El Principio Del Proceso Debido - Iã Aki Esparza Leibar

TESIS DOCTORAL
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El principio del proceso debido
Presentada por:
Ledo. Iaki Esparza Leibar
Dirigida por:
Prof. Dr. Juan-Luis Gmez Colomer
Catedrtico de Derecho Procesal
El principio del proceso debido,
Ledo. laki Esparza Leibar
Area de Derecho Procesal
U.P. de Derecho Pblico
Universitat Jaume I de Castelln
El Doctorando, adscrito al Area
de D e ~ ~ o h o Procesal de la Unidad
Predepartamental de Derecho
PUblico, ha obtenido dos becas de
la Universitat Jaume I de
Castelln como ayuda para la
realizacin de la presente Tesis
Doctoral: La primera disfrutada
en el "Institut fr ltriminoloqie
und wirtschaftsstrafrecht" de la
Universidad alemana de Friburqo
de Brisqovia, bajo la direccin
del Pro!. Dr. Dr.h.c. multe Klaus
Tiedemann, de junio a diciembre
de 1992; la segunda, en el
"International Human Riqhts Law
Institute" de la DePaul
university de chicaqo (USA), bajo
la direccin del Prof. Dr. H.
Cherif Bassiouni, a disfrutar los
meses de junio a septiembre de
1994Q
INDICE SISTEMATICO
INTRODUCCION
CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LOS
PRINCIPIOS DEL PROCESO
I NOTAS PRELIMINARES .................................. 17
II. CONCEPTO Y NECESIDAD DE LA TEORIA DE LOS PRINCIPIOS
DEL PROCESO ..... 19
A. El principio de oportunidad y los derivados ...... 27
1. Principio dispositivo ................... 30
2. Principio de aportacin de parte ..... 32
3. Control de los presupuestos procesales
e impulso procesal ................... 35
4. sistema mixto de valoracin de la prueba ... 41
B. El principio de necesidad y los derivados ...... 47
1. Principio de oficialidad ...... 50
2. principio de investigaci6n oficial .... 54
3. Control de los presupuestos procesales
e impulso procesal .. 57
4. sistema de valoracin libre de la prueba ... 60
C. Los principios del procedimiento ...... 62
1. Escritura y sus principios consecuencia ..... 64
a. principio de mediacin .......... 66
b. Dispersin y preclusin .......... 67
c. Secreto .................................. 69
2. Oralidad y sus principios consecuencia .... 70
a. Principio de inmediaci6n .......... 73
b. Concentraci6n/Celeridad .......... 74
c. Publicidad ............................... 76
=
PARTE 1
EL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LAW":
SU REGULACION y MANIFESTACIONES EN EL
PROCESO PENAL FEDERAL
DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA
l. INTRODUCCION: BREVE REFERENCIA AL PODER JUDICIAL
FEDERAL EN LOS USA; ORGANIZACION y ALCANCE ....... 81
11. EL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS 01' LAW" ... 84
111. AMaITO DE APLICACION DE LA INSTITUCION
EN LOS USA ..................... 95
IV. MANIFESTACIONES DEL DPL EN EL PROCESO PENAL
FEDERAL USA ........ 100
A. Procedimiento preliminar/"Pretrial phase" .... 102
1. Detencin ordenada por rgano
jurisdiccional/"Arrest under warrant" ..... 102
2. Detencin no ordenada por rgano
jurisdiccional/"Arrest without warrant" . 104
3. otras posibilidades de investigacin /
"stop-and-frisk" .......................... 106
4. Registros-Incautaciones/"Searches-
Seizures" ................................. 107
5. Escuchas/"Eavesdropping" ...... 108
6. La denominada "Exclusionary rule" de la
cuarta enmienda USC ....... 110
7. Interrogatorios-confesiones-silencio-
privilegio frente a la autoincriminacin/
"Interrogation-confessions-self
incrimination" ......... 113
B. comparecencia previa al juicio/
"Pretrial phase" ............................... 117
1. Imputacin/"Indictment, information or
presentment" ............................. .
2 F ' /"B '1" . 1anza al ............................ .
3. Especial referencia a la prisin
provisional/"Preventive detention" ....... .
C. Fase de plenario o juicio oral/
"Trial phase" ................................. .
1 . n Due process ti
2. Presuncin de inocencia/"Presumption of
, "
lnnocence ............................... .
117
118
119
123
123
125
-
3. Prueba ms all de toda duda
razonable/"Proof beyond a reasonable
doubt II ..................................................................... 126
4. Derecho a un juicio con juradol"Right to
jury trial" .... 126
5. contradiccin-derecho de defensa/"Right
to present defense" .. 128
6. Derecho a la asistencia letrada/"Right
to counsel" .............................................................. 13 O
7. Derecho a estar presente/"Right to be
present" .................................................................... 133
8. Derecho a pronunciarse sobre la
acusacin formulada/"Guilty pleas
-plea bargaining" ... 135
9. Objetividad en la conducta del MF-deber-
control/"Conduct of the Prosecutor-duty" 137
10. Objetividad en la conducta del juzgador-
deber-control/"Conduct of the jUdge-
duty" .......................................................................... 138
11. "Ne bis in idem" /"Double jeopardy" . 139
12. "Fair trial/Free press/Public trial" . 140
V. CONCEPTO.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... 142
PARTEn
EL SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS
OF LAW" EN EL DERECHO PROCESAL PENAL ALEMAN:
CONCEPTO y CARACTERES DIFERENCIADORES
l. INTRODUCCION: BREVE REFERENCIA A LA
ORGANIZACION JUDICIAL EN ALEMANIA 145
A. Organizacin de los tribunales en Alemania 147
B. Esquema sinttico del proceso penal
alemn por delitos . 150
c. El proceso penal alemn: Configuracin
11. EL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LAW",
LA PLASMACION EN ALEMANIA DE UNO DE
152
SUS CONTENIDOS ESENCIALES: EL "FAIR TRIAL" ...... 155
111. CONTENIDO Y ELEMENTOS ESENCIALES
CONSTITUTIVOS DEL "FAIR TRIAL/FAIRES
VERFAHREN" EN EL PROCESO ALEMAN ....... 166
IV.
MANIPESTACIONES DEL "PAIR TRIALI
PAIRES VERPABRENtf EN EL PROCESO PENAL ALEMAN .... 172
A. El principio de la igualdad de armasl
Waffengleichheit" .... 175
1. Manifestaciones del principio
"Waffengleichheit"/Igualdad de
armas en el proceso penal alemn: .... 179
a. Presuncin de inocencia/
Unschuldsvermutung" ........ 179
b. Derecho de audiencia/"Rechtliches
Gehor ti 18 O
c. Derecho a la informacin/"Umfassende
Be1ehrung liber die
Beschuldigtenrechte" .......... 180
d. Derecho a un proceso rpido/"Speedy
Trial"-"Konzentrationsmaxime" . 182
e. Medios de prueba - Prueba ilcitamente
obtenida/"Beweismethoden -
Gesetzeswidrig Erhobene Beweise" 184
f. Derecho a guardar silencio - Derecho
a no declarar contra s mismo/
"Schweigerecht" - "Nemo tenetur
se ipsum accusare" .. 186
g. Derecho a la defensa/"Verteidigung" 187
h. Derecho a un intrprete gratuito/
"Anspruch auf einen
Unentgelt1ichen Do1metscher" .. 191
B. El principio del deber de asistencial
"Frsorgepflicht" 192
1. Introducci6n ............................... 192
2. Deber de asistencia procesal
de los Tribuna1es/"Gericht1iche
-Prozessuale Frsorgepflicht" 197
a. Instruccin sobre las
posibilidades de actuacin
y defensa, en especial la
"Be1ehrungspf1icht" .... 199
b. Facultades de direccin procesal,
subsanacin de defectos
procesales/"Frsorgepf1icht
gegenliber dem Verfahren" . 205
c. Rehabilitacin del inocente,
proteccin de los sujetos
participantes en el proceso . 207
V. CONCEPTO. 209
PARTE m
EL RECONOCIMIENTO DEL PRlNCIPIO DEL "DUE PROCESS
OF LA W" EN LA LEGISLACION y
JURISPRUDENCIA ESPAOLAS
l. INTRODUCCION. 212
II. EL PRINCIPIO DEL DERECHO AL PROCESO DEBIDO
EN LA CONSTITUCION ESPAOLA ...... 216
III. INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES APLICABLES
AL PROCESO DEBIDO ................ 222
A. principios generales ...... 222
B. Derechos fundamentales ........... 225
C. Libertades pblicas ......... 230
D. Garantas constitucionales o institucionales 231
E. Valores superiores constitucionales 233
IV. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE
DERECHO Y PROCESO DEBIDO .... 235
V. EL CONTENIDO DEL "DERECHO AL PROCESO DEBIDO"
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC y DEL TS . 239
A. Proceso debido y prohibicin de la
indefensin . 240
B. Proceso debido y principio acusatorio 260
C. Proceso debido y derecho de defensa 270
D. Proceso debido y Art. 24 CE 280
E. Proceso debido y principio de publicidad ... 284
F. Proceso debido y principio de igualdad de
armas 286
G. Proceso debido y presuncin de inocencia .. 287
H. Proceso debido y dilaciones indebidas ...... 292
I. Proceso debido, proceso con todas las
garantas y Juez imparcial ........... 296
VI. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA SIN INDEFENSION ................ 301
A. Derecho de acceso a la justicia y derecho a
una resolucin fundada sobre el fondo del
asunto ......................................... 303
B. Motivacin de las resoluciones judiciales ...... 307
C. Derecho a los recursos 309
D. Derecho a la ejecucin de sentencias ........... 312
VII. EL PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO
AL PROCESO DEBIDO ................... 315
A. Recapitulacin de derecho comparado .......... 315
1. La naturaleza del proceso debido en el
derecho de los EEUU de Norteamrica ..... 315
2. La naturaleza del proceso debido en el
derecho alemn ............................ 316
B. El "Due process of law" como principio
general del derecho en relacin al
Derecho Jurisdiccional espaol ........... 318
1. Resumen de la posicin jurisprudencial 318
a. concepto estricto: Elemento
integrante del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva ...... 319
b. Concepto eclctico: Equivalente
a las garantias del arto 24 CE ...... 320
c. Concepto amplio: Participe de la
naturaleza juridica de los principios
generales del derecho ..... 320
?" Nuestra posicin . 328
a. Naturaleza y contenido ...... 329
b. Efectos ............. 332
1) 81 ONES 3 3 5
TE81S ........ t" 339
INDICE BIBLIOGRAFICO ............................... 342
-
ABREVIATURAS
ACLR
AG
ADWBL
BGBl
BGH
BGHSt
BJC
BVerfG
BVerfGE
BVerfGG
CC
CE
CEDH
DPL
DRiG
DRiz
DWl
EGGVG
EGMR
EuGRZ
EuKomMR
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INTRODUCCION
CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LOS
PRINCIPIOS DEL PROCESO

Antes de entrar en la materia propia de esta Tesis Doctoral,
debemos realizar una genrica y sucinta justificacin de las
pginas que bajo el rtulo "Introduccin" se desarrollan a
continuacin.
En primer lugar, dado que el objeto de la presente tesis
doctoral est constituido por una institucin a la que atribuimos
la naturaleza de principio general del derecho, nos parece
imprescindible partir del estudio de la teor1a general de los
principios, de tan amplia raigambre entre la doctrina
procesalista tanto nacional como extranjera, y que tiene una
especial relevancia y utilidad en relacin a la interpretacin
de la normativa procesal.
No es posible una correcta comprensin del proceso debido
si se desgaja del resto de principios que integran la teor1a a
la que nos referimos con los que comparte una nica naturaleza.
Cada uno de los principios del proceso se aplica a un objeto
concreto y en un mbito determinado (principio de oportunidad,
en relacin a las posibilidades de iniciar el proceso en el
proceso civil y derivados, principio de oralidad, propio del
procedimiento, etc.), en tanto que el principio del proceso
debido contiene la totalidad de los principios integrantes de la
teoria de los principios (principios comunes a todos los
procesos, principios especificos, principios del procedimiento)
siempre que no sean incompatibles, siendo adems adaptable y
aplicndose tanto al proceso penal como al proceso civil y a
16
aquellos que de l derivan, respetando la naturaleza de cada uno
de ellos.
El estudio del principio del proceso debido no tendrla
ningn sentido si no lo pusiramos en relacin, primero con el
conjunto de la teora de los principios, y posteriormente con
aqullos que rigen en el proceso y los procedimientos propios de
cada una de las manifestaciones de la jurisdiccin.
I. NOTAS PRELIMINARES
Dentro del anlisis de la naturaleza del proceso y como
configuradores de la estructura del mismo, adems de serlo de los
diversos procedimientos, nos encontramos con la necesidad de
remisin a unos puntos de referencia comunes, sin los cuales
cualquier ulterior construccin adolecera del defecto del
casuismo, suponiendo ms un retroceso que un avance el
encontrarnos tratando materias cientficas de un modo contingente
y bsicamente inadecuado.
En auxilio de las carencias que venimos a sealar de forma
tan somera y que han aquejado a lo largo de siglos los esfuerzos
realizados para la construccin de una autntica ciencia del
Derecho Procesal, ya a mediados del siglo anterior y fundamental
e inicialmente a cargo de estudiosos alemanes (Blow, Kohler,
W a ~ h , Goldschmidt, etc.), se procedi a sentar las bases del
17
Iaki Esparza Leibar
mtodo cientfico para la disciplina que nos ocupa, adems de a
acotar el campo que en lo sucesivo habra de serIe propio
l

Uno de los contenidos, el ms tradicional sin duda, ha sido
de alguna manera hipervalorado hasta el punto de denominar la
disciplina Derecho Procesal olvidando incluir en la definicin
otros contenidos no menos importantes sobre los que "ab initio"
carecemos de informacin (tal es el caso de la teora de la
accin y de la parte orgnica); nos estamos refiriendo claramente
al proceso, que es la parte de la que pasaremos inmediatamente
a ocuparnos: y ms concretamente haremos referencia a una lnea
metodolgica, dentro de la teora del proceso, que nos dar en
todo momento una referencia cierta para juzgar todo lo que
posteriormente se ha construido, su error o acierto, de una
manera indudable por lo que de cientfico incorpora el mtodo al
que nos referimos, y que la doctrina ha denominado mtodo de los
principios
2

1 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional. Parte general,
1993, v. 1, pp. 25-36. vid. tambin referencia
btbltogrfica en PRIETO CASTRO L. Tratado de Derecho Procesal
Civil. Proceso declarativo y proceso de ejecucin, Pamplona 1985,
21 ed., t. 1, pp. 172-174. RAMOS MENDEZ F. Derecho Procesal,
Barcelona 1978, pp. 19-20.
2 Vid., en general MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional
I op. cit., v. 1, pp. 485-548. GOMEZ COLOMER J. L. Reflexiones
sobre las bases cientficas de la parte general del Derecho
Jurisdiccional, Justicia, n
Q
111 1989, pp. 590 Y ss.
18
11. CONCEPTO Y NECESIDAD DE LA TEORIA DB LOS PRINCIPIOS
DEL PROCESO
considerado como un mtodo orientado hacia la
sistematizacin de unos principios de general aceptacin, a
partir de los cuales se establecen los contenidos propios y los
limi tes de cada proceso, atendiendo a las exigencias de la
pretensin objeto del mismo, que requerir un tratamiento u otro;
pero es que adems, y precisamente por su construccin lgica,
el mencionado mtodo de los principios determina el conjunto de
garantias procesales que a modo de cierre sern establecidas para
cada proceso, o dicho de otra manera, dados unos principos
tendremos la posibilidad de instaurar unas u otras garantas
procesales. Particularmente llamativo es el caso de los
principios que denominaremos bifrontes, y ello puesto que
simultneamente compaginan la naturaleza de principios con la de
garantias; Son los principios del procedimiento, los cuales
determinan considerablemente los procesos que configuran
3

La relacin que se apunta constituye una hipotsis para
cuyo tratamiento comenzaremos inmediatamente con la exposicin
ordenada de un sistema de principios procesales generalmente
3 En este sentido vid. MORENO I CORTES I GIMBNO Introduccin al
Derecho Procesal, Valencia 1993, p. 237, donde se destaca la
importante funcin de los principios del proceso en relacin al
"proceso justo", que como veremos a lo largo del presente trabajo
equivale a proceso debido; "A travs del estudio de los
principios del proceso se puede observar en un corto espacio los
criterios informadores de nuestro ordenamiento procesal, a la vez
que puede destacarse la adecuacin o no de nuestros distintos
tipos de procesos con el modelo del "proceso justo" trazado por
nuestra Constitucin."
19
Iaki Esparza Leibar
aceptado y suficientemente sistematizado como para suponer una
base imprescindible para la posterior construccin.
Es probablemente ste el momento adecuado para situar el
concepto de proceso diferencindolo de otros, que aun no siendo
equiparables, son ordinariamente empleados como sinnimos, de tal
suerte que entenderemos por proceso aqul instrumento de la
funcin jurisdiccional a travs del cual, nicamente, se
ejercita la misma
4
obtenida una definicin tan concreta como la
precedente estamos en situacin de poder compararla con las
correspondientes a los antedichos conceptos que se prestan a
equvoco:
1- Procedimiento: Procedimiento se refiere a una serie de
fases sucesivas de un fenmeno dicho fenmeno puede
efectivamente ser jurisdiccional, pero puede tambin
perfectamente no serlo, (el procedimiento a seguir para la
obtencin de un permiso de ausencia en el caso de los profesores
universitarios), la desvinculacin con la funcin jurisdiccional
puede ser absoluta, a diferencia del proceso, y en todo caso
parece aludir a una actividad formal, externa o no sustantivas.
4 HONTERO/ORTELLS/GOHEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., v. 1,
pp. 455-460.
pp. 455-460. DE LA OLIVA/FERNANDEZ Derecho Procesal Civil, v. 1,
(Introduccin. El proceso civil, sus tribunales y sus sujetos),
3i Ed., Barcelona 1988, S 3, pp. 58 Y ss. Vid. en general sobre
esta materia, ALCALA-ZAHORA y CASTILLO, Estudios de derecho
procesal, Madrid 1934, pgs. 461 y ss. RAMOS HENDEZ F. Derecho
procesal civil, Barcelona 1992, 5i ed., T. 1, pp. 330-331-
ALHAGRO/GIHENO/CORTES/MORENO Derecho Procesal. Parte general.
Proceso civil (1), Valencia 1988, T. 1, Vol. 1, pp. 190-191.
PRIETO CASTRO L. Derecho Procesal Civil, Madrid 1988, 4i ed., pp.
20
2- Juicio: En propiedad, dicho vocablo designa el momento
final del proceso, alli donde el rgano jurisdiccional emite un
pronunciamiento sobre la materia que integra el asunto
controvertido; de lo que cabe entender que la confusin entre
juicio y proceso, a nivel conceptual, supone el mismo error que
la designacin de la rama del ordenamiento juridico que nos
ocupa como derecho procesal olvidando; como en lineas anteriores
sealbamos, otras partes esenciales que a dicha rama
corresponden por definirlas con el nombre de una sola de sus
partes, que en ambos casos es discutible sea la esencia1
6

