppure di decreto, ma al contenuto e alla immutabilit degli effetti che produce, cio l'attitudine al giudicato sostanziale. Se il provvedimento decisorio, cio incide sui diritti, rapporti o status, ed definitivo cio contro di esso non esperibile alcuna impugnazione, poco importa che abbia forma di sentenza, ordinanza o decreto quel provvedimento ricorribile in Cassazione ai sensi dell'art. 111. Quindi la garanzia costituzionale stata estesa a tutti i provvedimenti decisori e definitivi e questo ha consentito nella realt applicativa l'impugnabilit di provvedimenti incidenti pesantemente sui diritti e sui rapporti giuridici sostanziali tra privati, anche se il legislatore li dichiarava espressamente non impugnabili. Oltre a questa interpretazione estensiva del termine sentenza, alla motivazione del ricorso straordinario, che l'art. 111 individua nella violazione di legge, stata data uninterpretazione garantistica della norma costituzionale, in quanto si detto che la violazione di legge non soltanto quella della legge sostanziale, ma anche processuale per cui si esteso il ricorso straordinario anche violazioni di norme processuali che incidono sulle garanzie fondamentali delle parti e che comunque comporti nullit del procedimento e della sentenza. Infine l'ultimo comma dellart. 111 stabilisce: Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso in Cassazione ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. La Corte di cassazione anche il supremo giudice regolatore delle giurisdizioni in quanto contro le decisioni di questi giudici speciali, per motivi attinenti alla giurisdizione, costituzionalmente garantito il ricorso in Cassazione. Oltre alle garanzie inerenti il processo, la Costituzione dedica il titolo IV alla Magistratura (la sezione I all'ordinamento giurisdizionale e la sezione II alle norme sulla giurisdizione) dove l'art. 101 La giustizia amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge. Questa norma assicurare l'indipendenza dei giudici da altri poteri proprio perch sono soggetti soltanto alla legge e non ad altri poteri dello Stato, ma questo costituisce anche un limite all'operato del giudice essendo legittimato solo ad applicare la legge.

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L'art. 102: La funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario. Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Questa norma molto importante innanzitutto perch afferma che la funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario, sicch per esclusione (o in negativo) i giudici speciali sono quelli che non sono istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario. Attraverso il primo comma dell'art. 102 si cercato di attuare il principio dellunit della funzione giurisdizione esercitata dai giudici ordinari. Questo principio fu molto dibattuto dall'Assemblea costituente, perch c'era chi voleva un'attuazione piena di questo principio che comporta la soppressione di tutti i giudici speciali, tanto da proporre di trasformare i giudici speciali in sezioni specializzate, ma la proposta non pass e quindi l'unit della giurisdizione non stata attuata pienamente, ma in modo tendenziale perch sono stati conservati giudici speciali preesistenti alla Costituzione. Quindi fermo restando il divieto del II comma dell'art. 102 di istituire nuovi giudici speciali o giudici straordinari18, per la Costituzione non ha impedito la sopravvivenza di quelli gi esistenti. Alcuni di questi giudici, peraltro, sono costituzionalizzati dall'art. 103: il Consiglio di Stato (il giudice amministrativo supremo) e la Corte dei Conti. Altri invece sono rimasti perch la VI disposizione transitoria della Costituzione prevede: Entro 5 anni dall'entrata in vigore della Costituzione si procede alla revisione degli organi speciali di giurisdizione attualmente esistenti, salvo le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti e dei Tribunali militari. Quindi una norma finalizzata a consentire ai giudici speciali di continuare ad operare a condizione che si procedesse alla loro revisione; oltretutto per molti di questi giudici non stata mai attuata o comunque avvenuto dopo molti anni dall'entrata in vigore della Costituzione e ci nonostante la Corte costituzionale non intervenuta per dichiararli illegittimi. Quindi da un lato si vietata l'istituzione di nuovi giudici speciali, dall'altro si affidato quelle che erano le funzioni svolte da questi giudici alle sezioni specializzate: Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura (art. 102 Cost.) Le sezioni specializzate non sono giudici speciali, ma organi degli uffici giurisdizionali ordinari, tanto vero che sono istituite presso il tribunale ordinario e la corte d'appello e si differenziano nella composizione, perch delle sezioni specializzate fanno parte 5 componenti di cui tre giudici e due esperti c.d. laici. La funzione delle sezioni specializzate rendere pi efficiente l'esercizio dell'attivit giurisdizionale, assicurando la collaborazione di esperti, quando richiesto dalla specificit della controversia. Perci se c' una controversia su una specifica materia per la quale si rende necessaria la partecipazione di esperti con specifiche competenze estranei alla magistratura possibile l'istituzione di sezioni specializzate, che per fanno parte degli organi giurisdizionali ordinari. I giudici speciali si differenziano dai giudici ordinari perch non sono previsti e istituiti dalle norme sull'ordinamento giudiziario, ma anche perch le garanzie di autonomia ed indipendenza sono assicurate direttamente dalla Costituzione. Infatti ex 104 la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere in quanto il Consiglio superiore della magistratura lorgano di autogoverno dei giudici al quale sono attribuite funzioni molto importanti per assicurare l'autonomia e l'indipendenza dei giudici, infatti: Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dellordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati (art. 105 Cost.). Tutte attribuzioni che se affidate, come accadeva prima della Costituzione, al potere politico (il Ministro della giustizia) potevano risolversi in elementi di pressione sui magistrati e quindi avrebbero vanificato o frustrato la loro autonomia e di qui l'affidamento ad un organo di rilevanza costituzionale qual il C.S.M.
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I giudici straordinari vengono istituiti dopo che sia sorta la controversia, cio ad hoc, e quindi illegittimi perch in contrasto con l'art. 25 col giudice naturale precostituito per legge. 34

Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso. La legge sullordinamento giudiziario pu ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli (art. 106 Cost.) L'art. 107 Cost. assicura l'inamovibilit dei magistrati che si distinguono fra loro soltanto per diversit di funzioni e quindi esclusa qualsiasi subordinazione gerarchica all'interno della magistratura. Le garanzie di autonomia e di indipendenza dei giudici ordinari si ritrovano direttamente nella Costituzione, invece per i giudici speciali queste garanzie sono previste non dalla Costituzione, ma da una legge ordinaria, infatti il secondo comma dell'art. 108 della Costituzione dispone: La legge assicura lindipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse, e degli estranei che partecipano allamministrazione della giustizia. Quindi comunque c' una garanzia di indipendenza di questi giudici. Bisogna distinguere fra giurisdizioni speciali previste nella Costituzione e giurisdizioni speciali preesistenti alla Costituzione che sono sopravvissute. La Costituzione allart. 103 dispone: Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. Questultima la c.d. giurisdizione esclusiva perch esclude quella del giudice ordinario. L'art. 103 costituzionalizza il Consiglio di Stato e gli altri organi della giustizia amministrativa, rinviando all'art. 125 della Costituzione che istituisce in tutte le regioni organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l'ordinamento stabilito dalla legge della Repubblica e anche in sezioni dislocate in sedi diverse dal capoluogo di regione. Quindi in attuazione dellart. 125, con la legge 1034 del 1971 sono stati istituiti i Tribunali Amministrativi Regionali (TAR) per cui la giustizia amministrativa oggi organizzata in due gradi di giudizio: il primo dinanzi al TAR e il secondo dinanzi al Consiglio di Stato che ha sede a Roma ed costituzionalmente riconosciuto. Altro giudice speciale costituzionalmente previsto la Corte dei Conti: La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilit pubblica e nelle altre specificate dalla legge (art. 103 secondo comma). Tra le funzioni giurisdizionali della Corte dei Conti (suddivisa in sezioni regionali) pensiamo alla materia delle pensioni civili e militari, le controversie relative a rapporti con lo stesso personale della Corte, ma soprattutto nei giudizi relativi alla responsabilit degli amministratori degli enti pubblici. Ma importante tenere presente che la Corte dei Conti ha un sindacato esclusivo su queste materie, ogniqualvolta venga in rilievo una materia attinente alla contabilit pubblica la giurisdizione appartiene alla Corte dei Conti, anche se riguarda i diritti soggettivi. Grazie alla VI disposizione transitoria della Costituzione sono sopravvissuti anche altri giudici speciali, mentre molti sono stati soppressi per lintervento della Consulta che ha dichiarato l'illegittimit di norme che prevedevano talune categorie di giudici speciali, mentre altri sono stati ritenuti compatibili con la Costituzione, bench non revisionati ai sensi della VI disposizione transitoria. Per esempio le commissioni tributarie sono giudici speciali competenti nelle controversie in cui parte l'amministrazione finanziaria o un ente impositore in materia di imposte, tasse e tributi oppure il Tribunale superiore delle acque pubbliche di Roma giudice speciale perch si occupa di tutte le controversie in materia di demanialit delle acque o di opere pubbliche legate alle acque pubbliche. Poi ci sono anche alcuni giudici speciali poco conosciuti tra cui la Commissione regionale per la liquidazione degli usi civici che risale al 1927 o il Consiglio nazionale forense per gli iscritti all'albo le cui decisioni possono irrogare sanzioni disciplinari nei confronti degli avvocati, ma sono ricorribili in Cassazione. Infine un'altra giurisdizione speciale quella c.d. domestica delle Camere che ha giurisdizione sui ricorsi del personale addetto al Parlamento. Sulla giurisdizione ordinaria la legge sull'ordinamento giudiziario, il regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 e successive modificazioni, all'art. 1 stabilisce che la giustizia, nelle materie civili e penali,
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amministrata: dal giudice di pace, dal tribunale ordinario, dalla corte d'appello, dalla Corte di cassazione, dal tribunale per i minorenni e con riferimento al penale dal magistrato di sorveglianza e dal tribunale di sorveglianza. l giudice di pace un giudice di primo grado onorario, cio significa non togato (non di carriera) istituito con la legge 21 novembre 1991 n. 374 perch prima c'era il conciliatore fortissimamente voluto dal ministro di Grazia e giustizia Giuseppe Pisanelli con la legge 2626 del 1865, legge sull'ordinamento giudiziario, ed era un giudice esistente nel Regno delle Due Sicilie che Pisanelli volle estendere a tutto il territorio nazionale19. Nel 1991, data l'istituzione del giudice di pace, esistevano 16 mila conciliatori che avevano ormai un ruolo marginale essendo rimasta ferma ad un milione di lire la loro competenza per valore avevano sempre meno cause. I 16 mila conciliatori nel 1991 sono stati sostituiti da 4700 giudici di pace dopo un dibattito molto ampio dottrinale e politico, in quanto garantiscono una maggiore professionalit assicurata anche dal fatto che diversamente dal conciliatore l'ufficio del giudice di pace non n gratuito, n onorifico essendo retribuiti a cottimo20. Il giudice di pace ha gli stessi doveri di tutti i magistrati e risponde del suo operato al Consiglio superiore della magistratura, ma non l'unico giudice onorario di primo grado, essendo nel 1998 stati introdotti i giudici onorari di tribunale (GOT) e i vice procuratori onorari (VPO) dal d.lgs. 19 febbraio 1998 n. 51 che ha novellato gli artt. 42 ter e seguenti il r.d. 12/41. I GOT affiancano i giudici ordinari, vengono nominati con decreto del Ministro della giustizia, adottato su conforme deliberazione del Consiglio superiore della magistratura e parere favorevole dei consigli giudiziali. Ai sensi dellart. 43 bis del r.d. 12/41 - funzioni dei giudici ordinari ed onorari addetti al tribunale ordinario - i giudici ordinari ed onorari svolgono presso il tribunale ordinario il lavoro giudiziario assegnato dal presidente del tribunale o, se il tribunale costituito in sezioni, dal presidente o altro magistrato che dirige la sezione. I giudici onorari di tribunale non possono tenere udienza se non nei casi di impedimento o di mancanza dei giudici ordinari e tuttavia nell'assegnazione delle cause a questi giudici speciali si privilegia il criterio di non affidare loro i procedimenti cautelari e possessori (lo stesso avviene per i giudici di pace), fatta eccezione per le domande proposte nel corso di causa o nel giudizio petitorio. Un'altra figura, ma in via di estinzione sono i giudici onorari aggregati (GOA) introdotti dopo l'entrata in vigore della riforma del 199021 per smaltire i giudizi pendenti al 30 aprile 1995, data di entrata in vigore della riforma, che dovevano essere trattati con il rito anteriore a quello riformato nel '90 e quindi la loro funzione era quella di smaltire le cause arretrate. Lintroduzione dei GOA, per quanto solo temporanea, sollev molte polemiche perch tutte queste cause civili da appartenere al tribunale dei giudici togati furono poi affidate ad un giudice onorario e questo sostanzialmente in contrasto con il principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge, ma l'esigenza di smaltimento di queste cause prevalse, anche se dalla loro istituzione lultima proroga alla loro esistenza del 2009. Prima del d.lgs. 51 del 1998 la giustizia era amministrata anche da un altro giudice: il pretore.

Il giudice conciliatore era presente in ogni comune, era un ufficio gratuito e onorario e poteva essere svolto da chi avesse compiuto i 25 anni d'et e fosse iscritto nelle liste elettorali. Questo ufficio era molto utile ai giovani avvocati per farsi conoscere e per ottenere dopo il mandato degli impieghi pubblici. Quindi i Conciliatori ci tenevano molto a svolgere le loro funzioni, perch era un modo per avere ulteriori risvolti positivi per la carriera di avvocato o eventualmente per gli impieghi pubblici. Duravano in carica 3 anni e le loro funzioni erano sia conciliative che contenziose, si andava davanti a questo giudice innanzitutto per tentare di conciliare la lite e se questo non fosse possibile, aveva anche una funzione contenziosa per il cd. piccolo contenzioso. 20 Per ogni sentenza hanno una certa indennit e pi sentenze fanno pi sono retribuiti. 21 Con la legge 22 luglio 1997 n. 276 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 19 agosto 1997 n. 192), recante "Disposizioni per la definizione del contenzioso civile pendente: nomina di giudici onorari aggregati e istituzione delle sezioni stralcio nei tribunali ordinari" (chiamata riforma del 90). 36

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Con la soppressione delle preture, la giustizia di primo grado viene amministrata dai giudici di pace e dal tribunale ordinario che estende la sua competenza ad un territorio denominato circondario. La sede centrale del tribunale si trova nel capoluogo di provincia per, il d.lgs 51 del 1998 avendo soppresso un giudice monocratico storico per la nostra tradizione, il pretore, ha previsto sezioni distaccate di tribunale che sostanzialmente sostituiscono la figura del pretore Tuttavia queste sezioni distaccate fanno parte sempre dello stesso ufficio di tribunale, tanto vero che la questione relativa alla suddivisione delle cause tra sede centrale e sezioni distaccate riguarda solo una ripartizione interna delle cause all'interno di un unico ufficio di tribunale, cio i rapporti interni tra tribunale centrale e sezioni distaccate non attengono alla competenza del giudice, ma riguarda solo una suddivisione tra sezioni interne di uno stesso tribunale. Il Tribunale viene diretto da un presidente che dirige l'ufficio e nei tribunali costituiti da pi sezioni distribuisce il lavoro tra le sezioni, salvi i compiti del presidente di sezione, ed esercita le altre funzioni che gli sono attribuite dalla legge e, laddove sono costituite, ogni sezione ha anche un suo presidente. Quindi il presidente del tribunale non soltanto ha funzioni giurisdizionali, ma svolge anche funzioni amministrative di direzione dell'ufficio, di controllo e di distribuzione del lavoro fra le sezioni. Il tribunale pu essere collegiale o monocratico, per il tribunale collegiale si trova soltanto nella sede principale, mentre nelle sedi distaccate vi sempre un giudice monocratico, invece le cause di lavoro devono essere decise, sia pur monocraticamente, nella sede centrale. Il tribunale giudice di primo grado, ma anche d'appello avverso le sentenze del giudice di pace, che vengono decise in composizione monocratica. L'art. 53 dell'ordinamento giudiziario in relazione alla corte d'appello dispone che esercita la giurisdizione nelle cause di appello delle sentenze pronunciate in primo grado dai tribunali in materia civile e penale. Quindi la corte d'appello giudice di secondo grado, ma pu esercitare la giurisdizione anche in primo e unico grado nei casi previsti dalla legge, ad esempio per le richieste di risarcimento per il lungo processo per la c.d. legge Pinto. L'ambito territoriale delle corti d'appello pi ampio rispetto a quello dei tribunali perch solitamente si estende alla regione, anche se poi ve ne sono alcune che hanno pi di una corte d'appello (tra cui la Puglia a Bari e a Lecce che ha anche una sezione distaccata a Taranto). La corte d'appello (i magistrati sono denominati consiglieri) pu essere suddivisa in sezioni, con un presidente per ognuna di esse ed un altro per la sede centrale. L'art. 1 del r.d. 12/41 fa riferimento anche ad altri organi giurisdizionali ordinarie quali sezioni specializzate sia del tribunale che della corte d'appello tra cui il tribunale per i minorenni (sezione specializzata istituita presso le corti d'appello) e il tribunale regionale per le acque pubbliche. In questultimo caso vi una peculiarit perch abbiamo un giudice ordinario, che il tribunale regionale per le acque pubbliche, ed un giudice speciale, che il tribunale superiore delle acque pubbliche di Roma, che decide sugli appelli contro le decisioni dei tribunali regionali che sono una sezione specializzata del giudice ordinario. Infine ci sono le sezioni specializzate di ultima introduzione che quella per le propriet intellettuali e industriali istituita con il decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168. Il terzo e ultimo grado di giudizio dato dalla Corte suprema di cassazione che ha sede a Roma e a cui l'art. 65 dellordinamento giudiziario, quale organo supremo della giustizia, attribuisce la funzione di assicurare l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge (la c.d. funzione nomofilattica), l'unit dal diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge ed ha giurisdizione su tutto il territorio dello Stato22.

Fino al 1923 in Italia esistevano cinque corti di cassazione distribuite sul territorio: Torino, Firenze, Napoli, Palermo e Roma dove c'erano soltanto le sezioni unite della Cassazione. In relazione all'esigenza di assicurare una maggiore uniformit nell'interpretazione, difficile da realizzare con la presenza di cassazioni regionali, nel 1923 queste furono soppresse e istituita un unica Cassazione a Roma. 37

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La Cassazione decide a sezioni semplici o a sezioni unite per particolari materie previste espressamente dalla legge ed solitamente il giudice di legittimit. La Corte di cassazione, diversamente dal giudice di pace, dal tribunale e dalla corte d'appello che sono giudici di merito (decidono sul rapporto, valutano l'esistenza o meno del diritto e quindi giudicano nel merito della causa), la Corte di cassazione giudice di legittimit per cui decide sulle sentenze quando vengono fatti valere vizi legati al procedimento (errores in procedendo), cio la violazione delle norme processuali, oppure errori di giudizio in diritto (errores in iudicando cio vizi di giudizio) e non in fatto, perch i giudici di merito si occupano di conoscere il fatto, mentre la Cassazione non essendo giudice di merito non conosce i fatti, ma pu decidere soltanto sugli errori di diritto, ossia quando il giudice sbaglia ad interpretare o ad applicare una norma di diritto sostanziale per la c.d. violazione o falsa applicazione della legge. Fino al 1990 la Corte di cassazione, proprio perch non giudice di merito, poteva limitarsi, qualora avesse accolto il ricorso, a cassare la sentenza con o senza rinvio (cassare significa annullare) e quindi rilevato il vizio di legittimit relativo al procedimento o l'errore di giudizio per violazione o falsa applicazione della norma annullava la sentenza ed eventualmente rinviare ad un giudice di merito affinch pronunciasse una nuova sentenza che doveva sostituire quella cassata. Quindi prima del 1990 non poteva mai emettere pronunce sul merito, invece a partire dal 1990, con la modifica dell'art. 384 c.p.c. la Corte di cassazione pu emettere pronunce sul merito, a condizione che non siano necessari accertamenti di fatto ed una condizione fondamentale per impedire che la Corte di cassazione si trasformasse in giudice di merito. In questo caso la pronuncia si sostituisce direttamente a quella annullata, senza rinviare al giudice di primo grado, ed una riforma che aiuta a snellire e a ridurre i tempi del processo. Sulla questione due erano le prospettive perseguibili per ridurre i tempi dei processi: fare della Cassazione il giudice supremo che decide solo pochi ricorsi particolarmente importanti (direzione che sembra intrapresa nel 2009 con il filtro creato ai ricorsi per Cassazione dallart. 380 bis) oppure renderla un giudice di terza istanza consentendole di decidere anche nel merito chiudendo il processo definitivamente ed forse una scelta pi garantistica. Attualmente questo non accade perch, nella stragrande maggioranza dei casi, gli accertamenti di fatto sono necessari dopo la sentenza della Cassazione che quindi rinvia ad un giudice di pari grado, normalmente la corte d'appello, ed essendo una sentenza di secondo grado pu essere ancora impugnata con ricorso in Cassazione, la quale pu ancora annullare la sentenza con rinvio e ci sono casi anche di tre o quattro rinvii e in tal modo le cause durano tantissimo. DIFETTO DI GIURISDIZIONE - ART. 37 C.P.C. Il giudice ordinario ha una giurisdizione generale in materia di diritti soggettivi, quindi non pu giudicare solo con riferimento a materie che sono espressamente sottratte dalla legge, perci il difetto di giurisdizione va visto in negativo. Le questioni di giurisdizione che si possono porre sono delineate dallart. 37 c.p.c. il quale disciplina il difetto di giurisdizione prevedendone due ipotesi: nei confronti della pubblica amministrazione e del giudice speciale. Ma nella versione originaria questa norma si occupava anche del difetto di giurisdizione del giudice italiano rispetto ai giudici stranieri, essendo evidente che la giurisdizione italiana debba considerare quella di altri paesi, anche in relazione al fatto che lo Stato non ha interesse ad occuparsi di cause che non presentino con il nostro territorio alcun elemento di collegamento. Attualmente questo difetto di giurisdizione, per quanto riguarda i rapporti tra gli Stati appartenenti alla Comunit Europea, regolato dal regolamento CE 44/2001 del 22 Dicembre del 2000; mentre per quanto riguarda i rapporti tra lo Stato italiano e altri stati, al di fuori della Comunit Europea, dalla legge sul diritto internazionale privato (legge 218/95). Le questioni di giurisdizione tecnicamente si definiscono pregiudiziali di rito: di rito perch riguardano il processo (il rito) e pregiudiziali perch devono essere esaminate prima del merito.

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Anzi tra le questioni pregiudiziali quella relativa alla giurisdizione prioritaria perch il giudice prima deve essere certo di avere la giurisdizione, cio la potestas iudicandi (potest di giudicare). Nellinterpretazione dellart. 37 c.p.c. sul difetto di giurisdizione un ruolo molto importante lo riveste la Corte di cassazione, essendo il giudice supremo regolatore delle giurisdizioni. Lart. 37 prevede due ipotesi di difetto di giurisdizione del giudice ordinario: nei confronti della pubblica amministrazione e nei confronti del giudice speciale. Sono giudici speciali il giudice amministrativo, la Corte dei Conti, le commissioni tributarie, ecc. e quindi il giudice ordinario carente di giurisdizione nelle controversie che appartengono alla giurisdizione dei giudici speciali. Lart. 103 Cost. statuisce che il Consiglio di Stato e gli altri organi della giustizia amministrativa hanno una giurisdizione generale in materia di interessi legittimi e in alcune materie specifiche indicate dal legislatore anche per i diritti soggettivi. Se lattore si rivolge al tribunale ordinario per chiedere lannullamento di una sanzione irrogata dallamministrazione finanziaria per il mancato pagamento di unimposta, il giudice dovr dichiarare il difetto di giurisdizione perch queste controversie spettano alla commissione tributaria. Lo stesso accade se al giudice ordinario viene proposta la domanda di responsabilit contabile di un ente pubblico: il giudice ordinario deve dichiarare il difetto di giurisdizione indicando come giudice fornito di giurisdizione la Corte dei conti. Quindi quando si parla di difetto di giurisdizione sintende del giudice ordinario rispetto ad un giudice speciale previsto dal nostro ordinamento. Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e speciale diverso da quello amministrativo (ossia corte dei conti, commissioni, ecc.) piuttosto semplice, perch con riferimento a questi giudici il riparto della giurisdizione interna basato sulla materia oggetto della controversia. Ad esempio le controversie in materia di tributi appartiene certamente alla giurisdizione delle commissioni tributarie, le quali su questa materia hanno una giurisdizione generale. Viceversa la situazione si complica per quanto riguarda il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo, poich il riparto di giurisdizione fondato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo. In molti casi facile qualificare la situazione sostanziale soggettiva come diritto soggettivo o interesse legittimo, ma in molti altri questa distinzione non agevole perch vi sono delle zone grigie in cui non semplice stabilire se la situazione sostanziale per la quale lattore agisce sia qualificabile come diritto soggettivo o interesse legittimo23. Nel 1889, con listituzione della sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato (la IV sezione), si crea il riparto di giurisdizione che lart. 103 Cost. fonda sulla distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo. Per distinguere tra diritto soggettivo o interesse legittimo, entrambi tutelati, si guarda a chi propone lazione: se lattore contesta lesistenza del potere della P.A. afferma un diritto soggettivo; viceversa se lattore lamenta il cattivo esercizio del potere della P.A fa valere un interesse legittimo.
Se andiamo indietro nel tempo, il problema non si poneva perch nelle controversie in cui era parte la pubblica amministrazione il giudice ordinario non poteva giudicare, perch esistevano i tribunali del contenzioso competenti in tutte le controversie in cui era parte la pubblica amministrazione che aveva anche il potere di sollevare il conflitto di attribuzioni: cio se era convenuta dinnanzi al giudice ordinario, poteva sollevare il conflitto di attribuzioni, su cui inizialmente decideva il sovrano sentito il Consiglio di Stato. Nel 1865 con la legge 20 marzo n. 2248 i tribunali del contenzioso sono abrogati e lart. 2 della stessa legge stabil: Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d'un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorch siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorit amministrativa. Quindi venuti meno i tribunali del contenzioso la pubblica amministrazione, come i privati, poteva essere convenuta davanti allautorit giudiziaria ordinaria quando la controversia aveva per oggetto un diritto soggettivo o politico. Ma dopo questa legge ci si resi conto che vi erano situazioni che avevano bisogno di tutela nei confronti della pubblica amministrazione non qualificabili come diritti soggettivi e quindi per la tutela giurisdizionale di questi interessi, fu istituita la IV sezione del Consiglio di Stato e da allora si delinea la figura dellinteresse legittimo. 39
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Quindi il criterio usato per stabilire la giurisdizione del giudice ordinario o amministrativo, cio per il riparto di giurisdizione quello di vedere cosa contesta lattore: se contesa lesistenza del potere a danno di un suo diritto sta affermando un diritto soggettivo per cui la giurisdizione del giudice ordinario; se invece lamenta il cattivo uso del potere sta facendo valere un interesse legittimo (incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge) e la giurisdizione spetter al giudice amministrativo. In sostanza il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo si fonda sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo. Si tenga presente che la tutela offerta dal giudice ordinario molto diversa da quella del giudice amministrativo perch il giudice ordinario riconosce lillegittimit del provvedimento amministrativo, dichiara lesistenza del diritto, ma non lo pu annullare, n si pu sostituire allamministrazione modificando o revocando latto e n pu disporre allamministrazione di compiere determinati atti, ma pu solo disapplicarlo. Questi limiti al potere del giudice ordinario sono dati dallart. 4 della legge del 1865: Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorit amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. L'atto amministrativo non potr essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorit amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso. Invece per la tutela degli interessi legittimi, il giudice amministrativo offre una tutela pi ampia perch non soltanto deve verificare la legittimit dellatto o del provvedimento (e in taluni casi si pu spingere anche nel merito), ma una volta accertata illegittimit pu anche disporne lannullamento e in casi gravi pu sospendere lefficacia del provvedimento amministrativo. Il legislatore intervenuto su questa materia in alcuni casi ampliando la giurisdizione del giudice ordinario e sottraendo talune materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Pensiamo al d.lgs. 165 del 2001 che ha sottratto la materia del pubblico impiego al giudice amministrativo (con alcune eccezioni: magistrati, militari, professori universitari, ecc.) per attribuirla alla giurisdizione del giudice ordinario (alla sezione del giudice del lavoro): In altri casi il legislatore si mosso in direzione opposta, ad esempio con il d.lgs. n. 80 del 1998, poi sostituito dalla legge n. 205/2000 che ha segnato una svolta nei rapporti tra giudice ordinario e amministrativo, perch prima era pacifico che il riparto di giurisdizione si basava sulla distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo. La novit di questa legge laver previsto un diverso riparto di giurisdizione fondato sulla distinzione tra blocchi di materie; in particolare sono state devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le materie relative ai servizi pubblici (comprensivi di vigilanza sul credito, assicurazioni, mercato mobiliare, servizi farmaceutici, trasporti e telecomunicazioni), lurbanistica e ledilizia riferiti agli atti, ai provvedimenti ed ai comportamenti della P.A. anche se non riconducibili allesercizio di un potere autoritativo, ma di diritto privato. Quindi vediamo si crea un nuovo riparto della giurisdizione, perch a prescindere dal fatto che lattore chiede la tutela di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo, quando si controverteva in una di queste materie, la giurisdizione apparteneva al giudice amministrativo, senza tener pi conto della situazione sostanziale tutelata. Questa legge sollev dubbi di legittimit costituzionale, perch non appariva compatibile con lart. 103 Cost. che attribuisce una giurisdizione generale di legittimit sugli interessi legittimi al giudice amministrativo e solo in particolari materie sui diritti soggettivi. Le perplessit mostrate dalla dottrina sono state poi confermate dalla Corte costituzionale, la quale ha dichiarato illegittimo questo nuovo riparto di giurisdizione che il legislatore aveva creato attribuendo indiscriminatamente e in modo generalizzato al giudice amministrativo la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi, creando cos una sorta di giudice della pubblica amministrazione, perch ogni volta in cui era parte la P.A e oggetto della controversia era una di queste materie la giurisdizione veniva attribuita al giudice amministrativo.
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Con la sentenza n. 204 del 2004 la Corte costituzionale afferma che lart. 103 Cost. attribuisce al legislatore ordinario il potere di attribuire al giudice amministrativo anche la tutela dei diritti soggettivi in determinate materie, ma non ha una discrezionalit assoluta in quanto ha il potere di attribuire determinati diritti alla giurisdizione del giudice amministrativo solo quando ricorrono due condizioni fondamentali: Ci deve essere una connessione inscindibile tra diritto soggettivo e interesse legittimo, cio quando non possibile distinguerli in maniera chiara per cui si rende necessaria lattribuzione al giudice amministrativo, anche della tutela dei diritti soggettivi. Il giudice amministrativo deve aver gi esercitato la sua giurisdizione di legittimit per potersi poi occupare del diritto soggettivo, cio non possibile attribuire sic et simpliciter la giurisdizione al giudice amministrativo dei diritti soggettivi, ma deve essere sempre correlato allesercizio di un potere dellautorit amministrativa del quale si lamenta lillegittimit. Quindi solo a queste due condizioni il legislatore pu sottrarre al giudice ordinario la tutela giurisdizionale dei diritti a favore del giudice amministrativo. Da qui lillegittimit di queste norme che avevano creato questo nuovo riparto e il ritorno al sistema di riparto di giurisdizione fondato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo e non pi per blocchi di materie. Unaltra questione ha riguardato lindividuazione del giudice munito di giurisdizione per il diritto al risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo e se nel momento in cui la pubblica amministrazione lede un interesse legittimo, ci sia o meno un diritto al risarcimento per il cittadino. Sul secondo punto la Corte di cassazione con la sentenza n. 500 del 1999 ha stabilito che siano risarcibili anche i danni provocati dalla lesione dellinteresse legittimo, mentre per stabilire chi deve decidere tra il giudice ordinario e amministrativo la legge n. 205 del 2000, che modifica lart. 7 della legge sul TAR, prevede che il TAR nellambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative alleventuale risarcimento del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e degli altri diritti patrimoniali consequenziali. Daltro canto anche la giurisprudenza, sia del Consiglio di Stato che della Cassazione, afferma che la giurisdizione spetta al giudice amministrativo quando riguarda il risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo. La sentenza della Cassazione n. 500 del 1999, aveva previsto anche il principio della cosiddetta doppia tutela stabilendo che il cittadino avrebbe potuto scegliere di andare dinnanzi al giudice amministrativo per lannullamento dellatto amministrativo, ma questo non era un passaggio obbligato perch avrebbe potuto agire per chiedere il risarcimento del danno direttamente al tribunale ordinario il quale, conosciuta leventuale illegittimit dellatto della pubblica amministrazione, avrebbe condannato lamministrazione al risarcimento del danno. Questo principio sollev numerose critiche della dottrina e soprattutto della giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale ritenne che se latto amministrativo non fosse stato impugnato nei termini decadenziali previsti, diventava inoppugnabile, e tale inoppugnabilit poteva essere fatta valere in qualsiasi sede. Dunque secondo il Consiglio di Stato il diritto al risarcimento del danno presupponeva limpugnazione del provvedimento lesivo e il suo annullamento: questa la c.d. pregiudiziale di annullamento dellatto come presupposto per lesistenza del diritto al risarcimento del danno. La Corte di cassazione, a Sezioni Unite, in un primo momento ha avallato questa giurisprudenza del Consiglio di Stato, ma successivamente ha cambiato indirizzo con la sentenza n. 13911 del 2006 (poi confermata anche da altre pronunce) che ha sconfessato il principio enunciato dal Consiglio di Stato, condiviso dalle stesse Sezioni Unite, affermando che la richiesta di risarcimento del danno non richiede la preventiva impugnazione dellatto amministrativo perch la tutela del giudice ordinario (risarcitoria) e quella del giudice amministrativo (demolitoria, perch mira ad annullare latto) sono tutele diverse, per cui non si pu imporre allattore quale sia la tutela migliore. Il soggetto leso potr agire nei confronti della pubblica amministrazione chiedendo al giudice amministrativo prima lannullamento dellatto e poi il risarcimento del danno, ma non per questo lo
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si pu obbligare a questa scelta, in quanto se fa decorrere inutilmente i termini per limpugnazione dellatto amministrativo, oppure non lo vuole impugnare, il danno resta comunque. Dunque non c ragione di precludere il diritto e il risarcimento del danno, anche se latto amministrativo diventato inoppugnabile essendo linteressato decaduto dal potere di impugnarlo. Quindi fermo restando che la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, questi non pu dichiarare inammissibile la domanda se lattore si rivolge solo per chiedere il danno da lesione di interesse legittimo, senza aver prima chiesto lannullamento dellatto lesivo. Infatti la Cassazione per rafforzare questo principio afferm che se il giudice amministrativo non concede questa tutela, la sentenza sar ricorribile in Cassazione per motivi attinenti la giurisdizione, perch il giudice amministrativo rifiuta di giudicare sulla pretesa risarcitoria, in quanto non stato chiesto preventivamente lannullamento dellatto per cui si ritiene privo di giurisdizione. Malgrado questo, i giudici amministrativi continuavano a ritenere necessaria la pregiudiziale dellannullamento dellatto, costringendo la Cassazione ad intervenire ancora sulla questione tra cui di recente con la sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008 le Sezioni Unite ribadiscono il principio di diritto, enunciato nellinteresse della legge ai sensi dellart. 363 cod. proc. civ., secondo cui, proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dallesercizio illegittimo della funzione amministrativa, viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che lillegittimit dellatto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento. Questo per quanto riguarda lipotesi di difetto di giurisdizione nei confronti del giudice speciale, mentre laltro difetto di giurisdizione a cui fa riferimento lart. 37 c.p.c., nei confronti della pubblica amministrazione la quale per non un giudice. Un conto che il giudice ordinario dichiari il difetto di giurisdizione a favore del giudice speciale, altro che il giudice ordinario dichiari il difetto di giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione che giudice non . Ci appare ancora pi strano in relazione allart. 113 Cost.: Contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. Quindi lart. 37 c.p.c. prevedendo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione, appare in contrasto con questa norma costituzionale che da la possibilit di agire sempre per la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi nei confronti della pubblica amministrazione. Pertanto, per la Reali, quel difetto di giurisdizione non va inteso in quanto tale poich non ci pu mai essere un difetto di giurisdizione del giudice ordinario, altrimenti sarebbe incostituzionale. A tal proposito si delineata una tesi restrittiva la quale, partendo dallart. 113 Cost. (1 e 2 comma), ritiene che gli unici atti che possono essere sottratti alla tutela giurisdizionale sono quelli che costituiscono espressione di un potere discrezionale e insindacabile, cio che non pu essere cio sottoposto al sindacato del giudice. Allora nellambito di questa categoria di atti insindacabili si fanno rientrare gli atti di governo o gli atti politici. Ad esempio c stato un caso in cui la Corte di cassazione ha dichiarato il difetto di giurisdizione perch le organizzazioni sindacali aveva agito contro il Governo, il quale non aveva mantenuto un impegno di riforma legislativa amministrativa del settore della scuola e in tal caso il mancato impegno del Governo non pu essere sindacato dal giudice perch un atto politico e il giudice su questo non pu sindacare, ma il Governo ne risponder solo sul piano politico. In questa situazione il giudice dichiara il difetto di giurisdizione perch incontra un limite nellinsindacabilit del potere discrezionale attribuito alla pubblica amministrazione, anzi di atti del Governo e quindi di atti politici che sono diversi dallattivit amministrativa in senso stretto.

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Per esempio per il provvedimento di nomina a senatore a vita non pu essere chiesta una tutela giurisdizionale perch sono atti insindacabili. Alcuni ritengono che il difetto di giurisdizione in questione debba essere limitato agli atti di Governo e politici, invece la Corte di cassazione ritiene che ricorra tutte le volte in cui la domanda nei confronti della pubblica amministrazione sia improponibile, in quanto la situazione soggettiva di cui si chiede la tutela giurisdizionale non n un diritto soggettivo, n un interesse legittimo. Questo difetto di giurisdizione assoluto perch n il giudice ordinario e n altri giudici possono decidere e si distingue dal difetto di giurisdizione relativo nei confronti dei giudici speciali perch ci non toglie che ci sia un altro giudice comunque munito di giurisdizione. Questo difetto assoluto di giurisdizione ricorrerebbe nellipotesi di improponibilit assoluta della domanda, in quanto la situazione dedotta in giudizio non n un diritto soggettivo, n un interesse legittimo, ma lattore fa valere una situazione sostanziale per la quale il nostro ordinamento non prevede alcuna tutela giurisdizionale: gli interessi di fatto, interessi semplici e interessi diffusi. Sono interessi che sono rimessi alla cura della pubblica amministrazione, ma non c una norma che attribuisca una tutela giurisdizionale. La Cassazione sostiene che questo difetto di giurisdizione sussista ogni qual volta lattore non sia titolare n di un diritto soggettivo e n di un interesse legittimo, ma di un mero interesse di fatto. In sostanza bisogna stabilire se esista o meno il diritto o se un interesse legittimo, ma dichiarare esistente o inesistente un diritto una questione di merito. Cio se vi un diritto, ma in realt un interesse di fatto il giudice deve accertare che non ha tutela giurisdizionale e in tal caso il provvedimento che il giudice adotter sar di rigetto, ossia valuter la domanda infondata perch il diritto non esiste. In sostanza quella che si fa passare per una questione di giurisdizione, in realt attiene al merito: stabilire se un diritto esiste o meno una questione attinente al merito e non alla giurisdizione. Infatti se la stessa situazione la riportiamo anzich ad una controversia tra un privato e pubblica amministrazione ad una tra privati: chi fa valere nei confronti di un soggetto una situazione sostanziale che non un diritto, il giudice dovr rigettare la domanda e dichiarer inesistente il diritto; quindi rigetta nel merito la domanda. Quindi attraverso questa interpretazione della giurisprudenza, si fa passare per una questione di giurisdizione ci che una questione di merito. In alcune pronunce della Cassazione vi stata una presa di posizione rispetto ai giudici di merito, anche se in riferimento ad altri istituti e in particolare in materia di impugnazione con rimessione della causa al primo giudice, per cui se il giudice dappello rileva che il giudice di primo grado ha errato nel dichiarare il difetto di giurisdizione (perch la giurisdizione esiste), il giudice dappello non pu decidere nel merito, ma deve rimettere la causa al giudice di primo grado (art. 353 c.p.c.). Pertanto il difetto di giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione, stando a questa interpretazione, viene etichettata come una questione di giurisdizione e quindi si sarebbe dovuto applicare listituto della rimessione. Ma questo un assurdo perch non una questione di giurisdizione, perch il giudice ha deciso nel merito; tanto vero che la corte di Cassazione intervenuta per affermare che allorch la sentenza del giudice di primo grado sotto lapparente ed impropria formula del difetto di giurisdizione, contenga in realt il rigetto della domanda nel merito, il giudice dappello che riformi tale decisione e dichiari di avere giurisdizione, non deve rimettere la causa al primo giudice. Lo stesso ha statuito nel 1998 la Cassazione per la proponibilit del regolamento di giurisdizione, quando oggetto dellistanza non sia una questione vera di giurisdizione, ma quella che la Cassazione chiama improponibilit assoluta della domanda. Tuttavia, anche dopo 1998 continuano ad esserci molte pronunce per difetto di giurisdizione in quei termini, per cui sembra che il problema potr essere risolto solo con un intervento della Corte costituzionale per affermare che questa norma, nella misura in cui discorre di difetto di giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione illegittima, perch siamo di fronte ad una questione di merito e non di giurisdizione. La terza ipotesi di difetto di giurisdizione, quella che riguarda i limiti della giurisdizione italiana.
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Nel diritto internazionale privato il primo riparto di giurisdizione tra gli stati dellUnione Europea e quelli che ne sono al di fuori. Nei paesi dellUnione la regola per stabilire la giurisdizione del giudice di uno Stato data dal domicilio del convenuto: la giurisdizione italiana sussiste se il convenuto domiciliato in Italia. Lattore pu sempre agire dinnanzi al giudice italiano, ma non sempre il convenuto perch bisogna vedere se possibile applicare il criterio di collegamento generale che il domicilio del convenuto. Un altro criterio laccordo delle parti: la giurisdizione italiana sussiste se stata accettata dalle parti in forma scritta o se non sia stata convenzionalmente derogata, nei limiti in cui possibile derogare la giurisdizione italiana. Per i paesi dellUnione Europea la ripartizione della giurisdizione in materia matrimoniale trova la sua disciplina nel regolamento n. 2201 del 2003 e per quella fallimentare nel regolamento n. 1346 del 2000, invece per le controversie in materia civile e commerciale dobbiamo far riferimento al regolamento (CE) n. 44/200124 il quale fissa allart. 2 un criterio generale : Salve le disposizioni del presente regolamento, le persone domiciliate nel territorio di un determinato stato membro sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalit, dinnanzi ai giudici di tale stato membro. La normativa comunitaria non usa il termine giurisdizione, ma competenza25 per dando il significato che noi diamo alla giurisdizione. Vi sono dei criteri alternativi legati alla materia oggetto della controversia e concorrono con quello generale; ad esempio lart. 5 del regolamento 44/2001 prevede che in materia contrattuale la giurisdizione pu appartenere al giudice del luogo in cui lobbligazione stata o deve essere eseguita oppure per i danni derivanti da fatto illecito c il criterio costituito dal luogo in cui si verificato levento dannoso. In questi casi, e altri espressamente previsti dalla normativa comunitaria, vi sono giurisdizioni concorrenti (fori concorrenti) di giudici appartenenti a stati diversi (tra cui la materia delle assicurazioni, i contratti conclusi dai consumatori, i contratti individuali di lavoro). Ci sono poi le competenze esclusive sicch, indipendentemente dal criterio generale del domicilio, hanno competenza esclusiva in materia di diritti reali immobiliari e di contratti daffitto di immobili i giudici dello stato membro in cui limmobile situato; oppure in materia di invalidit, nullit e scioglimento delle societ o delle persone giuridiche il giudice del luogo in cui esse hanno la loro sede e lo stesso avviene per le trascrizioni ed iscrizioni nei pubblici registri; la materia di registrazione e validit dei brevetti e marchi, eccetera. Il regolamento 44/2001 risolve anche il caso che due cause identiche vengano instaurate dinnanzi a giudici di stati diversi, che se si verifichi cio la c.d. litispendenza. In questo senso lart. 27 del regolamento stabilisce che il giudice debba sospendere dufficio il procedimento finch sia stata accertata la giurisdizione del giudice adito in precedenza, e se questo dichiara la sua giurisdizione il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza (o difetto di giurisdizione) a favore del primo. Un altro problema che si pu porre quello della connessione di cause pendenti dinnanzi a giudici di stati diversi dellUnione Europea e anche qui il giudice adito successivamente (ex art. 28 del regolamento) pu sospendere il procedimento. Se tali cause sono pendenti in primo grado, il giudice successivamente adito pu inoltre dichiarare la propria incompetenza su richiesta di una delle parti a condizione che il giudice precedentemente adito sia competente a conoscere delle domande proposte e la sua legge consenta la riunione dei procedimenti (art. 28 secondo comma). Andando a vedere il riparto di giurisdizione tra giudice italiano e quello di stati non appartenenti allUnione Europea, dobbiamo far riferimento alla riforma del diritto internazionale privato: la legge 31 maggio 1995, n. 218. Allart. 3 questa legge ha una disposizione generale che fissa tre criteri per lattribuzione della giurisdizione al giudice italiano, di cui il primo stabilisce che la giurisdizione italiana sussiste se il
Regolamento concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. 25 Per alcuni detta competenza giurisdizionale. 44
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convenuto domiciliato o residente in Italia o se ha in Italia un rappresentante autorizzato a stare in giudizio a norma dellart. 77 c.p.c. In determinate materie, come quella contrattuale o il risarcimento dei danno da fatto illecito, lart. 3 rinvia a quelli che sono i criteri speciali per lattribuzione della giurisdizione stabiliti dalla convenzione di Bruxelles del 1968 e ratificata nel 1971 con la legge n. 804. Per determinate materie questa convenzione prevede dei criteri di collegamento alternativi, ad esempio in materia di obbligazioni contrattuali il luogo in cui stata o deve essere eseguita la prestazione; in materia di obbligazioni alimentari il luogo in cui il creditore ha il domicilio; in materia di risarcimento del danno il luogo in cui si verificato levento dannoso. Le altre materie che non rientrano nella convenzione di Bruxelles sono disciplinate dalla legge 218/95 tra cui, ad esempio, in materia di giurisdizione volontaria la giurisdizione del giudice italiano sussiste quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia o riguarda situazioni o rapporti ai quali applicabile la legge italiana (art. 9). In materia cautelare la giurisdizione italiana sussiste se il provvedimento cautelare deve essere eseguito o pende in Italia il giudizio di merito (art. 9 legge 218/95). In materia matrimoniale (scioglimento, annullamento e nullit del matrimonio) si applica ancora il vecchio criterio di attribuzione della giurisdizione fondato sulla cittadinanza, perch prima della legge 218/95 il codice di procedura civile stabiliva che la giurisdizione italiana sussisteva sempre se il convenuto era cittadino italiano, seguendo una logica legata alla sovranit dello Stato, invece dal 1995 il criterio generale il domicilio o la residenza, prescindendo dalla cittadinanza. In materia di separazione personale, annullamento e scioglimento del matrimonio la giurisdizione italiana sussiste se uno dei coniugi cittadino italiano o il matrimonio stato celebrato in Italia. Allo stesso modo per il rapporto di filiazione e in materia di successioni vige ancora il criterio della cittadinanza, talvolta alternativamente come nel caso delle successioni dove si fa riferimento anche al luogo in cui si aperta la successione. Vi sono anche criteri esclusivi di attribuzione della giurisdizione. Per esempio lart. 5 della legge n. 218 dispone: La giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all'estero. Quindi, in questi casi, la giurisdizione sempre del giudice straniero. Quando nessuno di questi criteri applicabile, cio ne la convenzione di Bruxelles e neanche la legge 218/95, il criterio ultimo per stabilire la giurisdizione quello basato sulle norme che disciplinano la competenza territoriale. In questi casi la giurisdizione sussiste in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio data dagli artt. 18 e seguenti c.p.c. Descritte le tre questioni di giurisdizione (tra giudice ordinario e speciale, nei confronti della P.A. e tra giudice italiano e straniero) bisogna vedere come si fa valere il difetto di giurisdizione nel processo civile. Anche sotto il profilo della rilevabilit del difetto di giurisdizione, dobbiamo distinguere a seconda che si tratta di questioni di cui allart. 37 c.p.c. ovvero di limiti alla giurisdizione del giudice italiano rispetto a quello straniero di cui allart. 11 della legge 218/95. Per rilevare il difetto di giurisdizione del giudice italiano lart. 11 della legge 218/95 pone una distinzione a seconda che il convenuto si sia costituito in giudizio oppure sia contumace (non si sia costituito in giudizio). Nel primo caso: Il difetto di giurisdizione pu essere rilevato, in qualunque stato e grado del processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. . (art. 11). La dicitura in qualunque stato e grado del processo va coordinata con lart. 4 della stessa legge sullaccettazione tacita della giurisdizione. Infatti fermo restando la possibilit che le parti convenzionalmente decidano di attribuire per scritto la controversia alla giurisdizione del giudice italiano (accettazione espressa), laccettazione tacita si verifica se il convenuto non eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice italiano nel primo atto difensivo (art. 4), che nel nostro processo la comparsa di risposta, e quindi non potr pi essere fatto valere stando al disposto dellart. 11.

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Se invece il convenuto contumace il giudice pu rilevare dufficio il difetto di giurisdizione in qualunque stato e grado del processo ex art. 11, fermo restando che sempre rilevabile dufficio (anche se il convenuto non si costituito) il difetto di giurisdizione previsto dallart. 5, cio per le azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati allestero. Lart. 37 c.p.c. dispone: Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali rilevato, anche dufficio, in qualunque stato e grado del processo. Pertanto il difetto di giurisdizione pu essere eccepito dalla parte o dal giudice dufficio, senza che la parte lo abbia eccepito, e in qualunque stato e grado del processo per cui, stando alla lettera pu essere rilevato nel giudizio di primo grado, in appello e in Cassazione e del resto tra i motivi del ricorso del giudice supremo vi sono quelli attinenti la giurisdizione. Fino al 2008, se vi era stata una pronuncia espressa del giudice (ad esempio il convenuto aveva eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a favore del TAR) che aveva dichiarato la sua giurisdizione e il processo era poi proseguito, per evitare che si formasse un giudicato interno, la parte interessata avrebbe dovuto impugnare la sentenza relativa alla giurisdizione altrimenti il giudice dappello non avrebbe potuto rilevarla dufficio perch si era formato un giudicato interno. Da questo deriva che in appello o in Cassazione era possibile rilevare dufficio il difetto di giurisdizione se non ci fosse stata una pronuncia espressa del giudice, perch quella statuizione non poteva pi essere messa in discussione allinterno del processo: si formava cos il c.d. giudicato interno. Questa era una interpretazione pacifica e consolidata sino a quando intervenuta la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 9 ottobre 2008 n. 24883 che ha in sostanza ha reinterpretato lart. 37 c.p.c. sotto il profilo della rilevabilit ed eccepibilit del difetto di giurisdizione in qualunque stato e grado del processo. La Cassazione sottolinea come lart. 37 c.p.c. sia in contrasto con i principi di economia processuale e di conseguenza deve essere inteso in modo restrittivo e residuale tenendo conto del principio della ragionevole durata del processo, della progressiva assimilazione delle questioni di giurisdizione alle questioni di competenza e che tenga conto dellidea che la giurisdizione un servizio reso alla collettivit con effettivit e tempestivit per la realizzazione del diritto della parte ad avere una valida decisione di merito in tempi ragionevoli. Con queste premesse la Cassazione interpreta in maniera diversa lart. 37 c.p.c. e secondo la Reali una sostanziale riscrittura della norma, per cui forse c anche una forzatura della legge, in quando detta delle nuove regole per eccepire il difetto di giurisdizione. Pertanto: a) fino a quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado, il difetto di giurisdizione pu essere eccepito dalle parti, anche dopo la scadenza dei termini previsti dall'art. 38 c.p.c. (anche se sarebbe opportuno un intervento legislativo di coordinamento); b) entro lo stesso termine le parti possono chiedere il regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell'art. 41 c.p.c.; c) la sentenza di primo grado di merito pu sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione (dalla parte soccombente); d) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si formato il giudicato implicito o esplicito (operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimit); e) il giudice pu rilevare anche di ufficio il difetto di giurisdizione, fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato implicito o esplicito. La novit della sentenza del 2008, che ha poi conferma anche in pronunce successive, sta in questo giudicato implicito che si forma tutte le volte in cui la causa sia stata decisa nel merito, con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implichino laffermazione della giurisdizione. Questo significa che se il giudice di primo grado ha deciso nel merito la causa (ha accolto o rigettato la domanda), il soccombente pu impugnare la sentenza di primo grado per motivi attinenti
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alla giurisdizione; ma se non lo fa con lappello si forma il giudicato implicito e il difetto di giurisdizione non pu pi essere rilevato n in grado di appello e n in Cassazione. Prima di questa sentenza era assolutamente pacifico che il difetto di giurisdizione fosse rilevabile dalle parti o dufficio, stando alla lettera dellart. 37 che dice in ogni stato e grado del processo, oggi invece non pi cos perch nel momento in cui la parte non fa valere in appello il difetto di giurisdizione gi eccepito in primo grado, si crea questa preclusione per cui non possibile pi eccepirlo n dufficio dal giudice e n dalla parte. Questa sentenza riguardava una controversia in materia tributaria in cui era stato eccepito il difetto di giurisdizione per la prima volta dallAgenzia delle entrate nel giudizio di Cassazione, la quale rigetta la domanda ritenendola inammissibile perch il difetto di giurisdizione se non stato fatto valere nel primo grado di giudizio o attraverso limpugnazione della sentenza di primo grado con lappello non pu pi essere fatto valere. La Cassazione afferma Le parti che consapevolmente non sollevano l'eccezione di difetto di giurisdizione hanno evidentemente la riserva mentale di formularla successivamente in base ad un calcolo di convenienza (secundum eventum litis), quindi la loro inerzia ha un fine palesemente dilatorio e non meritevole di tutela. Si parte allora dal presupposto che se il difetto di giurisdizione non stato eccepito subito, perch consapevolmente le parti vogliono tenersi questo asso nella manica da giocarsi magari in Cassazione, anche per scopi dilatori26. Le parti che, invece, non ritengono che sussista un problema di giurisdizione, per ben due gradi di giudizio, ma lo sollevano poi soltanto in sede di giudizio di legittimit, o non hanno svolto il loro compito in maniera diligente (ci si riferisce agli avvocati) o "tentano" la carta estrema della "distruzione processuale": in entrambi i casi non meritano tutela. Bisogna tener presente che tra le novit della legge n. 218/95 c la possibilit di derogare la giurisdizione italiana e non soltanto la proroga (cio le parti si mettono daccordo per attribuire la giurisdizione al giudice italiano). Prima dal 1995 la deroga della giurisdizione italiana era vietata al nostro codice di procedura civile, perch considerata una menomazione della sovranit dello Stato a cui la giurisdizione era collegata. Oggi, invece, lart. 4 della legge 218/95 prevede che le parti possano mettersi daccordo per attribuire la giurisdizione ad un giudice straniero, ma devono essere rispettate due condizioni: laccordo deve avere forma scritta e loggetto della controversia sia costituito da diritti disponibili. IL REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE Lart. 37 c.p.c. non lunico modo per far valere le questioni di giurisdizione o il c.d. difetto di giurisdizione nel processo civile, perch pu essere fatto valere anche attraverso uno strumento straordinario che listanza di regolamento di giurisdizione. Dunque, unaltra singolarit del processo civile che prevede due modi per far valere il difetto di giurisdizione: il rimedio ordinario dato dallart. 37 c.p.c. e cio il rilievo dufficio o leccezione di parte su cui il giudice si pronuncia con sentenza appellabile e ricorribile in Cassazione; il rimedio straordinario (inventato dal nostro legislatore) dato dallart. 41 c.p.c. con ricorso alle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Per la Reali probabilmente il legislatore del 1940 quando lo ha introdotto non aveva ben chiare le origini e la ratio di questo istituto quando ha previsto come modalit alternativa listanza di regolamento di giurisdizione al difetto di giurisdizione. Le origini del regolamento di giurisdizione stanno nellistituto dei conflitti di quando non esisteva ancora la giurisdizione unica, ma esistevano i tribunali del contenzioso e qualora la pubblica amministrazione fosse stata convenuta in giudizio dinnanzi al tribunale, avrebbe potuto sollevare il conflitto di attribuzioni, tramite il Prefetto, perch cera il tribunale del contenzioso che decideva le

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Calamandrei diceva il processo pi pende, pi rende. 47

controversie di cui era parte la P.A. e su tale conflitto decideva il Re, previo parere del Consiglio di Stato. Aboliti i tribunali del contenzioso nel 1865 con la legge n. 2248, non cera nessuna ragione per conservare questo istituto e di consentire al Prefetto di intervenire, perch in quel momento lunica situazione tutelabile era il diritto soggettivo, ma se la P.A. era convenuta in giudizio per una controversia in materia di diritto soggettivo, la legge n. 2248 del 1865 stabiliva che dovesse essere il giudice ordinario a decidere. Nonostante fosse irragionevole la legge n. 2248 conserv questo istituto, ma la cosa pi assurda che essendo mutato anche il regime costituzionale, la decisione sul conflitto di attribuzione sollevato dal Prefetto fu assegnata al Consiglio di Stato, il quale allepoca non aveva ancora la funzione giurisdizionale, ma era un organo della stessa amministrazione. Quindi in una controversia in cui era parte la P.A. il Prefetto poteva sollevare il conflitto di attribuzione riferendo che loggetto della controversia non fosse un diritto soggettivo (in questo caso ci sarebbe stata la giurisdizione del giudice ordinario) per cui decideva il Consiglio di Stato e cio un organo dellamministrazione. La ragione della conservazione di tale istituto quella di lasciare alla P.A. lantico privilegio, oggi ingiustificato e illegittimo, di interferire in tutti i processi in cui essa fosse stata parte. In relazione alle critiche mosse dalla dottrina, nel 1877 Pasquale Stranislao Mancini var la legge n. 3761 del 1877 con cui modific questo istituto dei conflitti, dando ragione a chi lo aveva criticato. In particolare erano due le novit che Mancini introdusse. il cambiamento del nome perch da mezzo per far valere conflitto di attribuzione si trasform in mezzo straordinario per eccepire lincompetenza dellautorit giurisdizionale ordinaria. Gi sul nomen qualche perplessit ci sarebbe potuta essere, perch non ha senso parlare dincompetenza della autorit giurisdizionale ordinaria nei confronti della P.A. la decisione sulleccezione di incompetenza (anche se lespressione impropria) spettava alle Sezioni Unite della Corte di cassazione di Roma (nel 1877 cerano ancora le Cassazioni regionali) perch era quella pi vicina al potere politico. Quindi con questa riforma cambi qualcosa, ma la sostanza non mut molto perch fu lasciato alla P.A. questo privilegio che, attraverso il Prefetto, poteva utilizzare uno strumento su qualsiasi controversia del privato contro la P.A. in cui far valere questa eccezione che comportava la sospensione del giudizio in attesa che la Cassazione romana decidesse. Se fosse stata infondata il processo sarebbe proseguito, nel caso opposto, se leccezione prefettizia fosse stata ritenuta fondata, la Cassazione avrebbe deciso in unico grado perch poi il giudizio sarebbe finito l e il privato si sarebbe trovato senza pi alcun processo. Il Legislatore del 1940 per un verso consider il difetto di giurisdizione nei confronti della P.A. (una questione che difetto di giurisdizione non era) che era il motivo per cui poteva essere eccepito questo straordinario difetto di competenza del giudice ordinario. Inoltre per evitare laccusa che si trattasse di un privilegio della P.A. il legislatore non abrog listituto (che sarebbe stata la cosa pi ragionevole), ma lo estese anche alle parti private inserendolo nellart. 41 c.p.c. Purtroppo il legislatore del 1940 non potette immaginare le conseguenze di questa scelta, perch allistanza ex art. 41 era collegato leffetto della sospensione automatica del giudizio di merito. Allinizio gli avvocati non si accorsero di questa possibilit, ma in seguito quando non avevano interesse di arrivare subito a sentenza nellinteresse della parte che difendevano, capirono che sarebbe stato sufficiente proporre una qualsiasi istanza (sia pure infondata) di regolamento di giurisdizione in ogni processo, per ottenere la sospensione del giudizio di merito in attesa che le sezioni unite della Corte di cassazione decidessero sulla questione di giurisdizione. Quindi fu dato alle parti uno strumento che si prestava ad essere utilizzato con finalit dilatorie; si pensi al contenzioso elettorale, reso praticamente inoperante tra gli anni 70 e 80, perch in tutti i processi veniva proposta listanza di regolamento di giurisdizione con conseguente sospensione, ex lege, del processo in attesa che poi le Sezioni Unite della Cassazione decidessero.
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La dottrina reag di fronte a questa situazione sollecitando la Cassazione a pronunciarsi, la quale invece ad allargare lambito di operativit dellistituto in questione e la Corte costituzionale che fu pi volte chiamata a pronunciarsi sulla sua legittimit, ha sempre ritenuto la questione inammissibile, ma auspicando un intervento del legislatore. Comunque sia le critiche della dottrina portarono ad un risultato che non fu quello auspicato dellabrogazione dellistituto, perch nel 1990 il legislatore intervenuto soltanto per modificare il meccanismo della sospensione (quello che aveva creato pi problemi) stabilendo che la sospensione non fosse pi automatica, ma subordinata ad una valutazione di non manifesta inammissibilit o di non manifesta infondatezza dellistanza del giudice di merito. Paradossalmente il regolamento di giurisdizione fu anche scambiato per uno strumento di economia processuale perch consentiva di arrivare direttamente in Cassazione, saltando i vari gradi di giudizio, ma con la sospensione automatica, di fatto, paralizzava il giudizio di merito. La sentenza pu essere di rito o di merito, nel primo caso decide sulla procedura (ad esempio sulla giurisdizione), nel secondo decide nel merito, cio accoglie o rigetta la domanda. Se il convenuto eccepisce il difetto di giurisdizione, il giudice deve decidere subito sulla questione di giurisdizione con una sentenza di rito ed ha due possibilit: se ritiene fondata la questione di giurisdizione emette una sentenza declinatoria di giurisdizione con cui dichiara il difetto di giurisdizione (ad esempio spetta al TAR), cio il giudice declina la giurisdizione in quanto se ne dichiara privo con una sentenza definitiva (non significa sentenza passata in giudicato) nel senso che definisce chiudendolo il processo per quanto riguarda la giurisdizione, cio definitiva sta solo a significare che definisce il processo davanti al giudice inizialmente adito. Tuttavia resta una sentenza appellabile essendo una sentenze non definitiva, anzi soggetta ad un regime di impugnazione particolare che prevede la possibilit di riservarsi limpugnazione, in quanto la parte pu aspettare lesito del giudizio di merito prima di impugnare oppure pu farlo immediatamente. se ritiene la questione non fondata pu emettere una sentenza dichiarativa della giurisdizione ed anche questa non definitiva, perch non definisce il giudizio in quanto il processo continua davanti quel giudice che provveder per il merito. Se la sentenza non definitiva viene notificata dalla parte, da quel momento decorrono i termini per lappello27 (30 giorni, art. 325 c.p.c.), invece se manca la notificazione per impugnare quella sentenza si applica il termine ordinario di sei mesi dalla pubblicazione (art. 327 c.p.c.). Essendo una sentenza non definitiva appellabile ed anche ricorribile in Cassazione, ma il giudizio prosegue in primo grado e ed eventualmente in appello e in Cassazione. Pu essere per che la pronuncia sulla giurisdizione sia implicita e succede quando il giudice, avendo forti dubbi sulla fondatezza della domanda, fa proseguire il processo per decidere sul difetto di giurisdizione quando decider nel merito della domanda. facolt del giudice decidere subito sul difetto di giurisdizione oppure differire la decisione sulle questioni al momento delle decisione del merito: un potere discrezionale del giudice che valuta se la questione sia fondata o meno, ma se la ritiene fondata decide subito perch una questione pregiudiziale di rito che chiude il processo; invece se ritiene la domanda infondata il processo sul merito prosegue e sulla questione si pronuncia nel momento in cui emette la sentenza di merito, per cui implicitamente significa che afferma la propria giurisdizione. La sentenza sulla giurisdizione dichiarativa pura o declinatoria appellabile, ma anche ricorribile in Cassazione perch tra i motivi tassativi di impugnazione ordinaria vi il difetto di giurisdizione. Liter normale di rilevabilit del difetto di giurisdizione dufficio, previsto dallart. 37, oppure su eccezione della parte, prevede la possibilit di appello e di ricorso in Cassazione e accanto a questo c un iter straordinario per far valere il difetto di giurisdizione costituito dal regolamento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c.
La parte vittoriosa potr notificare la sentenza dichiarativa di giurisdizione alla parte soccombente che potr impugnarla, mentre il giudizio continua ad andare avanti in primo grado o in appello sul merito. 49
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 straordinario, extra ordinem (al di fuori dellordinario), in quanto rivolto ad un giudice fuori dallordine precostituito perch il regolamento di giurisdizione consente alla parte di chiedere direttamente alle SS.UU. della Corte di cassazione di pronunciarsi sulla questione. un regolamento preventivo di giurisdizione, con riferimento al primo comma dellart. 41, perch proposto prima che il giudice decida la causa, in questo caso il giudice pu sospendere il processo e comunque non pu decidere la causa nel merito se viene presentata istanza di regolamento di giurisdizione e per questo preventivo. Per alcuni un istituto di economia processuale perch il regolamento di giurisdizione consente alla parte di andare direttamente in Cassazione, invece in base al sistema ordinario i passaggi sono: eccezione, pronuncia di primo grado, eventualmente impugnazione in appello e facolt di ricorso per Cassazione. In sostanza pu apparire una scorciatoia perch consente alla parte di saltare tutto il primo grado e lappello, ma le cose non stanno proprio cos. In realt il regolamento di giurisdizione non ha nulla a che fare con leconomia processuale perch uno strumento collegato al vecchio istituto del conflitto di attribuzioni, nonch a quello che poi diventato il mezzo straordinario per eccepire lincompetenza del giudice ordinario che nel codice del 1940 diventato il regolamento di giurisdizione, anche se con delle modifiche perch il mezzo straordinario per eccepire lincompetenza del giudice ordinario era previsto solo a favore della P.A. (del potere esecutivo). Listituto si conservato nel tempo in quanto il legislatore ha voluto continuare a riconoscere alla P.A. il vecchio privilegio di controllare il potere giudiziario attraverso questi strumenti che sospendevano il giudizio affinch a decidere fosse il Consiglio di Stato e poi la Corte di cassazione con la riforma di Mancini del 1877. Il legislatore del 1940 si rendeva conto che quello era un privilegio a favore della P.A. ma ha voluto anche inserire le questioni di giurisdizione nei confronti della P.A. allinterno dellart. 37, bench fosse gi chiaro che quella non fosse una questione di giurisdizione, e per evitare che si potesse essere visto come un privilegio in favore della P.A., fu esteso a tutte le parti. In sostanza per evitare che fosse inteso come un privilegio, invece di abrogare listituto, il legislatore del 1940 lo estense alle altre parti e in questo modo non pi un privilegio della P.A. Non solo, mentre originariamente listituto serviva soltanto nei rapporti tra giudice ordinario e giudice amministrativo, nel 1940 fu esteso a tutte le questioni di giurisdizione quindi nei confronti della P.A., del giudice speciale e allipotesi, inizialmente prevista dallart. 37, di difetto di giurisdizione nei confronti del giudice straniero. Questo istituto aveva una precisa giustificazione politica ed diventato nel 1940 uno strumento a disposizione delle parti per ottenere una decisione sulle questioni di giurisdizione dalle Sezioni Unite, ma avendo anche leffetto di sospendere il giudizio di merito (cos era previsto in origine), per far decidere un altro giudice, secondo un meccanismo che rimasto immutato per cui la parte propone istanza di regolamento di giurisdizione su cui si pronunciano le Sezioni Unite della Cassazione e ha come conseguenza la sospensione legale, pertanto automatica, del giudizio di merito per la mera proposizione dellistanza. Inizialmente, questo meccanismo previsto dal codice del 1940 non fu capito bene dagli avvocati, ma in seguito si resero conto di disporre di unarma per bloccare i processi per due o tre anni in attesa della pronuncia della Corte di cassazione e questo in pieno contrasto col principio di economia processuale. Sicch negli anni 70 e 80 accadde che venivano proposte istanze di regolamento completamente infondate al solo scopo di sospendere per ritardare il giudizio fino a quando la Cassazione non si fosse pronunciata sulla questione di giurisdizione. La situazione esplose in materia di contenzioso elettorale, in quanto questo istituto opera anche nel processo amministrativo riguardo allilleggibilit dei consiglieri comunali. Quando veniva eletto un consigliere comunale per il quale vi era una causa di illeggibilit, linteressato la faceva valere in giudizio, ma il convenuto chiedendo il regolamento di giurisdizione nel frattempo il processo

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rimaneva sospeso per due o tre anni per cui quando arrivava la sentenza, il consigliere comunale aveva terminato il suo mandato. La dottrina critic questo istituto in quanto era divenuto uno strumento sostanzialmente dilatorio che allungava i tempi e i costi della giustizia finendo in molti casi per negarla. Del resto non si capiva perch solo le questioni di giurisdizione avevano la possibilit di questa scorciatoia che le consentiva di arrivare direttamente alla Cassazione e in questo modo venivano trattate in modo diverso da qualsiasi altra idonea a definire il giudizio (per esempio la legittimazione ad agire in giudizio), considerando che il giudice di ultima istanza pu porre nel nulla ci che stato fatto nei due gradi precedenti, ma questo non giustifica una scorciatoia che consente di andare direttamente dal giudice di ultima istanza, perch significa eliminare il processo di primo e secondo grado. Nel 1990 ci si aspettava labrogazione dellistituto, ma il legislatore del 1990 invece di abrogare listituto della sospensione ex lege si limitato a modificare con la legge 353/90 (in vigore dal 1 gennaio 1993) lart. 367 c.p.c. con la quale viene eliminata la sospensione automatica, in quanto il giudice di merito dovr operare una valutazione di non manifesta inammissibilit dellistanza o di non manifesta infondatezza della questione per poter sospendere il giudizio. La questione presenta anche problemi di illegittimit costituzionale per quanto riguarda la violazione del diritto alla prova ex art. 24 secondo comma Cost. essendo una componente essenziale del diritto di difesa. Per esempio se il convenuto eccepisce il difetto di giurisdizione a favore del giudice straniero contestando il domicilio dellattore, iniziata la causa davanti al giudice italiano il convenuto invece di eccepire il difetto di giurisdizione (art. 37 c.p.c.) a favore di quello straniero propone il regolamento di giurisdizione (art. 41 c.p.c.) con il quale contesta anche il domicilio dellattore nel primo atto difensivo affinch si pronuncino le SS.UU. della Cassazione. Ma in questo modo lattore viene privato della possibilit di provare il domicilio o la residenza contestata dal convenuto, in quanto il giudizio di Cassazione, essendo di legittimit, non ammette lattivit istruttoria per cui non si possono portare mezzi di prova; pertanto la questione deve essere decisa dalle SS.UU. allo stato degli atti e questo, in concreto, favorisce il convenuto violando il diritto alla difesa dellattore. Proprio su una questione di giurisdizione tra il giudice italiano e quello straniero intervenuta la Cassazione, ma invece di sollevare una questione di incostituzionalit davanti alla Consulta ha giudicato inammissibile il regolamento di giurisdizione, se il giudice non ha assunto prove sufficienti per decidere sulla questione28. Negli ultimi tempi, per, la Cassazione ha ristretto molto lambito di operativit del regolamento di giurisdizione in controtendenza alla sua stessa giurisprudenza avuta sino alla met degli anni 90 che aveva ampliato le possibilit di ammissibilit del regolamento (comprendendo addirittura i procedimenti cautelari)29. Nel 1990 stato previsto il reclamo cautelare contro i provvedimenti cautelari, cio un mezzo di impugnazione per combattere gli abusi del giudice nei procedimenti cautelari per cui non aveva pi senso affermare che il regolamento di giurisdizione era lantidoto su questi abusi. Si arrivati cos al 1996 quando la Corte di cassazione ha dichiarato, per la prima volta, inammissibile il regolamento di giurisdizione nei procedimenti cautelari e sulla stessa linea continuata tutta la giurisprudenza successiva e da allora la Cassazione ha dichiarato inammissibile il regolamento di giurisdizione anche nel processo esecutivo. Lambito di applicazione rimane allora
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Nel caso in questione lattore aveva gi chiesto nellatto di citazione i mezzi di prova ed il giudice di primo grado non li aveva ammessi, ma poi il convenuto aveva proposto istanza di regolamento di giurisdizione in Cassazione che lo ha giudicato inammissibile perch il giudice di primo grado avrebbe dovuto prima assumere le prove e solo dopo poteva proporsi il regolamento di giurisdizione, permettendo alla Cassazione di valutare sulla base degli atti. 29 La Cassazione aveva ritenuto ammissibile il regolamento di giurisdizione nei procedimenti cautelari, malgrado siano procedimenti di urgenza. La questione, nel caso di specie era su un provvedimento durgenza ex art. 700 c.p.c., fu portata davanti alla Corte costituzionale che riteneva ammissibile la richiesta di regolamento di giurisdizione perch costituiva lantidoto rispetto allabuso negli anni 70 dei provvedimenti durgenza ex art. 700 da parte dei pretori nella materia lavoristica, cio si voleva bilanciare questo abuso con il regolamento di giurisdizione. 51

limitato al processo di cognizione ordinario e del lavoro, perche entrambi sono a cognizione piena ed esauriente. Il regolamento di giurisdizione disciplinato dallart. 41 - Regolamento di giurisdizione : Finch la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte pu chiedere alle Sezioni Unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'art. 37. La legittimazione spetta a ciascuna parte e non pu essere mai chiesto dufficio, a differenza del difetto di giurisdizione che rilevabile dufficio, anche se comunque un modo straordinario e alternativo a quello ordinario dellart. 37 per far valere il difetto di giurisdizione. In un primo tempo la giurisprudenza riteneva che stando alla lettera della norma lattore e il convenuto potevano proporre il regolamento di giurisdizione, ma successivamente ha stabilito che lattore pu proporlo solo quando c un ragionevole dubbio sulla giurisdizione, cio ci sia stata una contestazione da parte del convenuto che abbia fatto emerge dei dubbi per cui lattore ha interesse a chiedere che la giurisdizione venga accertata dalla Cassazione. Il regolamento di giurisdizione pu essere chiesto finch la causa non sia decisa nel merito in primo grado. Questa previsione importante perch: il presupposto che penda una causa di merito in primo grado, per cui il regolamento di giurisdizione non pu essere chiesto al di fuori del processo, ma ha carattere solo incidentale; pu essere chiesto finch la causa non sia decisa nel merito. Il limite ultimo era, quindi, ritenuto pacificamente la sentenza di merito di accoglimento o di rigetto definitiva o non definitiva (per esempio una sentenza di condanna generica). Ci comportava che la pronuncia di una sentenza su questioni di rito non precludeva la possibilit, per esempio chiedere un giudizio sul difetto di giurisdizione al giudice di merito durante il processo, secondo la Cassazione, questo tipo di sentenza, essendo processuale e non di merito, non precludeva dopo la sua pronuncia la proposizione del regolamento di giurisdizione alle SS.UU. Ci si poteva giustificare alla luce della lettera dellart. 41 riguardo la sentenza di merito, per le sentenze non definitive sulla giurisdizione (quelle dichiarative) per le quali il giudizio prosegue per il merito, mentre per le sentenze declinatorie questa interpretazione non aveva senso perch erano definitive in quanto chiudevano il giudizio di primo grado per cui non era pi pendente. Tuttavia la giurisprudenza, volendo estendere quanto pi possibile lambito di applicazione di questo istituto, riteneva che il regolamento di giurisdizione fosse proponibile dopo la pronuncia sulla giurisdizione sia dichiarativa che declinatoria. Nel 1996 ci sono state una serie di pronunce, soprattutto sul cautelare, che hanno rivisto i confini del regolamento di giurisdizione in particolare c stata una sentenza storica (n. 2466 del 22 marzo 1996) delle Sezioni unite della Cassazione che ha radicalmente mutato indirizzo stabilendo che il regolamento di giurisdizione non proponibile dopo che il giudice di merito abbai emesso una qualsiasi sentenza nel giudizio di primo grado, sia di merito, sulla giurisdizione o altra sentenza processuale. Questa sentenza affermava anche che la formula dellart. 41, finch la causa sia decisa nel merito, deve essere intesa nel senso che qualsiasi decisione emanata dal giudice presso il quale il processo radicato ha efficacia preclusiva del regolamento. Anche se usa il termine decisione e non sentenza per parte della dottrina erano da includere anche le ordinanze, per esempio le ordinanze di ammissione delle prove o soprattutto quelle anticipatorie di condanna che sono vere e proprie decisioni di merito, questo avrebbe comportato di precludere la possibilit di chiedere il regolamento di giurisdizione gi con una di queste ordinanze e quindi ben prima della fine del processo di primo grado che si conclude con la sentenza. Questa tesi restrittiva non passata e dottrina e giurisprudenza chiarirono che la Cassazione voleva riferirsi alle decisioni rese in forma di sentenza, anzi di recente ha escluso che sia ostativo della proponibilit del regolamento di giurisdizione la pronuncia dellordinanza ingiuntiva ex art. 186 ter (istanza di ingiunzione), per cui le uniche decisioni che precludono questa possibilit sono le sentenze, a prescindere dal contenuto che pu essere di merito o processuale. Per questa sentenza

