1 O Sistema de Cotas Raciais como Ao Afirmativa no Direito Brasileiro

Luciana de Oliveira Leal Juza de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Mestre em Justia e Cidadania pela Universidade Gama Filho

Sumrio: Introduo. Aes Afirmativas - Conceito. A igualdade nos planos filosfico e jurdico. A igualdade no plano filosfico. A igualdade no Direito. Igualdade no Direito Brasileiro. As Aes Afirmativas no Direito Brasileiro. Concluso. Bibliografia

Introduo

Atualmente, vem-se discutindo no cenrio poltico, bem como jurdico, a viabilidade e os limites do desenvolvimento pelo Poder Pblico de programas e projetos cujo objetivo seja a incluso social de minorias1, em relao s quais haja algum tipo de discriminao social ou desvantagem decorrente de discriminao histrica na sociedade que acarreta, no presente, desigualdade social. Trata-se das chamadas aes afirmativas, que nos ltimos anos vm sendo debatidas no mbito do direito brasileiro, especialmente em razo da implementao do sistema de cotas raciais em universidades. certo, contudo, que o estabelecimento e a implantao de polticas tais no Direito Brasileiro anterior discusso atual, voltada especificamente para a questo racial. Cotas para mulheres em candidaturas para cargos pblicos eletivos e para deficientes fsicos em concurso pblico j tm previso legislativa e aplicao prtica h mais de uma dcada. O que ora se prope, assim, analisar estas questes no Direito positivo brasileiro, em abordagem constitucional e filosfica.

No se toma a expresso minoria no sentido quantitativo, seno que no de qualificao jurdica

dos grupos contemplados ou aceitos com um cabedal menor de direitos, efetivamente assegurados, que outros, que detm o poder. [...] em termos de direitos efetivamente havidos e respeitados numa sociedade, a minoria, na prtica dos direitos, nem sempre significa menor nmero de pessoas. (ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Ao Afirmativa - O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica. Revista Trimestral de Direito Pblico, n 15, 1996, 85-99, p. 87, nota 3).

2 Aes Afirmativas - Conceito

Aes afirmativas so, no dizer de Joaquim B. Barbosa Gomes, polticas e mecanismos de incluso concebidas por entidades pblicas, privadas e por rgos dotados de competncia jurisdicional, com vistas concretizao de um objetivo constitucional universalmente reconhecido o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos tm direito.
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As aes afirmativas surgiram como uma forma de promover a igualdade entre grupos historicamente preteridos ou discriminados em uma sociedade. Sua finalidade primordial, mais do que prevenir, coibir e punir atos discriminatrios, gerar condies para que as conseqncias sociais concretas da discriminao3 passada ou presente sejam progressivamente amenizadas, at que se alcance o objetivo maior de promoo da efetiva igualdade.4 Esta busca de igualdade se refere primordialmente s condies e

oportunidades de acesso educao e ao mercado de trabalho, o que importa dizer, inexistncia de discriminao na contratao e remunerao dos indivduos, bem como
2

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade. O Direito

como Instrumento de Transformao Social. A Experincia dos EUA. Renovar, Rio de Janeiro/So Paulo, 2001, p. 41. Guilherme Pea de Moraes apresenta, por sua vez, o seguinte conceito de aes afirmativas: polticas ou programas, pblicos ou privados, que objetivam conceder algum tipo de beneficio a minorias ou grupos que se encontrem em condies desvantajosas em determinado contexto social, em razo de discriminaes existentes ou passadas, como as pessoas portadoras de deficincia fsica, idosos, ndios, mulheres e negros.... (MORAES, Guilherme Pea. Aes Afirmativas no Direito Constitucional Comparado. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003, 298-315, p. 300).
3

Discriminao negativa, segundo Renata Malta Villas-Boas significa tratar-se de forma

diferenciada um determinado grupo social ou um conjunto de pessoas que possuem caractersticas em comum, com o objetivo de menosprez-las, dando a elas atributos e qualificaes negativas. (VILLAS-BOAS, Renata Malta. Aes Afirmativas e o Princpio da Igualdade. Amrica Jurdica, 2003, p. 28).
4

Rio de Janeiro,

A expresso ao afirmativa, usada pela primeira vez numa ordem executiva federal norte-

americana do mesmo ano de 1965, passou a significar, desde ento, a exigncia de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que atingisse a eficcia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. (ROCHA, Carmem Lcia Antunes, op.cit. P. 87)

3 no acesso aos nveis mais elevados de ensino. Nos Estados Unidos da Amrica, a Suprema Corte concluiu pela