3- Enjuiciamiento: Es el trmino tradicional del derecho
espaol para designar la accin y efecto de enjuiciar, por lo que
abarcar tanto el procedimiento como el proceso, adems del
juicio que sobre l se emita. No es un instrumento ni es una
actividad externa o formal, asi como tampoco es un concreto
momento del proceso, precisamente el de su resolucin; sino un
trmino general y relativamente vago en su plasmacin
7

Es seguro, y volvemos a la teoria de los principios del
proceso, que el estudio, desarrollo y posterior aplicacin de los
principios ha sido mayor en la rama penal del Derecho
38-39. COUTURE E. J. Vocabulario ;uridico, Buenos Aires 1991, p.
479.
6 PRIETO CASTRO L. Tratado de Derecho Procesal Civil, op. cit.,
t. I, pg. 49; SERRA DOHINGUEZ H. Estudios de Derecho Procesal,
Barcelona 1969, pgs. 63 Y ss .. Vid. ACOSTA ESTEVEZ Los derechos
bsicos del justiciable, Barcelona 1987, pgs. 27 y ss. COUTURE
E. J. Vocabulario ... , op. cit., p. 357 Y ss.
7 Para mayor detalle sobre el trmino, vid. FENECH H. Derecho
Procesal civil, Madrid 1986, pp. 41 Y ss., SS 14 Y 15.
21
Iaki Esparza Leibar
Jurisdiccional, y ello debido posiblemente a que los derechos de
los que la referida rama se ocupa han sido considerados de
preferente inters por la doctrina dada la trascendencia que los
caracteriza. En todo caso ello nos permitir un ms rpido avance
en el desarrollo de los mismos dentro de la rama civil por medio
de un adecuado aprovechamiento de los estudios y plasmaciones que
los investigadores de la materia penal han realizado.
Sin olvidar la esencial unidad del proceso en el sentido
del concepto que anteriormente avanzbamos y sin p e r d e ~ de vista
que los principios que rigen ambos procesos, civil y penal, son
en general correlativos, teniendo en muchos casos la posibiblidad
de deducir los unos mediante una interpretacin a sensu
contrario de los otros, y esto en ambas direcciones. Procederemos
en este momento a la exposicin por separado de los principios
derivados del principio de oportunidad, caracteristico del
proceso civil y en general de los procesos laboral y
administrativo, y por otro lado expondremos tambin, de la forma
ms detallada y sistemtica posible, las derivaciones del
principio de necesidad como origen de la obligada distincin
entre proceso civil y penal, siendo a este ltimo a quien
corresponde. Hay que tener en cuenta sin embargo, que la
separacin entre los distintos procesos no es ni tan n1tida ni
tan absoluta como pudiera parecer; al contrario, "anziche la
assoluta separazione di un incolmabile abisso, corre a guisa di
ponte di passaggio una zona di forme processuali intermedie -
(proceso penal por delitos privados y semiprivados, y proceso
civil inquisitivo) - attraverso le quali la graduale continuita
22
tra i due tipi estremi di processo - (proceso civil dispositivo
y proceso penal por delitos pblicos) - e mantenuta, e confermata
la loro essenziale unita di destinazione,,8.
En la misma lnea que la argumentacin antecedente y
previamente a cualquier intento de clasificacin de procesos
atendiendo a los principios a los que responden, se hace
necesaria una referencia, siquiera breve, a un grupo de
principios que son comunes a todo tipo de procesos y que estn
referidos a las posibilidades de intervencin de las partes en
el proceso. A ellos, y por suponer su existencia el respeto de
algunos postulados elementales de justicia, se los ha llegado a
denominar, por algn concreto sector doctrinal, como principos
"jurdico-naturales"
9
En cualquier caso, si su naturaleza es
entendida de modo di verso, existe acuerdo unnime sobre su
contenido; as, sern comunes a todos los procesos los siguientes
principios
1o
:
A- Dualidad de posiciones: Cuya concrecin cabra en el
siguiente enunciado: La existencia de un verdadero proceso
requiere necesariamente de dos posiciones, que no partes,
contrapuestas; sin esa dualidad no existir un verdadero proceso,
8 CALAMANDREI P. Opere giuridiche, vol. l, Napoli 1965, pp. 146.
9 DE LA OLIVA/FERNANDEZ Derecho Procesal ... , op. cit. vol.l.,
4, pp. 65-82.
10 FAIREN GUILLEN V. Doctrina general del derecho procesal, hacia
una teora y ley procesal generales, Barcelona 1990, pp. 35 Y ss.
23
Iaki Esparza Leibar
y de otra parte la misma determinar la estructura del proceso
a que dar lugar precisamente la dualidad de posiciones
ll

B- Contradiccin o audiencia: Se trata de un principio
general del derecho, en base al cual, nadie puede ser condenado
sin ser oido y vencido en "juicio" (proceso). Se trata de una
parte, y de una parte fundamental, de lo que denominamos derecho
de defensa, que deber ser articulada tcnicamente de diferente
forma para los procesos informados por el principio especifico
de oportunidad o para aquellos que lo son por el de necesidad.
Lo que debe quedar claro es que se reconoce y se debe de
garantizar para todas las partes de todos los procesos; esta
ltima consideracin viene avalada por la inclusin, en el
articulo 24.1 CE, de la prohibicin de la indefensin (que
implica la contradiccin o audiencia) , en la parte
correspondiente a derechos fundamentales, con la especial
proteccin que ello conlleva
l2

La necesidad de este principio no termina una vez iniciado
el proceso, emplazamiento o citacin, sino que tiene vigencia a
lo largo de todo su devenir. Las concretas garantias que requiere
11 RAMOS MENDEZ F. El sistema procesal espaol, Barcelona 1992,
pp. 129 Y ss. LORCA NAVARRETE A. M. Introduccin al Derecho
Procesal, Madrid 1991, p. 74. PRIETO CASTRO L. Tratado . , op.
cito
q
pp. 233-236.
12 RAMOS MENDEZ F., El proceso Denal. lectura constitucional,
Barcelona 1993, pgs. 13 y 14. RAMOS MENDEZ F. Derecho
procesal ... , op. cit., pp. 338, 339. ESCUSOL BARRA E. Manual de
derecho procesal-penal, Madrid 1993, p. 126. ORTIZ NAVACERRADA
s. Jurisprudencia procesal civil del Tribunal Supremo, Granada
1992, pp. 44 Y ss. GOMEZ DE LIAO F. El proceso penal, Oviedo
1987, p. 33. DE LA OLIVA/ARAGONESES/HINOJOSA/
MUERZA/TOME Derecho Procesal Penal, Madrid 1993, pp. 28-32 Y 604.
24
para su efectividad sern objeto de estudio posterior en nuestro
trabaj o13.
C- principio de igualdad de las partes: Cuya existencia
garantizar que todas las partes dispongan de igualdad de medios
para la defensa de sus respectivas posiciones; lo que debemos
entender en este lugar no es que las partes son iguales pues no
lo son (especialmente si consideramos al Estado u otra
administracin pblica en su actuacin como parte procesal,
tambin es el caso del MF en relacin con el acusado en el
proceso penal, pero tambin existen desigualdades por
circunstancias de hecho, econmicas, culturales, etc.) sino que
en virtud de la igualdad quedarn automticamente proscritas las
posibilidades de la existencia de privilegios para alguna de
ellas
14

Posiblemente sea ste el principio de ms difcil aplicacin
real, dado que el mero enunciado normativo (por elevado que sea
el cuerpo que lo recoge), no podr en ningn caso con
pretensiones de inmediatez acabar con desigualdades de hecho poco
menos que milenarias en el seno de la sociedad en el que se
13 RAMOS MENDEZ F. El sistema . , op. cit. I pp. 78 Y ss.
MORENO/CORTES/GIMENO Introduccin , op. cit., pp. 238-240.
'lid., SSTS, de 30 de octubre de 1987, 31 de marzo de 1989, 6 de
octubre de 1990, 5 de febrero de 1991, entre otras.
14 ORTIZ NAVACERRADA S. Jurisprudencia procesal . , op. cit., p.
48. En relacin con la igualdad de armas Waffengleichheit, vid.
MORENO/CORTES/GIMENO Introduccion . , op. cit., pp. 240-241-
SSTS, de 6 de julio de 1987 y de 19 de enero de 1988. DE LA
OLIVA/ARAGONESES/HINOJOSA/MUERZA/TOME Derecho Procesal Penal, op.
cit., pp. 32-37 Y 604-605. Para las especialidades de la postura
del Estado como parte procesal civil, vid., PRIETO CASTRO L.
Tratado ... , op. cit., t. I, pp. 236-237.
25
Iaki Esparza Leibar
intenta promover. Se recoge primariamente en los articulos 1.1
y 14 CE
I5

De los citados principios comunes a todos los procesos, al
menos el de audiencia y contradiccin y el de igualdad informan
la legislacin procesal tanto desde el prisma ejemplificador y
general propio de todas las instituciones principiales, como, y
cerrando el sistema, "garantlas constitucionales" del proceso,
de todos ellos
16
lo que requiere un desarrollo especifico para
cada uno partiendo no ya de la generalidad y abstraccin sino de
las exigencias concretas de cada fase de cada proceso. Expuesto
el alcance que como principios les corresponde, suspendemos ahora
la exposicin del mbito que como garantias les afectar, para
nuevamente abordarla en el lugar que consideramos adecuado,
siendo plenamente conscientes de que cualquier principio respecto
del que no se establezcan concretas garantias, estar condenado
a una ejemplificadora ineficacia.
Es a partir de este momento cuando comenzaremos la
exposicin de los fundamentos que sustentan la distincin primero
entre el proceso civil y el proceso penal, es decir, de los
principios especificos de oportunidad y necesidad, a los que
seguirn los principios tcnicos derivados de cada uno de
15 RAMOS MENDEZ F. El sistema ... , op. cit., pp. 75 Y ss.
16 En relacin al proceso civil, vid. RAMOS HENDEZ F. Derecho
procesal ... , op. cit., pp. 343 Y ss.
26
ellos
17
Comenzando por aqul que caracteriza al proceso civil.
A. El principio de oportunidad y los derivados
El principio de oportunidad es aqul que regir en todos los
procesos en los cuales el inters predominante sea el inters del
individuo, informando as! todo el desarrollo de los mismos en la
medida en que como se ha dicho, la afirmacin de un concreto
derecho privado constituya el objeto de aqullos. Como tal, es
un principio neutral respecto del tema que pretendemos abordar,
pues de su mera existencia nos resultar imposible concluir que
exista un nexo, con la formulacin causa-efecto, con las
garantas que debe contar cualquier proceso informado por dicho
principio. En cualquier caso, estimamos conveniente, para una
adecuada comprensin del conjunto de la presente exposicin, el
hacer siquiera una breve referencia a los contenidos que comporta
la existencia del principio de oportunidad, que a su vez nos dar
la clave para entender la anterior afirmacin. Est en relacin
con otras posibilidades que el titular del derecho privado
perturbado puede emplear para el adecuado restablecimiento del
mismo
18
, es decir, la autocomposicin extraprocesal, (vgr.
transaccin), o la heterocomposicin materializada en el
arbitraje. De tal suerte que sern las partes las que decidirn,
17 FAIREN GUILLEN V. Doctrina general ... , op. cit. pp. 267 Y ss.
pp. 465-471. FAIREN GUILLEN V. Temas del ordenamiento procesal,
t. 1, Madrid 1969, pgs. 321 y ss.
27
Iaki Esparza Leibar
en base a su conveniencia u oportunidad, si sus intereses sern
tutelados por un rgano jurisdiccional o no. O dicho de otra
manera, el proceso, cuando en l se conozca de pretensiones de
carcter privado, nunca ser iniciado de oficio por el rgano
jurisdiccional a quien en estos casos no compete la iniciativa
procesal. Tal y como certeramente se ha dicho, es el Estado
quien ejerce la tutela de los derechos privados, pero no para si,
pues no es el sujeto interesado con derecho a ella; por lo que
no le corresponder, en este mbito, la iniciativa procesal
19

Llegados a este punto, parece conveniente realizar un pequeo
inciso en el que enmarcar la discusin sobre el carcter
meramente tcnico o tcnico-politico de las normas bsicas
reguladoras del proceso y concretamente del proceso civil.
Desde la posicin que entiende que dichas normas componen
un derecho tcnico a salvo totalmente de influencias ideolgicas
siendo el caso del proceso civil "particularmente estable .. ,
como lo muestran el ejemplo de las legislaciones italiana,
alemana oriental y espaola, que han subsistido casi sin
modificaciones a travs de regimenes politicos totalmente
opuestos. ,,20, constituyendo el fundamento de las reformas
producidas meras exigencias tericas y experimentales de
contenido tcnico-dogmtico. Hasta la concepcin opuesta
19 WACH A., Manual de Derecho Procesal civil, vol. I, Buenos
Aires 1977, pg. 22.
20 SERRA DOMINGUEZ M. Liberalizacin y socializacin del proceso
ci vil. (Las facultades del Juez en la legislacin y en la
realidad procesales), Ponencia redactada para el V Congreso
Internacional de Derecho Procesal, Mxico 1972, RDPI 1972, pp.
511 Y ss.
28
sustentada por juristas principalmente italianos, soviticos y
austracos para los que la dependencia del proceso con respecto
a la ideolga e incluso, en el caso de los socialistas, el
servicio de aqul para con el sistema poltico, es evidente. Ello
puede claramente deducirse de las siguientes palabras del jurista
austraco Fasching
21
: "La diferencia con el sistema de los
estados totalitarios, particularmente con el sistema jurdico
socialista, consiste en que estos medios intensificados del juez,
se implantan all para el logro de finalidades sociales, y aqu,
ante todo, mediante la intervencin del ministerio pblico y de
otros organismos sociales en el procedimiento". Considera este
sector de opinin que las reformas procesales entran dentro de
las tareas de previsin social del Estado, o dicho en otras
palabras, cada ideologa determinada modular la regulacin del
proceso con criterios polticos, pues esta ltima no es sino un
reflejo de aquella y por tanto al servicio de los mismos fines.
Parece ms adecuado a la realidad el propugnar una va
intermedia entre las dos ya expuestas, afirmando que si bien los
principios procesales reflejan la ideologa poltica dominante,
su plasmacin concreta depender siempre de una elaboracin
tcnica presidida por criterios de eficacia y orientada a
posibilitar el ejercicio de la funcin jurisdiccional. De acuerdo
con lo expuesto y fundamentanda la exactitud de la postura, la
realidad permitir encontrar soluciones similares en lo relativo
a la normativa procesal dentro de regmenes polticos bsicamente
21 FASCHING Liberalizacin y socializacin del proceso civil.,
op. cit., pg. 311.
29
Iaki Esparza Leibar
diferentes. Dejando a un lado el parntesis abierto, y expuestas
sucintamente las diversas posturas, pasamos inmediatamente a
centrarnos en el ordenamiento espaol actual, y dentro de l a
analizar los principios tcnicos, derivados del especifico de
oportunidad, presentes.
En el ordenamiento espaol actual el principio de
oportunidad rige tanto en el proceso civil como en los procesos
laboral y administrativo, que no son sino procesos civiles
especiales surgidos de la insuficiencia de ste, para el
tratamiento de cuestiones especificas propias de aqullos.
1. Principio dispositivo
Su necesidad viene dada por la exigencia de armonizar la
potestad jurisdiccional pblica representada por el juez, con la
autonomia de la voluntad de las partes en el proceso civil.
Supone una forma de delimitar el campo de actuaci6n de cada uno
de los sujetos citados. Una definici6n clsica que del mismo se
ha dado lo enuncia como aqul principio " que en el proceso
civil atribuye a las partes la tarea de estimular la actividad
jUdicial y aportar los materiales del proceso"n, con las
correlativas consecuencias de que los hechos no aportados por las
partes no podrn ser tenidos en consideraci6n por el 6rgano
22 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho JuriSdiccional, op. cit., t. I,
pp. 508-511. SCHONKE A. Derecho procesal civil, Sil Ed., Barcelona
1950, pg. 31. vid. tambin RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal ... ,
op. cit., p. 337.
30
jurisdiccional, ni este podr, de oficio, practicar prueba
alguna
23