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del 1996 ha influito fino ad oggi sulla giurisprudenza ed ha avuto il merito di limitare il ricorso a questo istituto. Il regolamento di giurisdizione pu essere chiesto per risolvere una delle questioni di giurisdizione di cui allart. 37, cio sia le questioni di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti del giudice speciale che nei confronti del giudice straniero, anche se questultima ipotesi stata messa in discussione perch lart. 41 c.p.c. richiama espressamente lart. 37 c.p.c. mentre le norme sulla giurisdizione italiana dal 1995 non sono pi in questo articolo, ma nella legge 218/1995 per cui ha fatto pensare che lart. 41 non si riferisse pi ai limiti della giurisdizione italiana. La Cassazione ha chiarito che questa disposizione rinviava allart. 37, quando prevedeva il difetto di giurisdizione del giudice straniero, per cui si deve ritenere anche oggi che quella ipotesi rientri tra le questioni che possono essere fatte valere con il regolamento. Laltra ipotesi prevista dallart. 37 il difetto di giurisdizione nei confronti della P.A., ma questa non una questione di giurisdizione per cui si dibattuto sulla possibilit di utilizzare il regolamento di giurisdizione per far valere una questione di giurisdizione che in realt non lo . Sullargomento vi sono diversi orientamenti perch mentre in alcune pronunce il regolamento di giurisdizione ammissibile, in altre la Cassazione dice che non pu essere utilizzato quando la questione ha per oggetto lesistenza di una norma che tuteli la situazione di fatto, dedotta in giudizio, come diritto soggettivo, cio dichiarato inammissibile il regolamento di giurisdizione quando loggetto della controversia non sia una vera e propria questione di giurisdizione, ma si tratta di stabilire se per la situazione dedotta in giudizio esiste una norma che la tuteli come diritto soggettivo. Ci fa capire come la previsione dellart. 37 abbia creato dei problemi, anche perch la Cassazione in alcuni casi ha detto espressamente che non una questione di giurisdizione, ma di merito e di conseguenza si dovrebbe escludere la possibilit di poter utilizzare il regolamento di giurisdizione per quella questione, ma su questo profilo vi un contrasto giurisprudenziale. L'istanza per il regolamento di giurisdizione si propone con ricorso a norma degli artt. 364 ss., e produce gli effetti di cui all'art. 367. Gli artt. 364 e ss disciplinano il procedimento davanti la Cassazione, mentre lart. 367 disciplina la sospensione del procedimento di merito che stato modificato nel 1990 ed oggi stabilisce che Una copia del ricorso per cassazione proposto a norma dellart. 41, primo comma, depositata, dopo la notificazione alle altre parti, nella cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa, il quale sospende il processo se non ritiene listanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata. Il giudice istruttore o il collegio provvede con ordinanza.. Significa che la sospensione non pi automatica alla proposizione dellistanza, ma subordinata ad una valutazione del giudice davanti al quale pende al causa che la sospende solo se non ritiene listanza per il regolamento di giurisdizione manifestamente inammissibile (per esempio se stata formulata dopo che sia stata emessa una sentenza nel merito) oppure la contestazione manifestamente infondata (per esempio se la giurisdizione del giudice ordinario consolidata e si sollevi il difetto di giurisdizione nei suoi confronti). La valutazione sommaria del giudice di merito fatta solo ai fini della sospensione del processo, ma non ha alcuna influenza su quella che sar la decisione della Cassazione e ci pu creare qualche problema nellipotesi in cui il giudice non abbia sospeso e poi la Cassazione dichiari il difetto di giurisdizione o ancora peggio se il processo si conclude nel merito con sentenza passata in giudicato, ma in seguito giunge la sentenza della Cassazione che afferma il difetto di giurisdizione. Su questa ipotesi, secondo alcuni, quello che conta la sentenza passata in giudicato e da questo momento la questione di giurisdizione perde rilevanza; invece la Cassazione ritiene che la pronuncia sul difetto di giurisdizione determini linefficacia della sentenza passata in giudicato, nel senso che quella pronuncia condizionata allesistenza della giurisdizione per cui se le SS.UU. dichiarano la giurisdizione inesistente, finanche la sentenza passata in giudicato sarebbe travolta da questa statuizione, ma per la Reali tutto ci non sembra convincente, soprattutto perch il

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regolamento di giurisdizione non unimpugnazione per cui non si possono applicare le norme che valgono per limpugnazione. Al momento vige lorientamento della Cassazione per cui il regolamento di giurisdizione segue le regole stabilite per il procedimento dagli artt. 380 ter e ss con i quali il legislatore ha previsto un procedimento apposito sullistanza di regolamento di giurisdizione che decisa dal 2001 con ordinanza30 (ex art. 375 c.p.c.) che oltre ad essere vincolante per il giudice del processo ha efficacia panprocessuale, cio sopravvive alleventuale estinzione del processo (un modo alternativo di conclusione del processo rispetto alla sentenza), ex art. 310, perch lestinzione non travolge lazione e la domanda potr essere riproposta, ma nel nuovo giudizio lordinanza della Cassazione conserva efficacia vincolante per cui non si potr pi discutere del regolamento di giurisdizione. Le statuizioni della Cassazione possono essere diverse, per esempio potrebbe dichiarare il difetto assoluto di giurisdizione quando nessun giudice, italiano o straniero, abbia giurisdizione ed in questo caso il processo si estingue definitivamente oppure potrebbe dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a favore di un giudice speciale o viceversa. Se la Cassazione statuisce che la parte deve riproporre la domanda davanti al TAR probabilmente i termini di decadenza sarebbero gi scaduti (60 giorni), ma tali conseguenze negative sono evitate dal 2007 dalla c.d. traslatio iudicii (la traslazione del giudizio) cio con la continuazione del processo davanti al giudice fornito di giurisdizione retto sulla domanda originaria e non su una nuova domanda che istaura un nuovo processo. Tale importante modifica dellorientamento dalle sentenza a SS.UU. della Cassazione n. 4109 del 22 febbraio 2007, seguita dalla sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 12 marzo 2007, che hanno stabilito che la parte deve semplicemente riassumere il processo davanti al giudice fornito di giurisdizione, non la proposizione di una nuova domanda, ma lo stesso processo iniziato erroneamente davanti al giudice privo di giurisdizione continua davanti quello che la Cassazione ha indicato come fornito di giurisdizione31. La riassunzione consente di conservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda; per esempio uno degli effetti della domanda la perpetuatio iurisdictionis (permanenza della giurisdizione), ex art. 5 c.p.c., in base alla quale il momento determinante della giurisdizione costituito dalla proposizione della domanda. Quindi prima dellistituto della traslatio iudicii, la parte avrebbe dovuto proporre una nuova domanda ed i mutamenti prodotti nel frattempo sarebbero stati rilevanti per la parte, invece con la riassunzione della causa disposta nel 2007 il procedimento continua e gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda vengono conservati. Naturalmente necessario limpulso della parte che deve riassumere la causa nel termine di sei mesi altrimenti il processo si estingue e non si tratta di una nuova domanda, ma con una comparsa davanti al giudice fornito di giurisdizione ex art. 125 delle disposizioni att. del c.p.c. un atto di impulso e non un nuovo atto introduttivo, per cui tutto ci che avvenuto nel processo resta salvo perch continua davanti il giudice fornito di giurisdizione. Oltre al regolamento preventivo di giurisdizione previsto nel primo comma dellart. 41, vi anche un regolamento di giurisdizione previsto dal secondo comma dellart. 41: La pubblica amministrazione che non parte in causa pu chiedere in ogni stato e grado del processo che sia dichiarato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'amministrazione stessa, finch la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato. In sostanza si tratta del vecchio
Lordinanza un provvedimento pi snello per accelerare i tempi, invece fino al 2001 la decisione sullistanza di giurisdizione era data con sentenza e in questo senso stato modificato lart. 375 c.p.c. 31 La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 9 ottobre 2008 n. 24883 in sostanza reinterpreta lart. 37 c.p.c. sotto il profilo della rilevabilit ed eccepibilit del difetto di giurisdizione in qualunque stato e grado del processo risolve il tema della possibilit di formazione di un giudicato implicito sulla giurisdizione, tale per cui, indipendentemente dalla pronuncia espressa sulla giurisdizione da parte del giudice di primo grado, lomessa contestazione di questultima in sede di appello ne implica il definitivo radicamento innanzi al plesso giurisdizionale originariamente adito. 54
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strumento straordinario dellistituto dei conflitti che spetta solo alla P.A. che comunque non parte in causa, perch altrimenti ci sarebbe il regolamento di giurisdizione del primo comma ex art. 41. Significa che la P.A. pu inserirsi in qualunque controversia se ritiene che riguardi una materia appartenente alla sua assoluta discrezionalit e che non tutelata come diritto soggettivo o interesse legittimo. una norma che d alla P.A. il potere di interferire in una causa tra privati, in cui la P.A. terza, perch la situazione dedotta in giudizio non un diritto soggettivo o interesse legittimo, ma un interesse di fatto sostanzialmente rimesso alla sua discrezionalit perch si tratta di una materia riservata alla P.A. In questa ipotesi la P.A. pu chiedere alle SS.UU. della Cassazione di dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario (quindi il vecchio conflitto di attribuzioni) con una procedura singolare, ex art. 368 c.p.c., che prevede una richiesta della P.A. con decreto motivato al prefetto che interviene notificando il decreto alle parti ed al procuratore della Repubblica presso il tribunale (se la causa pende davanti a questo) oppure al procuratore generale presso la corte di appello, se pende davanti la corte. Il P.M. lo comunica al capo dellufficio giudiziario davanti al quale pende la causa che sospende ( una sospensione legale quindi automatica) il processo con decreto notificato alle parti a cura del P.M. entro 10 giorni a pena di decadenza. Dopodich una delle parti pu investire della questione di giurisdizione la Cassazione con ricorso nel termine perentorio di 30 giorni, anche se la norma non dice cosa succede se il ricorso non venga presentato entro detto temine, ma essendo perentorio fa capire che nel caso la causa diventa improcedibile. Per la Reali questa disposizione incostituzionale, in quanto d potere elevato al prefetto ed al capo dellufficio della procura, oltre a prevedere la sospensione legale a discapito dei diritti delle parti e ad esautorare il giudice di merito. Probabilmente questa norma non stata dichiarata ancora incostituzionale perch la P.A. la utilizza in casi molto rari ed i prefetti non si interessano alle controversie tra privati per cui la norma in questione caduta in desuetudine. Resta per una norma pensata per la P.A., anche se non se ne serve, ma da cui ha avuto origine lo strumento del regolamento di giurisdizione, in seguito esteso alle parti, in quanto un istituto previsto in un momento storico in cui si voleva dare al potere esecutivo un potere di veto e quindi di controllo su quelle controversie che potevano interessare la P.A., impedendo al giudice di giudicare. LA COMPETENZA Una volta stabilito che la giurisdizione spetta al giudice ordinario bisogna individuare tra i giudici ordinari dislocati sul nostro territorio quello competente dinanzi al quale lattore pu proporre la domanda e il problema non di scarso rilievo, in relazione al numero elevato di giudici ordinari (4.700 giudici di pace e 166 sedi principali di tribunale a cui si aggiungono pi di 200 sedi distaccate). Tradizionalmente la competenza una porzione di giurisdizione, cio il quantum di giurisdizione che spetta a ciascun ufficio giudiziario, ma comunque la competenza riferita sempre ai criteri di ripartizione delle cause tra uffici giudiziari aventi la stessa giurisdizione. La competenza ci consente di individuare lufficio giudiziario dinanzi al quale la causa dovr essere trattata; poi allinterno di quellufficio si tratter di stabilire quale sar il giudice, cio la persona fisica o quale sezione del tribunale dovr occuparsi della controversia per cui dobbiamo tenere distinti i due piani. Infatti la distribuzione interna allufficio non un problema di competenza, ma riguarda la costituzione del giudice, le norme sullordinamento giudiziario e i criteri di ripartizione degli affari allinterno di un determinato ufficio e mancando di regole si ricorre alla prassi. La competenza riguarda la ripartizione delle cause tra uffici giudiziari diversi e si determina in base allart. 5 c.p.c. al momento della proposizione della domanda. Lart. 5 stabilisce il principio della perpetuatio iurisdictionis (visto anche a proposito della giurisdizione tra giudice italiano e straniero): La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della
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domanda (cio quando viene notificato latto di citazione oppure depositato in ricorso), e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo. Questo principio molto importante stato introdotto dal codice del 1942, per porre rimedio ad un problema pratico molto grosso legato al mutamento di circostanze di fatto incidenti sulla competenza o sulla giurisdizione iniziale del giudice affinch portassero a delle pronunce di rito; perch nel momento in cui fosse intervenuto in pendenza di un processo un fatto che faceva venire meno la competenza iniziale del giudice, questo avrebbe dovuto dichiarare la propria incompetenza, chiudere il processo e la parte avrebbe dovuto iniziare il processo ex novo, cio dallinizio dinanzi ad un altro giudice divenuto competente. Tuttavia quando era ancora vigente il vecchio codice Giuseppe Chiovenda afferm, in via interpretativa, lesistenza del principio della perpetuatio iurisdictionis, cio la giurisdizione e la competenza restano ferme al momento in cui viene proposta la domanda e fatti successivi che fanno venir meno luna o laltra devono ritenersi irrilevanti ed proprio il principio che troviamo oggi nellart. 5, accolto dal legislatore del 1942 codificandolo in questa norma. In positivo la norma dispone che la giurisdizione e la competenza si determinano con la legge vigente al momento della presentazione della domanda, ma in negativo precisa anche che non hanno rilevanza i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo. Lattuale formulazione si deve alla legge n. 353 del 1990 perch originariamente lart. 5 faceva esclusivo riferimento allo stato di fatto e ai mutamenti successivi allinizio della controversia, ma non vi era alcun riferimento ai mutamenti legislativi, cio alla possibilit che il cambiamento di una legge potesse incidere sulla giurisdizione o sulla competenza, per esempio stabilendo che specifiche materie prima di giurisdizione del giudice ordinario, vengano devolute al giudice amministrativo oppure se mutava la competenza in relazione al valore economico della controversia che uno dei criteri di ripartizione della competenza. Per esempio se una causa sarebbe stata di competenza del pretore in relazione al valore del bene immobile, dopo 10 anni quel valore aumenta di molto per cui la causa sarebbe divenuta di competenza del tribunale. Questi mutamenti dello stato di fatto sono irrilevanti per lart. 5, gi nella versione precedente al 1990, restando ferma la competenza originaria. Inoltre, in via interpretativa, la giurisprudenza estese questa norma anche ai fatti qualificati dal diritto come i mutamenti di residenza o di domicilio. Per fino al 1990 vi era un vuoto normativo che riguardava le nuove leggi che in corso di causa avessero mutato la giurisdizione o la competenza. Per esempio il problema si pose con riferimento ad una legge che devolveva alla competenza del tribunale dei minorenni ( una sezione specializzata del tribunale ordinario) tutte le controversie in materia di disconoscimento della paternit relative a minorenni. Di regola cera una disciplina transitoria per le cause pendenti e in mancanza si applicavano le regole generali e in questo caso non si poteva applicare lart. 5 della perpetuatio che inizialmente si riferiva solo allo stato di fatto, per cui per tutte le cause pendenti i tribunali ordinari allora furono costretti a dichiarare la propria incompetenza e tutte le cause furono chiuse in rito e la parte interessata costretta a riassumerle dinanzi al tribunale per i minorenni. Ci a portato il legislatore del 1990 ad estendere il principio della perpetuatio iurisdictionis non solo allo stato di fatto, ma anche ai mutamenti legislativi, per cui oggi questo non pu pi accadere. Infatti il decreto legislativo n. 80 del 1998 ha trasferito intere materia alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma il giudice ordinario potrebbe ancora continuare ad occuparsi di quelle controversie perch questo mutamento della legge intervenuto in corso di causa irrilevante ai fini della determinazione della competenza o della giurisdizione in quanto si determina nel momento in cui stata proposta la domanda. Dallambito di applicazione dellart. 5 c.p.c. restano fuori le sentenze della Corte costituzionale che dichiarano lillegittimit di una legge sulla giurisdizione o sulla competenza, in quanto hanno efficacia retroattiva e conseguentemente si applicano anche con riferimento ai giudizi pendenti. Ad esempio, a eseguito di una eccezione di costituzionalit sollevata dal tribunale di Roma, la Corte
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costituzionale nel 2004 ha dichiarato illegittime le norme che avevano attribuito la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie in materia di diritti relativi ai servizi pubblici e la sentenza ha avuto immediata efficacia sui giudizi in corso. Lunico problema che rimane aperto sul principio della perpetuatio iurisdictionis si riferisce al fatto che lart. 5 non fa differenza fra leggi intervenute successivamente alla proposizione della domanda che tolgono la giurisdizione o la competenza al giudice adito e quelle che la attribuiscono ossia lipotesi in cui un giudice, inizialmente carente di competenza o giurisdizione, poi, in virt della legge, si trova ad avere competenza e giurisdizione. Stando ad un interpretazione strettamente letterale dellart. 5, si dovrebbe ritenere che la norma si applica sia ai mutamenti legislativi che tolgono la competenza o la giurisdizione che a quelli che la attribuiscono perch non c alcun distinguo nellart. 5, diversamente da quanto accade nellambito del diritto internazionale privato dove la legge 218/1995 allart. 8: Per la determinazione della giurisdizione italiana si applica l'art. 5 Cod. Proc. Civ. Tuttavia la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processo. Questa specificazione manca nellart. 5 e conseguentemente la cosa dibattuta e vi chi propende per uninterpretazione in linea con la normativa del diritto internazionale privato ed linterpretazione pi ragionevole, perch non avrebbe senso che il giudice si dichiari incompetente e chiuda la causa in rito, se poi in base ad una nuova legge la competenza o la giurisdizione spetta comunque a quel giudice. Invece c chi ritiene che la norma debba essere interpretata in senso letterale e facendo leva proprio sul fatto che avendo lart. 8 della legge 218/95 espressamente previsto questa ipotesi, il legislatore degli anni 40 o 90 se avesse voluto stabilire che la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processo, avrebbe dovuto farlo espressamente come avvenuto nel 1995. Quindi lart. 8 della legge 218/1995 stato utilizzato sia a favore che contro, anche se la tesi preferibile ritiene che questo principio non si applichi quando il mutamento di fatto o di legge finisca per attribuire la giurisdizione o la competenza ad un giudice che inizialmente la disertava. I criteri sulla competenza, in base ai quali le cause vengono distribuite tra i diversi uffici giudiziari, non hanno una portata meramente organizzativa, ma soprattutto costituzionale in relazione al giudice naturale precostituito per legge disposto dallart. 25 Cost. in base al quale il giudice deve essere investito di una determinata controversia. I criteri stabiliti dalla legge consentono di distribuire la competenza in verticale ed in orizzontale. In verticale viene individuato il tipo di giudice, cio di ufficio (quando si parla di giudice ci si riferisce allufficio) che deve occuparsi della controversia, dinnanzi al quale lattore deve proporre la domanda. In primo grado oggi sono previsti due tipi di giudici, il giudice di pace e il tribunale, mentre i criteri di ripartizione in verticale sono costituiti dalla materia e dal valore, in base ai quali si stabilisce se la causa di competenza del giudice di pace o del tribunale. Una volta individuato il tipo di giudice competente, bisogner stabilire quale tra i tanti giudici di pace o tribunali ha competenza territoriale secondo il criterio della ripartizione orizzontale che riguarda il territorio. Tradizionalmente la competenza per materia ritenuta pi importante perch il giudice viene individuato in base alloggetto della controversia, cio del rapporto giuridico dedotto nel processo ovvero in relazione a quella che la natura della controversia, cio quelle di una determinata specie devono essere devolute al giudice di pace o al tribunale; per esempio le controversie relative allo stato e alla capacit delle persone spettano al tribunale, invece le controversie che riguardano le modalit duso di servizi condominiali spettano alla competenza per materia del giudice di pace. Quindi il criterio della competenza per materia ci consente di individuare il tipo di giudice e prescinde dal valore della causa, invece la competenza per valore si fa riferimento sempre alloggetto della controversia, ma sotto il profilo della sua valutazione monetaria della controversia. Il criterio del valore sussidiario rispetto alla materia perch di regola ha rilievo solo quando il legislatore non prevede che una determinata materia sia attribuita alla competenza esclusiva di un
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dato giudice. Per esempio il giudice di pace competente per materia in relazione alle cause che riguardano le modalit duso dei servizi condominiali a prescindere dal valore. Per questo il criterio per valore sussidiario, nel senso che opera sempre quando non c una competenza per materia. Inoltre ci sono casi in cui materia e valore operano insieme, ad esempio le controversie per danni derivanti dalla circolazione dei veicoli opera il criterio del valore combinato alla materia perch fino a 20.000,00 competente il giudice di pace, mentre al di sopra la competenza spetta al tribunale. Per determinare il valore di una causa lart. 10 c.p.c., primo comma, stabilisce che il valore della causa, ai fini della competenza, si determina dalla domanda pertanto si dovr guardare alla prospettazione fatta nellatto di citazione, in sostanza lattore che indica il valore. Il secondo comma dellart. 10 si riferisce allipotesi particolare in cui si hanno proposte nello stesso processo pi domande contro la medesima persona, da parte dello stesso attore e nello stesso processo. La connessione soggettiva, infatti, consente allattore di proporre due o pi domande che possono non avere un collegamento particolare tra loro ad eccezione del fatto di essere proposte contro lo stesso soggetto. Le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano tra loro, e gli interessi scaduti, le spese e i danni anteriori alla proposizione si sommano col capitale (art. 10 secondo comma). Quindi per stabilire il giudice competente per valore si dovr sommare il valore delle due domande; per esempio se si chiede il pagamento della somma di 1.000 euro, competente il giudice di pace, mentre se si chiede il pagamento, anche ad altro titolo, della somma di 6.000 euro, competente il tribunale; se si propongono insieme entrambe le domande si dovr sommare i valori, cio 7.000 euro per cui la causa si proporr davanti al tribunale. Lart. 14 c.p.c. - cause relative a somme di danaro e a beni mobili - dispone: Nelle cause relative a somme di denaro o a beni mobili, il valore si determina in base alla somma indicata o al valore dichiarato dellattore; in mancanza di indicazione o dichiarazione, la causa si presume di competenza del giudice adito. A fronte di questa dichiarazione dellattore il convenuto pu contestare il valore dichiarato, altrimenti potrebbe diventare un metodo per aggirare la regola del giudice naturale aumentando o diminuendo il valore per spostare la competenza del giudice. Il secondo comma dellart. 14 dispone: Il convenuto pu contestare ma soltanto nella prima difesa il valore come sopra dichiarato o presunto; in tal caso il giudice decide, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e senza apposita istruzione. Quindi nella prima difesa, che la comparsa di risposta del convenuto, il giudice, sulla base di una dichiarazione sommaria dovr decidere se il valore dichiarato dallattore giusto o se lo quello dichiarato dal convenuto con la contestazione. Lultimo comma dellart. 14 dispone: Se il convenuto non contesta il valore dichiarato o presunto, questo rimane fissato, anche agli effetti del merito, nei limiti della competenza del giudice adito. Il calcolo del valore della causa pi semplice per le cause relative a beni immobili perch si determina in base ad un calcolo matematico. Infatti lart. 15 - cause relative a beni immobili prevede una serie di coefficienti diversi a seconda del tipo di causa, per esempio se relative alla propriet o allusufrutto, per cui se il valore della causa sono terreni si determina moltiplicando il coefficiente stabilito dallart. 15 per il reddito dominicale, per la rendita catastale se si tratta di fabbricati e cos via. La competenza per materia e per valore del giudice di pace e del tribunale sono espressamente previste negli artt. 7 e 9 (lart. 8 che si riferiva al pretore stato abrogato). Lart. 7, sulla competenza del giudice di pace, stabilisce: Il giudice di pace competente per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a cinquemila euro, quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro giudice. Il giudice di pace altres competente per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di natanti, purch il valore della controversia non superi ventimila euro. competente qualunque ne sia il valore:

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1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi; 2) per le cause relative alla misura ed alle modalit d'uso dei servizi di condominio di case; 3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilit; 3-bis) per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali.32 Vi anche una competenze per materia del giudice di pace prevista da leggi speciali, per esempio sulle ordinanze per ingiunzione emesse dalla P.A., come le contravvenzioni in materia stradale, per le quali il giudice di pace ha competenza sulle ordinanze ingiuntive del prefetto con cui vengono irrogate le sanzioni amministrative33. La competenza per materia e per valore del tribunale residuale, cio il tribunale competente per tutte la cause che non sono di competenza del giudice di pace (art. 9 primo comma). Lart. 9, - competenza del tribunale - al secondo comma dispone: Il tribunale altres esclusivamente competente per le cause in materia di imposte e di tasse (competenza quasi inesistente, perch nel 2001 sono state attribuite tutte le controversie in materia di imposte e tasse alla giurisdizione speciale delle commissioni tributarie), per quelle relative allo stato e alla capacit delle persone e ai diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile. Per esempio nel caso di usurpazione del nome si chiede al giudice di accertare la questione ed eventualmente inibire luso e questa una causa dal valore indeterminabile ed automaticamente competente per materia il tribunale collegiale. La querela di falso una competenza per materia del tribunale collegiale e si riferisce a quei procedimenti diretti ad accertare la falsit di un documento a cui la legge attribuisce pubblica fede, per esempio latto pubblico o la scrittura privata autenticata34. In questi procedimenti si chiede di accertare il falso ideologico del notaio che ha redatto una compravendita dichiarando il falso, perch al pubblico ufficiale, ad esempio il notaio, si d il potere di attestare la pubblica fede e quindi nei procedimenti per querela di falso si contesta lautenticit di un documento che si presume contraffatto o se vi un falso materiale. Queste due criteri di competenza verticali sono inderogabili, cio le parti non potrebbero mettersi daccordo prima di iniziare la causa per derogare da questi criteri. Infatti, lart. 6 - inderogabilit convenzionale della competenza - stabilisce: La competenza non pu essere derogata per accordo delle parti, salvo che nei casi stabiliti dalla legge (riferiti per lo pi alla competenza per territorio). La differenza fondamentale tra la competenza per materia e valore da un lato e territorio dallaltro che la competenza per territorio viene fissata nellinteresse delle parti e soprattutto del convenuto. Una volta stabilito in base alla materia o al valore che la causa appartiene al giudice di pace o al tribunale, per il legislatore ininfluente il luogo o la sede di questi giudici (ad esempio se Taranto o Bari), per cui lufficio territorialmente competente si determina in base allinteresse delle parti, ma soprattutto del convenuto. Colui contro il quale viene proposta unazione deve essere posto nelle migliori condizioni per potersi difendere ed infatti criterio generale del foro competente delle persone fisiche la residenza o il domicilio del convenuto. Poich la competenza posta nellinteresse delle parti, queste possono mettersi daccordo prima e derogare alla competenza territoriale scegliendo un luogo diverso da quello stabilito per legge.
Articolo modificato dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, con i limiti di applicabilit previsti dalle disposizioni transitorie della stessa legge. 33 In materia di sanzioni amministrative vi sono stati diversi passaggi perch inizialmente la competenza era del giudice di pace, poi fu attribuita al pretore, poi soppresso ed ritornato al giudice di pace, eccetto per quelle materie espressamente stabilite dal d.lgs. n. 507 del 1999. 34 Lautocertificazione invece non un atto pubblico perch manca il presupposto essenziale della querela di falso, cio la presenza di un pubblico ufficiale. 59
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Il principio della derogabilit della competenza per territorio regolato dallart. 28, primo comma, prevedendo questa possibilit previo accordo delle parti ed lunica competenza che pu essere derogata, salvo nei casi stabiliti dalla legge, che sono delle eccezioni al principio della derogabilit. Quindi nellambito della competenza per territorio la distinzione tra: Derogabile, la competenza per territorio semplice che costituisce la regola. Inderogabile, la competenza per territorio nei casi stabiliti dalla legge (per alcuni la competenza funzionale), perch non nellinteresse delle parti, ma pubblico per un miglior funzionamento della giustizia. In questi casi la competenza per territorio equiparata a quella per materia. Nel secondo caso sono ipotesi in cui previsto lintervento obbligatorio del pubblico ministero, per cui la competenza territoriale inderogabile si giustifica perch le cause in cui il P.M. interviene, di regola, vertono sui diritti indisponibili e di conseguenza le parti non hanno la facolt di derogare neanche alla competenza per territorio. Altri casi di competenza per territorio inderogabile riguarda lesecuzione forzata e lart. 26 c.p.c. foro dellesecuzione forzata - afferma: Per l'esecuzione forzata su cose mobili o immobili competente il giudice del luogo in cui le cose si trovano. La ratio assicurare che il giudice sia vicino alla cosa per poterne controllare meglio le operazioni. Altri casi si riferiscono alle cause di opposizione allesecuzione forzata, ai procedimenti cautelari e possessori, ai procedimenti in camera di consiglio e in ogni altro caso in cui linderogabilit disposta espressamente dalla legge. Nei casi in cui possibile la deroga della competenza territoriale deve, ex art. 29, riferirsi ad uno o pi affari determinati e risultare da atto scritto o anche dalle condizioni generali del contratto, infatti lart. 1341 c.c. prevede che tra le condizioni del contratto possibile stabilire che le controversie relative a quel contratto possono essere devolute al giudice di un determinato luogo, ma le riconosce quali clausole vessatorie potendo comportare un disagio per una delle parti, per cui devono essere approvate specificamente dalle parti altrimenti sono inefficaci. Lart. 1341 elenca le cause vessatorie tra cui vi la deroga alla competenza dellautorit giudiziaria e lo stesso vale per i contratti conclusi mediante moduli o formulari ex art. 1342 e in quelli tra professionisti e consumatori. Laccordo per non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva quando non espressamente stabilito, cio nel momento in cui le parti stipulano un accordo fissando la competenza territoriale in un giudice diverso rispetto a quello che sarebbe competente, questo non valido se non espressamente previsto e sottoscritto. Per esempio se nel contratto non espressamente stabilito che per le controversie competente esclusivamente il tribunale di Roma, se manca quellesclusivamente i criteri generali non sono posti fuori gioco, nel senso che le parti potranno scegliere di andare davanti al tribunale di Roma oppure applicare le regole generali che individuano un altro tribunale territorialmente competente e quindi la competenza esclusiva solo quando espressamente prevista in quel modo dal contratto. Criteri per determinare il giudice competente sono dati dagli artt. 18 e 19 che individuano i c.d. fori generali (cio si applicano a qualsiasi controversia): il primo per le persone fisiche e il secondo per le persone giuridiche. Per le persone fisiche lart. 18 stabilisce: Salvo che la legge disponga altrimenti, competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio e se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora. Un primo criterio concorrente tra la residenza o il domicilio che vuol dire che nel caso in cui essi non coincidono, lattore pu scegliere di andare davanti al giudice in cui il convenuto ha la residenza o dinanzi a quello dove ha il domicilio. Se i primi due sono sconosciuti si ricorre al criterio successivamente concorrente, cio della dimora che interviene solo quando i prime due non sono individuabili. Il criterio successivamente concorrente indicato al secondo comma dellart. 18: Se il convenuto non ha residenza, n domicilio, n dimora nella Repubblica o se la dimora sconosciuta, competente il giudice del luogo in cui risiede l'attore.
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Con riferimento invece alle persone giuridiche o alle associazioni non riconosciute il criterio cambia perch lart. 19 c.p.c. dispone: Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora sia convenuta una persona giuridica, competente il giudice del luogo ove essa ha sede. competente altres il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l'oggetto della domanda. Ai fini della competenza, le societ non aventi personalit giuridica, le associazioni non riconosciute e i comitati di cui agli arti. 36 e seguenti del codice civile hanno sede dove svolgono attivit in modo continuativo. Accanto a questi due fori generali, il legislatore prevede dei fori speciali per particolari controversie come quello delle obbligazioni e infatti lart. 20, relativo al foro facoltativo, dispone: Per le cause relative a diritti di obbligazione anche competente il giudice del luogo in cui sorta o deve eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio. Questo significa che pu essere un criterio concorrente con quelli generali, per cui lattore potr citare il convenuto secondo i criteri dellart. 18 o del 19 oppure, trattandosi di diritti di obbligazione, pu applicare uno dei criteri facoltativi ex art. 20, per esempio pu scegliere il giudice del luogo nel quale il contratto stato stipulato oppure per le obbligazioni da fatto illecito pu scegliere il giudice del luogo in cui si verificato levento dannoso. Diverso il caso del foro speciale quando previsto in via esclusiva, come nel caso dellart. 21 foro per le cause relative a diritti reali ed azioni possessorie: competente il giudice del luogo dove posto l'immobile o l'azienda. un foro speciale esclusivo, cio la causa che ha per oggetto azioni reali e ad azioni possessorie (diritti reali su beni immobili, in materia di locazione e comodato di immobili e di affitto di aziende, ecc.) va proposta esclusivamente davanti al giudice del luogo dove posto l'immobile o l'azienda. Tra gli altri fori speciali esclusivi quello delle cause ereditarie (art. 22 c.p.c.), cause tra soci e tra condomini (art. 23 c.p.c.), ma da segnalare quello previsto dallart. 25 (foro della P.A.) c.d. foro erariale: Per le cause nelle quali parte unamministrazione dello Stato competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio e nei casi ivi previsti, il giudice del luogo dove ha sede lufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Quando l'amministrazione convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui sorta o deve eseguirsi l'obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda. Lamministrazione dello Stato rappresentata e difesa in giudizio dallAvvocatura dello Stato che ha una sede centrale e delle sedi distrettuali, di regola, nei capoluoghi di regione che sono anche sedi delle corti dappello. Per favorire la difesa dello Stato, questa norma35 prevede un foro speciale territoriale esclusivo costituito dal giudice competente nel distretto di corte di appello nel quale ha sede lAvvocatura di Stato. Per esempio se il distretto quello della corte dappello di Bari, perch l si trova lAvvocatura dello Stato, il giudice competente sar quello di Bari. La rappresentanza e difesa dellAvvocatura di Stato non sempre necessaria, per esempio nei casi di esecuzione forzata oppure nelle cause davanti il giudice di pace che seguono le norme ordinarie. Lincompetenza Quando lattore cita il convenuto dinanzi ad un giudice che non competente per materia, per valore o per territorio siamo nel regime dellincompetenza espressamente regolato dallart. 38 c.p.c. riformato e semplificato con la legge 353 del 1990 (a far data dal 30 aprile 1995). Infatti prima del 90 il regime dellincompetenza era molto pi articolato e complesso perch vi erano tre giudici in primo grado, mentre oggi sono due, ma soprattutto la formulazione originaria dellart. 38 distingueva tre piani: incompetenza per materia e per territorio inderogabile, incompetenza per valore e incompetenza per territorio derogabile. Prima della riforma del 1990 lincompetenza per materia e per territorio inderogabile poteva essere eccepita o rilevata dal convenuto (lunico legittimato ad eccepire il difetto di competenza), anche
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stata oggetto di dubbi sulla costituzionalit, ma ritenuti infondati dalla Consulta. 61

dufficio, in ogni stato e grado del processo per cui anche in appello o in Cassazione con il rischio che si dovesse ricominciare tutto daccapo. Nel caso di incompetenza per valore lart. 38 prevedeva che poteva essere rilevata, anche dufficio, non oltre il giudizio di primo grado; invece lincompetenza per territorio derogabile poteva essere eccepita soltanto dal convenuto nella comparsa di risposta o in generale nel primo atto difensivo. Il legislatore del 1990, che ha novellato lart. 38, ha unificato ai fini del rilievo dellincompetenza la materia, il valore e il territorio inderogabile sicch pu essere rilevata, anche dufficio, non oltre la prima udienza di trattazione (prima del 1990 poteva essere rilevata in ogni stato e grado del giudizio), per cui non pu essere fatta valere in un momento successivo e la mancanza di questo presupposto processuale sana la competenza. Invece lincompetenza per territorio semplice o derogabile eccepita dal convenuto (non pu essere rilevata dufficio) a pena di decadenza nella comparsa di risposta (nel suo primo atto difensivo scritto) e almeno 20 giorni prima delludienza di trattazione. Non solo: il convenuto dovr indicare anche nella comparsa di risposta il giudice che ritiene competente, altrimenti leccezione si ha per non proposta. Questa indicazione finalizzata a favorire laccordo delle parti sia prima che dopo che la causa sia iniziata, perch siamo nellambito di una competenza derogabile per cui nel momento in cui si indica il giudice competente, le parti si possono mettere daccordo prima o dopo per derogare la competenza, per cui lattore potr aderire allindicazione del giudice territorialmente competente fatta dal convenuto nella comparsa di risposta. Ne consegue che se le parti costituite aderiscono a tale indicazione, la competenza del giudice rimane ferma se la causa riassunta entro tre mesi dalla cancellazione dal ruolo. Quindi il giudice inizialmente adito cancella la causa dal ruolo e la parte interessata riassumer la causa di un altro giudice indicato dal convenuto come competente, nel termine di tre mesi dalla cancellazione della causa dal ruolo e in tal modo la causa si radicher davanti a quel giudice. Leccezione di incompetenza una questione processuale, ma soprattutto idonea a definire il giudizio davanti al giudice adito perch se questo si dichiara incompetente, il processo dinanzi a questo si chiude per cui sulle questioni di competenza il giudice: se accoglie leccezione di incompetenza, cio si dichiara incompetente, il processo si chiude con ordinanza definitiva, se non impugnata con la istanza di regolamento rende incontestabile lincompetenza dichiarata (art. 44 c.p.c.); se il giudice pronuncia subito la sua competenza, con ordinanza non definitiva, il giudizio proseguir per il merito; se decide di rimandare la decisione alla fine del processo si pronuncer sul merito e sul rito solo allora e nel caso che si dichiari poi incompetente con una declinatoria della competenza il processo si sar svolto a vuoto. Lordinanza declinatoria sulla competenza pu essere impugnata con un apposito strumento che il regolamento necessario di competenza, viceversa la sentenza che pronuncia sulla competenza e sul merito, perch il giudice ha deciso alla fine del processo, pu essere impugnata con regolamento facoltativo, perch il convenuto potrebbe impugnare la sentenza solo per la competenza con il regolamento, portando cos la causa davanti alla Corte di cassazione; oppure potrebbe scegliere la via ordinaria ricorrendo in appello sia per la competenza che per motivi di merito. Se il giudice dichiara la propria incompetenza tale sentenza non ha un contenuto esclusivamente negativo perch il giudice che si dichiara incompetente deve anche indicare quello competente, il giudice davanti al quale la causa va riassunta, cio deve proseguire. Questo un principio molto importante per la continuazione del processo previsto dal codice del 1940 e non dal vecchio codice, con conseguenze gravissime perch vigeva il principio competent competent, cio ciascun giudice competente della propria competenza e non pu dire ad un altro giudice che incompetente. Il vecchio codice prevedeva anche che nel momento in cui il giudice si fosse dichiarato incompetente, lattore doveva proporre la domanda ex novo davanti ad un altro giudice il quale a
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sua volta poteva dichiararsi incompetente e questo poteva continuare, fino a lasciare lattore senza giustizia. Questo meccanismo assurdo stato modificato dal legislatore del 40 che ha introdotto il principio della traslatio iudicii (il principio della continuazione del processo) con cui il giudice dichiarandosi incompetente deve indicare quello competente (ad quem, cio il giudice indicato competente) davanti al quale la parte interessata dovr riassumente la causa, sicch non si tratta di proposizione di una nuova domanda, ma di riassunzione che fa salvi gli effetti sostanziali (per esempio resta sospesa la prescrizione) e processuali della domanda. Per il principio della continuazione del processo, anche per le prove raccolte dal giudice incompetente, conservano la loro efficacia come se fossero state raccolte nello stesso processo che continua davanti al giudice per effetto della riassunzione. Diversamente da quanto accadeva nel vecchio codice, importante anche lart. 44 (efficacia della sentenza) in quanto la sentenza che dichiara lincompetenza del giudice che lha pronunciata, se non impugnata con listanza di regolamento, rende incontestabile lincompetenza dichiarata e la competenza del giudice in essa indicato, se la causa riassunta nei termini dellart. 50, salvo che si tratti di incompetenza per materia o per territorio inderogabile ex art. 28. Significa che se lincompetenza stata dichiarata per valore o territorio derogabile il giudice nel dichiarare la propria incompetenza, deve indicare il giudice competente e se le parti non impugnano la ordinanza per il regolamento di competenza (in questo caso il giudizio va in Cassazione), ma la parte interessata riassume la causa dinanzi al giudice indicato, nel termine stabilito nella stessa ordinanza declinatoria o in mancanza entro 3 mesi dalla comunicazione (art. 44 c.p.c.) di questa, quella riassunzione rende incontestabile la competenza del secondo giudice dinnanzi al quale causa riassunta. Questo sempre che si tratta di competenza per valore o per territorio semplice perch se si tratta delle competenza per materia o per territorio inderogabile, lart. 45 (conflitto di competenza) stabilisce: Quando, in seguito all'ordinanza che dichiara l'incompetenza del giudice adito per ragione di materia o per territorio nei casi di cui all'articolo 28 (competenza inderogabile), la causa nei termini di cui all'articolo 50 riassunta davanti ad altro giudice, questi, se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d'ufficio il regolamento di competenza.36 Quindi il giudice deve chiedere alla Cassazione con ordinanza di statuire qual il giudice competente (lui o il primo giudice). Se la causa non viene riassunta nel termine stabilito dal giudice nellordinanza o in mancanza, entro 3 mesi dalla comunicazione della ordinanza di regolamento o di quella che dichiara lincompetenza del giudice adito, il processo si estingue (art. 50). Infatti, il processo si pu concludere in tre modi: con una sentenza di merito di accoglimento o di rigetto della domanda; con una sentenza (oppure un ordinanza) che dichiara lestinzione del processo o con la conciliazione perch le parti hanno raggiunto un accordo. LA LITISPENDENZA La litispendenza si ha quando due cause identiche pendono davanti a giudici diversi, cio due cause aventi gli stessi soggetti, petitum mediato (il bene giuridico) e causa petendi (fatti costitutivi e titolo della domanda) coincidono in tutti e tre gli elementi di identificazione della domanda. La litispendenza negativa dal punto di vista delleconomia processuale perch aggrava inutilmente il carico di lavoro della giustizia, perch c il rischio che i processi sfocino in decisioni contrastanti o il conflitto pratico di giudicati37 e per il principio del ne bis in idem (divieto di giudicare due volte sulla stessa causa).

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La parola sentenza stata sostituita con ordinanza dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, con i limiti di applicabilit previsti dalle disposizioni transitorie della stessa legge. 37 Il conflitto pratico di giudicati si ha quando le cause vertono sullo stesso rapporto giuridico sostanziale, invece possono dar luogo a decisioni contrastanti se vi sono cause diverse e su rapporti autonomi. 63

Queste ragioni fanno ritenere che nellipotesi di litispendenza, una delle due cause debba essere eliminata in base al criterio della prevenzione stabilito dal primo comma dellart. 39 c.p.c., cio resta la causa iniziata prima mentre dovr essere eliminata quella iniziata successivamente. Il criterio per stabilire qual la causa iniziata prima, lart. 39, ultimo comma, riformato dalla legge 69/2009 stabilisce: La prevenzione determinata dalla notificazione della citazione ovvero dal deposito del ricorso. Nei processi che iniziano con ricorso vi sono alcuni casi in cui la legge prevede espressamente il momento della pendenza della lite, per esempio nel procedimento per ingiunzione lultimo comma dellart. 643 c.p.c. prevede espressamente che la notificazione del ricorso e del decreto ingiuntivo determina la pendenza della lite. Nel processo del lavoro, che a cognizione piena e inizia col ricorso, a seguito della modifica del 2009 allart. 39 la pendenza stabilita dalla data di deposito del ricorso38. Sicch in relazione al criterio della prevenzione si dovr esaminare la data della notificazione dellatto di citazione nei processi ordinari di cognizione e la data del deposito del ricorso nel processo del lavoro. La litispendenza una questione di rito in cui vi sono due cause coincidenti nel soggetto, petitum e causa petendi sono proposte davanti a uffici giudiziari diversi, quello successivamente adito in ogni stato e grado del processo, anche dufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e dispone con ordinanza la cancellazione della causa di ruolo e quindi andr avanti solo il processo iniziato per primo, mentre la sentenza potr essere impugnata con regolamento necessario di competenza. Il giudice che dovrebbe dichiarare la litispendenza potrebbe voler prima verificare la competenza dellaltro giudice dinanzi al quale la causa stata iniziata per prima, perch pu accadere che il secondo giudice si spogli della causa e poi il primo risulti incompetente. Secondo il vecchio codice esisteva lart. 104 che stabiliva che il giudice successivamente adito, prima di dichiarare la litispendenza, dovesse verificare che il primo giudice fosse competente. Per questa disposizione non stata riprodotta dal legislatore del 1940, per cui si ritiene che sia voluto evitare questa verifica pertanto il secondo giudice si dovr limitare ad accertare lesistenza di una causa identica pendente per dichiarare la litispendenza, senza interessarsi della questione della competenza. La litispendenza, quindi, si risolve soltanto con la prevenzione per cui il giudice si deve limitare a verificare quale delle due cause iniziata per prima, anche se resta il rischio che il primo giudice si possa dichiarare incompetente. La litispendenza riguarda la pendenza di una stessa causa dinanzi a uffici giudiziari diversi, ma pu anche accadere che penda dinanzi allo stesso giudice oppure a due giudici dello stesso ufficio giudiziario o a due sezioni presenti nello stesso tribunale: anche questa sono ipotesi di litispendenza che per non riguarda la competenza, ma una ripartizione interna. In queste ipotesi la disciplina non quella dellart. 39, ma dellart. 273 che dispone: Se pi procedimenti relativi alla stessa causa pendono davanti allo stesso giudice, questi, anche dufficio, ne ordina la riunione (anche se pi che di riunione dovrebbe essere sovrapposizione). Se il giudice istruttore o il presidente della sezione ha notizia che per la stessa causa pende procedimento davanti ad altro giudice o ad altra sezione dello stesso tribunale, ne riferisce al presidente il quale, sentite le parti, ordina con decreto la riunione determinando la sezione o designando il giudice davanti al quale il procedimento deve proseguire. In questo articolo cambia il provvedimento: non una sentenza (perch non un problema di competenza), ma un decreto: il giudice deve ordinare la riunione delle cause (primo comma), se pi procedimenti relativi alla stessa causa pendono davanti allo stesso giudice; il presidente del tribunale deve ordinare la riunione delle cause se ha notizia che per la stessa causa pende procedimento davanti ad altro giudice o ad altra sezione dello stesso tribunale

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Viene depositato in cancelleria, dopodich il presidente del tribunale fissa con decreto la data delludienza e ricorso e decreto vengono notificati alla controparte che si dovr costituire ed eventualmente comparire in giudizio. 64

(secondo comma), ma manca lindicazione di un criterio per individuare il giudice presso il quale causa debba proseguire39. CONTINENZA DI CAUSE Si ha la continenza di cause quando due cause identiche per quanto riguarda i soggetti e la causa petendi (il titolo), ma non per il petitum (loggetto) che pi ampio rispetto quello dellaltra causa, cio tale da contenere (da cui continenza) quello dellaltra causa e in questo caso si ha la continenza quantitativa che lipotesi tradizionale di questo istituto. Disciplina la continenza il secondo comma dellart. 39 c.p.c. (Litispendenza e continenza di cause), modificato nel 200940: Nel caso di continenza di cause, se il giudice preventivamente adito competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con ordinanza la continenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice. .... Per esempio in una causa lattore chiede la restituzione di 50 euro per un determinato contratto ed in un'altra, per lo stesso contratto, chiede la restituzione di 100 euro e quindi loggetto della seconda causa quantitativamente pi ampio ed tale da comprendere anche la prima: di conseguenza queste due cause devono essere considerate unitamente. Inizialmente la continenza tra le cause era solo di tipo quantitativo, successivamente la dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato il concetto di continenza qualitativa riferita agli effetti giuridici della decisione, quando sono tali da abbracciare quelli di unaltra causa dal punto di vista qualitativo, cio della pregiudizialit logica interna al rapporto stesso. Per esempio pu accadere che lattore chieda la restituzione di 50 euro a titolo di mutuo e poi viene instaurata unaltra causa dal convenuto per la nullit del contratto di mutuo. Questa una fattispecie particolare di un rapporto giuridico complesso, cio dal quale derivano una serie di pretese e di obblighi per le parti: giusta la restituzione di una somma data a titolo di mutuo finch il contratto valido, ma se nullo non c neanche il diritto o la pretesa che deriva da quel rapporto. Si parla in questo caso di pregiudizialit logica perch interno allunico rapporto giuridico essendo diritti ed obblighi interdipendenti dallesistenza del rapporto stesso. In questo caso la giurisprudenza parla di domande contrapposte, cio laccoglimento delluna non pu coesistere con laccoglimento dellaltra e allora si tratta di continenza qualitativa ed in questo caso la causa per la nullit del contratto, comprende anche il diritto alla restituzione del denaro basato sullo stesso contratto che si pretende nullo. Per esempio il datore di lavoro agisce nei confronti di un lavoratore licenziato per il risarcimento del danno ad un macchinario e contestualmente il lavoratore impugna il licenziamento chiedendo a sua volta, in unaltra causa il risarcimento. Le due domande sono in contrasto e se le cause pendono davanti a giudici diversi potrebbero portare ad accertamenti contrastanti perch il primo giudice potr dichiarare legittimo il licenziamento e condannare il lavorare al risarcimento del danno, mentre laltro giudice potrebbe accogliere limpugnativa del lavoratore e condannare al risarcimento il datore di lavoro. Per evitare che si creino giudicati contraddittori, cio quelli che vertono sullo stesso diritto (una sentenza nega un diritto e laltra lo afferma), la giurisprudenza ritiene che si debba parlare di continenza qualitativa e che le due cause debbano essere riassunte davanti al primo giudice e questo pu avvenire anche dufficio in ogni stato e grado del processo, come avviene per la litispendenza. Se tra due cause vi continenza quantitativa, o secondo la tesi prevalente anche continenza qualitativa, il problema deve essere risolto attraverso il criterio della prevenzione, cio il giudice dovr stabilire quale la causa iniziata prima, ma a differenza della litispendenza, nella continenza
Questa norma pone dei dubbi di legittimit costituzionale relativo al giudice precostituito per legge, perch le parti non sanno davanti quale giudice andranno, essendo deciso discrezionalmente dal Presidente, anche se nella prassi ci si attiene al criterio dellart. 39, cio della prevenzione. 40 stata sostituita la parola sentenza con ordinanza dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, con i limiti di applicabilit previsti dalle disposizioni transitorie della stessa legge. 65
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pu non essere sufficiente il criterio della prevenzione se vi differenza nel petitum, perch il giudice dinanzi al quale la causa iniziata prima, potrebbe non essere competente per valore rispetto allaltro giudice della causa iniziata successivamente. Ad esempio per la prima causa competente il giudice di pace e per la seconda il tribunale. Quindi mentre nella litispendenza le due cause sono identiche, per cui il problema non si pone, nella continenza si dovr accertare se il giudice preventivamente adito sia competente anche per laltra causa pendente davanti il giudice adito successivamente. Se questi non competente anche per la causa successivamente proposta, la dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate (art. 39 secondo comma). Ad esempio nella prima causa viene chiesto il pagamento di una rata di 1.000 euro per cui compente il giudice di pace, mentre in quella iniziata successivamente viene chiesto il pagamento di 10 rate da 1.000 euro, quindi 10.000 euro, per cui compente il tribunale In questo caso il secondo giudice ad essere competente, per cui il primo a dichiarare la continenza a favore del secondo con sentenza e deve fissare il termine perentorio per la riassunzione della causa davanti al giudice successivamente adito. In sintesi a parit di competenza compente il giudice preventivamente adito (si applica la prima parte del secondo comma dellart. 39), invece se diversa la competenza tra il primo ed il secondo giudice e quello successivamente adito ha la competenza pi ampia diventa competente questo (si applica la seconda parte del secondo comma dellart. 39). In riferimento a questa ipotesi le SS.UU. della Cassazione con la sentenza n. 15905 del 13 luglio 2006 sulla continenza di cause ha affermato che il giudice successivamente adito non solo deve verificare che il giudice preventivamente adito sia competente sulla causa continente (quella pi ampia), ma deve anche verificare che questo sia competente sulla causa iniziata davanti a lui, per evitare che il secondo giudice si spogli della causa senza che poi il primo sia competente per entrambe. Il giudice il quale ravvisi la continenza tra una causa propostagli ed altra precedentemente instaurata dinanzi ad un giudice diverso, deve verificare non solo se sussiste la competenza di quest'ultimo (per materia, territorio inderogabile e derogabile, e valore) in relazione alla causa da rimettergli, ma anche se detto primo giudice competente per la causa per la quale stato preventivamente adito La Cassazione motiva la decisione affermando che mentre il primo comma dellart. 39 (litispendenza) pone come unico criterio quello della prevenzione senza alcun riferimento alla competenza del primo giudice, per la continenza, invece, il secondo comma dellart. 39 affermando anche per la causa successivamente proposta, sta a significare che il secondo giudice deve verificare la competenza sia della prima che della seconda causa, prima di dichiarare la continenza e la fissazione del termine. LA CONNESSIONE La connessione si ha quando due o pi cause hanno in comune uno o due dei tre elementi di identificazione dellazione o della domanda, perch se coincidessero tutti e tre gli elementi identificativi della domanda (soggetti, petitum e causa petendi) diventerebbe litispendenza. Sicch la connessione si ha quando ad essere comune o coincidente lelemento soggettivo (cio, le parti, cio attore o convenuto) oppure il petitum (il bene giuridico del quale si chiede tutela) o la causa petendi (il titolo della domanda, cio i fatti costitutivi della domanda). Quindi listituto della connessione determina il c.d. simultaneus processus, ossia il legislatore vuole che le cause che presentano questo collegamento fra loro (oggettivo o soggettivo) siano trattate nello stesso processo davanti allo stesso giudice, entro determinati limiti. Tra le esigenze alla base della trattazione simultanea un primo valore costituito dalla economia processuale, perch se lattore propone due domande connesse nello stesso processo, dovr iscrivere una sola volta la causa al ruolo, dovr nominare un solo difensore e ci sar un risparmio di attivit processuale da parte dellattore, ma anche per il giudice; per esempio in un incidente stradale che ha
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provocato una pluralit di danni a soggetti diversi ed autovetture diverse lelemento di collegamento fra le cause loggetto o i fatti costitutivi. Il fatto storico da accertare, cio la responsabilit del conducente del veicolo, lo stesso per ciascuna delle domande, quindi il giudice accerter il fatto una volta per tutte, quindi lattivit istruttoria sar comune e di conseguenza ci sar un risparmio di attivit processuale evitando di accertare il fatto pi volte per cause separate. Alla base della trattazione simultanea della cause, la connessione, vi sono esigenze di economia processuale, ma soprattutto per larmonia delle decisioni, cio evitare giudizi contrastanti, di cui il presupposto la connessione. Per esempio la connessione per pregiudizialit di dipendenza che si ha quando tra due rapporti giuridici sostanziali luno costituisce il presupposto per lesistenza o linesistenza dellaltro. Lesempio classico il diritto al mantenimento, il cui presupposto un rapporto di filiazione, se vengono proposte due domande, in una lattore chiede il mantenimento al convenuto ed unaltra in cui il convenuto chiede laccertamento dellinesistenza di qualsiasi legame di parentela rispetto al creditore alimentare (cio chi afferma di essere creditore degli alimenti), se queste due cause fossero decise separatamente potrebbero portare a decisioni contrastanti da un punto di vista logico, perch la prima causa potrebbe concludersi con una sentenza con cui il giudice condanna lattore al pagamento degli alimenti, mentre laltra causa, avendo ad oggetto un diritto diverso, anche se pregiudiziale, il giudice potrebbe negare un rapporto di parentela tra le stesse parti e quindi rende inesistente il diritto agli alimenti, per cui avremmo da un lato una sentenza che afferma il diritto agli alimenti, dallaltro una sentenza che nega il rapporto di filiazione tra gli stessi soggetti. Per evitare questo le due domande devono essere trattate nello stesso processo in modo che il giudice dovr pronunciarsi prima sulla domanda pregiudiziale (se esiste o meno il rapporto di filiazione) e poi, sulla base dellaccertamento, sul diritto dipendente cio sul diritto agli alimenti. Ancora pi importante la reazione del simultaneus processus quando sono cause che vertono addirittura sullo stesso diritto, nel senso di che ci sono pi titolari del diritto che hanno una legittimazione disgiunta, cio ciascuno pu agire autonomamente nel processo, perch se queste cause fossero trattate separatamente potrebbero portare ad un conflitto pratico di giudicati. In altri termini mentre nel conflitto logico sono pur sempre rapporti o diritti autonomi legati da un vincolo di dipendenza, il conflitto pratico si ha quando il contrasto di giudicati verte sullo stesso diritto, per cui in un processo quel diritto viene considerato esistente e in un altro lo stesso diritto viene considerato inesistente. anche vero che la trattazione simultanea nello stesso processo di pi cause, potrebbe avere unincidenza negativa sulla lunghezza dei processi, perch una cosa trattare una singola causa e altra trattarne cinque insieme con pluralit di parti che potranno sollevare eccezioni diverse. chiaro che la trattazione simultanea pu incidere negativamente sulla rapida definizione delle singole cause, perch ne rende pi complesso lo svolgimento della trattazione e la istruzione della causa e potrebbe finire col rallentarle che altrimenti potrebbero essere decise pi rapidamente. Fra queste esigenze che possono entrare in collisione, da un lato leconomia e larmonia delle decisioni e dallaltro la rapida decisione delle controversie, bisogna capire se privilegiare se il giudicato o la durata. Larmonia dei giudicati un valore per non vi nessuna norma, sia il codice che la Costituzione, che la tutela espressamente, tanto vero che le cause potrebbero essere proposte separatamente. Invece la ragionevole durata del processo sancita dal 1999 nellart. 111 Cost. e gi prima dalla Convenzione di Roma per cui una garanzia di rango costituzionale da preferire alleconomia processuale e allarmonia dei giudicati. Del resto la disciplina della connessione assicura il simultaneus processus, purch non sia di ostacolo alla rapida definizione delle cause. La connessione regolata lart. 40 c.p.c. istituto per il quale ci sono dei limiti entro cui la connessione pu essere eccepita o rilevata dufficio dalle parti. Lart. 40 primo comma dispone: Se sono proposte davanti a giudici diversi pi cause, le quali per ragioni di connessione possono essere decise in un solo processo (cio le due domande sono state proposte separatamente), il
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giudice fissa con ordinanza alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria, davanti al giudice della causa principale e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito. Quindi anche nella connessione opera il criterio della prevenzione, per cui la causa iniziata prima dovrebbe trovarsi pi avanti rispetto a quella iniziata dopo. Tuttavia il secondo comma dispone: La connessione non pu essere eccepita dalle parti n rilevata dufficio dopo la prima udienza (cio ludienza di trattazione, per cui se nessuno la eccepisce o la rileva le cause proseguono separatamente), e la rimessione non pu essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente lesauriente trattazione e decisone delle cause connesse. Se viene eccepita o rilevata la connessione il giudice della causa accessoria o successivamente adito, con ordinanza41 la dichiara e fissa un termine per la riassunzione innanzi al giudice preventivamente adito, ma la parte che non ritiene che vi sia una connessione pu impugnare lordinanza attraverso il regolamento necessario di competenza dinanzi la Corte di cassazione. Non pu essere ordinata la connessione anche quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente lesauriente trattazione e decisione delle cause connesse, cio quando caricarsi laltra causa significa rallentare la prima causa per cui pu essere ordinata solo se consente lesauriente trattazione e decisione di entrambe. Linteresse del legislatore ad assicurare una rapida definizione della causa ancora pi evidente nellart. 103 c.p.c. sul litisconsorzio facoltativo, il cui presupposto la connessione, che al secondo comma dispone: Il giudice pu disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la separazione delle cause (quindi sono cause riunite secondo il principio simultaneus processus), se vi istanza di tutte le parti, ovvero quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe pi gravoso il processo, e pu rimettere al giudice inferiore la causa di sua competenza. Quindi sempre possibile la separazione su accordo delle parti (naturalmente la parte che ha torto non ha interesse a che la causa sia decisa prima), oppure rimessa al potere discrezionale del giudice rispetto su cui la parte non pu nulla e per questo per la Reali il codice diminuisce le garanzie delle parti, perch la parte non pu proporre alcuna impugnazione se il giudice non dispone la separazione delle cause. Quindi anche per il diritto positivo il valore da privilegiare la rapida definizione delle cause. I tipi di connessione possono essere diversi e tra questi la connessione soggettiva, quando le cause hanno in comune solo lelemento soggettivo (le parti), cio sono proposte da o contro la stessa parte, per esempio lattore agisce contro il convenuto chiedendo il risarcimento del danno per responsabilit aquiliana, cagionato dal cane che questi aveva in custodia e con loccasione propone contro lo stesso convenuto la domanda di restituzione di una cosa che gli aveva dato in comodato. Le due cause non hanno niente in comune da un punto di vista soggettivo, ma sono proposte dallattore nei confronti dello stesso convenuto e in questo caso la riunione dei processi potrebbe complicarne notevolmente lo svolgimento, perch le due cause non hanno niente in comune. Lunica esigenza quella delleconomia processuale, in quanto lattore iscriver una sola volta la causa a ruolo, nominer una sola volta il difensore e quindi solo un risparmio dellattivit iniziale. Per questo motivo la connessione soggettiva disciplinata dallart. 104 c.p.c. (Pluralit di domande contro la stessa parte): Contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo pi domande anche non altrimenti connesse, purch sia osservata la norma dellart. 10 secondo comma. Il secondo comma dellart. 10 stabilisce come si determina la competenza per valore, disponendo che le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano tra loro . Sostanzialmente lart. 104 stabilisce che lattore pu proporre pi domande, non altrimenti connesse, contro la stesso convenuto nello stesso processo, ma deve osservare lart. 10 c.p.c. per cui il valore delle due domande si somma e quindi se in una si chiede il risarcimento del danno di 10.000 , mentre nellaltra la cosa data in comodato vale 500 (domande che se proposte
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Prima del d.lgs. 69/2009 era prevista con sentenza. 68

separatamente apparterebbero alla competenza per materia e per valore di giudici diversi) se lattore decide di proporle insieme le deve sommare e quindi il valore sar di 10.500 e deve proporre la domanda davanti al tribunale, giudice competente per la somma dei valori delle domande, e questa lunica variazione che il legislatore consente. Il legislatore vuole che le domande connesse siano proposte insieme, il problema sorge se queste appartengono alla competenza per materia, valore o territorio di giudici diversi, quindi dovrebbero essere trattate innanzi ad uffici giudiziari diversi. Il legislatore, per realizzare la simultanea trattazione ab origine e in corso di causa, prevede delle deroghe alla competenza per ragioni di connessione e quindi che la domanda possa essere proposta davanti ad un giudice diverso rispetto a quello che sarebbe competente in base agli ordinari criteri di competenza per territorio, per materia e per valore. Lunica deroga al principio della competenza ammessa solo per la somma dei valori, in quando pi domande possono essere proposte nello stesso processo solo se tutte rientrano nella competenza per materia, territorio e valore dello stesso ufficio giudiziario, perch si tratta di un tipo di connessione molto labile, essendo gli oggetti completamente diversi, per cui una connessione soggettiva che d luogo al c.d. cumulo oggettivo, giustificata solo da una limitatissima esigenza di economia processuale non avendo le cause nessun elemento oggettivo in comune. Il legislatore d la possibilit allattore di proporre le domande soggettivamente connesse nello stesso processo, ma a condizione che le domande rientrino nella competenza dello stesso ufficio giudiziario, altrimenti questa trattazione simultanea non si potr realizzare. Diversa la connessione oggettiva, cio per le cause che hanno in comune lelemento oggettivo (il petitum o la causa pretendi o entrambi) presentano un vincolo pi forte fra loro, tant che il legislatore in taluni casi consente, al fine di favorire la trattazione simultanea, la deroga alla competenza per ragioni di connessione oggettiva. Dobbiamo distinguere tra connessione oggettiva propria ed impropria di cui quella propria a sua volta si distingue in semplice e qualificata in particolari ipotesi. La connessione oggettiva impropria disciplinata dallart. 103 c.p.c.: Pi parti possono agire o essere convenute nello stesso processo, quando tra le cause che si propongono esiste una connessione per loggetto o per il titolo (connessione oggettiva propria) dal quale dipendono, oppure quando la decisone dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni (connessione oggettiva impropria). Si dice impropria perch queste due cause non sono connesse per loggetto o per il titolo, ma solo dalla necessit di risolvere identiche questioni, che oltretutto il legislatore neanche precisa quali questioni sono. Dottrina e giurisprudenza ritengono che il legislatore si riferisca alle questioni di diritto o di fatto dalla cui soluzione pu dipendere la decisione di due o pi cause. Per esempio la connessione impropria si verifica con maggior frequenza nelle controversie di lavoro. I rapporti di lavoro con lo stesso datore di lavoro, spesso sono disciplinati nello stesso modo in base a contratti standard (contratti collettivi o individuali), per cui pu essere che pi lavoratori agiscano chiedendo al datore di lavoro una differenza retributiva o una indennit sulla base di una norma o ad una clausola del contratto di lavoro che uguale ad altri lavoratori, ma che pu dare adito ad interpretazioni diverse. I contratti di lavoro sono stipulati nello stesso modo, con lo stesso contenuto, per qui la connessione non per loggetto o per il titolo perch il diritto che ciascun lavoratore fa valere autonomo rispetto al diritto dellaltro lavoratore e non per il titolo perch ciascuno stipula un proprio contratto di lavoro, quindi questi diritti sono diversi e si basano su titoli autonomi (i singoli contratti di lavoro), in comune hanno il fatto che lesistenza di questo diritto dipende dalla interpretazione della stessa norma o clausola contrattuale, cio dalla soluzione della stessa questione di diritto. Questo un motivo per riunire e trattare insieme cause del tutto autonome, perch riguardano diritti e titoli differenti che fanno capo a ciascun lavoratore nei confronti del datore di lavoro, per la

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decisone dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni di diritto e questo motivo per favorire la trattazione simultanea. Unaltra ipotesi quella relativa ai contratti stipulati mediante sottoscrizione di moduli o formulari, se dallinterpretazione di una stessa clausola dipende il diritto di ciascun consumatore. La connessione oggettiva impropria una connessione debole perch i diritti e i petita sono autonomi per cui le cause potrebbero andare avanti ciascuno per proprio conto. Il legislatore vuole che siano trattate insieme per una questione di economia processuale e di uniformit di precedenti giurisprudenziali che per un valore molto relativo, perch (diversamente dagli ordinamenti anglosassoni) nel nostro ordinamento il precedente non ha efficacia vincolante, anzi riconosciuta la possibilit che si formino delle decisioni sulle stesse questioni di diritto anche in contrasto fra loro. Comunque le cause possono essere trattate insieme solo se tutte rientrino nella competenza dello stesso ufficio giudiziario, perch se appartengono alla competenza per materia, valore o territorio di giudici differenti il processo simultaneo per connessione oggettiva impropria non potr essere realizzato, per cui la connessione impropria non consente la possibilit di deroghe alla competenza per favorire la trattazione simultanea. La connessione oggettiva propria semplice, rispetto alla quale sono previste deroghe alla competenza, si ha quando la connessione per loggetto o per il titolo ed prevista: dallart. 33 c.p.c. sotto il profilo delle deroghe alla competenza per ragioni di connessione, dalla prima parte del primo comma dellart. 103 c.p.c. quando le cause sono proposte da pi parti che agiscono insieme nello stesso processo. Individuare il giudice competente nella connessione oggettiva lart. 33 c.p.c. - cumulo soggettivo: Le cause contro pi persone che a norma degli articoli 18 e 19 dovrebbero essere proposte davanti a giudici diversi, se sono connesse con loggetto o per il titolo possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse, per essere decise nello stesso processo. Si tratta di pi cause proposte contro pi persone diverse connesse per loggetto o per il titolo tant che lart. 33 rubricato cumulo soggettivo ed unipotesi molto diversa rispetto alla connessione soggettiva42. Infatti la connessione soggettiva da origine ad un cumulo oggettivo di cause, mentre la connessione oggettiva da luogo ad un cumulo soggettivo di cause43. La competenza si determina sulla base della residenza o del domicilio, per cui abbiamo due cause che lattore propone contro soggetti che hanno domicilio o residenza diversi e ci implica che queste cause dovrebbero essere trattate davanti a giudici diversi (ad esempio il giudice di Taranto e quello di Bari), ma la connessione oggettiva crea un legame particolarmente intenso perch prevista la possibilit di deroga al foro generale di uno dei due convenuti (persona fisica o giuridica, ex artt. 18 19), per favorire la trattazione congiunta della causa davanti allo stesso ufficio giudiziario. Lattore, cio, pu scegliere di proporre la causa davanti ad uno dei giudici competenti, consentendo la deroga al principio generale della competenza, costituito dalla residenza o domicilio del convenuto, per favorire la trattazione simultanea delle cause, connesse per loggetto o per il titolo, dinnanzi allo stesso ufficio giudiziario. Un ipotesi di connessione oggettiva per loggetto si ha quando il proprietario propone unazione di rivendica di un bene nei confronti di due compossessori del bene, uno residente a Taranto laltro a Torino, ed in questo caso lattore potr proporre la domanda innanzi al giudice che competente per uno dei luoghi in cui ha residenza o domicilio dei due convenuti. Un esempio di connessione oggettiva per il titolo, cio relativo al fatto costitutivo del diritto, lincidente stradale che ha provocato un pluralit di danneggiati oppure il creditore che agisce nei confronti di condebitori ciascuno dei quali tenuto a pagare una somma di denaro per la sua parte (siamo nellambito di obbligazioni divisibili), quindi il titolo (lobbligazione) e il fatto costitutivo
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Pi cause proposte contro la stessa persona danno luogo al cumulo oggettivo, cio oggetti completamente diversi contro la stessa persona cumulati nello stesso processo. 43 Una o pi domande connesse per oggetto o per titolo contro persone diverse. 70

del diritto del creditore lo stesso. In questi caso lattore pu far valere i suoi diritti nello stesso processo in deroga alla regola generale sulla competenza per territorio, fermo restando la possibilit per lattore di presentare la domanda nei confronti dei condebitori separatamente e ciascuno risponder per la sua quota, essendo diritti soggettivamente diversi possono essere fatti valere autonomamente. Altra ipotesi di diritto e fatto costitutivo insieme si ha nellambito delle impugnazioni di una delibera assembleare condominiale in cui identico il fatto costitutivo e il diritto che si fa valere. In tutti questi casi lattore ha una possibilit in pi in quanto le cause possono essere trattate nello stesso processo, in deroga al foro generale della competenza. Nelle obbligazioni dove foro generale la residenza o domicilio del convenuto, ma competente anche il giudice del luogo dove sorta lobbligazione; nellipotesi di due convenuti residenti in due luoghi diversi (Torino e Taranto), se lobbligazione sorta a Bari, per la giurisprudenza, contrariamente alla dottrina, lattore non pu iniziare il processo a Bari sulla base della lettera della norma perch lart. 33 c.p.c. fa riferimento esclusivamente agli artt. 18 e 19 c.p.c. ed al fatto che la causa possa essere proposta davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una delle parti, non cita il giudice del luogo in cui sorta lobbligazione. La giurisprudenza interpreta la norma in termini molto rigorosi per cui la deroga possibile solo a favore del giudice del luogo in cui uno dei due convenuti ha residenza o il domicilio, ma non del giudice competente in base ad altri criteri, come quello speciale delle obbligazioni. La connessione oggettiva propria qualificata prevista dallart. 31 allart. 36 c.p.c. (escluso lart. 33) ed qualificata perch sono tutte ipotesi tipiche: connessione per accessoriet (art. 31), per garanzia (art. 32), per pregiudizialit di pendenza (art. 34), per compensazione (art. 35), per riconvenzione (art. 36). La connessione per accessoriet regolata dallart. 31 c.p.c. (cause accessorie): La domanda accessoria pu essere proposta al giudice territorialmente competente per la domanda principale affinch sia decisa nello stesso processo, osservata, quanto alla competenza per valore, la disposizione art. 10 secondo comma (le domande proposte contro la stessa persona devono essere sommate, ad esempio gli interessi si sommano al capitale). Ci sono due domande (principale e accessoria), di competenza di giudici diversi, di cui la domanda accessoria basata su un titolo autonomo, ma fondata sul titolo della domanda principale e quindi c una stretta correlazione fra le due domande. Ad esempio nel contratto di mutuo nellipotesi in cui il mutuante (chi concede il mutuo) proponga una domanda per la restituzione del capitale o della cosa data in mutuo al mutuatario ed unaltra domanda per il pagamento degli interessi sul mutuo. Questultima una domanda autonoma, per accessoria perch ha il suo fondamento, il suo titolo, nella domanda principale perch se viene rigettata la domanda principale di restituzione del capitale dato in mutuo, dovr essere rigettata anche quella relativa al pagamento degli interessi, viceversa se viene accolta la domanda principale dovr essere accolta anche la domanda accessoria perch strettamente legata alla principale. Quindi la domanda accessoria in caso di rigetto viene assorbita dal rigetto della domanda principale, e allo stesso modo nel caso di accoglimento deve essere a sua volta accolta sempre perch legata alla domanda principale. Domande accessorie sono anche quelle che riguardano la restituzione o il risarcimento dei danni a seguito di annullamento o risoluzione di un contratto (domanda restitutoria) o lipotesi in cui il possessore agisce perch viene turbato il suo possesso chiedendo laccertamento della turbativa e la rimessione in pristino (ripristino dello stato dei luoghi) e il risarcimento del danno, anche queste ultime sono domande accessorie rispetto alla principale (laccertamento della turbativa). Lart. 31 c.p.c. deroga alla competenza per territorio stabilendo che la domanda accessoria per la quale sarebbe competente territorialmente un determinato giudice, pu essere proposta davanti al giudice territorialmente competente per la domanda principale. Per cui se per la domanda accessoria fosse competente il giudice di Torino e per la principale il giudice di Bari, lattore ha la facolt di proporre entrambe le domande innanzi al giudice di Bari.
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Altra ipotesi di connessione qualificata la connessione per garanzia ex art. 32 c.p.c. (Cause di garanzia): La domanda di garanzia pu essere proposta al giudice competente per la domanda principale, affinch sia decisa nello stesso processo, qualora essa ecceda la competenza per valore del giudice adito, questi rimette entrambe le cause al giudice superiore, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione. Il rapporto di garanzia si ha quando un soggetto, il garante, si obbliga ad indennizzare un altro soggetto, il garantito, dalle conseguenze delleventuale soccombenza di questultimo nel processo. Bisogna distinguere tra garanzia propria ed impropria ed un esempio tipico di garanzia si ha nei contratti di compravendita, perch tra le obbligazioni del venditore vi quella di garantire il compratore dallevizione (ex art. 1476 c.c.), cio se un terzo afferma di vantare dei diritti sulla cosa venduta, il compratore potr chiamare in causa il venditore (ex art. 1485 c.c.) e se il terzo risulta titolare del bene dovr restituire il prezzo al compratore (ex art. 1479 c.c.), oltre a dover risarcire i danni (ex art. 1483 c.c.). una tipica ipotesi di garanzia perch il venditore obbligato, per legge, a tenere indenne il compratore dalleventuale soccombenza che possa derivare dal processo instaurato nei suoi confronti da un terzo che rivendica dei diritti sulla cosa. Ulteriore esempio quello della fideiussione, dove il fideiussore si obbliga a garantire i debiti di un altro soggetto e che ha poi il diritto di regresso (di rivalsa) nei confronti del debitore. La garanzia si distingue in propria ed impropria: La garanzia propria quando si fonda nella legge o nella domanda principale e costituisce oggetto della domanda dedotta in giudizio, ad esempio nel caso della fideiussione e nella garanzia per levizione. La garanzia impropria si fonda in un rapporto distinto da quello dedotto in giudizio, esempio tipico quello della garanzia delle vendite a catena. Se si acquista un oggetto il venditore ne risponde per eventuali i vizi della cosa, ma questi a sua volta potr chiamare in garanzia il grossista che gli ha venduto il bene e questultimo il produttore del bene. Tutte queste domande danno luogo a cause separate, ma sono collegate per garanzia da un fatto eccezionale, cio che la stessa merce stata venduta pi volte, per sono rapporti autonomi e per questo si parla di garanzia impropria. Questa distinzione fondamentale ai fini dellapplicazione dellart. 32 c.p.c. in quanto la giurisprudenza afferma che questa norma si applica soltanto nelle ipotesi di garanzia propria. Significa che nelle ipotesi di garanzia impropria non ci potr essere deroga alla competenza, pertanto le diverse cause, per esempio tra negoziante ed acquirente finale, potranno essere trattate nello stesso processo solo se rientrino tutte nella competenza per materia, valore e territorio dello stesso ufficio giudiziario. Viceversa, dalla lettera dellart. 32, si desume che nella garanzia propria possibile derogare alla competenza, perch la domanda di garanzia pu essere proposta al giudice competente per la causa principale, affinch sia decisa nello stesso processo; sicch sulla domanda di garanzia possibile derogare alla competenza proponendo innanzi al giudice competente per la domanda principale. Inoltre, qualora la domanda di garanzia ecceda la competenza per valore del giudice adito per la causa principale, questi deve rimettere entrambe le cause innanzi ad un giudice superiore competente per valore, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa innanzi al giudice superiore. Quindi c la possibilit di derogare alla competenza per territorio, ma anche per valore, anche se per queste deroghe vengono superate da unaltra disposizione. In precedenza tali disposizioni creavano pi problemi perch avevano maggiore possibilit di applicazione quando in primo grado i giudici erano tre: il conciliatore, il pretore ed il tribunale con competenze di valore diverse. Oggi, invece, quando si pone un problema di competenza tra giudice di pace e tribunale, lart 40 c.p.c. prevede che la causa vada proposta davanti al tribunale, per cui viene risolto il problema della competenza in verticale, in quanto se c connessione tra una causa che appartiene alla competenza del giudice di pace ed unaltra al tribunale, la questione di competenza sempre risolta in favore del tribunale.
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In sostanza queste norme trovano applicazione soprattutto con riferimento alla competenza per territorio, cio quando sulla domanda di garanzia e su quella principale ci sono giudici competenti territorialmente diversi e quindi lart. 32 c.p.c. dispone che la domanda di garanzia potr essere proposta innanzi al giudice territorialmente competente per la domanda principale. Altra ipotesi di connessione quella prevista dallart 34 c.p.c. (Accertamenti incidentali) che disciplina la connessione per pregiudizialit di pendenza: Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a questultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui.Si ha nellipotesi in cui, nel corso del processo, sorge una questione pregiudiziale che, per legge o esplicita domanda di una delle parti, deve essere decisa con efficacia di giudicato. In senso letterale una questione pregiudiziale deve essere decisa prima rispetto alla sentenza di merito, per lart 34 c.p.c. non si riferisce a qualsiasi questione pregiudiziale, ma in particolare a quella di pendenza in senso tecnico, cio una questione che ha per oggetto il cosiddetto fatto-diritto ossia un vero e proprio diritto che costituisce il presupposto logico necessario della fattispecie, da cui deriva un altro diritto o rapporto come fatto costitutivo estintivo o impeditivo. Lart. 34 c.p.c. quindi si riferisce alla connessione per pregiudizialit di pendenza in senso tecnico, cio alla connessione che pu esistere dal particolare collegamento fra due diritti o due rapporti giuridici sostanziali autonomi, di cui luno costituisce il presupposto logico-giuridico per lesistenza o inesistenza dellaltro. Per esempio il diritto al mantenimento dipende dal rapporto di filiazione che questione pregiudiziale allo stesso diritto al mantenimento, ma anche un rapporto autonomo che diventa costitutivo per la fattispecie del diritto al mantenimento. Altro esempio, il caso in cui lattore agisce in giudizio per il risarcimento del danno derivato dalla caduta di un cornicione o un vaso da un balcone, per cui lattore agisce nei confronti del proprietario dellimmobile, mentre il convenuto nega di essere il proprietario: la soluzione della questione sulla propriet dellimmobile pregiudiziale rispetto alla questione del risarcimento del danno, perch ci sar il diritto al risarcimento del danno in quanto il convenuto che ha sollevato la questione sia proprietario. La norma afferma che il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale, significando che ci sono dei casi stabiliti dalla legge in cui necessariamente il giudice deve decidere la questione pregiudiziale con efficacia di giudicato. In questa ipotesi rientrano tutti i casi in cui la questione pregiudiziale riguardi lo stato e la capacit delle persone sulle quali il giudice deve decidere, per legge, con efficacia di giudicato, oppure pu essere la parte a chiedere che decida con efficacia di giudicato. Se n la legge o n la parte chiedono che il giudice decida con efficacia di giudicato la questione dovr essere risolta dal giudice senza efficacia di giudicato, in sostanza il giudice pu conoscere le questioni pregiudiziali incidenter tantum, cio senza efficacia di giudicato a meno che non sia la legge o una delle parti a chiedergli di decidere con efficacia di giudicato. Quindi, sulla base dellart. 34, sulle questioni pregiudiziali bisogna distinguere tra punto pregiudiziale, questione pregiudiziale e domanda pregiudiziale. Il punto pregiudiziale si ha quando il diritto che costituisce il presupposto per lesistenza di un altro diritto, per esempio la qualit di proprietario rispetto al diritto al risarcimento del danno, non contestato dal convenuto: se lattore agisce per il risarcimento del danno ed il convenuto non contesta il suo essere proprietario, il giudice lo considera un punto pregiudiziale pacifico, perch nessuno lo ha contestato. Se, invece, il convenuto contesta quella qualit, per esempio quella di proprietario di un bene rispetto il diritto al risarcimento oppure di erede rispetto un debito ereditario, tale contestazione rende quel punto controverso, non pi pacifico, determinando cos il sorgere di una questione pregiudiziale che il giudice deve risolvere solo al fine di stabilire se sussista o meno il risarcimento
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del danno, quindi nellambito dello stesso processo e senza efficacia di giudicato, perch nessuno gli ha chiesto di decidere con efficacia di giudicato. La questione pregiudiziale mira soltanto ad ottenere il rigetto della domanda dellattore che viene contestata, ma rimane allinterno dello stesso processo in quanto il giudice deve comunque risolvere la questione contestata e lo fa nella sentenza, ma senza efficacia di giudicato e cio la questione potr essere riproposta in un altro processo perch non si formato il giudicato sulla qualit di proprietario, per cui pu essere rimessa in discussione in un altro processo. Un esempio si ha nellipotesi disciplinata dallart. 124 (Vincolo di precedente matrimonio): Il coniuge pu in qualunque tempo impugnare il matrimonio dell'altro coniuge; se si oppone la nullit del primo matrimonio, tale questione deve essere preventivamente giudicata. Se il convenuto non solo contesta di essere il proprietario, ma chiede un accertamento negativo e cio che non lui il proprietario, in questo caso il convenuto propone una vera e propria domanda di accertamento incidentale, perch viene proposto nel corso del processo gi instaurato. La domanda di accertamento incidentale connessa per pregiudizialit ed in questo caso il giudice deve decidere con efficacia di giudicato, ma deve anche essere competente, mentre se rimane a semplice questione il problema della competenza non si pone perch il giudice la conosce solo ai fini di accogliere o meno la domanda. Sorge allora il problema della competenza, cio verificare se il giudice adito sulla domanda, diventata ora dipendente, sia competente anche sulla domanda principale. Questo problema risolto dallart. 34 c.p.c. disponendo che il giudice adito rimette tutta la causa al giudice superiore assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti al giudice superiore, pertanto il simultaneus processus si celebrer innanzi a questo. Viene cos derogata la competenza del giudice adito sulla prima domanda, poi diventata domanda dipendente, ed entrambe le cause verranno trattate e decise dinnanzi al giudice superiore competente per materia o per valore sulla domanda pregiudiziale. Un problema che si pu porre se il giudice adito ha una competenza per materia inderogabile sulla prima domanda e si poneva in passato per il pretore in quanto aveva una competenza inderogabile in materia di lavoro, oggi invece il problema si pu porre con riferimento alle sezioni specializzate (tribunale per i minorenni o le sezioni specializzate agrarie) che hanno una competenza specializzata per materia, per cui lufficio giudiziario non pu rimettere la sua domanda al giudice superiore, perch questo incompetente per materia essendo la competenza per materia non derogabile (lo stesso avviene per la competenza per territorio inderogabile) a differenza di quanto avviene con la competenza per valore e per territorio. Lart. 34 c.p.c. prevede che si realizzi il simultaneus processus davanti al giudice superiore, ma se tale simultaneo processo non si pu realizzare, quindi il giudice inferiore non pu rimettere la causa al giudice superiore perch ha una competenza per materia inderogabile sulla domanda, il giudice della domanda dipendente deve sospendere il suo processo in attesa che il giudice superiore si pronunci con efficacia di giudicato sulla domanda pregiudiziale, quindi poi il processo riprender dopo eventualmente che il giudice si sia pronunciato. Lart. 35 c.p.c. (Eccezione di compensazione) stabilisce che: Quando opposto in compensazione un credito che contestato ed eccede la competenza per valore del giudice adito, questi, se la domanda fondata su un titolo non controverso o facilmente accertabile, pu decidere su di essa e rimettere le parti al giudice competente per la decisione relativa alleccezione di compensazione, subordinando, quando occorre, lesecuzione della sentenza alla prestazione di una cauzione; altrimenti provvede a norma dellarticolo precedente. il caso in cui il convenuto eccepisce in giudizio allattore che rivendica un credito pecuniario, lesistenza di un controcredito vantato nei confronti dello stesso attore, cio fa valere un vero e proprio diritto. La compensazione uno dei modo di estinzione delle obbligazioni per quantit corrispondenti aventi per oggetto somme di denaro e ricorre quando fra le parti ci sono reciproci rapporti obbligatori di credito e debito.