constitucionalidade do uso de critrios raciais na implementao de polticas pblicas que objetivem a promoo da diversidade e a no segregao nas reas educacional e de relao de emprego, em abordagem estrutural do problema da discriminao, com vistas ao equilbrio entre os diversos grupos sociais.5 Estas polticas configuram as chamadas aes afirmativas, implementadas legislativamente e ainda por meio da atuao dos tribunais, ante a constatao da discriminao racial praticada tanto em contrataes, quanto na admisso de estudantes em universidades. Assim, a adoo do discrmen racial, que em princpio suspeito de ser discriminatrio, admissvel quando tenha por objetivo beneficiar o grupo ou minoria excludo, hiptese em que se mostra compatvel com o princpio da igualdade. Neste sentido vem decidindo a Crte Americana, com a ressalva de que somente ante a demonstrao efetiva da desigualdade que se pretende remediar que se admite a adoo deste discrmen. No Brasil, dados do Censo 2000, realizado pelo IBGE evidenciam a efetiva disparidade, por exemplo, entre brancos e negros no acesso ao ensino superior. Conforme reportagem publicada em jornal de grande circulao, em 2000, 3% da populao cursavam uma faculdade. Entre os negros, a porcentagem era de 1%, enquanto, entre os brancos, a taxa era de 4,2%, quatro vezes mais.6 Embora no Brasil o percentual geral de acesso ao ensino superior seja muito baixo o que sinaliza que o problema educacional muito mais abrangente do que a questo estritamente racial h que se reconhecer que a disparidade no percentual de alunos que cursavam em 2000 algum curso de nvel superior indica a existncia de efetiva desvantagem entre as raas consideradas. O que no significa, contudo, que a mera criao de cotas para negros em nvel universitrio seja soluo para o problema, por duas razes que se deve destacar. Primeiramente, constata-se que a regra no sistema avaliatrio para ingresso em cursos de ensino superior, no Brasil, o critrio meritrio, ou seja, so avaliados os conhecimentos do aluno, por meios objetivos (provas), o que impede que o critrio racial seja considerado quando de sua admisso. Seja por meio do ENEM, seja por meio do vestibular, ou de outros modos de avaliao do aluno, o que se aprecia no processo seletivo o conhecimento e a capacidade de raciocnio do candidato vaga na universidade. No h entrevistas ou outros exames em que o avaliador possa,
5 6

GOMES, Joaquim B. Barbosa, op.cit. P. 77/78 e 113. Jornal O Globo de 03 de dezembro de 2003, p. 12.

4 subjetivamente, discriminar o candidato, em razo de sua raa, ainda que sob argumento outro. Assim, a causa de um menor acesso ao ensino superior de integrantes da raa negra no est na discriminao racial no processo seletivo para ingresso em curso de nvel superior para cuja prtica no h espao no sistema de avaliao para ingresso atualmente em uso mas em outras questes histrico-sociais e educacionais pertinentes a questo racial no pas. Em segundo, h que se considerar a ineficincia do sistema de cotas para solucionar as causas desta desigualdade. O problema educacional maior no pas relativo ao ensino fundamental e ao ensino mdio, tanto em termos quantitativos como qualitativos. O desenvolvimento de polticas de cotas, em especial as relativas ao ensino superior, que atingem o resultado da desigualdade e no sua causa, , at certo ponto, incuo, pois no emancipa verdadeiramente o indivduo, que permanece dependente de aes governamentais para sua insero social. As aes afirmativas, para que possam efetivamente gerar os resultados pretendidos com sua implementao, no podem se restringir criao de cotas nos variados setores de atividades

desenvolvidas em sociedade. Antes, devem ser realizadas conjuntamente com programas e projetos que atinjam as causas da desigualdade, para que possam efetivamente levar igualdade de oportunidades entre os indivduos. na perquirio destas causas e de possveis solues para estes problemas que se pretende dar prosseguimento ao presente estudo.

A Igualdade nos Planos Filosfico e Jurdico

Diversas questes de ordem filosfica e jurdica, bem como social, poltica e mesmo econmica tangenciam o tema. Desde a antiguidade, os filsofos buscam conceituar o que seja a igualdade. E a filosofia veio fornecer subsdios ao Direito para o estudo do tema. Ao juridicizar a igualdade, tornando-a um direito, o Direito conferiu carter obrigatrio a seu contedo. Juridicamente, portanto, o principal fundamento para a realizao de aes afirmativas se encontra no direito igualdade

A igualdade no plano filosfico

O ponto de partida para a abordagem filosfica da igualdade a constatao de que somente cabe o seu questionamento no contexto de relaes sociais, pois o indivduo isoladamente considerado no representa parmetro de comparao, e

5 somente ser possvel perquirir a existncia de igualdade ou desigualdade na medida em que haja mais de um objeto de anlise, para que entre estes seja possvel realizar a comparao. Por outro lado, se faz necessrio o exame de uma caracterstica especificada, em relao qual ser traado o comparativo.
7

A igualdade, filosoficamente, se associa idia de justia na distribuio dos escassos bens da vida, o que remonta ao pensamento grego, desde o perodo axial (sculos VII a II A.C.), culminando com o pensamento aristotlico exposto na tica a Nicmaco. Neste perodo, especificamente o sculo V A.C., que surgiu a filosofia, com conseqente substituio do saber mitolgico pelo saber lgico da razo. O homem passa ao centro da anlise, sendo objeto de reflexo, o que se desenvolve no reconhecimento de uma natureza humana.8 Aristteles identifica a justia, num sentido amplo, com a virtude, tendo por homem justo aquele que respeita a lei, pois esta tem por objetivo a vantagem comum, de modo que, em certo sentido, chamamos justos aqueles atos que tendem a produzir e a preservar, para a sociedade poltica, a felicidade e os elementos que a compem. E a lei nos ordena praticar tanto os atos de um homem bravo [...] quanto os de um homem temperante[...] e os de um homem

No se pode perder de vista, tambm, que a idia de igualdade sempre se apresentou ao

pensamento humano conectada e misturada com outras idias anlogas, tais como a de liberdade, justia, humanidade etc., e com significados e valores muito diversos. Se a igualdade um valor, como reiteradamente afirmam os filsofos e juristas, , necessariamente, um valor relativo e s neste plano - o da relatividade - tem sentido. Os gregos, por exemplo, distinguiam vrias espcies de igualdade: como meio-termo proporcional entre o muito e o pouco, a perda e o ganho, igualdade diante da lei [...]. Da decorre o fato, lembrado por Bobbio, de que a esfera de aplicao da justia, ou da igualdade social e politicamente relevante, a das relaes sociais, ou dos indivduos com o grupo (e vice-versa)###. TABORDA, Maren Guimares. O Princpio da Igualdade em Perspectiva Histrica: Contedo, Alcance e Direes. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 211: 241-269, jan/mar 1998, p. 245.
8