Hoy, y tras apreciar la existencia de varios y diferentes
contenidos dentro de la definicin transcrita, se ha procedido
a su desmenuzamiento y se considera, mediante la aplicacin de
una correcta tcnica procesal, que el contenido que realmente es
propio del principio que nos ocupa se limita reservar la
iniciativa procesal (nadie puede ser obligado a ejercitar su
accin), la determinacin de lo que constituir objeto del
proceso, y la posibilidad en cualquier momento de ponerle fin
(desistimineto, allanamiento, etc.) a cualquiera de las
De lo que se deduce que las nicas facultades que correspondern
al rgano jurisdiccional en cuanto a la fijacin y disposicin
del objeto del proceso, sern aquellas que puedan acomodarse
dentro de la congruencia con las peticiones que le sean hechas;
siendo de esta manera y a su vez coherente con la opcin
ejercitada y plasmada en los articulos 33 y 38 de la CE.,
23 Con respecto al ltimo inciso existe una clara excepcin al
principio dispositivo, las diligencias para mejor proveer,
excepcin que permite al OJ practicar de oficio, sin ningn
requisito previo, todo tipo de prueba; vid. PRIETO CASTRO L.
Tratado ... , op. cit., v. I, pp. 523-534. CORDON MORENO F. En
torno a los poderes de direccin del Juez Civil, RDpriv 1979, pp.
807-826. HARTIN OSTOS J. Las diligencias para mejor proveer en
el proceso civil, Madrid 1981. VAZQUEZ IRUZUBIETA C. Doctrina y
jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento civil, Madrid 1989,
49 ed., pp. 369-379. vid. tambin, diligencias para mejor proveer
arts. 340, 341 Y 342 LEC.
24 MONTEROIORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I,
p. 509. ALMAGRO NOSETE J. Consideraciones de Derecho procesal,
Barcelona 1988, pp. 247 Y ss. GOMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA
Derecho Procesal civil. Parte general. El proceso declarativo
ordinario, Madrid 1979, Vol. I, 23, pp. 213 Y ss.
MORENO/CORTES/GIMENO Introduccin ... , op. cit., pp. 241-243.
31
Iaki Esparza Leibar
distinguiendo los intereses pblicos de los privados y
capacitando al titular de dichos intereses para decidir,
atendidas las limitaciones que impone la funcin social de la
propiedad, libremente el destino que al objeto de su propiedad
quiera dar. En este contexto, el principio dispositivo no es sino
un reflejo, en la concreta faceta procesal, de la autonomia de
la voluntad respecto de los intereses privados.
2. Principio de aportacin de parte
Supone que es misin de los litigantes la aportacin de los
hechos necesarios para fundar sus peticiones, habida cuenta que,
a los citados efectos, los hechos que por ellos no sean aportados
no sern tenidos en cuenta a la hora de pronunciar el fallo,
consecuentemente con 10 expuesto en el anterior epigrafe.
Igualmente, en virtud del principio que explicamos, corresponder
a las partes la proposicin de concretos medios de prueba que
servirn para probar los hechos por ellas aportados, y que una
vez ms, no sern tenidos en cuenta para el pronunciamiento de
la sentencia en la medida en que no resulten probados. Existen
en el proceso civil algunas excepciones a este principio sin que,
en ningn caso, lleguen a suponer una derogacin del principio
general, v.gr. articulo 340 LEC, que sustenta las
para mejor proveer en las que el rgano jurisdiccional puede, de
oficio, acordar la prctica de medios de prueba. Por lo que al
proceso laboral respecta la aplicacin del principio es general,
igualmente existen algunas excepciones, al igual que ocurre en
32
el proceso civi1
25
En el caso del proceso administrativo, parece
ms bien regirse por un principio de aportacin no exclusivo de
las partes sino compartido con el rgano jurisdiccional, tanto
respecto de la aportacin de hechos, (articulas 43.2 y 79.2 de
la LJCA.), como respecto de la proposicin y prctica de la
prueba, (articulo 75 de la LJCA.)u.
Esta tendencia, que mina de alguna forma la vigencia
absoluta del principio de aportacin de parte, viene observndose
en algunos ordenamientos ya consolidados, (Repblica Federal de
Alemania o Austria, cuyas ZPO tienen ms de un siglo de
vigencia), y en particular en lo referente a proposicin y
prctica de los medios de prueba, (mantenindose la aportacin
de los hechos en la esfera de las partes), y ello debido a la
introduccin del deber jUdicial de interrogacin y
esclarecimiento, que al otorgar parte de dichas facultades al
rgano jurisdiccional lo hace igualmente participe en la
responsabilidad por el resultado del proceso
TI
Esta linea parece
correcta en tanto que su pretensin sea la verdad material del
proceso y en la medida en que no se violenten los principios
rectores del proceso civil, y tambin en la medida en que la
25 MONTERO AROCA J. El proceso laboral, Barcelona 1982, pp. 88-
91. Vid. arts. 87.2, 93.2 Y 95 LPL que recogen las excepciones
especificas de la LPL al principio de aportacin de parte.
26 MONTEROORTELLSGOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I,
p. 516. CORDON MORENO F. La legitimacin en el proceso
contencioso-administrati va, Pamplona 1979, pp. 66-86. CORTES
DOMINGUEZ v. Las facultades del tribunal ex arto 43.2 de la LJCA.
lNota a la sentencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de
17 de octubre de 1980), Justicia 1981, pp. 240-244.
27 SCHONKE A. Derecho .. , cit. pg. 33. LENT F. Wahrheit und
AUfklarungspflicht im Zivilprozess, 1942.
33
Iaki Esparza Leibar
participacin del rgano jurisdiccional sirva realmente para
garantizar un resultado ms justo. En definitiva, las
innovaciones transcritas no suponen ms que una nueva
delimitacin entre la potestad jurisdiccional y la autonomla de
la voluntad anteriormente expuesta. No siendo una alteracin
sustancial, ya que la innovacin introducida no tiene otro
objeto al fin, que el de la proteccin de los intereses privados,
respetando su carcter, y ello mediante la introduccin de una
ms depurada tcnica procesal dentro de la aplicacin de la
funcin jurisdiccional, que por ser pblica permitirla, siempre
que no se excedan sus llmites, este tipo de innovaciones. otra
propuesta que al respecto ha sido planteada, y que consideramos
ms discutible, se cuestiona, no ya la delimitacin funcin
juriSdiccional-intereses privados, sino el propio mantenimiento
del principio dispositivo; Se propugna la implantacin del
principio de investigacin oficial en el proceso civil, y ello
en pos de la obtencin de la verdad material, considerada como
inters prioritario de la comunidad, e incluso en pro de dotar
al juez de una mayor iniciativa y por tanto, se supone, de una
correlativa mayor satisfaccin
28

El punto de vista anotado no es pacificamente aceptado y por
ello ha sido objeto de criticas fundamentalmente en el sentido
de considerar que la verdad material en el proceso civil no es
necesariamente requerida por el inters de la comunidad, con lo
28 Vid. SCHNEIDER H. Zur Neugestaltung des Verfahrenrechts, 1936,
pgs. 157-161. PRACHT W. Die Berufung vor dem
Landesarbeitsgericht, en 10 Jahre Arbeitsgericht, Berlin 1937,
pg. 23. PRIETO CASTRO L. Tratado .. , op. cit., t. I, p. 535.
34
que el proceso civil cumple con su cometido definiendo con
carcter vinculante las relaciones juridicas de las partes aunque
no se correspondan totalmente con las relaciones existentes antes
de pronunciada la sentencia. Por ello no perjudica al inters de
la comunidad el que se permita a las partes la aportacin del
material de hecho del proceso
29
"El bien comn no exige, sino
que por el contrario se opone, a que la responsabilidad por la
aportacin adecuada y suficiente de material de hecho se
sustraiga a las partes inmediatamente interesadas, y se confie
al Estado, esto es, a la comunidad misma,,30.
En todo caso y por lo que a nosotros respecta, consideramos
que el mbito que corresponde al principio de aportacin de
parte, considerado dentro de las facultades materiales de
direccin del proceso, es aquella delimitacin funcin
jurisdiccional-inters privado, a la que aludamos al inicio de
la exposicin de esta materia, que nos parece respetuosa con la
naturaleza de los intereses presentes en el proceso civil y
adecuada a la finalidad que el mismo pretende. concepcin que,
en general, es la recogida por el ordenamiento procesal civil
espaol.
3. Control de los presupuestos procesales e impulso
procesal
29 Vid. LENT F. Wahrheit .. , op. cit.
30 RISCH, Private und offentliche Belange in der brgerlichen
Rechtspflege, DRiZ., 1936, pg. 10.
35
Iaki Esparza Leibar
La cuestin que ahora abordamos est en relacin no ya con
el objeto o la materia que conforma el proceso (la pretensin),
sino que hace referencia a una materia exclusivamente de tcnica
procesal: se trata de saber por un lado si ser el rgano
jurisdiccional o, por el contrario, sern las partes o solamente
alguna de ellas las encargadas de controlar que en el
planteamiento del proceso se respete la exigencia tcnica de
realizarlo dados unos determinados presupuestos procesales. Por
otro lado, y en 10 que al impulso atae, su objeto es el de
averiguar quin, rgano jurisdiccional o partes, ser el sujeto
al que corresponde impulsar el proceso cumpliendo, dentro del
respeto de los plazos existentes al efecto, sucesivamente las
fases legalmente establecidas.
La distincin que de la resolucin de estas materias se ha
derivado y mantenido a lo largo del tiempo diferenciando el caso
del proceso civil y el del proceso penal, ha perdido vigencia en
la actualidad y dentro del ordenamiento espaol, habida cuenta,
como al inicio de este epigrafe apuntbamos, de que se trata de
una materia tcnica cuyo objetivo no es otro que el de el
ejercicio adecuado de la funcin jurisdiccional, la realizacin
correcta de cada uno de los procesos evitando dilaciones
indebidas, situaciones de indefensin y equivocas comprensiones
de lo que el inters privado, particularmente, debe suponer en
relacin a los dos temas de los que nos ocupamos
31

31 CaRDaN MORENO F. En torno a los poderes de direccin del Juez
Civil, op. cit., pp. 807-826. vid. especialmente arto 24 CE.
36
-
Para una mejor comprensin de lo hasta ahora afirmado,
analizaremos por separado y con una breve resea introductoria
la articulacin del control de admisibilidad de la pretensin
deducida en el proceso y la normativa referente al impulso
procesal, consideradas ambas actividades dentro de las facultades
procesales de direccin del proceso. Ya tempranamente y sobre
todo por parte de estudiosos alemanes se habla apreciado la
relacin existente entre la concentracin del procedimiento y la
prctica de oficio de notificaciones, citaciones y sealamiento
de trminos, 10 que se denomin "principio del impulso procesal
de oficio", resultando de dicha prctica una mayor concentracin
y consiguientemente una mayor rapidez en la tramitaci6n y
resolucin de litigios. El instrumento preferente empleado para
conseguir el objetivo transcrito ha sido la reducci6n del nmero
de suspensiones de la tramitaci6n procesal. Es de todos conocido
el ejemplo, extremo en la aplicaci6n de este principio, alcanzado
en la legiSlacin sueca, cuya ley procesal busca especialmente
la concentracin, resultando as! que la audiencia principal debe
continuarse, a ser posible, sin interrupcin hasta que el objeto
del proceso quede dispuesto para ser resuelto {en este caso
debemos advertir que no es slo el principio de impulso procesal
de oficio el determinante, sino que se conjuga con la aplicacin
de otros principios, stos del procedimiento. Aunque es un
ejemplO vlido para mostrar los diversos resultados posibles
37
Iaki Esparza Leibar
segn se combinen de una u otra manera todos los principios que
estamos exponiendo) TI.
Volviendo, como ya anunciamos, al ejemplo espaol, y
empleando la distincin entre el control de los presupuestos
procesales y el impulso procesal propiamente, la situacin de los
mismos, y por lo que al proceso civil concierne, es la siguiente:
Histricamente dentro del proceso civil el control de los
presupuestos procesales ha estado encomendadado, salvo escasas
excepciones, nicamente a las partes. Recordemos el contenido del
articulo 687 LEC anterior a la reforma de 1984: "El demandado
propondr en la contestacin todas las excepciones que tenga a
su favor, asi dilatorias como perentorias, y el Juez resolver
sobre todas en la sentencia, abstenindose de hacerlo, en cuanto
al fondo del pleito, si estimare procedente alguna de las
dilatorias que lo impida". La labor de control aparece asignada
en su totalidad al demandado sin matizaciones de ningn tipo de
manera que sobre lo no alegado no podria inicialmente
pronunciarse el rgano jurisdiccional. Tras la reforma de 1984,
Ley 34/1984, de 6 de agosto, el citado artculo incorpora un
breve inciso, "si se mantienen", referido al control que por
medio de las excepciones ej erci taba el demandado sobre los
presupuestos procesales, inciso que abre la posibilidad recogida
por el arto 6 9 3 . 3 ~ que, dentro de la comparecencia obligatoria
del juicio declarativo ordinario de menor cuanta, faculta al
Juez a controlar de oficio la " .. falta de algn presupuesto o
32 Vid. SCHONKE, Derecho . , op. cit., pg. 41. KLEIN-ENGEL, Der
Zivilprozess osterreichs, Manheim 1927, pg. 170. SIKSON, en
ZfSR. 1944, pg. 162.
38
requisito del proceso ... ". El hecho de que la reforma no afecte
a lo establecido al efecto para el juicio declarativo ordinario
de mayor cuanta, en el cual seguir correspondiendo a las
partes, principalmente, el control de los presupuestos
procesales, queda relegado al rango de excepcin de la regla
general, ya que la mencionada reforma ha supuesto la consagracin
del juicio declarativo ordinario de menor cuanta como juicio
ordinario civil por excelencia. Hay que recordar que la
regulacin del juicio de cognicin D.de 21 de noviembre de 1952
p
incorpora ya la posibilidad de control de oficio de los
presupuestos procesales".
En el caso del juicio verbal la cuestin del control de la
concurrencia de los presupuestos procesales se resuelve
expresamente desde la Ley 10/1992, de 30 de abril de Medidas
Urgentes de Reforma Procesal (BOE n
g
108, de 5 de mayo),
atenindose exclusivamente a criterios de tcnica procesal, a
favor del OJ estableciendose el control de oficio de la
competencia objetiva y
Por lo que al impulso procesal concierne, ste consiste en
"poner en movimiento y mantener en actividad el proceso". Es la
actividad que impulsa la ejecucin del acto inmediato que sirve
para el desarrollo del procedimiento o da a las partes ocasin
para ello"35. Cuando el impulso est en manos del rgano
33 Vid. arts. 41 y ss. del Decreto de 21 de noviembre de 1952.
34 Vid. artculos 715 y ss. LEC.
35 ROSENBERG L. Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires
1955, pg. 383. MONTERO/ORTELLS/GOHEZ Derecho Jurisdiccional, op.
cit., t. 1, pp. 523-524.
39
-
Iaki Esparza Leibar
jurisdiccional sin necesidad de que las partes lo pidan, se
denomina impulso de oficio; cuando por el contrario son las
partes quienes deben procurarlo solicitando del juez que declare
terminada una fase procesal y que abra la siguiente, estaremos
ante un ordenamiento que propugna el llamado impulso de parte.
Centrndonos en el ordenamiento espaol, ya desde el RO.-
Ley de 2 de abril de 1924 (hoy derogado) queda definitivamente
instaurado el principio de impulso oficial dentro del proceso
civil, y ello fu necesario dado que la LEC en su primera
redaccin consagraba el principio contrario de impulso de parte,
y ello motiv multitud de abusos y dilaciones en los procesos
respondiendo a intereses partidistas en cuyas manos quedaba la
posibilidad de que el proceso continuara accediendo a una nueva
fase y consiguientemente la posibilidad contraria de paralizarlo.
La reforma de 1984 di al articulo 307 LEC una redaccin
claramente en la linea de mantener para el proceso civil el
principio de impulso oficial, estableciendo lo siguiente: "Salvo
que la ley disponga otra cosa el rgano jurisdiccional dar de
oficio al proceso el curso que corresponda dictando al efecto los
proveidos necesarios". Por lo que a la legislacin bsica atae,
y en relacin a todos los tipos de proceso, debemos tener en
cuenta lo recogido por la LOPJ en sus arts. 237: "Salvo que la
ley disponga otra cosa, el rgano jurisdiccional dar de oficio
al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto los
proveidos necesarios"; y 288: "En los Juzgados y Tribunales
corresponder a los Secretarios dictar las diligencias de
ordenacin, que tendrn por objeto dar a los autos el curso
40
ordenado por la ley e impulsar formalmente el procedimiento en
sus
distintos trmites de conformidad con las leyes
procesales . ". Por lo que a los procesos laboral, administrativo
y penal concierne, es plena la vigencia del principio de impulso

La conclusin que debemos extraer de la materia relativa a
las facultades procesales de direccin del proceso debe pasar,
a tenor de lo dicho hasta este momento, por la consideracin de
las mismas como facultades tcnicas y por tanto diferentes de la
relacin material de fondo que en cada proceso se ventila. El
modo en que los rganos jurisdiccionales afrontan y tramitan los
asuntos que ante ellos son planteados atae exclusivamente a los
mismos siguiendo criterios de eficacia y en definitiva de
justicia, si esto no se comprende de la manera transcrita y se
pretende que las partes, dependiendo de la naturaleza jurdica
del derecho objeto del litigio, pueden participar de las
facultades procesales de direccin, llegaremos a situaciones como
las ya producidas en anteriores pocas que por su
insostenibilidad forzaron a las reformas legislativas precisas
para consagrar en el mbito que nos ocupa los principios de
control de los presupuestos procesales e impulso de oficio.
4. sistema mixto de valoracin de la prueba
36 MONTEROORTELLSGOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I,
p. 524. RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal . , op. cit., p. 339.
41
Iaki Esparza Leibar
Las materias incluidas bajo este epgrafe constituyen, a
nuestro modo de ver, otro grupo de las que podramos denominar
exclusivamente tcnicas; dicho de otro modo, la valoracin de las
pruebas ser tan ajustada en un proceso regido por el principio
de oportunidad corno en otro en el que predomine el principio de
necesidad, aunque se realice mediante idnticos medios de
valoracin. Es decir que, siempre a nuestro modo de ver, ser
totalmente intranscendente la naturaleza del derecho que se est
actuando en el proceso a efectos de establecer los principios por
los que se regir la valoracin, con los que no existe relacin
alguna q ~ necesidad dado que stos son meros instrumentos
tcnicos, ms o menos eficaces y seguros, al servicio de
cualquier proceso.
Establecido lo anterior, pasaremos a analizar los sistemas
posibles de valoracin de la prueba y su vigencia en el
ordenamiento procesal civil espaol actual, que podemos anticipar
responde a un sistema de valoracin mixto (concurren reglas de
valoracin legales y libres) por lo que al proceso civil, laboral
y administrativo respecta
37