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Stando allart. 34 c.p.c. trattandosi di una eccezione di compensazione, il giudice dovrebbe conoscerne incidenter tantum, per questa una ipotesi in cui per legge il giudice deve decidere con efficacia di giudicato, perch lo prevede lart. 35, tanto vero che si pone il problema della competenza e la possibilit che venga applicato lart. 34, cio che entrambe le cause siano rimesse al giudice superiore se quello adito non competente per valore sul controcredito eccepito dal convenuto. La dottrina ritiene che questa sia una di quelle ipotesi per cui, per legge, il giudice deve decidere sulla questione con efficacia di giudicato. Ai sensi dellart. 35 leccezione del convenuto deve avere due presupposti si deve trattare di un credito contestato e deve essere eccedente la competenza per valore del giudice adito, in quanto per una domanda competente il giudice di pace, per laltra il tribunale. Al contrario se la domanda proposta dallattore fondata su un titolo non controverso (per esempio il convenuto non ha contestato il credito) o se facilmente accertabile ( accertabile su una prova documentale), il giudice adito pu decidere sulla domanda per cui se ritiene esistente il credito emette una sentenza di condanna con riserva delle eccezioni essendo un provvedimento sommario, cio senza andare a delibare (ad analizzare) leccezione sollevata dal convenuto, ma riserva la decisione sulla eccezione al giudice superiore, perch lui non il giudice competente per valore. In questo caso il giudice, nel momento in cui condanna il convenuto al pagamento di una determinata somma di denaro, potr subordinare lesecuzione della sentenza alla prestazione di unidonea cauzione, perch il giudice che dovr decidere sulleccezione relativa al controcredito potrebbe ritenere quelleccezione fondata per cui bisogner recuperare quella somma. In sintesi il giudice non competente per valore sulleccezione di compensazione e sempre che la condanna iniziale sia fondata su un titolo non controverso o facilmente accertabile, decide sulla domanda e rimette leccezione di compensazione al giudice superiore affinch decida. Altra possibilit che il giudice applichi lart. 34 c.p.c. quando non ci sono i presupposti previsti dallart. 35 c.p.c. perch magari anche la prima domanda ha per oggetto un credito controverso oppure rientra nella scelta perch ci sono dei problemi che richiedono accertamenti pi lunghi. In questo caso lart. 35 stabilisce che si applica lart. 34 c.p.c. significando che il giudice potr rimettere entrambe le cause davanti al giudice superiore (la domanda del credito vantato dallattore e quella del controcredito vantato dal convenuto) per essere decise nello stesso processo e questo comporta una deroga alla competenza del giudice inizialmente adito, competente sulla prima domanda. Ultima ipotesi di connessione qualificata la riconvenzione, cio la domanda riconvenzionale (art. 36 c.p.c.) proposta dal convenuto che una vera e propria domanda rispetto a quella formulata dallattore. Lart. 36 - cause riconvenzionali: Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dallattore o da quello che gi appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purch non eccedono la sua competenza per materia o valore; altrimenti le disposizioni dei due articoli precedenti. Questa un particolare tipo di domanda riconvenzionale proposta dal convenuto, che diviene attore in riconvenzione, che dipende dal titolo dedotto in giudizio dallattore. Ad esempio lattore chiede al convenuto il pagamento del prezzo derivante da un contratto di compravendita e il convenuto, a sua volta, domanda la consegna del bene: quella del convenuto una vera e propria domanda perch ha per oggetto un diritto autonomo che, per, dipende dallo stesso titolo dedotto in giudizio dallattore (il contratto di compravendita stipulato). La domanda perfettamente compatibile con quella dellattore, perch il convenuto non contesta lesistenza del contratto, ma sta solo chiedendo al giudice di condannare lattore alla consegna della cosa ed una domanda riconvenzionale che rientra nellart. 36, in quanto la domanda del convenuto dipende dal titolo dedotto in giudizio dallattore. Lart. 167 c.p.c. (comparsa di risposta) prevede che se il convenuto vuole proporre domanda riconvenzionale lo deve fare, a pena di decadenza, nel suo primo atto difensivo (comparsa di riposta), costituendosi 20 giorni prima delludienza in cancelleria (art. 166), se non lo fa in questo
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termine non potr pi proporre la domanda riconvenzionale, ma potr sempre proporre una domanda in via autonoma in un altro giudizio. Altra ipotesi la domanda riconvenzionale che dipende dal titolo che gi appartiene alla causa come mezzo di eccezione. Per esempio lattore che agisce in giudizio contro il convenuto per chiedere il pagamento del prezzo oppure ladempimento del contratto, mentre il convenuto eccepisce linadempimento dellattore oppure leccessiva onerosit e chiede la risoluzione del contratto. Quella del convenuto una vera e propria domanda riconvenzionale, perch la domanda di risoluzione ha un proprio petitum (si chiede al giudice una sentenza costitutiva) che dipende dal titolo che gi appartiene alla causa come mezzo di eccezione (linadempimento dellattore o leccessiva onerosit), per cui il convenuto non si limita a far valere il fatto estintivo, ma propone una vera e propria domanda fondata nel fatto estintivo, cio la domanda di risoluzione del contratto o anche il risarcimento del danno. A differenza dellaltra, questa domanda riconvenzionale incompatibile con la domanda dellattore e costituisce uno sviluppo della difesa del convenuto, perch il giudice accoglier la domanda dellattore che pretende lesecuzione del contratto, cio il pagamento del prezzo, oppure dar ragione il convenuto accertando linadempimento e dichiarando la risoluzione del contratto. Le domande pertanto sono incompatibili e la domanda riconvenzionale rappresenta uno sviluppo ulteriore della difesa del convenuto. Mentre nel primo caso le due domande erano compatibili, laccoglimento delluna non escludeva laccoglimento dellaltra, nella seconda ipotesi il giudice dovr accogliere una delle due domande e necessariamente rigettare laltra. Unipotesi particolare la reconventio reconventionis, cio la riconvenzionale della riconvenzionale, che pu essere proposta dallattore e si ha quando lattore propone una domanda nei confronti del convenuto, il convenuto propone domanda riconvenzionale nei confronti dellattore, lattore sulla base della riconvenzionale propone un ulteriore domanda riconvenzionale. Per molto tempo si discusso se la reconventio reconventionis fosse ammissibile, oggi il problema non si pone pi perch la riforma del 2005 (seguita a quella del 1990) lha implicitamente prevista allart. 183 c.p.c. quinto comma prevedendo che lattore pu proporre domanda riconvenzionale nei confronti del convenuto, entro il termine preclusivo nelludienza di trattazione e pertanto viene ammessa implicitamente che la domanda riconvenzionale possa essere proposta anche dallattore. Per esempio se lattore agisce in giudizio per chiedere il pagamento di una somma di denaro sulla base di un contratto, il convenuto propone domanda riconvenzionale eccependo la nullit del contratto e lattore a sua volta potrebbe proporre una reconventio reconventionis, come conseguenza della domanda riconvenzionale del convenuto, chiedendo la restituzione della cosa oppure lingiustificato arricchimento del convenuto. Se il giudice inizialmente adito competente sulla domanda riconvenzionale proposta dal convenuto, lart. 36 c.p.c. prevede che il giudice decider entrambe con efficacia di giudicato, trattandosi di vere e proprie domande. Invece, se il giudice non incompetente sulla riconvenzionale, lart. 36 richiama gli artt. 34 e 35 c.p.c. significando che il giudice pu: Ex art. 35 - se la domanda iniziale si fonda su un titolo non controverso o facilmente accertabile il giudice decide sulla domanda principale e rimette al giudice competente per materia o per valore la domanda riconvenzionale, cio viene separata la decisione sulle due domande. Il problema quello di tutelare lattore contro labuso del diritto di difesa del convenuto che potrebbe proporre una domanda riconvenzionale o una eccezione di compensazione, anche completamente infondata, solo al fine pretestuoso di far prendere tempo. Ex art. 34 - se il titolo controverso o non facilmente accertabile il giudice rimette entrambe le domande, principale e riconvenzionale, al giudice superiore che competente per materia o per valore sulla riconvenzionale. Le ipotesi di connessione qualificata si riferiscono tutte alla possibilit che le domanda ab origine siano proposte davanti allo stesso ufficio giudiziario oppure ad una domanda che sia nata nel corso
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di un processo gi instaurato, come la riconvenzionale o la domanda di accertamento incidentale, e siano decise innanzi allo stesso giudice. Tuttavia il fenomeno della connessione pu anche riguardare cause che sono state proposte separatamente, infatti lart. 40 c.p.c. nei primi due commi disciplina la connessione stabilendo che se sono proposte innanzi a giudici diversi pi cause le quali, per ragione di connessione, possono essere decise nello stesso processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito. La connessione pu essere eccepita dalle parti o rilevata dufficio, ma non oltre la prima udienza di trattazione, fermo restando poi la possibilit di separazione delle cause. Uno degli ostacoli alla realizzazione del simultaneus processus pu essere costituito, oltre che dalla competenza risolta con la connessione qualificata degli artt. 31 e ss, anche dalla diversit del rito con cui vengono trattate le cause (rito ordinario o speciali, rito in camera di consiglio, ecc.). Se per le due cause sono previsti riti diversi il terzo comma dellart. 40, riformato nel 1990, prevede che nei casi di connessione qualificata le cause, cumulativamente proposte o successivamente riunite debbono essere trattate e decise col rito ordinario, salva per lapplicazione del solo rito speciale quando una di tali cause rientri fra quelle indicate negli artt. 409 (rapporti di lavoro subordinato, di mezzadria, di agenzia, di collaborazione, ecc.) e 442 (controversie in materia di previdenza e di assistenza obbligatorie) c.p.c. Quindi se ci sono due cause connesse ed una deve essere trattata col rito ordinario, laltra col rito speciale, prevale il rito ordinario, per cui anche quella per la quale previsto il rito speciale dovr essere trattata con rito ordinario. Invece se si tratta del rito del lavoro, in uno dei casi previsti dagli artt. 409 e 442, si ha la prevalenza del rito del lavoro su quello ordinario, per cui se per una delle domande connesse previsto il rito del lavoro, entrambe dovranno essere trattate con il rito del lavoro. Invece: Qualora le cause connesse siano assoggettate a differenti riti speciali debbono essere trattate e decise col rito previsto per quella tra esse in ragione della quale viene determinata la competenza o, in subordine, col rito previsto per la causa di maggior valore (art. 40, quarto comma). In altri termini in base alla competenza viene determinato il rito e se questo non possibile, si passa al criterio sussidiario che quello del maggior valore. Infine il d.lgs. n. 5/2003, che disciplina il processo societario, allart. 1 prevede la prevalenza del rito societario anche sul rito ordinario. Quindi nelle cause in materia societaria e di intermediazione bancaria se vi una causa connessa che deve essere trattata con rito ordinario, si applica per entrambe le cause il rito societario. Lultima ipotesi quella in cui ci siano competenze per valore diverse che determinano lappartenenza delle cause al giudice di pace o al tribunale. Le disposizioni dellart. 31 e ss, cio della ipotesi di connessione qualificata, operano in deroga del criterio orizzontale (competenza per territorio), invece per i criteri verticali (valore e materia) se una delle cause connesse appartiene alla competenza del tribunale non si applicano le regole degli art. 31 e ss. perch le domande (sia la principale che quella accessoria) devono essere sempre proposte dinanzi al tribunale e decise nello stesso processo. Al riguardo lart. 40 c.p.c. ultimo comma prevede: Se le cause connesse ai sensi del sesto comma (quindi causa di competenza del giudice di pace connessa con altra del tribunale) sono proposte davanti al giudice di pace e al tribunale, il giudice di pace deve pronunziare anche dufficio la connessione a favore del tribunale. Quindi nel caso in cui le due cause sono state proposte sin dallinizio insieme, entrambe devono essere proposte davanti al tribunale, se questo non accaduto e le due cause sono state proposte separatamente (una davanti al tribunale e laltra al giudice di pace), il giudice di pace pu pronunciare, anche dufficio, la connessione e lo pu fare in qualsiasi momento (non c il limite delludienza di trattazione) e con ordinanza rimettere le parti dinnanzi al tribunale, fissando un termine per la riassunzione della causa. Tutte queste ipotesi di connessione si riferiscono al caso in cui le domande siano proposte davanti ad uffici giudiziari diversi, per cui si pone il problema della competenza del giudice, ma pu anche
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accadere che le domande di cause connesse vengano proposte innanzi a giudici o sezioni diverse, ma dello stesso ufficio giudiziario. In questo caso la disciplina della connessione non pi quella che abbiamo considerato sin ora, ma contenuta nellart. 274 c.p.c. (Riunione di procedimenti relativi a cause connesse) perch non c pi un problema di competenza, ma di ripartizione delle cause allinterno dello stesso ufficio e quindi non ha pi un rilievo esterno, ma interno. Il primo comma dellart. 274 prevede lipotesi in cui le due cause connesse pendano innanzi allo stesso giudice (persona fisica) o alla stessa sezione del tribunale, questi anche dufficio pu disporre la riunione delle due cause innanzi a s in qualsiasi momento. Se il giudice istruttore o il presidente della sezione ha notizia che per una causa connessa pende procedimento davanti ad altro giudice o davanti ad altra sezione dello stesso tribunale, ne riferisce al presidente, il quale, sentite le parti, ordina con decreto che le cause siano chiamate alla medesima udienza davanti allo stesso giudice o alla stessa sezione per i provvedimenti opportuni (art. 274 secondo comma). La connessione dichiarata con ordinanza impugnabile dalla parte con il regolamento necessario, ma nel caso ripartizione allinterno dello stesso ufficio giudiziario la connessione viene rilevata dal presidente del tribunale il quale emette un decreto, per cui il simultaneus processus si realizza lo stesso, ma viene disposto dal capo dellufficio (il presidente del tribunale, sentite le parti) con decreto, stabilendo poi il giudice innanzi al quale le due cause dovranno essere riunite. PROTAGONISTI DEL PROCESSO: IL GIUDICE Il processo un atto di tre persone (pluripersonale): il giudice e le parti (attore e convenuto). Tra le garanzie costituzionali che riguardano direttamente il giudice lart. 111 Cost. ha statuito i principi, per alcuni gi immanenti nellordinamento, della terziet e imparzialit del giudice essenziali a fini del giusto processo regolato dalla legge. Oltre alla Costituzione, il codice di procedura civile prevede due istituti che concorrono ad assicurare la terziet e limparzialit del giudice: lastensione e la ricusazione (artt. 51 e ss. c.p.c.). Sono ipotesi per le quali il giudice potrebbe non essere imparziale per il particolare legame che pu avere con una delle parti del processo o con un difensore di queste oppure proprio in relazione alloggetto della causa, cio il diritto dedotto in giudizio. Sicch per questi istituti la figura del giudice viene in rilievo come persona fisica in relazione al suo legame soggettivo o oggettivo con la causa e non come ufficio giudiziario (come avviene per la competenza e la giurisdizione). Lart. 51 c.p.c. al primo comma prevede alcune ipotesi tassative in cui il giudice ha il dovere di astenersi, alle quali si aggiunge anche unipotesi di astensione facoltativa. Se ricorre una delle ipotesi del primo comma dellart. 51 c.p.c., ma il giudice non si astiene, avendo la parte diritto ad un giudice terzo ed imparziale, in relazione allart. 111 Cost., ha la possibilit di ricusare il giudice considerato non imparziale in via presuntiva dal legislatore. A queste ipotesi di astensione obbligatoria si aggiunge quella facoltativa, cio il giudice pu chiedere di astenersi se ritiene che vi siano delle ragioni valide. Le ipotesi di astensione obbligatoria del giudice sono indicate nei primi 5 numeri del primo comma dellart. 51 e dallart. 10 delle legge 374/91 istitutiva dei giudici di pace. La prima di queste ipotesi si ha quando il giudice ha l'obbligo di astenersi se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto, venendo cos in rilievo il legame del giudice con loggetto della causa. Lipotesi pi eclatante di interesse del giudice nella causa si ha quando egli anche parte nel processo, cio se ha un interesse diretto sul diritto dedotto in giudizio, ed lipotesi pi grave che viola un principio elaborato gi dai romani: nemo iudex in causa propria; cio il giudice non pu essere anche parte nello stesso processo, tuttavia anche unipotesi abbastanza remota. Invece pi probabile che il giudice sia titolare di un diritto connesso con loggetto o con il titolo oppure un diritto dipendente da quello dedotto in giudizio dalle parti, cio interessato
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indirettamente. Quindi se il giudice titolare di un diritto dipendente o comunque connesso con loggetto (per esempio un diritto comune a quello dedotto in giudizio) o anche incompatibile con quello dedotto in giudizio, non pu giudicare in modo sereno e obiettivo ed ecco perch il legislatore prevede che debba astenersi. Il n. 1 dellart. 51 si riferisce ad un interesse diretto (quando il giudice parte del processo) o un interesse indiretto che nasce dalla titolarit di un diritto connesso oggettivamente oppure per pregiudizialit o dipendenza con quello dedotto in giudizio su cui lo stesso giudice chiamato a giudicare. importantissima questa distinzione tra interesse diretto e indiretto, in quanto non ha solo rilievo teorico, ma anche pratico, perch per la Corte di cassazione lunico caso in cui si verifica una nullit del procedimento e della sentenza, anche se il giudice non si astiene e la parte non lo ricusi, proprio quello di un interesse diretto. In tutte le altre ipotesi di astensione obbligatoria il giudice ha il dovere di astenersi e in caso contrario la parte pu ricusarlo, ma se la parte non lo fa e il giudice non si astiene il processo va avanti regolarmente e validamente. La parte che, pur potendo, non ha ricusato il giudice non pu poi chiedere la nullit del processo e della sentenza, perch se non esercita questo diritto non pu lamentarsi della validit degli atti e della sentenza e questo vale in tutte le ipotesi di astensione obbligatoria, tranne in quella in cui il giudice sia parte del processo, perch solo in questo caso, secondo la giurisprudenza, la sentenza comunque nulla in quanto viola il principio cardine della terziet del giudice nel processo. Tuttavia questa interpretazione presta il fianco a qualche critica perch, nella nozione di interesse diretto dovrebbe rientrare non solo quella, quasi scolastica, in cui il giudice parte del processo, ma anche quella in cui il giudice abbia un interesse determinato da un diritto connesso oggettivamente a quello dedotto in giudizio oppure quando titolare di un diritto incompatibile con quello dedotto dalle parti: ad esempio in una causa vertente sulla propriet di un immobile, se il giudice afferma di essere lui il proprietario esclusivo, mentre le parti, a loro volta, sono in causa tra di loro per affermare lo stesso diritto44. Per alcuni queste ipotesi dovrebbero essere inquadrate nellambito di un interesse diretto e quindi comportare la nullit della sentenza e del procedimento, invece per la giurisprudenza la nullit del procedimento si ha solo nellipotesi pi eclatante del giudice che contestualmente parte del processo. Laltra fattispecie a cui fa riferimento il n. 1 dellart. 51 quella del giudice che ha interesse in unaltra causa vertente sulla stessa questione di diritto di quella in cui giudica. Ad esempio se riguarda linterpretazione o lapplicazione di una determinata norma su cui il giudice chiamato a decidere, quando anche parte in un'altra causa vertente sulla stessa norma ad interpretare. Anche in questo caso il legislatore ritiene che il giudice sia condizionato nel risolvere la questione di diritto, orientandola in maniera a lui favorevole ed eventualmente precostituendo un precedente con la possibilit di estenderlo nellaltro processo ed in particolare al suo. Il precedente non vincolante, per il legislatore presuppone che il giudice possa essere condizionato dalla soluzione adottata nella causa in cui ha giudicato il giudice che ora parte e anche in questo caso prevista una ipotesi di astensione obbligatoria. Laltra fattispecie in cui viene in rilievo il rapporto, non linteresse, del giudice con la causa prevista dal n. 4 dellart. 51: se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico. Ha lobbligo di astenersi il giudice che si gi esposto in qualche modo in quella causa, ad esempio come consulente tecnico in relazione ai giudici onorari che molte volte sono degli avvocati. piuttosto chiaro stabilire quando il giudice ha dato consiglio o prestato patrocinio o deposto come testimone, invece lunica fattispecie tra quelle indicate dal n. 4 che crea problemi interpretativi e
Pu avvenire quando il giudice il proprietario di un terreno che ha abbandonato, ma che nel frattempo stato usucapito da due persone e ognuna si contende la propriet esclusiva nella causa posta davanti al giudice che ne il proprietario. 79
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applicativi sul dovere di astenersi del giudice, se ha conosciuto la causa come magistrato in altro grado del processo. Su questa norma si sono avuti dei contrasti tra uninterpretazione letterale che fa leva sulla dicitura in altro grado del processo che riduce la portata dellastensione obbligatoria e unaltra estensiva fatta propria dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 387 del 1999. La Consulta, chiamata a pronunciarsi sullart. 51 ha ritenuto la questione di illegittimit infondata45 perch questa norma doveva essere interpretata nel senso che altro grado del processo non pu essere riferito soltanto al ristretto ambito del diverso grado del processo, ma deve ricomprendere anche la fase che in un processo civile si succede con un carattere di autonomia avente contenuto impugnatorio, caratterizzata da una pronuncia che tiene al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dellazione proposta nella prima fase, ancorch avanti al medesimo organo giudiziario. La Cassazione per molto tempo ha dato uninterpretazione molto restrittiva dellart. 51 n. 4, nel senso che il legislatore utilizzando il verbo conoscere ha pensato non alla cognizione, ma alla decisione della causa, intendendo conoscere equivalente o sinonimo a giudicare o decidere46. Inoltre la Cassazione interpretava la locuzione in altro grado del processo riferendolo al grado di impugnazione in senso tecnico e quindi il dovere di astensione sussiste nel caso in cui il giudice, che ha deciso una causa, si trovi a deciderla nuovamente in sede di impugnazione. Ad esempio il giudice decide una causa in primo grado, poi viene trasferito in appello, e si trova a decidere in secondo grado sulla stessa causa: solo in questo caso, per lorientamento prevalente della Cassazione, c il dovere di astensione, per cui viene data uninterpretazione restrittiva della norma. La ratio del legislatore, anche in considerazione delle altre ipotesi contemplate dal n. 4, evitare che un giudice che ha conosciuto o si gi formato una opinione sulla causa, possa giudicare nuovamente sulla stessa causa. Ha ragione la Corte costituzionale e la dottrina quando affermano che non possiamo interpretare grado del processo come grado di impugnazione in senso stretto, ma va inteso in termini pi ampi come fase del processo, in maniera tale da ricomprendere anche la fase del processo che, per la Consulta, si sussegue con carattere di autonomia ed ha contenuto impugnatorio in senso lato, cio non una impugnazione in senso tecnico, ma si atteggia come un giudizio impugnatorio. Un caso potrebbe essere quello del decreto ingiuntivo, dove il procedimento di ingiunzione caratterizzato da due fasi: una senza contraddittorio e laltra eventuale che instaura il processo a cognizione piena ed esauriente su iniziativa del debitore. Il creditore ottiene un decreto ingiuntivo in questa fase sommaria, ma il debitore pu proporre opposizione chiedendo la garanzia della cognizione piena ed esauriente. Sul giudizio di opposizione competente lo stesso ufficio giudiziario che ha emesso il decreto ingiuntivo, ma lopposizione non unimpugnazione, nel senso che non un appello o un ricorso in Cassazione, essendo una fase autonoma del processo a contenuto impugnatorio, perch lopposizione al decreto ingiuntivo non un nuovo grado di impugnazione, ma la fase successiva (autonoma per la Cassazione) del processo sommario che si trasforma a cognizione piena ed esauriente e quindi a contenuto impugnatorio in senso lato, ma non tecnico. Stando a questo orientamento restrittivo della Cassazione se il giudizio di impugnazione dovesse finire nelle mani dello stesso giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo, non ci sarebbe lobbligo di astenersi perch non un altro grado di giudizio, ma solo la naturale continuazione del processo. Per la Reali questo tradisce lo spirito della norma, perch quel giudice si gi pronunciato con quel decreto e quindi si gi formato unopinione, sia pur sommaria, pertanto dovrebbe essere assicurata la garanzia della terziet del giudice attenendosi al n. 4 dellart. 51.

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Dopo questa sentenza della Consulta, essendo interpretativa di rigetto, non vincolante per la Cassazione e, tra latro, stata sconfessata da pronunce successive sullart 51 della stessa Corte costituzionale. 46 Su questo qualche dubbio pu essere sollevato, perch non si capisce perch il legislatore avrebbe utilizzato il verbo conoscere volendo intendere giudicare o decidere. 80

Con una pronuncia del 1999 la Corte costituzionale ha dichiarato che la norma non incostituzionale, perch bisogna interpretare il grado del processo in senso ampio, cio come qualsiasi fase su cui il giudice stato chiamato a pronunciarsi sulle stesse questioni e a compiere le stesse valutazioni. Per la Reali, lorientamento restrittivo adottato sullinterpretazione di questa norma dalla Corte di cassazione difficilmente giustificabile, sia con riferimento alla formula altro grado del processo e sia al termine conoscere. Sulla base di questa norma Cipriani47 riteneva che anche la figura del giudice istruttore doveva essere illegittima, perch un giudice che conosce, tratta e istruisce la causa si forma unopinione per cui non pu essere completamente imparziale e terzo, se fa parte del collegio che deve deciderla. Facendo leva sul termine conoscere, Cipriani sostenne che il giudice istruttore non era propriamente legittimo o quantomeno avrebbe dovuto astenersi dal partecipare alla decisione perch si era formato unopinione trattando e istruendo la causa. Viceversa uninterpretazione di questo tipo viene tagliata fuori, se intendiamo restrittivamente il termine conoscere o giudicare che peraltro non quello che dice il codice. Molto pi semplici sono i casi di astensione obbligatoria del giudice, determinati dal legame soggettivo che il giudice ha con le parti del processo (o con il difensore), ossia le altre ipotesi considerate dai n. 2, se egli stesso o la moglie (si intense il coniuge, perch nel 40 non cerano donne magistrato) parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori. Al n. 3 il giudice deve astenersi se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori. Inoltre per il n. 5 deve astenersi se tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una societ o stabilimento che ha interesse nella causa. Viene in rilievo il rapporto del giudice-persona fisica con una delle parti, o con il suo difensore, il giudice deve astenersi se esiste uno dei motivi elencati tassativamente dallart. 51. A queste ipotesi di astensione obbligatoria, si aggiunge quella prevista dallart. 10 legge 374/91 per il giudice di pace (i giudici onorari) in quanto hanno gli stessi doveri, le stesse responsabilit dei magistrati togati e rispondono al C.S.M. per eventuali illeciti disciplinari. Il giudice di pace, ex art 10 della legge 374/91, deve osservare i doveri previsti per i magistrati ordinari con lobbligo di astenersi, oltre che nei casi dellart. 51 c.p.c., in ogni caso in cui ha avuto o abbia rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione con una delle parti. Tra le cause di astensione obbligatoria non rientra, anche se si tentato di farlo, lipotesi che il giudice possa aver manifestato opinioni politiche o religiose che possano entrare in conflitto con loggetto della causa o con la decisione, in quanto pu essere non obiettivo nel decidere una determinata causa. Il problema si posto in maniera concreta, ma si escluso che lopinione politica e religiosa del giudice rientri nelle ipotesi di astensione obbligatoria, non essendo possibile lestensione analogica. Tuttavia se il giudice ritiene opportuno astenersi (ad esempio gli obiettori di coscienza) per la sua fede religiosa o per le sue opinioni politiche, sentendosi di non poter dare un giudizio obiettivo sulla causa, questo potrebbe essere un motivo per lastensione facoltativa disciplinata dallultimo comma dellart. 51 per gravi ragioni di convenienza. Il giudice comunque non pu astenersi direttamente, ma deve chiedere al capo dellufficio lautorizzazione perch giudicare un dovere dellufficio. Lultimo comma dellart. 51 dispone: In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice pu richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio,

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Nella parte speciale di Cipriani Il processo civile nello Stato democratico. 81

l'autorizzazione chiesta al capo dell'ufficio superiore. Per cui se non sussistono gravi ragioni di convenienza sar comunque tenuto il giudice a decidere quella controversia. Lart. 52 (Ricusazione del giudice) disciplina il diritto della parte di ricusare il giudice che non si astiene quando ricorre una delle ipotesi di astensione obbligatoria dellart. 51 c.p.c. Il diritto della parte di ricusare il giudice anche un onere, come giustamente si messo in risalto in dottrina: se la parte non ricusa il giudice nei modi e nei termini previsti dagli art. 52 e ss. c.p.c. poi non pu lamentarsi dellesito dellandamento del processo. Bisogna contemperare lesigenza costituzionalmente garantita della terziet del giudice ed evitare che istituti come la ricusazione possano essere usati in modo distorto e con abuso delle parti, quindi dilatorio essendo molto grave ricusare il giudice. Questo spiega i termini molto rigorosi della disciplina di questo istituto e lart. 52 c.p.c. dispone che nei casi in cui fatto obbligo al giudice di astenersi, ciascuna delle parti pu proporne la ricusazione mediante ricorso contenente i motivi specifici e i mezzi di prova. Il ricorso, sottoscritto dalla parte o dal difensore, deve essere depositato in cancelleria due giorni prima dell'udienza, se al ricusante noto il nome dei giudici chiamati a trattare o decidere la causa, e prima dell'inizio della trattazione o discussione di questa nel caso contrario. La ricusazione sospende il processo (art. 52 c.p.c.). La ragione di questa norma che il legislatore non vuole che listituto sia applicato in modo strumentale, nel senso di utilizzare la ricusazione solo se si sta perdendo la causa, ma si vuole evitare che diventi uno strumento di pressione nelle mani della parte, per cui possibile presentare ricorso per la ricusazione solo allinizio del processo, prima che il giudice inizi a trattare la causa e prenda dei provvedimenti, altrimenti si perde il diritto di ricusare il giudice e di far valere linvalidit del processo. Comunque solo se il sospetto determinato da uno di questi motivi esiste il diritto di ricusare il giudice, essendo strumenti molto delicati a salvaguardia della serenit del giudizio e dellimparzialit. Ci sono per sentenze che dicono che se questi rapporti sono avvenuti dopo linizio della causa, questo non motivo di astensione obbligatoria e tanto meno di ricusazione. Comunque non sono moltissimi i casi di ricusazione, perch essendo ipotesi molto gravi, la parte prima di ricusare il giudice molto attenta a non sbagliare, anche per le conseguenze collegate alla proposizione dellistanza. La ricusazione sospende il processo automaticamente (ultimo comma art. 52) dal momento in cui depositata il ricorso e questo giustificato dal fatto che si ritiene quel giudice non imparziale. Questa norma dal punto di vista letterale opera una sospensione ex lege automaticamente, tuttavia linterpretazione data dalla giurisprudenza della Cassazione ammette che il giudice ricusato possa continuare il processo se ritiene listanza manifestamente inammissibile. Quindi non si tratta di infondatezza, ma di inammissibilit; per esempio listanza stata presentata quando sono scaduti i termini oppure stata presentata per un motivo che non rientra tra quelli di quelli di astensione obbligatoria. In questi casi si pu pensare ad unistanza strumentale per ritardare il processo. Per la Reali non convincente lipotesi di proporre unistanza manifestamente inammissibile per fini strumentali, perch diventa un boomerang che si ritorce contro la parte, perch se il ricorso manifestamente inammissibile lo stesso giudice che dovr poi decidere la causa nel merito. Comunque la legge tratta letteralmente di sospensione legale, mentre la giurisprudenza la interpreta nel senso di sospensione subordinata alla valutazione di non manifesta inammissibilit dellistanza. Sulla ricusazione decide il presidente del tribunale se ricusato un giudice di pace; il collegio se ricusato uno dei componenti del tribunale o della corte. La decisione pronunciata con ordinanza non impugnabile, udito il giudice ricusato e assunte, quando occorre, le prove offerte (art. 53). Per la Reali limpugnazione deve essere assicurata, perch il presidente del tribunale o il collegio possano sbagliarsi, per cui non dovrebbe essere negato alla parte il diritto di chiedere il riesame del provvedimento ad un altro giudice, visto che il ricorso di ricusazione verte su questioni di rilievo.

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Tuttavia c sempre la possibilit per la parte che abbia tentato di ricusare il giudice senza successo di far valer questo vizio in appello, se c stata istanza di ricusazione poi rigettata. Si anche provato la strada del ricorso straordinario per Cassazione, ex art. 111 settimo comma, per questa strada stata sbarrata dalla Cassazione che non ritiene ammissibile questo ricorso perch, secondo un primo orientamento, era visto addirittura come un procedimento amministrativo in quanto riguarda la costituzione del giudice e quindi la stessa organizzazione interna degli uffici. Questo orientamento stato rivisto dalla stessa Cassazione che ha riconosciuto la natura decisoria essendo un diritto processuale, per egualmente ha negato il ricorso straordinario perch un provvedimento non definitivo (Cass. 3935/2001), ma provvisorio strumentale al processo e la parte ha lappello per far valere lillegittimit dellordinanza che si pronunciata sulla ricusa. Provvedimento pu essere di accoglimento o di rigetto e se il giudice della ricusa accoglie il ricorso deve designare il giudice che lo deve sostituire (art. 54). Viceversa se rigetta il ricorso perch inammissibile o infondato: Il giudice, con l'ordinanza con cui dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione, provvede sulle spese e pu condannare la parte che l'ha proposta ad una pena pecuniaria non superiore a euro 250 (art. 54 terzo comma modificato dalla legge 69/2009). Prima della riforma del 2009 la pena pecuniaria era non superiore a 20.000 lire, ma lirrisoriet della sanzione toglieva rilievo alla norma che vuole evitare ricorsi infondati o inammissibili. Laltro istituto che riguarda il giudice la responsabilit civile dei magistrati, prevista dagli artt. 55 e 56, successive alla ricusazione, oggi abrogate (insieme allart. 74 c.p.c. sulla responsabilit del pubblico ministero) con decreto del Presidente della Repubblica 9 dicembre 1987, n. 497 in esito al referendum popolare48. La responsabilit civile del magistrato consiste nella possibilit di chiedere la condanna del giudice il risarcimento del danno cagionato nellesercizio delle sue funzioni, ricorrendo determinate fattispecie tipiche. Gli articoli 55 e 56, risalenti al 1940, erano incostituzionali per due ragioni: per contrasto con lart. 24 Cost. in quanto lazione era subordinata allautorizzazione del Ministro della giustizia, cio un organo dellesecutivo e infatti labrogato art. 56 era rubricato autorizzazione; per contrasto con lart. 25 Cost. sul giudice naturale precostituito per legge perch decideva sulla domanda di risarcimento dei danni un giudice, individuato volta per volta. dalla Corte di cassazione a cui veniva proposta listanza. Nonostante questi motivi si dovuto procedere al referendum nel 1987 per abrogare queste norme che la Corte costituzionale aveva salvato, forse per evitare un vuoto normativo perch se dichiarate illegittime dovevano essere applicate ai magistrati le norme ordinarie sulla responsabilit civile con conseguenze ancora pi gravi. Le ipotesi di responsabilit civile del magistrato del codice del 40 erano limitate al dolo, frode, concussione49 e al diniego di giustizia, mentre con il referendum si voleva aggiungere anche la responsabilit per colpa, se il magistrato negligente avesse arrecato un danno alla parte. Fino all87 si era parlato molto della responsabilit civile dei magistrati, senza arrivare mai ad una legge che giunse solo dopo il referendum. difficile conciliare esigenze opposte: da una parte il diritto del cittadino ad ottenere giustizia e dallaltro lesigenza di assicurare lautonomia e la serenit del magistrato. La legge 13 aprile 1988 n. 117 - risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilit civile dei magistrati - ha previsto la responsabilit per colpa, ma disciplinata in modo tale che molto remota lipotesi che essa ricorra in concreto. Prima della riforma il cittadino, in possesso dellautorizzazione del guardasigilli, poteva agire contro il magistrato per chiedergli i danni, invece con la legge 117/88 lazione di responsabilit civile deve essere proposta dal cittadino nei confronti dello Stato, non pi del magistrato, e nel caso
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Nel 1987 ci fu un referendum che riscosse grande successo e molte polemiche (slogan: il magistrato che sbaglia deve pagare). 49 La frode e la concussione sono ipotesi di responsabilit penale. 83

di accoglimento della domanda e una volta risarcito il danno al privato, poi lo Stato deve iniziare un giudizio per rivalersi nei confronti del magistrato. La legge prevede dei limiti quantitativi entro cui ammissibile la rivalsa per la responsabilit civile, mentre nel caso in cui sia accertata lesistenza del dolo il giudice risponde illimitatamente senza limite di valore. Chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell'esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia pu agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali che derivino da privazione della libert personale. (art. 2 primo comma, legge 117/88). La prima garanzia della legge 117/88 data dal secondo comma dellart. 2 - Responsabilit per dolo o colpa grave: Nell'esercizio delle funzioni giudiziarie non pu dar luogo a responsabilit l'attivit di interpretazione di norme di diritto n quella di valutazione del fatto e delle prove. Lerrore di giudizio del giudice comprensibile e pu essere fatto valere impugnando la sentenza, per cui esclusa lazione di responsabilit se vi unerrata valutazione o interpretazione delle norme nellapplicazione concreta, ricostruzione e accertamento dei fatti. Per qualunque magistrato, perch questa norma si applica a tutte le magistrature, le ipotesi di responsabilit civile sono tre: dolo, colpa grave e diniego di giustizia. Lipotesi pi grave di responsabilit del magistrato il dolo e in questo caso il giudice risponde se ha posto in essere atti illegittimi con la coscienza e la volont di creare un danno ingiusto. La novit della riforma dell88 fu la colpa grave, ma solo nelle ipotesi tipiche indicate dallart. 2 terzo comma, per costituiscono colpa grave: a. la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; quindi un vero e proprio travisamento, ad esempio se ha applicato una legge abrogata da anni. b. l'affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento; c. la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento; d. l'emissione di provvedimento concernente la libert della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione (riguarda il processo penale). In sintesi le fattispecie di colpa grave che danno luogo ad ipotesi di responsabilit del magistrato sono la grave violazione di legge e il c.d. errore di fatto, lettere b e c, ossia il giudice considera esistente un fatto la cui inesistenza risulta chiaramente dagli atti del processo, ad esempio se c un errore grossolano del giudice o, al contrario, non considera un fatto la cui esistenza risulta chiaramente. Per necessario che la violazione di legge o lerrore siano determinati da negligenza inescusabile, cio senza alcuna giustificazione neppure per la particolarit del caso concreto. La terza ipotesi di responsabilit civile del magistrato il diniego di giustizia, gi prevista nel codice del 186550 e del 1940 e infine disciplinata dalla legge del 1988. Nel testo del 1940 si stabiliva che il diniego di giustizia fosse configurabile qualora il giudice avesse omesso di compiere un atto del suo ufficio quando, formulata unistanza al giudice affinch provvedesse in tal senso, erano trascorsi inutilmente 10 giorni dal deposito dellistanza senza che il giudice avesse provveduto. La legge dell88 allart. 3 - diniego di giustizia: Costituisce diniego di giustizia il rifiuto, l'omissione o il ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio quando, trascorso il termine di legge per il compimento dell'atto, la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, trenta giorni dalla data di deposito in cancelleria. Se il termine non previsto, debbono in ogni caso decorrere inutilmente trenta giorni dalla data del deposito in cancelleria dell'istanza volta ad ottenere il provvedimento (primo comma). Quindi si passati dai 10 giorni che erano previsti dalla disciplina previgente e
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Codice Pisanelli, coevo del codice civile sempre voluto dallallora Ministro di grazia e giustizia Giuseppe Pisanelli. 84

per di pi improrogabili, agli attuali 30 giorni per i quali la legge ha anche previsto la possibilit di proroga. Il termine di trenta giorni pu essere prorogato, prima della sua scadenza, dal dirigente dell'ufficio con decreto motivato non oltre i tre mesi dalla data di deposito dell'istanza. Per la redazione di sentenze di particolare complessit, il dirigente dell'ufficio, con ulteriore decreto motivato adottato prima della scadenza, pu aumentare fino ad altri tre mesi il termine di cui sopra (secondo comma).51 Queste sono le uniche tre ipotesi di responsabilit del giudice, in cui il magistrato pu rispondere civilmente dei danni cagionati alla parte nellesercizio delle sue funzioni giudiziarie. venuta meno lautorizzazione del guardasigilli e lindividuazione di volta in volta del giudice competente, infatti lart. 4 (competenza e termini) della legge 117/88 stabilisce che la competenza a decidere spetta al tribunale del luogo ove ha sede la corte dappello del distretto pi vicino a quello in cui compreso l'ufficio giudiziario al quale apparteneva il magistrato al momento del fatto, salvo che il magistrato sia venuto ad esercitare le funzioni in uno degli uffici di tale distretto. L'azione di risarcimento del danno contro lo Stato pu essere esercitata soltanto quando siano stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione o gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti cautelari e sommari, e comunque quando non siano pi possibili la modifica o la revoca del provvedimento ovvero, se tali rimedi non sono previsti, quando sia esaurito il grado del procedimento nell'ambito del quale si verificato il fatto che ha cagionato il danno. La domanda deve essere proposta a pena di decadenza entro due anni che decorrono dal momento in cui l'azione esperibile. Lazione non proposta contro il magistrato, ma contro lo Stato ed in particolare del Presidente del consiglio dei ministri (art. 4) ed questa una delle pi importanti novit di questa legge che ha previsto inoltre che lo stesso tribunale deve previamente valutare la non manifesta inammissibilit dellazione o non manifesta infondatezza e lo deve fare rapidamente con un procedimento che segue le forme del procedimento camerale (art. 5). Si voluto creare un filtro per tutelare il magistrato onde evitare istanze manifestamente inammissibili o infondate soltanto per rivalersi delle decisioni del giudice o per reazione nei confronti del magistrato. La manifesta inammissibilit ricorre quando mancano le condizioni per porre la domanda, ad esempio se la domanda stata proposta per motivi diversi da quelli che danno luogo a responsabilit oppure perch la parte sia decaduta dal diritto di proporre lazione perch proponibile soltanto dopo che sono stati esperiti tutti i mezzi di impugnazione contro la sentenza e nel termine 2 anni a partire dal momento in cui la domanda proponibile (art. 4). La manifesta infondatezza presuppone una valutazione di merito, sia pure in una fase sommaria, ma qui c la garanzia dellimpugnazione. La norma prevede che il tribunale decide, con decreto motivato, sulla non manifesta inammissibilit o infondatezza seguendo le forme del procedimento in camera di consiglio che un procedimento sommario. Il decreto motivato pu essere oggetto di reclamo, ai sensi dellart. 739 c.p.c. (reclami delle parti), ossia possibile proporre reclamo alla corte dappello contro il decreto di inammissibilit e contro il provvedimento di questa riconosciuta la garanzia del ricorso straordinario in Cassazione. Quindi assicurata limpugnazione sia in corte dappello che in Cassazione contro il decreto motivato che dichiari inammissibile la domanda in via preventiva, viceversa se viene ritenuta ammissibile (direttamente o a seguito di reclami) il procedimento pu andare avanti. Altra particolarit che a questo procedimento non deve necessariamente partecipare il magistrato della cui responsabilit si tratta, cio questo processo si svolge tra il privato che afferma di essere stato danneggiato e lo Stato e non necessaria la partecipazione del magistrato della cui responsabilit si tratta.
Quando l'omissione o il ritardo senza giustificato motivo concernono la libert personale dell'imputato, il termine di cui al comma primo ridotto a cinque giorni, improrogabili, a decorrere dal deposito dell'istanza o coincide con il giorno in cui si verificata una situazione o decorso un termine che rendano incompatibile la permanenza della misura restrittiva della libert personale (terzo comma). 85
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Infatti lart. 6 della legge 117/88 dispone: Il magistrato il cui comportamento, atto o provvedimento rileva in giudizio non pu essere chiamato in causa ma pu intervenire in ogni fase e grado del procedimento, ai sensi di quanto disposto dal secondo comma dell'articolo 105 del codice di procedura civile. Al fine di consentire l'eventuale intervento del magistrato, il presidente del tribunale deve dargli comunicazione del procedimento almeno quindici giorni prima della data fissata per la prima udienza. La decisione pronunciata nel giudizio promosso contro lo Stato non fa stato nel giudizio di rivalsa se il magistrato non intervenuto volontariamente in giudizio. Non fa stato nel procedimento disciplinare. Il magistrato cui viene addebitato il provvedimento non pu essere assunto come teste n nel giudizio di ammissibilit, n nel giudizio contro lo Stato. Ci importante perch se il magistrato decide di intervenire, la sentenza di accoglimento o di rigetto produrr effetti nei suoi confronti; ma se sceglie di non intervenire, non essendo parte necessaria del processo, leventuale sentenza di accoglimento della domanda di risarcimento del danno non opponibile al magistrato. In altre parole c una sentenza che condanna lo Stato al risarcimento del danno, per non produce effetti nei confronti del magistrato (neanche disciplinari) perch non ha partecipato al giudizio, come pure non produce effetto leventuale transazione tra Stato e cittadino per evitare la sentenza di condanna. Sostanzialmente il magistrato in sede di rivalsa per il danno allo Stato e nel procedimento disciplinare, pu difendersi in modo pieno sulla sussistenza della responsabilit senza essere condizionato dalla sentenza di condanna ricevuta dalla Stato. In questo caso sarebbe stato molto pi semplice prevedere che il magistrato partecipasse al giudizio in modo che la sentenza producesse effetti direttamente, invece per salvaguardare limmagine del magistrato se questi non partecipa, il giudizio di rivalsa inizia da zero, nel senso che non tiene conto della sentenza di condanna inflitta allo Stato. Lo Stato ha il dovere di proporre lazione di rivalsa nei confronti del magistrato deve essere promossa dal Presidente del consiglio dei ministri (art. 4), entro un anno dal risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale e in nessun caso la transazione opponibile al magistrato nel giudizio di rivalsa e nel giudizio disciplinare (art. 7 legge 117/88). I giudici popolari52 rispondono soltanto in caso di dolo, invece i cittadini estranei alla magistratura (art. 102 Cost. secondo comma) che concorrano a formare o formano organi giudiziari collegiali rispondono per dolo e colpa grave. Nel caso in cui lazione di rivalsa sia accolta e qualunque sia lentit del risarcimento che lo Stato ha dovuto corrispondere alla persona danneggiata, lart. 8 della legge 117/88 prevede un ulteriore garanzia a favore del magistrato perch la misura della rivalsa non pu superare una somma pari a un terzo della annualit dello stipendio, al netto delle trattenute fiscali, percepito dal magistrato al tempo in cui lazione di risarcimento stata proposta, anche se dal fatto derivato un danno a pi persone e queste hanno agito con distinte azioni di responsabilit, ma tale limite non si applica al fatto commesso con dolo. Il procedimento nei confronti dello Stato e quello di rivalsa nei confronti del magistrato sono autonomi e se il privato vince la causa contro lo Stato viene risarcito, ma ci non toglie che lo Stato possa perdere anche la causa di rivalsa se il magistrato dimostra che non cera una sua responsabilit.

Il giudice popolare il cittadino italiano iscritto all'albo dei giudici popolari previa richiesta al comune di residenza, che viene chiamato nelle corti di assise e nelle corti di assise d'appello per affiancare i giudici assistendoli nelle udienze e partecipando alle decisioni contenute nelle sentenze. Detto ufficio di giudice popolare a carattere obbligatorio. La nomina avviene mediante sorteggio ed subordinata ad alcuni requisiti necessari: cittadinanza italiana, et compresa tra i 30 e i 65 anni, godimento dei diritti civili e politici, buona condotta morale, possesso di licenza media inferiore (per la corte d'assise) o di scuola media superiore (per la corte d'assise d'appello). Sono esclusi di diritto i magistrati e i funzionari in servizio all'ordine giudiziario, gli appartenenti alle Forze Armate e alla Polizia e i membri di culto e religiosi di ogni ordine e congregazione. 86

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Infine, un ultimo piccolo privilegio riguarda la ritenuta per il risarcimento del danno in quanto l'esecuzione della rivalsa, quando viene effettuata mediante trattenuta sullo stipendio, la rata mensile non pu superare complessivamente il quinto dello stipendio netto (ultimo comma, art. 8). Si pu comprendere perch i promotori del referendum videro questa legge come un ribaltamento della volont popolare che tradisce le aspettative dei promotori della campagna referendaria. Funziona di pi la responsabilit disciplinare del magistrato davanti il C.S.M., piuttosto che la responsabilit civile e questo sia perch le fattispecie che sono abbastanza difficili da verificarsi e da dimostrare e sia per tutte le garanzie che circondano il magistrato nellazione di responsabilit. IL PUBBLICO MINISTERO Nel processo civile il pubblico ministero (P.M.) ha un ruolo marginale ed una figura che ha rilievo nelle cause che vertono su diritti inderogabili, cio di cui le parti non possono disporre avendo rilevanza pubblicistica53. La legge sullordinamento giudiziario (regio decreto 30 gennaio 1941 n. 12) regola i poteri del P.M. e allart. 69 (modificato nel 1946) stabilisce che il P.M. non agisce pi sotto la direzione, ma sotto la vigilanza del Ministro della giustizia. Per quanto concerne le attribuzioni del P.M. nel processo civile e amministrativo, lart 75 del r.d. 12/41, prevede che il P.M. esercita lazione civile e intervene nel processo civile nei casi stabiliti dalla legge, per cui possiamo distinguere un potere dazione da un potere di intervento con una distinzione che ritroviamo tra lart. 69 c.p.c. sullazione e lart. 70 c.p.c. sullintervento del P.M. Con il potere dazione il P.M. pu iniziare il processo civile, invece con il potere di intervento interviene in una causa gi iniziata tra le parti. Lart. 69 dispone che il P.M. esercita lazione civile solo nei casi stabiliti dalla legge e quindi sono ipotesi eccezionali che si distinguono in: Legittimazione esclusiva del P.M. quando i procedimenti possono essere iniziati soltanto dal P.M., ad esempio la dichiarazione di adottabilit ai sensi dellart. 9 della legge 149/2001 che pu essere richiesta soltanto su azione del P.M. Legittimazione concorrente, o sussidiaria, quando i procedimenti possono essere iniziati sia dalle parti private che dal P.M. Ad esempio le impugnazioni di nullit dei matrimoni per questioni relative allo stato dei coniugi e dei figli dove liniziativa, oltre che dei diretti interessati (coniugi e familiari), pu essere anche del P.M. e in questo caso ha un potere dazione che concorre con quello delle parti private. In altri casi, invece, il P.M. ha un potere di intervento in un processo pendente e anche qui si distingue tra intervento obbligatorio (a pena di nullit del processo e della sentenza) e facoltativo. Lart. 70 stabilisce che obbligatorio lintervento del P.M. a pena di nullit rilevabile dufficio:
Storicamente la presenza del P.M. si giustifica perch in origine era il procuratore del sovrano assoluto, per cui era un esponente del potere esecutivo, quando ancora non era un magistrato, che nel processo civile aveva la funzione di controllare i giudici per il re: in sintesi il P.M. costituiva una forma di controllo dellesecutivo (il potere politico) sul potere giudiziario. Quando con Zanardelli, nel 1890, c stata lunificazione delle carriere e il P.M. divenne un magistrato e questa funzione di controllo non aveva pi ragion dessere tanto vero che Lodovico Mortara (1855 1937) pens che di l a poco sarebbe stata abrogata questa figura nel processo civile perch, se ci fidiamo del giudice, non appariva necessario neanche per i diritti indisponibili. Cos non stato perch al regime fascista era utile avere un P.M. nel processo civile, anche se non era pi un organo dellesecutivo, ma nella versione originale della legge sullordinamento giudiziario il P.M. agiva sotto la direzione del ministro guardasigilli e quindi il fascismo conserv questa figura per ragioni politiche. Non a caso Dino Grandi (ministro della giustizia durante il regime fascista) ampli le ipotesi di intervento del P.M. nel processo civile prevedendo, per esempio, che il P.M. avesse facolt di intervenire in tutte le cause civili in cui ravvisava un interesse pubblico, che era un modo non troppo velato di consentirgli di intervenire in qualsiasi causa civile (art. 70 c.p.c. ultimo comma). Furono previste anche altre ipotesi di interveto del P.M., successivamente abrogate, ad esempio in tutte le controversie di lavoro in grado dappello oppure doveva partecipare quando la Corte di cassazione deliberava la sentenza. Quindi c una tendenza ad aumentare la partecipazione del P.M. in alcune ipotesi, ma se non sono eccezionali per la Reali sarebbe pi opportuno che il magistrato si occupasse delle cause piuttosto che del processo civile, dove c un giudice che assolutamente in grado di tutelare anche i diritti non disponibili. 87
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1) nelle cause che egli stesso potrebbe proporre, cio se ha potere dazione, se il processo iniziato dalle parti deve poter intervenire; 2) nelle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione personale tra i coniugi, a cui si sono aggiunte anche quelle di divorzio; nel 1996 intervenuta la Corte costituzionale nei giudizi tra genitori naturali che comportino provvedimenti relativi ai figli dichiarando illegittimo lart. 70 nella parte in cui non prevedeva lintervento obbligatorio del P.M. 3) nelle cause che riguardanti lo stato e la capacit delle persone, ad esempio il procedimento di interdizione che non solo pu essere iniziato dal P.M., ma deve anche intervenire; 4) abrogata la partecipazione necessaria del P.M. nelle controversie di lavoro in appello; 5) negli altri casi previsti dalla legge, per esempio nel procedimento di querela di falso essendo diretto ad accertare la falsit di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata, cio di un documento che faccia pubblica fede ex art. 221 c.p.c. Deve intervenire in ogni causa davanti la Corte di cassazione (art. 70 secondo comma), per questa forma di intervento molto diversa dalle precedenti perch in Cassazione il P.M. non partecipa alla deliberazione della sentenza, ma semplicemente deve dare la sua opinione se il ricorso proposto dalle parti meriti di essere accolto o rigettato, anche se a lui che spetta lultima parola (prima parlano gli avvocati e poi il P.M. contro cui non possibile replica se non in forma di osservazioni scritte). Lintervento del P.M. facoltativo nellultimo comma art. 70, in quanto pu intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse. Per la Reali molto probabilmente questa norma incostituzionale, anche se rimasta forse perch capita assai di rado che il P.M. intervenga ravvisando un pubblico interesse, ma si tratta di disposizioni pericolose perch nulla gli impedisce di intervenire e siccome la valutazione del pubblico interesse riservata a lui insindacabilmente, praticamente gli si da la possibilit di intervenire in tutte le cause. Lart. 71 c.p.c. stabilisce che il giudice davanti al quale proposta una delle cause per cui previsto lintervento obbligatorio del P.M. ordina la comunicazione degli atti al P.M. affinch possa intervere nel processo. Tale comunicazione fondamentale ai fini della validit degli atti del processo e della sentenza, perch le ipotesi di intervento obbligatorio sono sanzionate dalla nullit assoluta della sentenza e quindi pu essere fatta valere in ogni stato e grado del processo. Infatti lart. 158 c.p.c. prevede che la nullit derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice o all'intervento del pubblico ministero insanabile e deve essere rilevata d'ufficio, salva la disposizione dell'art. 161. Il rinvio al 161 c.p.c. significa che essa si sana se non fatta valere con i mezzi di impugnazione, cio pu essere rilevata anche dufficio, ma fino a che la sentenza non passa in giudicato. Se le parti la fanno passare in giudicato non possono poi far valere la nullit per mancato intervento del P.M., ma questi pu comunque ancora farla valere in quanto lart. 397 c.p.c. consente solo al P.M. limpugnazione straordinaria (quelle proposte contro le sentenze passate in giudicato). Lart. 397 - Revocazione proponibile dal pubblico ministero: Nelle cause in cui l'intervento del pubblico ministero obbligatorio a norma dell'articolo 70 primo comma, le sentenze previste nei due articoli precedenti possono essere impugnate per revocazione dal pubblico ministero: 1) quando la sentenza stata pronunciata senza che egli sia stato sentito; 2) quando la sentenza l'effetto della collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge. Queste conseguenze cos gravi si verificano soltanto se gli atti del processo non sono comunicati al P.M., per cui non si richiede una partecipazione effettiva ci che conta per la validit del procedimento e della sentenza che ci sia stata la comunicazione degli atti al P.M. il quale pu scegliere anche di non intervenire. Solitamente nei casi in cui sia obbligatorio lintervento del P.M., gli atti gli vengono comunicati solo alla fine del processo e il P.M. si limita a formulare le conclusioni chiedendo il rigetto o laccoglimento della domanda.
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Per quanto riguarda le modalit di intervento dobbiamo fare riferimento alle disposizioni di attuazione al codice di procedura civile che non sono diverse da quelle previste per lintervento dei terzi nel processo e si sostanzia con una comparsa che il P.M. deposita in cancelleria oppure direttamente in udienza, ma di fatto anche la semplice apposizione delle conclusioni considerato come avvenuto intervento. Lart. 72 - Poteri del pubblico ministero - opera una distinzione importante a seconda che il P.M. abbia potere dazione oppure soltanto dintervento. Se ha potere dazione o interviene nel processo ai sensi del n. 1) dellart 70, la sua posizione assimilata a quella delle parti: Il pubblico ministero, che interviene nelle cause che avrebbe potuto proporre, ha gli stessi poteri che competono alle parti e li esercita nelle forme che la legge stabilisce per queste ultime (primo comma art. 72). In realt non mai totalmente assimilabile la sua posizione a quella delle parti, ad esempio il P.M. non condannabile alle spese e gli effetti del provvedimento non si riverberano nella sfera del P.M. Comunque dal punto di vista delle attivit processuali il P.M. quando ha potere dazione come se fosse parte del processo, quindi pu proporre domande, eccezioni, allargare lambito delloggetto della causa, cosa che invece non pu fare se non ha il potere dazione, cio nei casi in cui interveniente. Nei casi in cui il P.M. ha soltanto il potere-dovere di intervenire nel processo ovvero nei casi di interevento facoltativo, le attivit processuali che pu compiere sono molto pi limitate: pu produrre documenti, dedurre prove, prendere conclusioni nei limiti delle domande proposte dalle parti (secondo comma art. 72). La differenza tra il primo e il secondo comma sulle attivit che il P.M. pu compiere che mentre quando ha potere dazione non ha alcun limite pu compiere le stesse attivit processuali che possono compiere le parti; invece quando ha potere di intervento senza avere potere dazione, pu produrre documenti, chiedere mezzi di prova, ma nei limiti delle domande (e delle eccezioni) formulate dalle parti originarie e quindi non pu ampliare loggetto della causa con fatti nuovi a fondamento delle domande o delle eccezioni, perch questa attivit riservata alle parti. Lattivit di intervento del P.M. sostanzialmente diretta a sostenere le ragioni delle parti attraverso la richiesta di mezzi di prova che eventualmente le parti non abbiano chiesto o producendo documenti che altri non abbiano prodotto. Questa differenza rileva anche per limpugnazione della sentenza perch quando il P.M. ha potere dazione, e quindi parte, pu anche impugnare la sentenza, invece quando ha un potere di intervento, pu proporre limpugnazione soltanto quando la legge consente al P.M. di farlo. Il pubblico ministero pu proporre impugnazioni contro le sentenze relative a cause matrimoniali, salvo che per quelle di separazione personale dei coniugi. Lo stesso potere spetta al pubblico ministero contro le sentenze che dichiarino l'efficacia o l'inefficacia di sentenze straniere relative a cause matrimoniali, salvo che per quelle di separazione personale dei coniugi (art. 72 terzo comma). Ulteriore differenzia tra la posizione del P.M. da quella della parte che mentre la parte pu impugnare la sentenza soltanto se ha perso la causa (se soccombente), il P.M. lo pu fare anche nel caso in cui la sentenza abbia accolto la sua conclusione e tale impugnazione spetta al P.M. presso il giudice che abbia pronunciato la sentenza ovvero a quello competente a decidere sullimpugnazione (art. 72 quarto comma). Limpugnazione del P.M. svincolata dalla soccombenza perch comunque pu accadere che il P.M. presente presso la corte dappello ritenga, diversamente dalla valutazione fatta dal P.M. presso il tribunale, che quella sentenza non tuteli adeguatamente linteresse pubblico. Da questa disciplina si desume che ai P.M. che intervengono nel processo civile si applicano le disposizioni relative allastensione del giudice, ma non quelle sulla ricusazione perch non un giudice, deve astenersi, ma la parte non pu ricusarlo e lo stesso per quanto riguarda la responsabilit civile dei magistrati. LE PARTI
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Alle parti il codice di procedura dedica il capo I (Delle parti), dallart. 75 allart. 81, del titolo III (Delle parti e dei difensori). La parte nel processo civile si individua essenzialmente sulla base della domanda giudiziale: parte chi propone la domanda (lattore) e chi ne cui confronti la domanda proposta (il convenuto). Lipotesi due parti la pi semplice, ma il processo pu anche svolgersi tra pi parti ed possibile anche che sia un processo litisconsortile caratterizzato da una pluralit di parti (pluralit di attori o convenuti) che pu esserci anche dallinizio del processo, pensiamo allipotesi di due o pi creditori che agiscono dallinizio congiuntamente verso il debitore, oppure pu accadere che le parti si aggiungano nel corso del processo. Il litisconsorzio si verifica in corso di causa ed uneventualit regolata dal nostro codice attraverso la figura dellintervento del terzo che pu essere volontario, su ordine del giudice o su istanza di una parte che si aggiunge al processo che interviene perch ha un proprio diritto, per cui propone una vera e propria domanda giudiziale che si inserisce nel processo gi pendente tra le parti originarie e questo litisconsorzio successivo. In sintesi il processo inizia tra due parti e successivamente se ne aggiungono delle altre e quindi parte non solo lattore e il convenuto iniziale, ma anche il terzo che interviene per far valere un proprio diritto proponendo una vera e propria domanda e in tal modo acquisisce la qualit di parte. Il processo ordinario di cognizione inizia con atto di citazione mentre il processo speciale, ad esempio il processo del lavoro, inizia con ricorso. Pertanto mentre il processo ordinario di cognizione inizia a pendere con la notificazione alla controparte dellatto di citazione ed questo il momento in cui si acquista la qualit di attore e convenuto, per i processi speciali che iniziano con ricorso, incominciano ad essere pendenti dal deposito del ricorso essendo diverso il meccanismo di introduzione della causa. La qualit di parte si perde se questa muore, se una persona fisica, o si estingue, se si tratta di persona giuridica (estinzione), ma anche per estromissione in ipotesi tassative e quindi ha una portata circoscritta ad linverso dellintervento dato che segna luscita della parte dal processo. Per poter essere parte nel processo sufficiente avere la capacit giuridica che per le persone fisiche si acquista dalla nascita (art. 1 c.c.) e per le persone giuridiche (gli enti) quando vi sono le condizioni stabilite dalla legge, ma non tutti i soggetti con capacit giuridica hanno capacit di stare in giudizio ossia di agire e compiere atti del processo. Occorre distinguere la capacit di essere parte dalla capacit processuale che lart. 75 c.p.c. ricollega al libero esercizio dei diritti. La capacit processuale spetta a chi ha il libero esercizio dei diritti che ricorda la capacit di agire di diritto sostanziale dellart. 2 c.c. e riecheggia, con le dovute variazioni, nel primo comma dellart. 75 c.p.c.: Sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere. Questa regola incontra delle eccezioni che troviamo gi nellart. 2 c.c. quando consente, anche a chi non abbia la capacit di agire (che si acquista con la maggiore et), di svolgere unattivit lavorativa: Sono salve le leggi speciali che stabiliscono un'et inferiore in materia di capacit a prestare il proprio lavoro. In tal caso il minore abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro. In deroga alla regola generale, questo un caso in cui un infradiciottenne, pur non avendo la capacit di agire, ha la capacit processuale anche se limitatamente alle azioni che nascono dal contratto di lavoro. Altra ipotesi particolare quella che riguarda il fallito che non ha capacit processuale con riferimento ai rapporti patrimoniali coinvolti nel fallimento, per la conserva per i rapporti personali (ad esempio per il divorzio) e quindi non sempre le due nozioni coincidono. Lart. 75 secondo comma stabilisce: Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che regolano la loro capacit. sicch se la persona non ha libero esercizio dei diritti dobbiamo fare ricorso allistituto della rappresentanza legale, dellassistenza o dellautorizzazione.