COMPARATO, Fbio Konder, A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. Saraiva: So Paulo,

2001, 2 ed., p.8/11. Vale citar a constatao do referido autor: Em suma, a partir do perodo axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na Histria, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razo, no obstante as mltiplas diferenas de sexo, raa, religio ou costumes sociais. Lanavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para a afirmao da existncia de direitos universais, porque a ela inerentes. (p.11)

6 calmo.9 Segundo o filsofo, aquilo que, tomando-se o indivduo em relao a si

mesmo tem-se por virtude, em relao ao prximo tem-se por justia. A justia distributiva, espcie da justia particular, se refere distribuio de honras, dinheiro ou quaisquer outros bens, vez que possvel a um indivduo receber seu quinho igual ou desigual ao atribudo a outro indivduo. O igual o ponto intermedirio na distribuio destes bens, e corresponde, portanto, ao meio termo, que seria justo. Em Aristteles, portanto, a igualdade uma proporo na distribuio. Importante, ainda, ressaltar que o filsofo associa a justia na distribuio dos bens ao carter meritrio a orientar esta diviso, acenando no sentido de que o justo a distribuio igual entre os iguais e desigual entre os desiguais10, na medida do mrito de cada um. Embora seja precisa a lio do filsofo, o ponto principal de destaque, que no deve ser esquecido, a identificao dos critrios que podem ser efetivamente usados para se considerar dois indivduos iguais ou desiguais, e at que ponto legtima a distino com base nestes critrios, pois podem ser destacadas diferenas reais (desigualdades, como a raa ou o sexo dos indivduos em comparao), que, contudo, no sejam hbeis a gerar, por efeito, o tratamento desigual (por exemplo, vedar o acesso de integrantes de um determinado grupo racial s linhas de transporte urbano prestado por uma empresa, ou proibir os indivduos de um determinado sexo de participar de uma votao) . Thomas Hobbes, em Leviat, apresenta os homens como seres essencialmente iguais em capacidade fsica e faculdades mentais, compensando-se as eventuais diferenas com outras caractersticas atribudas pela natureza.11 Tambm John Locke apresenta a igualdade como inerente ao homem em seu estado de natureza, destacando que so criaturas de mesma espcie e ordem, com acesso s mesmas vantagens da natureza e ao uso das mesmas faculdades, o que as torna iguais em termos de liberdade e, portanto, sem qualquer subordinao umas s outras. Assim, inexistiria superioridade ou jurisdio de um homem sobre o outro.12
9

ARISTTELES, tica a Nicmano, in Os Pensadores, vol. IV, So Paulo: Abril Cultural, 1973, p.

322.
10 11

Idem, p. 324/325. HOBBES, Thomas. Leviat ou a Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. So

Paulo: cone, 2000, p. 94.

12

LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo, in. Locke. Coleo Os Pensadores, So

Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 35/36.

7 Charles Montesquieu igualmente professava a existncia de um estado natural de igualdade entre os homens, que cessa to logo se acham em sociedade, perdendo, destarte, o sentimento de fraqueza prprio da ausncia de conhecimentos que lhe caracterstica, embora tivesse a faculdade de conhecer. Esta igualdade entre os homens no estado de natureza seria conseqncia das leis da natureza.13 Paulino Jacques apresenta um panorama do tratamento filosfico dado ao tema da desigualdade, do qual se pode destacar, em suma, que duas ordens de desigualdade podem ser observadas: a natural e a social. O referido Autor admite a existncia de um estado natural de desigualdade, decorrente das diferenas de idade, sade, foras fsicas e qualidades da alma, invocando a lio de Rousseau. Expe, ainda, concordando com o filsofo alemo baro DHolbach, que a desigualdade social conseqncia da desigualdade natural, e conclui pela impossibilidade de se colocar todos os homens num mesmo plano de fruio de bens, funes e valores, ou seja, num mesmo plano de igualdade econmica, poltica e social, sob pena de se chegar a um dos dois extremos que apresenta: completa monotonia da sociedade civil, ou transformao desta em um campo de batalhas.14 De tudo quanto se l a respeito, possvel concluir que o Homem, enquanto espcie, apresenta atributos universais, prprios de todos os indivduos que a integram, e por isso geradores de igualdade. O homem, enquanto indivduo, possui um conjunto prprio de atributos e caractersticas que o diferencia dos demais indivduos
13

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das Leis: as formas de governo, a

federao, a diviso dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo/ Montesquieu; introduo, traduo e notas de Pedro Vieira Mota, So Paulo: Saraiva, 2000, 7 ed., p. 79/81.
14

JACQUES, Paulino Igncio. Da Igualdade perante a lei: fundamento, conceito e contedo. Rio

de Janeiro: Forense, 197, p. 42/47. Destaque-se, contudo, que Rousseau, em sua obra Discurso sobre a origem e fundamentos da igualdade, Europa Amrica, 1981, admite a existncia da desigualdade fsica entre os homens, mas defende, do mesmo modo, que a desigualdade dos homens aumenta na medida em que se desenvolve a vida em sociedade, especialmente a sociedade civil, em razo da qual surgem as distines civis: Conclui-se tambm que a desigualdade moral, autorizada s pelo direito positivo, contrria ao direito natural, todas as vezes que no aparece na mesma proporo com a desigualdade fsica; distino que determina suficientemente o que se deve pensar a este respeito acerca da espcie de desigualdade que reina entre todos os povos civilizados; uma vez que manifestamente contra a lei da natureza, qualquer que seja a maneira como se define, que uma criana mande num velho, que um imbecil governe um sbio e que um grupo de pessoas esteja a abarrotar de coisas suprfluas, enquanto a multido esfomeada se v privada do necessrio. (ROUSSEAU, Jean Jacques, op. cit., p. 83.