1) Valoracin legal de la prueba: Producto originariamente
de una rudimentaria elaboracin jurdica como resultado de la
cual se construyen una serie de reglas obtenidas por resultados
fsicos externos que conducen a que sea la ley quien establezca
37 MONTEROIORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1,
pp. 524-528. PRIETO CASTRO L. Tratado . , op. cit., v. 1, pp.
654-656. DE LA OLIVA/FERNANDEZ Derecho Procesal civil, op. cit.,
t. II, 32, pp. 280-284. LORCA NAVARRETE A. M. Introduccin ,
op. cit., pp. 163 Y ss.
42
de forma abstracta y general el valor de las diversas pruebas,
presionando la conciencia del juezH.
Existen an hoy defensores de la valoracin legal de la
prueba cuyo principal argumento en favor de la misma se basa en
la seguridad jurdica que consideran, al menos en algunos casos
(v. gr. documentos pblicos en la medida en que un funcionario
pblico interviene en su otorgamiento y en relacin al hecho que
motiva su otorgamiento y a la fecha y tambin, ms limitadamente,
respecto a las declaraciones de los contratantes
39
) queda
garantizada a las partes mediante la aplicacin de dicho sistema
aadiendo que se recoger as fielmente la voluntad de las mismas
que al recurrir a un determinado medio de documentacin,
previamente al proceso (y seguimos con el mismo ejemplo), lo
hacen sabedores del valor que en caso de conflicto la ley
automticamente otorgar a dicho soporte material. Cabe, llegados
a este punto, una breve advertencia sobre el abuso que puede
darse en situaciones como la descrita, impulsados por la mala fe,
y amparados por la valoracin l e g a l ~ .
La evolucin en la actualidad est marcada por la prctica
de los Tribunales de apartamiento de las limitaciones probatorias
legales; prctica de la que incluso el Tribunal Supremo participa
38 PRIETO-CASTRO L. Tratado ... , op. cit., pg. 655.
39 Tambin es el caso de la confesin bajo juramento decisorio,
y del documento privado reconocido legalmente, vid. arts. 1218
CC respecto a los documentos pblicos, 1225 CC respecto alos
documentos privados reconocidos y 1238 CC en relacin a la
confesin bajo juramento decisorio.
40 MONTEROORTELLSGOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1,
pp. 524 Y 525. CARNELUTTI F. Derecho Procesal civil y Penal.
Derecho y proceso, t. 1, Buenos Aires 1971, pp. 154 Y 155.
43
Iaki Esparza Leibar
desconociendo dichas reglas. En cualquier caso, la inaplicacin
por el juzgador de las reglas de valoracin legal puede ser
denunciada en casacin por el motivo 4Q del articulo 1.692 LEC.
como infraccin de las normas del ordenamiento juridico. No
pudiendo, dichos medios de prueba privilegiados, "ser
desvirtuados por la apreciacin conjunta de la prueba ,,41, aunque
es de resaltar que la realidad avanza por otros derroteros y la
apreciacin conjunta de la prueba es admitida por la
jurisprudencia, y su prctica generalizada en la actividad de los
rganos jurisdiccionales
G

2) Libre valoraci6n de la prueba: En este sistema el
juzgador decide, con arreglo a su criterio racional, sobre la
verdad o no de unos hechos, sin hallarse sujeto a determinados
criterios valorativos preestablecidos por la ley; ni finalmente
quedar vinculado por la apreciacin que puedan las partes
hacer
43
El proceso para obtener el convencimiento en uno u otro
sentido ser personal de cada juez, y no, como ocurria en el caso
anterior, a travs de la mera aplicacin de unos criterios
41 SERRA DOMINGUEZ M. en Comentarios a la reforma de la Ley de
Enjuiciamiento civil, coordinado por CORTES V. Madrid 1985, pgs.
847 Y ss.
p. 526. SERRA DOMINGUEZ M. en Comentarios al Cdigo civil,
dirigidos por ALBALADEJO M., Madrid 1981, pgs. 267 y ss.
43 PRIETO CASTRO L. Derecho Procesal Civil, op. cit., pp. 152-
153. SCHONKE A. Derecho .. , op. cit. pg. 47.
44
legalmente establecidos y basados en "mximas de la
experiencia"44.
La progresiva implantacin de este sistema en legislaciones
de todo el mundo es un dato ms a tener en cuenta a la hora de
emitir una valoracin sobre el mismo, valoracin para la que e ~
preciso afirmar que la arbitrariedad o discrecionalidad estn
excluidas de la libre valoracin, en la que es rasgo principal
la racionalidad.
La libre valoracin de la prueba rige con exclusividad en
relacin con el proceso penal espaol.
3) El sistema espaol: Por lo que al ordenamiento espaol
atae en la materia que exponemos (que es idntico para los
rdenes civil, laboral y administrativo), nos encontramos con
un sistema al que, como ya se anunci, denominaremos mixto ya que
conviven dentro de l los dos tipos de reglas existentes para la
valoracin de la prueba a los que hemos hecho referencia, asi
desglosados por medios de prueba y en relacin con el proceso
civil, la situacin es como sigue:
Existen reglas de valoracin legal que, con mayor o menor
amplitud, se refieren a la confesin en juicio bajo juramento
decisorio, arto 580 LEC en relacin con el articulo 1.238 CC,
como tambin en el caso de los documentos pblicos, articulas 596
y ss. LEC en relacin con los artculos 1.218 y ss. CC, tambin
se hallan en la misma situacin de valoracin a travs de una
44 MONTEROORTELLSGOMEZ Derecho Jurisdccional, op. cit., t. 1,
p. 525. DE LA OLIVAFERNANDEZ Derecho Procesal civil, op. cit.,
v. 11, pp. 280-284.
45
Iaki Esparza Leibar
regla establecida por la ley los documentos privados legalmente
reconocidos del arto 1225 CC.
Fuera de los tres casos concretos citados, el resto de
medios probatorios se beneficiarn de una valoracin libre
45

Merece siquiera un breve comentario la denominada valoracin
conjunta de la prueba, tcnica, que corno ya hemos indicado
permite, por la va de hecho, cierta liberacin del rgano
jurisdiccional de los estrictos criterios valorativos legales,
lo que resulta favorable para una apreciacin ms justa del
conjunto de pruebas realizadas en un proceso. Esta prctica est
admitida en numerosas sentencias del Tribunal supremo%, y
correctamente entendida supone no la apreciacin en conjunto de
todas las pruebas, perdiendo cada una de ellas su individualiad
y valor propios, sino una valoracin ponderada de los resultados
de cada uno de los medios probatorios y su posterior
confrontacin o complementacin, de lo que derivar un resultado
razonado y n i c o ~ .
Pero la apreciacin conjunta de la prueba, admitida por el
TC en la STC 138/1991, de 20 de junio, est suponiendo en la
prctica el desconocimiento del valor de las pruebas legales as
como la infraccin del arto 120.3 CE que exige que las sentencias
45 vid. de la LEC los arts. 578 y ss., sobre los medios de
prueba, y los arts. 609, 632 Y 659, que recogen el principio de
libre valoracin a travs de concretas aplicaciones, as corno el
arto 1239 CC. VAZQUEZ IRUZUBIETA C. Doctrina y Jurisprudencia .. ,
op. cit., pp. 740, 757-759 Y 784-787.
46 SSTS de 16 de diciembre de 1978, de 19 de junio de 1979, de
22 de diciembre de 1979 entre otras. PRIETO CASTRO L. Tratado . ,
op. cit., t. 1, pp. 654 Y 655 Y 657-676.
47 RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal civil, op. cit., pp. 539-546.
46
sean motivadas, lo que en definitiva supone una valoracin
discrecional Y arbitraria
48

B. El principio de necesidad y los derivados
complementando el mbito en el que se justifica el principio
de oportunidad (inters privado), y como principio propio del
otro gran grupo de intereses posible (inters pblico), surge el
principio tcnico de necesidad, que como decimos supone que en
la relacin jurdica sustantiva, y posteriormente en la relacin
jurdica procesal, el inters de la colectividad es
En cuanto al contenido que comporta la existencia de un
proceso en el que rija el principio de necesidad, inmediatamente
se aprecia la justificada separacin del mismo (sin perjuicio del
mantenimiento de una concepcin unitaria del proceso), con
respecto a un proceso en el que rijan los principios ya expuestos
derivados del principio de oportunidad. Ello es debido a la
imposibilidad de, mediante un nico tipo de proceso, satisfacer
tanto intereses privados como intereses que afectan a la sociedad
misma como colectividad.
As, el proceso necesario se iniciar ante la lesin de un
bien pblico, independientemente de la existencia de una parte
privada que ejercite la accin. La figura del Ministerio Fiscal
actuar corno garante de la continuidad de dicho proceso y por lo
48 MONTEROORTELLSGOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit. , t.
11, v. 1, p. 234.
49 MONTEROORTELLSGOKEZ COLOKER Derecho Jurisdiccional , op.
cit., t. l., pp. 506-528, para la lnea expositiva.
47
Iaki Esparza Leibar
tanto como garante de la integridad del inters pblico. La
posibilidad de diposicin de los particulares en este tipo de
proceso, an siendo los directamente afectados por la lesin, es,
en principio,
La reparacin del bien pblico lesionado, s610 podr
realizarse a travs de los Tribunales y por medio de un proceso,
nico cauce de actuacin posible para el "ius puniendi" cuyo
titular exclusivo es el Estado. No cabe que el mismo se satisfaga
por acuerdo extraprocesal (o intraprocesal), de las voluntades
de partes privadas, ya que la materia de la que se trata es por
naturaleza indisponible.
En consecuencia cabe af irmar que dentro de un proceso
informado por el principio de necesidad, no corresponde a los
sujetos privados facultad alguna en relacin con la eleccin del
medio para reparar la lesin causada (que ser necesariamente el
proceso), ni en relacin con el mantenimiento o terminacin del
proceso una vez iniciado (que quedar en manos del Ministerio
Pblico)
Brevemente expresado, significa el principio de necesidad
"que el proceso penal es obligatorio para averiguar la infraccin
criminal, descubrir al autor, juzgarle y, sobre todo, imponer la
pena (nullum crimen, nulla poena sine lege et judicio) ,,51. La
50 Se trata de los supuestos de conformidad del procesado con la
pena pedida por las partes acusadoras, vid. arts. 655 y 791. 3
Q
,
ambos de la LECrim. y de aquellos procesos penales que no pueden
iniciarse sino a instancia de parte, arts. 275 y 278 LECrim.
51 PRIETO CASTRO/GUTIERREZ DE CABIEDES Derecho Procesal Penal,
31 ed., Madrid 1987, pg. 90. GOMEZ DE LIAO F. El proceso penal,
op. cit., afirma la identidad entre los principios de oficialidad
y de necesidad, p. 32.
48
conexin con el principio de legalidad es, como se aprecia,
. d t 52
eV1- en e .
Es precisamente en este momento cuando nos corresponde hacer
una llamada de atencin, a la vista de la exclusividad del Estado
como titular del "ius puniendi", sobre el amplsimo campo de
discrecionalidad que a los poderes pblicos puede corresponder
a la hora de fijar la concreta plasmacin de un proceso penal,
de los principios a los que responder el mismo. Teniendo en
cuenta lo dicho, es posible la existencia de tantos tipos de
proceso penal como imaginarse quepa, y de ello se deriva que el
tratamiento de los sujetos sometidos a proceso sea tremendamente
variable de un ordenamiento a otro.
Es preciso ahora establecer la premisa de que el bien
jurdico principalmente afectado por una sentencia firme penal,
la libertad, es uno de los derechos fundamentales de la persona
por lo que debera gozar de una especial proteccin (vid. en
Espaa artculos 17.1 Y 53 CE). Establecida y aceptada esta
premisa, se aprecia que la discrecionalidad a la que hacamos
referencia se vera drsticamente reducida atendiendo a los
intereses en juego antedichos, que exigiran la articulacin de
unos principios respetuosos con la totalidad de los derechos
fundamentales de la persona que disciplinen el ejercicio del" ius
puniendi" y finalmente unas garantas concretas, prcticas y
eficaces que signifiquen no slo el definitivo anclaje en el
ordenamiento de los principios, generales y abstractos, sino
adems la real posibilidad de que la funcin jurisdiccional del
52 Vid. arts. 25.1 CE, 1 LECrim, y 9.3, 21 Y 23 LOPJ.
49
Iaki Esparza Leibar
Estado (en todos los rdenes aunque sea el orden penal aqul en
el que la necesidad sea ms evidente), se aplique en realidad de
un modo acorde con las exigencias de los derechos por aquella
funcin moduladoss
3

Es interesante constatar el fenmeno de
constitucionalizacin, por un lado, e internacionalizacin por
otro, de un nivel stndar de proteccin en el sentido transcrito
y con la finalidad de evitar toda arbitrariedad en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional y garantizar la plena efectividad
de los derechos individuales. Los mecanismos de' control
trascienden igualmente las fronteras nacionales (TEDH), por lo
que es ya posible afirmar que en lo que a nuestra rea cultural
afecta, el nivel de garantlas es, mutatis mutandis, igual. y cabe
tambin pensar que la tendencia iniciada aspire, y ello parece
16gico, al establecimiento a nivel mundial y en el mbito que nos
ocupa de los mecanismos necesarios para hacer efectivos los
derechos que de momento cuentan con un mero enunciado ideal y,
en muchos casos, intil.
La concreci6n de los contenidos generales mencionados
corresponde, y volvemos al ordenamiento espaol y a las
instituciones que delimitan el modo en el que se realizar el
proceso penal, a los siguientes principios tcnicos derivados del
principio de necesidad:
1. principio de oficialidad
53 Vid., en este sentido, RAMOS MENDEZ F., El proceso penal;
Lectura constitucional, Barcelona 1993, pp. 3-18.
50
-
Estamos ante un proceso en el que rige el principio de
oficialidad cuando "la persecucin penal es promovida por rganos
del Su transcripcin revela que este principio es una
consecuencia del principio de necesidad, y en cuanto a su
contenido, significar que no va a ser la voluntad de un
particular sino el deber de un rgano jurisdiccional o de un
rgano pblico del Estado habilitado para la defensa de los
intereses colectivos (Ministerio Fiscal), lo determinante del
inicio de la actividad jurisdiccional, y ello no en base a
criterios de conveniencia u oportunidad sino sujetos al principio
de legalidad (razn de la estrecha relacin a la que
anteriormente hacamos referencia); es decir, que actuarn dados
los presupuestos de hecho determinados por la l ey55.
La determinacin de la materia que constituir el objeto del
proceso no queda tampoco en manos de los particulares, sino que
quedar automticamente fijada dados los hechos tipificados como
delito o falta que constituyen directamente el objeto del proceso
necesario; sin que con respecto a ellos deba plantearse una
pretensin aadida. Es por ello que no podemos entender la
congruencia en un proceso de este tipo de igual manera que en los
procesos en los que rige el principio dispositivo; de tal manera
que al no poder las partes disponer del objeto del proceso, en
54 BAUMANN J. Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y
principios procesales, Buenos Aires 1986, pp. 42-48.
MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1, pp.
511-514.
55 Sobre la presencia de manifestaciones del principio de
oportunidad en el proceso penal, vid. DE LA OLIVA/ARAGONESES/
BINOJOSA/MUERZA/TOME Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 20-27.
51
Iaki Esparza Leibar
el sentido que avanzbamos, el rgano jurisdiccional no estar
vinculado por las peticiones que las partes realicen, sino
nicamente por los hechos que constituyen el objeto del proceso
y por la persona del acusado, independientemente de la
calificacin jurldica que las partes realicen sobre los mismos;
que podr coincidir con la apreciacin del rgano jurisdiccional
pero no forzarle a ser congruente con e l l a ~ .
Lgico corolario de lo que venimos exponiendo, y como una
consecuencia ms de la indisponibilidad por las partes del objeto
de un proceso en el que se estn enjuiciando intereses pblicos,
concluiremos que las mismas, ninguna de ellas, podrn poner fin
al proceso. Asl, el abandono del proceso por el acusador
particular no supondr el fin del mismo de la misma manera que
el allanamiento del imputado 10 implicar; ello por imperativo
del principio de legalidad al que habrn de ajustarse en su
actuacin tanto el rgano jurisdiccional como el Ministerio
Fiscal.
El sistema procesal que queda constituido por el
ordenamiento espaol y en que se encuadra el principio de
oficialidad, es el denominado sistema acusatorio formal (hlbrido
entre los clsicos sistemas inquisi ti vo y acusatorio cuyos
caracteres predominan respectivamente en la fase sumarial y de
juicio oral del ordenamiento espaol), cuyas manifestaciones
56 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I,
Pp. 511-512.
52
---