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Con la rappresentanza legale il minorenne sta in giudizio attraverso il genitore esercente la potest e linterdetto con il tutore, pertanto il rappresentante processuale il soggetto a cui spetta la rappresentanza legale di chi non ha il libero esercizio dei diritti e agisce in nome e per conto del rappresentato e compie atti del processo destinati a produrre effetti nella sfera giuridica di un soggetto diverso: il rappresentato. C una sorta di scissione tra la parte che compie gli atti del processo, che il rappresentante, e la parte che ha diritto al provvedimento, il titolare del rapporto (il rappresentato), nella cui sfera giuridica si produrranno gli effetti. Per alcuni una parte complessa perch si ha una scissione tra il rappresentato che parte in senso processuale essendo destinatario degli effetti e il rappresentante che parte solo in senso formale perch colui che formalmente ha una serie di posizioni processuali attive (diritti, facolt, oneri, obblighi processuali) che compie in nome e per conto del rappresentato. Nel diritto sostanziale esiste anche la rappresentanza volontaria di cui si occupa anche il codice di procedura civile allart. 77 stabilendo che la rappresentanza processuale, cio la rappresentanza ad agire e stare in giudizio per unaltra parte, spetta esclusivamente a chi abbia una procura generale o speciale (cio preposto a determinati affari). Il primo principio che si desume dallart. 77 (rappresentanza del procuratore e dellinstitore) che non ci pu essere una rappresentanza processuale, cio una delega a stare in giudizio, svincolata dalla rappresentanza di diritto sostanziale. Non possibile conferire ad una persona il mandato solo per compiere atti del processo, ma ci deve essere sempre una procura generale a compiere qualsiasi affare di diritto sostanziale o speciale con riferimento ad affari determinati e questo lo si desume dallart. 77: Il procuratore generale (procura generale) e quello preposto a determinati affari (procura speciale) non possono stare in giudizio per il preponente, quando questo potere non stato loro conferito espressamene per iscritto, tranne che per gli atti urgenti e per le misure cautelari. Quindi la rappresentanza processuale (generale o speciale) pu essere conferita solo da chi abbia una rappresentanza sostanziale; ma non sufficiente avere la rappresentanza di diritto sostanziale per poter agire nel processo per conto del rappresentato, perch deve essere espressamente conferita per iscritto ad eccezione degli atti urgenti e per le misure cautelari (anche se nelle misure cautelari sono ricompresi gli atti urgenti). Una seconda deroga prevista dal secondo comma dellart. 77 per i residenti allestero per i quali il potere di agire in giudizio si presume conferito al procuratore generale di chi non ha residenza o domicilio nello Stato e allinstitore (per imprese commerciali). In questi casi possibile che il procuratore generale o speciale agisca anche senza che gli sia espressamente conferita la rappresentanza processuale, perche il potere di agire in nome e per conto del rappresentato presunta. Lultima forma di rappresentanza la rappresentanza organica per le persone giuridiche che una forma di rappresentanza un po diversa di chi agisce tramite un suo organo e ci rileva anche sotto laspetto processuale. Nella rappresentanza delle persone fisiche, il rappresentante risponde degli atti compiuti in nome e per conto del rappresentato, per se commette un illecito non risponde il rappresentato, ma il rappresentante perch al rappresentato si imputano solo gli effetti non lazione e gli atti. Nella rappresentanza organica il discorso diverso perch allente rappresentato si imputa non solo leffetto, ma anche lagire. Ad esempio se lamministratore delegato (il rappresentante) compie un illecito, oggettivamente imputato allente (la persona giuridica) e quindi non solo gli effetti, ma anche atti e azioni del suo rappresentante. Per le persone giuridiche si pone il problema di stabilire chi abbia la rappresentanza dellente e quindi la capacit processuale e per far ci dobbiamo riferirci alle norme di diritto sostanziale (statuti, atti costitutivi, ecc.) e infatti lart. 75 c.p.c. terzo comma dispone: Le persone giuridiche (private o pubbliche) stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma della legge o dello

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statuto. Quanto invece agli enti che non hanno personalit giuridica, quindi associazioni e comitati, hanno la capacit processuale il presidente o il direttore (art. 36 c.c.). La rappresentanza si riferisce a chi non abbia in modo assoluto capacit dagire, sia cio totalmente incapace, tuttavia possibile che una persona sia solo parzialmente incapace e per questa fattispecie vi un altro istituto a cui fa riferimento lart. 75 secondo comma, vale a dire allassistenza di chi non abbia la piena libert di agire, cio sia relativamente incapace come il minore emancipato e linabilitato. Qui la capacit processuale non manca del tutto, ma semplicemente necessario che sia integrata attraverso lassistenza da parte di un soggetto come il curatore nel caso dellinabilitato. Il curatore sta in giudizio insieme alla persona relativamente incapace e non come il rappresentante legale che si sostituisce, ma assiste ed necessario il suo consenso per il compimento degli atti del processo. Ad esempio lamministratore di sostegno che particolare perch in alcuni casi data la rappresentanza legale in altri casi si tratta di semplice assistenza. Terza figura a cui fa riferimento lart. 75 lautorizzazione che diversa dalla rappresentanza e dallassistenza perch si riferisce sia alla rappresentanza legale che quella organica ed un requisito a cui subordinata la valida attivit del rappresentante legale o rappresentante organico, ad esempio nel caso del genitore che rappresenta un minorenne. Lart. 320 c.c. (Rappresentanza e amministrazione) stabilisce nei giudizi che abbiano ad oggetto atti eccedenti lordinaria amministrazione che il genitore pu stare in giudizio, ma necessaria lautorizzazione del giudice tutelare. Quindi occorre un quid pluris dato dallautorizzazione che condizione di validit ed efficacia degli atti del rappresentante (legale o organico); ad esempio il sindaco del comune ha bisogno allautorizzazione della giunta comunale per agire in giudizio. Lautorizzazione non attribuisce un potere che non c, ma rimuove un ostacolo allefficacia degli atti posti in essere dal rappresentante. Lart. 78 c.p.c. poi si occupa del curatore speciale e questa un ipotesi molto particolare e temporanea che si ha quando ad persona (fisica o giuridica) o associazione non riconosciuta manca la capacit processuale e non abbia un rappresentante legale, cio manca la persona a cui spetta la rappresentanza o lassistenza e vi sono ragioni di urgenza per cui possibile nominare un curatore speciale che lo rappresenti o lo assista, ma una situazione provvisoria perch il curatore speciale svolge il suo compito fino a quando subentra chi ha la rappresentanza o lassistenza. Sicch la nomina del curatore speciale presuppone lurgenza e la mancanza del rappresentante legale o lassistenza, ma previsto anche nel caso ci sia un conflitto di interesse tra rappresentante e rappresentato (art. 78 secondo comma). In questo caso possibile chiedere al giudice di pace o al presidente del tribunale o della corte dappello la nomina del curatore speciale e questo rientra in uno dei casi in cui la richiesta pu essere formulata dal pubblico ministero oppure direttamente dalla persona incapace o dalla persona che deve essere rappresentata o assistita, sebbene incapace, nonch dai suoi prossimi congiunti e, in caso di conflitto di interessi, dal rappresentante e infine da qualunque altra parte in causa che vi abbia interesse (art. 79 c.p.c.). Il giudice, assunte le opportune informazioni e sentite possibilmente le persone interessate, provvede con decreto. Questo comunicato al pubblico ministero affinch provochi, quando occorre, i provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza dell'incapace, della persona giuridica o dell'associazione non riconosciuta (art. 80 c.p.c.). La disciplina della rappresentanza processuale molto importante perch eventuali vizi relativi alla rappresentanza, allassistenza o allautorizzazione possono avere conseguenze fatali sul processo, considerando che il difetto di rappresentanza o assistenza rilevabile dal giudice dufficio in qualsiasi momento del processo, in quanto la capacit di agire in giudizio un presupposto processuale. Queste norme sono importanti perch la loro violazione determina linvalidit o la nullit degli atti del processo e della stessa sentenza anche se il legislatore si preoccupa di far in modo che questi vizi possano essere sanati.

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Infatti il primo comma dellart. 182 c.p.c. (Difetto di rappresentanza o di autorizzazione) prevede: Il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarit della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi. Il secondo comma stato modificato dalla legge 69/2009 stabilendo che il giudice: Quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullit della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l'assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L'osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione. Le novit della nuova formulazione sono: possibile sanare anche un vizio che determina la nullit della procura al difensore; il giudice deve assegnare un termine (nella vecchia formulazione era una sua facolt) che oggi perentorio; scomparsa la decadenza54 per chiedere di sanare i vizi; infine l'osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione. Con la riforma del 2009, il processo si estingue per mancanza di un presupposto processuale solo se viene superato il termine perentorio assegnato dal giudice alla parte per integrare la capacit processuale, nel difetto di rappresentanza assistenza o autorizzazione e comunque gli effetti della sanatoria sono sempre dal momento della prima notificazione.55 Infatti, scomparendo la formula salvo sia avvenuta la decadenza, la sanatoria del difetto di rappresentanza o assistenza o autorizzazione produce effetto retroattivamente, cio fin dalla notifica della domanda invalida per difetto di rappresentanza, per cui il legislatore ha voluto togliere valore a questo vizio che poteva avere conseguenze negative per il processo. Nel momento in cui il rappresentante si costituisce in giudizio, pensiamo al genitore che si costituisce sanando vizio di capacit processuale del figlio minorenne, questo non comporta automaticamente la validit degli atti del processo, cio come accade nel diritto sostanziale la validit di questi atti si produce solo se c la ratifica di chi ha la rappresentanza legale che li fa propri, in mancanza di ratifica questi atti restano invalidi e inefficaci. Lultima norma relative alle parti lart. 81 c.p.c. - sostituzione processuale - che un istituto ben diverso dalla rappresentanza: Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno pu far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. Questa norma importantissima perch fissa un principio basilare del processo civile che si ricava leggendola in positivo: tutti possono agire nel processo in nome proprio per far valere un proprio diritto e questa una delle condizioni dellazione chiamata legittimazione ordinaria. Leggendo al contrario lart. 81 si ha anche un ipotesi di legittimazione straordinaria e si ricava un principio fondamentale: fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, si pu agire in giudizio in nome proprio solo per la tutela dei propri diritti, perch pu far valere un diritto chi afferma di esserne titolare, in quanto oggetto del processo sono i diritti disponibili, per cui solo il titolare del diritto pu scegliere come farlo valere e se tutelarlo davanti al giudice.

Con la vecchia formulazione il vizio di rappresentanza o di assistenza poteva essere sanato fino a quando non si verificava la decadenza. Per esempio se veniva rilevato dal giudice dappello e nel frattempo sono decorsi i termini per impugnare, il vizio non poteva esser pi sanato perch si verificato una decadenza per cui il giudice doveva dichiarare la domanda improcedibile. Ma in questo modo il processo non poteva pi andare avanti per mancanza di un presupposto processuale e quindi si chiudeva il rito con improcedibilit della domanda. 55 Nella precedente formulazione la sanatoria si produceva dal momento della domanda e quindi gli effetti si producevano ex nunc, cio nel momento in cui il vizio viene sanato e questa tesi pacifica per la rappresentanza e lassistenza. Per lautorizzazione, invece, si affermava che questa pi un requisito di validit di efficacia degli atti (ad esempio il genitore che ha agito senza lautorizzazione del giudice, non che non avesse la rappresentanza del figlio) per cui si ritiene che lautorizzazione abbia efficacia retroattiva sanando il vizio sin dal momento della domanda di autorizzazione ed data in qualsiasi momento, semplicemente producendo il documento che mancava per rendere efficace latto. 93

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Nella legittimazione ordinaria la condizione necessaria per agire in giudizio far valere un proprio diritto: il principio della correlazione necessaria tra la titolarit di agire in giudizio (diritto di azione) e titolarit affermata del diritto per il quale si agisce, perch per stabilire se c la legittimazione ad agire bisogna guardare a ci che afferma lattore nella domanda giudiziale. Infatti non sappiamo se poi effettivamente sia il titolare del diritto oppure no, perch sar accertato dal processo, ma per stabilire se ricorre questa condizione di ammissibilit della domanda lattore deve sostenere di essere il titolare del diritto per cui agisce in giudizio. Pertanto non deve essere confusa la condizione di ammissibilit della domanda con la questione di merito che attiene alla fondatezza della domanda. Invece, in deroga alla regola generale, nella legittimazione straordinaria si applica la sostituzione processuale nei casi eccezionali in cui la legge espressamente prevede che un soggetto possa agire, in nome proprio per far valere un diritto altrui, quando non c una piena disponibilit o addirittura totale indisponibilit del diritto o rapporto per il quale chiesta la tutela. Da non confondere la rappresentanza dalla sostituzione processuale, perch anche nella seconda c una scissione tra la parte che agisce in giudizio e quella che subisce gli effetti del processo e della sentenza in quanto si produrranno verso chi titolare del diritto, ma la differenza sta nel fatto che il rappresentante agisce in nome e per conto di altri, invece il sostituto processuale fa valere un diritto altrui in nome proprio per cui se perde la causa paga lui le spese processuali e non il rappresentato e quindi si assume i rischi dellazione. Una delle ipotesi pi importanti di sostituzione processuale lazione surrogatoria disciplinata dalart. 2900 c.c.: Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, pu esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purch i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi (parte necessaria del processo). Questa un ipotesi di sostituzione processuale, ex art. 81, perch qui c il creditore che si sostituisce al titolare per agire in giudizio in nome proprio, avendo interesse a far valere un diritto del proprio debitore nei confronti del terzo che il debitore del suo debitore (il debitor debitoris). La ratio della sostituzione processuale nella non piena disponibilit del patrimonio del debitore e al riguardo lart. 2740 c.c. dispone che il debitore risponde delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri e in presenza di un obbligazione non adempiuta, non del tutto disponibile il suo patrimonio essendo vincolato alla garanzia del credito, tanto che il creditore pu anche agire con lesecuzione forzata. Questo giustifica la possibilit per il creditore di sostituirsi al debitore facendo valere in nome proprio un diritto altrui, cio del proprio debitore, che per deve essere citato in giudizio per poter esercitare la possibilit di difendersi, essendo parte necessaria nel giudizio, ma gli effetti del provvedimento finale si producono verso il debitore titolare del diritto. Il codice civile prevede altre ipotesi, per esempio in materia matrimoniale, nellambito dei rapporti indisponibili, il genitore pu agire in giudizio chiedendo che sia dichiarato nullo il matrimonio che il figlio ha contratto in violazione di requisiti previsti dalla legge; altro esempio si ha quando il coniuge pu agire in giudizio per chiedere che sia dichiarato nullo il secondo matrimonio dellaltro coniuge; in riferimento ai diritti reali lart. 1012 c.c. prevede che l'usufruttuario pu far riconoscere l'esistenza delle servit a favore del fondo o l'inesistenza di quelle che si pretende di esercitare sul fondo medesimo, ma deve chiamare in giudizio il proprietario. In questi esempi individuato il sostituto processuale, ma in molti casi il sostituto processuale viene individuato sulla base della nozione del soggetto interessato; per esempio la legittimazione all'azione di nullit (art. 1421 c.c.) del contratto pu farla valere chiunque abbia interesse, quindi anche dal titolare di un diritto dipendente da quello dedotto in giudizio e per il quale chiesta la tutela giurisdizionale.

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Lo stesso discorso riguarda la nullit del matrimonio che pu essere fatta valere, oltre che dai coniugi, dal pubblico ministero, familiari, ascendenti, discenti e chiunque vi abbia interesse, cio chi ha una posizione dipendente da quel rapporto. Sotto questo aspetto il pubblico ministero con riferimento ai rapporti dove ha una legittimazione concorrete si comporta, in senso lato, come un sostituto processuale, perch fa valere non in nome proprio, ma nellinteresse pubblico, un diritto o un rapporto che fa capo a soggetti diversi. Nella sostituzione processuale rientrano anche, espressamente previste dalla legge, le c.d. azioni dirette con le quali viene data ad un soggetto la possibilit di esercitare direttamente lazione nei confronti del terzo. Tipica azione diretta quella art. 1595 c.c. (rapporti tra il locatore e il subconduttore) prevedendo che il locatore, se il conduttore non adempie, possa agire direttamente nei confronti del subconduttore, bench il rapporto tra conduttore e sub conduttore, ma la norma da la possibilit di esercitare azione diretta dal terzo, (il locatore) che debitore del debitore, quanto dovuto al creditore. Altra azione diretta quella del danneggiato da un sinistro automobilistico nei confronti della compagnia di assicurazione del danneggiante, pur essendo il rapporto tra danneggiato e danneggiante, si da la possibilit di agire direttamente nei confronti del terzo (la compagnia di assicurazione) e anche questa unipotesi di sostituzione processuale in quanto si fa valere un diritto altrui. La differenza rispetto allazione surrogatoria negli effetti del provvedimento, perch mentre nella sostituzione processuale generale gli effetti del provvedimento si producono nella sfera giuridica del sostituito (il titolare del rapporto), nellazione diretta vanno automaticamente a colui che agisce, quindi la persona che agisce ottiene direttamente il risarcimento del danno dalla compagnia di assicurazione e non produce effetti nella sfera giuridica del danneggiante, ma direttamente nella sfera giuridica del danneggiato che ha agito in giudizio con azione diretta. I DIFENSORI Dei difensori (o rappresentanza tecnica che diversa da quella processuale) il codice di procedura dedica il capo II (Dei difensori), dallart. 82 allart. 87, del titolo III (Delle parti e dei difensori). Il nostro processo prevede lobbligatoriet della rappresentanza tecnica (il difensore) ed una scelta fatta dal legislatore che si giustifica in ragione delle conoscenze specialistiche e costituisce una componente essenziale del diritto alla difesa ex art. 24 Cost. La parte ancorch munita di capacit processuale sta in giudizio attraverso il ministero o lassistenza di un difensore e non pu compiere direttamente atti del processo, se non in alcuni casi eccezionali. Una delle ipotesi in cui la parte pu stare in giudizio personalmente prevista dallart. 82 c.p.c. (Patrocinio) per le cause dinnanzi al giudice di pace il cui valore non superi 516,46 euro, tuttavia lo stesso giudice in considerazione della natura ed entit della causa, con decreto emesso anche su istanza verbale della parte, pu autorizzarla a stare in giudizio di persona. Laltro caso lo troviamo nel processo di cognizione per le controversie in materia di lavoro, ma anche qui la norma ha unutilit scarsa perch lart. 417 (Costituzione e difesa personali delle parti) prevede che si possa stare in giudizio personalmente per le cause il cui valore non superi i 129,11 euro e solo nel primo grado di giudizio. Se la parte un avvocato pu stare in giudizio personalmente, infatti lart 86 (Difesa personale della parte) dispone: La parte o la persona che la rappresenta o assiste, quando ha la qualit necessaria per esercitare l'ufficio di difensore con procura presso il giudice adito, pu stare in giudizio senza il ministero di altro difensore. Al di fuori di queste ipotesi le parti non possono stare in giudizio se non con il ministero o con lassistenza di un difensore, quindi la difesa tecnica necessaria nelle cause dinanzi al tribunale ed alla corte dappello, mentre per le cause dinnanzi alla Corte di cassazione la difesa deve essere assunta da un difensore iscritto ad un apposito albo che quello dei patrocinanti in Cassazione.
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La distinzione tra ministero e assistenza data dall82 corrisponde alle due differenti funzioni che possono essere svolte dal difensore: Si ha il ministero quando il difensore svolge la funzione di rappresentanza attribuita al procuratore legale che rappresenta la parte nel processo ricevendo e compiendo gli atti processuali in favore della parte; quindi si parla di ministero con riferimento al procuratore cio chi sta in giudizio con la parte. Lassistenza si riferisce allaltra funzione che viene normalmente esercitata dal difensore, cio di consiglio, di consultazione tecnica assolta dallavvocato56. In altri termini lassistenza dellavvocato quella di colui che sta accanto alla parte o al procuratore dando il suo consiglio tecnico e risolvendo le questioni giuridiche impostando al meglio la difesa. Oggi le due funzioni sono svolte entrambe dal difensore, ma fino al 1997 corrispondevano due funzioni diverse, essendoci il procuratore legale (iscritto allalbo dei procuratori che poteva esercitare la funzione di rappresentanza solo nellambito distrettuale) e lavvocato (iscritto allalbo degli avvocati dopo 6 anni da procuratore che rappresenta e difende la parte su tutto il territorio nazionale). La legge 24 febbraio 1997, n. 2757 ha soppresso lalbo dei procuratori legali, i quali dufficio sono stati iscritti allalbo degli avvocati. Lunificazione delle due funzioni non esclude la possibilit che la parte possa attribuire ad un difensore il mandato per rappresentarlo in giudizio e ad un altro il compito di assistere il procuratore in un processo, anche se una possibilit soprattutto teorica in quanto normalmente entrambe le attivit sono svolte dallo stesso difensore. Affinch il difensore possa svolgere la funzione di procuratore legale nel processo necessario che la parte dia mandato al difensore, cio conferisca la rappresentanza in giudizio, e questo avviene attraverso la procura alle liti disciplinata dallart. 83 c.p.c.: Quando la parte sta in giudizio col ministero (la rappresentanza) di un difensore, questi deve essere munito di procura. Questa per la rappresentanza del difensore inquadrabile nella figura pi generale del mandato di diritto sostanziale, ma qui trovano applicazione le regole particolari previste per le modalit e la forma che deve avere. Infatti il secondo comma dellart. 82 dispone: La procura alle liti pu essere generale o speciale, e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. La procura generale conferita al fine di rappresentare la parte in qualsiasi controversia e per un numero indeterminato di liti; viceversa la procura speciale quella che viene conferita per una controversia determinata e per un solo grado del giudizio, salvo dalla procura stessa non risulti una diversa volont e anche per gli altri gradi di impugnazione. Inoltre, per la procura speciale il terzo comma dellart. 83, integrato dalla legge 69/2009, prevede: La procura speciale pu essere anche apposta in calce o a margine della citazione, del ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o d'intervento, del precetto o della domanda d'intervento nell'esecuzione, ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato. In tali casi l'autografia (cio la verit della sottoscrizione) della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore. La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia per congiunto materialmente allatto cui si riferisce o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all'atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia. Se la procura alle liti stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la

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Ladvocatus per i romani colui che chiamato in aiuto. Gi nel processo romano cera questa distinzione, il procuratore che rappresentava la parte e poteva essere chiunque, invece lavvocato era il giure consulto. cio colui che prestava consiglio tecnico. 57 Soppressione dell'albo dei procuratori legali e norme in materia di esercizio della professione forense. 96

sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica. Questa una novit introdotta dal legislatore del 1940, perch nel vecchio codice il mandato alle liti (non si parlava di procura) doveva sempre essere conferito, sia generale che speciale, con atto pubblico o scrittura privata autenticata per cui bisognava andare dal notaio. La soluzione accolta da Pisanelli nel vecchio codice era molto dispendiosa, per cui il legislatore del 1940 ha previsto la possibilit di apporre la procura in calce o a margine di determinati atti, ma aggiungendo un quid pluris dato dalla certificazione del difensore sulla veridicit della sottoscrizione che non un autenticazione, ma una certificazione ex art. 83. Gli atti indicati dallart. 83 sono tutti introduttivi, cio atti con cui la parte si costituisce (latto di citazione per lattore, la comparsa di risposta per il convenuto, la comparsa per linterveniente), ma la norma non prende in considerazione la possibilit che il difensore venga sostituito in corso di causa e in questo caso la procura non potr essere posta in calce o a margine dellatto perch il processo gi iniziato. In queste ipotesi la giurisprudenza ha affermato che la procura possa essere conferita con un atto diverso e precisamente con la comparsa con cui il difensore nominato in corso di causa si costituisce in giudizio. La giurisprudenza aveva escluso la tassativit degli atti a cui fa riferimento questa norma, ma la legge 69/2009 ha espressamente sancito questo principio, stabilendo che allelencazione di atti a cui fa riferimento il secondo comma si aggiunge anche la possibilit che la procura venga conferita in margine o a calce della memoria del nuovo difensore, in aggiunta o sostituzione del difensore originariamente designato. Quindi solo la procura speciale, cio quella che si riferisce ad una determinata controversia, pu essere conferita in calce o a margine di un determinato atto della parte a cui si aggiunge la certificazione del difensore che attesti la verit della firma che per non autentica, non essendo il difensore un pubblico ufficiale, infatti il legislatore dispone la certificazione e non lautentificazione della firma. Ci nonostante per la Cassazione la certificazione del difensore, quasi fosse unautentica, fa piena prova fino a querela di falso, cio lunico modo per far valere la falsit la querela di falso che uno strumento per impugnare un atto pubblico o scrittura privata autenticata. Questa giurisprudenza solleva molte perplessit come listituto della certificazione e di cui per la Reali non c un gran bisogno, in quanto sarebbe sufficiente una semplice scrittura privata con cui la parte si rivolge al difensore per dargli mandato a difenderlo e rappresentarlo in giudizio58. La giurisprudenza tende a dare molto valore alla procura, nel senso che la mancata certificazione e qualsiasi vizio formale comporta nullit del processo e della sentenza. Anche se la modifica apportata nel 2009 allart. 182 ha introdotto la possibilit che il vizio della procura venga sanato entro un termine perentorio dato dal giudice, cos stato attenuato notevolmente lassurdo formalismo processuale della giurisprudenza della Cassazione che molte volte ha dichiarato inammissibile un ricorso per questa ragione, di fatto cos viene negata la giustizia per un vizio formale legato alla procura59. La situazione pi grave si verificata per le cause dinanzi alla Corte di cassazione per le quali sono necessarie le procure speciali. La Cassazione per molto tempo ha affermato che la procura in calce
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Pensate allassurdit di una certificazione fatta a favore di chi rilasciata la procura, cio il notaio non pu autenticare la procura in proprio favore, ma questo avviene con il difensore denotando anche un formalismo eccessivo. 59 Nel regno delle Due Sicilie esisteva il mandato presunto per cui non cera bisogno che il difensore dovesse dimostrare nel processo di agire in nome e per conto della parte, ma si presume che se il difensore agisce in giudizio lo fa in nome e per conto della parte per non esisteva questa necessit. Il difensore, poi, ha interesse di premunirsi della procura nelleventualit che la controparte potesse chiedere il mandato al difensore onde cautelarsi nelle eventualit in cui vi fosse stato un disconoscimento, ma non doveva dimostrare subito. Pisanelli, nel codice prefer optare per il mandato espresso a tutela non della parte, ma della controparte per evitare che si potesse arrivare alla fine del processo senza chi vi fosse il mandato, danneggiando cos la controparte perch leventuale sconfitta era imputata al difensore non riconosciuto, anzich alla parte. 97

per essere valida si doveva trovare nello stesso luogo documentale del ricorso senza soluzione di continuit, quindi se invece fosse stata apposta su un foglio spillato al ricorso quella procura era nulla e per questo motivo una serie di ricorsi veniva dichiarata inammissibile dalla Cassazione. Tutta la dottrina reagiva di fronte a questo consolidato orientamento della Suprema corte che continuava a dichiarare inammissibile i ricorsi per nullit delle procure. Addirittura, per porre fine alle gravi ingiustizie intervenuta la legge 141/97, prevedendo che la procura speciale si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia per congiunto materialmente allatto cui si riferisce (comprese le spillette metalliche). Una norma tanto sentita da essere applicata anche ai giudizi in corso, oggi ulteriormente ampliata dallart. 182 riformato nel 2009. Pertanto la procura speciale pu conferirsi a margine o in calce di uno degli atti indicati dalla norma oppure viene assimilata alla procura speciale, anche se rilasciata su un foglio separato congiunto materialmente allatto a cui si riferisce. Per effetto della procura il difensore acquista il c.d. ius postulandi60, cio pu ricevere e compiere gli atti e a questo fa riferimento lart. 84 c.p.c. - Poteri del difensore: Quando la parte sta in giudizio col ministero del difensore, questi pu compiere e ricevere, nell'interesse della parte stessa, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati. Il codice prevede in molti casi che sia la parte a compiere determinati atti, per esempio la parte deve comparire personalmente e libero allinterrogatorio, deve rispondere personalmente allinterrogatorio formale, deve prestare giuramento, tutti atti che non possono essere compiuti dal difensore. In ogni caso non pu compiere atti che importano disposizione del diritto in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere (secondo comma art. 84). Quindi il difensore non pu compiere atti di composizione della lite (non pu transigere la causa o conciliare la lite) sulla base della sola procura alle liti, ma occorre un espresso mandato ulteriore e lo stesso vale per il compimento di quegli atti che, in senso lato, comportano disposizione del diritto; per esempio il deferimento del giuramento decisorio che un mezzo di prova decisivo da cui dipende la decisione della causa e lo stesso vale per la rinuncia agli atti del giudizio che comporta lestinzione del processo, per il quale il difensore ha bisogno di un espresso mandato del suo assistito. Se nel corso della causa, il difensore rinunci allincarico o gli viene revocato il mandato, diversamente dalle norme di diritto sostanziale sul mandato, la procura continua a produrre effetti anche se c stata la rinuncia o la revoca, fino a quando non sia avvenuta la sostituzione del difensore (art. 84), cio una forma di ultrattivit del mandato che continua a produrre effetti. Lart. 88 relativo al dovere di lealt e di probit al quale sono tenute le parti e i loro difensori nel processo. In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice deve riferirne alle autorit che esercitano il potere disciplinare su di essi. Il processo ha un costo sia diretto che indiretto e delle tasse che corrispondono al servizio che lo Stato rende61 e riguardo alle spese processuali lart. 90 stato abrogato e sostituito dallart. 8 dal testo unico in materia di spese di giustizia: Ciascuna parte provvede alle spese degli atti processuali che compie e di quelli che chiede e le anticipa per gli atti necessari al processo quando l'anticipazione posta a suo carico dalla legge o dal magistrato. Primo principio in materia di spese quello dellanticipazione degli atti che si compiono o si chiedono in processo (a cognizione piena ed esauriente, speciali come quello cautelare e per induzione), sia pur in maniera provvisoria perch la condanna alle spese disposta dal giudice anche dufficio, nel momento in cui viene pronunciato un provvedimento definitivo che conclude il processo. Infatti, nel dubbio, uno dei modi per stabilire se una sentenza definitiva, verificare se c la pronuncia sulle spese e in tal caso ci troviamo di fronte ad un provvedimento definitivo.

Diritto a rappresentare (detto giuridico). Il diritto o la facolt di proporre domande in giudizio per il proprio patrocinato e cio diritto di cui si avvale ogni persona, quando delegata da altri, nel perorare le altrui cause. 61 Il testo unico in materia di spese di giustizia (D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115) ha operato una notevole semplificazione delle spese, prevedendo il contributo unificato sostituendo le varie spese di cancelleria. 98

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Per individuare chi deve pagare le spese, il legislatore ha stabilito il principio della soccombenza (chi perde paga) in quanto, di regola, sono poste a carico della parte soccombente e consiste nel rimborso delle spese a favore della parte che ha vinto. Il principio della soccombenza enunciato nel primo comma dellart. 91 (Condanna alle spese): Il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell'altra parte e ne liquida l'ammontare insieme con gli onorari di difesa. Il principio della soccombenza incontra alcune deroghe previste dallart. 92 e quella pi importante che ha fatto pi discutere, costituito dal potere discrezionale del giudice di compensare le spese ponendole in parte a carico di chi ha vinto e in parte di chi ha perso, con lunico limite che non si possono attribuire integralmente a carico di chi ha vinto. Una deroga al principio della soccombenza stata introdotta nel 2009, nel secondo periodo del primo comma dellart. 91, perch il giudice Se accoglie la domanda in misura non superiore all'eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell'articolo 92. In altre parole una misura deflattiva che spinge le parti a conciliarsi ed evita che possano avere pretese esose prive di fondamento, perch la parte, pur avendo ragione, sar condannata al pagamento delle spese maturate dopo la formulazione della proposta non accolta. Altra ipotesi la soccombenza reciproca tra le parti, cio quando non c una parte che abbia totalmente vinto o perso, quindi la domanda stata accolta solo in parte. Questa ipotesi prevista dal secondo comma dellart. 92, modificato nel 2009: Se vi soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione, il giudice pu compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti. Nella formulazione originaria questa norma aveva dato luogo a una serie di perplessit perch lasciata al libero arbitrio del giudice, quando non era neanche previsto lobbligo di motivare, e la Cassazione riteneva questo potere assolutamente discrezionale non suscettibile di impugnazione. Ci ha portato il legislatore del 2005 a fare unaggiunta importante disponendo che il giudice deve comunque indicare la motivazione e i motivi per i quali compensa le spese. La motivazione importante perch consente di controllare e far valere, anche in sede di impugnazione, lingiustizia avvertita dalla parte relativa alla decisione di compensazione. Con la precedente formulazione dellart. 92 il giudice poteva compensare le spese se concorrevano giusti motivi esplicitamente indicati nella motivazione, mentre oggi con la legge 69/2009 questa formula stata sostituita in senso pi restrittivo e cio quando concorrono altre gravi e eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione62. La compensazione la prima deroga al principio della soccombenza, mentre le altre due, meno importanti dal punto di vista pratico, le troviamo nellart. 92 primo comma: Il Giudice, nel pronunciare la condanna di cui allarticolo precedente, pu escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue; ad esempio se la parte da mandato a 3 o 4 difensori il giudice pu ritenere eccessiva la spesa legata ai difensori e ritenendola non ripetibili (non rimborsabili). Laltra deroga si ha quando, indipendentemente dalla soccombenza, il giudice pu condannare anche la parte vittoriosa al rimborso delle spese, anche non ripetibili, se ritiene che ci sia stata trasgressione al dovere di lealt e probit, di cui allart. 88, causato allaltra parte anche se questa la parte vittoriosa. Questa violazione non ancora un illecito, in quanto se c dolo o colpa grave ad agire e resistere in giudizio vi una responsabilit aggravata ed una condanna al risarcimento del danno. Qui la violazione del dovere viene intesa come un abuso del processo, anche in relazione al comportamento preprocessuale, se la parte poteva evitare di dar luogo alla lite.
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Per la Reali si sarebbe potuto far qualcosa di pi tipizzando le ipotesi in cui il giudice pu compensare le spese, in quanto cos resta sempre un margine di discrezionalit, ma quantomeno un potere pi limitato. 99

Un altro istituto quello della distrazione delle spese regolato dallart. 93: Il difensore con procura pu chiedere che il giudice, nella stessa sentenza in cui condanna alle spese, distragga in favore suo e degli altri difensori gli onorari non riscossi e le spese che dichiara di avere anticipate. Finch il difensore non abbia conseguito il rimborso che gli stato attribuito, la parte pu chiedere al giudice, con le forme stabilite per la correzione delle sentenze, la revoca del provvedimento, qualora dimostri di aver soddisfatto il credito del difensore per gli onorari e le spese. La regola che lassistito debba pagare gli onorari al difensore, salvo ottenere poi dalla controparte il rimborso se giudice la condanna alle spese, per data la possibilit al difensore di chiedere immediatamente la distrazione delle spese, cio che sia direttamente la controparte a pagare il suo onorario. un istituto che tutela il difensore, salvo la possibilit di chiedere la revoca del provvedimento qualora il cliente dimostri di aver gi pagato gli onorari. Una responsabilit aggravata prevista la lite temeraria regolata dallart. 96, anche se raro che vi sia una condanna per questa ragione. In presupposti della lite temeraria che la parte abbia agito e resistito in giudizio con mala fede (ad esempio con dei raggiri) o colpa grave e non violando semplicemente il dovere di lealt e probit. Lart. 96 - responsabilit aggravata- dispone: Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche di ufficio, nella sentenza. Il giudice che accerta l'inesistenza del diritto per cui stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziaria o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l'esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l'attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni fatta a norma del comma precedente. Infine nel 2009 stato aggiunto un altro comma: In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell'articolo 91, il giudice, anche d'ufficio, pu altres condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata. L'ESERCIZIO DELL'AZIONE Inizia con lart. 99 c.p.c. - Principio della domanda - il titolo IV dell'esercizio dell'azione, anche se le norme che lo compongono non danno una definizione di azione. Forse il legislatore non ha voluto prendere posizione perch quando il codice fu varato il problema di dare una nozione al concetto di azione era molto controverso e dibattuto in dottrina, perch sul tema dell'azione, sul suo significato, sul tipo di diritto e se un diritto autonomo o distinto si sono scontrati i pi grandi processualisti, essendo uno dei temi classici, soprattutto della teoria generale del processo, pi che del diritto processuale. Oggi accolta univocamente la concezione dualistica dell'azione, in contrapposizione alla concezione monistica che si afferm intorno all'800 che riteneva l'azione solo una componente del diritto sostanziale fatto valere attraverso l'azione. Secondo la concezione monistica non era possibile configurare l'azione come un diritto autonomo, perch era solo un aspetto del diritto sostanziale, tant' che a studiare l'azione non erano i processualisti, ma i civilisti: era solo una forma diversa dello stesso diritto sostanziale e per alcuni una forma di combattimento, perch si presentava in questa forma quando veniva violato il diritto sostanziale. Successivamente per prevalse la concezione dualistica del diritto d'azione perch, essendo un diritto autonomo, va distinto dal diritto sostanziale che si fa valere attraverso l'azione. Una conferma di questa concezione la troviamo nel diritto positivo e in particolare nellart. 24 Cost. 1 comma: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Quindi oggi il diritto d'azione, oltre ad essere un diritto autonomo, costituzionalmente garantito e non va sovrapposto con il diritto sostanziale a cui collegato.

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Per la dottrina dominante il diritto d'azione un diritto soggettivo pubblico, perch esercitato nei confronti dello Stato ponendo a carico del giudice il dovere di provvedere alla tutela giurisdizionale di quel diritto. In pratica consiste nel diritto di ottenere dal giudice-Stato un provvedimento sul merito che accolga o rigetti la domanda, cio dichiari esistente o inesistente il diritto. In sintesi la tesi dottrinale del diritto di agire in giudizio quella di essere un diritto soggettivo pubblico finalizzato ad ottenere un provvedimento sul merito. In realt questa tesi il risultato di una mediazione tra due concezioni opposte del diritto d'azione che si sono a lungo contese il campo: la concezione astratta e la concezione concreta dellazione. Secondo la concezione astratta il diritto d'azione semplicemente un diritto soggettivo pubblico, uti civis, spettante a chiunque e in qualsiasi momento essendo inteso come un generico diritto ad ottenere un provvedimento del giudice e quindi non necessariamente un provvedimento sul merito. Ma questa formula troppo generica per poter scoprire quale sia la natura e il contenuto del diritto d'azione. A questa tesi si contrapponeva quella di Giuseppe Chiovenda63 secondo cui il diritto d'azione un tipico diritto potestativo64 perch andava esercitato nei confronti di un altro soggetto (quindi non nei confronti dello Stato) e consisteva nel diritto ad ottenere la modificazione giuridica richiesta nella controparte, attraverso l'attuazione della legge; sicch il diritto d'azione doveva essere inteso come diritto ad ottenere un provvedimento favorevole all'attore, ma non un provvedimento sul merito, nel senso di accoglimento dell'azione. Mentre la concezione astratta separava completamente il diritto d'azione dal diritto sostanziale, la concezione concreta collega il diritto d'azione al diritto sostanziale. Pur essendo un diritto autonomo, per Chiovenda il diritto dazione esiste solo quando il giudice dichiara esistente il diritto sostanziale attraverso l'azione, per cui un diritto inteso ad ottenere un provvedimento favorevole. Anche questa teoria si esponeva ad una critica perch il diritto d'azione spetta anche a chi vede rigettare o dichiarare inesistente il diritto per il quale agisce, in quanto solo dopo il processo viene accertato il diritto mentre la domanda la propone chi presume di avere un diritto. Quindi il limite di questa teoria il non riuscire a spiegare come mai ad agire in giudizio potesse essere anche chi si fosse visto dichiarare inesistente il diritto. Chiovenda si rendeva conto di questo limite, per lo superava distinguendo l'azione dalla domanda oppure l'azione dal rapporto giuridico processuale, cio lazione ce lha chi riconosciuto dal giudice titolare del diritto (la parte vittoriosa), mentre la controparte (la parte soccombente) ha solo la domanda o quello che Chiovenda chiamava rapporto giuridico processuale. La teoria di Chiovenda ha comunque influenzato il codice e il legislatore del 40 e la dottrina successiva ancora oggi intende il rapporto giuridico processuale distinto rispetto all'azione. Per Chiovenda una cosa l'azione e unaltra la domanda: l'azione spetta soltanto a chi poi risulta essere il titolare del diritto, invece la domanda pu essere proposta anche da chi ha torto e serve ad instaurare un rapporto giuridico processuale. Per la Reali questa appare una forzatura perch l'azione si esercita attraverso la domanda, infatti oggi prevale la concezione intermedia dell'azione che segue la tesi di unazione quale diritto soggettivo pubblico nei confronti dello Stato-giudice che comporta il dovere di provvedere sul merito, cio una volta proposta l'azione il giudice ha il dovere di accertare se il diritto esiste, purch esistano le condizioni per agire in giudizio e cio l'azione sia ammissibile.

Fu il massimo artefice della teoria dellazione il quale ha anche rilanciato il problema del diritto d'azione e, per qualcuno anche la concezione dualistica dell'azione. Tuttavia oggi un'autorevole dottrina fa notare che gi in autori precedenti (come Pisanelli e Giandomenico Lisi) gi esisteva questa idea del diritto d'azione autonomo e distinto, ma comunque non possiamo disconoscere il merito e il contributo dato da Chiovenda allo studio della teoria dell'azione. I diritti potestativi sono i poteri di un soggetto che operano un mutamento della situazione giuridica di un altro soggetto senza che questo si possa opporre. Un esempio di diritto potestativo la clausola risolutiva espressa, cio quella postilla inserita dalle parti nel contratto che permette la sua automatica risoluzione se si verifica una determinata condizione (come accade nei contratti di assicurazione, finanziamento, ecc.), tra cui linadempimento. 101
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Aderendo alla tesi della concezione intermedia possiamo individuare due condizioni dell'azione necessarie (in mancanza delle quali l'azione inammissibile) affinch sorga il diritto ad agire in giudizio e il giudice possa pronunciarsi sul merito: la legittimazione e l'interesse ad agire. La legittimazione ad agire spetta a chi afferma di essere titolare del diritto, fatto valere attraverso l'azione e consiste nella relazione tra la titolarit del diritto d'azione e titolarit del diritto sostanziale per il quale si agisce. Il codice non d una definizione della legittimazione ad agire, tuttavia per l'art. 24 della Costituzione tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Questo principio pu essere desunto, a contrariis, anche dall'art. 81 c.p.c.: Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno pu far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. Questa norma definisce eccezionali le ipotesi in cui un soggetto pu agire in giudizio per far valere un diritto appartenente ad un altro soggetto, ma agendo in nome proprio e quindi la prima condizione dell'azione la legittimazione ad agire, cio l'affermazione della titolarit del diritto che si fa valere. Da non confondere la condizione dell'azione, che consente di verificare se l'azione ammissibile, dall'accertamento dell'esistenza del diritto, cio il merito. Per stabilire se l'azione ammissibile, il giudice deve guardare alla domanda dell'attore: la legittimazione ad agire ricorre lattore afferma nella domanda di agire per far valere un proprio diritto, salvo poi verificare nel processo se effettivamente esiste questo diritto. La legittimazione ad agire dellattore speculare alla legittimazione a contraddire del convenuto, anch'essa da valutare sulla base della domanda dellattore e manca quando, ad esempio, dalla domanda chi contraddice non risulta essere il debitore, cio l'obbligato. Quindi, in base a quello che afferma l'attore nella domanda, l'azione ammissibile purch ci sia la condizione dell'affermazione della titolarit del diritto sia dal punto di vista attivo (dellattore) che passivo (del convenuto, cio del soggetto contro cui agisce lattore). La legittimazione ad agire attiene allammissibilit della domanda, mentre lesistenza delle condizioni per lazione attiene alla fondatezza della domanda e quindi il provvedimento di merito (accogliere o meno la domanda, dichiarare esistente o inesistente il diritto sostanziale). Se manca la legittimazione ad agire o a contraddire l'azione non ammissibile, per cui il giudice non si pu pronunciare sulla fondatezza della domanda e quindi dare un giudizio di merito a cui l'azione aspira. La sentenza di merito si pronuncia sul diritto sostanziale, ma affinch il giudice si possa pronunciare l'azione deve essere ammissibile, altrimenti non esiste neanche il diritto ad ottenere un provvedimento sul merito. Diversamente dalla legittimazione ad agire, l'interesse ad agire disciplinato dall'art. 100: Per proporre una domanda o contraddire alla stessa necessario avervi interesse.Ma una norma generica che non ci aiuta a capire in cosa consiste l'interesse ad agire che comunque va distinto dall'interesse sostanziale. L'interesse ad agire una delle due condizioni dell'azione (laltra la legittimazione ad agire) ed l'interesse ad ottenere un provvedimento dal giudice, cio alla tutela giurisdizionale e in base al tipo di tutela richiesta, il giudice valuta se esiste o meno un interesse ad agire. L'interesse ad agire sussiste quando vi una lesione del diritto sostanziale e deve essere determinato da una situazione oggettiva necessaria concreta ed attuale, infatti senza l'intervento del giudice l'attore subirebbe un pregiudizio. Nel tempo la giurisprudenza ha elaborato una nozione di interesse ad agire, perch importante distinguere l'azione per un effettivo bisogno di tutela giurisdizionale, da quella che pu essere un'azione vessatoria con la mera intenzione di creare fastidio all'avversario. Per la giurisprudenza l'interesse ad agire quale condizione dell'azione si distingue tra le azioni di mera iattanza (ostentazione della propria superiorit, del proprio potere) e quelle dirette a conseguire il bene della vita e consiste nella rimozione dello stato giuridico di incertezza in ordine alla sussistenza di un determinato diritto.

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Quindi l'interesse ad agire esiste non solo se c' una lesione del diritto, ma anche se il diritto si trova in uno stato di incertezza, per effetto della contestazione o perch il diritto vantato da altri, pu arrecare all'attore un pregiudizio effettivo, per cui pu ricorrere al giudice per eliminare il pregiudizio determinato dallo stato di incertezza; pertanto la lesione va intesa in senso ampio e non solo come danno, ma anche stato di incertezza (ad esempio lazione di mero accertamento). Le caratteristiche dell'interesse ad agire sono: deve avere carattere oggettivo, cio derivare da un fatto lesivo inteso in senso ampio; deve essere necessario lintervento del giudice altrimenti lattore, subirebbe un danno o ne avrebbe incertezza; deve essere attuale poich, per la Cassazione solo in questo caso trascende il piano di una mera prospettazione soggettiva, assurgendo a giuridica ed oggettiva consistenza. Viceversa non c' interesse ad agire quando il giudizio sia strumentale alla soluzione soltanto in via di massima od accademica di una questione di diritto in vista di situazioni future o meramente ipotetiche (Cassazione 19 agosto 2000, n. 11010). Ad esempio per difetto di interesse ad agire la Cassazione ha ritenuto inammissibile la domanda in cui un lavoratore aveva chiesto di calcolare gli elementi della retribuzione relativi ai compensi per le festivit lavorate, ma nella domanda non aveva dedotto di aver lavorato durante le festivit e quindi chiedeva che si calcolassero gli elementi della retribuzione relativi alle festivit lavorate, senza affermare nella domanda di aver lavorato in quei giorni, per cui, secondo la Cassazione, la domanda inammissibile perch non c'era l'interesse ad agire concreto ed attuale. Come per la legittimazione, all'interesse ad agire corrisponde l'interesse a contraddire, anche se in re ipsa in quanto, nel momento in cui l'attore agisce, il convenuto ha tutto l'interesse a contraddire e quindi non ha un rilievo autonomo essendo insito nel fatto che viene proposta l'azione. Le condizioni dell'azione sono essenziali affinch possa sorgere il diritto d'azione ed ottenere un provvedimento sul merito, per cui evidente che la carenza di queste condizioni pu essere rilevata dal giudice, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo (anche in Cassazione). L'interesse e la legittimazione ad agire sono condizioni di decidibilit della domanda e possono intervenire anche in corso di causa, purch ricorrano quando il giudice deve pronunciarsi sul merito. Infatti pu accadere che l'attore all'inizio non abbia interesse ad agire e il giudice non lo rileva, ma poi, in corso di causa, questo interesse sorge e in questo caso il giudice dovr comunque pronunciarsi sul merito e non potr pi dichiarare la domanda inammissibile. Per questa ragione si afferma che le condizioni dell'azione sono di decidibilit nel merito, perch devono sussistere al momento della decisione e se al momento della decisione queste due condizioni mancano, il giudice deve dichiarare inesistente il diritto d'azione: la domanda improponibile e l'azione inammissibile. La pronuncia di inammissibilit non di merito sull'esistenza del diritto sostanziale, ma una pronuncia di merito in senso lato perch comunque una pronuncia sul diritto d'azione per cui ritenuta comunque idonea ad avere attitudine al giudicato sostanziale ai sensi dellart. 2909 (Cosa giudicata), cio fa capo unicamente alle sentenze che pronunciano su diritti: L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (art. 2909). Poich la sentenza accerta l'inesistenza del diritto d'azione, si ritiene idonea a produrre gli effetti del giudicato sostanziale perch fa stato tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Il principio della domanda risalente ai Romani: Nemo iudex sine actore (non c' giudizio senza attore) fissato dall'art. 99 c.p.c. (Principio della domanda): Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente. Il principio della domanda costituisce un riflesso del principio della disponibilit del diritto dedotto in giudizio in quanto, trattandosi di diritti disponibili, soltanto chi afferma di essere titolare del diritto pu decidere se agire in giudizio per chiederne la tutela, salvo le eccezioni in cui spetta anche al pubblico ministero proporre la domanda e altre ipotesi, ancora pi rare, come nel processo di interdizione, in cui l'azione pu essere disposta dal giudice d'ufficio.

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L'azione si esercita attraverso la domanda giudiziale che per, come diceva Chiovenda, anche l'atto introduttivo del giudizio con il quale si instaura il rapporto giuridico processuale tra: l'attore, il convenuto e il giudice. Affinch questo rapporto venga instaurato validamente devono ricorrere i c.d. presupposti processuali, da non confondere con le condizioni dell'azione, che devono essere preesistenti alla proposizione della domanda. Il presupposto dellesistenza del rapporto processuale che la domanda sia proposta a chi giudice, invece i presupposti di validit e procedibilit della domanda (o instaurazione del rapporto processuale) riguardano i soggetti di questo rapporto: il giudice e le parti. Con riferimento al giudice, un presupposto di procedibilit viene indicato, anche se in modo abbastanza generico, dallo stesso art. 99 quando statuisce che la domanda va posta al giudice competente; la norma non chiarissima, per possiamo affermare che i presupposti processuali affinch il rapporto sia validamente instaurato sono il rispetto delle norme sulla giurisdizione e la competenza del giudice. Con riferimento alle parti, invece, il presupposto per la valida instaurazione del rapporto processuale costituito dalla capacit processuale o anche dalla legittimazione processuale. Le parti possono stare in giudizio se hanno il libero esercizio del diritto a norma dell'art. 75 c.p.c. (Capacit processuale) o se comunque in giudizio sta chi ha la rappresentanza, cio un legittimato processuale e riguarda la valida instaurazione del processo (cosa molto diversa dal legittimato ad agire che una condizione dell'azione) che, ad esempio spetta al rappresentante legale della persona interdetta, dell'incapace o del minore. Questi presupposti processuali devono preesistere sin dal momento della proposizione della domanda, ma anche vero che se il giudice ne riscontra la carenza in corso di causa la legge ne consente la sanatoria a determinate condizioni. Ad esempio se il giudice rileva un vizio inerente alla capacit processuale, pu assegnare alle parti un termine entro cui deve avvenire la costituzione di colui che legittimato a stare in giudizio, cio il rappresentante o l'assistente (art. 182 c.p.c.). Anche con riferimento ai presupposti processuali rilevabile: d'ufficio in qualunque stato e grado del processo la capacit e la legittimazione processuale; d'ufficio sino alla prima udienza di trattazione per le eccezioni relative all'incompetenza per materia e valore e quella per territorio inderogabile ex art. 28; solo dal convenuto nella comparsa di risposta quando la competenza per territorio derogabile. La rilevabilit d'ufficio in qualunque stato e grado del processo presuppone che sulla questione non si sia gi formato il giudicato, perch se gi c' stata una pronuncia, sia pure implicita, ritenendo sussistente la capacit processuale la parte potr far valere solo in appello il vizio del presupposto processuale. Quindi la rilevabilit d'ufficio presuppone che non sia stata rilevata la questione relativa al difetto di capacit processuale, perch se gi stata rilevata occorre l'impugnazione, altrimenti diventa incontrovertibile all'interno del processo. Se il giudice rileva l'assenza dei presupposti processuali non pu emettere una pronuncia di merito (sulla fondatezza della domanda), con la differenza che in questo caso una sentenza di rito, cio sul processo per cui il giudice non pu entrare sul merito perch il rapporto processuale non si validamente instaurato. Le sentenze di rito possono passare in giudicato formale, se non sono impugnate, ma non hanno quell'attitudine al giudicato sostanziale che si riferisce esclusivamente alle sentenze di merito perch solo queste accertano l'esistenza o l'inesistenza del diritto. Gli elementi che identificano l'azione e la domanda sono i soggetti, loggetto (petitum) e il titolo (la causa petendi) che sono importanti in quanto vanno ad incidere su tutta una serie di istituti e di fenomeni, ad esempio la litispendenza (quando sono identici i soggetti, il petitum e la causa petendi) oppure, con riferimento all'oggetto della domanda, il giudice non pu andare oltre i limiti oggettivi segnati dalla domanda proposta dall'attore, cio pu giudicare solo sulloggetto della domanda.

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Il primo elemento costituito dai soggetti: l'attore (colui che propone la domanda) e il convenuto (colui nei cui confronti la domanda proposta). Ma ai fini dell'individuazione della domanda dobbiamo far riferimento alle parti intese in senso sostanziale, cio di chi il destinatario degli effetti della sentenza; ad esempio se la parte sta in giudizio attraverso un rappresentante, ai fini dell'individuazione della domanda non il rappresentante, ma il rappresentato e nella sua sfera giuridica si produrranno gli effetti della sentenza. Per quanto riguarda l'oggetto della domanda dobbiamo distinguere il petitum, cio ci che si chiede, dalla causa petendi, cio le ragioni del chiedere. Riguardo al petitum si articola in petitum mediato e petitum immediato: Il petitum mediato rappresentato dal bene giuridico che l'attore aspira ad ottenere attraverso la proposizione della domanda. Ad esempio il creditore agisce in giudizio per ottenere il pagamento di un milione di euro che loggetto della domanda. Il petitum immediato il provvedimento che si chiede al giudice, ad esempio una sentenza di condanna del debitore al pagamento al pagamento della somma di denaro. In generale, il petitum immediato rappresentato dal provvedimento chiesto al giudice che pu essere di accertamento, costitutivo o di condanna. Riguardo la causa petendi, volendo dare una definizione essa comprende i fatti giuridici e le ragioni sulla base delle quali l'attore propone la domanda, per cui si pone il problema di stabilire quando l'indicazione di questi fatti costitutivi necessaria per l'individuazione della domanda. Su questo punto dottrina e giurisprudenza concordano nel porre una distinzione che tiene conto del contenuto del diritto che si fa valere distinguendo tra diritti autodeterminati e etero determinati: Il diritto autodeterminato pu sussistere una sola volta tra le stesse parti e con lo stesso contenuto, ma l'indicazione dei fatti costitutivi del diritto non vale ad identificare la domanda Il diritto eterodeterminato pu sussistere pi volte tra le stesse parti e anche con lo stesso contenuto, ma per l'indicazione dei fatti costitutivi del diritto determinante per identificare la domanda. Un tipico diritto autodeterminato il diritto di propriet. Ad esempio per chi agisce in giudizio per rivendicare la propriet di un villino, non rilevante che debba specificare se proprietario perch ho acquistato o per donazione, per cui non necessario ai fini dell'individuazione della domanda allegare il fatto costitutivo del diritto essendo, appunto autodeterminato. Diverso il discorso il diritto etero determinato, cio per i diritti di credito, perch se il creditore agisce in giudizio per il diritto al pagamento di una determinata somma di denaro, nella domanda deve specificare il titolo (cambiale, contratto, ecc.) e per questo eterodeterminato. Quindi mentre il diritto autodeterminato (il diritto di propriet) l'indicazione del fatto costitutivo non necessaria al fine dell'individuazione dell'oggetto della domanda (pu esistere una sola volta, tra le stesse parti e con lo stesso contenuto), per il diritto eterodeterminato (di credito) l'indicazione del fatto costitutivo essenziale per identificare la domanda (pu sussistere pi volte, tra le stesse parti e con lo stesso contenuto). Questi elementi sono molto importanti anche perch indicano il limite del dovere decisorio del giudice, cio il giudice non pu andare oltre od omettere di pronunciare sulla domanda. Questa regola la ricaviamo dal principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato previsto dall'art.112 Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa (la seconda parte si riferisce alle eccezioni del convenuto), e non pu pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti. Se il giudice omette di pronunciare su tutta o parte della domanda, il vizio di omessa pronuncia rende nulla la sentenza. Questo avviene anche se il giudice viola la corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato andando oltre e qui la giurisprudenza distingue tra il vizio di ultrapetizione e quello di extrapetizione. L'ultrapetizione attiene ad un profilo quantitativo e si ha quando il giudice va ben oltre ci che l'attore aveva chiesto con la sua domanda (a chiesto 100 riconosce 150); l'extrapetizione invece riguarda il profilo qualitativo quando il giudice d un provvedimento diverso rispetto a quello che chiesto dall'attore, ad esempio se la parte ha chiesto solo la risoluzione del contratto per
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inadempimento e il giudice non solo risolve il contratto, ma condanna anche al risarcimento dei danni la parte soccombente e senza che la parte vittoriosa lo avesse chiesto. Per stabilire quando la domanda produce questi effetti importante distinguere a seconda della forma con cui la domanda viene posta. Il processo pu cominciare in due modi: con citazione o con ricorso. Normalmente il processo ordinario inizia con citazione, il ricorso viene utilizzato nei procedimenti speciali (processo del lavoro, processo per ingiunzione, ecc..). Questa differenza importante anche sotto il profilo della produzione degli effetti della domanda, perch questi effetti si producono quando il processo inizia a pendere, e con riferimento ai processi che iniziano con atto di citazione, la pendenza determinata dalla notificazione dell'atto di citazione. E' questo il momento a partire dal quale la domanda produce i suoi effetti sostanziali e processuali. Mentre nei processi che iniziano con ricorso, salvo stabilito diversamente dalla legge (come ad esempio accade nel procedimento per ingiunzione), bisogna tener conto del deposito del ricorso stesso in cancelleria. Gli effetti sostanziali e processuali della domanda sono prodromici rispetto a quello che poi sar l'effetto finale prodotto dal provvedimento del giudice. Sappiamo che il processo pu iniziare con citazione (quello ordinario) o con ricorso (quello speciale) e questa distinzione importante anche sotto il profilo degli effetti processuali della domanda, perch si producono nel momento in cui il processo inizia a pendere e cio dalla notificazione dellatto di citazione o dal deposito del ricorso. Un primo effetto processuale della domanda la c.d. perpetuatio iurisdictionis, sancita nellart. 5 c.p.c. (Momento determinante della giurisdizione e della competenza) per il quale il momento in cui viene proposta la domanda (notificando l'atto di citazione o depositando il ricorso) determinante, perch eventuali successivi mutamenti della legge e dello stato di fatto inerenti la giurisdizione o la competenza diventano del tutto irrilevanti. Ad esempio un mutamento che toglie la giurisdizione inizialmente sussistente al momento della proposizione della domanda. Un altro effetto processuale della domanda la litispendenza, in quanto l'art. 39 c.p.c. dispone che la causa proposta successivamente deve essere estinta con ordinanza del giudice che dichiara la litispendenza, perch non possono esserci due cause identiche per ragioni di economia processuale e soprattutto per evitare il rischio di un contrasto dei giudicati. Un altro effetto processuale collegato alla proposizione della domanda la c.d. perpetuatio legittimationis, prevista dall'art. 111 c.p.c., per il quale notificazione dell'atto di citazione rende irrilevanti eventuali mutamenti dei soggetti del diritto fatto valere nel processo, cio eventuali trasferimenti da una persona allaltra della res litigiosa intervenuti in corso di causa. In sostanza la legittimazione delle parti a stare in giudizio si perpetua, nel momento in cui viene proposta la domanda, sicch eventuali mutamenti di soggetti sono irrilevanti per cui il processo prosegue tra le parti originarie. Riguardo agli effetti sostanziali della domanda (anche questi hanno il fine di evitare che il processo si ritorca a danno della parte) possono distinguersi in effetti sostanziali conservativi ed attributivi. Un esempio di effetto sostanziale conservativo l'interruzione della prescrizione del diritto (ex art. 2945 c.c.) in quanto con la proposizione della domanda la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio, perch un'eventuale estinzione del diritto per prescrizione durante il processo, danneggerebbe irrimediabilmente la posizione dell'attore per cui vi questo effetto conservativo del diritto. Un altro effetto conservativo quello di impedire la decadenza oppure l'opponibilit della sentenza ai terzi che hanno trascritto un titolo d'acquisto dopo la trascrizione della domanda giudiziale. In questo caso l'attore vittorioso avr ottenuto, per effetto della proposizione e trascrizione della domanda, un effetto conservativo molto importante perch potr opporre la sentenza anche ai terzi che hanno trascritto il titolo dacquisto successivamente alla trascrizione della domanda. Per quanto riguarda gli effetti sostanziali attributivi, questi servono a dare qualcosa all'attore. Ad esempio i frutti maturati dal possessore in buona fede (art. 1148 c.c.) oppure nell'anatocismo (art.

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1283 c.c.) quando, in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale. In relazione alla posizione del convenuto, alla domanda dell'attore corrisponde una posizione difensiva del convenuto. Le difese del convenuto possono essere di tre livelli differenti, perch pu limitarsi a contestare l'esistenza del diritto dell'attore, senza fare altro essendo lattore tenuto a dimostrare lesistenza del diritto. Ad esempio, il debitore che di fronte alla domanda di pagamento di una somma di denaro pu affermare che il diritto di credito vantato dall'attore non esiste. Questa la posizione difensiva base e consiste nella negazione del diritto affermato dall'attore ed denominata mera difesa, in cui il convenuto si limita a contestare il diritto fatto valere dall'attore, senza allegare fatti ulteriori o diversi rispetto a quelli dedotti in giudizio dall'attore. La mera difesa non allarga l'oggetto della cognizione del giudice, perch i fatti restano quelli costitutivi allegati dall'attore nella sua domanda iniziale. L'art. 112 c.p.c. fa riferimento anche ad un'altra posizione e cio quella in cui il convenuto fa valere delle eccezioni. Qui siamo ad un livello diverso, perch il convenuto non solo si limita a negare l'esistenza del diritto fatto valere dall'attore, ma aggiunge fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto dell'attore fatto valere nella domanda. Ad esempio l'attore chiede il pagamento del credito e il convenuto si oppone perch intervenuta la prescrizione (pu essere eccepita solo dalla parte) e quindi il convenuto aggiunge un fatto estintivo (la prescrizione) del diritto fatto valere dall'attore. I fatti impeditivi, modificativi, estintivi sono alla base delle eccezioni di merito ed hanno lo scopo di far ottenere il rigetto della domanda. Tuttavia non tutte le eccezioni di merito sono subordinate all'istanza della parte e infatti il secondo comma dell'art. 112 dispone: il giudice non pu pronunciare d'ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti. Sicch stando alla norma, la tesi prevalenti la rilevabilit d'ufficio dell'eccezione, salvo non sia espressamente previsto che possa essere proposta soltanto dalle parti. Da questo concetto deriva unulteriore distinzione all'interno delle eccezioni di merito: eccezioni in senso stretto rilevabili esclusivamente dalla parte (annullamento, inadempimento, rescissione); eccezioni in senso lato rilevabili anche d'ufficio dal giudice (adempimento, nullit contrattuale, ecc.). Fermo restando che sono le parti a dover allegare gli atti, il giudice pu rilevarli; ad esempio se dagli atti allegati dalle parti risulta l'adempimento il giudice pu rilevare d'ufficio tale fatto estintivo, perch sono eccezioni non espressamente riservate alla parte e infatti mentre l'eccezione di inadempimento riservata alla parte, quella di adempimento pu essere rilevata d'ufficio. Le norme sostanziali in alcuni casi subordinano i fatti estintivi all'istanza di parte, ad esempio la prescrizione solo la parte pu farla valere, invece la nullit del contratto rilevabile anche d'ufficio. Poi ci sono le eccezioni processuali che non attengono al merito, ma al processo e anche qui bisogna distinguere tra eccezioni rilevabili d'ufficio (come il difetto di giurisdizione) e quelle riservate espressamente alla parte (incompetenza per territorio). L'eccezione tende ad ottenere solo il rigetto della domanda dell'attore, ma pu accadere che il convenuto chiede anche un provvedimento autonomo che sia a s favorevole (una domanda riconvenzionale) e questo il terzo livello di difesa. Questa l'ipotesi in cui il convenuto propone una domanda riconvenzionale con funzione difensiva, cio quelle incompatibili con l'accoglimento della domanda dell'attore e dirette a contrastare oltre che ad ottenere il rigetto della domanda dell'attore. Ad esempio l'attore chiede la restituzione del bene dato in comodato e il convenuto, oltre a non volerlo restituire, dichiara di essere lui proprietario del bene e domanda al giudice di accertarlo, per cui chiede un provvedimento a s favorevole che l'accertamento della propriet del bene oggetto della causa. Quindi una domanda del tutto autonoma che ha un proprio petitum, con la particolarit che viene proposta dal convenuto in corso di causa che diventa attore in riconvenzione.