8 da mesma espcie, o que lhe d o direito diferena, ou seja, de ver aquele diferencial respeitado pelo grupo em que se insere. Assim, condutas que visem eliminar estas diferenas impondo um padro nico a se seguir, ou ainda que discriminem um indivduo no grupo a que pertence em funo desta diferena, violam no s o direito prpria diferena, mas tambm e, principalmente, o direito igualdade, de que dotado em relao aos demais indivduos do grupo, pelo fato de pertencer Humanidade. A grande questo filosfica que se pe exatamente compreender esta variao de grau e de contexto na viso que se pode ter da problemtica da igualdade. O estudo filosfico, assim, ofereceu ao Direito subsdios para fundamentar e regular o direito a igualdade, bem como o direito individualidade, que se traduz no respeito diferena, em duas abordagens distintas de um mesmo direito. O real contedo da igualdade na sociedade somente se alcana, considerandose o homem no seu ambiente de convivncia com outros seres de sua espcie. Ainda aqui se aplica a lio de Aristteles, sendo certo, contudo, que no esgota o tema e no soluciona os problemas fticos da derivados, na medida em que no apresenta preceitos que esclaream a legitimidade dos critrios usados para se considerar um indivduo igual ou desigual a outro. Outra concluso a que se chega a de que a igualdade no tem contedo prprio, mas a medida do equilbrio entre os indivduos na correlao dos direitos que titularizam (no mbito jurdico, genericamente considerados), ou, tratando-se da matria em sentido amplo, na correlao entre suas caractersticas pessoais ou ainda na inter-relao destas, inclusive considerado o contexto social em que se encontram. Assim que a liberdade de um no pode ter valor maior do que a liberdade do outro, a vida de um no ter maior valor do que a do outro. Os critrios de igualdade vo, desta forma, equilibrar a valorao destes direitos (no s vida e liberdade, mas quaisquer outros que se insiram no contexto social), de modo que um mesmo direito no venha a ter pesos diversos para indivduos entre si considerados, como seres de uma mesma espcie. Os fundamentos filosficos especficos das aes afirmativas, por sua vez, so dois postulados filosficos principais: justia compensatria e justia distributiva. Segundo o fundamento da justia compensatria, as aes afirmativas seriam o modo de correo de erros sociais ou mesmo estatais cometidos no passado. A discriminao passada a grupos especficos de indivduos no necessariamente raciais ou tnicos, mas tambm outros que por alguma motivao histrica e social, de natureza discriminatria, foram preteridos na titularizao ou no gozo de direitos

9 reconhecidos ou de bens da vida (por exemplo, as mulheres ou os idosos) seria causa de inegveis nus sociais deixados s geraes seguintes, ou seja, de um dano ao grupo social, que demanda reparao. Portanto, segundo este postulado, a ao afirmativa seria o instrumento de restaurao de um equilbrio antes rompido e cuja ruptura acarretou por conseqncia uma injustia na distribuio das vantagens e benesses da sociedade.15 J o fundamento da justia distributiva se embasa no reconhecimento do direito de indivduos ou grupos a reivindicarem vantagens, bens ou benefcios aos quais teriam acesso se houvesse justia social no meio social em que vivem, ou seja, se houvesse adequada distribuio - ou seja, igualitria - dos bens, vantagens e nus da vida em sociedade. Assim, as aes afirmativas teriam relao, principalmente, com a redistribuio de nus e vantagens, dos bens, enfim, entre os membros da sociedade. Sua finalidade, portanto, no seria reparar danos passados decorrentes de

discriminao por meio de aes compensatrias dos mesmos, mas promover a distribuio equnime dos bens, direitos e vantagens entre os indivduos, o que por si s mitigar os efeitos da discriminao outrora praticada.16 As aes afirmativas tm
15

GOMES, Joaquim B. Barbosa, op. cit. P. 61 ss: Noutras palavras, a discriminao entendida

sob essa tica como uma privao de <<meios>> ou de <<instrumentos>> de competio, resulta igualmente em privao de oportunidades. Conseqentemente, reduzem-se as perspectivas. Para a teoria da justia compensatria, a melhor forma de correo e de reparao desse estado de coisas consistiria em aumentar (via aes afirmativas) as chances dessas vtimas histricas de obterem os empregos e as posies de prestgio que elas naturalmente obteriam caso no houvesse discriminao (p. 63/4). Norberto Bobbio escreve a respeito que de uma maneira geral, adotou-se a distino aristotlica entre Justia distributiva e Justia reparadora. A primeira aquela que se exterioriza na distribuio de honras, de bens materiais ou de qualquer outra coisa divisvel, entre os que participam do sistema poltico (tica, 1.930b), enquanto que a segunda est mais especificamente ligada a situaes em que uma pessoa, ao receber uma ofensa de outra pessoa, pede a conseqente reparao. As normas da Justia so ainda subdivididas em normas de Justia compensativa e normas de Justia corretiva. As primeiras referem-se a negcios para com a parte ofendida; a segunda inflige uma punio ao culpado (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Braslia: UNB, 1986, p. 662).
16

idem, p. 67/8: ...a tese distributiva prope a adoo de aes afirmativas, que nada mais seria

do que a outorga aos grupos marginalizados, de maneira eqitativa e rigorosamente proporcional, daquilo que eles normalmente obteriam caso seus direitos e pretenses no tivessem esbarrado no obstculo intransponvel da discriminao. Portanto, sob essa tica, a ao afirmativa define-se

10 por finalidade atender ambos os fundamentos.