son
57
: En la fase sumarial, el proceso puede iniciarse de oficio,
por el ejercicio de la accin popular, por querella del ofendido
y finalmente por querella del Ministerio Fiscal. En la fase de
el juez instructor no podr actuar como juicio oral,
sentenciador
58
, ser precisa la existencia de acusacin paLa
poder iniciar el juicio oral y dicha acusacin no deber ser
formulada ni por el juez instructor ni por el juez sentenciador
(aqui cobra relieve la figura del Ministerio Fiscal, que
ajustndose al principio de legalidad formular y sostendr
cualquier acusacin sobre hechos que revistan caracteres de
delito, independientemente de la actuacin que los particulares
realicen al respecto). Mediante la acusacin se determinar el
objeto del proceso, tanto las personas como los hechos
consti tuti vos del delito, pero no quedar establecida ni la
definitiva calificacin juridica de los hechos ni la pena que se
impondr por los mismos.
La realidad ofrece tras la reconversin en uno slo de los
tres procedimientos existentes por delitos menos graves (los dos
de urgencia de la LECr. y el de la LO. 10/1980, de 11 d.e
noviembre), llamado "procedimiento abreviado para determinados
57 Vid. MONTERO AROeA J. El princ1P10 acusatorio. Un intento de
aclaracin conceptual, Justicia 1992, n
Q
IV, pp. 775-788. ALMAGRO
NOSETE J. Consideraciones de Derecho Procesal, Barcelona 1988,
pp. 226 Y ss.
58 Vid LO 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo
Penal. En particular lo relativo al derecho a un Juez imparcial,
en su prembulo.
53
\!
Iaki Esparza Leibar
delitos"", una esencial adecuacin de la misma con los
caracteres propios del sistema acusatorio formal ya transcritos;
y ello sin excepciones ya que el juicio de faltas, en el que
predominaba el sistema inquisitivo, ha sido adecuado a travs de
la jurisprudencia del TC a las exigencias derivadas de Id ~ h ~ .
2. Principio de investigacin oficial
Evidente y necesariamente relacionado con el principio de
oficialidad, y en la materia relativa a las facultades materiales
de direccin del proceso, se trata en este momento de determinar
a quin corresponder dentro de un proceso "necesario" la
aportacin de hechos y de pruebas que constituirn el concreto
objeto del proceso. Pues bien, en el caso de que sea el principio
de investigacin ofocial el que rija a los efectos antedichos,
la direccin material del proceso estar a cargo del rgano
jurisdiccional, y ello entendido en el marco general de vigencia
del principio de contradiccin, que en pginas anteriores
considerbamos como propio de todos los procesos existentes en
59 vid. LECRIM, arts. 779 y ss. La Ley 10/1992 de 30 de abril,
de Medidas Urgentes de Reforma Procesal introduce en el
procedimiento abreviado la posibilidad, bajo determinadas
circunstancias, de acelerar las actuaciones, sin con ello crear
un nuevo proceso. MONTERO/ORTELLS/GOMEZ/MONTON Derecho
Jurisdiccional, t. 111, proceso penal, p. 603 Y ss.
60 STC 54/1985, de 18 de abril; STC 6/1987, de 28 de enero; STC
225/1988, de 28 de noviembre. Para la regulacin del
procedimiento para el juicio sobre faltas reformado por la Ley
10/1992 de 30 de abril, vid. Arts. 962 a 964 y 966 a 977 LECrim.
En general, sobre el principio de oficialidad, vid. KERN/ROXIN
Strafverfahrensrecht, 1 4 ~ Ed., Mnchen 1976, pp. 54-57. vid,
BAUMANN J. Derecho procesal penal, op. cit., pgs. 74 y ss., en
lo referente al "principio de instruccin".
54
el ordenamiento espaol. Esta matizacin supondr que el rgano
jurisdiccional tendr efectivamente a su cargo la llevanza de la
direccin material del proceso, pero no con carcter de
exclusividad, dado que aunque sea asi principalmente, siempre
existir para las partes la posibilidad de realizar alegaciones
o proponer y practicar la prueba que sea pertinente, aunque la
actividad que realicen en tal sentido ni vincula ni limita l a ~
facultades del rgano jurisdiccional en cuanto a la direccin
material del proceso
61

La manifestacin del principio del que nos ocupamos es
diversa segn se analice la fase sumarial o la fase.del juicio
ora1
62
En la primera de ellas, articulo 299 en relacin con el
articulo 303.1 ambos de la LECrim., el Juez instructor acta sin
limi taciones, no estar vinculado ni por las propuestas del
Ministerio Fiscal ni por aquellas que pueda realizar cualquiera
de las partes personadas que podr rechazar por intiles o
perjudiciales, y tampoco quedar vinculado por la admisin de
hechos de los acusados, articulas 311, 312 Y 406 ambos LECrim.
Tampoco se limita en esta fase el objeto de la acusacin,
por lo que el rgano jurisdiccional carecer de limites temticos
e instrumentales, posibilidad que parece desprenderse con
claridad del articulo 315 prrafo 11, LECrim.
En relacin a la segunda, y principal, fase del proceso
denominada juicio oral en nuestra ley, nos encontramos con que
61 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1,
pp. 518-519.
62 FENECH M. El proceso penal, Madrid 1982, pgs. 15 y ss.
55
Iaki Esparza Leibar
el objeto del proceso queda determinado por la acusacin, y la
actividad principal se centra en la proposicin y prctica de la
prueba para la comprobacin de los hechos fijados por las partes
e inalterables por el rgano jurisdiccional; El articulo 729
LECrim., aunque establecido como excepcin, permite al 6rgano
jurisdiccional en su nmero 2
12
practicar de oficio "las
diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes,
que el Tribunal considere necesarias para la comprobacin de
cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos
de calificacin". La posibilidad transcrita se establece como
excepcin al contenido del articulo 728 LECrim., en el que
expresamente se contempla que corresponde exclusivamente a las
partes la proposicin de medios de prueba
El rgano jurisdiccional tiene, adems de la posibilidad de
practicar las pruebas que estime necesarias, determinadas
prerrogativas, "cuando asi lo considere conveniente" , para
intervenir modificando aspectos no sustanciales en la prctica
de la prueba propuesta por las partes, v.gr., articulos 701.5 y
6, 708.2 LECrim.
Los ej emplos citados adems de otros de contenido ms
general (principalmente articulo 683 LECrim.), no son sino una
manifestacin de que en el proceso penal espaol la vigencia del
principio de investigacin oficial es plena y
63 MONTEROIORTELLSIGOMEZ/MONTON Derecho Jurisdiccional, op. cit.,
t. 111, pp. 345-349. ARROYO DE LAS HERAS/MUOZ CUESTA Ley de
Enjuiciamiento criminal, Pamplona 1993, pp. 398-400.
64 BETTIOL G. Instituzioni di diritto e procedura penale, Padova
1973, pgs. 247 y ss., referentes al principio de declaracin de
la verdad, en relacin con el principio de investigacin oficial.
56
---
3. Control de los presupuestos procesales e impulso
procesal
Teniendo en cuenta las precisiones que fueron realizadas al
tratar esta misma materia, pero con respecto d los proc0sos
informados por el principio especifico de oportunidad, en el
sentido de considerarla tcnica, y bsicamente desvinculada del
derecho material ventilado en el proceso, y atendiendo tambin
a la prdida de vigencia de la tradicionalmente clara distincin
de las manifestaciones de las facultades procesales de direccin
en los procesos regidos por el principio de oportunidact y en los
regidos por el de necesidad, veremos a continuacin la forma en
la que el ordenamiento espaol concibe dichas facultades
procesales de direccin en relacin con el proceso penal.
Por lo que al control de los presupuestos procesales atae,
el deficiente planteamiento de la LECrim. y las disposiciones
recogidas en los articulos 144 y 742, en el sentido de que las
sentencias habrn de ser condenatorias o absolutorias,
entendindose estas ltimas como libres en todos los casos,
establecieron una dinmica en la que, por considerar excluidas
las sentencias de contenido meramente procesal, los rganos
jurisdiccionales optaban por la absolucin o condena en los casos
de falta de algn presupuesto procesal, crendose una disfuncin
dificilmente justificable, pero con la posibilidad de encontrar
57
Iaki Esparza Leibar
cobertura en las citadas rigidas disposiciones, con lo que ello
supone de consagracin de una situacin
La solucin del problema expuesto viene dada por va
jurisprudencial en primer lugar, siendo posteriormente recogidas
sus declaraciones Y plasmadas en el ordenamiento; asi el art1<culo
238.1
Q
Y 240.2, ambos de la LOPJ, a tenor de los cuales podr el
rgano jurisdiccional de oficio y previamente a' la sentencia
declarar la nulidad de las actuaciones cuando hayan sido
realizadas sin la concurrencia de los debidos presupuestos
procesales, y dicha posibilidad vale tanto para el juez
instructor como para el juez sentenciador
M

Por lo que respecta al impulso procesal y conocida la
alternativa tradicionalmente aplicable
67
, impulso de parte o
impulso oficial, a lo que aadiremos las consideraciones
realizadas en sede del proceso "oportuno", ratificadas por las
ms importantes reformas (Ley 34/1984, de 6 de agosto y Ley
10/1992, de 30 de abril), llevadas a cabo en la LEC. en el
sentido de caracterizar la materia a examen como desvinculada del
derecho material actuado, es decir, considerndola como de
tcnica procesal. Nos queda exponer la situacin efectiva de los
65 STS de 2 de marzo de 1990 (RA 2321).
66 MONTERO AROeA J. Presuouestos procesales y nulidad de
actuaciones en el proceso penal. (Evolucin jurisprudencial),
Justicia 1981, pp. 245-253. vid. en relacin con el proceso
abreviado el arto 793.2 LECrim.
67 vid. FAIREN GUILLEN V. Estudios de Derecho Procesal, Madrid
1955, pgs. 260 y ss. En ellas elabora una genrica separacin
entre diversos tipos de procesos partiendo del predominio de la
actuacin directiva y de las facultades en el proceso del Juez
o de las partes.
58
diversos procesos, excluido el civil, puesto que ya fue analizado
en momento oportuno, aunque debemos en este punto insistir en que
el impulso de oficio es el principio comn a los procesos
existentes en todos los rdenes jurisdiccionales, y ello como
culminacin de una tendencia cuyo advenimiento ha sido largamente
esperado por dar la solucin ms adecuada y correcta en esta
materia, Y que equivocadas concepciones privatistas en relacin
a la actividad jurisdiccional han retardado notoriamente
68

En cuanto al proceso laboral, no cabe duda de la vigencia
del impulso oficial: as lo establece el articulo 52.1 de la LPL
vigente, procedente de lo establecido por la base duodcima de
la Ley 7/1989, de 12 de abril, de Bases de Procedimiento Laboral.
Adems hay que tener en cuenta el carcter supletorio de la LEC.
con respecto a la LPL, y relacionarlo con lo dicho sobre el
artculo 307 LEC
69

situndonos ahora en el proceso Administrativo, cabe decir
sobre l lo mismo que se ha afirmado respecto al proceso civil
partiendo de las consideraciones all realizadas y de la
constatacin de que "la jurisdiccin contencioso-administrativa
no es esencialmente distinta de la jurisdiccin civil", es decir
y a los efectos que ahora nos interesan, la vigencia absoluta del
impulso oficial; as, artculo 121 LJCA. de 1956, actualmente en
vigor
70

68 Vid. artculos 237 y 288 LOPJ, y artculo 307 LEC, procedente
de la reforma de 1984.
69 MONTERO AROCA J. El proceso laboral, op. cit., v. I, p. 91.
70 CaRDaN MORENO F. La legitimacin , op. cit., p. 58.
59
Iaki Esparza Leibar
Finalmente volvemos sobre el nico proceso que en el
ordenamiento espaol responde al principo especfico de
necesidad, es decir, al proceso penal sobre el que, y en la
materia que nos ocupa, observamos que la vigencia del principio
de impulso oficial es indudable (vid., en general, artso 237 y
288 LOPJ y especficamente v. gr. arto 215 LEcrim.), si bien
existe alguna excepcin, sin que tenga mayor trascendencia en el
cmputo general del proceso, (v.gr.art. 275 LEcrim.)TI.
4. sistema de valoracin libre de la prueba'
El proceso penal viene beneficindose a lo largo de
prcticamente dos siglos de la ausencia de reglas de valoracin
legal en su seno, y ello sin resistencias perceptibles aun cuando
la prueba tiene una importancia capital dentro del proceso,
constituyndose como el acto central del juicio alrededor del que
giran sus sesiones; La importancia de lo afirmado radica en las
deducciones que ello nos permite realizar en favor de un sistema
de libre valoracin para todo tipo de procesos, ya que en
aquellos en los que rige (que son los procesos en los que se
emplazan derechos fundamentales), funciona y funciona bien,
resultando sus exigencias ms acordes con la "tutela efectiva"
71 La nica razn que nos ha impulsado a referirnos en este punto
a todos los rdenes jurisdiccionales (sus procesos), rompiendo
con la metodologa anterior, es la de abundar en nuestra idea de
que la eficacia en las materias tcnicas puede alcanzarse
mediante idnticas soluciones, incluso en procesos en los que se
analicen pretensiones basadas en derechos de diversa naturaleza.
60
preconizada por la CE. en su artculo 24.1, que las derivadas del
sistema de valoracin legal
72

El sistema del que nos ocupamos se caracteriza por dos
elementos principales, uno de ellos es el fin que se pretende con
respecto a cada uno de los procesos en los que rige, que estariQ
constituido por la verdad material o real
n
, para lo que se dota
al rgano jurisdiccional de las prerrogativas a las que hacamos
referencia bajo el epgrafe "principio de investigacin oficial".
El otro elemento principal del sistema lo constituye el que
denominaremos metodolgico, que consiste en el libre
convencimiento del juez. Fijndonos en lo al respecto
establece el ordenamiento espaol para el proceso penal en el que
de forma absoluta rige el sistema de la libre valoracin de la
prueba, resalta la diversidad de tratamiento de uno y otro
elemento. As mientras el primero se entiende implcito y
aprehensible por medio de una razonada interpretacin
sistemtica, el segundo elemento, lo referente al libre
convencimiento, s aparece recogido en varios artculos de la
LECrim., aunque con diversas formulaciones. En este sentido, el
artculo 717 habla de las "reglas del criterio racional",
pp. 526-528. MONTERO/ORTELLS/GOMEZ/MONTON Derecho Jurisdiccional,
op. cit., t. 111, pp. 337-340. ARROYO DE LAS HERAS/MUOZ CUESTA
Ley de Enjuiciamiento criminal, op. cit., pp. 417-421. vid. arts.
717 y 741 LECrim.
73 RAMos MENDEZ F. El proceso penal, op. cit., pp. 356-361-
CASTRO/GUTIERREZ DE CABIEDES Derecho Procesal Penal, op.
clt., p. 236. LORCA NAVARRETE A. M. Derecho Procesal Penal,
Madrid 1986, pgs. 202 y ss.
61
Iaki Esparza Leibar
mientras que en el articulo 741 se alude a una valoracin "segn
su conciencia" del Tribunal.
La diccin literal de dichos articulos, en particular la del
articulo 741, junto con el mal uso que en la prctica se ha hecho
de ellos, no pueden llevarnos a pensar que la libertad del juez
en la apreciacin de la prueba conduzca inexorablemente a la
degeneracin que significa la arbitrariedad. "Tambin el juez
debe respetar los limites de un juicio sensato,,74, y no solamente
aquellos limites, sino que el propio ordenamiento, articular los
mecanismos objetivos que para ello sean precisos, en nuestro
caso, articulo 849.2g LECrim. con la consideracin de infraccin
de ley y a efectos de recurso de casacin; articulo 851. 2g
LECrim. que igualmente abre la va de la casacin por
quebrantamiento de forma tanto por no fundar la sentencia
adecuadamente como por no hacerlo en absoluto. Existen
simultneamente fuera de la LECrim. disposiciones encaminadas
directa o tangencialmente a la proscripcin de la arbitrariedad
amparada en la libre valoracin: as y respectivamente, artculo
120.3 CE. Y artculo 24 del mismo cuerpo normativo; al respecto,
cabe la posibilidad de fundar el recurso de casacin en la
infraccin de algn precepto constitucional, arto 5.4 LOPJ.
C. Los principios del procedimiento
74 BAUMANN J. Derecho procesal penal .. , op. cit., pgs. 119 y
ss. GOMEZ COLOMER J. L. El proceso penal alemn introduccin y
normas bsicas, Barcelona 1985, pp. 51-53. ROXIN/ARZT/TIEDEMANN
Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal,
Barcelona 1989, pp. 149-151.
62
Entendido el concepto de procedimiento en el sentido que
avanzbamos en pginas anteriores, como actividad externa y ms
o menos formal, debemos en este momento atender a una concreta
especie dentro del gnero procedimiento. Esta especie, que
denominaremos procedimiento jurisdiccional, tiene un rasgo
distintivo fcilmente identificable respecto de la generalidad:
se trata de la influencia del mismo en la efectividad del
proceso. En otras palabras, nos encontramos ante un tipo de
procedimiento caracterizado por darse exclusivamente dentro del
mbito de la jurisdiccin, y precisamente por ello dotado de
cierta relevancia con respecto al proceso, determinando dentro
del mismo la ausencia o no de algunas garantias bsicas de los
sujetos del proceso. No se trata entonces de un procedimiento
neutral, sino que puede ser considerado (el propio
procedimiento), como una garantia ms del proces0
7S

Realizamos ahora una aproximacin al ordenamiento espaol,
situndonos en el punto de partida para examinar la cuestin que
nos ocupa. Establecido que el sistema espaol, como en la prtica
totalidad de los casos, corresponde al denominado de legalidad
de las formas procesales (vid. articulo 1Q tanto de la LEC como
de la LECrim), que exige el cumplimiento de determinadas formas
a las que debern ajustarse tanto los solicitantes como los
Pp. 529-548. FAIREN GUILLEN V. Doctrina general .. , op. cit. pp.
395 Y ss. RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal ... , op. cit., pp. 341
Y ss. ALMAGRO/GIMENO/CORTES/MORENO Derecho Procesal. Parte
~ e n e r a l .. , op. cit., pp. 313 Y ss. GOMEZ DE LIAO F. El proceso
~ e n a l , op. cit., pp. 36 Y ss.
63
Iaki Esparza Leibar
impartidores de justicia, y mediante las cuales se alcanzan unos
aceptables niveles de certeza, de seguridad.
Dentro ya del sistema de legalidad de las formas procesales
y apercibidos del riesgo que supone el mero formalismo, la
alternativa se presenta en la actualidad entre oralidad y
escritura, ya que histricamente esta ltima ha prevalecido
claramente; Cuando hacemos referencia a la alternativa
transcrita, se hace preciso realizar ciertas matizaciones: asi
el procedimiento ser escrito u oral cuando el material fctico
y la pretensin sean aportados al amparo de una de estas formas
ante el OJ sentenciador, asi la oralidad o la escritura
prevalecern pero niguna de estas dos modalidades resultar
prctica si se aplica de modo absoluto y rgido. otra precisin
hace referencia a que decidido un sistema por una de las dos
alternativas posibles, deber naturalmente recoger los principios
lgicamente derivados de cada una de ellas, ya que de la efectiva
existencia de todos ellos depender el que un procedimiento sea
escrito u oral, debiendo atender al conjunto del procedimiento
en lugar de a concretas partes del mismo, por bsicas que
resul ten
76