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Non tutte le domande riconvenzionali una funzione difensiva, ad esempio l'attore chiede la consegna del bene oggetto del contratto e il convenuto risponde con una domanda riconvenzionale con cui chiede il pagamento del prezzo. IL LITISCONSORZIO NECESSARIO L'art. 102 c.p.c. disciplina il litisconsorzio necessario, sempre nel titolo IV dell'esercizio dell'azione perch riguarda la legittimazione ad agire, ed una norma prevista per la prima volta dal codice del 1940 che codifica uno dei principi di Chiovenda. La parola litisconsorzio fa capire che il processo si svolge tra pi parti ed necessario perch deve necessariamente svolgersi tra pi parti e si contrappone al litisconsorzio facoltativo, dove non c' questa necessit. Lart. 102 (Litisconsorzio necessario) al primo comma dispone: Se la decisione non pu pronunciarsi che in confronto di pi parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo. Tale decisione necessita la partecipazione delle parti ed unipotesi in cui dedotto in giudizio un unico rapporto giuridico sostanziale caratterizzato da una pluralit di titolari, quindi c' una causa con pi parti. Lart. 102 una norma in bianco e questo questo un problema, perch larticolo non dice quando tutti devono agire o essere convenuti in giudizio e quindi l'ambito di applicazione. Questa mancanza della norma un fatto grave, perch le conseguenze della violazione dell'art. 102 sono pesantissime sul processo. molto importante stabilire quando ricorra la necessit del litisconsorzio, cio quando dedotto in giudizio un unico rapporto plurisoggettivo, ma necessario che tutte le parti sostanziali di quel rapporto siano anche parti del processo, con la conseguenza che se non vi partecipano, la sentenza sarebbe non produttiva di alcun effetto, quand'anche fosse pronunciata. Questo problema risolto nei casi che la legge prevede espressamente il litisconsorzio e cio: L'art. 247 c.c. dispone: Il presunto padre, la madre ed il figlio sono litisconsorti necessari nel giudizio di disconoscimento. L'art. 2900 c.c. sull'azione surrogatoria, quando prevede che se il creditore agisce per far valere un credito del suo debitore nei confronti del debitor debitoris, il sostituito litisconsorte necessario. L'art. 784 c.p.c. essendo rubricato litisconsorzio necessario: Le domande di divisione ereditaria o di scioglimento di qualsiasi altra comunione debbono proporsi in confronto di tutti gli eredi o condomini e dei creditori opponenti se vi sono. Pertanto il problema riguarda le ipotesi in cui la legge non prevede nulla a riguardo, inoltre la pluralit di parti sostanziali non implica necessariamente un litisconsorzio necessario, cio ogni volta che viene dedotto in giudizio un rapporto plurisoggettivo, non sempre tutte le parti devono necessariamente agire o convenire in giudizio. Questo lo desumiamo da una norma in materia di rapporti obbligatori che diventa molto importante dal punto di vista sistematico, l'art. 1306 c.c. che fa riferimento alle obbligazioni solidali, prevede la possibilit che la sentenza venga pronunciata tra il creditore e uno dei debitori in solido oppure tra il debitore e uno dei creditori in solido. Per cui non sempre necessario il litisconsorzio se vi dedotto un rapporto plurisoggettivo, essendo possibile che il creditore agisca nei confronti di uno solo dei debitori solidali o che uno solo dei concreditori agisca nei confronti del comune debitore e quindi la sentenza pu essere pronunciata nei confronti di una sola parte. Lart. 1306 c.c. chiarisce che non c' sempre la necessit del litisconsorzio (in negativo), tuttavia ancora non chiarito quando ricorre questa necessit (in positivo). L'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale ha portato a ritenere che se la domanda non fosse proposta tra tutte le parti, l'attore non potrebbe conseguire il risultato voluto e questa condizione sussiste quando l'attore propone un'azione costitutiva (quelle dirette a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico), cio quando l'attore vuole operare una modificazione della realt sostanziale.
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Questo effetto potr conseguirlo, se ci sono pi parti, solo se la sentenza viene pronunciata nei confronti di tutte le parti. Ad esempio, un contratto plurilaterale di cui l'attore vuole ottenere la risoluzione, la sentenza deve aversi necessariamente nei confronti di tutte le parti di quel rapporto, altrimenti sostanzialmente inutile e non in grado di fornire all'attore quella utilit (in questo caso risoluzione del contratto) che vuole conseguire attraverso la proposizione della domanda. Altro esempio la costituzione di una servit coattiva su un fondo in compropriet, essendo necessario che tutti i soggetti siano convenuti in giudizio, altrimenti la sentenza costitutiva non produrr effetti nei confronti delle tutte le parti del rapporto. Sicch la necessit del litisconsorzio ricorre tutte le volte in cui l'attore proponga una domanda diretta a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico plurisoggettivo che il presupposto principale. Invece, questa necessit non sempre ricorre se la domanda di accertamento o di condanna, perch nel primo caso la sentenza accerta l'esistenza del diritto, senza modificare la realt sostanziale, ma si limita a dichiarare l'esistenza del diritto, quindi da un risultato di certezza che l'attore vuole ottenere ed conseguito anche se non tutte le parti del rapporto sono convocate in giudizio e lo stessa cosa per le azioni di condanna, come nell'ipotesi del 1306, in quanto il creditore che agisce nei confronti di un solo condebitore ottiene ugualmente la condanna. In linea generale il litisconsorzio necessario, a differenza delle azioni costitutive, non sempre ricorre per le azioni di accertamento e di condanna dove bisogner compiere una valutazione caso per caso, perch ci sono delle azioni di accertamento o di condanna che necessitano del litisconsorzio per poter arrivare ad una sentenza che produca effetti utili. Ad esempio, un'azione di accertamento di chi agisce in giudizio per accertare che il contratto plurilaterale simulato e per poter ottener un effetto utile, deve agire nei confronti di tutte le parti del contratto. Oppure un'azione di condanna che abbia ad oggetto non il pagamento di una somma, ma un obbligo di fare, per esempio l'attore chiede la condanna alla demolizione di un'opera che appartiene a pi soggetti. Se l'attore non agisse nei confronti di tutti i comproprietari non potrebbe ottenere una sentenza di condanna che abbia effetti per tutti, perch il comproprietario contro cui non ha agito e non ha partecipato in giudizio opporrebbe l'inefficacia nei suoi confronti ed una sentenza non eseguibile inutile. Quindi il rapporto giuridico plurisoggettivo la regola, ma ci sono delle eccezioni, tant' vero che per la giurisprudenza ununitaria ed inscindibile situazione sostanziale plurisoggettiva dedotta in controversia: In tema di litisconsorzio necessario, la parte che assume la non integrit del contraddittorio non pu limitarsi ad allegare la necessit di chiamare in causa un terzo che indichi quale proprietario coinvolto dall'azione dia accertamento, ma deve individuare la fattispecie sostanziale che richiede l'integrazione del contraddittorio e dimostrarne la sussistenza se questa gi non risulta dagli atti. Cio deve dimostrare che il terzo titolare di una unitaria ed inscindibile situazione sostanziale plurisoggettiva dedotta in controversia, in modo tale che la pronuncia richiesta al giudice sarebbe inutile se non fosse emessa unitariamente nei confronti di tutti i soggetti che della situazione stessa siano partecipi (Cassazione civile, sezione II, n. 5146 del 3 aprile 2003). In sintesi per stabilire se c' necessit del litisconsorzio, bisogna utilizzare il criterio dellutilit: se la sentenza incide su una situazione unitaria e plurisoggettiva necessaria la partecipazione di tutti i titolari del rapporto, anche quando l'azione non sia costitutiva ma di accertamento o di condanna. Viceversa se la sentenza pu produrre effetti utili, anche senza la partecipazione di tutti i soggetti, la necessit del litisconsorzio non ricorre. Pertanto vi un punto fermo riguardo le azioni costitutive, ma per le azioni di condanna e di accertamento stabilire se c' o no necessit del litisconsorzio rimesso ad una valutazione del giudice caso per caso e questo crea problemi in relazione alle conseguenze legate alla violazione dell'art. 102 c.p.c. Un'altra ipotesi di litisconsorzio necessario si ha quando vi sono addirittura una pluralit di rapporti plurisoggettivi che la legge espressamente prevede la necessit che le parti debbano convenire nello stesso processo: il c.d. litisconsorzio necessario propter opportunitatem (mera opportunit).
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La specificazione propter opportunitatem indica unipotesi differente da quelle finora analizzate, infatti qui la ragione della necessit del litisconsorzio non determinata da ragioni di diritto sostanziale, ma di mera opportunit e nei casi espressamente previsti dalla legge. La peculiarit che non c' un unico rapporto plurisoggettivo, che il presupposto del litisconsorzio necessario, ma due o pi rapporti plurisoggettivi ed l'ipotesi di litisconsorzio facoltativo in cui ci sono pi cause che devono essere trattate e decise unitariamente per espressa previsione di legge. Un esempio l'art. 144 (Azione diretta del danneggiato) del codice delle assicurazioni con l'azione diretta del danneggiato nei confronti della compagnia di assicurazione del danneggiante e dove il responsabile del danno (il danneggiante) un litisconsorte necessario, per il rapporto dedotto in giudizio non uno, ma due ed entrambe le cause devono necessariamente essere trattate in un unico processo: danneggiato-danneggiante e danneggiante-compagnia di assicurazione. Un altro esempio litisconsorzio necessario propter opportunitatem quello previsto dall'art. 784 c.p.c. per la divisione ereditaria e lo scioglimento della comunione nellipotesi in cui vi sono creditori che si opposti alla divisione. In tutte le ipotesi di litisconsorzio necessario se non tutte le parti necessarie vengono chiamate in giudizio le conseguenze sono molto gravi, essendo questo un vizio del contraddittorio che pu essere rilevato dal giudice in qualunque stato e grado del processo. La norma non lo dice espressamente, ma se viene rilevato dal giudice di primo grado, il secondo comma dellart. 102 c.p.c. dispone: Se questo promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio (il litisconsorte mancante, c.d. pretermesso) in un termine perentorio da lui stabilito. Questo ordine rivolto alle parti interessate che nel termine perentorio stabilito dal giudice dovranno provvedere a citare in giudizio il litisconsorte necessario che potr costituirsi in giudizio oppure rimanere contumace, per in ogni caso diventa parte del processo, perch anche il contumace (chi sceglie di non costituirsi in giudizio) parte del processo e quindi il contraddittorio integro. Se nessuna delle parti provvede a citare in giudizio il terzo, cio ad integrare il contraddittorio, la conseguenza l'immediata estinzione (una delle cause di conclusione del processo) del processo dichiarata dal giudice con sentenza (art. 307 c.p.c. terzo comma). Ancora pi grave se il giudice di primo grado non si accorge della necessit del litisconsorzio, in quanto la sentenza pronunciata dal giudice in difetto di contraddittori, cio in violazione dell'art. 102, inutilizzabile, priva di efficacia, e secondo la giurisprudenza inefficace non solo nei confronti del terzo litisconsorte pretermesso, ma anche delle parti che hanno partecipato al giudizio. La sentenza non suscettibile neanche di acquisire autorit di giudicato, tant' che quand'anche passasse in giudicato pu essere messa in discussione in qualsiasi momento dal litisconsorte pretermesso (quello mancante) che pu chiedere l'eliminazione della sentenza con limpugnazione straordinaria che l'opposizione di terzo, ma anche dalle parti. Inoltre, potendo la questione essere rilevata in qualunque stato e grado del processo, se tale vizio viene rilevato in appello o in Cassazione, il processo deve tornare indietro al primo grado e tutti gli atti fino a quel momento vengono posti nel nulla e si riparte da capo. Infatti la violazione dell'art. 102 costituisce una delle ipotesi tassative di rimessione della causa al primo giudice, da parte del giudice d'appello (art. 354 c.p.c.) o della Cassazione (art. 383 c.p.c.), che quindi devono rimettere gli atti al primo giudice affinch venga integrato il contraddittorio e si riparta. Il rischio legato a questa norma lincertezza che crea il litisconsorzio, perch pu anche essere che una norma del genere si presti ad un uso distorto. Ad esempio, l'erede che non abbia interesse a che il giudice pronunci una sentenza e che pur sapendo che manca un altro erede, faccia valere solo in Cassazione questo vizio, arrecando un enorme danno per gli altri eredi e per i costi della giustizia. Il legislatore avrebbe dovuto prevedere tassativamente le ipotesi, quindi ancorare a parametri certi la necessit del litisconsorzio, cosa che non ha fatto con l'art. 102 c.p.c. visto che c' il rischio che si arrivi in Cassazione, per essere dichiarato il rapporto processuale non validamente instaurato nei confronti delle parti e questa possibilit si pu prestare ad abusi.
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LITISCONSORZIO FACOLTATIVO A differenza del litisconsorzio necessario nel litisconsorzio facoltativo non c soltanto una pluralit di parti, ma c anche una pluralit di cause e quindi di rapporti giuridici sostanziali oggetto delle singole cause. Lart 103 c.p.c. disciplina il litisconsorzio facoltativo: Pi parti possono agire o essere convenute nello stesso processo, quando tra le cause che si propongono esiste connessione per loggetto o per il titolo dal quale dipendono, oppure quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni. Quindi ci sono pi parti e pi cause ed essendo litisconsorzio facoltativo non affatto necessario che queste cause vengano trattate insieme. Il litisconsorzio facoltativo ha fondamento nelle ragioni di opportunit, cio il legislatore d la possibilit alle parti che due o pi cause, connesse tra loro, siano trattate in un unico processo. Quindi le cause sono pur sempre scindibili, possono essere trattate autonomamente, per il legislatore ritiene che le parti possano chiedere che siano trattate nello stesso processo. Questo per ragioni di economia processuale (se bisogna accertare fatti comuni, lattivit istruttoria sar comune a tutte le cause), inoltre la trattazione simultanea evita decisioni contrastanti65 e favorire larmonia delle decisioni. anche vero che queste due esigenze, leconomia processuale e larmonia delle decisioni, potrebbero finire per contrastare con unaltra esigenza: quella di rendere pi complesso lo svolgimento del processo appesantendo le cause che potrebbero essere decise pi rapidamente66 e quindi necessario valutare le esigenze contrapposte per decidere quale debba prevalere. Per quanto riguarda i presupposti del litisconsorzio facoltativo la norma individua due presupposti alternativi: la connessione per loggetto o per il titolo (presupposto del litisconsorzio facoltativo proprio) e la soluzione di questioni identiche alla base della decisione di pi cause (presupposto del litisconsorzio facoltativo improprio). Si ha il litisconsorzio facoltativo proprio quando la connessione ha per loggetto (petitum) o per il titolo (la causa petendi). Per esempio quando il danneggiato propone due domande nei confronti di due soggetti, obbligati o responsabili del danno, con lo stesso titolo o lo stesso oggetto; oppure pu accadere il contrario: due danneggiati da un fatto illecito agiscano congiuntamente contro lautore dellillecito e in questo caso lelemento comune sono i fatti costitutivi, cio da responsabilit (il titolo) di colui che ha commesso lillecito. Il legislatore si preoccupa di favorire la trattazione simultanea delle cause, perch nellambito della competenza lart. 33 c.p.c. (Cumulo soggettivo), per favorire la proposizione congiunta di due domande connesse, prevede la possibilit di derogare agli ordinari criteri di competenza territoriale in quanto, se le domande per le quali sarebbero competenti giudici territorialmente diversi (per esempio il tribunale di Taranto e quello di Bari), connesse per loggetto o per il titolo, possano essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una delle parti, per essere decise nello stesso processo. Si ha il litisconsorzio facoltativo improprio quando pi parti agiscono o sono convenute quando la decisione dipende dalla soluzione di identiche questioni. La norma si riferisce a questioni che riguardano linterpretazione di norme o di clausole contrattuali e quindi possono essere questioni di diritto o di fatto, cio cause oggettivamente e soggettivamente diverse che hanno in comune solo il fatto che la decisione di queste cause, dipende dalla soluzione di questioni di diritto o di fatto identiche.
Qui non c il problema di evitare conflitto di giudicati, perch non stiamo nellambito dello stesso rapporto: il conflitto pratico di giudicati si ha quando le cause vertono sullo stesso rapporto giuridico sostanziale. Qui, invece, sono cause diverse su rapporti autonomi che potrebbero dar luogo a delle decisioni contrastanti. 66 Per la Reali lesigenza della rapida definizione delle controversie dovrebbe prevalere sulle altre due e pone a fondamento del suo convincimento lart. 111 Cost. sulla ragionevole durata dei processi. Di fronte al rischio di un eccessivo ritardo nelle decisioni determinato da questa trattazione simultanea dei processi, quale il litisconsorzio facoltativo, meglio procedere separatamente. 111
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Ci troviamo di fronte ad una forma di connessione molto debole non essendoci neanche un elemento oggettivo comune alle cause, tant vero che il legislatore non prevede la possibilit di deroghe neppure alla competenza il che significa che queste domande potranno essere proposte congiuntamente dinanzi allo stesso giudice, se rientrano nella competenza di quel giudice secondo le regole ordinarie, altrimenti non sar possibile la trattazione simultanea e ciascuna proceder per proprio conto. Questa norma trova applicazione soprattutto in materia lavoristica essendo frequente che pi lavoratori agiscano contro il comune datore di lavoro chiedendo, per esempio, differenze retributive sulla base di una determinata interpretazione della stessa clausola del contratto collettivo di lavoro. Quindi sono rapporti oggettivamente e soggettivamente diversi (ciascuno ha un rapporto giuridico autonomo col datore di lavoro) in cui lunico elemento che accomuna queste cause la necessit per il giudice di interpretare la stessa clausola al fine di stabilire se esiste il diritto chiesto dai lavoratori. Unaltra ipotesi di questo tipo di litisconsorzio facoltativo quello delle azioni proposte dai consumatori contro un gestore di un servizio, sulla base di contratti che prevedono le stesse clausole (per adesione). importantissimo precisare che il litisconsorzio realizza un processo formalmente unico, per le singole cause restano comunque autonome e indipendenti, cio come un contenitore di cause che restano autonome e indipendenti dal punto di vista sostanziale. Questo molto importante in quanto nella fase istruttoria e in particolare nellambito dei mezzi di prova, anche nel caso in cui le prove siano vincolanti per il giudice (ad esempio la confessione) per quella causa, non ha efficacia vincolante nelle altre cause, cumulate tra parti diverse, dove non c stata una confessione. Lo stesso vale anche per quelle vicende particolari che vanno a colpire una causa, ad esempio lestinzione per rinuncia agli atti del processo dellattore in quanto lestinzione riguarder solo la causa in cui ci sia stata la rinuncia dellattore, mentre le altre cause proseguiranno regolarmente. Quindi, vicende come lestinzione, secondo quello che ritiene la dottrina pi accreditata, non si comunicano alle altre cause cumulate proprio perch il processo solo formalmente unico, ma le cause restano autonome e indipendenti. Infatti anche la sentenza formalmente unica, ma composta di pi provvedimenti decisori per le singole cause, il che significa che la decisione relativa ad una causa venga impugnata, mentre un altra passa in giudicato. Questa autonomia e indipendenza si evince anche dalla possibilit per il giudice di separare le cause riunite, sancito dal secondo comma dellart. 103: Il giudice pu disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la separazione delle cause, se vi istanza di tutte le parti, ovvero quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe pi gravoso il processo, e pu rimettere al giudice inferiore la causa di sua competenza. La scindibilit delle cause si desume anche dal potere del giudice di separarle e presuppone una richiesta di tutte le parti oppure una valutazione da parte del giudice circa il ritardo per la decisione di una o alcune che la trattazione simultanea comporterebbe. Ad esempio se in una causa si avuta la confessione ed pronta per essere decisa, mentre laltra necessita ancora di essere istruita attraverso prove testimoniali e richiede del tempo, il giudice pu decidere di separare le cause per non rallentare la causa pronta, in attesa di decidere laltra. La norma dice che il giudice pu separare le cause e quindi la decisione rimessa alla discrezionalit del giudice, finanche nella ipotesi, peraltro remota, in cui tutte le parti chiedano al giudice la separazione67. Il litisconsorzio facoltativo pu aversi:
Questo indicativo di un certo atteggiamento del legislatore del 40 che tende a togliere alle parti il diritto di ottenere la decisione in tempi pi rapidi, caratterizzante del vecchio codice, per rafforzare il potere del giudice sul presupposto che, in questo modo, si faccia linteresse pubblico, per penalizzando la parte in quanto le toglie il diritto di avere una decisione prima; per cui la parte che magari vede la causa pronta per essere decisa, pu sollecitare il giudice, ma se questi non raccoglie questa sollecitazione, dovr attendere la decisione finale senza poter far nulla. 112
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inizialmente, ab origine, quando pi parti agiscono o sono convenute nello stesso processo per cui vi sono domande congiunte proposte, sin dallinizio, nei confronti di uno o pi soggetti, da o contro uno o pi soggetti, in un momento successivo, cio pu essere che il processo inizi tra due parti e successivamente a queste due parti iniziali si aggiungano altre parti e ci succede quando si verifica il cosiddetto intervento del terzo nel processo. Queste altre parti si possono aggiungere spontaneamente (il terzo pu intervenire di propria iniziativa al processo), oppure intervenire perch chiamato da una delle parti originarie del processo o addirittura dal giudice. Il nostro codice prevede tre ipotesi di intervento di terzo: intervento volontario del terzo (art. 105 c.p.c.); coatto su istanza di parte (art. 106 c.p.c.); coatto su ordine del giudice (art. 107 c.p.c.). Lintervento volontario del terzo Al riguardo lart. 105 c.p.c. dispone: Ciascuno pu intervenire in un processo tra altre persone per far valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo alloggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Pu altres intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha un proprio interesse. In base a questa norma possiamo distinguere una contrapposizione tra il primo e il secondo comma perch il terzo, in base al primo comma, interviene facendo valere un diritto, invece in base al secondo comma, interviene per un proprio interesse e quindi la situazione sostanziale che linterveniente fa valere diversa. Il terzo pu far valere un diritto nei confronti di tutte le parti o di alcune di esse e questo significa che il terzo va a proporre nel processo una domanda, nei confronti di tutte o alcune delle parti, che deve essere connessa per loggetto o per il titolo, essendo la connessione oggettiva sempre il presupposto dellintervento. Nellambito del primo comma dellart. 105 c.p.c. si distingue, a seconda che il terzo intervenga facendo valere un diritto in confronto di tutte le parti oppure di alcune di esse: nel primo caso si chiama intervento principale ad escludendum (accordo per eliminare un qualcosa), mentre nel secondo caso si parla di intervento litisconsortile o adesivo autonomo. Si ha lintervento principale ad escludendum quando il terzo fa valere un diritto oggettivamente incompatibile con quello dedotto in giudizio dalle parti originarie e quindi una forma particolare di connessione oggettiva per incompatibilit: se il giudice riconosce esistente il diritto del terzo, deve negare quello delle parti originarie del processo perch non possono esistere contestualmente. Ad esempio il terzo dispiega un intervento principale ad escludendum facendo valere il suo diritto di propriet, che un diritto autonomo, contro lattore e il convenuto che sono gi in causa per affermare il loro diritto di propriet. Se il terzo decide di non intervenire nella causa la sentenza non produce alcun effetto nei suoi confronti, in quanto ai sensi dellart. 2909 c.c. la sentenza fa stato tra le parti, gli eredi e gli aventi causa, ma non nei confronti di chi non stato parte del processo. Il terzo pu sempre far valere un suo diritto, con unautonoma domanda e in un autonomo processo contro le parti, anche nellipotesi in cui la sentenza fosse passata in giudicato. Infatti il codice prevede unimpugnazione straordinaria che lopposizione di terzo, per chiedere lannullamento di una sentenza pronunciata inter alios (giudizio che si svolge fra altri soggetti), da parte di chi sia titolare di un diritto incompatibile con quello riconosciuto dalla sentenza. Tra i legittimati a chiedere lopposizione ordinaria di terzo c proprio il titolare di un diritto incompatibile ed unimpugnazione straordinaria perch pu essere proposta non solo per le condanne di primo grado, ma anche contro la sentenza passata in giudicato e quindi nessun pregiudizio deriverebbe al terzo, dalleventuale pronuncia della sentenza resa agli altri soggetti (inter alios). Tuttavia, nel momento in cui ci fosse una sentenza che afferma e riconosce la propriet di Tizio piuttosto che di Caio, il terzo potrebbe subire un pregiudizio di fatto da questa sentenza perch
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potrebbe essere pi difficile recuperare il bene nello stato in cui si trovava durante la causa tra Tizio e Caio e questo potrebbe portarlo ad intervenire subito nel processo, piuttosto che intraprendere successivamente lazione autonoma. Laltra forma di intervento quello litisconsortile o adesivo autonomo che avviene nei confronti di alcune delle parti e dove il terzo propone sempre una domanda per valere un diritto autonomo, che lo legittimerebbe ad adire contro le parti in un autonomo processo, ma con la particolarit di essere proposta nei confronti di una o alcune delle parti e dove il diritto che il terzo fa valere comune ad una delle parti (attore o convenuto). Per esempio il comproprietario interviene nel giudizio iniziato da altro proprietario per la rivendica del bene: il terzo non interviene affermando di essere il proprietario contro tutte le parti, ma facendo valere il suo diritto in compropriet. Quindi il diritto deve essere connesso per loggetto o per il titolo a quello di una delle parti. Ad esempio il danneggiato da un fatto illecito che interviene nel giudizio instaurato da un altro danneggiato chiedendo ugualmente la condanna del responsabile del danno e dove lelemento comune proprio il petitum (il fatto costituitvo). Non a caso questintervento viene chiamato dalla dottrina anche litisconsortile, proprio perch le ipotesi in cui il terzo pu utilizzarlo sono quelle previste per il litisconsorzio facoltativo proprio e cio la connessione per loggetto o per il titolo. Per questo chiamato litisconsortile oppure adesivo autonomo per contrapporlo allintervento adesivo dipendente regolato dal secondo comma dellart. 105. Laspetto comune alladesivo autonomo e alladesivo dipendente sta nel fatto che chi interviene affianco di una delle parti e contro laltra: nellintervento adesivo autonomo il terzo interviene facendo valere un proprio diritto autonomo che potrebbe esercitare in un autonomo processo perch vanta un diritto nei confronti della parte, ma questo non accade nellintervento adesivo dipendente perch il terzo interviene in quanto ha un interesse giuridico allaccoglimento o al rigetto della domanda, non si parla pi di diritto, ma di un interesse a che la domanda proposta dallattore sia accolta, se interviene per sostenere le ragioni dellattore, o sia rigettata, se interviene per sostenere le ragioni del convenuto. Tra le connessioni vi quella per pregiudizialit per la dipendenza e il terzo pu subire degli effetti riflessi dallaccoglimento o dal rigetto di una domanda se titolare non di un diritto autonomo, ma di un diritto dipendente da quello di una delle parti originarie. Se ha un diritto dipendente il terzo non pu agire autonomamente, ma pu intervenire nel processo per sostenere le sue ragioni, perch comunque dallaccoglimento o dal rigetto della domanda potrebbe ricevere un pregiudizio indiretto. Un esempio lart. 1595 c.c. (Rapporti tra il locatore ed il subconduttore), perch se viene risolto un contratto di locazione gli effetti riflettono sulla posizione del subconduttore che ha un diritto dipendente da quello del conduttore e quindi ha un interesse giuridico a sostenere le ragioni del conduttore, perch se la domanda del locatore viene accolta il sub-conduttore deve lasciare limmobile. Nel caso del secondo comma dellart. 105 c.p.c. il terzo non ha un diritto autonomo, ma legittimato ad intervenire essendo titolare di un diritto dipendente da quello dedotto in giudizio. Questo molto importante anche sotto il profilo processuale del terzo, perch non ha un diritto diretto e non acquista la stessa posizione di parte nel processo nel senso che non interviene facendo valere una domanda contro delle parti, perch non ha il diritto e sono molto diversi i sui poteri processuali. Quando il terzo interviene in base al primo comma dellart. 105, acquista la stessa posizione processuale delle altre parti, cio pu svolgere le stesse attivit (proporre domande riconvenzionali, eccezioni in senso stretto, ecc.); invece quando interviene in base al secondo comma, pu svolgere attivit processuali solo se non comportano un allargamento delloggetto del processo, cio nellambito delle domande o delle eccezioni formulate dalle parti originarie. Un altro caso quello del P.M. che interviene nel processo senza avere potere azione, in quanto pu prendere conclusioni, chiedere mezzi di prova, ma nellambito dei fatti principali allegati dalle parti
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originarie. Sostanzialmente analoga la posizione del terzo interveniente adesivo dipendente che pu svolgere le attivit processuali che non comportano un allargamento delloggetto, quindi non potr proporre una domanda, perch riservata alle parti, non potr proporre uneccezione in senso stretto, perch riservata alle parti, per se ravvisa unipotesi di nullit del contratto di locazione, pu proporre uneccezione rilevabile dufficio. Quindi pu proporre eccezioni in senso ampio e pu anche chiedere lammissione dei mezzi di prova per dimostrare lesistenza o linesistenza a seconda della parte per cui interviene e dei fatti allegati dalle parti originarie del processo. Non essendo parte, non ha neanche un autonomo potere di impugnare la sentenza e questo limite quello pi controverso e discusso, perch mentre la giurisprudenza dagli anni 50 ormai ferma nel ritenere che il terzo interveniente adesivo dipendente non pu impugnare autonomamente la sentenza, non essendo parte del processo, ma potr inserirsi nel processo di impugnazione se una delle parti va ad impugnare; la dottrina, invece, ritiene che il terzo intervenendo nel processo subisce lefficacia diretta della sentenza e questa conseguenza giustifica una legittimazione autonoma del terzo ad impugnare la sentenza se fosse pregiudicato dalla pronuncia. Per quanto riguarda le modalit di intervento nel processo, lart. 267 c.p.c. (Costituzione del terzo interveniente) dispone che il terzo deve costituirsi presentando una comparsa di risposta in cancelleria o direttamente in udienza e depositando le copie per le altre parti, i documenti e la procura. Il termine per lintervento regolato dallart. 268 c.p.c.: Lintervento pu avere luogo sino a che non vengano precisate le conclusioni. Solitamente avviene in unudienza ed proprio il momento che fa da spartiacque tra la fase della trattazione dellistruzione e il momento prima della fase decisoria ed ludienza che procede il momento in cui il processo entra nella fase decisoria, tant vero che lultima udienza che si svolge dinanzi al giudice istruttore. Dopo la precisazione delle conclusioni la causa viene rimessa al collegio (se la decisione spetta al collegio) oppure viene riservata (se spetta al giudice monocratico) e quindi lintervento si pu avere quasi fino alla fine del processo. Le attivit che il terzo pu esercitare dipendono dal momento in cui interviene, perch a seguito della riforma del 1990 abbiamo un processo caratterizzato dalle preclusioni, cio si prevede che determinate attivit vadano compiute entro termini a pena di preclusione (di decadenza). In questo senso lart. 268, secondo comma, dispone Il terzo non pu compiere atti che al momento dellintervento non sono pi consentiti ad alcuna parte, salvo che comparisca volontariamente per lintegrazione necessaria del contraddittorio. Quindi diventa fondamentale il momento in cui il terzo interviene nel processo, in relazione alle attivit che pu compiere, ad esempio se interviene alludienza di precisazione delle conclusioni, non pu n proporre uneccezione in senso stretto, n chiedere un mezzo di prova, per cui intervenendo non viene rimesso nei termini, ma accetta il processo nello stato in cui si trova. Lunica deroga a questo principio che il terzo si costituisca per lintegrazione necessaria del contraddittorio; quindi non un terzo interveniente, ex art. 105, ma un litisconsorte necessario pretermesso, ex art. 102, che interviene per integrare il contraddittorio, cio per sanare il vizio. Se viene rilevato in appello il litisconsorte necessario pretermesso, addirittura il processo torna indietro, ne consegue che in qualunque momento intervenga il litisconsorte necessario pretermesso dovr essere rimesso in termini e quindi per lui non valgono le preclusioni, ma potr svolgere tutte le attivit, anche quelle precluse alle parti del processo. Questa norma costringe il terzo ad intervenire subito, visto che le pi importanti attivit difensive delle parti vanno tutte svolte nella fase introduttiva e comunque nelludienza di trattazione, nel termine fissato eventualmente dal giudice dopo la chiusura di questa udienza, per se non interviene subito viene fortemente penalizzato68.
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Questo ha portato qualcuno a dubitare della legittimit costituzionale dellart. 268 c.p.c. che dice il terzo accetta il processo nello stato in cui si trova, cio non pu essere rimesso in termini. 115

Il diritto ad intervenire riferito solo al giudizio di primo grado, mentre in appello lintervento del terzo non consentito se non quando pregiudica i suoi diritti, cio quando sarebbe legittimato a proporre lopposizione di terzo e solo in questo caso lart. 344 c.p.c. ammette in appello lintervento del terzo. Quindi logico che il terzo non possa intervenire in appello, in quanto interviene facendo valere un diritto proponendo una domanda e consentendo al terzo di intervenire in appello, salterebbe un grado di giudizio. Tuttavia seguendo questo ragionamento, dovremmo invece riconoscere, come alcuni riconoscono in dottrina, che in appello, oltre al titolare del diritto autonomo incompatibile, che ha questa legittimazione allopposizione di terzo, deve poter intervenire anche linterveniente adesivo dipendente, perch in quel caso non propone una domanda e quindi non c motivo di escludere la possibilit di intervenire in appello anche per chi intervenga solo per sostenere le ragioni di una delle parti avendovi interesse. Lintervento coatto su istanza di parte previsto dallart 106 c.p.c.: Ciascuna parte pu chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa o dal quale pretende di essere garantita. Innanzitutto il convenuto a poter chiamare in causa il terzo perch lattore propone la domanda, infatti se lattore volesse agire contro il terzo proporrebbe la domanda verso il terzo ed chiaro che questo intervento si ha innanzitutto con riferimento alliniziativa del convenuto, invece lesigenza per lattore di chiamare in causa un terzo deriva dalle difese svolte del convenuto. Il primo presupposto per chiamare nel processo il terzo la comunanza di cause ed una formula generica, poi specificata dalla dottrina e dalla giurisprudenza come connessione di cause, e pu avvenire se c una connessione per loggetto o per il titolo che fa ritenere alla parte opportuno chiamare in giudizio il terzo. Unaltra ipotesi, ed questa la pi frequente, la connessione per alternativit che si pu avere quando il convenuto contesta di essere il soggetto obbligato o se contesta che lattore il titolare del diritto. Ad esempio se il convenuto afferma di non essere il debitore, ma un altro, cio un terzo: questa la tipica ipotesi della chiamata del cosiddetto terzo obbligato ed una connessione per alternativit e giustifica lattore, in relazione alla difesa del convenuto, a proporre la domanda nei confronti del terzo, affinch si accerti chi sia il suo debitore, se il convenuto oppure il terzo. Speculare il caso del convenuto che costituendosi in giudizio afferma che non lattore il creditore, ma un terzo e in questo caso c la chiamata del terzo pretendente. Unaltra ipotesi quella delle obbligazioni solidali: il condebitore chiamato in giudizio dal creditore pu chiedere che lintervento dellaltro debitore in solido, per ottenere un accertamento nei suoi confronti che gli consenta di rivalersi, in regresso, nei confronti di questo. Secondo una tesi non accolta da tutti, anche la connessione per dipendenza giustifica la chiamata in causa del terzo, quando c un interesse a che la sentenza produca effetti anche nei confronti di un titolare di un diritto dipendente; per esempio il conduttore pu chiedere che intervenga il subconduttore, in modo tale che leventuale sentenza di risoluzione del contratto potr poi avere effetto anche nei suoi confronti, senza che debba proporre un giudizio autonomo. Sostanzialmente nella comunanza di cause per pregiudizialit dipendente rientrano un po tutte le ipotesi di connessione oggettiva, quindi per loggetto o per il titolo. Il secondo presupposto indicato dalla norma che la parte pu chiamare in causa il terzo dal quale pretende di essere garantito, cio pu chiamare in causa il garante quando c un rapporto di garanzia che implica di tenere indenne il garantito dalle conseguenze di una eventuale soccombenza69.
Per la Reali questa norma non illegittima perch si tratta di una facolt del terzo e se sceglie di intervenire ne accetta le conseguenze previste dallart 268 c.p.c. infatti pu sempre agire autonomamente, cio iniziare un autonomo processo nel qual caso non subirebbe alcuna preclusione. 69 In passato la giurisprudenza riteneva che questa norma trovasse applicazione soltanto alle ipotesi di garanzia propria, cio quando il rapporto di garanzia ha fondamento o nella legge o nello stesso rapporto giuridico sostanziale dedotto 116

Le modalit per lintervento del terzo su istanza di parte, regolate dal secondo comma dellart. 269 c.p.c. (Chiamata di un terzo in causa), sono molto rigorose, infatti il convenuto che intenda chiamare un terzo in causa deve, a pena di decadenza, farne dichiarazione nella comparsa di risposta (cio nel primo atto difensivo), costituendosi almeno 20 giorni prima della prima udienza del processo (ludienza di trattazione), e contestualmente chiedere al giudice istruttore lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini minimi di comparizione (per consentirgli di esercitare il diritto di difesa) e il giudice istruttore provvede entro 5 giorni con decreto. Per quanto riguarda lintervento del terzo su istanza dellattore, linteresse di questo nasce dalle difese del convenuto, infatti il terzo comma dellart. 269 c.p.c., dispone che ove a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta, sia sorto linteresse dellattore a chiamare in causa un terzo lattore deve, a pena di decadenza, chiederne lautorizzazione al giudice istruttore nella prima udienza. In ogni caso, lattore (come il convenuto) non pu chiamare in causa un terzo direttamente, ma deve chiedere al giudice lautorizzazione e se la concede fissa una nuova udienza per poter citare il terzo nel rispetto dei termini minimi di comparizione; ma se il giudice non autorizza, il terzo non pu intervenire nel processo. Lintervento coatto del terzo per ordine del giudice Ci sono dei presupposti affinch il giudice possa ordinare non al terzo, ma alle parti del processo di chiamare in causa il terzo. Se il giudice ritiene opportuno che il processo si svolga con il confronto di un terzo, ne ordina lintervento sul presupposto che la causa sia comune con il terzo. Per cui ritroviamo il concetto di comunanza di causa riferito alla sussistenza di una connessione per loggetto o per il titolo tra il terzo e le parti originarie, il tutto subordinato ad una valutazione di opportunit da parte del giudice. Per la dottrina improprio parlare di ordine, ma si tratta in realt di un invito che il giudice rivolge alle parti perch il giudice non pu obbligare una parte ad agire nei confronti del terzo se non vuole. In realt un invito sui generis perch le conseguenze di inottemperanza allordine del giudice sono la cancellazione e poi la riassunzione al ruolo entro tre mesi (art. 307 c.p.c. modificato nel 2009) altrimenti la causa si estingue, per cui la parte interessata ad avere la sentenza non ha molta scelta70. Il primo comma dellart. 270 c.p.c. prevede che questa chiamata pu essere ordinata in ogni momento dal giudice istruttore per unudienza che fissa alluopo, ma per pacifica dottrina e

nella causa (per esempio la garanzia per evizione: colui che ha acquistato il bene e viene convenuto in giudizio dal terzo che afferma di essere il proprietario, pu chiamare in causa chi gli ha venduto il bene in modo da potersi rivalere per chiedere la restituzione del prezzo e il risarcimento dei danni). Secondo questa tesi, poi criticata ed oggi un po superata, si riteneva questa norma applicabile solo alla garanzia propria e non anche a quella impropria, che presuppone che un rapporto di garanzia si basi su un titolo diverso e del tutto autonomo rispetto a quello oggetto della causa e che ci sia fra i due rapporti un collegamento occasionale, ad esempio le vendite a catena. Si tratta di un orientamento che, oltre a non avere alcun fondamento normativo, visto che lart. 106 non fa riferimento alla garanzia propria, ma genericamente alla garanzia, perci non si capisce perch limitare alla sola garanzia propria lambito di operativit di questa norma e perch, supponiamo, il dettagliante che convenuto in giudizio per il difetto del registrare che ha venduto, non possa chiamare in causa il produttore. La logica la stessa, per cui non c motivo di ritenere la possibilit di chiamare in causa il terzo applicabile solo alla garanzia propria e non anche alla garanzia impropria, pertanto lorientamento da preferire quello di essere applicabile ad entrambe le ipotesi di garanzia. 70 Per la Reali questo tipo di intervento pone dei dubbi di legittimit costituzionale in relazione allart. 24 Cost. relativo alla libert della parte di agire nel processo e anche in riferimento a quel principio della domanda inserito nellart. 99 c.p.c. soprattutto in quei casi in cui lintervento si traduce nella proposizione di una domanda nei confronti del terzo, perch cos come se il giudice obbligasse la parte a proporre questa domanda. diverso quando il giudice ordina la chiamata del terzo interveniente adesivo dipendente (ad esempio per consentire al sub-conduttore di esercitare le sue difese), perch qui non viene proposta una domanda nei confronti del terzo, ma c unesigenza di estendere gli effetti della sentenza nei suoi confronti. Questa forma di intervento resta nel nostro codice soleva forti dubbi, anche se forse resta nel nostro codice perch, in concreto, accade assai di rado che il giudice si sovrapponga alle parti ordinando di chiamare in causa un terzo. 117

giurisprudenza pu farlo solo in primo grado, anche se neanche il terzo che interviene volontariamente pu intervenire in appello. Lintervento del terzo su ordine del giudice pu farlo nel momento del giudizio di primo grado, per importante guardare le conseguenze: Se nessuna delle parti provvede alla citazione del terzo, il giudice istruttore dispone con ordinanza non impugnabile la cancellazione della causa dal ruolo. (art. 270 c.p.c.). Quindi se il giudice ritiene opportuno che la causa si svolga nei confronti di un terzo che ha una posizione comune, ordina alle parti di chiamare in causa un terzo e se queste non lo citano, nel termine fissato dal giudice nellordinanza non impugnabile, cancella la causa dal ruolo, ma poi c un termine di un anno per riassumere questa causa e se entro questo termine la causa non viene riassunta, il processo si estingue, cio finisce. Il terzo che interviene su ordine del giudice, a prescindere dal momento in cui interviene, pu svolgere qualsiasi attivit processuale e quindi non va incontro alle preclusioni dellinterveniente volontario. Lestromissione Sempre nel titolo IV dellesercizio dellazione vi un istituto opposto allintervento e cio lestromissione che segna luscita di una delle parti dal processo ed opera soltanto nei casi in cui la legge lo preveda espressamente nelle tre ipotesi tipiche: 1. Quella prevista dallart. 108 c.p.c. (Estromissione del garantito): Se il garante comparisce ed accetta di assumere la causa in luogo del garantito, questi pu chiedere, qualora le altre parti non si oppongano, la propria estromissione. Questa disposta dal giudice con ordinanza; ma la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effetti anche contro lestromesso. Quindi lestromesso chiede di uscire dal processo, ma non evita di subire gli effetti della sentenza, perch la sentenza tra la parte originaria e il garante avr effetto nei confronti del garantito. 2. Lestromissione dellobbligato prevista dallart. 109 c.p.c. e fa riferimento al caso in cui il convenuto in giudizio abbia contestato la titolarit attiva del rapporto: cio ci sia una lite tra chi sia il creditore per cui una lite tra pretendenti. Se si contende a quale di pi parti spetta la prestazione e lobbligato si dichiara pronto ad eseguirla a favore di chi ne ha diritto, il giudice pu ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta, e, dopo il deposito, pu estromettere lobbligato dal processo. Quindi se il debitore disposto a consegnare la cosa ed a pagare la prestazione a ne avr diritto alla fine del processo, non pi necessario che sia partecipe al giudizio, ma deve prima depositare la cosa, per cui non pu limitarsi a manifestare la volont, dopodich il giudice pu estrometterlo dal processo con un provvedimento. Non indicato che forma debba avere, mentre nellart 108 lordinanza ed subordinata a che le altre parti non si oppongano allestromissione, qui la norma non prevede n questa condizione, n ci dice con che forma il giudice debba provvedere allestromissione del terzo obbligato. La giurisprudenza ritiene che questo provvedimento debba avere la forma della sentenza, se le parti contestino la sussistenza dei presupposti per lestromissione; viceversa, se non c contestazione e se anche le parti originarie sono daccorso, il giudice provvede con ordinanza. 3. La Successione processuale a titolo particolare. Il codice prevede due tipi di successione processuale: a titolo universale (art 110 c.p.c.) e successione a titolo particolare (art. 111 c.p.c.). La successione comporta un mutamento dal punto di vista soggettivo del processo: cambia uno dei soggetti del processo. Nel caso della successione a titolo universale il cambiamento durante lo svolgimento del processo determinato dal venir meno di una della parti originarie per decesso (se si tratta di una persona fisica) o estinzione (se si tratta di una persona giuridica) della parte. Ai sensi dellart. 110 c.p.c. Quando la parte viene meno per morte o altra causa, il processo proseguito dal successore universale o in suo confronto. Quindi il processo prosegue con chi subentra nella posizione giuridica della parte venuta meno ed i presupposti sono:

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la morte della persona fisica, a cui la giurisprudenza equipara la dichiarazione di morte presunta e quindi il processo prosegue con lerede o gli eredi universali. Lestinzione della persona giuridica, cio quella che il codice chiama altra causa e nel processo subentra un nuovo soggetto. Lipotesi che crea maggiori difficolt quella riferita alle persone giuridiche, perch bisogna stabilire quando allestinzione si accompagna una successione a titolo universale, quindi a tutti i rapporti che facevano capo alla persona giuridica, privata o pubblica, estinta. Fino a ieri per le societ si riteneva che unipotesi di estinzione con successione, ex art 110, si avesse nellipotesi di fusione delle societ per unione o incorporazione (quando una societ veniva incorporata in unaltra). Con la riforma del diritto societario, d.lgs. 6/2003, che ha modificato lart. 2504 bis sugli effetti della fusione, prevede: La societ che risulta dalla fusione o quella incorporante, assumono i diritti e gli obblighi delle societ partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.71 Quindi, nel momento in cui si verifica la morte della persona fisica o lestinzione della persona giuridica accompagnata ad un trasferimento dellintera posizione giuridico sostanziale, anche processuale, si applica lart. 110 e quindi il processo prosegue con il successore universale. Questa prosecuzione non avviene automaticamente, ma nellinterruzione del processo se una parte viene meno, il procuratore dichiara la morte della persona fisica o lestinzione della persona giuridica e dal momento in cui viene fatta questa dichiarazione, il processo viene interrotto per essere riassunto entro tre mesi (art. 305 c.p.c.) dai successori a titolo universale oppure questi possono costituirsi in giudizio proseguendo il processo. Laltro tipo di successione processuale la successione a titolo particolare del diritto controverso regolato dallart. 111 c.p.c. e anche in questo abbiamo un mutamento soggettivo, per non per il venir meno di una parte, ma perch in corso di causa la parte ha trasferito il diritto controverso, la res litigiosa, con un atto negoziale inter vivos oppure con atto mortis causa attraverso un legato. Nel trasferimento per atto inter vivos viene alienata la res litigiosa ad un terzo in corso di causa. Ad esempio se il convenuto vende un quadro di cui contesa in un processo la propriet ad un terzo, quando arriva la sentenza che dichiara lesistenza o linesistenza del diritto non riguarder pi il convenuto, ma il terzo a cui il convenuto ha venduto il quadro. Per effetto di questo trasferimento viene meno la legittimazione ad agire nel processo o a contraddire, a seconda che il trasferimento avvenga dal lato dellattore o del convenuto, cio viene meno una delle condizioni dellazione con la conseguenza che il giudice dovrebbe dichiarare inammissibile la domanda per mancanza di legittimazione ad agire o a contraddire. Da questo nascono conseguenze molto gravi per chi chiede tutela e per chi non ha dato causa a questa vicenda modificativa (al trasferimento), cio sostanzialmente per laltra parte. Ad esempio se il convenuto trasferisce la propriet del bene, il giudice dovrebbe dichiarare la domanda improponibile perch venuta meno la legittimazione a contraddire del convenuto, in quanto la causa va instaurata nei confronti del terzo che ha acquistato il bene; invece lattore dovrebbe iniziare un processo nei confronti di colui che risulta o afferma di essere il titolare del bene e questo lo esporrebbe al rischio che nel corso del secondo processo il nuovo convenuto venda il bene, in sostanza lattore dovrebbe
Per effetto di questa riforma, le Sezioni Unite della Cassazione con una sentenza di grande importanza dell8 febbraio 2006 n. 2637, hanno affermato che, ai sensi del nuovo art. 2504 bis, la fusione tra societ non determina, nelle ipotesi di fusione per incorporazione, lestinzione della societ incorporata, n crea un nuovo soggetto di diritto nellipotesi di fusione paritaria, ma si risolve in una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la propria identit pur in un nuovo assetto organizzativo. In sintesi la fusione societaria non d pi luogo a successione a titolo universale, ex art 110 c.p.c., perch la societ non viene meno per estinzione. Oltretutto, sempre le Sezioni Unite, con la sentenza 27183 del 28/12/2007, sono state costrette a distinguere, ritenendo applicabile lart 110 se la fusione avvenuta prima della riforma del diritto societario del 2003, non applicabile se avvenuta dopo lentrata in vigore della riforma. Quindi la fusione societaria non determina estinzione, mentre la giurisprudenza ritiene ancora che ci sia estinzione nelle ipotesi di scissione totale di una societ con creazione di soggetti giuridici distinti, mentre pi controversa lipotesi di scissione parziale. Per lestinzione degli enti pubblici con successione universale la questione ancora pi complessa, tant vero che i giudici si regolano caso per caso, in relazione agli statuti degli enti pubblici, per stabilire se effettivamente lestinzione comporta una successione a titolo universale.
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inseguire i vari convenuti a seconda di quante siano le alienazioni del bene e questo si tradurrebbe in un diniego di giustizia, oltre che potrebbe prestarsi facilmente ad abusi, perch la parte trasferendo il diritto riuscirebbe a rinviare allinfinito una pronuncia di merito. Sulla scia della soluzione adottata nellordinamento tedesco, anche il nostro ordinamento ha seguito dei principi che derogano alla legittimazione ad agire72 in primo luogo prevedendo la possibilit di trasferimento in corso di causa della res litigiosa, ma stabilendo che non incide sul processo. Per il principio della perpetuatio legitimationis, in relazione agli effetti processuali della domanda, nel momento in cui lattore propone la domanda, ciascuna parte acquisisse il diritto a non veder modificata la situazione soggettiva del processo, per cui la vicenda traslativa per il processo diventa irrilevante che prosegue tra le parti originarie come se non ci fosse stato nessun trasferimento (art. 111 c.p.c.). Tuttavia lart. 111 trova applicazione solo se il trasferimento avviene tra vivi a titolo particolare, cio con un atto derivativo e lacquisto non sia avvenuto a titolo originario. Per quanto riguarda il trasferimento per atto mortis causa il legislatore tutela la parte nel caso in cui il bene oggetto del giudizio oggetto del legato; ad esempio se con un testamento il de cuius abbia nominato erede il figlio, ma abbia dato un quadro di valore, oggetto del giudizio, al suo miglior amico. In considerazione che pu essere estremamente difficile per la parte individuare chi il legatario, nasce la necessit di tutelarla stabilendo che il processo sia proseguito dal successore universale o in suo confronto. Quindi, anche se il bene non apparterr, nellipotesi in cui fosse dichiarata esistente la propriet, al successore universale, perch per disposizione testamentaria stato dato al legatario (anche qui c un problema di legittimazione), il processo prosegue da o nei confronti del successore a titolo universale, bench questi non sia evidentemente il soggetto nella cui sfera giuridica si produrranno poi gli effetti della sentenza. Sia il successore universale che il dante causa del successore a titolo particolare, si comportano come un sostituto processuale perch fanno un diritto ed unipotesi di legittimazione straordinaria, perch non fanno valere un loro diritto attuale, ma un diritto che apparterr al successore a titolo particolare, qualora venga riconosciuto. A differenza della sostituzione processuale (ex art. 81 c.p.c.) e del sostituito litisconsorte necessario, il successore a titolo particolare pu intervenire nel processo o essere chiamato nel processo, anche se questa chiamata un po sui generis perch non essendo inquadrabile negli artt. 105 e 106, perch il successore ha un diritto connesso, ma si discute proprio del suo diritto, e quindi un intervento particolare. In caso il successore a titolo particolare pu intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, lalienante o il successore universale pu essere estromesso (art. 111 terzo comma). In sintesi la terza ipotesi di estromissione legata alla partecipazione al giudizio del successore a titolo particolare per il quale il processo prosegue tra i legittimati ordinari allazione, invece il dante causa (lalienante o il successore universale) potr uscire dal processo, sempre che ci sia il consenso delle altre parti. Laltro profilo importante per la successione a titolo particolare, lo troviamo nellultimo comma dellart. 111 c.p.c. nellipotesi in cui il successore a titolo particolare non interviene volontariamente o su istanza: La sentenza pronunciata contro questi ultimi (le parti originarie) spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed impugnabile anche da lui, salvo le norme sullacquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione. Quindi laltra deroga ai principi generali lefficacia ultra partes della sentenza.

Nellantichit in maniera sbrigativa si escludeva la possibilit di trasferire la res litigiosa in pendenza del processo, per cui il diritto controverso non poteva essere trasferito. Col passare dei secoli, per, ci si resi conto che anche questa soluzione non era accettabile perch sostanzialmente toglieva la disponibilit di disporre del bene al proprietario in presenza di una qualsiasi azione, anche la pi infondata, oltre a bloccare i traffici commerciali. 120

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Ricapitolando: il successore a titolo particolare non rileva per il processo che pu proseguire tra le parti originarie; se prosegue tra le parti originarie senza lintervento del successore a titolo particolare, la sentenza ha efficacia diretta anche nei confronti del successore a titolo particolare. Non unefficacia riflessa della sentenza, come quella nel caso in cui ci sia una posizione di dipendenza, ma diretta ed un'altra deroga ai principi generali dellart. 2909 c.c. (Cosa giudicata), in quanto la sentenza non ha efficacia solo tra le parti originarie, ma anche nei confronti del terzo, bench non sia intervenuto nel processo. Il problema della tutela della parte che non ha dato causa al trasferimento risolto per un verso prevedendo la prosecuzione del processo tra le parti originarie e per laltro, stabilendo che il successore a titolo universale, partecipe oppure no al processo, subir gli effetti diretti della sentenza (accertativi e esecutivi), tant che ha un autonomo potere di impugnare la sentenza, perch si tratta di efficacia diretta. Ai sensi dellart. 111 c.p.c. questa sentenza opponibile al terzo tranne nel caso in cui non si tratti di acquisto in buona fede dei beni mobili (ex art. 1153 c.c.) e sulla trascrizione e quindi se il terzo abbia conseguito il possesso in buona fede, cio senza conoscere dellesistenza di questo processo, o in base ad un titolo idoneo in un contratto di vendita, la sentenza non sar opponibile al terzo73. Laltra eccezione fa riferimento alle norme sulla trascrizione dei beni immobili e mobili registrati. La sentenza sar opponibile, ex art. 111, al terzo che abbia acquistato il bene, se la domanda stata trascritta prima del titolo dacquisto della trascrizione, da parte del terzo. Se il terzo ha trascritto il proprio titolo dacquisto prima della domanda giudiziale, in questo caso, in base alle norme sulla trascrizione, la sentenza non potr essergli opposta e quindi non opera lart. 111 e non potr produrre i suoi effetti nei confronti del terzo che abbia trascritto il suo titolo prima della trascrizione della domanda giudiziale e solo successivamente il soggetto vincitore potr agire nei confronti del terzo in un autonomo processo per far valere il suo diritto prevalente. LITISCONSORZIO UNITARIO A meta strada tra il litisconsorzio necessario e il litisconsorzio facoltativo vi litisconsorzio quasi necessario o litisconsorzio unitario. In realt non c nel codice questo istituto, infatti il risultato di unelaborazione dottrinale sulla base di alcune norme del codice civile. Un esempio ne lart 2377 sullannullabilit delle delibere assembleari che al secondo comma prevede: Le deliberazioni che non sono prese in conformit della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale. Quindi ciascun socio, assente o dissenziente, pu autonomamente impugnare la delibera assembleare e non necessario che lo facciano tutti insieme congiuntamente. Tuttavia se limpugnazione della delibera assembleare proposta congiuntamente, lart 2378, penultimo comma dispone che tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione, anche se separatamente proposte, devono essere istruite congiuntamente e decise con ununica sentenza. Per cui, allinizio limpugnazione pu aver luogo autonomamente da parte di ciascun socio, ma se i soci impugnano congiuntamente la delibera assembleare queste impugnazioni devono essere trattate e decise con ununica sentenza e non pi possibile separare le cause ed ecco perch un litisconsorzio quasi necessario: facoltativo quanto allinstaurazione (ciascun socio pu procedere autonomamente), ma necessario quanto a trattazione e decisione, cio a svolgimento, perch una volta che si instaurato il simultaneus processus (giudizio contestuale su due opposte domande) non pi possibile scindere le cause (come accade nel litisconsorzio facoltativo), ma devono essere trattate e decise con ununica sentenza.

Forze non cera neanche bisogno che il legislatore prevedesse questa riserva, perch lart. 1153 c.c. un tipico acquisto a titolo originario, il cui presupposto di applicabilit che ci sia un trasferimento a titolo derivativo del diritto. Quindi, quandanche il legislatore non lavesse previsto, era pacifico che questa norma non potesse trovare applicazione al 1153 c.c. 121

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Lo stesso accade per le impugnazioni delle delibere assembleari, ex art 1137, per il condominio degli edifici e quindi la particolarit di questo litisconsorzio sta nellessere facoltativo quanto allinstaurazione e nel divenire successivamente necessario nella trattazione e decisione delle cause. ATTI DEL PROCESSO Il codice di procedura civile dedica, nel I libro, il titolo VI degli atti processuali di cui il capo I titolato delle forme degli atti e dei provvedimenti. Il processo si svolge sia attraverso atti intesi come comparse scritte e sia attraverso le udienze, per cui gli atti del processo sono quegli atti che vengono posti in essere dai soggetti del processo: il giudice, le parti, il pubblico ministero e gli ausiliari del giudice (il cancelliere e lufficiale giudiziario). Con riferimento a questi atti il capo I, della sezione I degli atti in generale, apre con lart. 121 rubricato libert di forme, anche se, in realt, in relazione agli atti vero il contrario. Il legislatore nella maggior parte dei casi prevede delle forme vincolate, cio stabilisce espressamente in quale forma latto va compiuto, ma questo non va visto in termini negativi perch la forma garanzia di certezza, di legalit e prevedibilit dellatto e quindi di terziet e di imparzialit del giudice. chiaro che questa forma non deve diventare formalismo processuale, cio leccesso delle forme va criticato soprattutto per quanto riguarda il processo, perch dire che il giudice non pu giudicare per un vizio di forma dellatto si traduce nel diniego di tutela, cio lo Stato rinuncia a dare giustizia per un mero vizio formale. Un esempio la procura alle liti, in relazione allorientamento della giurisprudenza di cassare i processi se in luogo di una procura speciale fosse stata presentata una procura generale. Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma pi idonea al raggiungimento dello loro scopo (art. 121 c.p.c.). La libert delle forme un principio residuale, poich nella maggior parte dei casi la legge prevede forme determinate per cui questo principio opera in ipotesi limitate. Per un principio importante perch le forme degli atti processuali non devono essere fini a loro stesse, ma devono essere dirette ad assicurare il raggiungimento dello scopo e questo in tutti i casi anche quando lidoneit della forma stabilita dalla legge o dal giudice. Quindi latto ha una funzione oggettiva, non soggettiva, nel processo finalizzata al raggiungimento dello scopo, anzi una delle differenze maggiori fra un atto processuale e un atto negoziale che nellatto processuale non rileva lintenzione soggettiva, cio una volta che latto viene compiuto nella forme prescritte dalla legge, oppure in via residuale quelle fissate dal giudice, latto produce leffetto a cui preordinato e poco importa che quelleffetto voluto oppure no dallautore dellatto, quindi la volontariet rimane estranea allatto processuale, rilevando solo che venga compiuto nelle forme stabilite dalla legge o dal giudice e comunque in quelle pi idonee al raggiungimento dello scopo. Quindi sia che gli atti abbiano una forma vincolata sia che venga fissata dal giudice, il raggiungimento dello scopo oggettivo dellatto un denominatore comune su cui si misura la stessa validit ed efficacia dellatto processuale, perch non sempre la mancanza di un requisito formale previsto dalla legge comporta la nullit dellatto, ma solo quando, a causa della mancanza di quel requisito, latto non ha raggiunto il suo scopo. Quindi il principio della libert delle forme stato rinominato dalla dottrina strumentalit delle forme, cio la forma strumentale al raggiungimento dello scopo dellatto. Non dobbiamo pensare alla forma degli atti del processo semplicemente come modo in cui va manifestato esteriormente latto, cio alla forma scritta o orale, pur rientrando nella nozione di forma dellatto processuale. In effetti la forma scritta privilegiata dal legislatore con riferimento ad atti che abbiano carattere propulsivo (ad esempio domande e istanze che devono essere formulate per iscritto) oppure

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assertivo, quando si tratta di allegare fatti, come le domande e le eccezioni di merito del convenuto quando allega un fatto estintivo, modificativo, impeditivo del diritto fatto valere dallattore. La regola generale la forma scritta con le eccezioni previste dalla legge, tra cui la domanda giudiziale (art. 316 c.p.c.) davanti al giudice di pace, un atto propulsivo, pu essere proposta anche oralmente, anche se va redatto apposito verbale. Inoltre, di regola, sono compiuti oralmente gli atti che si svolgono nella udienze dinanzi al giudice, cio le parti dialogano in udienza con il giudice e questi atti vengono documentati in forma scritta nel verbale di udienza perch deve restare una traccia anche degli atti formulati oralmente e questa traccia la troviamo nel processo verbale, regolato espressamente dallart. 126 c.p.c., che deve contenere lindicazione delle persone che intervengono, delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti che documenta sono compiuti, deve contenere la descrizione delle attivit svolte, delle rilevazioni fatte e delle dichiarazioni ricevute e quindi quando prevista la forma orale, segue un processo verbale. Sono riferite alla forma esteriore anche: Lart. 122 c.p.c. che prescrive lutilizzazione della lingua italiana in tutto il processo, per se c lesigenza di ascoltare una persona che non conosca litaliano, il giudice pu nominare un interprete sempre, se egli stesso non in grado di comprendere. Lart. 123 c.p.c. prescrive che se si deve procedere allanalisi di documenti scritti in lingua straniera prevista la facolt del giudice che pu, non deve, se necessario, nominare un traduttore. Lart. 124 c.p.c. prescrive che se nel procedimento debba essere sentito un sordo o un muto o un sordomuto le interrogazioni possono essere fatte per iscritto ovvero il giudice pu nominare un interprete. Se c una violazione di queste prescrizioni formali la conseguenza la nullit. Nellatto del processo la forma deve essere intesa in senso ampio, cio anche con riferimento ai requisiti di contenuto dellatto, anzi questo laspetto pi rilevante, cio quando parliamo di requisiti formali non ci riferiamo esclusivamente alla forma estrinseca dellatto, ma anche ai requisiti minimi di contenuto che latto deve avere per poter produrre i suoi effetti. In molti casi il legislatore, ad esempio in riferimento ai provvedimenti del giudice, stabilisce il contenuto minimo oggettivo necessario perch latto sia idoneo a raggiungere lo scopo cui destinato. Quindi parliamo di forma anche con riferimento ai requisiti di forma contenuto, cio quegli elementi minimi di contenuto prescritti dal legislatore, essenziali per il raggiungimento dello scopo. Il processo si snoda non soltanto attraverso atti scritti, orali e comparse, ma anche attraverso le udienze a cui il codice dedica unapposita sezione e stabilendo che ludienza laudizione delle parti dinanzi al giudice, cio degli avvocati delle parti e il codice pone un divieto nelle disposizioni di attuazione allart 84, consentendo che le parti possono essere presenti in udienza insieme ai loro difensori, per non possono interloquire con il giudice. Questa una concezione un po autoritaria perch la parte non pu rendere una dichiarazione spontanea, ma occorre un istanza dellavvocato con cui viene richiesto al giudice lautorizzazione a poter rendere una dichiarazione, anche se nella pratica i giudici difficilmente negano questa autorizzazione. Ludienza diretta dal giudice singolo o dal presidente del collegio (se si tratta di una udienza collegiale). Il giudice che la dirige pu fare o prescrivere quanto occorre affinch la trattazione delle cause avvenga in modo ordinato e proficuo, regola la discussione, determina i punti su cui essa deve svolgersi e la dichiara chiusa quando la ritiene sufficiente (art. 127).

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Altro aspetto la pubblicit in quanto nel processo ordinario di cognizione solo ludienza di discussione pubblica74 a pena di nullit (art. 128 c.p.c.), viceversa per le udienze del giudice istruttore non sono pubbliche (art. 84 delle disposizioni di attuazione), cio tutte le altre. Quindi la regola che le udienze non sono aperte al pubblico, invece lunica udienza in cui la pubblicit prescritta addirittura a pena di nullit ludienza di discussione che si ha quando si chiude la fase davanti al giudice istruttore con la precisazione delle conclusioni, prima che il giudice del collegio decide75. Con la riforma del 90 ludienza di discussione stata subordinata allistanza di parte (art. 281 quinquies), cio non pi un passaggio obbligatorio, per se una delle parti chiede che la causa sia discussa oralmente pu ottenere di comparire dinanzi al collegio per poter discutere oralmente la causa e questo vale tanto nelle cause a decisione collegiale, quanto in quelle davanti al giudice monocratico e quindi lunica udienza pubblica diventata facoltativa. Anche se ludienza di discussione pubblica il giudice pu disporre che si svolga a porte chiuse, se ricorrono ragioni di sicurezza dello Stato, di ordine pubblico e di buon costume (ad esempio se si tratta di un minorenne), inoltre il giudice esercita i poteri di polizia per il mantenimento dellordine, del decoro e pu allontanare chi contravviene alle sue prescrizioni (art. 128). Lart. 130 si riferisce al verbale di udienza in cui viene documentato tutto quello che avviene in udienza ed redatto dal cancelliere, sotto la direzione del giudice, e sottoscritto dal presidente e dal cancelliere e del quale non data lettura, tranne se non ci sia una esplicita istanza di uno degli avvocati delle parti. Questo verbale costituisce un atto pubblico, cio fa piena prova della provenienza (di chi lha redatto) e di quanto in esso viene attestato, ossia degli atti che sono in essi documentati. Lunico modo per togliere questa particolare efficacia probatoria la querela di falso che uno strumento generale previsto per togliere autenticit allatto pubblico o alla scrittura privata autenticata, cio a tutti quei documenti che per legge hanno pubblica fede e tra i quali rientra anche il verbale di udienza. Nellambito degli atti del processo, guardando dal punto di vista di chi li compie, dobbiamo distinguere fra gli atti di parte, gli atti del giudice (si chiamano provvedimenti) e gli atti degli ausiliari del giudice. Focalizzando lattenzione sugli atti delle parti, lart. 125 c.p.c. (Contenuto e sottoscrizione degli atti di parte) il legislatore stabilisce i requisiti essenziali di contenuto di un atto: Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare lufficio giudiziario, le parti, loggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o la istanza e, tanto nelloriginale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore. Questa norma formula in maniera generale i requisiti minimi di contenuto degli atti di parte, poi ulteriormente specificati nelle norme riferite ai singoli atti. Ad esempio nellart. 163 c.p.c., latto di citazione viene dettagliatamente ed ulteriormente specificato nel suo contenuto, lo stesso lart. 167 c.p.c. sulla comparsa si risposta oppure il ricorso del processo del lavoro.
Letteralmente aperta al pubblico, cio a terzi estranei alla causa, perch comunque le parti possono essere sempre presenti in udienza con i loro difensori. 75 Prima della riforma del 90 ludienza di discussione dinanzi al collegio era lunica in cui le parti vedevano il collegio, perch dallinizio della causa e per tutta la trattazione e listruzione lunico giudice con cui potevano interloquire era il giudice istruttore, mentre lunica udienza in cui finalmente compariva il collegio era lultima udienza del processo, cio udienza di discussione che, prima della riforma del 90, era una tappa obbligata verso il deposito della sentenza. Questa obbligatoriet non aveva molto senso, perch questa udienza era preceduta dal deposito degli ultimi atti scritti difensivi delle parti (cio le comparse conclusionali e le memorie di replica) in cui ormai le parti avevano gi formulato tutto per iscritto quello che volevano dire perch in forma scritta diventa vincolante; pertanto nelludienza di discussione orale e pubblica non potevano aggiungere nulla rispetto a quello che avevano gi scritto. Inoltre nella prassi applicativa questa udienza aveva perso tutto il suo significato, perch alla fine gli avvocati si limitavano a chiedere che la causa fosse mandata in decisione. Fissare questa udienza comportava, mesi o anni di ritardo nella pronuncia della sentenza perch dal deposito degli ultimi scritti difensivi, le memorie di replica, anche se il codice fissava ludienza entro 60 giorni, in realt passavano molti mesi per un udienza sostanzialmente inutile. 124
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La mancanza di uno di questi requisiti non comporta automaticamente la nullit dellatto, ma solo se per questo vizio di forma latto non ha raggiunto lo scopo. Certamente un vizio molto grave che comporta nullit dellatto di parte la mancata sottoscrizione, essendo prescritto espressamente la sottoscrizione dellatto personalmente dalla parte (nei casi eccezionali in cui la parte sta in giudizio personalmente) o dal difensore. Il secondo e terzo comma dellart. 125 riguardano la costituzione delle parti, infatti si riferisce alla procura alle liti al difensore dellattore che pu essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dellatto di citazione (che segna il momento in cui il processo inizia a pendere), ma prima della costituzione in giudizio della parte rappresentata. Questa disposizione non si applica quando la legge richiede che la citazione sia sottoscritta da un difensore munito di mandato speciale, pensiamo al ricorso per Cassazione dove prevista una procura speciale che deve essere rilasciata fin da quando il ricorso viene depositato nella cancelleria della Corte. Riguardo ai termini76 per la presentazione degli atti si distinguono in: termine accelleratorio, nei casi in cui la legge stabilisce che latto va compiuto entro un certo termine, ad esempio lappello va proposto entro 30 giorni dalla notificazione dalla sentenza, quindi il termine indica il momento entro il quale latto deve essere posto in essere; termine dilatorio indica che decorso il termine latto pu essere compiuto, quindi latto non pu essere compiuto prima che sia decorso un determinato termine, ad esempio il termine minimo di comparizione previsto dallart. 163 bis77. In sintesi, in alcuni casi il termine si riferisce al momento entro cui latto va compiuto, in altri il termine decorso il quale si pu compiere latto. Il codice di procedura civile, nel titolo VI, si occupa dei termini al capo II che inizia con lart. 152 che distingue fra termini legali e termini giudiziali: il termine legale quello gi stabilito dalla legge, il termine giudiziale quello fissato dal giudice. Dallart. 152 si desume che la regola che sia la legge a stabilire i termini entro cui vanno compiuti determinati atti, infatti la norma dice i termini per il compimento di determinati atti del processo sono stabiliti dalla legge, possono essere stabiliti dal giudice, anche a pena di decadenza, soltanto se la legge lo stabilisce espressamente. A volte la legge indica al giudice un minimo e un massimo entro cui il temine va stabilito oppure dice che il giudice pu stabilire i termini, anche a pena di decadenza. Pensiamo ad un termine giudiziale molto importante come lintegrazione del contraddittorio: se il giudice rileva la violazione dellart. 102 (un vizio di integrit del contraddittorio), con un termine giudiziario fissa alle parti il termine entro cui il contraddittorio va integrato, cio vanno citate le altre parti con la conseguenza che se entro quel termine nessuno provvede la sanzione gravissima, cio lestinzione del processo, quindi anche ai termini fissati dal giudice possono collegarsi delle sanzioni molto gravi come lestinzione e la perdita del potere processuale. Altra distinzione molto importante fra termini ordinatori e termini perentori. Il termine ordinatorio se non viene osservato comporta solo una irregolarit nello svolgimento del processo, pu causare delle conseguenze sfavorevoli alla parte, per non comporta decadenza dal diritto di compiere latto, lestinzione del potere giudiziale della parte cosa che invece tipica dei termini perentori. Il termine perentorio pi importante, perch il mancato compimento dellatto nel termine perentorio comporta la decadenza dal diritto di compiere latto in un momento successivo del processo e la perdita del potere processuale.
Il momento cronologico in cui latto deve essere compiuto. Per latto di citazione la norma espressamente prevede che lattore fissa la data delludienza di comparizione in modo tale da rispettare il termine dellart 163 bis, cio da assicurare che tra il momento della notificazione dellatto di citazione e la data delludienza decorra un termine minimo di 90 giorni (dopo la riforma del 2005), cio solo dopo che siano decorsi 90 giorni dalla notificazione della sentenza; se fissata prima c la nullit assoluta, anche se pu essere sanata nei modi previsti dallart. 164.
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Questo spiega perch i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori (art. 152 secondo comma), quindi anche qui la regola che il termine ordinatorio, tranne se la legge non stabilisca espressamente un termine perentorio, in ragione delle conseguenze che ne possono derivare dalla sua inosservanza. Le ipotesi che la legge considera perentorio un termine sono di stretta interpretazione per cui non possono essere estese a casi simili, comportano la decadenza dal diritto di compiere latto che il giudice pu rilevare anche dufficio e va correlata anche alla perdita del potere processuale. Ad esempio il termine di 30 giorni dalla notificazione della sentenza per proporre appello perentorio, quindi se lappellante non propone lappello entro quel termine, la sentenza passa in giudicato e si perde completamente il potere di impugnare quella sentenza. Solitamente i termini perentori sono posti a carico delle parti, viceversa i termini a carico del giudice sono ordinatori; ad esempio nelle cause collegiali ludienza di discussione deve essere fissata nel termine di 60 giorni, ma la violazione di questo termine non comporta alcuna conseguenza per il giudice che ritarda a fissare ludienza. Tuttavia delle conseguenze pregiudiziali possono derivare anche a carico del giudice, ad esempio il mancato deposito della sentenza nel temine stabilito dalla legge pu portare ad una responsabilit disciplinare del giudice oppure sul piano civile se il giudice omette, dopo espressa richiesta delle parti, di depositare la sentenza perch rientra nel diniego di giustizia prevista dalla legge 117/88. Ai termini perentori si ricollegano le preclusioni che sono dirette ad assicurare lordinato svolgimento del processo e il compimento degli atti secondo un ordine cronologico stabilito dal legislatore, per cui il mancato compimento dellatto nel termine previsto a pena di preclusione impedisce di poterlo compiere in un momento successivo. Ad esempio la richiesta di un mezzo di prova oppure la chiamata in causa del terzo da parte del convenuto che deve essere fatta nella comparsa di risposta, altrimenti si preclude la possibilit di poterlo fare, cio viene meno per il convenuto il potere di chiamare in causa il terzo nel processo. Dalla distinzione fra termini ordinatori e perentori derivano le conseguenze previste dagli art. 153 e seguenti, perch I termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno su accordo delle parti (primo comma art. 153). Per il mancato compimento dellatto previsto a pena di decadenza, di estinzione o preclusione dovuto a una causa non imputabile alla parte, mancava una norma generale per la rimessione in termini, nellipotesi di mancato compimento dellatto per causa non imputabile. Nel 1990 stato previsto lart. 184 bis che forzando un po poteva anche essere esteso alle preclusioni che si verificano nella fase della trattazione, comunque il problema stato risolto perch lart. 184 bis stato abrogato dal d.lgs. 69/2009 per diventare il secondo comma dellart. 153 c.p.c. che introduce una forma generale di rimessione in termini: La parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile pu chiedere al giudice di essere rimessa in termini. Il giudice provvede a norma dell'articolo 294 (contumacia involontaria), secondo e terzo comma. Il termine ordinatorio, prima della scadenza, pu essere abbreviato oppure prorogato, anche dufficio, anche se il legislatore ha introdotto un correttivo prevedendo che la proroga non pu avere una durata superiore al termine originario e Non pu essere consentita proroga ulteriore, se non per motivi particolarmente gravi e con provvedimento motivato (art. 154 c.p.c.). Nel computo dei termini a giorni o ad ore (art. 155 c.p.c.) si escludono il giorno e lora iniziale, tranne che la legge non preveda espressamente dei termini liberi, infatti il primo comma dellart. 163 bis (Termini per comparire) dispone: Tra il giorno della notificazione della citazione e quello delludienza di comparizione devono intercorrere termini liberi (cio nel termine non viene computato ne il giorno iniziale ne finale) non minore di 90 giorni se il luogo della notificazione si trova in Italia e di 150 giorni se si trova allestero. Il computo dei termini avviene secondo il calendario comune, i giorni festivi si computano nel termine, se per il giorno finale cade in un giorno festivo la scadenza viene prorogata di diritto al primo giorno non festivo (art. 155 c.p.c.).

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Da notare che nel 2005 il legislatore ha parificato al giorno festivo il sabato, per limitatamente agli atti processuali che si svolgono fuori dalludienza, ad esempio la notifica di un atto il sabato viene equiparato ad un giorno festivo. Nel computo del termine va tenuto conto del periodo di sospensione feriale, attualmente dal 1 agosto al 15 settembre stabilito dalla legge 742/69, ad esempio se non c stata la notifica della sentenza di primo grado, questa pu essere impugnata entro sei mesi dalla pubblicazione (art. 327 c.p.c.), ma se la scadenza cade nel periodo di sospensione feriale, il termine si allunga sino al 15 settembre, perch bisogna calcolare la sospensione del termine dal 1 agosto al 15 settembre. Relativamente agli atti del giudice, i provvedimenti, lart. 131 (Forma dei provvedimenti in generale) dispone: La legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto. In mancanza di tali prescrizioni, i provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento dello scopo. Questo non significa che il giudice pu provvedere in maniera diversa dalla sentenza, ordinanza o decreto, essendo i provvedimenti del giudice tipici, riguardano solo queste tre forme. Per se la legge non prescrive espressamente che sia emanata sentenza, ordinanza o decreto, in via residuale il giudice potr scegliere tra questa tre forme quella che ritiene essere pi idonea a raggiungere lo scopo. La sentenza Quando il giudice accerta lesistenza o linesistenza di un diritto oppure deve modificare, costituire, estinguere un diritto deve farlo con sentenza, cio il provvedimento decisorio per eccellenza. Sulla forma del provvedimenti del giudice78 lart. 279 c.p.c. al secondo comma, modificato nel 2009, determina quando il giudice deve provvedere in forma di sentenza quando: 1) definisce il giudizio, decidendo questioni di giurisdizione79; 2) definisce il giudizio decidendo questioni pregiudiziali attinenti al processo o questioni preliminari di merito; 3) definisce il giudizio decidendo totalmente il merito; 4) decidendo alcune delle questioni di cui ai numeri 1, 2, 3 non definisce il giudizio e impartisce distinti provvedimenti per ulteriore istruzione della causa; 5) valendosi della facolt di cui agli art. 103 secondo comma e 104 secondo comma (cio di separare le cause), decide solo alcune delle cause fino a quel momento riunite e con distinti provvedimenti dispone la separazione delle altre cause e lulteriore istruzione riguardo alle medesime ovvero la rimessione al giudice inferiore delle cause di sua competenza. In riferimento a questa norma la prima distinzione fra sentenza di rito e sentenza di merito. La sentenza di rito decide su una questione potenzialmente idonea a definire il processo, infatti il numero 1 della norma rinvia alle questioni di giurisdizione che una tipica questione di rito che riguarda il processo ed potenzialmente idonea a decidere il giudizio, perch se il giudice dinanzi al quale lattore ha proposto latto di citazione dichiara di non avere giurisdizione (ad esempio spetta al TAR se la questione stata proposta al tribunale) il processo si chiude. Quindi la sentenza di rito pronuncia su una questione idonea a definire il giudizio anche se difetta la capacit processuale di una parte perch chiude il processo, se non viene sanata (art. 182 c.p.c.); invece la mancanza della legittimazione ad agire non pu essere intesa come sentenza di rito, perch c una pronuncia sullinesistenza del diritto dazione da intendere come una sentenza di merito in senso un pi ampio, perch le vere sentenze di merito sono quelle che, ai sensi del numero 3 dellart. 279, pronunciano sulla domanda accogliendo o rigettando la domanda, cio dichiarano se il diritto fatto valere dallattore esiste. Quindi di merito la sentenza su domanda e va distinta, anche per quanto riguarda gli effetti del giudicato sostanziale, dalla sentenza di rito perch solo quella di merito produce effetti fuori dal processo sul rapporto giuridico sostanziale che costituisce oggetto di quella sentenza.
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La norma cita i provvedimenti del collegio, ma riguarda anche il giudice monocratico perch il termine collegio resta nel codice perch nel 1940 il tribunale era sempre collegiale, per va inteso come giudice della decisione. 79 La legge 69/2009 ha soppresso dallelenco dei provvedimenti emanati con sentenza quello per definire la competenza. 127

Inoltre le sentenze di rito o di merito possono definire il giudizio o non definirlo e questo molto importante, perch si questo si fonda la distinzione fra sentenza definitiva e non definitiva che una distinzione fondamentale. La sentenza definitiva non la sentenza passata in giudicato, ma quella che nel decidere una questione di giurisdizione o di competenza o pregiudiziale di rito o di merito, ovvero nel pronunciare sulla domanda definisce il giudizio, cio chiude il processo davanti al giudice adito. La sentenza di primo grado definitiva, ancorch appellabile poi ricorribile in Cassazione, perch definisce il giudizio dinanzi al tribunale o giudice di pace; la sentenza non definitiva, invece, quella che nel decidere le stesse questioni potenzialmente idonee a definire il giudizio di giurisdizione, competenza, capacit processuale, ecc, ma non definisce il giudizio in quanto il processo prosegue. Se il giudice invece pronuncia una sentenza con cui afferma di avere giurisdizione, anche quella una sentenza non definitiva, perch poi il processo proseguir dinanzi a quel giudice. Pensiamo alle sentenze non definitive di merito (la sentenza di condanna generica o la sentenza di condanna provvisionale), lart. 278 prevede la sentenza con cui il giudice dichiara esistente il diritto, per prosegue il processo per la determinazione del quantum, quella una sentenza di merito perch sta pronunciando sulla domanda, quindi sulla esistenza del diritto. Lo stesso vale per la sentenza di condanna provvisionale, perch non soltanto accerta lesistenza del diritto, ma condanna per un quantum nei limiti del quale ritiene gi raggiunta la prova. Questa distinzione rileva sotto il profilo del regime di impugnazione delle sentenze perch solo per le sentenze non definitive il legislatore prevede la possibilit di differire limpugnazione ad un momento successivo, viceversa le sentenze definitive possono essere impugnate immediatamente, altrimenti la sentenza passa in giudicato. In riferimento al cumulo delle domande pu non essere semplice capire se il giudice sta pronunciando una sentenza definitiva oppure non definitiva. Se c un cumulo delle domande e il giudice pronuncia solo su una causa, quella dovrebbe essere definitiva, perch definisce la causa davanti a quel giudice. Per la giurisprudenza fa dipendere il carattere definitivo o non definitivo allesistenza di un provvedimento formale di separazione, infatti il numero 5 delart. 279 secondo comma c.p.c. dispone che quando si decide solo alcune delle cause riunite e con distinti provvedimenti il giudice dispone la separazione delle altre cause. In relazione a questa norma, per la giurisprudenza, se il giudice emette un formale provvedimento, cio nel decidere una o pi cause cumulate, e con ordinanza contestualmente dispone la separazione delle cause, solo in questo caso ci troviamo davanti una sentenza definitiva altrimenti, se manca questo provvedimento, la sentenza va ritenuta non definitiva. Il provvedimento formale di separazione la giurisprudenza equipara la condanna alle spese, per cui se manca un provvedimento formale di separazione, ma nella sentenza il giudice decide una delle cause cumulate e condanna alle spese, quello indice del carattere definitivo della sentenza, perch la condanna alle spese si ha solo quando il giudizio si chiude davanti al giudice. Per quanto riguarda i requisiti formali della sentenza il primo comma dellart. 132 (contenuto della sentenza) determina i requisiti minimi: La sentenza pronunciata in nome del popolo italiano e reca lintestazione: Repubblica Italiana. Essa deve contenere: 1) lindicazione del giudice che lha pronunciata; 2) lindicazione delle parti e dei loro difensori; 3) le conclusioni del pubblico ministero e quelle delle parti; 4) la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione (questo punto stato sostituito dalla legge 69/2009); 5) il dispositivo, la data della deliberazione e la sottoscrizione del giudice. Come avviene per gli atti di parte, la mancanza di uno di questi requisiti non comporta automaticamente la nullit della sentenza, infatti lart. 156 (Rilevanza della nullit) dispone: Non pu essere pronunciata la nullit per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullit non comminata dalla legge. Pu tuttavia essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullit non pu mai essere
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pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui destinato. Trasformando la frase in positivo, la sentenza nulla solo se la mancanza di un requisito essenziale non permette il raggiungimento dello scopo e un esempio la mancata motivazione, anche in virt dellart. 111 Cost., perch se la sentenza non motivata la parte non pu neanche sapere se sia giusta. La sentenza nulla anche se manca il dispositivo, ma soprattutto la mancata sottoscrizione del giudice, infatti lart. 161 secondo comma (nullit della sentenza) addirittura la considera inesistente, tanto che questo vizio pu essere fatto valere sempre, anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza. La mancata sottoscrizione del giudice ha creato problemi soprattutto per le sentenze collegiali, perch se uno dei componenti del collegio dimenticava di sottoscrivere la sentenza, lomissione era ritenuta un vizio insanabile, infatti nel 1977 intervenuto il legislatore prevedendo che la sentenza emessa dal giudice collegiale sottoscritta soltanto dal presidente e dal giudice che materialmente la estende (art. 132 ultimo comma), cio il giudice estensore. Se il presidente non pu sottoscrivere per morte o per altro impedimento, la sentenza viene sottoscritta dal componente pi anziano del collegio, purch prima della sottoscrizione sia menzionato limpedimento; se lestensore non pu sottoscrivere la sentenza per morte o altro impedimento sufficiente la sottoscrizione del solo presidente, purch prima della sottoscrizione sia menzionato limpedimento (art. 132 ultimo comma). Con riferimento alle sole decisioni collegiali, questa fase segreta in cui il collegio si ritira in camera di consiglio e delibera la sentenza e non dovrebbe restare traccia di quello che succede allinterno della camera di consiglio. Il legislatore con la legge 117/88, quella sulla responsabilit civile del magistrato, ha previsto che resti traccia di questo aggiungendo allart. 131 lultimo comma: Dei provvedimenti collegiali compilato sommario processo verbale, il quale deve contenere la menzione della unanimit della decisione o del dissenso, succintamente motivato, che qualcuno dei componenti del collegio, da indicarsi nominativamente, abbia eventualmente espresso su ciascuna delle questioni decise. Il verbale, redatto dal meno anziano dei componenti togati del collegio e sottoscritto da tutti i componenti del collegio stesso, conservato a cura del presidente in plico sigillato presso la cancelleria dell'ufficio. Fino al 1989 questo sommario processo verbale doveva essere compilato sempre, ma la Corte costituzionale, con la sentenza n. 18 del 1989, ha dichiarato questa norma illegittima stabilendo che venga compilato solo se uno dei componenti dissenziente e ne faccia richiesta esplicita, al fine di evitare una sua responsabilit se vi dolo o colpa grave del giudice. In questo modo il componente dissenziente si tutela manifestando il suo dissenso, di cui resta traccia in questo plico sigillato che potr essere utilizzato solo se viene proposta una azione di responsabilit contro il collegio. Nel momento in cui la sentenza viene depositata in cancelleria diventa giuridicamente esistente, pertanto da questo momento decorre il termine lungo (sei mesi) per impugnarla e la sentenza diventa immodificabile e irrevocabile da parte del giudice che lha emessa e questo un ulteriore elemento di diversit fra la sentenza egli altri provvedimenti del giudice. Lordinanza Relativamente agli altri provvedimenti del giudice, cio lordinanza e il decreto, la prima differenza consiste nel fatto che questi non dovrebbero essere provvedimenti idonei a decidere il giudizio, in quanto lordinanza un provvedimento utilizzato dal giudice per assicurare lordinato svolgimento del processo e per risolvere questioni fra le parti, non a definire il giudizio ai sensi dellart. 279. Pensiamo alla contestazione dellammissibilit di un mezzo di prova che una parte ha chiesto e laltra ritiene inammissibile e il giudice potrebbe riservarsi di decidere e su questa questione: in ogni caso la decisione che riguarda il processo presa con ordinanza. Anche questa regola presenta delle eccezioni, prevista da ordinanze che hanno un contenuto decisorio, ad esempio le ordinanze anticipatorie di condanna art. 186 bis, ter, quater, che anticipano gli effetti esecutivi della sentenza. Lordinanza (a differenza del decreto) presuppone il contraddittorio fra le parti ed succintamente motivata e quindi la differenza fra ordinanza e
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sentenza sta nel fatto che mentre la sentenza deve indicare le ragioni di fatto e di diritto, la motivazione della ordinanza pi snella, proprio per questo il legislatore in alcuni casi espressamente previsti dalla legge prevede che il giudice provveda con ordinanza, perch motiva pi rapidamente soddisfando esigenze di celerit e deflattiva del contenzioso. Lordinanza pu essere pronunciata in udienza, e in questo caso inserita nel processo verbale, se invece viene pronunciata fuori dalludienza scritta in calce al processo verbale oppure su foglio separato munito della data della sottoscrizione del giudice, ma quando collegiale sufficiente la sottoscrizione del presidente (art. 134 c.p.c.). Se resa in udienza lordinanza si presuppone conosciuta dalle parti, se resa fuori udienza (ad esempio quando il giudice si riserva di decidere sullammissibilit di un mezzo di prova e quindi terminata ludienza dopo scioglie la riserva) dovr essere comunicata alle parti, salvo la legge non ne prescriva la notificazione (art. 134). Altra caratteristica delle ordinanze la modificabilit e revocabilit da parte del giudice che le ha emesse, lo stabilisce lart. 177 c.p.c. (effetti e revoca delle ordinanze) disponendo che le ordinanze comunque motivate, non possono mai pregiudicare la decisione della causa e possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che le ha pronunciate. Le uniche eccezioni alla modificabilit e revocabilit sono rappresentate da tre ipotesi previste dallart. 177: 1) lordinanza sia pronunciata su accordo fra le parti, la modifica oppure la revoca pu avvenire solo se tutte le parti sono daccordo e chiedono modifica; 2) se lordinanza viene dichiarata espressamente non impugnabile dalla legge; 3) non sono modificabili oppure revocabili, solvo eccezioni, le ordinanze per le quali la legge prevede uno speciale mezzo di impugnazione che il reclamo. Il decreto Spesso il decreto viene assimilato a un provvedimento amministrativo con cui il giudice si occupa di aspetti concreti che riguardano la causa, lassegnazione, ecc. Il decreto, ex art. 135, pu essere pronunciato dufficio o su istanza, anche verbale, della parte e se pronunciato su ricorso viene scritto in calce al medesimo, mentre quando listanza proposta verbalmente se ne redige il processo verbale dentro il quale viene inserito il decreto. Diversamente dalla sentenza e dallordinanza il decreto non motivato, tranne se la legge non prevede espressamente la motivazione, viene datato e sottoscritto dal giudice e quando collegiale dal presidente. Il decreto, di regola, non ha natura decisoria, perch ci sono delle eccezioni; ad esempio il decreto ingiuntivo con cui il giudice ingiunge il pagamento di una somma che bench reso in forma di decreto motivato, perch prevista la motivazione, comunque un provvedimento decisorio. Altra peculiarit del decreto, che lo differenza dalla sentenza e dallordinanza, che di regola viene pronunciato senza essere preceduto dal contraddittorio delle parti e anche qui, di regola, viene considerato non modificabile e non revocabile, salvo sia espressamente stabilito dalla legge; inoltre il decreto immediatamente efficace nel momento in cui viene a giuridica esistenza e il giudice provvede. La comunicazione e la notificazione I due atti tipici degli ausiliari del giudice, il cancelliere e lufficiale giudiziario, sono la comunicazione e la notificazione. Questi atti hanno la funzione di portare a conoscenza il destinatario di un determinato atto del processo, al fine di darne ufficialmente notizia, cio di assicurare la conoscenza legale di un determinato atto. Tuttavia sono atti molto diversi fra loro: la comunicazione un atto del cancelliere, invece la notificazione dellufficiale giudiziario; solitamente la comunicazione un atto dellufficio (il cancelliere procede perch previsto dalla legge o perch glielo ordina il giudice), invece la notificazione presuppone listanza della parte oppure del pubblico ministero, salvo che non sia diversamente stabilito; con la comunicazione viene data una notizia in forma abbreviata, cio si d notizia ufficiale che un determinato atto stato compiuto o che il giudice ha depositato un determinato
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provvedimento o che si verificato un fatto del processo che incide sulla posizione processuale del destinatario della comunicazione, viceversa con la notificazione viene rilasciata copia del testo integrale dellatto. Quindi con la comunicazione il destinatario ha notizia del deposito del provvedimento, poi per si deve attivare per poter conoscere il testo integrale del provvedimento, invece la notifica consiste nel rilascio di una copia dellatto per cui il destinatario conosce subito il provvedimento integralmente. Questa differenza risalta per le sentenze, infatti lart. 133 c.p.c. secondo comma dispone: Il cancelliere d atto del deposito in calce alla sentenza e vi appone la data e la firma, ed entro cinque giorni, mediante biglietto contenente il dispositivo, ne d notizia alle parti che si sono costituite. Quindi attraverso la comunicazione le parti sanno se la domanda stata accolta oppure rigettata (il dispositivo), ma se vogliono conoscere le motivazioni devono andare in cancelleria per leggere la sentenza. Viceversa per la notificazione quando la sentenza viene notificata dalla parte (quella che ha interesse a far decorrere il termine breve per impugnarla) alla controparte, viene notificata copia della sentenza e quindi ne conoscere da subito il testo integrale. La comunicazione regolata dallart. 136 c.p.c. (comunicazioni): Il cancelliere, con biglietto di cancelleria in carta non bollata, fa le comunicazioni che sono prescritte dalla legge o dal giudice al pubblico ministero, alle parti, al consulente, agli altri ausiliari del giudice e ai testimoni, e d notizia di quei provvedimenti per i quali disposta dalla legge tale forma abbreviata di comunicazione. Bisogna fare anche riferimento allart. 45 delle disposizioni di attuazione: Il biglietto, col quale il cancelliere esegue le comunicazioni a norma dell'articolo 136 del codice, si compone di due parti uguali una delle quali deve essere consegnata al destinatario e l'altra deve essere conservata nel fascicolo d'ufficio. Il biglietto consegnato dal cancelliere al destinatario, che ne rilascia ricevuta, o rimesso all'ufficiale giudiziario per la notifica. Le comunicazioni possono essere eseguite a mezzo telefax o a mezzo posta elettronica nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e teletrasmessi (art. 136 riformato nel 2005). La comunicazione importante perch da questa decorrono determinati termini perentori, ad esempio listanza di regolamento di competenza va proposta entro 30 giorni dalla comunicazione dellordinanza con cui il giudice ha declinato la competenza con sentenza definitiva, infatti lart. 47 c.p.c. (Procedimento del regolamento di competenza) prevede che il termine decorra dalla comunicazione e non dalla notificazione del provvedimento. Pi complessa la notificazione che presuppone listanza, porta a conoscenza del destinatario mediante la consegna di copia conforme delloriginale dellintero atto notificato (art. 137 c.p.c.) e dove molto importante latto dellufficiale giudiziario, la c.d. relata di notifica, in cui lufficiale giudiziario deve indicare in calce, sia alloriginale dellatto e sia alla copia attestandone la conformit alloriginale: il soggetto ad istanza del quale ha effettuato la notifica, il soggetto a cui ha consegnato latto da notificare, eventuali ricerche che ha dovuto compiere per stabilire dove si trovasse il destinatario della notifica, deve datare e sottoscrivere la relata, pertanto attraverso la sottoscrizione lufficiale giudiziario si assume la paternit dellatto che ha compiuto, La relata di notifica ha valore di atto pubblico (art. 2700 c.c.), cio fa piena prova della provenienza del pubblico ufficiale che ha effettuato la notifica e del destinatario e di tutte le attivit documentate nella relata ai sensi dellart 148 c.p.c. (relazione di notificazione). La notifica un atto autonomo rispetto al provvedimento notificato: la notifica pu essere valida, ma pu essere viziato latto notificato. Pensiamo alla notificazione dellatto di citazione che pu essere nullo per un vizio formale, ma la notifica resta valida, oppure, al contrario, latto di citazione pu essere valido e nulla la notifica. Tra lipotesi di nullit della notifica rientra il caso in cui lufficiale giudiziario consegni latto in mani del destinatario fuori dal distretto a cui addetto, perch anche lufficiale giudiziario come il