A igualdade no Direito

Juridicamente, o conceito de igualdade foi fruto de evoluo normativa e doutrinria concomitante ao desenvolvimento dos direitos fundamentais. Seu

reconhecimento, quando das primeiras declaraes de direitos inspiradas pelo Iluminismo, base das revolues liberais por meio das quais adquiriu-se a noo de que o indivduo ser distinto do Estado, contrapondo-se a ele implicava na igualdade de todos perante a lei. Assim, a lei no poderia ser aplicada distinguindo-se entre os indivduos destinatrios da norma. Tratava-se de igualdade formal17, oriunda da considerao do indivduo como ser abstrato e dotado de direitos naturais a todos inerentes e, por isso, impassvel de diferenciaes pelo nascimento. Lembre-se que, ainda aqui, no se falava em igualdade material, e no havia nela carter concreto. Indivduos de um mesmo grupo deveriam receber tratamento idntico, contudo, nada impedia que grupos distintos tivessem tratamento diferenciado, e, ainda assim, independentemente da hoje exigida razoabilidade do discrmen caracterstica distinta que gera diferenciao no tratamento legal. Deste modo, por exemplo, quanto ao direito de voto, que no era universal, mas apenas de homens que fossem proprietrios.18 como um mecanismo de <<redistribuio>> de bens, benefcios, vantagens e oportunidades que foram indevidamente monopolizadas por um grupo em detrimento de outros, por intermdio de um artifcio moralmente e juridicamente condenvel - a discriminao....
17

Carmem Lcia Antunes Rocha explica que o sentido do princpio da igualdade, ento

denominado isonomia, se restringia vedao discriminao, invalidando, assim, o comportamento preconceituoso como ao admissvel na ordem jurdica (op.cit. p. 86). Pode-se afirmar que o princpio da igualdade tinha carter negativo, no englobando, contudo, o carter positivo, de ao, nsito ao princpio.
18

Cabe destacar a lio de Norberto Bobbio, que ensina que somente em razo de

mudanas no contexto histrico-social e de novas exigncias destas decorrentes que se pode falar em surgimento e reconhecimento de novos direitos. Portanto, p.ex., somente com o aparecimento da classe proletariado que se desvinculou o direito de voto do direito de

propriedade. (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 01/10). Tambm Maren Guimares Taborna ensina a respeito: A Igualdade de todos - todos os homens so (ou nascem) iguais - veio, ento, referida como igualdade absoluta, sem reservas, trazendo implcita a idia de um tratamento pela lei em termos absolutos, independentemente do contedo

11 A finalidade do reconhecimento do direito igualdade, na verdade, era acabar com a ordem estamental, com as diferenas impostas pelo nascimento, pois no pensamento liberal, a determinao da igualdade obrigava o juiz e o administrador a no fazer distino onde a lei no a fizesse, ou seja, no se poderia criar distines na aplicao da lei, naquilo que esta no distinguisse. O legislador podia criar ou manter desigualdades - relativas quele grupo de direitos e caractersticas inerentes ao ser humano enquanto indivduo - sem que estas implicassem em violao efetiva da igualdade.19 Com o advento do Estado Social, a igualdade evoluiu em seu conceito para abranger tambm o legislador (vedao da desigualdade na lei), e ganhou contedo material. Desta forma, a igualdade perante a lei cedeu lugar busca pela igualdade ftica, de natureza concreta, obrigatria no mais apenas ao julgador e ao administrador, mas tambm ao legislador. A partir de ento, a igualdade passa a ser exigncia para a prpria lei, e no apenas para aquele que a aplica. Ademais, a igualdade material, no contexto do reconhecimento dos direitos sociais, exige mais do que a no diferenciao, a no discriminao. Exige atos concretos que viabilizem a igualdade no plano ftico, gerando a chamada igualdade de oportunidades.20 Esta, segundo, Maren Guimares, passou a ser pensada sob a premissa de que se deve colocar todos os membros da sociedade em condies iguais de competio pelos bens da vida considerados essenciais.21 Assim, a busca pela igualdade material passa a exigir a atuao concreta no desse tratamento, pois, ainda que se reconheam as desigualdades existentes entre os homens, considera-se serem as mesmas irrelevantes no mbito do tratamento jurdico. O princpio da igualdade aparece, assim, sem qualquer graduao, traduzido em mero princpio de prevalncia da lei, isto , em um dado puramente formal [...] Ser considerado igual perante uma determinada lei ser o destinatrio de sua aplicao. A observncia da devida igualdade dirige-se ao aplicador da lei - juiz ou Administrao - que esto proibidos de estabelecer distines onde a lei no as estabelece. (op.cit. P. 255).
19

Da a viso marxista de que o direito seria instrumento de dominao, cf. Maren Guimares

Taborda, op.cit.256).
20

Segundo Paulo Bonavides (Curso, p. 343), o Estado social enfim Estado produtor de

igualdade ftica. Trata-se de um conceito que deve iluminar sempre toda a hermenutica constitucional, em se tratando de estabelecer equivalncia de direitos. Obriga o Estado, se for o caso, a prestaes positivas; por meios, se necessrio, para concretizar comandos normativos de isonomia.
21

Op.cit. P. 257.