1. Escritura y sus principios consecuencia
Como se ha dicho anteriormente, la escritura ha sido el
sistema hegemnico hasta nuestros das. Tal longevidad "ha
Pp. 531-533.
64
permitido precisar hasta los ms pequeos detalles de esta forma
procedimental", encontrndonos en nuestros das con un sistema
perfectamente estudiado, slido y extremadamente minucioso
TI
, lo
que conducir a un predominio absoluto de la forma escrita en
todo tipo de actos procesales llegndose a una hipervaloraci6n
de lo escrito, al establecer que el juez no podr, para diccar
sentencia, emplear otros materiales fuera de lo documentado en
los autos.
En el ordenamiento espaol, el sistema de la escritura ha
sido (y sigue sindolo) , preferente dentro del orden
jurisdiccional civil, y ello a pesar de lo establecido en el
artculo 120.2 CE, en el sentido de establecer un procedimiento
predominantemente ora1
78

Quiz como consecuencia del mandato constitucional, aunque
no como cumplimiento del mismo, la reforma de la LEC efectuada
en 1984 introduce alguna posibilidad de oralidad por medio de una
doble operacin. As consagra el juicio declarativo ordinario de
menor cuanta como juicio tipo (en detrimento del rigido y
formalista juicio declarativo ordinario de mayor cuanta), y
simultneamente introduce en aqul la llamada comparecencia
obligatoria (tras los actos iniciales de alegacin, naturalmente
escritos), que se tramita por medio de un procedimiento oral, con
inmediacin del juez (cuando menos terica), y con todas las
77 PRIETO CASTRO L. Estudios y comentarios para la teoria y la
~ r c t i c a procesal civil, v. I, Madrid 1950, pp. 75 Y ss.
78 ALMAGRO NOSETE J. consideraciones , op. cit. pp. 249 Y ss.
65
Iaki Esparza Leibar
caractersticas propias de un procedimiento oral (arts. 691-693,
LEC) .
Aparte de lo ya dicho, los procedimientos ordinarios
restantes en materia civil no son sino la concrecin de diversas
opciones posibles dentro de un nico sistema informado por el
principio de escritura; Tal es el caso del juicio verbal y del
juicio de cognicin.
Respecto de la jurisdiccin contencioso-administrativa, es
de constatar que las concesiones a la oralidad son an ms
reducidas que en el caso anterior, siendo hasta tal punto central
el principio de escritura, que es perfectamente posible llevar
a cabo un procedimiento de esta ndole enteramente por escrito,
ya que la nica excepcin es opcional, pues segn el arto 76.1
LJCA, "habr lugar a la celebracin de la vista cuando lo pidan
las dos partes o el Tribunal lo estime necesario.", opcin que
raramente se produce en la prctica, y cuya solicitud por las
partes deber hacerse en todo caso, artculo 76.2 LJCA, por
escrit0
79

Analizaremos ahora brevemente los principos que hemos
denominado "consecuencia" de la escritura, y que junto con sta
conforman todo sistema en el que rige el principio de escritura.
a. Principio de mediacin
79 La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn (BOE 285 de 27 de noviembre de 1992), no aprovecha la
oportunidad de modificar este aspecto de la LJCA ajustndolo al
mandato constitucional.
66
Ms que un principio inspirador, nos hallarnos aqui ante una
consecuencia no deseada, derivada o en todo caso favorecida por
la escritura, y decirnos no deseada ya que a travs de ella se ha
conseguido un extraordinario alargamiento en el tiempo del
proceso, adems de otros resultados tan perjudiciales (y que
suponen una quiebra del sistema de garantias que preside el
ordenamiento espaol), corno el desinters del juzgador por
materias que anticipadamente sabe pueden no corresponderle sino
en alguna concreta fase procesal aislada.
sin embargo a nivel terico se contempla la oralidad en las
fases fundamentales del proceso Casi el articulo 229.2 LOPJ
establece la prctica de toda actividad probatoria ante el Juez
e igualmente la LEC. articulos 573 y ss., con lo que se reconoce
implicitamente el valor de la inmediacin), a pesar de todo ello
y en la realidad la prctica de la prueba no se realiza, por
diversas causas, ante el Juez, que slo las conocer a travs del
acta que reflejando su prctica sea redactada. Y es que dentro
de un procedimiento fundamentalmente escrito no parece que la
oralidad establecida para alguna de sus fases goce de las mejores
condiciones para su normal desarrollo, y menos an en el caso de
que ello suponga una mayor cantidad de trabajo en un sistema
tradicionalmente sobrecargado
w
.
b. Dispersin y preclusin
80 FAIREN GUILLEN V. Estudios ... , op. cit., pg. 265. Vid. PRIETO
CASTRO L. Tratado .. , op. cit., 6, pp. 639 Y ss. CORTES
DOMINGUEZ V. (coordinador), Comentarios a la reforma de la Ley
~ e Enjuiciamiento Civil, Madrid 1985, pgs. 525 y ss.
67
Iaki Esparza Leibar
otra de las consecuencias al parecer ineludible en los
procedimientos escritos es la dispersin de las actividades
procesales en el tiempo, y ello tanto si la dispersin se deriva
de la regulacin legal (v.gr. el juicio declarativo ordinario de
mayor cuanta es un modelo de dispersin, artculos 524 y ss.
LEC), como si la propia regulacin legal establece la
concentracin, como es el caso del juicio verbal, artculos 715
y ss. LEC. De lo que parece deducirse que la dispersin es
consecuencia directa e inevitable de la escritura
8t

La dispersin encuentra cabida en un proceso dividido en
diferentes fases que a su vez deben observar un orden de sucesin
lgicamente concebido para alcanzar el fin del proceso. La
existencia de stas "unidades de tiempo computadas en plazos"
aconseja el establecimiento de algn mecanismo que impida la
anarqua procedimental y simultneamente estimule la ordenada
progresi6n del procedimiento con unos razonables mrgenes. Esto
nos lleva al principio de preclusi6n que, y en palabras del
Tribunal Supremo, "impone la carga de aprovechar libremente las
oportunidades procesales en el trmino que tienen sealado para
su producci6n,,82, de tal suerte que el no realizar una actuacin
concreta en el tiempo establecido al efecto supondr la
imposibilidad de realizarla posteriormente, artculo 306.2 LEC.
Pp. 541-543. PRIETO CASTRO L. Tratado . , op. cit., t. 1, pp.
546-547.
82 STS de 16 de octubre de 1975 (RA 3597) Y STS de 13 de febrero
de 1978 (RA 551).
68
Como consecuencia de la preclusin y como causa a su vez de
extraordinarias alegaciones, rige el principio de acumulacin
eventual, nica forma dentro de un sistema en el que rija la
preclusin, para que las partes acumulen en cada una de las
fases, en las que ello sea posible, todos los medios de defensa
de que disponen de manera que todos ellos puedan ser sucesiva y
eventualmente analizados por el rgano jurisdiccional (articulo
687 LEC.). El temor derivado de la preclusin produce en la
prctica abusos que en definitiva no contribuyen a la eficacia
del proceso.
El sistema caracterizado por la dispersin, la preclusin
y la acumulacin eventual, tiene plena vigencia dentro del
ordenamiento espaol y concretamente en los procedimientos
establecidos por la LEC. Y la LJCA
83

c. Secreto
El secreto es otra de las consecuencias de la escritura que
podemos calificar de no deseadas, y ello en base a las
disposiciones legales existentes tanto en la CE., articulo 120.3,
como en la LOPJ., artculo 232, como final y especficamente para
el procedimiento civil en la propia LEC., articulos 313, 364, 570
y otros que disponen la publicidad como regla general. La no
puesta en prctica de las mencionadas disposiciones, en lo
referente al procedimiento civil y al "contencioso"
83 MONTEROORTELLS/GOHEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1,
Pp. 541-543. PRIETO CASTRO L. Tratado , op. cit., t. 1, p. 547.
69
Iaki Esparza Leibar
administrativo, o mejor an su inoperancia de cara a lograr un
procedimiento pblico (entendido para terceros no relacionados
con el proceso), es debida a la imposibilidad de una publicidad
real en un procedimiento escrito
M

2. Oralidad y sus principios consecuencia
u
La vigencia del principio de oralidad supondr que, con
carcter general, "nicamente lo que de palabra se aporte al
proceso puede ser valorado por el juez y tenido en cuenta en la
resolucin final"u.
Debemos comenzar sealando que desde la promulgacin de la
Constitucin Espaola de 1978, la oralidad goza de un tratamiento
preferente como principio inspirador de todos los procedimientos.
As lo establece en su articulo 120.2, y dentro de la citada
preferencia se acenta la misma respecto del procedimiento
pp. 543-544. RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal op. cit., pgs.
346 y ss. RAMOS MENDEZ F. Para un proceso civil eficaz,
Bellaterra 1982, pgs. 17-18. CARNELUTTI F. Derecho procesal . ,
op. cit., pgs. 173 y ss., en particular concepto y alcance de
la inmediacin. ALMAGRO NOSETE J. consideraciones . , op. cit.
pp. 251-252.
pp. 533-538 Y 544-548. GOMEZ COLOMER J. L. en ROXIN/ARZTI
'l'IEDEMANN Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal
Procesal, op. cit., pp. 235-236.GOMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA
Derecho Procesal . , op. cit., pp. 218 Y ss., 23. CHIOVENDA G.
Principios de Derecho Procesal civil, Madrid 1977, T. II, pp. 132
Y ss., 44. CARNELUTTI F. Derecho Procesal. . , op. cit., pp. 175
Y 176. DE LA OLIVA/ARAGONESES/HINOJOSA/MUERZA/TOME Derecho
Penal, op. cit., pp. 44-48 Y 606.
86 PRIETO CASTRO L. Tratado , op. cit., t. I, p. 540. MONTERO
AROCA J. El proceso laboral, op. cit., t. I, pp. 91-96.
70
criminal. La expresin de aquella voluntad queda renovada y
reafirmada en la LOPJ. de 1985, que ampla la referencia no
limitndose nicamente a la oralidad sino incluyendo
explcitamente la inmediacin y la publicidad, artculos 229 y
ss., con la pretensin de hacerlas extensivas a todo de
procedimientos
87

Los motivos de la preferencia por la oralidad son
posiblemente variados, pero nosotros nos inclinamos a pensar que
el fundamental de entre ellos sea que un procedimiento en el que
rija la oralidad (y naturalmente sus principios consecuencia),
es con notoria diferencia ms apto para obtener la tutela
efectiva a que se refiere la propia CE. en su articulo 24.1, y
especficamente ms adecuado para articular un proceso con todas
las garantas (artculo 24.2 CE.).
El hecho de que existan en la actualidad y dentro del
ordenamiento espaol procedimientos poco ajustados a estas
directrices, como los expuestos en el captulo anterior, obedece
a diversas causas, y bsicamente a la tradicional disfuncin
entre la norma y la realidad, a lo que hay que aadir que la
efectiva aplicacin de la oralidad supone un mayor costo, no slo
econmico, y la ruptura con una prctica
La oralidad en los procedimientos como alternativa a la
escritura,
toma realmente cuerpo mediado el s. XIX,
87 GOMEZ DE LIAO F. El proceso penal, op. cit., p. 37, donde
afirma que el principio de oralidad "tiene la ventaja de
favorecer la inmediacin, la concentracin y la pUblicidad.".
88 MONTERO/ORTELLSIGOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1,
Pp. 544-548.
71
Iaki Esparza Leibar
principalmente en paises del rea germnica y en relacin tanto
a procedimientos penales corno civiles. Las ventajas que aporta
la
oralidad son consideradas no slo corno meramente
metodolgicas, en palabras de Rosenberg "la oralidad tiene la
ventaja de la mayor claridad y energia, agilidad y naturalidao
de la exposicin", sino que se valora igualmente su trascendencia
con respecto al proceso, su faceta, a la que aludiamos al
comienzo de esta parte, de garantia de un proceso eficaz. Asi,
"La posibilidad, ms fcil de adaptacin al caso particular; la
eliminacin de malas interpretaciones; el complemento y
aclaracin de la materia procesal ,,89.
El objetivo de un procedimiento en el que la oralidad sea
plena es sin embargo utpico. Tal y como adelantamos, se habla
de prevalencia y no de plenitud, pero la oralidad si debe darse
en las fases decisivas del procedimiento, en el "juicio oral",
ya que slo de un debate oral puede el rgano jurisdiccional
obterner la conviccin.
En la regulacin positiva espaola dos son los
procedimientos que podemos afirmar responden al principio de
oralidad: El establecido por la LECrim para el proceso penal, en
particular la regulacin del juicio oral articulos 680 y ss.,
adems del procedimiento laboral para el que la LPL disea un
procedimiento oral; en este punto debemos mencionar lo
establecido en la Ley 7/1989, de 12 de abril, de Bases de
Procedimiento Laboral, y concretamente en su Base decimosexta,
89 ROSENBERG L. Tratado , op. cit., pp. 394 Y ss. SCHONKB A.
Derecho Procesal Civil, op. cit., pp. 42 Y ss. CAPPBLLBTTI M. La
~ r a l i d a d y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires 1972.
72
apartado primero, en el que se enuncian los principios
inspiradores del futuro "proceso", que posteriormente incorpora
el nuevo texto articulado de la Ley de Bases de Procedimiento
Laboral (521/1990, de 27 de abril), en su arto 74., entre los que
se cuenta la oralidad, adems de los principios consecuencia de
inmediacin Y concentracin y el de carcter ms novedoso, aunque
lgicamente derivado de un procedimiento oral, de
a. principio de inmediacin
El proceso se desarrollar ante el juez sin la mediatizacin
de elemento alguno
91
El obj eti vo es la mayor aproximacin
intelectiva posible entre el rgano jurisdiccional y las
alegaciones de las partes por un lado, y la prctica de las
pruebas por otro (vid. articulos 688 y ss. LECrim). El mecanismo
que se articula para la real consecucin de los citados obj eti vos
consiste en la suspensin del juicio oral cuando algn miembro
del Tribunal no pueda seguir tomando parte en el mismo, articulo
746.4 LECrim, debido a los inconvenientes que comporta para la
90 Art. 74. 1 LPL "Los Jueces y Tribunales del orden
jurisdiccional social interpretarn y aplicarn las normas
reguladoras del proceso laboral ordinario segn los principios
de inmediacin, oralidad, concentracin y celeridad". Por lo que
al proceso penal concierne, vid. MONTERO AROCA J. El principio
de oralidad y su prctica en la vigente Ley de Enjuiciamiento
Criminal, Justicia 1983, pp. 263-308. ESCUSOL BARRA E. Manual .. ,
0p. cit., pp. 130 Y 131.
91 CARNELUTTI F. Trattato del processo civile, Napoli 1958, pp.
151 Y ss. CARNELUTTI F. Derecho Procesal ... , op. cit., pp. 173
Y 174. CHIOVENDA G. Derecho Procesal civil, T. II., Madrid 1922,
Pgs. 196 y ss. CHIOVENDA G. Principios . , op. cit., pp. 182 Y
ss., 46. GOMEZ DE LIAO F. El proceso penal, op. cit., p. 37.
73
Iaki Esparza Leibar
defensa del interesado; e incluso el dejar sin efecto parte del
juicio, cuando la suspensin es excesivamente prolongada, para
volver a ser realizada con las debidas garantas, artculo 749
LECrim. No es solamente la inmediacin lo que se pretende
garantizar sino algo ms, que es la imposibilidad de que se
produzcan cambios entre los miembros del Tribunal, circunstancia
que debemos entender como exigencia de la inmediacin y como
garanta del justiciable
n

Tambin puede ser entendida la inmediacin en otro sentido
adems del ya sealado de produccin de los materiales de hecho
fundamentales para la resolucin final del proceso directamente
ante el juzgador, dicho segundo sentido supondr entender el
principio de inmediacin "como utilizacin del medio de prueba
ms directo, con exclusin de pruebas de segunda o tercera
mano. ,,93.
En la LPL. el tratamiento es similar establecindose el
mecanismo que garantiza la inmediacin en su arto 74.1 del txto
vigente, procedente de la Base vigsima NQ 1 de la mencionada Ley
de Bases de Procedimiento Laboral.
b. concentracin/Celeridad
Pp. 534-535. PRIETO CASTRO L. Tratado . , op. cit., t. I, pp.
543-546. GOMEZ COLOMER J. L. Paralizacin del procedimiento, NEJ
1986, t. XVIII, pp. 848-877.
93 GOMEZ ORBANEJA/BERCE QUEMADA Derecho procesal penal, op. cit.,
12, p. 123.
74
"La LECrim tiene el propsito de que rija el principio de
la concentracin y de unidad de la vista y por tanto, que todas
las actuaciones del juicio se concentren en una sesin y, si
fuera inevitable, en varias (vid. articulos 744 y 746
LEcrim). Igualmente la LPL, arto 74.1, consagra el principio
concentracin y aade el relativamente novedoso principio de
celeridad, que asimismo aparece en la ya mencionada Base
decimosexta de la Ley de Bases de Procedimiento Labora 1
95
En
ambos casos, Y para hacer efectivo el contenido de este
principio, por lo que ello supone de celeridad 'y recto
entendimiento de lo que la inmediacin significa, la
Jurisprudencia ha interpretado restrictivamente las posibilidades
de suspensin del juicio, de lo que claramente deriva la
importancia de este principio que comporta la oralidad y que a
su vez es indispensable para la real existencia de la misma%.
Junto a la concentracin y como manifestacin de la misma
rige el principio de unidad del debate (contrario a la preclusin
y eventualidad del procedimiento escrito), que permite que las
alegaciones y medios de prueba puedan ser propuestos en cualquiel
momento del procedimiento sin que pueda ser rechazado. De
94 PRIETRO CASTRO/GUTIERREZ DE CABIEDES, Derecho ... , cit., Madrid
1978, pgs. 334 y ss.
95 Vid., MONTERO AROCA J. El proceso laboral, op. cit., v. 1, p.
93.
96 STS de 22 de noviembre de 1991 (RA 8453); STS de 27 de enero
de (RA 457); STS de 30 de enero de 1992 (RA 606) Respecto
ai pr1ncipio de celeridad en el mbito penal y en relacin con
e proceso penal abreviado, vid., DE LA OLIVAI
ARAp GONESES/HINOJOSA/MUERZA/TOME Derecho Procesal Penal, op. cit.,
p. 603-604.
75
Iaki Esparza Leibar
cualquier manera y a fin de no posibilitar el empleo abusivo de
dicha posibilidad con el nico objetivo de dilatar el proceso,
la ley establece determinadas limitaciones para los casos en los
que la admisin supusiera la suspensin del juicio y siempre que
no se hubiera realizado con anterioridad la proposicin de la
prueba por negligencia o mala fe imputables a la parten.
c. Publicidad
En la alternativa existente entre publicidad y secreto, los
procedimientos orales, en general, y los procedimientos penal y
laboral espaoles, se decantan (bien entendido por ser la nica
alternativa coherente con la oralidad), por la publicidad, la
cual entendida en su correcta significacin, publicidad para
terceros, se incorpora por la ideologa liberal como medio de
control de la actividad jurisdiccional por parte de la
comunidad
98