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giudice ha una sua competenza territoriale, potendo operare soltanto allinterno del mandamento in cui ha sede lufficio giudiziario a cui addetto, altrimenti la notifica nulla. Tuttavia il legislatore prevede espressamente per lufficiale giudiziale la possibilit di notificare atti fuori dallambito della sua competenza territoriale, non attraverso la consegna in mani del destinatario, ma deva farlo attraverso il servizio postale (art. 149 c.p.c.). La disciplina delle notificazioni articolata e complessa con diverse norme del codice di procedura civile tra cui gli articoli dal 137 al 151, lart. 160 sulla nullit della notificazione, lart. 170 che disciplina le notifiche in corso di causa al difensore procuratore costituito dalle parti. A queste norme si aggiungono le leggi speciali ed internazionali, infatti oggi la notifica fatta a mezzo del servizio postale, sempre regolata dallart. 149 c.p.c., per secondo le modalit di dettaglio contenute nella legge 890/92. La trasmissione a mezzo del servizio postale regolata dallart 149 c.p.c. per la parte pi cospicua la troviamo nella legge del 92, modificata sia nel 2005 e nel 2008 con la legge 31. Questa era una delle forme preferite la notificazione a mezzo del servizio postale (quando non vi espresso divieto della legge), essendo il compito dellufficiale giudiziario molto ridotto perch si limita a scrivere la relazione di notificazione sull'originale e sulla copia dell'atto, facendovi menzione dell'Ufficio postale per mezzo del quale spedisce la copia al destinatario in piego raccomandato con avviso di ricevimento. Quest'ultimo allegato all'originale (art. 149 c.p.c.). Il problema di questa forma di notifica che non sempre cera certezza del momento in cui la notifica poteva considerarsi eseguita, perch la notifica eseguita nel momento in cui il destinatario ha conoscenza legale dellatto, per le Poste non danno certezza sui tempi di consegna dellatto da parte del postino e questo era un grande rischio per la parte che lo deve notificare entro un termine perentorio a pena decadenza. Ad esempio la notifica di un atto di appello ben oltre i 30 giorni dalla notifica della sentenza, col rischio che la parte si vedeva preclusa la possibilit di poter impugnare la sentenza per un fatto non dipendente dalla sua volont. Opportunamente intervenuta la Corte costituzionale, con sentenza 26 novembre 2002, n. 477, dichiarando illegittimo lart. 49 (corrispondente allart 4 della legge 890/92) ha stabilito che, ai fini dei termini per presentare ricorso, la notifica si perfeziona nel momento in cui consegna latto allufficiale giudiziario e non quello in cui viene ricevuto dal destinatario. Quindi la Corte costituzionale ha operato una scissione dei momenti in cui la notifica si perfeziona al momento della consegna e leventuale ritardo non rileva quando decorrono dei termini perentori a partire dalla notifica, invece per il destinatario la notifica si perfeziona nel momento in cui ha conoscenza legale dellatto. Questa sentenza della Consulta stata fatta propria dal legislatore del 2005 che ha modificato lultimo comma dellart. 149 confermando il disposto della Corte costituzionale: La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dell'atto. Sebbene la questione controversa, secondo la tesi preferibile la scissione degli effetti tra quelli del soggetto notificante e il destinatario, dovrebbe valere solo ai fini di impedire al notificante di incorrere in decadenza e non anche agli atti effetti. Poi c la possibilit per gli avvocati di notificare direttamente gli atti, anche se per le complicazioni che comporta, questa novit introdotta nel 1994 non ha avuto grande successo. A livello europeo c la convenzione dellAja del 15/11/1965 sulla notifica allestero degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale, il regolamento n. 1348/2000 sulla comunicazione degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale e il regolamento 1206/2001 sulla cooperazione fra autorit giudiziarie degli stati membri nel settore dellassunzione delle prove in materia civile e commerciale. I tre momenti fondamentali del procedimento di notifica sono: Limpulso. Le notificazioni, quando non disposto altrimenti, sono eseguite dallufficiale giudiziario, su istanza di parte o su richiesta del pubblico ministero o del cancelliere (art. 137 c.p.c. primo comma).
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La modalit di consegna dellatto. La notifica pu avvenire per consegna in mani proprie (art. 138 c.p.c.), a mezzo del servizio postale e, dal 2009, anche posta elettronica certificata, ma occorre il consenso degli avvocati. La relata di notifica. La documentazione di tutto questo complesso procedimento fatta dallufficiale giudiziario. La forma privilegiata la notifica in mani del destinatario, ex art. 138: L'ufficiale giudiziario esegue la notificazione di regola mediante consegna della copia nelle mani proprie del destinatario, presso la cosa di abitazione oppure, se ci non possibile, ovunque lo trovi nell'ambito della circoscrizione dell'ufficio giudiziario al quale addetto. Se il destinatario rifiuta di ricevere la copia, l'ufficiale giudiziario ne d atto nella relazione, e la notificazione si considera fatta in mani proprie. Questa la forma privilegiata di notifica in quanto pu avvenire direttamente nelle mani del destinatario nella sua casa dabitazione o dovunque venga trovato. Ci che conta esclusivamente la conoscenza legale dellatto notificato e a nulla rileva accertare se il destinatario abbia effettivamente conosciuto latto, in quanto la notifica si da per eseguita anche se il destinatario non venga a conoscenza effettiva. Nel momento in cui non sia possibile effettuare la notifica nelle mani del destinatario, la notificazione deve essere fatta nel comune di residenza del destinatario, ricercandolo nella casa di abitazione o dove ha l'ufficio o esercita l'industria o il commercio (art. 139 c.p.c.). Se il destinatario non viene trovato, l'ufficiale giudiziario consegna copia dell'atto a una persona di famiglia o addetta alla casa, all'ufficio o all'azienda, purch non minore di quattordici anni o non palesemente incapace. In mancanza di questi, la copia consegnata al portiere dello stabile dove l'abitazione, l'ufficio o l'azienda, e, quando anche il portiere manca, a un vicino di casa che accetti di riceverla. Il portiere o il vicino deve sottoscrivere una ricevuta e l'ufficiale giudiziario d notizia al destinatario dell'avvenuta notificazione dell'atto, a mezzo di lettera raccomandata e questa un ulteriore garanzia, perch ci si allontana dalle persone vicine al destinatario. Nella relata di notifica, il pubblico ufficiale dovr indicare le ragioni per le quali stata notificata ad una persona invece di un'altra posta prima nella graduatoria stabilita dallart. 139. Se il destinatario vive abitualmente a bordo di una nave mercantile, l'atto pu essere consegnato al capitano o a chi ne fa le veci. Quando non noto il comune di residenza, la notificazione si fa nel comune di dimora, e, se anche questa ignota, nel comune di domicilio, osservate in quanto possibile le disposizioni precedenti. Se alla fine di tutte queste operazioni il destinatario non reperibile oppure incapace o si rifiuti di ricevere latto, lart. 140 stabilisce: Se non possibile eseguire la consegna per irreperibilit o per incapacit o rifiuto delle persone indicate nell'articolo precedente, l'ufficiale giudiziario deposita la copia nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi, affigge avviso del deposito in busta chiusa e sigillata alla porta dell'abitazione o dell'ufficio o dell'azienda del destinatario, e gliene d notizia per raccomandata con avviso di ricevimento. Lart. 142 primo comma c.p.c. si occupa del caso che il destinatario dellatto si trovi allestero Se il destinatario non ha residenza, dimora o domicilio nello Stato e non vi ha eletto domicilio o costituito un procuratore a norma dell'art. 77, l'atto notificato mediante spedizione al destinatario per mezzo della posta con raccomandata e mediante consegna di altra copia al Ministero degli affari esteri per la consegna alla persona alla quale diretta. Questa norma va integrata sia con il regolamento n. 1348/2000, se la notifica deve avvenire nellUnione Europea, che con la convenzione dellAja del 15/11/1965 per i casi in cui la notifica deve avvenire al di fuori dellUnione. Un'altra ipotesi so ha quando il destinatario dellatto abbia eletto il proprio domicilio, per la notificazione degli atti, presso una persona o un ufficio: La notificazione degli atti a chi ha eletto domicilio presso una persona o un ufficio pu essere fatta mediante consegna di copia alla persona o al capo dell'ufficio in qualit di domiciliatario, nel luogo indicato nell'elezione. Quando l'elezione di domicilio stata inserita in un contratto, la notificazione presso il domiciliatario obbligatoria, se cos stato espressamente dichiarato (art. 141 c.p.c.).
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Aspetto importante quello previsto dallart. 170 c.p.c., notificazioni e comunicazioni nel corso del processo, nel caso in cui la parte sia costituita a mezzo di procuratore, perch in corso di causa tutti gli atti vengono notificati al difensore costituito per la parte e non alla parte personalmente, salvo che non sia espressamente previsto dalla legge, cio solo per gli atti del processo per i quali la legge prevede la notifica alla parte personalmente, altrimenti vanno notificati tutti al difensore costituito. Ultima ipotesi presa in considerazione dal codice quella in cui non siano noti n la residenza, n il domicilio, n la dimora del destinatario e non ci sia un procuratore ai sensi dellart 77, in questo caso lufficiale giudiziario esegue la notificazione attraverso tre momenti (art. 143 c.p.c.): deposito della copia dellatto nella casa comunale dellultima residenza oppure, se ignota, in quella del luogo di nascita del destinatario80. Per le amministrazioni dello Stato si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso uffici dell'Avvocatura dello Stato. (art. 144 c.p.c. primo comma). Per le persone giuridiche il legislatore del 2005 ha introdotto nellart. 145 c.p.c. una semplificazione della procedura di notifica: La notificazione alle persone giuridiche si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell'atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui la sede. La notificazione pu anche essere eseguita, a norma degli articoli 138, 139 e 141 (come per le persone fisiche), alla persona fisica che rappresenta l'ente qualora nell'atto da notificare ne sia indicata la qualit e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale. Quindi lufficiale pu scegliere tra luna o laltra modalit di esecuzione della notifica e in maniera simile dispone il secondo comma per la notificazione alle societ che non hanno personalit giuridica. Lultima forma di notificazione presuppone un numero rilevante di destinatari oppure quando non sia semplice identificarli tutti ed la notificazione per pubblici reclami - art. 150 c.p.c.: Quando la notificazione nei modi ordinari e' sommamente difficile per il rilevante numero dei destinatari o per la difficolt di identificarli tutti, il capo dell'ufficio giudiziario davanti al quale si procede pu autorizzare, su istanza della parte interessata e sentito il pubblico ministero, la notificazione per pubblici proclami. LA NULLIT PROCESSUALE Il procedimento un modo speciale di combinarsi di una serie di atti e si caratterizza per il fatto che gli effetti della sequenza vengono prodotti dallatto finale e nello stesso tempo ogni singolo atto concatenato con quello precedente e successivo, quindi se gli effetti si hanno soltanto con latto finale, ogni singolo atto di per s il presupposto per quello successivo e presuppone un atto precedente; salvo latto iniziale e latto finale, perch latto iniziale non ha un presupposto, ma presuppone soltanto quello successivo e latto finale che non presupporr ovviamente ulteriori atti, ma produrr tutti gli effetti. Da questa caratteristica degli atti processuali che quindi formano e danno vita ad un procedimento, nasce anche una sorta di diversa valutazione dellatto processuale perch se latto giuridico in senso stretto rileva nella teoria generale degli atti, quindi nel nostro sistema del diritto, rileva per il contenuto, per la volont, per la forma, nel caso di atti processuali e quindi di atti inseriti in un procedimento, lelemento della volont viene letto diversamente, infatti non si tratta della volont dei fini come avviene nel negozio giuridico, ma semplicemente della volontariet del comportamento, cio un atto processuale deve dimostrare che gli doluto per porre in essere successivamente un altro atto processuale e quindi giungere alla fine, allatto finale per eccellenza che la sentenza e quindi per produrre gli effetti di questa. Quindi la valutazione dellatto processuale non diretta alla valutazione di una volont intesa in senso proprio, ma semplicemente della volontariet di quel comportamento e la volontariet di quel comportamento sta nel fatto che si voluto porre in essere quellatto, per poi porre in essere latto
80 Il periodo restante mediante affissione di altra copia nellalbo dellufficio giudiziario davanti al quale si procede stata abrogato dal d.lgs. 196/2003 (legge sulla privacy).

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successivo; cio porre in essere un atto di citazione, che latto introduttivo iniziale del processo ordinario di cognizione, la volontariet sta nel fatto che diretta ad ottenere poi una iscrizione a ruolo della causa e quindi successivamente una comparsa di costituzione e di risposta, ecc. La volontariet del comportamento in un atto processuale lo si evince dalla forma che questo ha, cio deve avere tutti i requisiti attraverso i quali si pu ritenere che latto posto in essere diretto ad un altro successivo e quindi ne costituisce il presupposto. Per la nullit degli atti processuali importante fare una distinzione tra: nullit formale ed extra formale. La nullit formale degli atti la nullit dei singoli atti, invece la nullit extra formale consiste nella carenza di un presupposto processuale. Per quanto riguarda la nullit dei singoli atti lart. 156 c.p.c. (Rilevanza della nullit) adotta una nozione di nullit e di invalidit diversa da quella della teoria generale del processo, perch stabilisce che linvalidit dellatto si ha in due ipotesi concorrenti: nel caso in cui la nullit espressamente prevista dalla legge; quando la mancanza di un elemento, pur non essendo previsto come motivo di nullit, rende latto inidoneo al raggiungimento dello scopo. Quindi c una non coincidenza tra quella linvalidit e linefficacia dellatto e sotto questo profilo dobbiamo distinguere quattro punti: Prima ipotesi: abbiamo un atto valido ed efficace e questo non pone problemi perch qui la previsione normativa e la teoria generale coincidono, la fattispecie completa e latto valido ed efficace. Seconda ipotesi: latto valido, ma inefficace. Potrebbe sembrare una contraddizione del legislatore, ma non cos perch linefficacia ci pu essere pur essendo latto valido, ma uninefficacia temporanea e quindi non idoneo a produrre gli effetti. Un esempio la legge che, una volta pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, non entra immediatamente in vigore e quindi non produce subito i suoi effetti, essendoci una vacatio legis di 15 giorni per cui lefficacia sospesa. Un'altra esempio le sentenze di divorzio che sono efficaci solo nel momento in cui sono passate in giudicato, latto valido per non produce immediatamente efficacia, lefficacia sospesa. Terza ipotesi: latto invalido e tuttavia efficace ed quello che riguarda gli atti processuali. Questa combinazione deve prevedere che latto invalido, ma efficace possa essere eliminato, cio che vi sia la possibilit di una impugnativa dellatto, cio di far accertare linvalidit e quindi a caducarne gli effetti. Un esempio nel diritto sostanziale lannullamento del contratto (il contratto valido si pu esercitare lazione di annullamento entro determinati termini) oppure il provvedimento amministrativo illegittimo (produce i suoi effetti, ma pu essere impugnato davanti agli organi della giustizia amministrativa). Lo stesso avviene per la nullit nel diritto processuale, perch quella che nel diritto sostanziale si chiama annullabilit, nel diritto processuale denominata nullit. Linvalidit dellatto processuale consiste nel fatto che esso, pur invalido produce i suoi effetti, ma suscettibile di essere impugnato e quindi rimosso attraverso una pronuncia, che ha anche carattere costitutivo perch toglie degli effetti che per il momento si stanno producendo. Quarta ipotesi: latto invalido e inefficace. In questo caso non necessario esercitare unazione di impugnativa nel termine prefissato, in quanto sufficiente far constatare in ogni tempo e con ogni mezzo che gli effetti di quellatto non si sono prodotti. Questa la nullit vera e propria nel diritto sostanziale che corrisponde nel diritto processuale alla inesistenza degli atti. Quindi un atto processuale inesistente se invalido e inefficace, nel senso che manca di tutti quegli elementi necessari affinch possa essere considerato minimamente valido. Nella combinazione fra invalidit ed efficacia, latto produce i suoi effetti che per possono essere rimossi e questo fenomeno si riferisce lart. 156, me ne sono esclusi tutti i vizi extra formali, cio linesistenza dellatto per la quale non abbiamo una disciplina che possa portare alla convalida degli atti inesistenti, eccetto lart. 161 al secondo comma in relazione alla sentenza.
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Con il primo comma dellart. 156 si pone il principio di tassativit delle nullit, per a questa previsione dato ampio respiro dal secondo comma in base al quale, anche ove la nullit non sia prevista dalla legge pu essere pronunciata quando latto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. A sua volta, il terzo comma dellart. 156 corregge in senso restrittivo lapplicazione del principio di tassativit delle nullit: La nullit non pu mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui destinato. Quindi le tre regole poste dallart. 156 si articolano in questo modo: I. latto nullo quando lo prevede la legge (primo comma); II. latto nullo anche se la legge non lo prevede, quando non ha gli elementi indispensabili per il raggiungimento dello scopo (secondo comma); III. la nullit non pu essere pronunciata, nonostante sia prevista dal primo comma, se latto ha raggiunto lo scopo a cui destinato (terzo comma), questo significa che il raggiungimento dello scopo sana il vizio o la carenza prevista dalla legge a pena di nullit. Il raggiungimento dello scopo, ove carente, come ulteriore motivo di invalidit, e ove presente come motivo di sanatoria, non va inteso come produzione delleffetto giuridico, sarebbe ragionare come segue: latto ha raggiunto il suo scopo quando ha prodotto i suoi effetti, poich gli atti, ancorch nulli producono comunque i loro effetti, finch tali effetti non sono rimossi, quindi ricollegare il raggiungimento dello scopo alla produzione degli effetti significa negare la stessa categoria della nullit. Lo scopo a cui si riferisce lart. 156 diverso dalleffetto giuridico che produce latto, per cui la sanatoria per il raggiungimento dello scopo va cercata in unaltra direzione, cio nel verificarsi di un evento materiale che sana latto viziato. Quindi il legislatore prevede la presenza di un certo requisito dellatto, a pena di nullit, perch vuole rendere possibile il verificarsi di un determinato evento e se questo evento si verifica latto sanato, nonostante sia carente di quel requisito. Per esempio latto di citazione valido se possibile iscrivere la causa a ruolo e se valido il convenuto si costituisce e pone in essere un altro atto processuale che la comparsa di risposta. Stando cos le cose la regola e che ognuno degli atti processuali deve avere un contenuto minimo, ad esempio latto di citazione deve contenere il nome del tribunale, il nome delle parti, la causa petendi, il petitum, perch sono tutti elementi che consentono di porre in essere latto successivo che la iscrizione a ruolo, in quanto non scrivere qual il tribunale, la causa petendi, chi sono le parti significa non poter iscrivere la causa a ruolo, cio non posso porre in essere latto processuale successivo. Quindi il legislatore prevede una serie di requisiti per latto in quanto diretto a porre in essere un atto processuale successivo e questo si riverbera nella disciplina e nel regime delle nullit, perch ex art. 156 gli atti sono nulli se mancano del requisito stabilito dalla legge, per se producono il loro scopo (ad esempio se latto di citazione non riporta qual il tribunale, ma il convenuto si presenta ugualmente latto ha raggiunto lo scopo) latto pu essere sanato. Diverso il caso della inesistenza degli atti, dove il vizio talmente grave che latto non proprio venuto ad esistenza ed il caso della sentenza che manca della sottoscrizione del giudice o la mancanza di presupposti processuali (nullit extra formale), perch se c un litisconsorzio necessario che non stato rispettato, tutti gli atti del procedimento sono nulli, perch l il processo non pu neanche partire. Per far valere la nullit degli atti interviene lart. 157 (Rilevabilita' e sanatoria della nullit). Allinterno del processo di cognizione lo strumento che introduce la questione di nullit leccezione processuale ed diversa dalleccezione di merito perch non si tratta di introdurre fatti modificativi, impeditivi, estintivi, ma uneccezione di rito. Leccezione processuale relativa alla nullit funziona al contrario delleccezione di merito: mentre la regola che il giudice pu rilevare tutte le eccezioni di merito, salvo quelle in senso stretto rilevate alla parte, al contrario per le eccezioni processuali il giudice non pu rilevare la nullit degli atti, ma lasciata direttamente alliniziativa delle parti, salvo i casi in cui la leggi demandi al
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giudice la rilevabilit della nullit e in quel caso abbiamo un caso di nullit assoluta. La parte deve rilevare lesistenza della nullit con latto immediatamente successivo e la nullit non pu essere rilevata dalla parte che ha dato causa alla nullit stessa. La nullit degli atti del processo influisce in linea di massima sullatto finale, perch tutti gli atti del processo sono compiuti in funzione di questo e quindi sulla sentenza oppure dalla sentenza sono assorbite tutte le nullit che si sono avute nel corso del processo. La ripercussione delle nullit degli atti del processo sulla sentenza d luogo ad un fenomeno di nullit derivata della sentenza che nulla in quanto dipende da atti nulli, per vige il principio della conversione in motivo di impugnazione delle nullit. Se la nullit non viene rilevata nellatto successivo pu essere che si riverberi anche sullatto successivo e quindi su tutti quanti gli atti che seguono a quello nullo fino ad arrivare alla nullit della sentenza, ma le parti hanno sempre la facolt di sollevare la questione di nullit. Se durante il processo non stata sollevata la questione di nullit, tutte le nullit che si possono essere verificate confluiscono nellatto finale che la sentenza, quindi la parte a quel punto ha la possibilit di impugnare la sentenza anche per motivi di nullit, quindi tutti i casi di nullit si convertono in motivi di impugnazione, perci se viene impugnata la sentenza ci sar un giudizio su quei motivi di nullit, in caso contrario la sentenza passer in giudicato e tutti i vizi verranno ad essere sanati. IL PROCESSO ORDINARIO DI COGNIZIONE Il processo ordinario di cognizione il modello processuale pi importante nel nostro sistema ed regolato nel libro II del codice di procedura civile ed diretto a fornire la tutela dichiarativa che si contrappone alla tutela esecutiva e cautelare. un processo ordinario di cognizione in quanto il modello standard (regolato dagli artt. 163 e ss.), perch ci sono i processi di cognizione c.d. speciali come il processo del lavoro, il processo societario, il procedimento per le infrazioni al codice della strada regolato anche dalla legge speciale n. 689/1981, il processo delle locazioni. Il processo ordinario di cognizione offre una tutela dichiarativa, quindi una sentenza di accertamento o eventualmente di condanna, e si svolge in pi fasi: l'introduzione del processo, la costituzione delle parti all'interno del processo, una fase di trattazione, una fase eventuale di istruzione probatoria e la fase della decisione. Essendo un processo a cognizione piena, il giudice deve poter avere tutti elementi per poter valutare, pienamente ed in contraddittorio con le parti, la richiesta di tutela formulata dall'attore per poter arrivare ad una sentenza. La fase eventuale quella della istruzione probatoria, in quanto pu essere che il diritto, per il quale si chiede tutela, non necessiti di prove per l'esistenza del diritto stesso o comunque non necessiti di un'istruzione probatoria diretta a fornire al giudice quegli elementi necessari per la decisione di merito. L'eventualit dellistruzione probatoria sta in capo al potere del giudice che ha nel dirigere il processo, perch le parti possono richiedere di assumere determinati mezzi di prova, ma il giudice a valutare se necessario assumere i mezzi di prova (quindi se ammettere o stralciare la fase dellistruzione probatoria) apportati nel processo dalle parti. Le parti possono indicare, nei rispettivi atti introduttivi, i mezzi di prova, ma per essere ammessi allistruzione probatoria subiscono un vaglio da parte del giudice il quale dovr esprimere un giudizio sulla loro rilevanza e ammissibilit. Quindi la fase dellistruzione probatoria si apre se se il giudice lo ritiene necessario ed una fase ulteriore ed incidentale del processo ordinario di cognizione. Mentre la fase dell'istruzione probatoria una fase eventuale, non pu mancare la fase introduttiva relativa alla fase della costituzione delle parti, la fase della trattazione della controversia e la fase della decisione. Durante le fasi obbligatorie (introduzione, costituzione delle parti, trattazione, decisione) e fino alla
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trattazione della causa (art. 163 c.p.c.), abbiamo il maturare di una serie di preclusioni. All'interno del processo ordinario di cognizione le parti chiedono la tutela di un diritto fatto valere in giudizio, ma quanto le parti possono chiedere al giudice ha dei tempi precisi di presentazione, in quanto ci sono dei tempi processuali precisi da rispettare che determinano le c.d. preclusioni. Il processo ordinario di cognizione si svolge in maniera ordinata e tecnicamente precisa e in questo senso le norme (art. 163 e ss.) dettano per ognuno degli atti introduttivi a carico delle parti, per lo svolgimento, la trattazione, i tempi, le modalit e quanto le parti possono chiedere, cio le modalit processuali attraverso le quali il giudice valuter prima di emettere una sentenza. Lo svolgimento del processo ordinario di cognizione sempre sotto la direzione del giudice istruttore che non ha grandi poteri nello svolgimento della trattazione, ma ha la possibilit di dirigere lo svolgimento del processo e di chiedere alle parti di volta in volta dei chiarimenti o di dover trattare determinate questioni piuttosto che altre. Quindi lo svolgimento del processo ordinario di cognizione determinato in buona parte dall'attivit posta in essere dalle parti, ma anche dalla direzione del giudice, limitatamente a quelli che possono essere i suoi poteri. Il processo ordinario di cognizione comincia con l'atto introduttivo che il c.d. atto di citazione, regolato dall'art. 163, ed ha una duplice funzione: individuare correttamente l'oggetto del processo, cio la situazione sostanziale di cui si chiede tutela al giudice e nel contempo latto con cui si chiede in maniera chiara la specifica tutela richiesta al giudice; portare la domanda di tutela proposta dall'attore a conoscenza del giudice e della controparte e, eventualmente, di tutte le altre controparti (se vi sono pi convenuti). Nel processo a cognizione piena tutte le controparti devono essere portate a conoscenza della domanda giudiziale proposta dall'attore a garanzia del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, per cui non si pu svolgere inaudita altera parte e non ci pu essere una cognizione sommaria che sono caratteristiche dei procedimenti speciali. Quindi la cognizione del giudice deve essere piena ed esauriente e per essere tale ci deve essere un contraddittorio pieno di tutte le parti e la discussione deve essere esauriente su tutti i punti oggetto della causa, salvo la possibilit del convenuto di essere contumace. Alla doppia funzione corrisponde anche un doppio contenuto dellatto di citazione perch: una parte relativa all'editio actionis che attiene alla prima funzione e cio al fatto di dover indicare di quale diritto sostanziale si chiede tutela; l'altra parte relativa alla vocatio in ius, cio portare a conoscenza del convenuto e del giudice l'esistenza della domanda giudiziale. Latto di citazione viene regolato dallart. 163, latto introduttivo per eccellenza, viene redatto dallattore che chiede La tutela giurisdizionale nei confronti di un determinato soggetto e quindi per ottenere una determinata sentenza e come tutti gli atti processuali il legislatore prevede una serie di requisiti e tra questi la causa petendi e del petitum sono essenziali in quanto servono per individuare in maniera esatta loggetto del procedimento. Per esempio lindividuazione delloggetto del procedimento fondamentale ai fini della litispendenza, della continenza, connessione e vale sia per il rito in senso stretto, ma anche per il merito soprattutto alla luce dellart. 183 per stabilire se nello svolgimento del processo unulteriore domanda una domanda nuova oppure integra quella gi proposta con latto di citazione, quindi per stabilire esattamente quel loggetto del processo. Il contenuto dellatto di citazione, cio gli elementi che identificano nell'atto introduttivo la vocatio in ius e leditio actionis sono assolutamente necessari, invece i vari procedimenti di cognizione, ordinario e speciali (societario, del lavoro, locatizi, ecc.), possono avere una diversa forma per l'atto introduttivo. Per esempio nel processo ordinario di cognizione l'atto introduttivo l'atto di citazione, invece nel processo del lavoro il ricorso per cui la diversa forma di questi atti introduttivi determinata liberamente dal legislatore. La differenza tra questi due forme sta nel fatto che mentre l'atto di citazione portato a conoscenza
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prima del convenuto (e di tutte le parti in genere) e poi del giudice; al contrario con il ricorso, nel processo del lavoro, viene prima depositato in cancelleria e portato a conoscenza del giudice e poi a conoscenza del convenuto. Il terzo comma dell'art. 163 stabilisce gli elementi tassativi dellatto introduttivo: Latto di citazione deve contenere: 1) lindicazione del tribunale davanti al quale la domanda proposta (lindicazione del giudice); 2) il nome, il cognome e la residenza dellattore, il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto una persona giuridica unassociazione non riconosciuta o un comitato la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con lindicazione dellorgano o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio (lindicazione delle parti, persona fisica o giuridica, non pu mai mancare); 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda (il c.d. petitum mediato); 4) lesposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni (la causa petendi); 5) lindicazione specifica dei mezzi di prova dei quali lattore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6) il nome e il cognome del procuratore e lindicazione della procura, qualora questa sia stata gi rilasciata 7) lindicazione del giorno delludienza di comparizione; linvito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima delludienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dallart. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nelludienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dellart. 168-bis, con lavvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167. La causa petendi riferita alle ragioni a fondamento della tutela giurisdizionale richiesta, cio i fatti costitutivi di diritto fatto valere in giudizio e determina esattamente il titolo della domanda, cio dellatto di citazione, ed di pi difficile individuazione. La causa petendi ha un ruolo diverso seconda che nel processo ordinario di cognizione venga fatto valere un diritto autoindividuato oppure eteroindividuato. Il primo si individua di per s, cio attraverso il soggetto, il bene e il tipo di utilit che viene garantita, invece nel diritto eteroindividuato ci possono essere una serie di fattispecie costitutive che cambiano di volta in volta a seconda del fatto costitutivo del diritto del quale poi si chiede la tutela. Un esempio di diritto autoindividuato quello di Tizio che agisce in rivendicazione nei confronti di Caio per un determinato immobile: i soggetti che si contendo la propriet dellimmobile, loggetto del diritto il bene conteso, il tipo di utilit il godimento del bene. Quindi il diritto autoindividuato il diritto di propriet e si pu anche non specificarne la provenienza (usucapione, mortis causa, un contratto), ma la domanda resta comunque individuata attraverso i soggetti, il bene e il tipo di utilit. Viceversa se Tizio agisce verso Caio per ottenere la condanna al pagamento di una somma di denaro, senza specificare se questo pagamento deriva da una rata di mutuo oppure da un rapporto di lavoro subordinato o da un incidente stradale, questo un diritto che non determinato. Nel processo di cognizione questa distinzione ha un'importanza diversa a seconda che si tratti di diritti autoindividuati o etero individuati. Nel primo caso il diritto individuato anche se non si specifica il fatto costitutivo in quanto in s perch nell'atto di citazione la causa petendi si evince chiaramente; invece se vi un diritto eteroindividuato e non specificata la causa petendi nellatto di citazione, il fatto costitutivo, la domanda non prende corpo perch sostanzialmente non individuato loggetto. Se si propone una domanda autoindividuata nella quale non si specifica la causa petendi, il procedimento ordinario di cognizione potr continuare se il giudice ritiene che non sia necessaria la dimostrazione del diritto; al contrario, se si propone una domanda eterodeterminata e non viene specificata la causa petendi, diventa incerto anche il diritto rivendicato e quindi il giudice dichiarer
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di non potersi pronunciare sulla domanda, rigettandola in rito, perch la domanda non stata correttamente formulata perch dall'atto di citazione non si evince qual il fatto costitutivo posto a fondamento della domanda e quindi qual la tutela richiesta. Quindi la causa petendi nellatto di citazione un elemento fondamentale perch consente di individuare esattamente l'oggetto della controversia ed anche legato al concetto ai diritti che possono essere autodeterminati o eterodeterminati, con la conseguenza che, a seconda di quanto la causa petendi incider nell'atto introduttivo per la tutela di un determinato diritto sostanziale, si potr avere una pronuncia in rito oppure una pronuncia in merito. Petitum e causa petendi costituiscono la base necessaria ed esclusiva per individuare l'oggetto della domanda, anche ai fini della trattazione della causa, e il mutamento della domanda, cio la possibilit di modificare o integrare la domanda piuttosto che presentare una nuova o diversa domanda si regola attraverso la causa petendi e il petitum. Il n. 4 dellart. 163 stabilisce che le parti devono indicare anche le conclusioni, cio devono anche indicare il provvedimento che vogliono ottenere, cio il contenuto della sentenza. Lindicazione dei mezzi di prova (art. 163 n. 5), sia nell'atto introduttivo dellattore che nella comparsa di risposta, libera quindi non sottoposta a nessuna decadenza per cui lattore non obbligato ad anticiparli subito, perch non sa come il processo di cognizione si svilupper e delle eventuali difese del convenuto, ma questo non gli impedisce di indicare successivamente i mezzi di prova nel rispetto delle preclusioni, quindi anche in sede di trattazione anche perch lintroduzione della domanda influenza quelle che saranno le attivit difensive del convenuto o i rilievi dufficio che il giudice potr fare. Quindi l'indicazione dei mezzi di prova nellatto di citazione libera e lattore ne pu indicare quelli che vuole e decidere anche di rinunciare ad assumere determinate prove: lunica barriera preclusiva l'udienza di trattazione, ex art. 183 c.p.c. che fondamentale per definire il thema probandum (fatti controversi o comunque bisognosi di prova) e il thema decidendum (domande ed eccezioni) oggetto del processo ordinario di cognizione. Nell'atto di citazione lattore fissa ludienza, cio indica direttamente e preventivamente il giorno dell'udienza di comparizione che anche di trattazione; invece quando il processo di cognizione comincia con il ricorso, l'indicazione della data dell'udienza stabilita direttamente dal giudice. L'atto di citazione, sottoscritto a norma dell'art. 125, consegnato dalla parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli artt. 137 ss. (art. 163 ultimo comma). Tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell'udienza di comparizione debbono intercorrere termini liberi non minori di novanta giorni se il luogo della notificazione si trova in Italia e di centocinquanta giorni se si trova all'estero (art. 163 bis primo comma). L'attore, entro dieci giorni dalla notificazione della citazione al convenuto, ovvero entro cinque giorni nel caso di abbreviazione di termini a norma del secondo comma dell'articolo 163-bis, deve costituirsi in giudizio a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, depositando in cancelleria la nota d'iscrizione a ruolo e il proprio fascicolo contenente l'originale della citazione, la procura e i documenti offerti in comunicazione. Se si costituisce personalmente, deve dichiarare la residenza o eleggere domicilio nel comune ove ha sede il tribunale. Se la citazione notificata a pi persone, l'originale della citazione deve essere inserito nel fascicolo entro dieci giorni dall'ultima notificazione (art. 165). La comparsa di risposta latto contrario allatto di citazione con cui il convenuto risponde. Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni (art. 167 primo comma) Quindi il convenuto non dovr porre in essere una difesa generica, ma dovr esprimersi su tutti quei fatti costitutivi posti a fondamento della domanda attorea (dellattore) e potr, a sua volta, proporre fatti impeditivi, modificativi o estintivi di quelli posti a fondamento della domanda dall'attore. Quindi prendere posizione significa opporre dei fatti processualmente contrari ai fatti costitutivi posti a fondamento della domanda dall'attore.
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Il convenuto deve costituirsi a mezzo del procuratore, o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno venti giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione, o almeno dieci giorni prima nel caso di abbreviazione di termini a norma del secondo comma dell'articolo 163-bis, ovvero almeno venti giorni prima dell'udienza fissata a norma dell'articolo 168-bis, quinto comma, depositando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la comparsa di cui all'articolo 167 con la copia della citazione notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione (art. 166). Anche il convenuto dovr dare indicazione dei mezzi di prova che, cos come per l'attore nell'atto di citazione, libera quindi potr essere integrata o ridotta durante lo svolgimento del processo fino all'udienza di trattazione. Infine dovr formulare le conclusioni, cio chiedere al giudice il provvedimento che si vuole ottenere: se per esempio lattore con lazione di rivendica chiede di tornare in possesso del proprio bene, il convenuto potr chiedere il rigetto della domanda. Le difese del convenuto possono essere ampliate cio, piuttosto che proporre fatti impeditivi, modificativi o estintivi dei fatti a fondamento della domanda dell'attore pu, a pena di decadenza, proporre le eventuali domande riconvenzionali (art. 167 secondo comma): A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Se omesso o risulta assolutamente incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullit, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione. Quindi il convenuto pu, oltre che presentare una domanda contraria a quella dallattore con latto di citazione, pu estendere la sua difesa ad una domanda riconvenzionale; significa che la sentenza dovr riguardare non solo sulla domanda proposta dall'attore, ma anche su quella ulteriore proposta dal convenuto e quindi il giudice si dovr pronunciare su due domande. Tuttavia se nella domanda riconvenzionale omesso o incerto loggetto o il titolo (petitum o causa petendi) della causa, il giudice fissa all'attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il convenuto si costituito, per integrare la domanda (art. 164 c.p.c.). Ma leffetto ex nunc significando che gli effetti sostanziali e processuali della domanda maturano dal momento della sua integrazione. Art. 167 terzo comma: Se intende chiamare un terzo in causa, il convenuto, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell'art. 269. Il convenuto con la comparsa di risposta pu allargare il processo anche da un punto di vista soggettivo, ad esempio la chiamata in garanzia, chiamando un terzo in causa con una dichiarazione nella comparsa e chiedendo al giudice, ex art. 269, lo spostamento dell'udienza di trattazione. In sostanza la domanda riconvenzionale e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio, quindi a stretta istanza di parte, nonch la chiamata in causa del terzo, sono attivit processuali che il convenuto deve svolgere solo se si costituisce 20 giorni prima dell'udienza fissata nell'atto di citazione. Per cui queste attivit del convenuto sono sottoposte a decadenza nel senso che per essere esercitate il convenuto si deve costituire in cancelleria 20 giorni prima dell'udienza depositando in cancelleria la comparsa di risposta. Il convenuto pu anche costituirsi direttamente all'udienza di trattazione, ma in questo caso non potr allargare il giudizio estendendo le sue difese alla domanda riconvenzionale, alla chiamata del terzo o alla proposizione di eccezioni processuali di merito non rilevabili d'ufficio. Questa preclusione iniziale non opera per quanto riguarda lindicazione delle prove, perch pu essere fatta dalle parti, dallattore nellatto di citazione e dal convenuto nella comparsa di risposta in libert, cio possono essere indicate subito o anche successivamente. Dopo l'introduzione di questi atti un altro momento di scambio si ha nell'udienza di trattazione ex art. 183. Con l'atto di citazione notificato al convenuto e di conseguenza la comparsa di risposta le parti
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hanno definiscono l'oggetto della controversia nell'udienza di trattazione ex art. 183. In quest'udienza dovr essere completato il thema decidendum, cio le richieste effettuate dallattore e dal convenuto ed il thema probandum, cio tutto quello che dovr essere in base alle richiesta, oggetto di prova definito improrogabilmente nell'ambito di quest'udienza. Con la riforma del 1990 il processo ordinario di cognizione stato standardizzato per l'individuazione del thema probandum e del thema decidendum, attraverso gli atti iniziali e l' udienza di trattazione e con le eventuali preclusioni e quindi lo svolgimento del processo di cognizione avviene in questi tre fondamentali momenti. Chiuso il processo di trattazione vengono definiti il thema probandum e il thema decidendum e non si pu tornare indietro per cui le richieste rivolte al giudice si cristallizzano, potrebbe esserci solo una eventuale fase dell'istruzione probatoria, altrimenti l'ultimo segmento rappresentato dalla fase della decisione che porta allemanazione della sentenza del giudice, ma che non stravolge quanto gi stato cristallizzato negli atti introduttivi e nell'udienza di trattazione. Art. 183 (Prima comparizione delle parti e trattazione della causa) primo comma dispone: All'udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarit del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti . Le parti si sono solo scambiati i rispettivi atti e sincontrano per la prima volta davanti al giudice nell'udienza prefissata dall'attore nellatto di citazione, ma prima d'iniziare a discutere il giudice controlla che l'introduzione della causa sia avvenuta in maniera regolare e cio verifica: se sono intervenute tutte le parti o se vi sia un caso di litisconsorzio necessario (art. 102 secondo comma) se vi siano casi di nullit della citazione ai sensi dell'art. 164 secondo, terzo e quinto comma; la presenza di domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito art. 167, secondo e terzo comma; eventuale presenza di difetto di rappresentanza o di autorizzazione (art. 182) cio, verifica la corretta costituzione delle parti leventuale contumacia del convenuto (art. 291 c.p.c. primo comma). Se il giudice ha la necessit di integrare il contraddittorio perch vi un litisconsorzio necessario, dovr indicare una nuova udienza di trattazione (art. 183 secondo comma). Se le parti congiuntamente ne fanno richiesta al giudice (art. 183 terzo comma), il giudice istruttore fissa, altres, una nuova udienza, ex art. 185, per consente alle parti di esperire un tentativo di conciliazione e se la riconciliazione andr a buon fine si dovr redigere un apposito processo verbale, altrimenti si proceder con la trattazione. I primi due commi stabiliscono l'attivit preliminare compiuta dal giudice prima di mettere in moto il processo, invece il terzo comma indica leventualit di un'ulteriore udienza per giungere ad una conciliazione della lite e se questa non avviene si passa alla trattazione. Nell'udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione (art. 183 quarto comma). Comincia da qui la fase della trattazione, dove il giudice dirige il processo, chiede i chiarimenti necessari sui fatti allegati dalle parti negli atti introduttivi e sulle questioni rilevabili d'ufficio e dovr pronunciare una sentenza in contraddittorio tra le parti. Fin qui, i poteri del giudice che avvia ludienza di trattazione, dal quinto comma in poi invece, si hanno le attivit che le parti possono porre in essere una volta presentati gli atti introduttivi: Nella stessa udienza l'attore pu proporre le domande (cio una nuova domanda, la c.d. riconventio riconventionis) e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. Pu altres chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma, se l'esigenza sorta dalle difese del convenuto. Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gi formulate (art. 183 quinto comma). Quindi lattore pu proporre una riconventio riconventionis, pu proporre eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal
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convenuto e pu chiamare in causa un terzo se l'esigenza sorta dalle difese del convenuto. In sintesi vi unestensione delloggetto della causa, ma non pu andare oltre ludienza di trattazione. Tutte le attivit che allargano loggetto del processo sono a pena di decadenza per cui mentre potranno essere svolte per il convenuto nella costituzione di risposta 20 giorni prima, per lattore nelludienza di trattazione e non potranno essere proposte in momenti successivi. Se il convenuto si limitato ad una difesa sulla base della domanda dellattore senza allargare il processo con ulteriori domande, le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gi formulate negli atti introduttivi. Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori (art. 183 sesto comma): 1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gi proposte; 2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali; 3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria (solo nel caso che le parti hanno presentato repliche od eccezioni di cui al punto 2). La fase descritta nel sesto comma chiude la trattazione e si svolge per iscritto solo se richiesto dalle parti, altrimenti si svolge oralmente nelludienza di trattazione, per cui le parti devono definire improrogabilmente le loro posizioni e perfino dei mezzi di prova in quest'udienza. In sintesi il processo di cognizione si apre con un atto di citazione ad udienza fissa, cio lattore fissa l'udienza nella quale comparire, mentre gli elementi del contenuto dellatto di citazione prefissato dal legislatore. Nell'udienza di trattazione verranno trattati, in maniera completa, il thema probandum e il thema decidendum e lelemento fondamentale, imprescindibile, che individua concretamente la domanda dell'attore sono il petitum e la causa petendi. A fronte di questa domanda il convenuto risponde con un atto uguale e contrario che la comparsa di risposta, art. 167, e anche in questo caso il legislatore prevede un contenuto prefissato e la possibilit di prendere posizione sui fatti posti a fondamento dalla domanda dall'attore con una difesa generica oppure proponendo una serie di eccezioni e quindi introducendo altri fatti modificativi, impeditivi, estintivi che saranno valutati dal giudice. Il convenuto ha anche la possibilit di allargare l'oggetto del processo, ma solo se si costituisce in giudizio nel termine di 20 giorni prima dell'udienza di comparizione, e consiste nel proporre una domanda riconvenzionale che si affianca a quella dellattore, la possibilit di proporre eccezioni non rilevabili dufficio oppure allargare da un punto di vista soggettivo chiamando un terzo in causa. Per le parti libera l'indicazione dei mezzi di prova nei rispettivi atti introduttivi oppure possono aspettare ludienza di trattazione. Dopo questi atti iniziali che incardinano il processo ordinario di cognizione, le parti s'incontrano e possono discutere nell'unica fondamentale udienza di comparizione e di trattazione81 che mira a definire il thema probandum e il thema decidendum del processo. La prima attivit nell'udienza di trattazione quella del giudice che controlla la regolarit della causa, losservanza di tutte le regole processuali, indica le questioni da trattare e chiarire e laddove le parti ne abbiano fatta richiesta congiunta, il giudice fissa un'ulteriore udienza per esperire un tentativo di conciliazione e se fallisce il processo prosegue. Se il convenuto ha proposto domanda riconvenzionale, chiamato un terzo in causa, proposto eccezioni non rilevabili d'ufficio processuali e di merito, l'attore pu proporre una riconventio riconventionis (cio una nuova domanda collegata alla domanda riconvenzionale del convenuto), pu proporre delle eccezioni conseguenti a quelle proposte dallattore, pu chiamare un terzo in causa quindi pu allargare il processo, ma se il convenuto non ha allargato loggetto della causa, lattore pu comunque avere lesigenza di precisare o modificare le proprie domande.
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Ludienza di comparizione e trattazione unica e comprende sia quella di comparizione (art. 163 bis) che di trattazione (art. 183). 143

La risposta dell'attore alludienza di trattazione l'unico momento utile per rispondere alla comparsa di risposta del convenuto e potr allargare il processo con nuove eccezioni oppure potr semplicemente precisare o modificare la domanda posta nellatto di citazione. Il tutto si svolge oralmente in udienza, ma le parti possono chiedere al giudice un termine per poter svolgere questa attivit di trattazione in maniera scritta per allargare l'oggetto del processo e definire il thema probandum e il thema decidendum e per la proposizione di prove contrarie presentate dalla parte. Conclusa la fase di trattazione si pu aprire eventualmente quella probatoria con cui si assumono i mezzi di prova a cui segue la fase decisoria che invece essenziale. Nullit della citazione L'art. 164 c.p.c. regola i casi di nullit della citazione e al primo comma dispone: La citazione nulla se omesso o risulta assolutamente incerto alcuno dei requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2) dell'articolo 163, se manca l'indicazione della data dell'udienza di comparizione, se stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge ovvero se manca l'avvertimento previsto dal numero 7) dell'articolo 163. Tutti questi elementi sono relativi alla vocatio in ius, cio alla funzione che ha l'atto di citazione di chiamare in causa il convenuto. Se manca uno dei requisiti indicati nel primo comma dellart. 164 l'atto di citazione pu essere sanato in due modi: attraverso una convalidazione soggettiva, se il convenuto si costituisce in giudizio, oppure una rinnovazione degli atti. Se il convenuto non si costituisce in giudizio, il giudice, rilevata la nullit della citazione ai sensi del primo comma, ne dispone d'ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio. Questa sana i vizi e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione. Se la rinnovazione non viene eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue a norma dell'articolo 307, comma terzo (art. 164 secondo comma). Se il convenuto non si costituisce in giudizio e nelludienza di trattazione il giudice riscontra un vizio relativo alla vocatio in ius, cio alcuni punti indicati dallart. 163 c.p.c. che si riferiscono alla chiamata del convenuto in giudizio, per esempio lattore dimentica di indicare lavvertimento relativo alla mancata costituzione entro 20 giorni del convenuto oppure non indica il tribunale o le altre parti, latto di citazione viziato per cui ne ordina la rinnovazione entro un termine perentorio. Quindi latto viene ricompilato e notificato nuovamente al convenuto ed opera come sanatoria dei vizi con efficacia retroattiva perch sana i vizi ma, gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione e non della seconda, quindi una sanatoria ex tunc (retroattiva). Per se la rinnovazione dell'atto non viene eseguita dallattore, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue a norma dell'art. 307 e senza lanno di quiescenza. Invece se nonostante latto di citazione sia viziato nella vocatio in ius, il convenuto si sia costituito in giudizio il terzo comma dellart. 164: La costituzione del convenuto sana i vizi della citazione e restano salvi gli effetti sostanziali e processuali di cui al secondo comma; tuttavia, se il convenuto deduce l'inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell'avvertimento previsto dal numero 7) dell'articolo 163, il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini. Quindi l'atto sanato se il convenuto si costituisce in giudizio in quanto latto ha raggiunto il suo scopo, ed anche in questo caso la sanatoria ha effetti retroattivi dalla prima notificazione, come per esempio se non indicato il tribunale, ma il convenuto si costituisce in giudizio, il vizio dellatto di citazione viene sanato. Per se il convenuto deduce la mancanza dei termini a comparire (art. 163 bis) o la mancanza dell'avvertimento previsto dal n. 7 dell'art. 163 il giudice fissa una nuova udienza in modo che il convenuto abbia i 20 giorni necessari per dare modo al convenuto di difendersi senza cadere nelle preclusioni e decadenze che maturerebbero, se non si costituisse entro il termine dei 20 giorni prima delludienza di trattazione. Al quarto comma dellart. 164 vi il caso della citazione nulla per quanto riguarda l'editio actionis cio la funzione della citazione, di individuare l'oggetto della domanda e la tutela che si chiede: La citazione altres nulla se omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel numero
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3) dell'articolo 163 (cio il petitum) ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al numero 4) dello stesso articolo (quando manca il petitum o la causa petendi). Il giudice, rilevata la nullit ai sensi del comma precedente, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il convenuto si costituito, per integrare la domanda. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione (art. 164 quinto comma). Diversamente dal caso dei vizi inerenti alla vocatio in ius, la costituzione del convenuto non sana la nullit, infatti non determina il venir meno dellincertezza intorno allindividuazione del diritto fatto valere e quindi della causa di nullit della citazione. Ferma quindi la considerazione che lincertezza in merito alla proposta non pu essere sanata da unattivit del convenuto, il giudice deve ordinare lintegrazione della domanda assegnando un termine perentorio e la sanatoria pu quindi intervenire solo con effetto ex nunc. La sanatoria per rinnovazione opera invece nel caso di mancata costituzione del convento e sempre con efficacia ex nunc. La riforma del 2005 con labolizione delludienza di prima comparizione, il giudice alludienza di trattazione (ormai la prima del processo) nel caso necessita integrazione della domanda, lultimo comma dellart. 164 dispone che il giudice fissa una nuova udienza di trattazione per lintegrazione della comparsa di risposta e assegna un termine al convenuto non inferiore a 20 giorni prima delludienza. La comparsa di costituzione e risposta del convenuto latto difensivo che d subito evidenzia, proprio per il sistema di preclusioni che caratterizza il nostro processo ordinario di cognizione, le difese del convenuto e loro la portata, perch la comparsa di costituzione e risposta dipende dal momento nel quale il convenuto si costituisce. Se la costituzione avviene almeno 20 giorni prima delludienza di comparizione e trattazione, possibile per il convenuto rispondere allatto di citazione allargando loggetto del processo e cio gli consente non gi di proporre solo mere difese, non gi di prendere solo posizione sui fatti posti a fondamento della domanda dallattore come dice il primo comma dellart. 167, ma gli consente di proporre unaltra domanda connessa con la domanda principale (una domanda riconvenzionale), pu chiedere la chiamata in causa del terzo, chiedendo contemporaneamente lo spostamento delludienza di comparizione e pu proporre eccezioni non rilevabili dufficio. Mentre se non si costituisce almeno 20 giorni prima le eccezioni in senso stretto non possono pi essere proposte, quindi allargamento delle difesa e perfino di proporre uneccezione di prescrizione se non si costituito almeno 20 giorni prima delludienza. Attraverso latto di citazione e attraverso la comparsa di costituzione e risposta gi si designa quello che loggetto del processo e tra laltro in questi atti iniziali non prevista la necessit di indicare da subito i mezzi di prova che possono essere indicati fino allultimo momento che segnato dalludienza di trattazione. Per c una grossa differenza rispetto al modello cognitivo del processo del lavoro o ancora peggio per quello societario, perch nel processo cognitivo del processo del lavoro lindicazione dei mezzi di prova deve avvenire immediatamente a pena di decadenza, invece nel processo ordinario di cognizione la possibilit di indicare i mezzi di prova lasciata alla discrezionalit delle parti fino al momento ultimo segnato dalludienza di trattazione. Comunque possibile che questo sia un disegno del convenuto, ad esempio se la questione sia di puro diritto, quindi il convenuto pu ritenere utile costituirsi direttamente alludienza, non riscontrando lesigenza di chiamare un terzo, n di proporre domanda riconvenzionale, ma vuole solo proporre una difesa generica e pu perfino restare contumace, cio non costituirsi affatto. Questi sono i due atti iniziali e sono gli unici atti attraverso i quali le parti si parlano, da un lato notifica della citazione con i contenuti minimi stabiliti dallart. 163, dallaltro comparsa di risposta. Il momento successivo che cristallizza in maniera definitiva, il thema decidendum e il tema probandum nellunica udienza di comparizione e di trattazione (poi per un fatto pratico si pu sviluppare in pi udienze) dettata dallart. 183. Questa unudienza fondamentale ed ha la funzione di cristallizzare il thema decidendum e il
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tema probandum e dove vi sono gli ultimi scambi di battute che attore e convenuto si possono dare. A dirigere ludienza il giudice istruttore che non ha molti poteri, ma semplicemente dirige le fasi processuali, controlla che gli atti siano posti in essere in maniera regolare, salvo poi decidere e conoscere su delle questioni e pronunciarsi attraverso una sentenza. Proprio perch la funzione di direzione e di controllo, ludienza si apre con lintervento principale del giudice istruttore e la prima cosa che fa controllare la ritualit dellatto di citazione e della comparsa di risposta e quindi, se per esempio latto di citazione manca di uno degli elementi relativi alla vocatio in ius oppure l'editio actionis, ne ordina la rinnovazione dellatto. Il giudice fa una serie di controlli formali, cio se c un litisconsorzio necessario, controlla latto di citazione, se ci sono le autorizzazioni per i rappresentanti oppure se c un valido rapporto di rappresentanza per chi sta nel processo, eccetera. Dopo i controlli da parte del giudice le parti possono chiedere congiuntamente di procedere ad una conciliazione e questo un cambiamento che si avuto con la riforma del 2005, perch prima il tentativo di conciliazione era obbligatorio, ora invece lasciato alla iniziativa delle parti e in questo senso viene aperta unapposita udienza e si tenta di conciliarsi, se la cosa non raggiunge un esito positivo si procede con la trattazione, viceversa viene redatto un verbale di conciliazione, che anche un titolo esecutivo. Dopo il giudice, parla per primo lattore perch le ultime difese sono nella comparsa di risposta del convenuto, per cui lattore pu, rispetto alla sua domanda principale, allargare loggetto del giudizio proponendo una riconventio riconventionis, eccezioni ulteriori e anche la chiamata in causa del terzo e lo pu fare alludienza di trattazione e non in un momento successivo. Resta fermo che ci deve essere una stretta congruenza tra quello che lattore chiede e le attivit poste in essere dal convenuto, perch non pu stravolgere loggetto del giudizio e non pu proporre una domanda nuova, non proposta con latto introduttivo. Invece il convenuto (anche lo stesso attore se decide di non proporre unulteriore domanda), possono precisare e modificare quanto gi stato detto con gli atti iniziali. Le richieste delle parti alludienza di trattazione possono essere presentate oralmente oppure, la prassi , chiedere al giudice istruttore un termine per porle per iscritto attraverso tre termini fondamentali: il primo serve allattore per proporre una riconventio riconventionis, il secondo per replicare e precisare e modificare e per chiedere in via definitiva di quali mezzi di prova intendono avvalersi, quindi si definisce la preclusione per le richieste dei mezzi istruttori, il terzo termine serve soltanto per chiedere la prova contraria su quelle indicate con la memoria precedente dalle parti. La fase decisoria Il giudice istruttore pu rimettere la causa in decisione una volta che stata completata la trattazione ai sensi dellart. 187 c.p.c. (Provvedimenti del giudice istruttore). Se non c bisogno di assumere mezzi istruttori vale la regola dettata dallart. 187: Il giudice istruttore, se ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di assunzione di mezzi di prova, rimette le parti davanti al collegio. Pu rimettere le parti al collegio affinch sia decisa separatamente una questione di merito avente carattere preliminare, solo quando la decisione di essa pu definire il giudizio. Il giudice provvede analogamente se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali, ma pu anche disporre che siano decise unitamente al merito. . Quindi il giudice istruttore se ritiene di dover effettuare listruzione probatoria, una volta che lha esaurita rimette la causa in decisione ai sensi dellart. 189 c.p.c., quindi la fine della fase istruttoria fa scattare lultimo atto della trattazione della causa che la precisazione delle conclusioni. Se le parti non hanno richiesto una istruzione probatoria si rimette la causa in decisione al collegio (ex art. 187 primo comma), mentre se stata esaurita la fase istruttoria per lassunzione dei mezzi di prova (ax art. 188), allo stesso modo il giudice rimette le parti al collegio per la decisione a norma dellart. 189 (Rimessione al collegio). Quindi il giudice rimette comunque le parti dinanzi al collegio per la decisione ed invita le parti, ex
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art. 189 primo comma, a precisare le conclusioni che intendono sottoporre al collegio, nei limiti di quelle formulate negli atti introduttivi a norma dellart. 183 e le conclusioni di merito debbono essere interamente formulate anche nei casi previsti dallart. 187 secondo e terzo comma. Questo atto processuale al quale sono chiamate le parti importantissimo nel processo ordinario di cognizione, perch qui le parti devono in maniera chiara e definitiva evidenziare quelle che sono le richieste di tutela giurisdizionale, in pratica devono sostanzialmente definire in maniera chiara quello che vogliono ottenere con la sentenza finale ed questa la logica della precisazione delle conclusioni che ha un rilievo anche temporale di efficacia della sentenza. Questo significa che eventuali fatti successivi alla precisazione delle conclusioni diventano irrilevanti per il processo, anche se potranno essere oggetto di un altro nuovo giudizio, perch ormai si definitivamente chiesto al giudice che cosa si vuole ottenere e tutto quello che accade da questo momento in poi al di fuori del processo, salvo la possibilit di impugnazione straordinaria e ordinaria. In questa udienza si ha la cristallizzazione di tutte le domande e di tutte le eccezioni per cui si chiude il procedimento e qualsiasi cosa succede dopo non rileva82, pu rilevare in un altro processo, ma resta salva la possibilit di impugnare la sentenza e far valere eventuali limiti o fatti gravi con le impugnazioni straordinarie o ordinarie. Tutto questo si riverbera nel giudizio di appello, perch anche l vige il sistema di preclusione, cio in appello si possono far valere solo le domande e le eccezioni presentate in primo grado e restano escluse quelle che sarebbe stato possibile far valere in primo grado. Ad esempio se la parte non si costituisce almeno 20 giorni prima non pu eccepire la prescrizione e quindi non pu farlo neanche in appello, cio le preclusioni poi condizionano anche quello che loggetto del processo di appello, perch vige il divieto dei nova in appello, sancito nellart. 345 c.p.c. che impedisce di proporre nuove domande o eccezioni a pena di inammissibilit, salvo che non si vogliano chiedere gli interessi, e neanche mezzi di prova o documenti a meno che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione ovvero se la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Questo perch il giudizio di appello diretto alla rivisitazione ed al controllo di tutto quello che stato fatto in primo grado e non a rifare il procedimento di primo grado con nuove domande, eccezioni, documenti e prove per cui diventa difficile ribaltare il giudizio del primo giudice. Nel processo ordinario di cognizione importante capire la progressione degli atti iniziali, perch alludienza di trattazione che si definisce il giudizio di merito, salvo che non ci siano delle questioni processuali83. Le precisazioni delle conclusioni sono un atto fondamentale, perch necessario definire in maniera chiara e precisa quello che si vuole ottenere con la sentenza, in quanto il giudice pronuncer sentenza in relazione alle precisazioni delle conclusioni.
Prima della legge n. 653 del 1990 lingresso delle prove poteva esserci addirittura fino ad un momento prima della decisione, quindi era possibile ridiscutere su tutto. Ad esempio era possibile far entrare documenti fino allultimo, anche se tuttoggi la situazione abbastanza controversa, cio anche la giurisprudenza non molto daccordo, per a rigore i documenti devono entrare fino alludienza di trattazione e non dopo. 83 Il legislatore del 2003 per il processo societario ha creato un modello processuale di eccellenza, dove il giudice non c nella parte iniziale del processo, ma solo le parti che si scambiano una serie di atti: un atto di citazione e una comparsa di risposta; una prima memoria difensiva, ed una prima memoria di replica; una seconda memoria difensiva ed seconda memoria di replica. Se dopo questo scambio di atti processuali le parti non riescono a risolvere la questione chiedono listanza di fissazione delludienza, cio chiedono lintervento del giudice che, sulla scorta degli atti processuali (tutti pieni di decadenze e di preclusioni) decide la causa. Nel processo societario listanza di fissazione delludienza pu essere chiesta in qualunque momento dalle parti e una volta chiesto si interrompe lo scambio di memorie, quindi importante esprimere tutto quello che necessario negli atti iniziali, altrimenti non potranno essere pi eccepiti davanti al giudice. una sorta di processo privato dove ci si dice tutto subito e se non si omette qualcosa, si pu mettere in difficolt lavversario chiedendo immediatamente lintervento del giudice che decide sulla scorta degli atti. Il fine del legislatore avere un processo dove non ci sono molti giudici, poca attivit processuale, le parti si dicono tutto con i loro atti e il giudice decide allo stato degli atti e quindi diventa pi facile arrivare prima a sentenza. 147
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Del resto durante il processo possibile proporre una domanda o uneccezione a cui si pu rinunciare non indicandola nella precisazione delle conclusioni, in quanto qui che viene fissato loggetto della sentenza finale da cui deriva la soccombenza della parte e quindi se rispetto a quello che stato chiesto il giudice ha accordato o meno tutela. La cristallizzazione delle richieste nella precisazione delle conclusioni, tra laltro, condiziona lefficacia temporale della sentenza, perch tutti i fatti successivi alla precisazione delle conclusioni non possono considerati in quella sentenza e nello stesso tempo si definisce la soccombenza della parte, perch se il giudice rigettata quelle richieste ne deriva la soccombenza della parte che le ha proposte. Una volta precisate le conclusioni le parti sono tenute a presentare le cosiddette comparse conclusionali che sono atti processuale che, sulla scorta delle precisazioni gi effettuate, va a sostenere con ragioni di fatto, ma soprattutto con ragioni di diritto, le richieste che sono state poste in essere in sede di precisazione delle conclusioni che unudienza nella quale le parti si presentano e mettono a verbale le loro conclusioni, quindi non un atto processuale redatto e depositato. La precisazione delle conclusioni non redatta con un apposito atto processuale (come la comparsa di risposta, la comparsa conclusionale e latto di citazione), ma vengono posti a verbale dinanzi al giudice istruttore. Ad esempio si chiede la condanna di Tizio al pagamento di 100.000,00 e di altri 20.000,00 per gli interessi e su quelle richieste il giudice emetter la sentenza e quindi la precisazione delle conclusioni messa a verbale nelludienza e definisce in maniera chiara e precisa quello che si vuole. Successivamente vi fra le parti lo scambio delle comparse conclusionali ed un atto redatto dalla parte e depositato in cancelleria, che ha una precisa funzione: quella di sostenere con ragioni di fatto, ma soprattutto di diritto quelle che sono state le richieste fatte in sede di precisazione delle conclusioni. Ad esempio se la parte chiede il risarcimento del danno, nella comparsa conclusionale motiva qual la fattispecie di diritto che consente di ottenere quella tutela, cita la giurisprudenza e tutto quello che necessario per sostenere le sue ragioni. La comparse conclusionale un atto conclusivo che da un lato rivisita tutto quello che le parti hanno affermato durante lo svolgimento del giudizio ordinario di cognizione, quindi anche durante la fase di trattazione. Per esempio se stata assunta una prova testimoniale dove il testimone si contraddetto sulla circostanza di un determinato fatto, nella comparsa conclusionale viene messo in evidenza per sostenere le ragioni della parte o se c unultima sentenza della giurisprudenza che d ragione alla parte, diventa un elemento di diritto da inserire per sostenere le richieste di questa. Dopo le comparse conclusionali ci pu essere un ulteriore scambio di memorie di replica che servono per ribattere quanto sostenuto nelle comparse conclusionali e anche queste vanno depositare in cancelleria. La memorie di replica sono atti processuali che servono a sostenere le richieste di tutela giurisdizionale consacrate nella comparsa conclusionale, sia da un punto di vista dei fatti che del diritto, anche al fine di poter dare maggior torto o ragione su quello che chiede la parte. A questo punto il processo si chiude ed entro 60 giorni il giudice dovr emettere la sentenza. Da un punto di vista pratico la sentenza emessa sulla scorta delle precisazioni delle conclusioni, delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, perch sono gli atti che riassumono bene tutto quello che avvenuto nel processo. Infatti per ognuno dei fatti e delle domande esaminate c anche la verifica da un punto di vista del diritto, quindi da questi atti il giudice trae una serie di informazioni e di inquadramenti della fattispecie che chiariscono la causa, salvo poi rileggere la questione alla luce degli orientamenti e della visone dei fatti che il giudice riterr opportuno nel caso di specie. Con le memorie di replica si chiude definitivamente lo scambio di battute tra le parti, anche s le memorie di replica non sono obbligatorie, ma solo se la parte ha necessit di replicare sulla comparsa conclusionale precedentemente depositata, invece questa un atto indispensabile. Non depositare una comparsa conclusionale vuol dire perdere la causa, perch significa non sostenere le ragioni della richiesta di tutela giurisdizionale.
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LE PROVE Le prove sono necessarie perch il giudice per giudicare ha bisogno di conoscere i fatti e per fare questo ha bisogno delle prove84. La fase istruttoria non essenziale potendo il giudice decidere senza necessit di acquisire mezzi di prova e questo accade quando evidentemente la causa verte esclusivamente su questioni di mero diritto, quindi si tratta soltanto di risolvere questioni di diritto mentre i fatti sono pacifici tra le parti, (non sono in discussione). La fase istruttoria un passaggio che normalmente si ha nel processo e si trova tra la fase introduttiva e la fase della decisione della causa e quando parliamo di fase istruttoria in senso stretto ci si riferisce al momento della raccolta delle prove. Il legislatore utilizza il termine prova in una pluralit di significati, in una pluralit di accezioni: in alcune norme si riferisce alle prove come mezzo di prova, come fonte di prova pensate al documento o alla dichiarazione di scienza della parte o del terzo; in altri casi si riferisce alla prova come il risultato del procedimento probatorio e in altri casi ancora meno frequenti sono intese come procedimento probatorio. La disciplina delle prove la troviamo nel codice civile, per quanto riguarda i limiti oggettivi di ammissibilit e lefficacia dei mezzi di prova, e nel codice di procedura civile per quanto riguarda i limiti soggettivi e soprattutto le modalit di assunzione delle prove costituende. Il primo limite allattivit cognitiva del giudice rappresentato proprio dall'oggetto: pu conoscere soltanto i fatti allegati dalle parti, perch una delle regole pi importanti della fase istruttoria il divieto per il giudice di utilizzare il c.d. sapere privato. Il giudice non deve conoscere dei fatti aliunde (fuori dal processo) per portarli nel processo, ma esclusivamente quelli allegati dalle parti agli atti del processo, altrimenti saremmo in un sistema inquisitorio che incompatibile con il carattere dispositivo del processo civile. Oggetto di prova sono sempre e soltanto i fatti di causa che devono essere provati nel processo cominciare da quelli dai fatti principali, cio quei fatti che hanno una incidenza diretta sullesistenza oppure no del diritto fatto valere nel processo. I fatti principali sono quelli costitutivi allegati dall'attore, ma anche i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi allegati dal convenuto nella comparsa di risposta alla base delle eccezioni in senso stretto che rientrano nelle difese del convenuto. Sicch oggetto di prova sono certamente i fatti principali, pero non sempre la parte in grado di fornire la prova del fatto principale per cui pu portare anche i c.d. fatti secondari che sono semplici indizi, cio fatti che non hanno un'incidenza immediata, ma dai quali il giudice, attraverso un ragionamento presuntivo (le presunzioni) pu giungere a conoscere o a ritenere esistente o inesistente il fatto principale che comunque deve essere accertato ai fini della decisione della lite. Ad esempio se non vi un testimone oculare di un incidente stradale, cio una testimonianza principale, possibile fornire una prova secondaria quale la striscia di frenata che pu indurre il giudice a risalire criticamente all'esistenza del fatto principale (ad esempio la colpa del conducente del veicolo) che quello che deve essere dimostrato.

In concreto certamente le prove sono delle tracce dei fatti o, per un autorevole studioso, sono gli elementi di raccordo tra il noto e l'ignoto e cio quello che permette al giudice di stabilire se un determinato fatto sia vero oppure no, si sia verificato oppure no. La verit cui il giudice perviene attraverso le prove pur sempre una verit processuale, non potendo affermare che il giudice arrivi ad una verit assolutamente certa, ma questo vale per il processo come per qualsiasi altro accadimento che si svolto nel passato. Voltaire diceva che i fatti che sono accaduti nel passato non sono che la verit storica, non che una probabilit che questi siano accaduti e quindi chiaro che il risultato della prova sempre un risultato di certa probabilit e nel pervenire a questo risultato, il giudice assume un po i panni dello storico perch deve ricostruire i fatti, per stabilire se si siano avverati oppure no come sostengono in posizione contrapposta le parti. Il giudice non libero come un qualsiasi altro storico nella ricostruzione dei fatti, ma incontra vincoli precisi e il primo rappresentato dal fatto che il giudice pu conoscere soltanto i fatti allegati dalle parti del processo. 149

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Affinch un fatto necessiti di essere provato deve essere controverso tra le parti, sicch non tutti i fatti hanno bisogno di essere provati e infatti non necessitano di essere provati i c.d. fatti pacifici che sono collocati proprio fuori dal tema probandum. Se una parte allega un fatto e l'altra lo riconosce, ammette esplicitamente quel fatto per quel fatto pacifico, quindi il giudice lo considera esistente senza bisogno che sia provato. Per il fatto pu essere pacifico anche nell'ipotesi in cui il fatto sia tacitamente ammesso e questo lo ricaviamo da un comportamento della parte, incompatibile con la volont di negare l'esistenza o l'inesistenza di quel fatto. Per esempio se l'attore agisce in giudizio chiedendo il pagamento del prezzo della vendita di un bene sulla base di un determinato contratto e il convenuto si difende chiedendo a sua volta all'attore la consegna del bene, pacifico il fatto costitutivo cio l'esistenza del contratto perch chiaro che non potrebbe il convenuto chiedere la consegna della cosa, se negasse l'esistenza del contratto, per cui il giudice da per scontato che il contratto sia concluso e che quel fatto principale esista e non deve essere provato. Una delle questioni pi dibattute negli ultimi tempi tra dottrina e giurisprudenza legata al silenzio della parte, cio se pu essere considerato pacifico un fatto allegato dalla controparte, se la parte non prende posizione, resta silente, su quel fatto e quindi se esiste nel nostro processo un principio di non contestazione e quindi se le parti abbiano un onere di contestare le allegazioni delle controparti entro termini precisi e se questo non avviene quel fatto possa considerarsi pacifico. Fino al 2002, almeno nel processo ordinario di cognizione, nessuno dubitava che le mere difese consistenti nelle contestazioni dei fatti fossero formulabili in qualsiasi momento del processo, cio non ci fosse una preclusione; dal 2002 le Sezioni Unite dalla Corte di cassazione con la sentenza del 23 gennaio 2002 n. 761 hanno affermato l'esistenza nel nostro ordinamento di un onere di contestazione delle parti, da assolvere nelle battute iniziali del processo a pena della preclusione delle contestazioni successive sicch i fatti che non siano tempestivamente contestati devono ritenersi pacifici e non possono resi controversi nel corso del processo. Questa importantissima sentenza delle Sezioni Unite ha affermato questo principio con riferimento al processo del lavoro, per hanno lasciato intendere che sia valido anche nel processo ordinario di cognizione e le sentenze successive si sono adeguate, almeno la prevalente giurisprudenza, mutando completamente indirizzo rispetto all'orientamento precedente. Pur non essendoci nessuna norma che espressamente affermi che se un fatto non viene contestato entro un determinato termine va ritenuto incontrovertibile, le Sezioni Unite hanno statuito il principio di non contestazione desumendolo dallart. 167 c.p.c. (comparsa di risposta), per quanto riguarda il processo ordinario, e dallart. 416, terzo comma (costituzione del convenuto), per quanto riguarda il processo del lavoro. Per l'art. 167 il convenuto, nella comparsa di risposta, deve prendere posizione su tutti i fatti allegati dall'attore, ma non c unanaloga espressa norma per l'attore di prendere posizione sui fatti allegati dal convenuto, neanche nellart. 183 sull'udienza di trattazione. Questo problema si era posto nel processo del lavoro e fu portato all'attenzione della Corte costituzionale vent'anni e in quelloccasione sanc che questo onere esiste anche per l'attore, altrimenti ci sarebbe una disparit di trattamento tra le parti; quindi la Consulta ha dichiarato la norma legittima, ma interpretata nel senso che l'onere di contestazione sussiste anche a carico dell'attore. Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda (art. 167 primo comma), ma questa statuizione non a pena di decadenza, come invece espressamente previsto per l'onere di proporre domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio. Secondo la giurisprudenza delle Sezioni Unite questo termine si deduce dal sistema delle preclusioni previsto dal legislatore in quanto l'attore e il convenuto hanno l'udienza di trattazione quale termine per contestare reciprocamente i fatti, altrimenti si preclude alle parti questa possibilit e i fatti vanno ritenuti pacifici.