12 sentido de se assegurar a cada indivduo a fruio daqueles direitos que titulariza por ser da espcie humana, mantendo-se a vedao desigualdade, quer na lei, quer em sua aplicao, em relao aos dois aspectos da natureza humana (tanto como indivduo quanto como integrante de uma espcie). importante, ainda, ressaltar que os direitos sociais tm a finalidade de implantar a igualdade material. So

instrumentos de tal igualdade, mas no se confundem com as aes afirmativas nem so estas integrantes daqueles. Seus mbitos de incidncia so distintos, e seus fundamentos diversos, de modo que so dois instrumentos de efetivao do princpio da igualdade, que interagem, mas no se fundamentam mutuamente, embora as aes afirmativas possam ser meios de se assegurar a determinados grupos sociais o acesso ao exerccio dos direitos sociais. Pode-se, ante esta constatao, distinguir dois aspectos da igualdade, seja como direito do indivduo, ou como princpio de um ordenamento jurdico. Por um lado, tem-se a vedao discriminao, num carter proibitivo da igualdade, a proibio s distines, e por outro, o seu aspecto positivo, ou seja, de atuao concreta para a implementao da efetiva igualdade, o que se atinge por meio do pleno exerccio dos direitos sociais. Estes sempre levam a concretizao social da igualdade. J as aes afirmativas podem ou no vir a assegurar a igualdade, podendo, at mesmo, violar este princpio/direito, na medida em que atuam por meio da discriminao, chamada positiva.

Igualdade no Direito Brasileiro

possvel vislumbrar no Direito Brasileiro, a aceitao de ambos os aspectos supra-referidos do princpio da igualdade. A Constituio Federal, em seu prembulo, apresenta a igualdade como um dos valores supremos da sociedade brasileira. Em seu art. 3, dispe expressamente que um dos objetivos fundamentais do pas, enquanto repblica, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. V-se, portanto, que j na descrio dos objetivos fundamentais do pas a Constituio destaca a vedao discriminao negativa (quando faz referncia vedao ao preconceito e outras formas de discriminao), bem como a necessidade de se desenvolver atividades que promovam a igualdade de todos, o que pode ser considerado o aspecto positivo deste princpio de ordem constitucional. Sua configurao, todavia, conforme se extrai do art. 5, caput, no apenas de princpio, a orientar, vinculativamente, a interpretao

13 das normas jurdicas que compem o ordenamento do Estado brasileiro, mas de efetivo direito de todos.22 Partindo-se da premissa de que o ordenamento constitucional brasileiro acolheu o princpio da igualdade material, cumpre destacar que no se trata de exigir tratamento igualitrio pela lei a todos os indivduos,
23

mas

de

identificar

as

desigualdades e tratar de modo desigual os desiguais , no para aprofundar a desigualdade, mas para combat-la, chegando-se a um ponto de equilbrio entre os indivduos nas relaes privadas, e promover a efetiva igualdade no contexto das

relaes sociais, assegurando-se a todos o mesmo grau de acesso aos bens da vida, ou fruio dos direitos. Assim, por exemplo, tendo-se reconhecido a desigualdade entre as partes de uma relao de consumo consumidor e fornecedor com clara vulnerabilidade do primeiro, criou-se a sobre-norma de proteo ao consumidor (Lei 8078/95). Sua finalidade, contudo, no desequilibrar a relao contratual a favor do consumidor, com inverso do desequilbrio at ento existente, mas reequilibrar a relao jurdica existente, colocando ambas as partes envolvidas num mesmo nvel, ou seja, restabelecendo a situao de paridade, de igualdade entre as partes. Assim tambm ao haver previso legal de medidas especficas aplicveis a crianas e adolescentes em situao de risco aos direitos que titularizam (art. 98, Lei 8069/90), medidas estas que visam reequilibrar a situao daquela criana dentro da sociedade, assegurando-lhe o acesso aos mesmos direitos das demais crianas, as quais no se encontram em situao de risco. Relevante examinar e definir quais os critrios passveis de indicar a legtima desequiparao na lei entre os indivduos que convivem numa mesma sociedade, na medida em que vedada pelo ordenamento jurdico-constitucional brasileiro a

22

Lembre-se que toda a discusso a respeito da normatividade dos princpios sequer se aplica ao

caso, pois em se tratando de direito reconhecido como tal, sua exigibilidade nsita a sua existncia, na medida em que onde h direito h dever correlato, que gera uma pretenso para seu titular, diante de qualquer objeo comissiva ou omissiva a sua fruio.
23

O princpio da igualdade interdita tratamento desuniforme s pessoas. Sem embargo,

consoante se observou, o prprio da lei, sua funo precpua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto , as normas legais nada mais fazem que discriminar situaes, moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vm a ser colhidas por regimes diferentes. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. So Paulo: Malheiros, 3 ed., 1993, p. 12.