La publicidad ha sido considerada como principio bsico del
procedimiento y por ello se encuentra recogida en diferentes
txtos jurdicos suscritos por una gran parte de la comunidad
internacional (Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
97 BAOMANN J. Derecho procesal penal ... , op. cit., pgs. 101 y
ss. PRIETO CASTRO L. Estudios .. , cit. pgs. 91 y ss.
98 PRIETO CASTRO L. Tratado , op. cit., t. I, pp. 547-552.
FAIREN GUILLEN V. Doctrina general del Derecho Procesal . , op.
cit., pp. 407-420. CHIOVENDA G. Principios .. , op. cit., pp. 179
Y ss., 45. TOME GARCIA J. A. Proteccin procesal de los
~ e r e c h o s humanos ante los Tribunales ordinarios (CE y leyes de
desarrollo), Madrid 1987, pg. 116. Aunque desde luego no debemos
olvidar que la publicidad debe tambin manifestarse, y con un
alcance mucho mayor que para con los terceros, entre las partes.
76
politicos, articulo 14.1; Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, articulo 6 ) ~ .
Dentro del ordenamiento espaol goza la publicidad
igualmente de la ms alta consideracin, y as la encontramos
como principio general informador de las actuaciones judiciales"
en el artculo 120.1 CE., Y por otra parte con la consideracin
de Derecho Fundamental y ms especficamente como garanta
procesal, encuadrada por algunos autores dentro del derecho de
defensa, en el articulo 24.2 CE
1OO
En la LOPJ., considerada como
base comn de todos los rdenes jurisdiccionales, se reproduce
literalmente el mencionado precepto de la CE. en el arto 232.
La razn ltima de la publicidad reside en la trascendencia
de la actividad jurisdiccional, particularmente en el caso del
orden penal, que exige que dichas actuaciones no se lleven a cabo
secretamente por la infinidad de connotaciones negativas que de
ello se derivan, y por la imposibilidad de fiscalizacin social
que comporta, y que dado que la actividad jurisdiccional es una
manifestacin de la soberana popular, es insostenible
1w

La Jurisprudencia del TC. se ha ocupado en varias ocasiones
del derecho a un proceso pblico delimitando su alcance, y lo ha
hecho en el sentido de favorecer la publicidad y su aplicacin
real en los procedimientos, sin que las excepciones previstas
Pp. 537-538.
100 GONZALEZ PEREZ J. El derecho a la tutela jurisdiccional,
Madrid 1984, pgs. 120 y ss.
101 BAUMANN J. Derecho . , op. cit, pg. 108. vid. arto 117.1 CE
en el mismo sentido y para el ordenamiento espaol.
77
Iaki Esparza Leibar
Centrndonos en los diversos rdenes jurisdiccionales
espaoles,
y como consecuencia de la ya mencionada
incompatibilidad entre los principios de escritura y publicidad
"real", slo se garantiza la publicidad en los procedimientos
penales y laborales. Asi, y para el primero de los casos, la
LECrim en su articulo 680 impone la oralidad como principio
general del juicio oral e instrumenta la nulidad para
f
sancionando su falta, garantizar su efectividad. Es decir, que
exceptuando la posibilidad de excluir la publicidad a 10 largo
de la tramitacin del sumario, todas las actuaciones de 10 que
constituye la parte esencial del proceso penal sern pblicas,
salvo las excepciones taxativamente establecidas en la propia
LECRIM
103

En el caso de la LPL., son los arts. 74.1 y 84.1 quienes
mediante la constitucin en audiencia pblica del Magistrado
establecen la publicidad, la procedencia de dichos arts. es
directa respecto de la Bases decimosexta y decimonovena de la Ley
103 ARROYO DE LAS HERAS/MUOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento
Criminal, op. cit., pp. 367-370. Por lo que al sumario respecta
el arto 301 LECrim establece su carcter secreto. El propio arto
680 LECrim en su prrafo segundo y en relacin al juicio oral,
plasma las excepciones a la publicidad que necesariamente habrn
de fundamentarse en razones de moralidad, orden pblico o respeto
al ofendidio o a su familia. vid. tambin arto 232. 2 LOPJ. vid.
STC 65/1992, de 29 de abril que confirma la validez de las
excepciones a la publicidad establecidas por las leyes.
78
de Bases de Procedimiento Laboral, adems del anterior texto
legal, arto 76.1
IM

104 MONTERO AROeA J. El proceso laboral, op. cit., t. 1, pp. 94-
96.
79
PARTE 1
EL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LA W":
SU REGULACION y MANIFESTACIONES EN EL
PROCESO PENAL FEDERAL
DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA
l. INTRODUCCION: BREVE REFERENCIA AL PODER JUDICIAL
FEDERAL EN LOS USA; ORGANIZACION y ALCANCE
La propia USC de 1787 se ocupa de la cuestin en las
secciones primera y segunda del arto 3, de las que transcribimos
los prrafos ms
a) Art. 3, primera seccin, USC: "Se depositar el poder
judicial de los Estados Unidos en un Tribunal Supremo y en los
tribunales inferiores que el Congreso instituya y establezca en
lo sucesi V0
106
"
b) Art. 3, segunda seccin, nQ 1, USC: " El Poder Judicial
entender en todas las controversias, tanto de derecho escrito
como de equidad, que surjan como consecuencia de esta
consti tucin, de las leyes de los Estados Unidos y de los
tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad; ... en las
controversias en que sean parte los Estados Unidos; en las
controversias entre dos o ms Estados, entre un Estado y los
ciudadanos de otro, entre ciudadanos de Estados
diferentes, .. entre un Estado o los ciudadanos del mismo y
Estados, ciudadanos o sbditos extranjeros
1OO
."
c) Art. 3, segunda seccin, nQ 2, USC: "En todos los
casos ... en que sea parte un Estado, el Tribunal Supremo poseer
jurisdiccin en nica instancia. En todos los dems casos que
105 La traduccin oficial de los preceptos constitucionales
ci tados procede del SERVICIO DE INFORMACION DE LOS ESTADOS UNIDOS
La declaracin de independencia. La Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica, Washington D.C., pp. 8-40.
106 Art. 1, octava seccin, n
Q
9,
facultad: ... Para crear tribunales
Supremo."
USC. "El Congreso tendr
inferiores al Tribunal
107 Vid. Decimoprimera Enmienda USC, que redefine los limites de
la jurisdiccin federal, excluyendo del conocimiento de dicha
jurisdiccin el supuesto segn el cul los ciudadanos de un
Estado demandan al gobierno de otro Estado.
81
Iaki Esparza Leibar
antes se mencionaron (art. 3, secc. 2, n
Q
1) el Tribunal Supremo
conocer en apelacin, tanto del derecho corno de los hechos, con
las excepciones y con arreglo a la reglamentacin que formule el
congreso."
d) Art. 3, segunda seccin, n2 3, USC: "Todos los delitos
sern juzgados por medio de un jurado, ... y el juicio de que se
habla tendr lugar en el Estado en que el delito se haya
cometido ... "
La plasmacin material a nivel de organizacin de los
tribunales de las disposiciones transcritas, especialmente arto
3, secc. se puede representar con una estructura piramidal
cuya cspide estara ocupada por el Tribunal Supremo,
inmediatamente debajo de l hay en la actualidad 11 tribunales
de apelacin a los que sustentan en la pirmide 93 tribunales
federales de distrito. Existen paralelamente a dicha estructura
varios tribunales de competencia especial de los que no nos
ocuparemos aqu dada su extrema Las facultades
del Congreso respecto a dichos OOJJ, excepto el Tribunal Supremo,
le permiten la creacin o supresin de tribunales federales, y
la fijacin del nmero de jueces del sistema federal.
El sistema federal cuyos rasgos bsicos estamos destacando
convi ve con el sistema judicial propio de cada Estado cuya
jurisdiccin se circunscribir, en principio, al conocimiento de
las controversias que surjan de la aplicacin de leyes estatales,
La separacin entre jurisdicciones no es sin embrago ntida
conviviendo el criterio de la exclusividad con el de la
concurrencia. 109
A continuacin nos ocuparemos de destacar lo ms fundamental
de cada uno de los OOJJ que integran el sistema judicial federal:
V. gr. el Tribunal de Reclamaciones establecido en 1855, a
lnstancias del congreso, para conocer de las reclamaciones
monetarias presentadas frente a los Estados Unidos.
109 SCHROEDER R. C. Resea del gobierno de los Estados Unidos,
para el Servicio de Informacin de los Estados unidos, Washington
D. C., pg. 68.
82
A) Tribunal Supremo, Como se ha visto es el nico tribunal
expresamente creado por la USC, que culmina la organizacin
judicial resultando sus resoluciones inimpugnables. Desde
1869 la composicin del alto Tribunal es de un Presidente,
sin voto de calidad, y ocho Magistrados.
Su competencia le atribuye el conocimiento en primera
instancia de aquellos asuntos en los que aparecen
involucrados dignatarios extranjeros, y aquellos otros en
los que un Estado es parte litigante. Todo el resto de
causas que conoce el Tribunal Supremo accede al mismo a
travs del recurso de apelacin frente a resoluciones de
tribunales inferiores.
El Tribunal Supremo tiene tambin, aunque la USC no se
refiera a ello, competencia para dictaminar sobre la
adecuacin a la Constitucin de la legislacin as1 como de
los actos procedentes del Poder Ejecutivo, y todo ello no
slo a nivel federal sino tambin a nivel estatal e incluso
local
llo

Para la vlida constitucin del Tribunal que permita
dictar sentencia se precisa un qurum de seis Magistrados
como m1nimo. La sentencia puede adoptarse por mayor1a
simple, no se precisa unanimidad. Los votos particulares,
concurrentes o discrepantes, pueden sentar precedente para
futuras resoluciones.
B) Tribunales de Apelacin, Creados en 1891 con el objeto
de hacerse cargo de parte de los asuntos, apelaciones, de
los que se ocupaba el Tribunal Supremo (cuyo mbito
competencial aparece, a la vista de lo ya dicho,
desmesurado) y de racionalizar la organizacin y gestin
judiciales con una notoria aproximacin a los potenciales
sujetos pasivos de la jurisdiccin.
El nmero de Tribunales de Apelacin es de 11 que se
corresponden con una divisin territorial, circuito, del
pa1s a los efectos de las apelaciones.
El nmero de Magistrados que integran estos OOJJ oscila
entre tres y quince, y se ocupan principalmente de resolver
las apelaciones interpuestas frente a las resoluciones
dictadas por los Tribunales Federales de Distrito radicados
en su circunscripcin.
e) Tribunales Federales de Distrito, En nmero de 93, los
50 Estados estn divididos en 91 distritos a los que deben
aadirse los de Columbia y Puerto Rico. Su composicin
oscila entre uno y veintisiete Magistrados.
La sede de ste tipo de OJ no es permanente sino que
existe una suerte de rotacin peridica entre distintas
poblaciones del distrito.
110 El origen de la atribucin de dicho mbito competencial se
remonta a la doctrina emanada del Tribunal Supremo en Marbury v.
Madison (1803) donde se afirmaba que "un acto legislativo
contrario a la Constitucin no es ley".
83
Iaki Esparza Leibar
Su competencia objetiva alcanza al conocimiento en
primera instancia de delitos federales.
Los Tribunales que componen el Poder Judicial en los USA
tienen asignada, segn se ha dicho, la labor de interpretar la
use y correlativamente decidir sobre la adecuacin de las leyes
a aquella. El sistema del "Judicial Review" (revisin judicial) ,
junto con la importancia del precedente judicial en el sistema
USA convierten al Poder JUdicial en el nico intrprete
autorizado de la use, y a las opiniones emitidas en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional a travs de las sentencias de los
Tribunales Supremo y de Apelacin, en vinculantes para supuestos
anlogos posteriormente planteados.
II. EL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LAW"
La primera advertencia que debemos hacer recae por un lado
sobre la gran complejidad de la institucin, y por otro sobre la
importancia fundamental de la misma dentro del sistema juridico
de los USA
111
La complej idad est garantizada por el hecho de
111 Precisamente por las citadas razones y para no aadir mayor
confusin a tan delicado tema, hemos decidido respetar el idioma
original, aadiendo la traduccin oficial, por lo menos en lo que
a cuestiones fundamentales (v. gr. texto de las Enmiendas USe)
respecta, aunque su comprensin en la mayor parte de los casos
no presenta ninguna dificultad. Procederemos de distinta manera
con instituciones, actos o momentos procesales concretos en los
que ofreceremos una traduccin personal, siempre que ello sea
posible. Por lo que a la metodologia respecta nos ceiremos
igualmente a la de cada uno de los paises de que nos ocupamos,
asi las citas bibliogrficas y jurisprudenciales se realizarn
en cada caso tal y como son empleadas en aquellos paises;
entendemos que de ello no se deriva ninguna dificultad aadida
y por contra permitir la localizacin de cada uno de los
84
tratarse de un elemento que se ha desarrollado en los
ordenamientos anglosajones durante ms de siete siglos, a travs
de la constante interpretacin jurisprudencial y de la no menos
trascendente elaboracin doctrina1
1l2

por lo que al carcter fundamental dentro de l o ~
ordenamientos anglosajones concierne, el mismo se deriva de la
finalidad de la institucin que tiene su mbito en la modulacin
de las situaciones en las que los Derechos Fundamentales a la
vida, libertad y propiedad
l13
son regulados por la autoridad,
actuando el DPL en aquellas ocasiones como vlvula reguladora.
Se trata de una institucin de origen y desarrollo
anglosajn. Es comnmente aceptado y as ha sido demostrado que
materiales citados en sus fuentes originales.
112 Sobre la complejidad de la institucin advierte MORENILLA
RODRIGUEZ J. M. Los derechos del acusado en el sistema legal
norteamericano, RDPI 1977, pp. 621 Y ss. As a la hora de
realizar, corno pretendernos globalmente, un anlisis comparativo
tendremos que tener en cuenta "Que los derechos y garantas
procesales del acusado en los Estados Unidos estn insertos, de
modo inseparable, en un contexto de tradiciones jurdico-
polticas, de instituciones y de actitudes tpicamente
anglosajonas." Ello supone una mentalidad sustancialmente
diferente de la continental europea "a la que en muchos aspectos
se contrapone, y se caracteriza por un arcaismo derivado del
aferramiento a una tradicin que se remonta a la Edad Media que
sigue viendo en el proceso un duelo entre el acusador y el
acusado que es decidido por un jurado de vecinos y arbitrado por
un juez que en ningn momento investiga o interroga al acusado,
pero al que corresponde velar porque las "reglas del combate"
sean observadas y salvaguardar la libertad del acusado que se
presume siempre inocente mientras su culpabilidad no sea
demostrada en el mismo juicio."
113 Amendment V (1791) "No person Shall be ... deprived of life,
liberty, or property, without due process of law"/"Nadie ser
privado de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido
proceso legal". Amendment XIV (1868) "nor shall any State deprive
any person of life, liberty or property, without due process of
law"/"Ningn Estado podr privar a cualquier persona de la vida,
la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal".
85
Iaki Esparza Leibar
la expresin "due process of Law" es una variacin de la
contenida en la Magna Carta Inglesa de 1215 "per legem terrae",
"bY the law of the land,,114. Sobre el mencionado carcter bsico
dentro de aquellos ordenamientos, precisaremos que el mismo es
predicable no slo de lo que podriamos a efectos de comprensi'l
denominar Derecho Procesal, sino incluso - tal y como se ver ms
adelante -como principio sustantivo fundamental informador de
todo el ordenamiento juridico
llS
Deberemos abordar con la mxima
atencin el estudio del DPL cuidando de separar los aspectos de
la misma que como procesalistas deben ocuparnos primordialmente.
Se desprende inmediatamente, tras un estudio de la
bibliografia norteamericana, que no es caracteristica definitoria
del DPL su simplicidad conceptual o su no beligerancia a causa
de la comn aceptacin del contenido y alcance de su
significado
116
El problema se plantea de forma diversa a la que
114 CORWIN E. The doctrine of due process of Law before the civil
war, 24 Harvard L. Rev. 1911, pgs. 366 ss. McILWAIN Due process
of law in Magna Carta, 14 Columbia L. Rev. 1914, pg. 27.
En el capitulo 39 de la Magna Carta el rey promete: "No free man
shall be taken or imprisoned or disseised or outlawed or exiled
or in any way ruined, nor will we go or send against him, except
by the lawful judgment of his peers or by the law of the land".
115 "Due process is a fundamental constitutional principIe in
american jurisprudence. It appears in criminal law, civil law,
and administrative law; it applies to the actions of such diverse
groups as the police, administrative agencies, legislative
bodies, and courts of law". RESNICK D. Due process and procedural
justice, en "Due process, Nomos XVIII, Yearbook of the American
Society for Political and Legal Philosophy", New York, 1977, pg.
206.
116 Ni siquiera de la interpretacin gramatical de los trminos
centrales de la institucin podemos extraer gran cosa, aunque no
por ello debemos dejar de emplear dicho medio interpretativo.
Podemos destacar asi los siguientes significados; Due: Aquello
que en virtud de la ley o de la moral es debido a alguien. Un
derecho. Justo, apropiado, ajustado a derecho. Process: El
86
podr1amos llamar tradicional, y es que pese a tratarse de una
insti tucin cuya vigencia se extiende a lo largo de var ios
siglos, Y pese a ser constante objeto de estudio y aplicacin
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, se ha resistido
a una definicin en el sentido al que estamos acostumbrados en
los ordenamientos continentales
1l7
Ello puede deberse a que "Las
ideas po11ticas y jur1dicas fundamentales, de la misma manera que
las grandes obras de arte, se resisten a una definicin final,
e incluso y posiblemente a una definitiva comprensin"l18.
S1 existe sin embargo entre los autores un sustrato bsico
de comn aceptacin que atribuye al DPL unos determinados
contenidos que, como m1nimo, deben concurrir para que
efectivamente se d. En este sentido se concibe el DPL como una
vlvula reguladora entre la libertad individual y las previsibles
imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de
conflictos entre los ciudadanos y aquella y encauzando la
resolucin de los mismos por medio de procedimientos legales. Es
el concreto alcance de esa legalidad el que, y en la prctica,
ha ofrecido sucesivas versiones del DPL, dependiendo de las,
conjunto de procedimentos relativos al ejercicio de una aCC10n
legal. Vid. The Oxford Universal Dictionary Illustrated, 3A ed.,
Oxford 1976. Respecto a su alcance, escaso como se anunci en
l1neas anteriores, vid. MASHAW J. L. Due Process in the
Administrative State, Michigan, 1985, pg. 43. "Literal
interpretation, a concentration on the ordinary meaning of the
words, has little to offer the scholar or the courts."
117 RATNER G.L. The function of the due process clause,
116 U. Pa. L. Rev. 1968, pg. 1049.
118 HILLER A.CH. The forest of Due Process of Law: The american
Q.onstitutional tradition, en "Due Process . ", op. cit., pg. 3.
Y abundando en la cuestin, PENNOCK J. R. Due Process .. , op.
cit., introduccin, pg. XV Y ss.
87
Iaki Esparza Leibar
oscilaciones de conceptos indeterminados tales como inters
general, arbitrariedad, injusto o desleal.
Es evidente en este punto el indudable componente
sociolgico del concepto, siendo as que su definitorio concurso
lo dota de una indudable flexibilidad que ha permitido ll
longevidad de la institucin y a cambio la imposibilidad de
definirlo absolutamente si no es en relacin con un momento
histrico determinado, aunque siempre subyace la idea de una
"constante voluntad de armonizar, de forma consciente y sutil,
la aspiracin de una vida ms justa con la relaci6n entre la
satisfaccin individual y el bienestar social ..
1l9