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Questo orientamento della Cassazione ha sollevato molte perplessit in una parte della dottrina, perch questa una preclusione creata dalla giurisprudenza, invece i termini perentori a pena di perdita di un potere processuale devono essere espressamente previsti dalla legge, anche perch non sono indicate le modalit per applicarlo, ma questi aspetti fondamentali sono rimessi alla valutazione della giurisprudenza. Il legislatore qui non ha comminato alcuna preclusione come avvenuto, per esempio, nel processo societario con la riforma del 2003 che all'art. 10 espressamente prevede che i fatti non contestati prima dell'istanza di fissazione dell'udienza vanno ritenuti pacifici; come anche nello stesso processo ordinario di cognizione, lart. 186 bis disciplina l'ordinanza di pagamento di somme non contestate e qui il legislatore espressamente ricollega alla non contestazione un determinato effetto che non avrebbe avuto senso, se fosse vigente un principio generale che preveda un termine perentorio. Il problema stato risolto dal d.lgs. 69/2009 che ha introdotto nellordinamento un onere di contestazione modificando l'art. 115 c.p.c. primo comma: Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonch i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita. Per cui la modifica stabilisce espressamente che il giudice deve fondare la decisione solo sui fatti specificamente contestati dalla parte costituita, anche se poi non indica il termine ultimo e le modalit per effettuare le contestazioni. Pertanto questa norma introduce, anche nel processo ordinario di cognizione, questonere di contestazione specifica dei fatti a cui collegata la preclusione, ossia i fatti non specificamente contestati possono essere posti dal giudice a fondamento della decisione in quanto pacifici. Il secondo comma dell'art. 115 dispone che non devono essere provati nemmeno i c.d. fatti notori: Il giudice pu tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. Sono fatti che proprio per la loro notoriet sono conosciuti dalla generalit delle persone in un determinato tempo e in un determinato momento storico, tanto da non aver bisogno di essere provati e il giudice pu considerarli veri. Per esempio se una determinata prestazione non stata eseguita a causa di un terremoto, la parte non ha bisogno di provare che si sia verificato questo evento e lo stesso vale per gli scioperi generali o gli eventi bellici. Non necessitano di essere provati neppure i c.d. i fatti impossibili, invece i fatti inverosimili necessitano di una prova e ancora pi puntuale rispetto a quella dei normali fatti85. Infine non necessitano di essere provati i c.d. fatti gi provati quando stata fornita una prova legale, ma dal punto di vista dell'efficacia sono prove legali quelle che vincolano il giudice a considerare vero un determinato fatto, sono prove libere quelle rimesse al libero apprezzamento del giudice. Ad esempio se una parte confessa la verit di un fatto a s sfavorevole e favorevole alla controparte, quella confessione nel nostro ordinamento forma piena prova ed una prova legale, cio vincola il giudice a considerare vero il fatto confessato. Questa regola per cui non devono essere provati i fatti gi provati dedotta dall'art. 209 c.p.c. (Chiusura dell'assunzione) che conclude chiude la disciplina delle modalit di assunzione dei mezzi di prova e dispone: Il giudice istruttore dichiara chiusa l'assunzione quando sono eseguiti i mezzi ammessi o quando, dichiarata la decadenza di cui all'articolo precedente, non vi sono altri mezzi da assumere, oppure quando egli ravvisa superflua, per i risultati gi raggiunti, la ulteriore assunzione. Quindi il giudice potrebbe dichiarare chiusa l'assunzione dei mezzi di prova perch, in relazione ai risultati probatori acquisiti, l'ulteriore assunzione superflua. Per esempio se la prova testimoniale vuole dimostrato un fatto, ma ci sono gi 5 testimoni che hanno gi affermato quel fatto inutile assumere la sesta testimonianza solo per confermare quello che hanno gi detto i testimoni precedenti.
impossibile ci che si pone fuori dalle possibilit umane e quindi irrealizzabile in senso assoluto, invece inverosimile ci che improbabile, cio apparentemente non probabile e quindi in senso relativo e quindi va provato. 151
85

Tuttavia se si tratta di una prova contrastante che vuole fornire un risultato opposto con quelli gi raggiunti, in questo caso dobbiamo ritenere che il giudice non possa considerare quella prova superflua perch potrebbe essere decisiva per rovesciare il suo convincimento che si formato in base alle prove fino a quel momento raccolte. Quindi questo giudizio di superfluit va interpretato con riferimento a prove superflue perch ormai il fatto gi provato, non per prove che mirano ad ottenere un risultato contrastante con quello raggiunto fino a quel momento, per cui queste dovrebbero essere sempre ammesse e assunte perch sono gi state ammesse. Comunque i fatti da provare sono i fatti principali e i fatti secondari purch siano controversi fra le parti. Dallart. 115 c.p.c. si deduce che l'iniziativa in materia probatoria spetta alle parti per il principio, espresso nella rubrica della norma, della disponibilit delle prove ed un principio assolutamente ragionevole, perch nessuno meglio dei protagonisti dei fatti li conosce e quindi pu indicarne le prove pi idonee a dimostrarli. Del resto riconoscere il potere del giudice di disporre d'ufficio un mezzo di prova pu essere pericoloso in relazione alla terziet ed imparzialit del giudice perch se ammette una prova d'ufficio dovr valutarla e quindi perde un po' della sua terziet e imparzialit. Quindi nel processo ordinario di cognizione a prevedere il principio per cui la regola che siano le parti a chiedere l'ammissione dei mezzi di prova, salvo che il potere di disporre di un mezzo di prova non sia espressamente previsto dalla legge, perch se la regola quella che sono le parti a dovere di chiedere le prove, ma questa regola incontra una eccezione tutte le volte in cui il codice prevede il potere del giudice di disporre d'ufficio un mezzo di prova. Peraltro non sono pochi i mezzi di prova che il giudice pu disporre d'ufficio per esempio l'ispezione (art. 118 c.p.c.), l'interrogatorio libero delle parti (art. 117), la consulenza tecnica, il giuramento suppletorio o estimatorio, la testimonianza di riferimento e addirittura quando la causa una causa che appartiene al tribunale monocratico, cio la normalit dei casi, il giudice pu disporre d'ufficio anche la testimonianza se le parti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere i fatti e quindi il giudice d'ufficio pu disporre che queste persone, a cui le parti si siano riferite, vengono sentite come testi. Vi un acceso dibattito dottrinale sui poteri istruttori d'ufficio tra due posizioni contrapposte: secondo una parte della dottrina occorre aumentare i poteri istruttori d'ufficio del giudice dando la possibilit al giudice di disporre d'ufficio, qualsiasi mezzo di prova come gi avviene nel processo del lavoro, invece un'altra parte va in senso opposto. Mentre nel processo ordinario trova applicazione il principio della disponibilit delle prove, invece nel processo del lavoro viene seguito un principio diametralmente opposto in quanto l'art. 421 c.p.c. prevede che il giudice possa disporre d'ufficio qualsiasi mezzo di prova, anche al di fuori di quelli che sono i limiti oggettivi di ammissibilit stabiliti dalla legge. Questa differenza tra il processo ordinario e quello del lavoro per alcuni dovuta a situazioni sostanziali dedotte nel processo del lavoro legate alla retribuzione, al licenziamento, cio situazioni ritenute non totalmente disponibili e dove non c' disponibilit del diritto bisognerebbe aumentare i poteri del giudice. Tuttavia nel processo del lavoro ci sono delle preclusioni istruttorie molto rigide che scattano negli atti introduttivi cio nel ricorso e nella memoria difensiva e quindi questi poteri istruttori d'ufficio servirebbero a bilanciare un po' queste preclusioni istruttorie cos rigide che vengono attenuate dal potere del giudice di disporre d'ufficio un mezzo di prova. Per queste ragioni si vorrebbe esportare quello che accade nel processo del lavoro nel processo ordinario di cognizione tutti i mezzi di prova disponibili d'ufficio, Nella realt applicativa i giudici da sempre utilizzano in modo assai parsimonioso i loro poteri istruttori d'ufficio, cio assai raro che il giudice disponga d'ufficio una testimonianza ai sensi dell'art. 281 ter o disponga un giuramento suppletorio (art. 240 c.p.c.). In primo luogo perch non c' la necessit in quanto le parti sono assistite dai difensori e se c' una prova il difensore la chiede, per cui non c la necessit di un potere integrativo o suppletivo del giudice.

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Questo potere del giudice estremamente delicato perch pu favorire una parte piuttosto che un'altra, perch se la parte non riuscita a provare un fatto e il giudice dispone d'ufficio un mezzo di prova, questo lavvantaggia. Il potere istruttorio dei giudici molto delicato sia per loro terziet ed imparzialit e sia perch il potere di disporre prove d'ufficio pu entrare in contrasto con il principio dell'onere della prova. I romani dicevano che chi afferma un fatto deve dimostrarne l'esistenza (onus probandi incumbit ei qui dicit) ed un principio di civilt consacrato ancora oggi nell'art. 2697 c.c. (onere della prova) ed molto importante perch innanzitutto stabilisce che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. In prima battuta l'onere della prova incombe sull'attore che deve dimostrare i fatti costitutivi del suo diritto, in quanto ha avanzato una pretesa e il convenuto potrebbe anche restare contumace, cio non costituirsi in giudizio, ma se l'attore non prova i fatti perde la causa. In seconda battuta grava anche sul convenuto il quale se allega un fatto estintivo, modificativo o impeditivo ne deve dimostrare l'esistenza. Questa norma molto importante sotto vari profili perch fissa un principio di ripartizione dell'onere della prova tra attore e convenuto, ma anche perch ha una base positiva la distinzione tra le categorie di fatti principali e cio tra fatti costitutivi, fatti impeditivi, modificativi ed estintivi. L'attore deve provare i fatti costitutivi, invece il convenuto deve provare i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi, sicch inquadrare un fatto nella categoria dei fatti costitutivi da una parte ovvero dei fatti impeditivi, modificativi, estintivi dall'altra, fondamentale perch rileva sotto il profilo dell'onere della prova, cio ci consente di dire chi, tra attore e convenuto, a dever provare determinati fatti. I fatti impeditivi, modificativi, estintivi si verificano cronologicamente dopo rispetto al sorgere del fatto costitutivo. Ad esempio il contratto di compravendita un fatto costitutivo sulla base del quale l'attore chiede il pagamento del prezzo e il convenuto allega un fatto estintivo come l'adempimento, cio ha pagato il prezzo, quindi ladempimento un fatto cronologicamente successivo al fatto costitutivo, cio la conclusione del contratto e lo stesso vale per quanto riguarda i fatti modificativi. I problemi sorgono con riferimento alla categoria dei fatti impeditivi cio quelli che, come enuncia lart. 2697, sono diretti a togliere efficacia ai fatti costitutivi che avvengono contestualmente ai fatti costitutivi. Allora pu non essere facile per i fatti impeditivi individuare se sono fatti impeditivi oppure fatti costitutivi, anche perch talvolta il legislatore considera uno stesso fatto, in alcune norme come fatto costitutivo, in altre norme come fatto impeditivo. L'esempio classico quello della responsabilit contrattuale: il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo determinato dall'impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (art. 1218 c.c.). Quindi nella responsabilit contrattuale la regola che linadempiente deve risarcire il danno, salvo che il convenuto non dimostra l'assenza di colpa e questo un fatto che impedisce il fatto costitutivo dellinadempimento o dellinesatto adempimento. Invece per la responsabilit extracontrattuale (art. 2043 c.c.) avviene il contrario, perch chi chiede il risarcimento del danno da fatto illecito (da responsabilit extracontrattuale) deve dimostrare che il fatto doloso o colpevole e quindi lo stesso fatto colposo diventa nella responsabilit extracontrattuale fatto costitutivo che dovr essere provato dall'attore. Solitamente il fatto impeditivo ricorre eccezionalmente, tanto vero che solitamente il legislatore aiuta l'interprete dicendo salvo che oppure a meno che, invece il fatto costitutivo pu non essere semplice operare questa distinzione per cui bisogna fare molta attenzione perch questa distinzione rileva per l'onere poi della prova. L'onere della prova grava sull'attore per i fatti costitutivi e sul convenuto per quanto riguarda i fatti impeditivi, modificativi o estintivi, ma un principio che conosce alcune attenuazioni e la prima di queste nella prova ammessa d'ufficio perch pu entrare in conflitto con l'onere della prova, se

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l'attore non prova un fatto e il giudice dispone d'ufficio un mezzo di prova che rovescia l'esito della lite e l'attore anzich perdere la causa, la vince grazie alla prova disposta dal giudice. Un'atra attenuazione nelle c.d. presunzioni legali relative che sono vere e proprie inversioni dell'onere della prova, cio alcune norme prevedono una sorta di relevatio ab onere probandi (inversione onere probatorio) a favore dell'attore. Un esempio si ha nel licenziamento per giustificato motivo o per giusta causa in quanto in entrambi i casi si inverte l'onere della prova ponendo a carico del datore di lavoro, il convenuto, l'onere per dimostrare lesistenza del giustificato motivo o della giusta causa (ex art. 5 della legge 604/66). In altro esempio per il possesso di buona fede (art. 1147 c.c.), in quanto la buona fede nel possesso si presume quindi chi contesta la buona fede del possessore che dovr dimostrare il contrario e quindi le presunzioni comportano un inversione dell'onere della prova rispetto alle regole ordinarie. L'ultima attenuazione di questo principio nel c.d. principio di acquisizione delle prove nel processo, cio una volta che la prova viene acquisita al processo, non importante se sia stata chiesta dalla parte onerata o dalla parte che non aveva l'onere della prova. Per esempio se l'attore porta un testimone nel processo, ma questo anzich dire qualcosa a vantaggio della posizione dell'attore, rende dichiarazioni favorevoli al convenuto, una volta che la prova stata assunta resta acquisita al processo anche se avvantaggia la controparte. Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, oltre a questo lart. 2697 c.c. prevede anche una regola di giudizio per il giudice, perch dispone come deve comportarsi il giudice nel caso in cui la parte onerata non abbia fornito la prova oppure sia insufficiente a dimostrare l'esistenza o l'inesistenza del fatto. Dal secondo comma dell'art. 2697 si desume che un fatto non provato o non sufficientemente provato deve essere considerato dal giudice inesistente, per cui questo principio vieta al giudice di non giudicare, il giudice di fronte al fatto incerto, non liquet (non chiaro), perch non sufficientemente provato, non pu non giudicare. In base all'art. 2697 il giudice se il fatto non stato provato o non lo stato a sufficienza, il fatto incerto equivale a fatto inesistente, quindi se l'attore non riuscito a provare i fatti vedr rigettata la sua domanda e perder la causa e lo stesso vale per il convenuto. Le parti chiedono al giudice di ammettere un mezzo di prova, ma il giudice a valutare se le prove richieste dalle parti siano ammissibili e rilevanti per il processo, cio prove chieste innanzitutto nel rispetto delle preclusioni istruttorie e quindi nei termini previsti dall'art. 183 sesto comma per la richiesta dei mezzi di prova, ma anche con alcuni limiti oggettivi e soggettivi di ammissibilit. Inoltre il mezzo di prova per essere ammesso deve essere anche rilevante, cio deve essere idonea a fornire al giudice elementi di conoscenza utili per i fatti principali che il giudice dovr ricostruire e accertare per decidere la lite e quindi una volta ammessi i mezzi di prova sulla base di questo giudizio di ammissibilit e rilevanza, le prove vengono assunte secondo le modalit stabilite dagli artt. 205 c.p.c. ss. per essere valutate dal giudice al momento della decisione. L'art. 116 c.p.c. (valutazione delle prove) stabilisce che il giudice debba valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Nella valutazione delle prove il giudice si serve delle c.d. massime di comune esperienza che sono desunte dal sapere comune o dal sapere scientifico, che il giudice deve applicare per poter considerare un fatto provato e per poter valutare la stessa attendibilit di un mezzo di prova. Ad esempio se un testimone dichiara di aver visto un incidente stradale ad una distanza di 150 metri, il giudice applicando la massima di esperienza, pu ritenere che il testimone non abbia visto bene soprattutto se una persona abbia gravi difetti di vista e quindi il giudice applica una valutazione dell'attendibilit o no di una prova. Per questo prudente apprezzamento non viene definito in maniera precisa dal legislatore e per alcuni sintende che il giudice deve decidere secondo prudenza e ragione, comunque di certo deve valutare le prove secondo un procedimento logico-razionale (per alcuni un procedimento sillogistico-deduttivo invece per altri induttivo), per cui il giudice deve essere anche un logico.

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Quello che rileva che il giudice segua un procedimento logico-razionale che poi deve emergere dalla motivazione della sentenza per essere controllabile dall'esterno, pertanto non pu essere apodittico (che evidente in s, che non ha bisogno di dimostrazione) o per mera intuizione. Sicch limportante che l'iter logico seguito dal giudice emerga dalla motivazione della sentenza, ai fini della controllabilit, per evitare che il libero convincimento ed il prudente apprezzamento del giudice, non si trasformi in arbitrio, anche in relazione all'obbligo di motivazione delle sentenze costituzionalmente garantito. Il giudice valuta le prove di regola secondo il suo prudente apprezzamento salvo non sia diversamente previsto dalla legge, ossia ci sono alcune prove sottratte al prudente apprezzamento del giudice perch la loro efficacia stabilita a priori dal legislatore e su questa distinzione si fonda la contrapposizione tra prove libere e legali: le prove libere sono rimesse al prudente apprezzamento del giudice e costituiscono la regola ex art. 116; le prove legali invece hanno efficacia di piena prova stabilita a priori dalla legge, ad esempio la confessione una tipica prova legale e quindi sottratta al libero apprezzamento del giudice che deve considerare vero ed esistente il fatto confessato. Mentre nelle prove libere il giudice ad individuare la massima di esperienza e decide se la prova idonea o meno a dimostrare l'esistenza o l'inesistenza del fatto, nelle prove legali questa valutazione fatta a priori dal legislatore che ritiene la massima di esperienza da applicare attendibile, sino al punto da ritenere certo il risultato prodotto dall'applicazione di quella massima. Ad esempio nella prova legale della confessione la massima di esperienza e che teoricamente nessuno confesserebbe un fatto contrario al proprio interesse, se quel fatto non fosse vero (salvo non voglia caricarsi di responsabilit altrui), perch il legislatore ritiene pi probabile che possa sbagliare il giudice a considerare non vera quella prova piuttosto che il contrario. L'art. 116 al secondo comma introduce la categoria degli argomenti di prova sicch: la massima efficacia delle prove legali essendo vincolanti e fanno piena prova, le prove libere rimesse al prudente apprezzamento del giudice, gli argomenti di prova. L'art. 116 secondo comma: Il giudice pu desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dellarticolo seguente (l'interrogatorio non formale delle parti), dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinato, e in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo. Inoltre l'art. 310 c.p.c. secondo comma stabilisce che le prove raccolte nel processo estinto hanno valore a norma dellart. 116 secondo comma. Gli argomenti di prova sono stati introdotti dal legislatore del 1940, ma il legislatore non indica che cosa siano e secondo la tesi prevalente dovrebbero essere elementi di valutazione delle prove libere, cio dovrebbero servire al giudice per corroborare o disattendere l'efficacia di una prova libera. Per un autorevole studioso come se fossero uno zero: da soli non sono sufficienti a fondare il convincimento del giudice, per unite ad una prova (come 1 unito allo 0 diventa 10) potrebbero rafforzarla molto. La dottrina e in parte la giurisprudenza sono d'accordo nel ritenere che gli argomenti di prova non sono sufficienti a fondare il convincimento del giudice come prove vere e proprie, per questo principio spesso confessato, perch la stessa giurisprudenza a volte considera anche un solo argomento di prova sufficiente a fondare la decisione al pari delle vere e proprie prove. L'esempio emblematico proprio l'art. 116 secondo comma quando dispone che il giudice desume gli argomenti di prova dalle risposte all'interrogatorio libero e cos vi ingloba qualsiasi risposta, ma il valore probatorio della risposta dipende dal contenuto della dichiarazione resa dalla parte. Infatti per la giurisprudenza le dichiarazioni contra s rese in sede di interrogatorio libero sono sufficienti a fondare il convincimento del giudice, perch quella una vera e propria confessione sia pure resa nel contesto particolare dell'interrogatorio libero, ma il problema resta per gli argomenti di prova in cui il legislatore include elementi e comportamenti muniti di un'efficacia probatoria completamente diversa. Quindi questi elementi di valutazione costituiscono un ibrido, anche perch si prestano a
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delle interpretazioni arbitrarie potendo lo stesso elemento essere ritenuto da un giudice argomento di prova insufficiente a fondare il suo convincimento e in altre no e quindi tutto rimesso alla discrezionalit del giudice con gravi conseguenze sotto il profilo della certezza del diritto. I mezzi di prova che il giudice pu assumere nel processo sono soltanto quelli previsti dal codice e anche se la legge non lo prevede espressamente, si ritiene immanente nell'ordinamento il principio della tipicit delle prove, cio solo le prove previste dal codice civile e di procedura civile possono essere utilizzate nel processo, cio quelle tipiche. Altra questione molto dibattuta se possano trovare ingresso nel processo anche le c.d. prove atipiche e cio non previste da alcuna norma e soprattutto quale sia il valore o l'efficacia di queste prove atipiche. Al di l del contrasto tra dottrina e giurisprudenza, da parte della Corte di cassazione c' un'apertura pressoch completa all'ammissibilit delle prove atipiche, ma apertura generalizzata ha sollevato qualche perplessit della dottrina, perch spesso si tende a far passare per prove atipiche quelle che sono prove che dovrebbero essere considerate illegittime, perch acquisite in violazione delle modalit di assunzione di un mezzo di prova. Ad esempio la giurisprudenza ammette che possa essere prodotta una dichiarazione scritta da parte di un terzo, quindi una testimonianza scritta che per pu valere come argomento di prova e non come vera e propria prova; per quella testimonianza non dovrebbe essere una prova atipica, ma illegittima perch nel la legge stabilisce che la testimonianza va dedotta in un determinato modo e deve essere assunta nel corso del processo, quindi una prova costituenda che si forma nel processo, invece la giurisprudenza l'ammette come subspecie di prova atipica affermando che il valore probatorio di questa testimonianza quello di un argomento di prova. Tuttavia oggi la questione completamene superata dal d.lgs. 69/2009 che ha previsto la possibilit di una testimonianza scritta, introducendo una norma ad hoc e cio lart. 257 bis il quale prevede anche specifiche modalit per la sua ammissione. La falsit della prova deve essere accertata con una sentenza passata in giudicato e tranne il giuramento, tutte le prove false, una volta accertate, possono dar luogo alla revocazione della sentenza, per nel momento in cui c' una confessione il giudice non ha valutazione discrezionale, essendo la testimonianza (come il giuramento e l'atto pubblico) una prova vincolante per il giudice. Se c' un atto pubblico che attesta un determinato fatto significa che viene dichiarato nell'atto pubblico dal pubblico ufficiale e fa piena prova fino a querela di falso, quindi l'unico modo per contestarlo l'accertamento della falsit del documento. Da non confondere l'ammissione con l'assunzione perch l'ammissione dei mezzi di prova avviene con un provvedimento del giudice nell'udienza di trattazione oppure con un'ordinanza con cui il giudice ammette i mezzi di prova tra cui un interrogatorio formale o una testimonianza, anzi l'interrogatorio formale delle parti solitamente serve a provocare la confessione per cui viene ammesso prima di assumere gli altri mezzi di prova, perche potrebbe rendere superflua l'assunzione delle altre prove se la parte confessa in quanto finisce il giudizio e lo stesso avviene se la parte giura il fatto provato. Dal punto di vista della formazione le prove si distinguono tra precostituite e costituende: le prove precostituite sono i documenti, cio le prove che si formano fuori e prima del processo, come la confessione stragiudiziale essendo una prova che si forma fuori dal processo. le prove costituende si formano nel processo e sono la testimonianza, la confessione giudiziale e il giuramento. Tra la pi importanti prove precostituite vi sono due prove documentali e cio latto pubblico e la scrittura privata. Latto pubblico viene definito in modo molto chiaro e preciso dallart. 2699 c.c. in quanto afferma che il documento redatto, con le richieste formalit, da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo in cui latto formato.

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La norma pone in particolare risalto lelemento soggettivo, cio colui che redige latto pubblico che deve essere un notaio o un pubblico ufficiale autorizzato, ex lege, ad attribuire pubblica fede allatto. Il notaio ha un generale potere di documentazione pubblica, ma ci sono altri pubblici ufficiali che esercitano, per legge, queste funzioni come allufficiale di stato civile oppure, lufficiale giudiziario e il cancelliere. Quindi lart. 2699 non solo dispone che si deve trattare di un soggetto autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, ma aggiunge anche nel luogo in cui latto formato. Questo significa che un atto pubblico per poter essere considerato tale non solo deve essere redatto da un notaio o da un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, ma nel luogo in cui latto formato cio il pubblico ufficiale deve essere competente perch, per esempio, i notai possono esercitare solo nellambito del territorio del distretto dove si trova la sede notarile (art. 27 legge notarile), ma l possono svolgere le loro funzioni con chiunque, anche con clienti provenienti fuori dal distretto. Se un notaio redige latto fuori dal distretto non vale come atto pubblico; tuttavia, per il principio della conservazione degli atti, ex art. 2701 quellatto, se sottoscritto dalle parti, pu comunque essere considerato una scrittura privata. Latto pubblico rientra nellambito delle prove legali la cui efficacia vincolante per il giudice. Lart. 2700, che regola lefficacia dellatto pubblico, dispone: Latto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso (art. 221 c.p.c.), della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lha formato, nonch delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza (ad esempio la data e il luogo in cui avvenuto latto pubblico) o da lui compiuti. Quindi lunico modo per togliere efficacia privilegiata allatto pubblico quello di proporre querela di falso. Latto pubblico fa piena prova del cosiddetto estrinseco, ossia fa piena prova della circostanza che la dichiarazione documentata dal notaio o dal pubblico ufficiale stata resa dinanzi a lui, ma non fa piena prova del contenuto o della veridicit intrinseca della dichiarazione, cio del fatto che ci che le parti hanno dichiarato al pubblico ufficiale risponda al vero. Quindi se le parti vanno dinanzi al pubblico ufficiale per stipulare un contratto di compravendita e il venditore dichiara di aver ricevuto un prezzo di 3.000 , latto pubblico fa piena prova del fatto che il venditore ha dichiarato di aver ricevuto 3000 . Ma questo non dimostra che effettivamente la somma di denaro stata percepita o se magari il prezzo di pi o se in realt non si tratta di una donazione e non di una compravendita. Pertanto chi vuole dimostrare che non stato pagato alcun prezzo perch si tratta di una donazione, non deve fare la querela di falso, ma unazione di simulazione fornendo le prove del fatto che quella stata una donazione e non una vendita. La querela di falso va proposta per motivi estrinseci, ad esempio se la dichiarazione resa, attestata dal notaio, non avvenuta dinanzi a lui oppure non in quella data o non dalle persone citate nellatto, per cui lunico modo per togliere lefficacia di piena prova da un atto pubblico quello di proporre la querela di falso. La querela di falso lunico modo per la accertare la falsit di un documento a cui la legge attribuisce pubblica fede e questa unazione di accertamento molto particolare, perch loggetto di questazione un mero fatto, la falsit dellatto pubblico, anzich un diritto od un rapporto giuridico come di regola dovrebbe essere. La falsit pu essere materiale o ideologica: il falso materiale consiste nella contraffazione del documento (quando il notaio disconosce la paternit dellatto, quindi stato contraffatto) oppure nellalterazione del documento, cio in modifiche apportate successivamente con o senza la complicit del pubblico ufficiale86. il falso ideologico si quando risultano attestazioni false dello stesso pubblico ufficiale che ha redatto latto, cio il pubblico ufficiale ha attestato falsamente che il venditore ha dichiarato di aver ricevuto 3000 . Quindi il falso ideologico viene sempre posto in essere dal notaio o dal
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Se commessa dal pubblico ufficiale questo incorre nellart. 476 del codice penale. 157

pubblico ufficiale che va anche incontro a responsabilit penale (art. 479 c.p.) nellipotesi in cui venga accertato questo tipo di falso. Lart. 221 c.p.c. prevede che la querela di falso sia proponibile in due modi: in via principale oppure in via incidentale. In via principale d vita ad un autonomo giudizio daccertamento invece incidentale significa nel corso di un altro processo, cio in corso di causa. Lattore dovr dimostrare di avere interesse ad accertare la falsit del documento a prescindere dal processo, in via autonoma, dimostrando, per esempio, che lesistenza del documento falso pu pregiudicarlo e si tratta di un vero e proprio atto di citazione proposto al tribunale collegiale perch sulla querela di falso, ex art. 225 c.p.c. (decisione sulla querela), pronuncia sempre il collegio, mentre per la competenza territoriale si applicano i criteri ordinari, quindi il tribunale del luogo in cui il convenuto ha la residenza e cos via. Lart. 221 secondo comma stabilisce che la querela di falso debba contenere, a pena di nullit, lindicazione degli elementi e delle prove della falsit. Quindi mentre generalmente le prove possono essere indicate dopo la notifica dellatto di citazione, fino alla scadenza del termine entro cui va depositata la comparsa prevista dallart. 183 sesto comma, se si tratta di un atto di citazione volto ad accertare la falsit del documento devono essere indicate le prove a pena di nullit. Laltra particolarit che presenta la proposizione della querela di falso che essa deve essere proposta dalla parte personalmente oppure a mezzo di procuratore speciale, quindi latto di citazione dovr essere sottoscritto dalla parte oppure da un procuratore munito di un mandato speciale con atto di citazione o con dichiarazione da unirsi al verbale di udienza (art. 221). Infine lultima particolarit riguarda lart. 99 delle disposizioni di attuazione quando prevede che la querela di falso proposta, con atto di citazione, venga confermata nella prima udienza dinanzi al giudice istruttore, dalla parte personalmente o dal difensore munito di procura speciale, quindi non solo deve essere proposta personalmente ma deve essere anche confermata nella prima udienza. Lipotesi pi ricorrente, invece, il procedimento incidentale di falso in cui la querela pu essere proposta in qualunque stato e grado del giudizio, finch la verit del documento non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato (art. 221), sicch non ci sono preclusioni. Altra particolarit se avviene in corso di causa la querela sempre proposta dalla parte personalmente o da un procuratore munito di mandato speciale, attraverso una dichiarazione che dovr poi essere unita al verbale di udienza. Una volta presentata la querela di falso sinstaura un procedimento incidentale allinterno del processo che possiamo distinguere in due fasi: la fase autorizzativa e la quella vera e propria della presentazione della querela di falso. Proposta la querela di falso, il giudice deve interpellare la parte che ha prodotto il documento chiedendole se intende avvalersi di quel documento e a seconda dellesito di questo interpello procede di conseguenza (art. 222 c.p.c.): se la parte il cui atto stato impugnato il falso rinuncia ad avvalersene, il processo va avanti regolarmente, ma il giudice non potr utilizzare quel documento nel processo; se la parte insiste nel volersi avvalere del documento impugnato di falso dalla controparte, il giudice deve valutare che il documento sia rilevante ai fini della decisione ed una particolarit che troviamo solo in questo procedimento, perch normalmente i documenti prodotti dalle parti non sono sottoposti ad un giudizio di ammissibilit e di rilevanza come le prove costituende. Se il giudice considera il documento rilevante, autorizza la presentazione della querela nella stessa udienza o in quella successiva ed ammette i mezzi istruttori che ritiene idonei nonch dispone circa i modi ed i termini della loro assunzione (art. 222). Quindi se la parte ha risposto positivamente allinterpello ed ha dichiarato di volersi avvalere del documento e il giudice ritiene quel documento rilevante si d luogo alla seconda fase di questo sub procedimento che quella della presentazione della querela di parte. Questa seconda fase si svolge dinanzi allo stesso giudice se la causa stata incardinata dinanzi al tribunale collegiale, ma se la querela viene proposta dinanzi al tribunale monocratico o al giudice di
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pace o finanche dinanzi alla corte dappello87, la decisione spetta al giudice competente per materia che il tribunale collegiale di primo grado (art. 225) e la conseguenza la sospensione, ex lege, del processo, quindi senza alcun potere discrezionale del giudice di valutare lopportunit di sospendere il processo. Nella fase del procedimento dinnanzi al tribunale previsto lintervento necessario del pubblico ministero (art. 221 ultimo comma), quindi gli atti devono essere comunicati al pm, proprio perch si ravvisa un interesse pubblico essendo documenti coperti da pubblica fede. A questo punto lart. 223 (processo verbale di deposito del documento) dispone: Nell'udienza in cui presentata la querela, si forma processo verbale di deposito nelle mani del cancelliere del documento impugnato. Il processo verbale redatto in presenza del pubblico ministero e delle parti, e deve contenere la descrizione dello stato in cui il documento si trova, con indicazione delle cancellature, abrasioni, aggiunte, scritture interlineari e di ogni altra particolarit che vi si riscontra. Il giudice istruttore, il pubblico ministero e il cancelliere appongono la firma sul documento. Il giudice pu anche ordinare che di esso sia fatta copia fotografica. Viceversa se questo documento non stato ancora prodotto in giudizio e si trova presso un depositario, il giudice pu ordinare il sequestro nelle forme previste dal codice penale o, se non possibile il deposito del documento in cancelleria, dispone le necessarie cautele per la conservazione di esso e redige il processo verbale alla presenza del depositario nel luogo dove il documento si trova (art. 224 c.p.c.). A questo punto si svolge il processo, verranno acquisite le prove e potr la querela di falso e se viene accolta quel documento sar accertato come documento falso, invece se viene rigettata, lart. 226 c.p.c. prevede che il giudice ordini la restituzione del documento, disponga che sia fatta menzione della sentenza sulloriginale e sulla copia e che la parte che abbia proposto la querela di falso infondata, venga condannata ad una pena pecuniaria non inferiore a 2 e non superiore a 20 e nelle intenzioni del legislatore del 1940, la pena avrebbe dovuto costituire un deterrente alla proposizione della querela, ma oggi ha perso completamente il suo valore visto che diventata irrisoria. Se la querela di falso accolta e quindi accertata la falsit del documento, il secondo comma dellart. 226 prevede che il collegio, anche dufficio, dia le disposizioni accessorie previste dallart. 537 c.p.p. Questi provvedimenti consistono nella cancellazione del documento (se totalmente contraffatto), nella ripristinazione (nel caso in cui siano state fatte delle alterazioni per ripristinarlo cos comera nelloriginale) nella rinnovazione nellipotesi in cui ci sia stato un falso ideologico, quindi bisogner ricostruire il contenuto, il testo e la volont originaria nei limiti in cui ci possibile (ad esempio nellipotesi di un testamento pubblico, se nel frattempo il testatore morto non sar pi possibile rinnovare questi provvedimenti). Tutti i provvedimenti accessori devono essere attivati solo quando la sentenza che ha accertato la falsit del documento sia passata in giudicato. Altra particolarit di questa sentenza lefficacia perch, secondo la tesi prevalente in dottrina e seguita dalla giurisprudenza, ha efficacia erga omnes, quindi in deroga allart. 2909 c.c. che stabilisce che laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato produca effetti tra le parti gli eredi e gli aventi causa, qui invece la sentenza produce effetti anche nei confronti dei terzi. Questa deroga si giustifica con linteresse pubblico sotteso a questo procedimento, in quanto vengono proprio eliminati dalla circolazione giuridica documenti falsi che costituiscono un attentato alla fede pubblica. La scrittura privata diversamente dallatto pubblico, il codice non fornisce una definizione per cui la nozione di scrittura privata la dobbiamo dedurre in negativo, guardando latto pubblico,
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Se proposta a querela di falso il giudice di pace (art. 313 c.p.c.), quando ritiene il documento impugnato rilevante per la decisione, sospende il giudizio e rimette le parti davanti al tribunale per il relativo procedimento e lo stesso deve fare la corte dappello (art. 355 c.p.c.) se nel giudizio dappello proposta querela di falso il giudice, quando ritiene il documento impugnato rilevante per la decisione, sospende con ordinanza il giudizio e fissa per le parti un termine perentorio entro il quale devono riassumere la causa di falso dinanzi al tribunale. 159

considerando che dal punto di vista dellefficacia cambia tutto perch non c un soggetto autorizzato ad attribuire pubblica fede come un notaio. evidente che la scrittura privata un qualsiasi testo scritto firmato da un privato, quindi la differenza proprio nella provenienza, non proviene da un soggetto autorizzato ad attribuirgli pubblica fede ma da un qualsiasi privato. Il testo della scrittura privata pu essere olografo (di pugno del sottoscrittore) o pu essere scritto da un terzo o meccanicamente con un computer, cio che rileva la sottoscrizione che lelemento essenziale, anche perch consente di individuare il sottoscrittore ma soprattutto importante in quando chi sottoscrive fa proprio il documento e quindi se ne assume la paternit. Lart. 2702 c.c. (Efficacia della scrittura privata) dispone: La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi lha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa legalmente considerata come riconosciuta. La scrittura privata, diversamente dallatto pubblico, fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni, non di quello che sta scritto sul documento o di quello che viene dichiarato (questo fondamentale per distinguere tra atto pubblico e scrittura privata). Fa piena prova della provenienza delle dichiarazioni solo se chi lha sottoscritta riconosce espressamente la scrittura o la sottoscrittura oppure se questa legalmente considerata come riconosciuta e tra le ipotesi in cui si ha per riconosciuta, lart. 2703 c.c. indica la sottoscrizione autenticata da un notaio o da un altro pubblico ufficiale a ci autorizzato. Quindi la scrittura privata acquista efficacia di piena prova se nel corso del processo la parte contro cui prodotta riconosce espressamente che la sua sottoscrizione, oppure, se si tratta di una scrittura che appartiene ad una persona deceduta, gli eredi possono limitarsi a riconoscere la scrittura. Lart. 214 c.p.c. (disconoscimento della scrittura privata) pone a carico della parte contro cui prodotta una scrittura un vero e proprio onere di disconoscimento: Colui contro il quale prodotta una scrittura privata, se intende disconoscerla, tenuto a negare formalmente la propria scrittura o la propria sottoscrizione. Gli eredi o aventi causa possono limitarsi a dichiarare di non conoscere la scrittura o la sottoscrizione del loro autore. molto importante che il disconoscimento deve consistere in una negazione formale perch, ai sensi dellart. 215 n. 2, se la parte comparsa non la disconosce o non dichiara di non conoscerla nella prima udienza o nella prima risposta successiva alla produzione della scrittura, si ha un riconoscimento tacito, cio la scrittura riconosciuta ex lege ed acquista efficacia di piena prova. Laltra ipotesi in cui si verifica il riconoscimento tacito, si ha nel caso di scrittura sia prodotta nei confronti del contumace, ex art. 215 n. 1: se la parte, alla quale la scrittura attribuita o contro la quale prodotta, contumace, salva la disposizione dell'articolo 293 terzo comma, significando che se il contumace si costituisce in giudizio pu comunque disconoscere la scrittura privata. Ricapitolando la scrittura privata fa piena prova fino a querela di falso quando: riconosciuta espressamente; riconosciuta tacitamente, se la parte non lha tempestivamente disconosciuta (art. 215 c.p.c.); se prodotta nei confronti del contumace; se si tratta di una scrittura privata autenticata da un notaio o da un altro pubblico ufficiale. In questultimo caso, ex art. 2703, lautenticazione consiste nellattestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione stata apposta in sua presenza, previo accertamento dellidentit della persona che sottoscrive latto e quindi ci di cui la scrittura fa piena prova sempre la provenienza dellatto da chi lo ha sottoscritto. Nel caso dellautenticazione, rileva anche il luogo e la data e in particolare questultima si desume dal primo comma dellart. 2704 c.c.: La data della scrittura privata della quale non autenticata la sottoscrizione non certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui la scrittura stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilit fisica di colui o di uno di coloro che lhanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura riprodotto in atti

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pubblici o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo lanteriorit della formazione del documento. Quindi la data della scrittura privata se autenticata si d per certa, se una scrittura riconosciuta per esempio espressamente fa piena prova fra le parti, ma nei confronti dei terzi non opponibile se non da uno di questi momenti che sono indicati nel 2704. Se la parte disconosce tempestivamente la scrittura privata, nei termini di cui allart. 215 n. 2, quella scrittura non ha nessun valore probatorio per laltra parte, quella che ha prodotto la scrittura, potrebbe contestare e chiedere la verificazione. Se c stato il disconoscimento la parte che ha prodotto la scrittura che invece ha interesse ad avvalersi della scrittura disconosciuta che una prova, pu chiedere la verificazione della scrittura privata ex art. 216 c.p.c. (Istanza di verificazione): La parte che intende valersi della scrittura disconosciuta deve chiederne la verificazione, proponendo i mezzi di prova che ritiene utili e producendo o indicando le scritture che possono servire di comparazione. L'istanza per la verificazione pu anche proporsi in via principale con citazione, quando la parte dimostra di avervi interesse; ma se il convenuto riconosce la scrittura, le spese sono poste a carico dell'attore. Quindi anche la verificazione pu proporsi in via incidentale (ipotesi pi ricorrente), quanto in via principale cio un autonomo giudizio per accertare lautenticit della sottoscrizione. Vedete la verificazione ha un contenuto opposto rispetto alla querela di falso, mentre la querela di falso diretta a togliere efficacia al documento, la verificazione vuole attribuire efficacia ad una scrittura privata che, per effetto del disconoscimento, non ha pi alcun valore probatorio. Se la parte ha interesse ad accertare la validit della scrittura e avendone interesse pu proporre istanza in via principale e in tal caso il procedimento di verificazione d luogo ad un giudizio ordinario di cognizione avente ad oggetto l'accertamento dell'autenticit della sottoscrizione. Secondo l'orientamento oggi prevalente in via principale sarebbe una vera e propria domanda, invece in via incidentale l'istanza di verificazione avrebbe natura di richiesta istruttoria. Questo problema importante perch rileva con riferimento alla preclusioni perch la giurisprudenza ritiene che listanza di verificazione non pu essere proposta fino alla precisazione delle conclusioni, ma, essendo una richiesta istruttoria, deve essere formulata nel rispetto delle preclusioni istruttorie, anche se questo crea ulteriori complicazioni nellipotesi in cui la scrittura privata viene prodotta dopo la fase istruttoria. Ritornando al procedimento di verificazione le prove devono essere indicate con l'istanza di verificazione e tra queste particolare importanza hanno le scritture che possono servire da comparazione, quindi sulla base di scritture certe per il soggetto che ha disconosciuto la provenienza di quella prodotta in giudizio, cio si prende un'altra scrittura dello stesso soggetto per compararla con quella contestata attraverso una perizia calligrafica si pu stabilire se la firma posta sul documento disconosciuto sia vera. Nel determinare le scritture che debbono servire di comparazione, il giudice ammette, in mancanza di accordo delle parti, quella la cui provenienza dalla persona che si afferma autrice della scrittura riconosciuta oppure accertata per sentenza di giudice o per atto pubblico (art. 217 c.p.c.). Quindi deve essere assolutamente certo che la scrittura utilizzata come scrittura di comparazione provenga dalla parte. Tuttavia Il giudice istruttore pu ordinare alla parte di scrivere sotto dettatura, anche alla presenza del consulente tecnico. Se la parte invitata a comparire personalmente non si presenta o rifiuta di scrivere senza giustificato motivo, la scrittura si pu ritenere riconosciuta (art. 219 c.p.c.). Anche questo procedimento si conclude con una sentenza di accoglimento o di rigetto, ma sull'istanza di verificazione pronuncia sempre il collegio (art. 220 c.p.c.) che qui inteso come il giudice della decisione e ci si desume dal fatto che questo procedimento non rientra tra quelli, ai sensi dell'art 50 bis, riservati alla decisione collegiale.

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Il legislatore del 1940 ha fatto riferimento al collegio per disporre che non pu decidere lo stesso giudice istruttore, ma il collegio perch allora non cera il giudice monocratico della decisione, cio non lo stesso giudice istruttore. Quindi lart. 220 va inteso che se la causa di competenza del collegio decide sempre questo, ma se rientra nella competenza del giudice del giudice di pace o del tribunale monocratico decidono questi. Il collegio, nella sentenza che dichiara la scrittura o la sottoscrizione di mano della parte che l'ha negata, pu condannare quest'ultima a una pena pecuniaria non inferiore a 2 e non superiore a 20 (secondo comma art. 220). Come avvenuto per la querela di falso, ex art. 226, la sentenza che rigetta il disconoscimento pu condannare ad una pena, oggi irrisoria, chi lha proposto. PROVE LEGALI La confessione La confessione consiste in una dichiarazione di scienza della parte, cio una dichiarazione sulla verit di determinati fatti la cui particolarit il contenuto perch sfavorevole al dichiarante. La nozione data dallart. 2730 c.c.: La confessione la dichiarazione che una parte fa della verit di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all'altra parte. La confessione giudiziale o stragiudiziale. La caratteristica della confessione consiste in una contra se declaratio. Deve essere sempre una dichiarazione espressa, in quanto nel nostro ordinamento non esiste pi la confessione tacita (prevista dal vecchio codice del 1865) e per poter valere deve avere questo duplice effetto: essere sfavorevole al dichiarante e favorevole alla parte avversa. Infatti non confessione una dichiarazione sfavorevole al dichiarante, ma favorevole ad un terzo. Proprio per il suo contenuto, perch, di massima, nessuno confesserebbe la verit di un fatto che si ritorca contro, se quel fatto non fosse vero, il legislatore attribuisce a questa dichiarazione una efficacia probatoria privilegiata, essendo vincolante per il giudice88. Oltre alla dichiarazione espressa dal contenuto sfavorevole al dichiarante e favorevole all'altra parte, la confessione, secondo la giurisprudenza, deve avere anche un elemento soggettivo denominato animus confitendi (intenzione di confessare). Su questo elemento soggettivo si molto discusso, perch nella nozione di confessione, ex art. 2730, non c' alcun accenno sull'animus confitendi che semplicemente la consapevolezza di rendere una confessione e comunque leffetto tipico della confessione, a prescindere che sia voluto oppure no, previsto direttamente dalla legge. Per la tesi prevalente89 la confessione una vera e propria prova, anche se pu ricordare un modo di disporre del diritto, perch chi confessa determina delle conseguenze a se sfavorevoli. Quindi la confessione deve avere un elemento oggettivo (la dichiarazione espressa) e un elemento soggettivo (l'animus confitendi) e, di regola, produce l'effetto di vincolare il giudice di piena prova. Per affinch la confessione produca questo effetto, ossia abbia valore di prova legale, il codice richiede due requisiti affinch valga come piena prova: 1. chi confessa deve avere la capacit di disporre del diritto, cio deve essere resa, dice l'art. 2731 c.c., da persona capace di disporre del diritto a cui i fatti confessati si riferiscono o da un rappresentante, ma efficace se fatta entro i limiti e i modi in cui questi vincola il rappresentato, cio non pu andare oltre i limiti attribuiti con la procura. 2. Deve essere riferita a fatti relativi a diritti disponibili, quindi necessaria la disponibilit soggettiva ed oggettiva, infatti, ex art 2733, la confessione forma piena prova contro colui che l'ha fatta purch non verta su fatti relativi a diritti non disponibili.
In passato questa prova era definita la regina delle prove perch, si diceva, che non c' prova migliore di quella fornita direttamente dalla parte che confessa un fatto ad essa sfavorevole. 89 Secondo la teoria della natura negoziale della confessione, che una tesi della dottrina minoritaria, la confessione non sarebbe una prova, ma un atto dispositivo cio un modo per disporre del diritto. Questa tesi non pu essere condivisa perch lanimus confitendi non centra con i negozi giuridici, e attenendoci alla nozione di confessione, data dal codice civile, una dichiarazione di scienza sulla verit di determinati fatti. 162
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Sul come considerare la confessione resa in mancanza dei requisiti di disponibilit soggettiva e oggettiva del diritto le opinioni diverse e secondo una tesi questi requisiti devono essere considerati di validit oltre che di efficacia della confessione, cio se resa su fatti relativi a diritti indisponibili, non ha alcun valore probatorio e va proprio ritenuta invalida e quindi improduttiva di qualsiasi effetto. A questa tesi si contrappone una tesi opposta, ma pi logica, che considera questi requisiti essenziali affinch la confessione abbia efficacia di prova legale, affinch sia vincolante per il giudice, ma questo non significa che la contra se declaratio resa da chi non possa disporre del diritto debba essere considerata nulla, ma dovr essere rimessa al prudente apprezzamento del giudice, cio non avr valore di prova legale secondo la regola generale dellart. 116. Questa tesi si desume dall'art. 2733 c.c. che quando statuisce che la confessione giudiziale forma piena prova contro chi l'ha fatta, purch non verta su fatti relativi a diritti non disponibili e quindi sembrerebbe che non forma piena prova, ma non significa che non abbia valore probatorio e che non possa essere liberamente apprezzato dal giudice. Pertanto, per la Reali, i requisiti di disponibilit soggettiva e oggettiva della confessione valgono affinch abbia efficacia di prova legale, in mancanza sar valutata dal giudice come prova libera. Del resto, la mancanza della disponibilit soggettiva e oggettiva non lunico caso in cui la confessione rimessa al prudente apprezzamento del giudice, essendoci altre ipotesi previste dallo stesso codice che stabiliscono che la confessione da prova legale, degradi a prova libera. Uno di questi casi dato nellipotesi di confessione resa da uno solo dei litisconsorti necessari (art. 102 c.p.c.), quella confessione non pu vincolare gli altri litisconsorti che non hanno confessato e allora ex art. 2733 terzo comma quella confessione non vale come prova legale, ma liberamente apprezzata dal giudice. Questa situazione per cosa diversa dalla confessione resa nell'ipotesi di litisconsorzio facoltativo, perch la connessione solo formale, ma dal punto di vista sostanziale restano separate, quindi la confessione resa da una parte in una delle cause cumulate fa piena prova, di massima, soltanto nei confronti dell'altra parte della stessa causa, mentre per aver valore anche tra le parti della causa cumulata deve riguardare una questione in comune. La confessione vale come prova libera nellipotesi prevista dall'art. 2734 c.c. che disciplina le dichiarazioni aggiunte alla confessione, quindi relative alla parte che ha confessato, ma che tendono a togliere valore alla confessione resa. Per esempio il convenuto confessa di aver ricevuto una somma di denaro che l'attore/creditore chiede, ma aggiunge di averla restituita; quella aggiunta (la restituzione della somma) toglie valore alla dichiarazione confessoria (di aver ricevuto una somma di denaro): questa confessione denominata complessa e si ha quando una parte che ha reso una dichiarazione confessoria aggiunge un fatto che toglie valore alla dichiarazione confessoria. Invece confessione qualificata quando il confidente d al fatto confessato una qualificazione diversa, ma sempre tale da togliere valore alla confessione, nell'esempio precedente se la parte confessa di aver ricevuto una somma di denaro, ma in donazione anzich prestito. Quindi in questo caso aggiunge una circostanza che qualifica diversamente il fatto confessato e sostanzialmente vanifica il valore della confessione resa. Il legislatore del 4290 sulla confessione complessa o qualificata stabilisce che quando alla dichiarazione confessoria si accompagna quella di altri fatti o circostanze tendenti ad infirmare (invalidare) l'efficacia del fatto confessato, ovvero a modificarne o estinguerne gli effetti, le dichiarazioni fanno piena prova nella loro integrit, se l'altra parte non contesta la verit dei fatti o delle circostanze aggiunte. In caso di contestazione rimesso al giudice di apprezzare, secondo le circostanze, l'efficacia probatoria delle dichiarazioni (art. 2734 c.c.).

Secondo il vecchio codice del 1865 era enunciato nell'art. 1360, il principio per cui la confessione non pu essere divisa in danno di chi l'ha fatta, cio non possibile considerare quella dichiarazione soltanto nella parte contra se e non tener conto che chi ha confessato ha aggiunto una dichiarazione pro se. Tuttavia in mancanza di pi precise indicazioni questa previsione aveva dato luogo a innumerevoli problemi, non si capiva bene come valutarla. 163

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L'efficacia della confessione complessa o qualificata dipende dal comportamento dell'avversario: se non contesta la circostanza aggiunta (non contesta la restituzione del denaro) implicitamente ammette che quella circostanza vera. Questo spiega perch l'intera dichiarazione fa piena prova, viceversa se viene contestata la dichiarazione aggiunta, l'intera dichiarazione rimessa al libero apprezzamento del giudice a seconda delle circostanze, per cui diventa una prova libera. Per la dottrina (Balena) e in alcune sentenze della Cassazione il giudice deve valutare come prova libera solo la parte contra se della dichiarazione, ma non la parte pro se, altrimenti questa acquisterebbe valore solo perch si accompagna ad una dichiarazione contra se, mentre nella normalit dei casi non ha alcun valore e, tra laltro, una dichiarazione pro se contestata dall'altra parte. Pertanto questa norma va letta in modo garantistico e allo stesso tempo compatibile con i principi dell'onere della prova e dell'efficacia probatoria minima intendendo che, nel caso in cui sia stata aggiunta una dichiarazione pro se contestata dall'altra parte, la dichiarazione contra se non ha valore di prova legale, ma libera per cui il dichiarante dovr per dimostrare la verit della dichiarazione probatoria che stata contestata dal suo avversario. Di regola, una volta che la confessione stata resa, non pi possibile revocarla, salvo i due casi molto gravi previste dall'art. 2732 c.c. (Revoca della confessione): errore di fatto e violenza. La parte ha confessato la verit di un fatto a se sfavorevole, nella convinzione che quel fatto fosse vero, ma poi si rende conto che ha avuto una falsa percezione della verit di quel fatto. Per ottenere la revoca della confessione innanzitutto dovr dimostrare che il fatto confessato falso e poi dovr pure dimostrare l'errore di fatto, cio di aver erroneamente percepito come vero un fatto falso, quindi ha una duplice e difficile prova da dimostrare. L'altro caso di revoca l'ipotesi della confessione determinata da violenza (anche morale) e anche qui dovr essere dimostrata la violenza subita per chiedere la revoca della confessione. La confessione pu essere resa sia fuori dal processo, cio stragiudiziale, ed disciplinata dal codice civile, oppure pu essere resa in corso di causa, cio confessione giudiziale, e in questo caso la disciplina la ritroviamo nel codice di procedura civile. La confessione stragiudiziale, art. 2735 primo comma, resa dalla parte fuori dal processo: alla parte o ad un rappresentante legale o ad un terzo o pu essere contenuta in un testamento. L'efficacia probatoria della dichiarazione stragiudiziale cambia a seconda del soggetto a cui resa: se la confessione fatta alla parte o a chi la rappresenta, ha la stessa efficacia probatoria di quella giudiziale, fa piena prova contro colui che l'ha fatta ed ha efficacia vincolante, se viene resa ad un terzo o contenuta in un testamento liberamente apprezzata dal giudice, e quindi ha valore di prova libera. Se la confessione stata resa fuori dal processo, la parte che se ne vuole avvalere nel corso del processo dovr dimostrare che la confessione stragiudiziale sia stata resa fornendo quella che denominata la prova della prova. Se la confessione contenuta in un atto scritto (testamento o in un documento come una quietanza che una tipica confessione scritta) sufficiente produrre quel documento nel processo per dimostrare che la confessione stata resa; ma se la parte non ha un documento scritto, dovr dimostrare la confessione attraverso un qualsiasi altro mezzo di prova, primo fra tutti un testimone, con un limite: La confessione stragiudiziale non pu provarsi per testimoni se verte su un oggetto per il quale la prova testimoniale non ammessa dalla legge (art. 2735 secondo comma). La prova testimoniale in alcuni casi ex lege inammissibile (limiti oggettivi di ammissibilit), per cui se su quei fatti la prova testimoniale non ammessa, neppure attraverso la confessione per testimoni potranno provarsi quei fatti, cio se gli stessi fatti non possono essere provati per testimoni inammissibile una confessione per testimoni che verte su fatti per i quali la testimonianza inammissibile. In relazione alla confessione giudiziale l'art. 228 c.p.c. stabilisce che pu essere resa in due modi: spontanea e provocata mediante interrogatorio formale.
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La confessione spontanea pu essere contenuta in qualsiasi atto processuale firmato dalla parte personalmente, salvo il caso dell'art. 117 c.p.c. La confessione spontanea, art. 229 c.p.c., viene resa su iniziativa della parte e consiste in una dichiarazione sottoscritta dalla parte che forma piena prova contro colui che l'ha resa. In relazione all'art. 117, che disciplina l'interrogatorio libero delle parti, l'art. 229 viene interpretato che la confessione spontanea pu essere resa in qualsiasi atto del processo, ma non pu mai essere resa nel corso dell'interrogatorio libero (art. 117) e sembrerebbe, secondo quella che l'interpretazione dominante, che in sede di interrogatorio libero non si pu mai avere una confessione con efficacia di piena prova. Tuttavia la giurisprudenza e la dottrina aggiungono una precisazione: non pu mai esserci una confessione in sede di interrogatorio libero come conseguenza delle domande formulate dal giudice, ma se in sede di interrogatorio libero, una parte spontaneamente confessa davanti al giudice, quella confessione non conseguenza delle domande fatte dal giudice, per cui diventa una confessione spontanea a tutti gli effetti con valore di piena prova. Nel codice del 40 era lart. 117 (Interrogatorio non formale delle parti)91 era l'unica norma che disciplina l'interrogatorio libero, in seguito per questo istituto stato regolato anche dall'art. 185 (Tentativo di conciliazione), mentre prima del 2005 la disciplina di questo interrogatorio era contenuta anche nell'art 183 che disciplina l'udienza di trattazione. Il giudice in qualunque stato e grado del processo, ha facolt di ordinare la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle liberamente sui fatti di causa. Le parti possono farsi assistere dai difensori (art. 117). Questa disposizione attribuisce al giudice un potere molto ampio di ordinare la comparizione personale delle parti e qui il giudice non incontra alcun limite nel suo potere discrezionale, in quanto pu convocare le parti quando lo ritiene. Per la Cassazione un potere discrezionale non censurabile in sede di legittimit, quindi rimesso alla valutazione del giudice senza che ci possa essere alcun controllo su questo potere: lo pu fare una o pi volte nel corso del processo e in qualunque stato e grado del processo. Quindi non soltanto un potere ampio dal punto di vista della discrezionalit (se disporre o meno l'interrogatorio), ma anche del quando perch il giudice pu disporlo in qualunque stato del processo di primo grado. Del resto, con riferimento alla prima udienza di trattazione, la possibilit che venga disposto all'inizio espressamente prevista dall'art. 183 terzo comma: il giudice istruttore fissa una nuova udienza se deve procedere a norma dell'art. 185, cio se deve interrogare liberamente le parti. Questa disposizione inutile perch esiste gi lart. 117 che da la possibilit al giudice di disporre l'interrogatorio non formale in qualunque stato del processo e pu farlo, ex art. 117, all'inizio della lite o in corso di causa, sino alle precisazioni delle conclusioni e, addirittura, per la Cassazione anche dopo che il giudice si riservato per la decisione, in quanto il collegio potrebbe restituire la causa al giudice istruttore per questo interrogatorio libero delle parti. Pu essere disposto in qualunque grado, quindi anche in appello il giudice pu convocare personalmente le parti per interrogarle liberamente e teoricamente anche in Cassazione, per questa situazione non mai accaduta, perch un giudice di legittimit non di merito, ma non perch la norma non lo consenta. Quindi un potere amplissimo sia con riferimento all'an (il se) sia con riferimento al quando, ma anche e sopratutto alle domande che il giudice pu formulare alle parti, perch l'art. 117 pone un unico limite al giudice: quello di ordinare la comparizione a tutte le parti, cio in contraddittorio, ma non pu ordinare la comparizione di una soltanto. Se per se ne presentasse una soltanto, nulla impedirebbe il giudice di interrogare liberamente la parte presente. Il giudice interroga liberamente le parti e questo significa che il giudice pu porre alle parti qualsiasi domanda, con l'unico limite che devono vertere sui fatti di causa.
Si tratta di un istituto introdotto nel 1940, non previsto nel vecchio codice, anche se la dottrina aveva auspicato che fosse dato al giudice il potere di poter convocare personalmente le parti, ma in modi e fini diversi da quelli che poi sono stati seguiti nel codice del 40. 165
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Il problema che sorge che l'art. 117 dispone che le parti hanno facolt (non lobbligo) ad essere assistite in sede di interrogatorio libero e secondo alcuni giudici quella del difensore deve essere una mera presenza, cio non pu intervenire in aiuto del suo assistito nel corso dell'interrogatorio; invece per altri deve essere unassistenza con il difensore che intervene per assistere la parte. Il problema centrale nellinterrogatorio libero che la parte pu essere colta di sorpresa, qualcuno parla di domande trabocchetto, quindi possa finire per rendere una dichiarazione sfavorevole che la pregiudica. Per questo l'art. 229 ha disposto che le dichiarazioni contra se declaratio non possono valere come confessione, cio il legislatore del 1940 per un verso ha dato al giudice un amplissimo potere per interrogare liberamente le parti, ma ha svuotato questo potere del suo valore probatorio perch quello che dice la parte nel corso del interrogatorio non una confessione, per cui non pu usarlo contro la parte. Calamandrei si rese conto che questo istituto poteva trasformarsi in un mezzo inquisitorio e non potendo impedire lintroduzione questa norma, cerc di limitare i danni introducendo lart. 116 per il quale le dichiarazioni contra se rese in sede di interrogatorio libero possono valere solo come argomento di prova per chiarire i fatti e fornire al giudice gli elementi sussidiari di convincimento, ma non per fornire vere e proprie prove. Ma le cose sono andate in modo diverso, perch la giurisprudenza ha sconfessato questo disegno del legislatore, perch afferma in modo costante che se una parte in sede di interrogatorio libero rende una dichiarazione contra se, emette una dichiarazione sfavorevole e favorevole all'altra parte, la giurisprudenza dice che quella dichiarazione sufficiente a fondare il convincimento del giudice per decidere la lite e anche se non ha valore di una prova legale (non una confessione), il giudice pu ritenerla sufficiente a decidere la lite, per cui sostanzialmente ha lo stesso valore di una vera e propria prova. Quindi mentre la dichiarazione pro se resa in sede di interrogatorio libero un semplice argomento di prova, un elemento sussidiario di convincimento, la dichiarazione contra se oggi pu ritorcersi contro la parte che l'ha resa, perch il giudice pu decidere la lite in base a quella dichiarazione92. L'art. 185 prevede che l'interrogatorio libero possa essere disposto non solo su ordine del giudice, ma anche su richiesta congiunta delle parti: una novit introdotta dalla legge 80 e 263 del 2005. Questa norma ha sostituito la precedente previsione del 1990 che, sulla scia del tentativo obbligatorio di conciliazione del processo del lavoro (art. 410 c.p.c.), aveva stabilito l'obbligatoriet dell'interrogatorio libero all'inizio di tutte le cause civili. Il legislatore del 90 aveva creato un collegamento tra l'interrogatorio libero e il tentativo di conciliazione, che resta la principale funzione oggi dell'interrogatorio libero dove il giudice convoca le parti per conoscere le rispettive posizioni e se ci sono margini per conciliare le parti. Questo interrogatorio libero obbligatorio all'inizio di qualsiasi causa civile si rivelato una scelta non felice del legislatore, perch spesso inutile perch, sebbene obbligatorio, il giudice ometteva di interrogare le parti ritenendolo inutile oppure le parti stesse non comparivano in udienza, ponendo cos il giudice nell'impossibilit di espletare l'interpello, tanto pi che l'omissione dell'interrogatorio libero, non essendo sanzionata da nullit non comportava conseguenze sulla validit del processo e della sentenza, per cui questa obbligatoriet stata di fatto disattesa. Nel 2005 il legislatore si reso conto dell'inutilit di questa previsione ed ha soppresso l'obbligatoriet lasciando l'interrogatorio libero solo su richiesta congiunta di parte, anche se assai difficile che tutte le parti che sono contrapposte trovano un accordo per andare davanti al giudice e sottoporsi all'interrogatorio libero.

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Questo istituto pone dei dubbi di legittimit costituzionale, sopratutto in relazione al diritto di difesa, alla garanzia del giusto processo regolato dalla legge, perch questa non regola n i presupposti, perch il giudice pu interrogare liberamente le parti, e neppure i limiti alle domande, come invece accade nel processo penale, dove l'interrogatorio delle parti private molto pi garantistico e dove il giudice non pu formulare domande che tendano a suggerire risposte, per cui queste regole andrebbero previste anche per l'interrogatorio libero. 166

Per la Reali una norma che ha in se gi il germe del suo fallimento, perch dare a ciascuna parte la possibilit di chiedere l'interrogatorio libero diverso dal presupporre che tutte le parti lo chiedano in comune accordo, in quanto le possibilit pratiche di applicazione in questa seconda ipotesi diminuiscono di molto. Sta di fatto che l'art. 185 prevede linterrogatorio libero su richiesta congiunta per il quale il giudice fissa la comparizione delle parti per interrogarle liberamente e provocarne la conciliazione. Quindi le parti possono chiedere congiuntamente l'interrogatorio libero all'inizio di causa o in corso di causa, e se c' questa richiesta il giudice interroga. Quindi sempre discrezionale questo interrogatorio, salvo il caso in cui non ci sia una richiesta congiunta delle parti e in tal caso il giudice deve provvedere. In sede di interrogatorio libero, ex art. 185, le parti possono anche farsi sostituire da un procuratore generale o speciale che sia a conoscenza dei fatti di causa ed una previsione fu introdotta nel 1990 quando l'interrogatorio libero era obbligatorio, per cui poteva essere difficoltoso per la parte comparire alla causa (soprattutto se doveva comparire in pi cause contemporaneamente). Tale procuratore generale o speciale deve essere a conoscenza dei fatti di causa ed essere munito di procura conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata, perch deve anche contenere il potere di conciliare o transigere la controversia e dal 2005 previsto che la scrittura privata con cui conferita questa facolt sia autenticata dallo stesso difensore della parte. Se per il procuratore si presenta in sostituzione della parte, ma non in grado di rispondere alle domande del giudice, cio afferma di non conoscere i fatti senza giustificato motivo, la mancata conoscenza valutata come argomento di prova ai sensi dell'art. 116 secondo comma: il giudice pu tener conto come argomento sussidiario di convincimento. Lo stesso discorso vale nel caso in cui la parte non presenzi all'interrogatorio libero senza giustificato motivo, n si faccia sostituire n compaia personalmente e anche se dal 2005 questo comportamento della parte non pi sanzionato attraverso il rinvio all'art 116 secondo comma, la stessa norma prevede che il contegno della parte valutata come prova: il giudice pu desumere argomento di prova dal contegno della parte tra cui rientra la mancata comparizione ingiustificata a rendere linterrogatorio libero. L'interrogatorio libero chiamato anche interrogatorio non formale (artt. 117 e 185), in contrapposizione all'interrogatorio formale finalizzato alla confessione della parte (art. 230). L'interrogatorio libero, ex art. 117, disposto d'ufficio, mentre l'interrogatorio formale disposto dal giudice su richiesta della parte e quindi rientra nellart. 115 sulla disponibilit delle prove, perch soltanto la parte pu chiedere al giudice di interrogare formalmente il proprio avversario, sicch l'interrogatorio formale presuppone l'iniziativa della parte, almeno nel processo ordinario di cognizione. Linterrogatorio formale circondato dalle pi ampie garanzie per la parte, proprio perch diretto a provocare una confessione con efficacia di piena prova, infatti l'art. 230 (Modo dell'interrogatorio): L'interrogatorio deve essere dedotto per articoli separati e specifici. Quindi nel chiedere l'interrogatorio dell'avversario, la parte dovr indicare in articoli separati e specifici i fatti su cui l'altra parte dovr essere interrogata, perch Non possono farsi domande su fatti diversi da quelli formulati nei capitoli, a eccezione delle domande su cui le parti concordano e che il giudice ritiene utili; ma il giudice pu sempre chiedere i chiarimenti opportuni sulle risposte date. Qui siamo in una situazione opposta all'interrogatorio libero, perch nell'interrogatorio formale la parte conosce esattamente le domande che il giudice le formuler. Paradossalmente questo rigore che caratterizza l'interrogatorio, finisce per vanificare la funzione probatoria di provocare la confessione, perch conoscendo in anticipo de domande che saranno formulate la parte non pu essere colta di sorpresa, quindi nella stragrande maggioranza dei casi la parte finir per negare i fatti sfavorevoli e rendere solo dichiarazioni pro se.