14 discriminao em qualquer de suas formas, e especificamente a de origem, raa, sexo, cor e idade. Celso Antnio Bandeira de Mello destaca, com acerto, que ao proibir a discriminao tomando-se por base certos traos, a ordem constitucional assim agiu para evitar que estes traos, colhidos da realidade social, viessem a embasar desequiparaes odiosas, isto , injustificadas, fortuitas ou arbitrrias. Alguns critrios so trazidos pelo autor acima referido, para que o discrmen legal no viole o princpio da igualdade, o que ora se transcreve, na medida em que exata a lio:

a) que a desequiparao no atinja de modo atual e absoluto, um s indivduo; b) que as situaes ou pessoas

desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos, nelas residentes, diferenados; c) que exista, em abstrato, uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a distino de regime jurdico em funo deles, estabelecida pela norma jurdica; d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja pertinente em funo dos interesses

constitucionalmente protegidos, isto , resulte em diferenciao de tratamento jurdico fundada em razo valiosa ao lume do texto constitucional para o bem pblico24

Todavia, a correlao lgica, aqui, est sujeita aos valores aceitos em determinada poca, numa dada sociedade. Portanto, torna-se relevante ter em vista dois outros princpios orientadores da verificao de respeito igualdade numa determinada lei ou em sua aplicao quais sejam, o da dignidade humana e o da razoabilidade. Quando se trata de aes afirmativas, a discriminao positiva tanto

pode atender implementao da igualdade material como pode gerar efeitos opostos, criando desigualdades, por superarem o limite do necessrio ao restabelecimento do equilbrio social entre os indivduos. Portanto, h que se encontrar critrios pelos quais se possa efetivamente perquirir os limites de constitucionalidade das aes

afirmativas, o que no se restringe ao princpio da igualdade material, mas abrange outros princpios de natureza interpretativa, hbeis a delimitar o alcance de aes desta espcie. Alexandre Vitorino Silva bem explica a problemtica:
24

Op.cit. P. 41

15

situao,

de

fato,

contm

um

paradoxo,

pois,

para

implementar-se o princpio da igualdade material e aplicar um critrio de justia distributiva capaz de reverter, no plano dos fatos, os efeitos presentes de uma discriminao pretrita, a soluo aventada a de reduzir as chances de acesso de integrantes da maioria, pelo simples fato de pertencerem a ela. Com isso, h no mnimo uma aparente violao ao princpio da igualdade formal, que precisa ser analisada no caso concreto segundo o mecanismo de ponderao de princpios para que se possa saber se a medida restritiva da igualdade formal aprovada no teste constitucional da proporcionalidade.25

Passa-se, portanto, anlise das aes afirmativas no Direito Brasileiro, no contexto da principiologia constitucional vigente.

As Aes Afirmativas no Direito Brasileiro

neste contexto que se insere a discusso sobre a viabilidade jurdica das aes afirmativas que seriam esta face ativa da igualdade e os seus limites, na medida em que em muitas circunstncias representaro a chamada discriminao positiva, com o tratamento privilegiado de grupos historicamente discriminados ou de minorias outras que por suas condies, enquanto grupo, sofram privao do acesso a estas oportunidades, que so objeto do princpio da igualdade material. A grande discusso jurdica , pois, sobre a constitucionalidade destas aes, vista da principiologia constitucional adotada no ordenamento brasileiro, e os requisitos

necessrios em sua implementao para que seja legtima a implantao de projetos que constituam aes afirmativas. Para que estas medidas possam ser tidas por legtimas tero necessariamente por caractersticas a temporariedade e a especialidade, assim como o objetivo especfico, voltado eliminao de desigualdades sociais adequadamente detectadas e
25

SILVA, Alexandre Vitorino. O desafio das aes afirmativas no direito

brasileiro. Jus Navegandi, Teresina , a. 7, n. 60, nov. 2002, disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3479. Acesso em

04.ago.2003.

16 comprovadas entre o grupo majoritrio e a minoria cuja promover. No plano legislativo, alm das normas constitucionais j mencionadas, h diversos diplomas legais recentemente inseridos no ordenamento jurdico, relacionados ao tema das aes afirmativas, como, p. ex.: art. 24, XX, da lei 8.666/95 (que trata da dispensa da licitao para contratao de associao de portadores de deficincia fsica); Lei 9.504/97 (que adotou a cota de 30% das vagas para candidatura de cada partido ou coligao a ser destinada a indivduos de um dos sexos - cota neutra); Lei 9.799/99 (que criou o art. 373-A, CLT, cujas disposies tm por objetivo impedir a discriminao s mulheres nas relaes de trabalho); Leis 7853/89, Lei 10.098/2000 e Lei 8.213/91 (voltadas integrao dos deficientes fsicos); Decreto n 4.228/2002 (que instituiu, no mbito da Administrao Pblica federal, o programa Nacional de Aes Afirmativas); Portaria n 1156 do Ministrio da Justia, de 20/12/2001 (que instituiu o Programa de Aes Afirmativas do Ministrio da Justia) e Decreto n 1904/96 (que instituiu o programa nacional de Direitos Humanos). Outros textos legais h, ainda, relativos ao tema, bem como vasta legislao internacional, com destaque para o Pacto Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial. No Direito Brasileiro, no se pode afirmar abstratamente que toda a qualquer ao afirmativa constitucional perante o ordenamento jurdico. Isto porque a pertinncia de uma determinada ao somente se pode aferir no caso concreto, incluso se pretende

dentro do qual se pode verificar no somente a validade da norma jurdica que embasa a medida, mas tambm da prpria incidncia e aplicao da norma, que pode at ser constitucional em tese, mas gerar resultado inconstitucional quando de sua aplicao. Retornando aos critrios j mencionados elaborados por Celso Antnio Bandeira de Mello, pode-se afirmar que: a) ao atingir todo um grupo, o qual congrega indivduos de uma mesma caracterstica, como raa, sexo, ou condio fsica, atende-se ao critrio de que a norma no se aplica a um s indivduo. b) sendo estes traos prprios das pessoas a serem desequiparadas, estar-se- atendendo ao segundo critrio. Note-se, aqui, que cotas para pessoas com

determinada renda fugiriam a este critrio, pois no caracterstica residente na prpria pessoa. Todavia, precisamente neste campo, da desigualdade na distribuio de renda, que se inserem os maiores problemas sociais do pas de modo que aqui se justificam medidas que estabelecem cotas para pessoas de determinada renda. c) a correlao lgica referida estar presente quando verificado por meios idneos