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Pertanto, l'interrogatorio formale dovrebbe servire a provocare la confessione in concreto quasi mai fornisce al giudice una dichiarazione confessoria della parte93, quindi viene utilizzato dalla parte solo per prendere tempo e soprattutto per definire i confini delle contestazioni e pertanto spesso viene ammesso prima degli altri mezzi di prova. La parte deve rispondere allinterrogatorio formale personalmente, quindi non pu farsi sostituire da un procuratore speciale come nell'interrogatorio libero, non pu nemmeno servirsi di scritti preparati, salvo che il giudice non lo autorizzi ad avvalersi di note o appunti se deve fare riferimento a nomi o numeri o particolari circostanze lo consigliano (art. 231 c.p.c.). La chiamata allinterrogatorio formale va comunicato anche alla parte contumace e l'art. 232 (mancata risposta) c.p.c. stabilisce: Se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio (da intendere come giudice della decisione), valutato ogni altro elemento di prova, pu ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio. Il giudice istruttore, che riconosce giustificata la mancata presentazione della parte per rispondere all'interrogatorio, dispone per l'assunzione di esso anche fuori della sede giudiziaria. Si tratta di vedere se la mancata comparizione della parte giustificata oppure no, perch nel primo caso il giudice non pu trarre alcuna conseguenza sfavorevole per la parte da questa situazione, al massimo pu fissare una nuova udienza d'interrogatorio anche fuori la sede giudiziaria. Viceversa se l'assenza ingiustificata e ancor peggio se la parte non risponde alle domande, il giudice, valutato ogni altro elemento di prova, pu ritenere come ammessi i fatti dedotti cio si ha l'effetto dell'ammissione tacita. Se questo linterrogato non si presenta, questo comportamento equivale ad una tacita ammissione di quei fatti valutato ogni altro elemento di prova. Ma qui sorgono dei problemi perch, secondo la giurisprudenza, questo inciso vuol dire che, da sola, la mancata comparizione, non sufficiente a fondare il convincimento del giudice, se non ci sono altri elementi prova che confermano questo comportamento. La giurisprudenza qui, sebbene in altre circostanze ha detto che anche un solo argomento di prova, purch qualificato, sufficiente a fondare il convincimento del giudice, in questo caso, dove invece forse ci sono tutti i presupposti e le garanzie, afferma il contrario; per cui la tesi da preferire che questa mancata risposta possa, anche da sola, valere come ammissione tacita, salva la possibilit per il giudice di valutare anche eventuali altre prove94. Il giuramento della parte Altra prova legale il giuramento della parte regolato dallart. 2736 c.c. ed anche una dichiarazione di scienza della parte, cio una dichiarazione sulla verit dei fatti.
Gi dal vecchio codice era stato chiesto al legislatore di abrogare questo istituto, come era accaduto in Francia da dove abbiamo importato l'interrogatorio formale, ma nel 42, siccome non serviva a nulla, stato soppresso e sostituito con la comparizione personale delle parti disciplinata in modo dettagliato e non come il nostro 117. Invece il legislatore italiano del 40 ha previsto l'interrogatorio libero che non serve come mezzo di prova, ma ha conservato l'interrogatorio formale che tutti volevano sopprimere. Cos oggi abbiamo due istituti: uno pericoloso (linterrogatorio libero) e l'altro che serve a ben poco (quello formale). Invece bisognava trovare una via intermedia: n la libert del 117, n il formalismo dell'interrogatorio. 94 Per la Reali, linterpretazione restrittiva della giurisprudenza dell'art. 232 non ha ragion d'essere, perch quell'inciso stato introdotto per escludere, come accadeva col codice del 1865, che la mancata comparizione fosse considerata una confessione tacita, mentre oggi il nostro ordinamento non prevede pi la confessione tacita, per col vecchio codice c'era chi riteneva che la mancata risposta all'interrogatorio formale fosse una confessione tacita. Per evitare questo il legislatore ha detto che il giudice deve tenere conto anche delle altre prove raccolte, ma non ha detto che se non ci sono altre prove questa mancata comparizione non ha valore probatorio, ma un semplice argomento di prova, come oggi dice la giurisprudenza. Anche perch se mancata risposta vale come argomento di prova non avrebbe senso lart. 232, essendoci gi l'art. 116 secondo comma, che dice che il giudice pu desumere argomento di prova dal contegno processuale delle parti e quindi anche dalla mancata comparizione dall'interrogatorio, per cui non ha senso aver previsto questa confessione tacita. Viceversa lammissione, ex art. 232, ha valore di vera e propria prova, perch qui la parte non solo sa i fatti su cui sar interrogata, ma per di pi non si presenta a rendere queste dichiarazioni; evidentemente che si pu presumere che non abbia il coraggio di negare i fatti sfavorevoli, per cui si pu ritenere provato il fatto su cui la parte non ha il coraggio nemmeno di presentarsi davanti al giudice per negare la verit. 168
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Il contenuto di questa dichiarazione diametralmente opposto alla confessione, perch il giuramento una dichiarazione sulla verit di fatti favorevoli al dichiarante, cio il giuramento consiste proprio in una dichiarazione sulla verit di un fatto a s favorevole. Ciononostante questa dichiarazione pro se ha valore di prova legale, anzi il giuramento quella che ha l'efficacia pi forte tra tutte le prove legali. Per spiegare perch una dichiarazione pro se, che normalmente non ha alcun valore probatorio, se resa nella forma solenne del giuramento, acquista efficacia di piena prova a favore del giurante, si spiega guardando le origini di questo istituto e in particolare al carattere sacro che il giuramento aveva nellantichit. Si giurava davanti a Dio e chi giurava il falso era colpito, oltre alla disapprovazione a morale, da una sanzione religiosa e questo spiega la sacralit del giuramento, che per venuta meno con lentrata in vigore della Costituzione e lintroduzione del principio supremo della laicit dello Stato. Infatti la Corte costituzionale ha statuito che il giuramento non deve contenere alcun riferimento alla religione o a Dio, per cui stata ritenuta costituzionalmente illegittima la disposizione originale del codice nella parte in cui la formula prevedeva il giuramento davanti a Dio. Sicch venuto meno qualsiasi riferimento alla religione, per cui l'unica giustificazione all'efficacia probatoria piena di questa prova, sta nella sanzione penale a cui va incontro chi giura il falso: lo spergiuro penalmente sanzionato dall'art. 371 c.p.95 che costituisce il deterrente al giuramento falso. Molti per, ritengono che sia troppo poco questa responsabilit per giustificare un efficacia probatoria cos forte ed infatti si discute sull'opportunit di sopprimere questo istituto che pare anacronistico o quantomeno di prevedere una dichiarazione giurata subordinata al prudente apprezzamento del giudice, cio si vuole degradare il giuramento da prova legale a prova libera. Non sono molti i casi in cui la parte chiede al proprio avversario di giurare sulla verit perch, nel momento in cui una parte chiede all'avversario di giurare su un fatto a lui favorevole, si rimette nelle mani dell'avversario, il quale se giura in proprio favore, vince la causa. Allora diventa unultima possibilit (extrema ratio) della parte, quando non in grado di fornire la prova e pensando di perdere la causa, si rimette alla lealt della controparte chiedendo al giudice di deferire il giuramento al proprio avversario. Un altra ipotesi si ha quando una parte ha in mano una documentazione che non vuole produrre in giudizio, per esempio per ragioni fiscali, e allora deferisce il giuramento all'avversario, il quale sa che nell'ipotesi in cui giurasse il falso, potrebbe andare incontro alla sanzione penale, perch la parte con quel documento potrebbe far valere la sua responsabilit, ma al di fuori di queste ipotesi raro che venga deferito questo giuramento. Il giuramento ha per oggetto i fatti e pu essere di due specie: decisorio e suppletorio. Mentre il giuramento decisorio viene deferito su iniziativa di parte, quello suppletorio cambia l'iniziativa essendo disposto dal giudice d'ufficio quando ricorre il presupposto della semiplena probatio (prova semi piena). Caratterizza listituto del giuramento la decisivit, perch verte su fatti che non sono semplicemente rilevanti, come avviene per gli altri mezzi di prova, ma sono decisivi, talch, una volta prestato giuramento, il giudice non ha che da constatare che la parte ha giurato e quindi raccogliere o rigettare la domanda e il processo finisce, proprio per la decisivit del fatto con cui viene deferito questo istituto. Tenuto conto di questa caratteristica il primo comma dell'art. 2739 c.c. fissa 4 limiti oggettivi al giuramento per i quali non ammissibile provare talune categorie di fatti:

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Art. 371 - Falso giuramento della parte - Chiunque, come parte in giudizio civile, giura il falso punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Nel caso di giuramento deferito di ufficio, il colpevole non punibile, se ritratta il falso prima che sulla domanda giudiziale sia pronunciata sentenza definitiva, anche se non irrevocabile. La condanna importa l`interdizione dai pubblici uffici. 169

1. Il giuramento non pu essere deferito o riferito per la decisione di cause relativi a diritti di cui le parti non possono disporre, quindi oggetto del giuramento possono essere soltanto fatti relativi a diritti disponibili altrimenti il giuramento inammissibile. 2. Non possono essere oggetto di giuramento i fatti illeciti (art. 2043 c.c.). Il legislatore ha voluto evitare che il giurante si venisse a trovare scomoda, tra giurare il falso e ammettere di aver commesso un illecito civile. 3. Per provare la validit di un contratto quando richiesta la forma scritta ex art. 1350 c.c. (ad substantiam) perch sarebbe comunque nullo per difetto di forma. 4. Per negare un fatto che da un atto pubblico risulti avvenuto alla presenza del pubblico ufficiale che ha formato l'atto stesso. Il giuramento inammissibile perch l'unico modo per contestare l'autenticit di quanto risulta da un atto pubblico la querela di falso. Il giuramento non pu essere deferito che sopra un fatto proprio della parte a cui si deferisce o sulla conoscenza che essa ha di un fatto altrui e non pu essere riferito qualora il fatto che ne l'oggetto non sia comune a entrambe le parti (art. 2739 c.c. secondo comma). Cio il giuramento di distingue anche tra de veritate e de scentia: fatti propri della parte a cui viene deferito, cio pu essere chiesto alla parte di giurare su fatti propri, il c.d. giuramento de veritate (giura sulla verit del fatto); quando viene chiesto di giurare sulla conoscenza che la parte ha di un determinato fatto, sotto il profilo dell'oggetto, il c.d. giuramento pu essere de scentia, Vi anche un limite soggettivo, in quanto il giuramento pu essere deferito soltanto da chi abbia la capacit di disporre del diritto. Il giuramento ha sempre valore di piena prova a favore di colui che lo rende, al contrario della confessione, ed vincolante per il giudice il quale il quale deve considerare vero il fatto giurato e decidere di conseguenza ed unefficacia talmente forte che non viene meno neppure nell'ipotesi in cui venga accertata in sede civile o penale la falsit del giuramento. Paradossalmente bench sia accertato che la parte ha giurato il falso, ex art. 2738 c.c. (efficacia) non pi possibile mettere in discussione la sentenza che ha pronunciato sulla base del giuramento falso, perch questo un mezzo di prova sottratto all'impugnazione per revocazione. Quando si giudicato in base ad una prova falsa, il legislatore d sempre alla parte che stata pregiudicata la possibilit di impugnare la sentenza, ancorch passata in giudicato, attraverso la revocazione (l'annullamento), cio limpugnazione straordinaria della sentenza che ha deciso sulla base di una prova poi accertata falsa, ma questa regola non pu essere opposta se si tratta di giuramento, perch anche se ne viene cio accertata la falsit la sentenza resta ferma. Chi viene danneggiato pu tuttavia domandare il risarcimento dei danni nel caso di condanna penale per falso giuramento. Se la condanna penale non pu essere pronunziata perch il reato estinto, il giudice civile pu conoscere del reato al solo fine del risarcimento (secondo comma dellart. 2738). Quindi non lannullamento della sentenza, ma solo tutela risarcitoria. Il litisconsorzio necessario l'unica ipotesi in cui il giuramento prestato da alcuni soltanto dei litisconsorti liberamente apprezzato dal giudice, questo perch non possibile vincolare anche le parti che non hanno giurato come del resto avviene per la confessione. In relazione al giuramento decisorio (art. 2736 c.c.) quello che una parte deferisce all'altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa e per quanto riguarda le modalit di questo deferimento l'art. 233 c.p.c. (deferimento del giuramento decisorio): Il giuramento decisorio pu essere deferito in qualunque stato della causa davanti al giudice istruttore, con dichiarazione fatta all'udienza dalla parte o dal procuratore munito di mandato speciale o con atto sottoscritto dalla parte. Esso deve essere formulato in articoli separati, in modo chiaro e specifico. La parte pu chiedere di deferire il giuramento al proprio avversario in qualunque stato della causa ed l'unico mezzo di prova non assoggettato alle preclusioni istruttorie, infatti pu essere chiesto in qualunque momento del giudizio di primo grado, e in appello lo prevede espressamente lart. 345 c.p.c. ed un eccezione perch di regola lappello chiuso alle nuove prove, mentre in Cassazione non pu essere deferito solo perch il giudice di legittimit, ma pu essere deferito nel giudizio di
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rinvio che segue alla cassazione della sentenza. Tutte deroghe motivate dalla decisivit di questo mezzo di prova che risolve e definisce il giudizio. Il deferimento pu avvenire: con una dichiarazione verbale fatta all'udienza dalla parte personalmente, quindi rientra fra gli atti riservati alla parte (non rientra fra i poteri del difensore), con una procuratore munito di un mandato speciale (non sufficiente la procura alle liti), con un atto sottoscritto dalla parte. Il deferimento viene formulato su fatti e articoli specifici, per permettere al giudice di valutare l'ammissibilit del giuramento e anche la decisivit dei fatti su cui viene chiesta prova. Una volta che stato deferito il giuramento, la parte a cui viene chiesto di giurare (denominata delato) pu invertire la sfida, cio girare la delazione e chiedere al deferente di giurare la verit del fatto questa volta a lui favorevole (a lui deferente), cio pu riferirlo all'avversario e infatti rubricato riferimento lart. 234 c.p.c. che regola il meccanismo dell'inversione della delazione: Finch non abbia dichiarato di essere pronta a giurare, la parte, alla quale il giuramento decisorio stato deferito, pu riferirlo all'avversario nei limiti fissati dal codice civile. Cio dall'art. 2739 c.c. che stabilisce che il giuramento pu essere riferito all'altra parte qualora versi su un fatto che sia comune ad entrambe. I presupposti del riferimento ex art. 234 sono: 1. la parte a cui stato deferito il giuramento non si sia dichiarata pronta a giurare; 2. i fatti oggetto del giuramento devono essere comuni ad entrambe le parti, cio l'altra parte sia a conoscenza di questi fatti e sia posta nella condizione di giurare. Una volta che il giuramento stato deferito o riferito pu essere revocato fino a che l'avversario non si sia dichiarato pronto a prestarlo (art. 235 c.p.c.), salvo che il giudice abbia modificato la formula del giuramento. L'art. 236 c.p.c. (caso di revocabilit) d al giudice la facolt di modificare la formula proposta dalle parti e se il giudice ha modificato la formula, la parte che aveva chiesto il giuramento pu revocarlo. La formula del giuramento (art. 238 c.p.c.) estremamente importante, perch deve riprodurre la tesi difensiva ( favorevole al giurante) della parte, deve essere formulata in modo chiaro e la parte a cui viene deferito, il delato, deve limitarsi a ripetere quella formula che dichiara il fatto a se favorevole; in questo modo il giuramento si intende prestato e produce l'efficacia di piena prova a suo vantaggio. Non possibile apportare alcuna modifica alla formula del giuramento e l'art. 238 (prestazione) dispone: Il giuramento decisorio prestato personalmente dalla parte ed ricevuto dal giudice istruttore. Questi ammonisce il giurante sull'importanza [religiosa e] morale dell'atto e sulle conseguenze penali delle dichiarazioni false, e quindi lo invita a giurare. Il giurante, in piedi, pronuncia a chiara voce le parole: "consapevole della responsabilit che col giuramento assumo [davanti a Dio e agli uomini]96, giuro...", e continua ripetendo le parole della formula su cui giura. Quindi oggi il giudice si limita ad ammonire il giurante anche sulle conseguenze morali e penali delle dichiarazioni false e lo invita a giurare. Il giurante non pu fare aggiunte alla formula su cui ha chiesto di giurare e se fa delle modifiche o aggiunte a questa formula, che non siano ne chiarimenti o precisazioni, vengono considerate equivalenti alla mancata prestazione del giuramento. La mancata prestazione del giuramento produce conseguenze altrettanto gravi, al riguardo lart. 239 c.p.c. (mancata prestazione) La parte alla quale il giuramento decisorio deferito, se non si presenta senza giustificato motivo all'udienza all'uopo fissata, o, comparendo, rifiuta di prestarlo o non lo riferisce all'avversario, soccombe rispetto alla domanda o al punto di fatto relativamente al
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La Corte costituzionale con sentenza 8 ottobre 1996, n. 334 ha dichiarato l'illegittimit costituzionale del primo comma limitatamente alle parole "religiosa e" e del secondo comma limitatamente alle parole "davanti a Dio e agli uomini". 171

quale il giuramento stato ammesso; e del pari soccombe la parte avversaria, se rifiuta di prestare il giuramento che le riferito. Il giudice istruttore, se ritiene giustificata la mancata comparizione della parte che deve prestare il giuramento, provvede a norma dell'articolo 232 secondo comma. Quindi se la parte presta il giuramento vince la causa; se invece la parte a cui deferito il giuramento non si presenta a prestare il giuramento, oppure si presenta e non presta il giuramento e neppure lo riferisce all'avversario lui che perde la causa, il deferente vince e il delato perde. Quindi la mancata prestazione equivale a soccombenza ed per questo che l'ordinanza che ammette il giuramento deve essere notificata personalmente al contumace, in quanto il mancato intervento gli fa perdere la causa. Sulla mancata prestazione la giurisprudenza formula una distinzione tra giuramento de veritate e de scentia: nel primo caso non sorgono problemi, invece se si tratta di un giuramento de scentia la giurisprudenza si posta il problema di stabilire quale conseguenza determini e che valore ha una dichiarazione da parte del giurante di non conoscere i fatti su cui il giuramento stato deferito. Per la Cassazione se si tratta di fatti propri, la dichiarazione di non conoscere equivale a mancata prestazione del giuramento e quindi determina soccombenza; viceversa se il giuramento de scentia stato deferito sulla conoscenza che il delato ha di determinati fatti e il delato dichiara di non conoscere i fatti, a soccombere il deferente che ha sbagliato a deferire un giuramento su fatti che non sono conosciuti dal delato. Qui sorgono perplessit perch assurdo che non conoscere il fatto determini la soccombenza del deferente, al massimo dovrebbe portare a revocare il provvedimento con cui il giudice ha ammesso il giuramento, perch i fatti non sono conosciuti, ma non certo una conseguenza cos grave come quella della soccombenza. In relazione al giuramento suppletorio si differenzia perch l'iniziativa spetta al giudice, in quanto rientra tra quei mezzi di prova che, in deroga al principio di disponibilit, possono essere disposti dal giudice anche d'ufficio. suppletorio il giuramento che deferito d'ufficio dal giudice a una delle parti, al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova, ovvero quello che deferito al fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non si pu accertarlo altrimenti (art. 2736 c.c.) Il giuramento suppletorio un giuramento che il giudice deferisce d'ufficio quando ricorre questo presupposto della semiplena probatio, cio quando la domanda e le eccezioni non sono pienamente provate, ma neppure del tutto sfornite di prova. Una sottospecie del giuramento suppletorio (art. 240 c.p.c.) quello estimatorio (art. 241 c.p.c.) che viene deferito dal giudice quando certa l'esistenza del diritto, ma non si pu stabilire il valore della cosa domandata e allora il giudice chiede alla parte di indicare il valore della cosa, non essendo tale valore altrimenti accettabile. Se la causa riservata al collegio il giuramento suppletorio non pu essere deferito dal giudice istruttore, ma al collegio (art. 240 c.p.c.) e non pu essere riferito all'avversario, mentre il giuramento decisorio, quello deferito da una parte all'altra pu essere riferito all'avversario, il giuramento suppletorio non riferibile (art. 242 c.p.c.), per il resto trovano applicazione le norme sul giuramento decisorio (art. 243 c.p.c.). La caratteristica del giuramento suppletorio nella possibilit per il giudice di scegliere tra attore e convenuto a chi deferire il giuramento, fermo restando i limiti oggettivi di ammissibilit che valgono anche per il giuramento suppletorio, l'efficacia vincolante di piena prova prodotta dal giuramento suppletorio. Il giuramento d'ufficio, suppletorio, pu creare qualche dubbio nella misura in cui il giudice a scegliere tra l'attore e il convenuto quale parte debba prestare il giuramento, perch questo potere del giudice pu entrare in forte conflitto con un principio basilare in materia probatoria, quello dell'onere della prova, ex art. 2697, per cui il fatto rimasto incerto, che la parte non abbia sufficientemente provato deve essere considerato dal giudice inesistente, quindi l'attore che non fornisca una prova piena del fatto costitutivo, perde la causa.
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Supponiamo che l'attore, avendo l'onere della prova, non abbia fornito la prova piena dei fatti, ma solo una prova semi piena comunque insufficiente a fondare la decisione; questo il presupposto che consente al giudice di deferire d'ufficio il giuramento, per una cosa se il giudice deferisce il giuramento al convenuto, che in questa situazione comunque avrebbe vinto la causa perch l'attore non riuscito a provare i fatti; altra se il giudice va a deferire il giuramento suppletorio all'attore, che in base all'art. 2697 avrebbe perso la causa non essendo riuscito a provare i fatti costitutivi e se il giudice deferisce il giuramento all'attore o alla parte che aveva l'onere della prova, consente a quella parte di vincere, perch quella parte quasi sicuramente giurer a proprio favore, mentre senza l'intervento del giudice avrebbe perso ed ecco perch ci sono dubbi forti di legittimit costituzionale su quest'istituto. Nel vecchio codice del 1865 il giudice poteva deferire il giuramento d'ufficio, ma deve essere un giuramento purgativo che deve deferire alla parte non onerata dalla prova, perch pu aver senso che di fronte all'incertezza che residua al termine della raccolta di mezzi di prova, se lattore non riuscito a provare i fatti, il giudice piuttosto che applicare il principio dell'onere della prova che una regola formale, si rivolge alla parte che comunque avrebbe vinto la causa e, appellandosi alla sua lealt, gli chiede di giurare che il fatto vero: ma questo diverso dal deferire quel giuramento alla parte che senza l'intervento del giudice avrebbe perso la causa. Questi dubbi di legittimit costituzionale sono stati portati all'attenzione della Corte costituzionale e della Corte di cassazione che ha sempre ritenuto quei dubbi infondati, ma che per la Reali sono fondatissime. Anche perch, questo presupposto della semiplena probatio in larga misura rimesso ad una valutazione discrezionale del giudice e infatti la Cassazione ha dichiarato che il giudice deve esattamente motivare nel suo provvedimento i presupposti che hanno giustificato l'esercizio del suo potere, al fine di renderlo controllabile ed eventualmente farne valere l'illegittimit o l'ingiustizia in sede di impugnazione. La testimonianza La testimonianza una delle prove pi diffuse nel processo civile, si forma nel processo (quindi una prova costituenda) e consiste in una dichiarazione di scienza orale sulla verit dei fatti che per, diversamente dal giuramento e la confessione, non proviene dalla parte bens da un terzo. Nemo in testis in causa propria dicevano i romani (nessuno pu essere testimone nella propria causa) e questa regola trova conferma nel nostro processo che non ammette la testimonianza della parte, diversamente da altri ordinamenti, sicch la testimonianza quella dichiarazione sulla verit resa da un terzo estraneo alla causa. Questa dichiarazione affidata al ricordo del testimone sicch, sotto questo profilo, pu essere pi o meno affidabile ed evidente che si tratta di una prova che deve essere rimessa al libero apprezzamento del giudice tanto che la testimonianza la prova libera per eccellenza. Solo il giudice pu valutare la credibilit della dichiarazione resa dal testimone e la sua attendibilit, naturalmente utilizzando quelle massime di comune esperienza che poi dovr impiegare per motivare le ragioni per le quali ritiene la dichiarazione attendibile o inattendibile nella valutazione delle prove libere. Una certa sfiducia viene manifestata dal legislatore verso questa prova nella previsione di alcuni limiti allammissibilit della testimonianza; cio per loggetto della testimonianza ed i soggetti che possono rendere la testimonianza, il legislatore prevede limiti che denotano una certa sfiducia a priori sulla possibilit che la dichiarazione resa su determinati fatti o da determinati soggetti possa essere considerata attendibile sotto il profilo della terziet e dellimparzialit. Per l testimonianza sono previsti questi limiti oggettivi e soggettivi di ammissibilit: i limiti oggettivi si riferiscono ai fatti e, di regola, vi sono dei fatti che non possono essere provati attraverso la testimonianza e sono previsti dal codice civile; viceversa i limiti soggettivi riguardano il soggetto che deve rendere la testimonianza e che con riferimento a talune categorie di soggetti il legislatore considera a priori inattendibile e dunque esclude lammissibilit di determinati soggetti come testimoni.
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I limiti oggettivi in realt sono legati ai rapporti tra la prova testimoniale e i contratti a cui il legislatore assimila anche il pagamento e la remissione del debito. Per il legislatore rispetto alla testimonianza maggiormente pi attendibile un atto scritto ed ha previsto un primo limite oggettivo allammissibilit della testimonianza per dimostrare lesistenza e il contenuto di un contratto con riferimento al valore, stabilendo allart. 2721 c.c.: La prova per testimoni dei contratti non ammessa quando il valore delloggetto eccede gli euro 2,58. Questo limite eccessivamente ristretto viene derogato dal secondo comma dellart. 2721 in quanto il giudice pu consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto conto della qualit delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Nel 1940 un contratto del valore di 5000 lire (2,58 ) era importante, ma quella disposizione non stata mai adeguata alla svalutazione monetaria e allora intervenuta uninterpretazione correttiva della Cassazione che ha ritenuto questo limite di valore operante solo per quei contratti di valore molto elevato, perch si d per scontato che siano stipulati in forma scritta. Pertanto la prova testimoniale ammissibile e il giudice potr derogare a questo limite valutando la natura del contratto, la qualit delle parti e ogni altra circostanza idonea a far ritenere che il patto nonostante il suo elevato valore sia stato concluso. Pi significativi sono invece i limiti prescritti dagli art. 2722 e 2723 c.c. di cui il primo rubricato patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento e regola lipotesi che ci sia un documento scritto per il quale una delle parti affermi che ci siano stati dei patti in forma orale che completano o integrano o addirittura ribaltano il contenuto del documento scritto. In linea di principio i patti aggiunti non possono essere provati per testimoni, per il legislatore attenua questo rigore operando una distinzione tra patti orali anteriori o contemporanei al documento scritto e dallaltro posteriori. Infatti lart. 2722 dispone che La prova per testimoni non ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento per i quali si alleghi che la stipulazione stata anteriore o contemporanea. Perch se fossero stati esistenti sarebbero stati inseriti nel documento scritto e quindi esclusa la prova testimoniale. Anche per i patti stipulati dopo la formazione del documento la regola quella che non possano essere provati per testimoni, tuttavia, ex art. 2723 (patti posteriori alla formazione del documento), il giudice pu consentire la prova per testimoni se, avuto riguardo alla qualit delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali (successive). Invece, nelle ipotesi espressamente indicate dal successivo art. 2724 (eccezioni al divieto della prova testimoniale): La prova per testimoni e ammessa in ogni caso: 1) quando vi un principio di prova per iscritto: questo e costituito da qualsiasi scritto, proveniente dalla persona contro la quale diretta la domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fatto allegato; 2) quando il contraente e stato nell'impossibilit morale o materiale di procurarsi una prova scritta; 3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova. Altri limiti oggettivi allammissibilit della testimonianza sono previsti dal primo comma dellart. 2725 (atti per i quali richiesta la prova per iscritto o la forma scritta): Quando, secondo la legge o la volont delle parti, un contratto deve essere provato per iscritto, la prova per testimoni ammessa soltanto nel caso indicato dal n. 3 dell'articolo precedente. In assenza di questa causa giustificativa la prova testimoniale non pu essere ammessa neppure con riferimento a quei contratti per i quali la prova scritta richiesta ad probationem; viceversa questi contratti potranno essere provati attraverso la confessione e il giuramento, per cui questo limite esiste unicamente con riferimento alla testimonianza. Art. 2725 secondo comma: La stessa regola si applica nei casi in cui la forma scritta richiesta sotto pena di nullit (ex art. 1350). Infatti sarebbe del tutto inutile dimostrare lesistenza di un contratto che per vizio di forma comunque nullo.
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Questi sono i limiti oggettivi allammissibilit della testimonianza, mentre i limiti soggettivi li troviamo nel codice di procedura civile che, nel suo disegno originario del 1940, il legislatore escludeva la testimonianza in tre ipotesi, quindi valutava il teste a priori inattendibile. In particolare lart. 246 (incapacit a testimoniare): Non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio. A questo limite il legislatore del 40 aveva aggiunto altri due limiti stabiliti negli art. 247 e 248: lart. 247 prevedeva che non fosse ammissibile la testimonianza del coniuge ancorch separato, dei parenti e affini in linea retta, salvo il caso in cui si trattasse di cause relative a questioni di stato, a separazioni personali, a rapporti di famiglia; lo stesso valeva, ai sensi dellart. 248, per il minore di anni 14 che non pu essere sentito, salvo quando la loro audizione non sia necessaria da particolari circostanze. Su queste norme intervenuta la Corte costituzionale con due sentenze storiche che ne hanno profondamente modificato il contenuto: nel 1974 con la sentenza 248 la Consulta ha dichiarato illegittimo lart. 247 per violazione dellart. 3 Cost. nella misura in cui non si consentiva di sentire come testimoni i parenti, il coniuge e gli affini di una delle parti e quindi per disparit di trattamento; nel 1975 intervenuta la sentenza n. 139 per dichiarare illegittimo lart. 248 che non consentiva di escutere come testi i minori di anni 14. Queste due pronunce della Corte costituzionale comportano che oggi nel processo civile il coniuge, i parenti gli affini e il minore di 14 anni possono essere ascoltati come testimoni, quindi si lasciato al prudente apprezzamento del giudice la valutazione di tali testimonianze, ma facendo cadere questo limite soggettivo di ammissibilit. Ne deriva perci che lunico limite soggettivo in vigore quello rappresentato dallart. 246 per i terzi che non abbiano un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio. I terzi interessati che non possono essere escussi (sentiti) come testi nel processo sono i titolari di un diritto connesso a quello dedotto in giudizio per loggetto e per il titolo dipendente da quello dedotto in giudizio, sono cio quei testi che ai sensi dellart. 105 c.p.c. (intervento volontario) possono legittimamente intervenire volontariamente nel processo. Tale equiparazione stata molto criticata dalla dottrina perch come se ci fosse unassimilazione tra le parti effettive e quelle potenziali, cio si dice che questi testi non sono parti effettive del processo, ma potenzialmente potrebbero diventare parti qualora decidessero di intervenire ai sensi dellart. 105. Proprio perch hanno un interesse che legittima la loro partecipazione al processo, sono ritenuti non attendibili dal legislatore stesso e ne esclusa la testimonianza. Questo determina che i terzi interessati sono trattati peggio delle parti, tant vero che si posta una questione di legittimit perch, quantomeno le parti possono essere sentite in sede di interrogatorio libero ai sensi dellart. 117, viceversa linterrogatorio libero dei terzi interessati previsto unicamente nel processo del lavoro e non nel processo ordinario. Quindi i terzi interessati sono lunica categoria che non possono essere sentiti nel processo, con un trattamento addirittura peggiore rispetto a quello riservato alle parti che il giudice pu convocare personalmente per interrogarli liberamente. stata anche sollevata una questione di incostituzionalit per una disparit di trattamento tra la disciplina del processo del processo del lavoro che ammette l interrogatorio libero dei terzi interessati e quella del processo ordinario che invece non lo ammette, ma la Corte costituzionale ha ritenuto la questione infondata perch il processo del lavoro ha per oggetto situazioni particolari e quindi ben si giustifica una disciplina diversa rispetto al processo ordinario. Oltre allammissibilit (cio i limiti oggettivi e soggettivi) il giudice deve valutare la rilevanza del mezzo di prova e, di regola quindi, la parte (e il pm) che chiede di ammettere una testimonianza ai sensi dellart. 115 (disponibilit delle prove). Lunica deroga a questa regola delliniziativa di parte per prevista dallart. 281 ter (poteri istruttori del giudice) con riferimento alle cause che appartengono al giudice del tribunale monocratico (cio la stragrande maggiorana di cause) ammessa la possibilit che il giudice possa
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disporre dufficio la testimonianza, se le parti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verit97. La prova per testimoni regolata dallart. 244 (modo di deduzione): La prova per testimoni deve essere dedotta mediante indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti, formulati in articoli separati, sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata. Sicch necessario, quando viene articolata la prova testimoniale, indicare le persone dei testimoni e poi indicare in modo specifico i fatti su cui il testimone dovr essere interrogato. Ci anche per consentire al giudice di valutare la rilevanza di questo mezzo di prova, cio di valutare che si tratti di fatti rilevanti per la ricostruzione del giudizio di fatto par la decisione finale. dato al giudice pu, ex art. 245, ridurre le c.d. liste testimoniali sovrabbondanti, perch se una parte chiede che vengano escussi troppi testimoni e lo fa per fini dilatori, il giudice ha il potere di ridurre le liste eliminando i testimoni sovrabbondanti o che non possono essere sentiti per legge. Quindi una volta che il giudice ammette con ordinanza la testimonianza, il passaggio successivo lintimazione del testimone che avviene sempre su iniziativa della parte interessata ad opera dellufficiale giudiziario, il quale intima ai testimoni di comparire nel luogo, nel giorno, nellora fissati indicando il giudice che assume la prova e la causa nella quale devono essere sentiti e se questa intimazione non viene seguita a mani o proprie o mediante servizio postale effettuato in busta chiusa e sigillata (art. 250 c.p.c.). Tra le novit previste nel 2005, con riferimento proprio allintimazione del teste, vi la possibilit, importata dal processo penale, che il testimone venga intimato direttamente dallavvocato della parte. Infatti nel 200598, con una modifica allart. 250, stato previsto che lintimazione non debba, come accadeva prima, necessariamente passare attraverso lufficiale giudiziario, ma, al fine di semplificare il procedimento di intimazione del teste, il difensore pu inviare direttamente copia dellatto con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o a mezzo telefax o posta elettronica. Il difensore che ha spedito l'atto da notificare con lettera raccomandata deposita nella cancelleria del giudice copia dell'atto inviato, attestandone la conformit all'originale, e l'avviso di ricevimento. Una volta che il teste stato intimato deve presentarsi alludienza perch ha il dovere di testimoniare, tant vero che se non si presenta senza giustificato motivo, ex art. 255, il giudice pu intimarne una nuova intimazione, oppure pu disporne laccompagnamento alludienza stessa o in altra successiva; non solo ma pu anche disporre con ordinanza che il testimone che non sia comparso senza giustificato motivo venga condannato ad una pena pecuniaria che va da 100 a 1000. In caso di ulteriore mancata comparizione senza giustificato motivo, il giudice dispone l'accompagnamento del testimone all'udienza stessa o ad altra successiva e lo condanna a una pena pecuniaria non inferiore a 200 euro e non superiore a 1.000 euro (periodo aggiunto allart. 255 dal d.lgs. 69/2009). Una volta che si presenta in udienza, il testimone giura di dire la verit, ex art. 251, (che cosa ben diversa dal giuramento della parte come mezzo di prova) e anche dalla formula di questo giuramento sono stati eliminati tutti i riferimenti alla religione per effetto delle sentenza della Corte costituzionale del 1979 e del 1995. Prima che il testimone giuri, art. 252 (identificazione dei testimoni), il giudice ne accerta lidentit e domanda al testimone se abbia rapporti di parentela, affinit, affiliazione o dipendenza con alcuna delle parti, oppure interesse nella causa e dopodich lo interroga sui fatti che hanno costituito oggetto della deduzione e in relazione ai quali la testimonianza stata ammessa. Ai sensi dellart. 253 (interrogazioni e risposte) Il giudice istruttore interroga il testimone sui fatti intorno ai quali chiamato a deporre. Pu altres rivolgergli, d'ufficio o su istanza di parte, tutte le domande che ritiene utili a chiarire i fatti medesimi. vietato alle parti e al pubblico ministero di interrogare direttamente i testimoni. Alle risposte dei testimoni si applica la disposizione
Questa norma stata importata dal procedimento pretorile, ma non ha molto rilievo pratico perch, se ci sono persone che conoscono i fatti, saranno difensori delle parti a chiedere la prova testimoniale, senza la necessit dellattivit suppletiva del giudice. 98 Con il D.L. 35/2005 con decorrenza 1 marzo 2006. 176
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dell'articolo 231. La cosiddetta cross-examination (o esame incrociato dei difensori) anglosassone nel nostro ordinamento non prevista per cui il giudice a dover interrogare i testimoni99. Il d.lgs. 69/2009 ha introdotto art. 257 bis (testimonianza scritta) che al primo comma dispone: Il giudice, su accordo delle parti, tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza, pu disporre di assumere la deposizione chiedendo al testimone, anche nelle ipotesi di cui allarticolo 203, di fornire, per iscritto e nel termine fissato, le risposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato.100 Il giudice pu mettere a confronto testimoni le cui dichiarazioni siano contraddittorie o presentino delle dissonanze ed un potere che il giudice ha dufficio (art. 254). Se il testimone, presentandosi, rifiuta di giurare o di deporre senza giustificato motivo, o se vi fondato sospetto che egli non abbia detto la verit o sia stato reticente, il giudice istruttore lo denuncia al pubblico ministero, al quale trasmette copia del processo verbale (art. 256). Quindi pu essere sottoposto ad un processo penale. Lispezione Lart. 118 c.p.c. (ordine d'ispezione di persone e di cose) disciplina questa prova che particolare, perch quelle che abbiamo finora preso in considerazione sono tutte prove rappresentative. Il giudice conosce i fatti che si vuole provare attraverso la rappresentazione data dai documenti (atto pubblico o scrittura privata) oppure la deposizione fatta dalla parte o dal testimone attraverso una dichiarazione di scienza. Del resto la prova rappresentativa lunica utilizzabile con riferimento a fatti accaduti nel passato. Contrapposta alla prova rappresentativa lispezione che una prova diretta, intendendo che il fatto oggetto della percezione del giudice coincide con loggetto della prova; cio il fatto che si vuol provare viene percepito direttamente dal giudice e quindi non attraverso la rappresentazione che altri ne fanno, ma direttamente, ad esempio lispezione di un luogo o di una cosa. Il limite dellispezione che pu aversi solo su fatti permanenti o attuali che non si siano svolti nel passato, quindi se il fatto ancora attuale possibile utilizzare questo mezzo di prova che peraltro, in deroga allart. 115 sulla disponibilit delle prove, il giudice pu disporre dufficio in qualunque stato e grado del processo. un potere discrezionale che il giudice per deve motivare, anche perch il legislatore ha circondato questo mezzo di prova di talune cautele stabilendo che lispezione possa essere esposta dal giudice solo se ricorrono determinate condizioni o presupposti. Oggetto dellispezione possono essere cose, ma anche persone (ispezione corporale) che quella pi delicata, perch questo potere del giudice pu entrare in collisione con il diritto alla riservatezza e con tutta una serie di garanzie assicurate alla persona dalla nostra carta costituzionale.
Per una prassi diffusa nel centro sud, spesso per, la testimonianza viene raccolta dai difensori delle parti per guadagnare tempo piuttosto che dal giudice, ma entrambi i difensori devono essere daccordo, vanificando per la logica dellimmediatezza che dovrebbe caratterizzare questo mezzo di prova; cio il giudice dovrebbe valutare il testimone anche attraverso il contatto diretto, per poi nella realt accade di frequente che queste testimonianze vengano raccolte dai difensori e poi riprodotte nel verbale. 100 La restante parte dellart. 257 bis dispone: Il giudice, con il provvedimento di cui al primo comma, dispone che la parte che ha richiesto l'assunzione predisponga il modello di testimonianza in conformit agli articoli ammessi e lo faccia notificare al testimone. Il testimone rende la deposizione compilando il modello di testimonianza in ogni sua parte, con risposta separata a ciascuno dei quesiti, e precisa quali sono quelli cui non in grado di rispondere, indicandone la ragione. Il testimone sottoscrive la deposizione apponendo la propria firma autenticata su ciascuna delle facciate del foglio di testimonianza, che spedisce in busta chiusa con plico raccomandato o consegna alla cancelleria del giudice. Quando il testimone si avvale della facolt d'astensione di cui all'articolo 249, ha l'obbligo di compilare il modello di testimonianza, indicando le complete generalit e i motivi di astensione. Quando il testimone non spedisce o non consegna le risposte scritte nel termine stabilito, il giudice pu condannarlo alla pena pecuniaria di cui all'articolo 255, primo comma. Quando la testimonianza ha ad oggetto documenti di spesa gi depositati dalle parti, essa pu essere resa mediante dichiarazione sottoscritta dal testimone e trasmessa al difensore della parte nel cui interesse la prova stata ammessa, senza il ricorso al modello di cui al secondo comma. Il giudice, esaminate le risposte o le dichiarazioni, pu sempre disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o davanti al giudice delegato. 177
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Altro aspetto da tenere presente che il destinatario di questo ordine di ispezione pu essere tanto una delle parti del processo, quanto un terzo che sia estraneo alla causa. Il primo comma dellart. 118 dispone: Il giudice pu ordinare alle parti e ai terzi di consentire (occorre che le parti acconsentano, anche se poi la mancata ottemperanza della parte e del terzo determina delle conseguenze pregiudizievoli) sulla loro persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiono indispensabili per conoscere i fatti della causa purch ci possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo, e senza costringerli a violare uno dei segreti previsti negli articoli 351 e 352 del codice di procedura penale (segreto dufficio e segreto di stato). Il legislatore limita in un certo qual modo questo potere del giudice stabilendo che lispezione pu essere disposta soltanto se indispensabile per conoscere i fatti, sicch non sufficiente la rilevanza del mezzo di prova, ma quei fatti non devono poter essere provati in altro modo sicch lunico mezzo per provarli lispezione. Il requisito dellindispensabilit valutato in misura diversa a seconda delloggetto dellispezione, perch se oggetto dellispezione una cosa o un luogo lindispensabilit viene valutata con minore rigore, perch generalmente pu non creare grossi problemi lispezione che abbia per oggetto cose. Viceversa il rigore richiesto quando oggetto dellispezione sono le persone, perch quando si tratta di unispezione corporale, questa anche abbastanza invasiva della sfera personale del soggetto, per cui il giudice deve ordinare lispezione solo quando indispensabile. La giurisprudenza esclude che lispezione possa essere utilizzata dal giudice a fini esplorativi, cio per conoscere dei fatti, perch devono essere indicati e individuati a priori i fatti che costituiranno oggetto dellispezione e non possibile che il giudice disponga lispezione senza individuare preventivamente i fatti per vedere se esistono oppure no. Al limite dellindispensabilit come vedete si aggiunge anche quello costituito dal fatto che lispezione non deve arrecare grave danno alla parte o al terzo, soprattutto il terzo che malgrado sia estraneo ai fatti diventa destinatario di questordine del giudice. Ulteriore limite che non deve comportare la violazione di quei segreti per i quali prevista la tutela dal codice di procedura penale. Le modalit dellispezione sono regolate c.p.c. che prevede che il giudice nellordinare lispezione di luoghi, cose mobili, immobili, persone deve fissare lordinanza con cui dispone lispezione il tempo, il luogo e il modo dellispezione. All'ispezione procede personalmente il giudice istruttore, assistito, quando occorre, da un consulente tecnico, anche se l'ispezione deve eseguirsi fuori della circoscrizione del tribunale, tranne che esigenze di servizio gli impediscano di allontanarsi dalla sede. In tal caso delega il giudice istruttore del luogo a norma dell'articolo 203 (art. 259). Quindi se c da stabilire se stata aperta una determinata finestra su un muro, il giudice si reca sul luogo per appurare di persona il fatto oggetto della prova. Quanto allispezione corporale lart. 260 c.p.c. individua ulteriori cautele per garantire il rispetto della persona dando al giudice la facolt di astenersi dal partecipare allispezione e disporre che vi proceda soltanto il consulente tecnico. Se a fronte dellordine del giudice di ispezione, la parte o il terzo, senza giustificato motivo, rifiutano di farsi ispezionare o di fare ispezionare le cose in loro possesso ci sono delle conseguenze tanto per la parte, quanto per il terzo. Per quanto riguarda la parte vi sono conseguenza di ordine probatorio cio, ex art. 118 secondo comma, se la parte rifiuta senza giustificato motivo di eseguire lispezione, il giudice pu desumere da questo comportamento meri argomenti di prova ai sensi dellart. 116 secondo comma, intesi qui come elementi sussidiari di convincimento101.
In molti casi, ad esempio per lesame del dna o gli esami ematologici in una causa relativa alla paternit, che qualcuno fa rientrare nella nozione di ispezione in senso ampio, il rifiuto ingiustificato del presunto padre di sottoporsi a questi esami viene considerato un argomento di prova che pu diventare decisivo per fondare il convincimento del giudice, considerando la mancata ottemperanza al provvedimento del giudice una prova dellesistenza della paternit. Quindi questi argomenti di prova sono sempre nellambito di quellambiguit che li caratterizza e che sono interpretati 178
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Se invece a rifiutare lispezione sia il terzo, non si pone il problema probatorio perch non la parte, il giudice lo condanna a una pena pecuniaria da euro 250 ad euro 1.500, ex art. 118 terzo comma riformato dal d.lgs. 69/2009. Questo forse un fatto molto grave perch ci da un po la misura di un certo atteggiamento autoritario del legislatore, ulteriormente aggravato nel 2009. Infatti pu essere legittimo il rifiuto del terzo ad un ispezione corporale, essendo del tutto estraneo al processo e ai fatti di sottoporsi allispezione. Nonostante ci il legislatore del 40 prevede che se il terzo rifiuti di subire lispezione il giudice lo condanna ad una pena pecuniaria (era fino a 5,00 ma nel 2009 stata portata da 250 a 1.500 ) e il fatto appare molto grave, cio che sia sottoposto ad una sanzione pecuniaria dovuta al rifiuto di sottoporsi a questa ispezione. LE ORDINANZE ANTICIPATORIE DI CONDANNA Questo sono delle ordinanze che il giudice pu emettere nel corso dellistruzione della causa e si tratta di provvedimenti anticipatori, cio servono ad anticipare gli effetti di una sentenza di condanna e sono stati previsti nel processo ordinario di cognizione dalla legge 353 del 1990. Ricorrendo determinati presupposti, attraverso questi provvedimenti si consente al creditore, perch siamo nellambito dellazione di condanna, di avere una tutela pi rapida, senza dover attendere la fine del processo e quindi i tempi necessari per giungere ad una sentenza a cognizione piena ed esauriente. Il nostro processo prevede tre ordinanze anticipatorie di condanna e la caratteristica di questi provvedimenti la sommariet, perch devono essere emessi prima della pronuncia della sentenza e si fondano su una cognizione sommaria. Sono provvedimenti provvisori che possono essere posti nel nulla (quindi revocati o modificati) con la sentenza definitiva, sicch, volendoli inquadrare da un punto di vista sistematico, sono provvedimenti sommari non cautelari con la funzione di consentire che si giunga pi rapidamente e allinterno dello stesso processo, alla formazione di un titolo esecutivo che possa consentire al creditore di ottenere una soddisfazione pi rapida del proprio diritto. Dei tre tipi di ordinanze anticipatorie di condanna la sommariet della cognizione si attaglia perfettamente allordinanza di pagamento di somme non contestate regolata dallart. 186 bis e allordinanza ingiuntiva di cui allart. 186 ter, invece diversa lordinanza postistruttoria di cui allart. 186 quater; inoltre mentre le prime due sono state previste dal legislatore del 1990, lordinanza post-istruttoria stata introdotta dalla riforma del 1995. Sulla disciplina di queste tre ordinanze ha anche inciso il legislatore del 2005 con le leggi 80 e 273 in modo davvero marginale per quanto riguarda lart. 186 bis e ter, cio lordinanza di pagamento di somme non contestate e ordinanza ingiuntiva, e un po pi significativo invece per quanto riguarda lordinanza post-istruttoria dellart. 186 quater. Lordinanza di pagamento di somme non contestate Lart. 186 bis, che disciplina questa ordinanza, ha portato nel processo ordinario un provvedimento che era gi previsto dal 1973 nel processo del lavoro e infatti il primo comma dellart. 423 c.p.c. prevede che il giudice, su istanza di parte, in ogni stato del giudizio, dispone con ordinanza il pagamento di somme non contestate dalle parti costituite. Confrontando il primo comma dellart. 423 con lart. 186 bis si nota che nel 1990 il legislatore ha dettato una disciplina pi articolata e dettagliata di questo provvedimento di quella dettata nel 1973. Probabilmente lesperienza dellart. 423 servita al legislatore del 1990 che con lart. 186 bis ha dato una risposta normativa ad alcune questioni interpretative ed applicative che la scarna disciplina dellart. 423 primo comma aveva sollevato.

dal giudice come ritiene a seconda dellefficacia persuasiva che questi argomenti possono fornirgli. Qualcuno inquadra questi tipi di esami nellispezione, anche se pi correttamente dovrebbero essere prove atipiche (cio non catalogate o non previste dal codice), per di nuova emersione che dovrebbero essere argomenti di prova, ma che talvolta possono rivelarsi anche decisivi. 179

Il giudice non pu disporre dufficio un provvedimento di condanna al pagamento di somme non contestate, ma devono essere chiesti dalla parte interessata e pu essere formulata fino alla precisazione delle conclusioni, anche perch dopo non ci sarebbe poi molto da anticipare. Pu chiedere questo provvedimento chi abbia proposto una domanda di condanna, che pu essere lattore o il convenuto in via riconvenzionale, condanna per che deve avere un oggetto ben definito perch si deve trattare di una condanna al pagamento di somme di denaro e non crediti che hanno un oggetto diverso (consegna di cose, rilascio di beni immobili, obblighi di fare e di non fare). Il presupposto di questa ordinanza che si deve trattare del pagamento di somme non contestate dalle parti costituite e questo altro limite: lordinanza pu essere pronunciata soltanto nei confronti della parte costituita che non abbia contestato le somme. Non pu dunque essere pronunciata nei confronti del contumace (la parte non costituita) e questa una risposta al problema che era sorto nel processo del lavoro, perch in mancanza di una disposizione esplicita ci si era chiesti se fosse possibile emettere questo provvedimento nei confronti del contumace. Nel 1990 il legislatore, seguendo la soluzione accolta dalla giurisprudenza dominante nel processo del lavoro, ha previsto che questa ordinanza pu essere pronunciata solo se la non contestazione proviene dalla parte costituita, riaffermando in questo modo il principio per il quale la contumacia non vale come ammissione tacita o non contestazione dei fatti, ma un comportamento neutro al quale il legislatore non ricollega conseguenze sfavorevoli. Secondo la tesi che condivisa da larga parte della dottrina e che appare preferibile, la non contestazione ha per oggetto il diritto o la pretesa, sostanzialmente una sorta di riconoscimento della domanda che non pu che essere parziale, perch se la parte costituita riconoscesse interamente la pretesa avversaria, non ci sarebbe pi ragione di continuare il processo e il giudice dovrebbe riservarsi e portare la causa in decisione. Il riconoscimento parziale della pretesa avversa non obbliga il giudice ad accogliere automaticamente listanza, perch resta affidata alla valutazione del giudice a far derivare da questo riconoscimento gli effetti che la parte istante ha chiesto. Secondo unaltra tesi dottrinale loggetto della non contestazione non sarebbe il diritto, bens i fatti costitutivi del diritto e in ogni caso si deve trattare di una non contestazione parziale. Se lattore agisce in giudizio chiedendo al convenuto il pagamento della somma di 1000 e il convenuto si costituisce affermando di essere debitore, ma per la somma di 300, per 300 si forma la non contestazione. Lattore potrebbe, sulla base di questo presupposto, cio della non contestazione parziale chiedere al giudice intanto di condannare il debitore a pagare le 300 che egli stesso ha riconosciuto come dovute e lo pu fare subito anticipando la pronuncia della sentenza. Resta essenziale che la non contestazione sia parziale, altrimenti se fosse totale cesserebbe la materia del contendere e il processo entrerebbe nella fase decisoria. Per alcuni il semplice silenzio su determinati fatti o anche una contestazione generica deve essere intesa come non contestazione, quindi danno una nozione molto ampia. Per la Reali non sembra questa la tesi da preferire, perch anche in ragione delle conseguenze che questo comportamento determina la tesi pi restrittiva quella che va condivisa; cio la non contestazione deve consistere in un comportamento certamente oggettivo e non equivoco ad opera della parte costituita e quindi non ci devono essere margini di discrezionalit da parte del giudice, ma deve essere un fatto oggettivo affinch possa portare alle conseguenza previste dalla norma. Lunica novit introdotta dalla legge 263/2005 allart. 186 bis relativa allipotesi in cui listanza venga proposta fuori udienza: se l'istanza e' proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione dellistanza e del provvedimento con cui ha disposto la fissazione delludienza alla controparte. Questo perch si vuole che lordinanza sia preceduta dal contraddittorio e del resto lordinanza un tipico provvedimento che viene emesso previa instaurazione del contraddittorio delle parti. Sicch se listanza viene formulata direttamente in udienza, il contraddittorio instaurato; se invece depositato in cancelleria (formulata fuori udienza) il giudice dovr fissare ludienza di
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comparizione delle parti e listanza e il provvedimento di fissazione delludienza vengono poi notificate alla controparte affinch entrambe le parti compaiano e il provvedimento venga eventualmente pronunciato dopo linstaurazione del contraddittorio. Il giudice accoglie listanza, dispone lordinanza di pagamento di somme non contestate che un titolo esecutivo, cio ha efficacia esecutiva, in questo modo si tutela il creditore dandogli la possibilit di ottenere, gi in corso di causa, un provvedimento esecutivo con la conseguenza che, se il debitore non ottempera allordinanza di pagamento delle somme non contestate, il creditore potr iniziare un processo di esecuzione forzata e ottenere lattuazione coattiva della sua pretesa. Altro aspetto molto importante collegato allefficacia di questo provvedimento la sua ultrattivit, in quanto lordinanza conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. Se il processo si conclude con lestinzione, la regola che tutti gli atti del processo estinto divengano inefficaci, salvo alcuni espressamente previsti dalla legge tra i quali rientra lordinanza di pagamento di somme non contestate che conserva la sua efficacia esecutiva anche dopo lestinzione del processo. Dunque dal punto di vista dellefficacia abbiamo due caratteristiche molto importanti: la esecutivit del provvedimento e la sua ultrattivit, cio la sua sopravvivenza allestinzione del processo. Dal punto di vista della stabilit una delle caratteristiche di questo provvedimento sommario (perch basato sulla non contestazione) rappresentato dalla provvisoriet. Infatti lultimo comma dellart. 186 bis dispone che un provvedimento soggetto alla disciplina delle ordinanze revocabili, ex art. 177 primo e secondo comma e 178 primo comma, cio un provvedimento che pu essere modificato o revocato dal giudice che lo ha emesso, senza necessit di presupposti particolari. La modifica o la revoca del provvedimento (per esempio il mutamento di circostanza) non legata alla deduzione di nuove ragioni di fatto; il che fa ritenere che il giudice possa revocare e modificare questo provvedimento anche sulla base di una diversa valutazione dei fatti o per effetto di un mero ripensamento, anche se altamente improbabile perch difficile che il giudice smentisca se stesso dopo aver concesso questo provvedimento, per esempio neghi che ci sia stata la non contestazione riconoscendo il proprio errore. Questo per significa che questi provvedimenti, in quanto modificabili o revocabili, non sono impugnabili in alcun modo davanti ad un giudice diverso e questo un fatto molto grave perch sono provvedimenti decisori in cui si sta affermando lesistenza, sia pure parziale, del credito. Nel caso in cui la parte, contro cui questo provvedimento pronunciato, ritenga di aver contestato la somma per la quale stata condannata al pagamento e che il giudice, per errore, non si sia accorto di questa contestazione, oppure non abbia contestato un comportamento che la parte ritiene sia assimilabile a contestazione la conseguenza che la parte che subisce un provvedimento illegittimo, perch pronunciato senza la ricorrenza dei presupposti richiesti dalla legge o semplicemente ingiusto, non ha alcuna possibilit di difendesi nellimmediatezza da un provvedimento che ha efficacia esecutiva. Per questo si anche tentata la strada del ricorso straordinario per Cassazione, ex art. 111, stante la decisori et del provvedimento, per la Corte di cassazione lo ha respinto sulla base della non definitivit, perch si tratta di un provvedimento che non ha attitudine al giudicato essendo in qualsiasi momento modificabile e revocabile e dunque come tale non suscettibile di essere impugnato ai sensi dellart. 111 settimo comma della costituzione. Lordinanza ingiuntiva Introdotta dal legislatore del 1990, unaltra ordinanza anticipatoria di condanna lordinanza ingiuntiva regolata dallart. 186 ter (istanza di ingiunzione). Questa ordinanza sicuramente rappresenta una trasposizione del procedimento per ingiunzione che un procedimento sommario con prevalente funzione esecutiva (un procedimento speciale) allinterno del processo di cognizione. Si detto che una parentesi di procedimento ingiuntivo che si apre allinterno di un processo a cognizione piena ed esauriente. Infatti, per quanto le condizione e i presupposti di questa ordinanza, il legislatore del 90 fa pi volte rinvio alla disciplina del decreto ingiuntivo (art. 633 e seguenti)
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con le dovute variazioni, tra cui il fatto che mentre il decreto ingiuntivo un provvedimento emesso in audita altera parte (senza la previa instaurazione del contraddittorio), invece lordinanza ingiuntiva viene pronunciata dopo linstaurazione del contraddittorio, essendo pronunciata nel processo a cognizione piena ed esauriente, nel quale il contraddittorio viene instaurato sin dal primo momento. Fino al momento della precisazione delle conclusioni, quando ricorrano i presupposti di cui all'art. 633, primo comma, n. 1), e secondo comma, e di cui all'art. 634, la parte pu chiedere al giudice istruttore, in ogni stato del processo, di pronunciare con ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna (art. 186 ter primo comma). Anche qui necessaria listanza della parte che pu chiedere lordinanza ingiuntiva (di pagamento o di consegna) sino al momento della precisazione delle conclusioni, quando vi sono due presupposti relativi al procedimento per ingiunzione: se del diritto fatto valere si d prova scritta (art. 633 primo n. 1); se il diritto dipende da una controprestazione o da una condizione, purch il ricorrente offra elementi atti a far presumere l'adempimento della controprestazione o l'avveramento della condizione (art. 633 secondo comma). Stando allart. 633 lordinanza ingiuntiva pu esser chiesta da chi creditore di una somma di denaro liquida ed esigibile (ordinanza di pagamento), cio determinata nellammontare e non sottoposta a condizione o termine e se si tratta di una somma dipendente da una controprestazione, sufficiente la prova che la controprestazione stata eseguita, per poter chiedere questo provvedimento o che la condizione si sia verificata o il termine sia scaduto. Inoltre lordinanza ingiuntiva pu esser chiesta da chi creditore della consegna di una determinata quantit di cose fungibili o di una cosa mobile determinata (ordinanza di consegna) e questo aumenta lambito di operativit di questo provvedimento, dal quale restano fuori soltanto le obbligazioni che hanno per oggetto il rilascio di beni immobili e gli obblighi di fare e di non fare. Chi ha un credito che abbia per oggetto il pagamento di somme, la consegna di una determinata quantit di cose fungibili ovvero la consegna di una cosa mobile determinata, pu chiedere questo provvedimento, a condizione che fornisca prova scritta dellesistenza del proprio credito. La prova scritta idonea alla pronuncia di questo provvedimento sommario non latto pubblico o la scrittura privata autenticata, nel processo a cognizione piena ed esauriente hanno valore di piena prova, ma quella indicata dallart. 634 (prova scritta) ossia di una qualsiasi scrittura (ancorch non abbia efficacia di piena prova): le polizze, le promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi anche se mancanti dei requisiti prescritti dal codice civile. Sicch qualsiasi scritto pu essere considerato una prova scritta idonea ad ottenere laccoglimento dellistanza di ingiunzione, inoltre, con riferimento ai crediti relativi a somministrazioni di merci, denaro e per prestazioni di servizi fatte da imprenditori, tra le prove iscritte idonee lart. 634 enumera anche gli estratti autentici delle scritture contabili (artt. 2214 c.c. e ss.), nonch gli estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalla leggi tributarie. Nellinterpretazione della giurisprudenza di questa norma, anche una semplice fattura allegata dal creditore ritenuta una prova scritta sufficiente al fine di ottenere laccoglimento di questa istanza, sicch una nozione di prova scritta molto pi ampia rispetto a quella prevista invece nel processo a cognizione piena ed esauriente. Ricorrendo questi presupposti, riferiti tanto al credito quanto alla prova, il giudice pu emettere questo provvedimento e, anche in questo caso, se listanza viene formulata fuori dalludienza, il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notifica alla controparte, unitamente al provvedimento del giudice che fissa la comparizione delle parti ai fini dellinstaurazione del contraddittorio. Dal punto di vista dellefficacia, a differenza dellordinanza ex art. 186 bis, lordinanza ingiuntiva non immediatamente esecutiva, ma pu essere dichiarata provvisoriamente esecutiva quando ricorrono i presupposti dellart. 642 c.p.c. e se la controparte non contumace (art. 648 primo comma, cio se la parte si costituita in giudizio).
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Lordinanza ingiuntiva, diversamente da quella di pagamento di somme non contestate, pu essere pronunciata anche nei confronti del contumace e quindi la contumacia non preclusiva della pronuncia di questo provvedimento, anche se rileva sotto il profilo dei requisiti richiesti affinch il giudice possa concedere subito la provvisoria esecutivit a questo provvedimento. Nella interpretazione data prevalentemente a questa norma, lordinanza, se pronunciata nei confronti del contumace, pu essere dichiarata provvisoriamente esecutiva quando si basa su un titolo di credito o su una prova scritta particolarmente qualificata ai sensi dellart. 642: cambiale, assegno bancario o circolare, certificato di liquidazione di borsa o quando la prova scritta sia costituita da un atto ricevuto da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato. Lordinanza ingiuntiva pu essere provvisoriamente esecutiva anche se vi pericolo di grave pregiudizio nel ritardo ovvero se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere (art. 642 secondo comma). Se lordinanza stata emessa nei confronti della parte costituita, pu essere dichiarata provvisoriamente esecutiva anche se il debitore non ha fornito una prova scritta o di pronta soluzione, ex art. 648 primo comma, cio se il creditore ha dato una prova scritta del proprio credito e il debitore non in grado di fare altrettanto e quindi vuole dimostrare linesistenza del credito attraverso testimonianze o altro modo, il tempo del processo pu essere posto a suo danno, perch il giudice pu emettere unordinanza ad efficacia esecutiva. La provvisoria esecutoriet, ex art 186 ter, legata al fatto che venga pronunciata in contraddittorio, per cui il giudice non pu mai dichiarare lordinanza provvisoriamente esecutiva, se la controparte ha proposto querela di falso oppure ha disconosciuto la scrittura privata dedotta in giudizio dal creditore. La provvisoria esecutoriet di questa ordinanza molto importante, perch non soltanto consente al creditore di avere un titolo esecutivo che lo legittimi a iniziare un procedimento di esecuzione forzata, ma costituisce titolo per iscrivere ipoteca giudiziale (ultimo comma art. 186 ter). Quindi, produce questo ulteriore effetto secondario dei provvedimenti di condanna che invece non viene prodotto, per esempio, dallordinanza ex art. 186 bis, anchesso titolo esecutivo, ma, in mancanza di esplicita prescrizione di legge, non pu essere utilizzato per iscrivere ipoteca giudiziale. Altra ipotesi in cui questa ordinanza diventa esecutiva, si riferisce al caso in cui venga emessa nei confronti del contumace, ex art. 186 ter quinto comma, perch se la parte contro cui pronunciata ingiunzione contumace, lordinanza deve essere notificata al contumace personalmente, con lavvertimento che se il contumace non si costituisce nel termine di 20 giorni dalla notifica, lordinanza diverr esecutiva ai sensi dellart. 647. Ancora una volta questa una conseguenza del contraddittorio che caratterizza questo provvedimento, per cui se viene emessa lordinanza e laltra parte contumace, la parte che ha ottenuto il provvedimento deve notificarlo al contumace nel termine di 60 giorni dalla pronuncia e lavversario ha tempo di 20 giorni dalla notificazione per costituirsi in giudizio e la mancata costituzione comporta che lordinanza divenga esecutiva. Il rinvio della norma allart. 647, non soltanto implica lacquisto dellefficacia esecutoria dellordinanza perch, secondo linterpretazione consolidata, acquista anche efficacia pari a quella di una sentenza passata in giudicato, perch lart. 647 riferito al decreto ingiuntivo contro il quale non sia stata proposta opposizione che diventa cos esecutiva ed incontrovertibile, cio acquista efficacia di giudicato definitivo. Pertanto il rinvio al 647 c.p.c. significa che se il contumace verso cui pronunciata questa ordinanza non si costituisce tempestivamente, questo comportamento determina una conseguenza per lui molto pregiudizievole, nel senso che quellordinanza non solo diventa esecutiva, ma non pu pi essere messa in discussione, cio acquista unefficacia pari a quella di una sentenza passata in giudicato, salvo il caso in cui il contumace non dimostri di non essersi potuto costituire in giudizio per fatto a lui non imputabile. Per esempio un contumace involontario non avendo avuto

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conoscenza del processo per un vizio di notifica oppure per il caso fortuito o forza maggiore e solo in questo caso potr chiedere di essere rimesso in termini e rivissuta dellordinanza. Lordinanza diventa incontrovertibile anche qualora, dopo la pronuncia di questo provvedimento, il processo si estingua. Ex art. 186 ter quarto comma, se il processo si estingue lordinanza che non ne sia gi munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dellart. 653 (questa norma disciplina il giudizio di opposizione del decreto ingiuntivo prevedendo che se il giudizio di opposizione si estingue, lordinanza diventa incontrovertibile) e questo significa che lestinzione del processo comporta che lordinanza non soltanto divenga esecutiva, ma anche definitiva e incontrovertibile acquistando efficacia simile a quella di una sentenza passata in giudicato. Lordinanza ingiuntiva un provvedimento comunque provvisorio, potendo essere modificato o revocato in corso di causa ed destinato ad essere assorbito nella sentenza, anche se, qualora alla fine del processo a cognizione piena ed esauriente il giudice si convinca che il credito non esista, pu revocare lordinanza con una sentenza che ribalti il giudizio precedente e dichiari inesistente il diritto. Anche per questordinanza si pone il problema dellimpugnabilit perch, anche se modificabile e revocabile, resta un provvedimento decisorio contro il quale non possibile alcun rimedio innanzi ad un giudice diverso da quello che ha emesso il provvedimento. Ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione Il provvedimento disciplinato dallart. 186 quater molto diverso rispetto da quelli regolati dagli artt. 186 bis e ter, non soltanto perch questa ordinanza stata introdotta successivamente dalla riforma del 1995, ma anche perch presenta delle caratteristiche del tutto peculiari non avendo alcunch di sommario. Infatti, post istruttoria significa che questa ordinanza viene pronunciata esaurita listruzione, cio quando sono state raccolte tutte le prove, il giudice pronuncia questo provvedimento sulla base di una cognizione che non affatto sommaria, ma piena ed esauriente. Anche se unordinanza che deve essere pronunciata dopo listruzione, la sua pur sempre anticipatoria essendo un provvedimento di condanna anticipato rispetto alla sentenza. Ma lanticipazione consiste esclusivamente nel tempo che intercorre tra la chiusura dellistruzione e la precisazione delle conclusioni ed il deposito della sentenza; quindi molto meno anticipatoria rispetto alle altre, fermo restando che la durata di questo intervallo, tra precisazione delle conclusioni e deposito della sentenza, non breve perch nei tribunali pi grandi pu arrivare a uno o due anni. Proprio il fatto che venga pronunciata sulla base di una cognizione piena ed esauriente d a questa ordinanza delle caratteristiche particolari. Come per le altre due ordinanze, il presupposto per poter ottenere questo provvedimento listanza di parte, ma loggetto del provvedimento si amplia perch pu essere chiesta la condanna al pagamento di somme di denaro, la consegna mobili o il rilascio dei beni immobili, con esclusione delle sole obbligazioni di fare e di non fare e di prestazioni infungibili. Lunico limite, anche se ai ricava in via interpretativa, che si deve trattare di una di una domanda di condanna autonoma e non dipendente da altra domanda di accertamento o costitutiva. Non tutti sono daccordo con questa interpretazione, ma quella pi logica perch, ritenendo unordinanza anticipatoria di condanna davanti in causa di accertamento o costitutiva, si sovvertirebbe completamente lordine logico delle questioni perch avremmo comunque una condanna anticipata, ma non fondata su alcun presupposto, perch il provvedimento di accertamento o costitutivo non pu essere anticipato, ma pu essere dato solo con sentenza. Pensiamo allipotesi tipica in cui lattore chieda al giudice laccertamento dellinadempimento e la risoluzione del contratto per inadempimento, nonch (domanda accessoria) la condanna al risarcimento dei danni. La condanna al risarcimento dei danni rientra tra i provvedimenti per i quali ammissibile lordinanza ex art. 186 quater, per se il giudice condannasse con lordinanza al risarcimento dei danni, questa condanna non avrebbe il suo presupposto che invece che il giudice risolva il contratto e questo pu essere risolto solo con la sentenza. Allora ovvio che non pu
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emettere un provvedimento di condanna sulla base di un presupposto che non stato ancora accertato e quindi non pu neppure essere anticipato attraverso questordinanza. Pertanto necessario che lordinanza di condanna, ex art. 186 quater, sia oggetto di una domanda autonoma e non accessoria, cio dipendente da una domanda di accertamento o costitutiva. Esaurita l'istruzione, il giudice istruttore, su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna o al rilascio di beni, pu disporre con ordinanza il pagamento ovvero la consegna o il rilascio, nei limiti per cui ritiene gi raggiunta la prova. Con l'ordinanza il giudice provvede sulle spese processuali. (primo comma art. 186 quater). Se ci atteniamo alla lettera della norma nei limiti per cui ritiene gi raggiunta la prova, questa frase appare superflua perch se il giudice ritiene provata lesistenza del diritto, emette questo provvedimento anticipatorio, altrimenti rifiuta listanza. Una spiegazione a questa aggiunta della norma si data pensando che il legislatore si sia riferito allipotesi in cui nello stesso processo siano state cumulate pi domande, cio lipotesi di un litisconsortio facoltativo: pi cause e pi domande, quando sia stata gi raggiunta la prova solo per una o alcune delle domande. Quindi se per una o alcune delle domande cumulate la prova stata raggiunta, il giudice pu emettere lordinanza dellart. 186 quater, fermo restando che per le altre il processo seguir il suo corso. La particolarit di questa ordinanza non sta soltanto nel fatto che viene pronunciata a cognizione piena ed esauriente, quando le prove sono state raccolte, ma anche nella possibilit, ricorrendo determinati presupposti, di trasformarsi addirittura in sentenza. Innanzitutto sotto il profilo della efficacia gi titolo esecutivo, quindi lordinanza nasce con efficacia esecutiva, ma sotto il profilo della stabilit lart. 186 quater un po diverso dalle altre due, perch non afferma che lordinanza modificabile o revocabile, ma soltanto che pu essere revocata con la sentenza che definisce il giudizio. Sicch, nel periodo che intercorre tra la chiusura dellistruzione e il deposito della sentenza, il giudice non pu pi n modificare n revocare questo provvedimento. La particolarit, invece, proprio data dal fatto che lunico tra questi provvedimenti che abbiamo esaminato che pu trasformarsi addirittura in sentenza, unevenienza ricorre in due ipotesi. La prima che il giudizio si estingue: Se, dopo la pronuncia dell'ordinanza, il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza (quarto comma art. 186 quater). Quindi, non solo questordinanza continua ad avere efficacia esecutiva ed incontrovertibile, ma si trasforma in sentenza di primo grado contro la quale la parte che ha subito il provvedimento potr proporre appello sulloggetto dellistanza. anche vero che piuttosto remota questa possibilit, perch un po difficile che in quel ristretto periodo temporale che va dalla chiusura della fase istruttoria al deposito della sentenza si verifichi uno dei fatti che determini lestinzione del processo. Il secondo caso in cui lordinanza acquista lefficacia della sentenza impugnabile sulloggetto dellistanza se la parte intimata non manifesta entro trenta giorni dalla sua pronuncia in udienza o dalla comunicazione, con ricorso notificato allaltra parte e depositato in cancelleria, la volont che sia pronunciata la sentenza (quinto comma art. 186 quater). Questa norma stata modificata dalla legge 263/2005, invece nella sua versione precedente si prevedeva che lordinanza si trasformasse in sentenza qualora la parte intimata avesse espressamente rinunciato alla sentenza. Nel 2005 questo presupposto stato rovesciato, perch lintimato deve chiedere espressamente la sentenza altrimenti come se avesse tacitamente rinunciato. Quindi, se nel termine di 30 giorni dalla pronuncia in udienza o dalla comunicazione lintimato non richiede al giudice di pronunciare espressamente la sentenza definitiva, potr impugnare lordinanza perch questa si trasforma in sentenza appellabile sulloggetto dellistanza ed impugnabile con i mezzi ordinari. Questa disposizione fa riflettere perch lintimato quasi obbligato a non chiedere la sentenza e ad accontentarsi di questo provvedimento, perch nei suoi confronti stato emesso un provvedimento esecutivo, in base al quale il creditore potr iniziare lesecuzione forzata, che, nella quasi totalit dei
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casi avr lo stesso contenuto della sentenza definitiva, essendo raccolte tutte le prove, la cognizione piena ed esauriente e il giudice ormai si espresso con lordinanza. Pertanto difficilissimo che nella sentenza finale abbia un contenuto diverso dallordinanza. A questo punto allintimato conviene rinunciare alla pronuncia della sentenza, ottenere (come prevede la norma) che quellordinanza si trasformi in sentenza, appellarla subito e chiedere in sede dappello linibitoria, cio la sospensione dellefficacia esecutiva cos potr paralizzare gli effetti esecutivi della sentenza. Il legislatore ha cos creato un meccanismo che vuole pervenire ad un risultato: ottenere che il processo, anzich con sentenza, si concluda con ordinanza che, in quanto succintamente motivata consente una pronuncia pi rapida e pi leggera per il giudice Rispetto a queste particolari azioni di condanna, il legislatore ha previsto una forma semplificata di conclusione del processo, cio lordinanza, comunque lasciata alla scelta dellintimato che se vuole che si arrivi a sentenza, non ha che da chiederlo espressamente come prevede la norma. La finalit di questa ordinanza quella, non solo anticipatoria, ma anche deflattiva per far giungere a conclusione le cause, eliminando il periodo di tempo che richiede il deposito della sentenza, eliminando anche per il giudice, il lavoro materiale di stendere e motivare una sentenza nel modo in cui richiede lart. 132 c.p.c. La contumacia Non avendo un obbligo di costituzione in giudizio, il contumace la parte che ha scelto di non costituirsi in giudizio, cio di non compiere alcun atto del processo, anche perch lattore dovr comunque provare i fatti costitutivi se vuole vincere la causa, altrimenti perde la causa anche se laltra parte non ha preso parte attiva al processo. Per cui vedete, quello che vi dicevo poco fa, che la contumacia nel nostro ordinamento non ha valore di ficta confessio102, diversamente da altri ordinamenti dove si attribuisce un valore negativo alla mancata costituzione in giudizio ed prevista unapposita disciplina del processo contumaciale, con un processo molto pi rapido che perviene ad una decisione in tempi pi brevi, perch la mancata costituzione viene considerata equivalente ad una ammissione tacita dei fatti affermati dallattore. In Italia non cos perch il contumace non subisce delle conseguenze pregiudizievoli, cio ci troviamo di fronte ad un comportamento neutro senza conseguenze pregiudizievoli e comunque la decisone rimessa alla libera scelta della parte. La contumacia nel processo ordinario di cognizione pu riguardare tanto lattore che il convenuto, ma non nel processo speciale del lavoro perch qui, la costituzione in giudizio avviene nel momento stesso in cui il processo viene instaurato che avviene con il deposito del ricorso e cio nel momento in cui lattore si costituisce in giudizio e quindi non ci potr mai essere la contumacia dellattore. Viceversa ci potr essere nel processo ordinario di cognizione perch inizia con la notificazione da parte dellattore al convenuto dellatto di citazione, dopodich lattore ha 10 giorni per costituirsi in giudizio; invece il convenuto ha un termine di 20 giorni prima delludienza, cosa che far se ha da svolgere delle attivit previste a pena di decadenza, cio se ha da proporre una domanda riconvenzionale oppure se deve chiamare in causa un terzo o se deve formulare delle eccezioni non rilevabili dufficio, altrimenti pu costituirsi il giorno delludienza. Anzi, nel processo ordinario di cognizione pu accadere che entrambe le parti (attore e convenuto) non si costituiscano, perch la costituzione avviene successivamente allinizio del processo. In questo caso noi avremmo unipotesi molto particolare di un processo pendente, ma non iscritto a ruolo, perch questa avviene quando la parte si costituisce, mentre il processo inizia a pendere con la notifica dellatto di citazione al convenuto. Comunque, qualora nessuna delle parti si costituisce in giudizio, il processo entra in una fase di acquiescenza di un anno che decorre dal termine per la costituzione del convenuto, dopodich, se nessuna delle parti riassume il processo entro lanno, il processo si estingue.
Letteralmente confessione finta. Indica un principio di diritto processuale secondo cui la mancata risposta all'interrogatorio vale come ammissione dei fatti dedotti in interrogatorio. 186
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Pu accadere che una delle parti si sia costituita e laltra abbia scelto di restare contumace e, diversamente dal processo del lavoro, nel processo ordinario di cognizione questa scelta pu essere fatta anche dallattore se non si costituisce nei 10 giorni dalla notifica dellatto di citazione, mentre il convenuto lo fa almeno 20 giorni prima delludienza; infatti il codice opera una distinzione a seconda che ad essere contumace sia lattore o il convenuto. Il giudice nella prima udienza di comparizione e di trattazione dovr verificare la regolare costituzione delle parti ed in questa udienza, qualora una delle parti non si sia costituita il giudice dichiarer la contumacia. Nel caso in cui ad essere contumace sia lattore, la prosecuzione del giudizio dipende da una espressa richiesta del convenuto di proseguire il giudizio, infatti lart. 290 c.p.c. (contumacia dellattore) dispone che il giudice dichiara la contumacia, solo se il convenuto richiede che il processo prosegua. Per esempio se il convenuto ha proposto una domanda riconvenzionale con la comparsa di risposta e perci ha interesse che il processo prosegua per avere una pronuncia del giudice sulla sua domanda. Ma se il convenuto non formula questa richiesta di prosecuzione del giudizio, il giudice dispone che la causa sia cancellata da ruolo e il processo si estingue. Un po diversa la disciplina nellipotesi, pi ricorrente, che ad essere contumace sia il convenuto e, nella prima udienza di trattazione, il giudice si dovr innanzitutto preoccupare se la mancata costituzione in giudizio del convenuto, non sia dipesa da un vizio relativo alla notifica dellatto di citazione. Infatti se il giudice rileva un vizio che rende nulla la notificazione dellatto di citazione, deve ordinare allattore che la notifica venga rinnovata entro un termine perentorio e se non provvede anche in questo caso la sanzione lestinzione immediata del processo (art. 291 c.p.c.103). Viceversa se lattore provvede bisogna vedere comunque se il convenuto si costituisce oppure no. Se la mancata costituzione in giudizio volontaria, cio non dipende da un vizio di notifica o se la notificazione stata rinnovata, nella prima udienza il giudice dichiara con ordinanza la contumacia e questo comporta talune variazioni nel processo, denominato procedimento contumaciale ai sensi dellart. 292 c.p.c. riferito allattivit di notificazione o comunicazione degli atti al contumace. Il legislatore non attribuisce valore negativo a questo comportamento, ma neppure tenuto a portare a conoscenza del contumace gli atti del processo, per cui se questo vuole conoscere landamento della causa, con un atteggiamento di contumacia vigile, dovr attivarsi per conoscere gli atti del processo, salvo per alcuni atti specifici per i quali lart. 292 dispone la notifica al contumace. Infatti le comparse e, pi in generale, gli atti del processo si comunicano al contumace attraverso il deposito in cancelleria, cio il contumace che deve andare in cancelleria per avere copia degli atti. Questo, per, non vale per alcuni atti che possono determinare nei confronti del contumace alcune conseguenze particolarmente pregiudizievoli, i quali sono elencati in modo tassativo nellart. 292 e in altre norme, come lart. 186 ter che prevede espressamente che lordinanza debba essere notificata al contumace. Infatti il primo comma dellart. 292 dispone: L'ordinanza che ammette l'interrogatorio o il giuramento, e le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con ordinanza. In relazione alle ordinanze istruttorie, pi precisamente la norma si riferisce allordinanza che ammette linterrogatorio formale (non detto espressamente, ma pacifico che sia cos). Questa ordinanza va notificata al contumace perch la parte che non si presenta senza giustificato motivo, va incontro alle conseguenze prescritte dallart. 232, cio il giudice pu considerare ammessi i fatti dedotti dallinterrogatorio valutati gli altri elementi di prova. La mancata comparizione personale allinterrogatorio formale del contumace, determina nei suoi confronti leffetto dellammissione tacita, cio una conseguenza particolarmente pregiudizievole. Per questo il legislatore richiede di notificargli personalmente il provvedimento che ammette linterrogatorio, in modo che il contumace sappia che se decide di non presentarsi allinterrogatorio comunque va incontro a queste conseguenze.
Il d.lgs. 69/2009 ha disposto che il primo comma dell'art. 291 si applica anche nei giudizi davanti ai giudici amministrativi e contabili. 187
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Ancora di pi questo discorso vale per lordinanza che ammette il giuramento, perch l la mancata presentazione a rendere giuramento comporta (lo dice espressamente la norma) soccombenza, cio il contumace che non si presenta a giurare perde la causa ed anche per questo motivo questordinanza va notificata personalmente al contumace. A questi provvedimenti la Corte costituzionale ha aggiunto anche il verbale con cui si da atto della produzione della scrittura privata e anche questa va notificata personalmente al contumace per consentirgli di presentarsi in giudizio o per disconoscerla tempestivamente. Invece se il contumace ritiene che quella scrittura non sia propria pu impugnarla in qualsiasi momento del processo, cio non deve farlo immediatamente. Devono poi essere notificate personalmente al contumace le comparse che contengono domande nuove o riconvenzionali, perch pu sorgere nel contumace linteresse a costituirsi per contrastare attivamente la loro fondatezza, ma anche le sentenze (art. 292 ultimo comma). Viceversa tutte le altre comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria con la apposizione del visto del cancelliere sugli originali. La parte che stata dichiarata contumace pu costituirsi in ogni momento del procedimento fino all'udienza di precisazione delle conclusioni. La costituzione pu avvenire mediante deposito di una comparsa, della procura e dei documenti in cancelleria o mediante comparizione all'udienza. In ogni caso il contumace che si costituisce pu disconoscere, nella prima udienza o nel termine assegnatogli dal giudice istruttore, le scritture contro di lui prodotte (art. 293 c.p.c.). Se il contumace decide di costituirsi in giudizio tardivamente va incontro a conseguenze legate ai tempi dello svolgimento del processo, perch non pu essere rimesso in termini, cio non potr svolgere attivit che per lo stato di progressione del processo sono precluse alle parti. Ad esempio se il contumace si costituisce alludienza di precisazione delle conclusioni, non potr svolgere alcuna attivit probatoria ormai preclusa anche alle parti. Questo principio incontra uneccezione nellipotesi in cui la contumacia sia involontaria: Il contumace che si costituisce pu chiedere al giudice istruttore di essere ammesso a compiere attivit che gli sarebbero precluse, se dimostra che la nullit della citazione o della sua notificazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo o che la costituzione stata impedita da causa a lui non imputabile (art. 294 c.p.c.). In questi casi pu chiedere al giudice di essere rimesso in termini e cio di svolgere quelle attivit che ormai gli sarebbero precluse.

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