17 que existe causalidade ou pertinncia entre a diferenciao aplicada e o discrmen

utilizado. No caso de cotas para negros, o que se tem usado para justificar as medidas a desproporo entre o percentual de negros da populao e o percentual que ingressa na universidade. Pesquisa divulgada recentemente nos meios de

comunicao, contudo, demonstra que ao menos nas universidades pblicas esta diferena somente existiria em relao ao pardos e no aos negros e brancos. d) in concreto, o discrmen relevante ante os princpios da razoabilidade bem como da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Um adendo ao item (c) acima descrito merece destaque. A correlao lgica no se encontra efetivamente demonstrada, no sistema de cotas raciais, salvo no mercado de trabalho, em que h espao para a discriminao racial. Naquelas ocupaes, contudo, em que o acesso por meio de concurso pblico, no havendo espao para a aplicao de subjetividade assim como no sistema meritrio de ingresso no ensino superior, a correlao lgica no se concretiza. E isto porque o ato discriminatrio no encontra momento para ocorrer. O acesso vaga em universidade no impedido em razo do critrio racial, mas em razo da deficincia do ensino pblico fundamental e mdio, o que torna o problema, em ltima anlise, uma conseqncia da economia, vez que os que tm menor renda precisam do ensino pblico, que no suficientemente qualificado a proporcionar ao jovem o acesso por sistema meritrio aos nveis superiores de educao. Sendo da natureza das aes afirmativas que sejam temporrias e dotadas de especialidade, estas caractersticas devem estar demonstradas no prprio ato que as estabelece, sendo certo que dever ser indicado o lapso aplicao e as causas que a justificam. Por outro lado, o discrmen adotado deve passar pelo crivo da razoabilidade, por ser suspeito. Assim que ser necessrio aferir no caso concreto se a medida atende ao princpio da razoabilidade. Neste sentido o ensinamento de Lus Roberto Barroso, que afirma: temporal estimado de sua

Tais classificaes fundam-se em fatores que o constituinte reputou suspeitos e cuja utilizao traz uma forte possibilidade e ser inconstitucional, a menos que se possa demonstrar como parece, em cada um dos exemplos, que o tratamento desigual teve um fundamento razovel e destinou-se a realizar um fim legtimo. Em outras palavras: para ser vlido, o tratamento diferenciado precisa passar no teste da razoabilidade interna e

18 eterna.26

Para que se possa considerar constitucional a implantao do sistema de cotas raciais, deve, portanto, haver adequao entre o fim almejado e o instrumento empregado, ser necessria ou exigvel a implantao do sistema, por no haver meio alternativo menos oneroso a direito individual e proporcionalidade estrita, ou seja, que o bem que se atinge, seja mais relevante que o sacrifcio decorrente da

desequiparao. fato que o estabelecimento de cotas tem carter meramente paliativo, isto porque no ataca a causa da desigualdade racial existente no acesso ao ensino superior - que, ao contrrio da experincia norte-americana, no a discriminao negativa. Portanto, somente ser vlida se estabelecida em carter temporrio, tendo sua adequao limitada quele grupo que dela se beneficia. Para as geraes futuras, na verdade, somente a implantao de melhorias no ensino fundamental e mdio, bem como a educao voltada formao de conscincia social do respeito s diferenas bem como da ilegitimidade de discriminao negativa qualquer que seja seu fundamento que podero igualar efetivamente os indivduos no acesso s mesmas oportunidades. Ou seja, somente mediante a implantao de meios para o exerccio pleno dos direitos sociais por todas as camadas e integrantes da sociedade, independentemente da raa a que pertenam, que se pode efetivamente atender ao princpio da igualdade, democratizando-se faticamente o acesso aos meios de educao, cultura, sade, habitao e demais direitos sociais. As aes afirmativas, assim, somente atendem razoabilidade se demonstrada sua vinculao a outros programas de implantao do acesso aos direitos sociais, de modo que em certo tempo venha a se tornar desnecessria e cesse sua aplicao. Do mesmo modo, somente diante desta conjuntura que se poder afirmar a necessidade da medida, de modo a beneficiar a gerao presente da minoria, igualando-se gerao presente da maioria, enquanto se aliceram as bases da igualdade social necessria ao pleno exerccio dos proporcionalidade em sentido direitos pelas geraes futuras. Quanto atendida se assegurados meios

estrito,

estar

alternativos para aqueles que comprovadamente venham a ser preteridos, ainda que com melhores resultados, em razo da implantao do sistema de cotas.

26

BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Renovar: Rio de Janeiro/So Paulo,

2001, p. 161.

19 Concluso

Em poucas linhas, estes so os parmetros constitucionais de validade das cotas raciais para ingresso no ensino superior. No se pode afirmar abstratamente a constitucionalidade do sistema de cotas, devendo-se aferir no caso concreto a presena de fatores que atendam ao princpio da razoabilidade, bem como da igualdade material. No cumpridos todos os seus pressupostos, foroso reconhecer a

inconstitucionalidade destas medidas por atentarem contra o princpio da igualdade. No obstante, h que se louvar os esforos no sentido de amenizar as desigualdades sociais, implantando assegurada. a efetiva igualdade material a todos constitucionalmente

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