Tanto la doctrina
120
como la jurisprudencia principalmente
norteamericanas
121
, nos ofrecen numerosos ejemplos que confirman
119 HlLLER A.CH. The forest . cit. pg. 38.
120 SCANLON T.X. Oue Process pg. 93, (como origen de
reclamaciones contra actos institucionales y proteccin ante la
arbitrariedad). XlCHELHAN l.F. Formal and associational aims in
procedural Oue Process, pg. 126, (como garanta mediante cuyo
concurso las partes afectadas son admitidas para examinar y, en
su caso, contestar, las razones en las que se funda la decisin
que les concierne). RESNlCK D. Oue Process and procedural
justice, pg. 206, (como princ1p10 normativo o concepto
descriptivo empleado para justificar las normas y procedimientos
existentes y para generar otros nuevos). Todos ellos en "Oue
Process, Nomos XVIII, Yearbook of the American ... " op.cit.
121 Bradwell v. Illinois 1873, Malinski v. New York 1945,
Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S. 123,
1951. Rochin v. California, 342 U.S. 432, 1957. Environmental
Defense Fund. Inc. v. Hoerner Waldorf Corp. 1970. United States
v. Batchelder, 442 U.S. 114, 123, 1979. Kolender v. Lawson, 461
U.S. 352, 358, 1983. No hay un modo nico de citar correctamente
la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el caso de los EEUU,
de manera que nos ser posible hallar di versas formas dependiendo
de la que adopte cada autor. En cualquier caso es imprescindible,
y la doctrina es aqu unnime, citar los nombres de las partes,
personas fsicas o jurdicas, flanqueando la palabra latina
versus representada por la abreviatura v., (esto es lo comn en
el caso de resoluciones especialmente clebres o trascendentes,
88
el sentido de lo dicho en cuanto a la flexibilidad y progresiva
extensin
de la polifactica institucin, introduciendo
invariablemente elementos no slo jurdicos sino adems
politicos,
sociolgicos, ticos, morales
l22
, etc. , que
progresivamente van definiendo y configurando el OPL, alrededor
de una idea central percibida como una amplia e indefinida
~ 123
protecc10n .
Dada el enorme campo que tras la institucin que pretendemos
analizar se adivina, deberemos necesariamente acotar aquellas
facetas del mismo que por su trascendencia procesal puedan sernos
de especial utilidad. As una primera acepcin del OPL que, no
por obvia, debemos dejar de tratar es la que considera al mismo
como "aqul proceso que es debido - entendido como derecho
v. gr. Marbury v. Madison, ya citada). En el resto de los casos
la forma estndar de cita aade a los nombres de las partes el
nmero de tomo de la coleccin oficial donde se recoge (U.S.)
adems de las pginas que ocupa y finalmente el ao al que
corresponde.
122 "What interests me is a conceptual matter; specifically,
whether due process is best understood - as is commonly supposed
- in terms of certain moral requirements applied to the law"
KEARNS T.R. On de-moralizinq due process, en "Oue process . ",
op. cit. pg. 229.
123 La idea de progresiva definicin o gradual creacin del
concepto se recoge claramente en MOTT L. R. Due Process of Law.A
historical and analytical treatise of the principIes and methods
followed by the courts in the application of the concept of the
"Law of the land" , Indianapolis, 1926, pgs. 589 y ss. " ... In
1215 it was invoked against judgment without trial; in 1628
against arrests without indictment in 1776 against taxation
without jurisdiction; and in 1868 against class legislation. In
each instance it might be said that there was an addition to its
meaning, but it is probably more nearly correct to consider this
development as the appropriation of portions of the general
residual meaning which it has always hado In both its origin and
development the concept rests on the specification, in a number
of acute constitutional struggles, of the balance between
individualism and legal control".
89
Iaki Esparza Leibar
subjetivo - cuando los poderes de la administracin se movilizan
con el objetivo de privar a un individuo de su vida, libertad o
propiedad"I24. El mismo lo constituyen las salvaguardas para la
proteccin de los derechos individuales que han sido establecidas
por la Constitucin USA e interpretadas por la jurisprudencia
norteamericana
l25
, para la aplicacin y proteccin de derechos
privados; DPL implica el derecho fundamental de una persona a seL
libremente escuchada, el derecho a la tutela jurisdiccional, "day
in court".
Aparece el concepto en el sistema norteameric'ano para
significar la fundamental proteccin de la libertad individual,
la Justicia
l26
El DPL se fundamenta doblemente en la USC,
Enmiendas Quinta y Decimocuarta, cada una de cuyas clasulas
dispone que la vida, la libertad o la propiedad no pueden ser
objeto de privacin sin un proceso debido
1v

124 SPRINGER E.CH. Justice of the Supreme Court of Nevada,
sistema jurdico anglosajn, conferencia, Facultad de Derecho de
San Sebastin 01.10.1990. Posteriormente documentado por medio
de correspondencia personal.
125 La primera sentencia de la Corte Suprema que intenta definir
el DPL es la recaida en Murray' s Lessee v. Hoboken Land &
Improvement Co. 18 U.S. 272, 1856. Con una concepcin
extremadamente restrictiva intentando vincular el concepto
exclusi vamente al "comInon law" de cada pis. Con Hurtado v.
California, 110 U.S. 516, 1884, se aprecia una apertura en
aquella primitiva concepcin.
126 OIXON o. Marshall and the Australian Constitution, en
"Government under law", a conference held at Harvard Law School
on the occasion of the bicentennial of JOHN MARSHALL, Cambridge
(USA), 1956, pg. 325.
127 Vid. nota n
Q
7. KASBAW J. L. Due Process . , op. cit. pg.
50. Ello significar de entrada la prohibicin de procesos
especiales para casos singulares.
90
En la prctica, las mencionadas previsiones constitucionales
junto con los preceptos tambin constitucionales que las
determinan, incluyen dos garantas distintas, segn se deduce de
una inicial aproximacin al tema
1U
:
11) El DPL implica lo que es conocido como "Due Process
procesal", lo que significa que ningn rgano jurisdiccional
puede privar de la vida, libertad o propiedad, a ningn sujeto
de derecho, excepto a travs de procesos ajustados a la USC
rn

As, una persona no podr ser expropiada sin ser notificada de
ello y oidas sus alegaciones, ni puede ser privado nadie de su
libertad sin un juicio limpio ("Fair trial") 130.
2 1) La clasula de DPL garantiza el "Due Process
sustantivo" , lo que signif ica que la administracin no puede
limitar o privar arbitrariamente a los individuos de ciertos
128 DORa D. Faires Verfahren, Gewahrleistung im Grundgesetz der
Bundesrepublik Deutschland, Kehl am Rhein 1984, pp. 10 Y ss.
129 Las demandas ante los Tribunales Federales motivadas por la
pri vacin del DPL procesal, muestran en los aos setenta un
incremento de un 350% sobre la dcada anterior, teniendo en
cuenta que el incremento general de la litigiosidad fu de un
70%. La tendencia se mantiene para la dcada de los ochenta.
HASHAW J. L. Due Process ... , op. cit. pgs. 9 - 10.
13? La prctica de la Corte Suprema liga indisolublemente los
prlnc;:ipios de Due Process of Law y Fair Trial. SCHMID N. Das
gmerlkanische Strafverfahren, Heidelberg, 1986, pg. 130. La
doctrina encadena tambin basicamente la limpieza del
procedimiento "procedural fairness" con las reglas y principios
configuran el DPL procesal. GREY T.C. Procedural fairness and
:u-stantive rights, en "Due Process ... " op. cit., pg. 183.
dORENILLA RODRIGUEZ J. M. Los derechos .. , op. cit., p. 637,
It ond
7
tambin se parte de la identidad entre los conceptos
proceso legal/due process of law" y "juicio limpio/fair

rlal".
91
Iaki Esparza Leibar
DerechoS Fundamentales, como aquellos contenidos en la USC, sin
disponer de un motivo que asi lo justifique, se trata en
definitiva de una forma de autocontrol, constitucional, de la
discrecionalidad en la actuacin de la administracin pblica en
general!3! (v. gr. el Due Process sustantivo prohibe d, lOE
poderes pblicos la aplicacin de leyes restrictivas de la
libertad de expresin, excepto si pueden, los poderes pblicos,
demostrar que tales leyes son necesarias por un apremiante - y
por tanto superior - inters pblico)u2.
Vamos ahora a centrarnos especificamente en el primero de
los significados citados que hemos denominado DP procesal, que
constituir nuestro inmediato objeto de estudio. Deberemos
prescindir de parte de lo que para la doctrina anglosajona
significa el DPL, concretamente de las implicaciones del DPL con
el inicio del procedimiento legislativo y su posterior desarrollo
131 Amendment V (1791) " nor shall private property be taken
for public use, without just compensation". HASTIE W. H. Judicial
method in Due Process inguiry, en "Government under law .. "op.
cit., Cambridge, 1956, pg. 343. En STRONG F. R. Substantive due
process of law, a dichotomy of sense and nonsense, Durham (North
Carolina), 1986; Se realiza un completo anlisis histrico del
origen del DP sustantivo en la "Magna Carta" inglesa como una
limitacin de las prerrogativas de la corona. Tambin se analiza
el significado de la institucin tras su recepcin por el derecho
norteamericano, (limitacin a las expropiaciones por apropiacin
Pblica, limitacin de situaciones de monopolio pblico o
privado), y su posterior desarrollo. En general sobre esta
materia es de inters el minucioso anlisis histrico realizado
en, COWLES W. B.Treaties and constitutional law: Property
interferences and due process of law, Westport (Connecticut),
1975 (Reimpresin).
El ejemplo ofrecido procede de la conferencia SPRINGER E.CH.
... cit. posteriormente transcrito en la documentacin
recibida del mismo, 07.01.1991 y 18.06.1991; Y es llamativo el
empleo que en el mismo se hace de conceptos indeterminados como
"apremiante inters", siempre presentes en la jurisprudencia USA
y cuyo alcance deberemos fijar en pginas posteriores.
92
- sometidos en todo momento a los lmites impuestos por el DP
sustanti vo en el sentido ya anticipado centrndonos
exclusivamente en las manifestaciones del DPL en el aspecto
jurisdiccional, su significado, exigencias y alcance ante la
eventual existencia de un conflicto que requiera de un proceso
para su resolucin
133

Prescindiremos en definitiva del estudio del DPL sustantivo
por no resultar aplicable a una manifestacin jurisdiccional de
la norma.
La finalidad del DPL procesal la constituye en esencia la
garanta de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso
y en especial para las partes en un proceso penal, ya que la
funcin jurisdiccional aplicada de acuerdo a sus caractersticas
minimiza el riesgo de resoluciones injustas.
133 Tomaremos como punto de partida las "garantas bsicas o
derechos fundamentales" que extra idos de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de los EEUU, destaca sucintamente - a lo largo
de esta parte de la tesis desarrollaremos y ampliaremos ms en
profundidad dichos elementos - como contenido del DPL procesal,
MORENILLA RODRIGUEZ J. M. Los derechos , op. cit., pp. 638,
639. "1) El Tribunal debe tener jurisdiccin sobre el acusado
atendiendo al lugar donde el delito se cometi. 2) El acusado
debe ser juzgado con orden y por un Tribunal imparcial. 3) El
acusado debe ser notificado de los cargos que existan contra l
para preparar su defensa. ") El acusado tiene derecho a ser
asistido de un letrado; si careciere de medios econmicos para
procurrselo el Estado tiene que proporcionarle abogado defensor.
S) El acusado tiene derecho a exigir la presencia de los testigos
de cargo y a carearse con ellos. 6) El acusado tiene el derecho
de ser odo en su propia defensa. 7) El acusado tiene el
privilegio de no poder ser declarado culpable en base a
obtenidas contra su libre voluntad y sin conocimiento
e sUs derechos constitucionales. 8) El juicio debe ser pblico
i rpido. 9) El acusado-condenado tiene el derecho de obtener la
ranscripcin de cuanto se dijo en el juicio. 10) El acusado-
tiene derecho a recurrir contra la sentencia ante un
rlbunal superior.".
93
Iaki Esparza Leibar
En otras palabras, en los USA la garantia del juicio limpio
es parte, y parte nuclear pero no la totalidad, del alcance de
la clasula del DPL que contiene superpuestas y desarrolladas
otras especificas garantias destinadas a asegurar la realizacin
de la Justicia en los procesos principalmente penales.
Varias de las garantias a las que hacemos referencia_ las
ms bsicas, que constituyen elementos irrenunciables del "Fair
trial" y por tanto manifestaciones propias del DPL en su faceta
procesal, estn recogidas a modo de catlogo en la Sexta
Enmienda 134 de la USC y son:
a.- Derecho a un proceso rpido, ("Justice delayed is
justice denied") 135.
134 Amendment VI (1791) "In all criminal prosecutions, the
accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by
an impartial jury of the State and district wherein the crime
shall have been committed, wich district shall have be en
previously ascertaines by law, and to be informed of the natura
and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses
against him; to have compulsory process for obtaining witnesses
in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his
defense"/"En toda causa criminal, el acusado gozar del derecho
de ser juzgado rpidamente y en pblico por un jurado imparcial
del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, distrito
que deber haber sido determinado previamente por la ley; asi
como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la
acusacin, de que se le caree con los testigos que depongan en
su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le
favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que le
defienda".
135 La consecucin del "speedy trial" como fundamento del "fair
trial" y por tanto imprescindible para que el DPL exista, ha
centrado buena parte de los esfuerzos de las instituciones
norteamericanas en los ltimos aos, particularmente es el caso
del "National Center For State Courts" y los estudios y
PUblicaciones que impulsa. Description and analysis of the
Passaic County (NJ) speedy trial demonstration pro;ect, North
Andover (Massachusetts), 1980. Implementing delay reduction and
~ e l a y prevention programs in urban Trial Courts, Denver
94
b.- Dereoho a un prooeso pblioo.
0.- Dereoho a un prooeso con jurado imparcial.
d.- Dereoho a Juez natural.
e.- Dereoho a ser informado de la naturaleza y oausa de la
aousaoin formulada.
f.- Derecho al careo con testigos.
g.- Derecho a la asistenoia letrada.
Podemos provisionalmente concluir que en los USA la garantia
del juicio limpio no es un concepto simple, sino una combinacin
de elementos que aseguran una determinada forma de procedimiento
en torno a los valores equidad, imparcialidad, independencia,
igualdad, publicidad, racionalidad, certeza y
estando todos ellos incluidos y presentes en la clasula de DPL
que adems incorpora otros requisitos especificos contenidos en
otras partes de la USC
I37

111. AMBITO DE APLICACION DE LA INSTITUCION EN LOS USA
(Colorado), 1985. vid. tambin el vol. 23, n
Q
1, de la revista
The Judges ;ournal, Chicago (Illinois), 1984, que se ocupa
rnOnograficamente de la cuestin. La resolucin de este problema
depende de la aplicacin de tcnicas principalmente de
racionalizacin de la gestin, que por no constituir materia
procesal no analizaremos aqui.
Existe un generalizado acuerdo sobre estos elementos como
lntegrantes del DPL (tanto en su faceta sustantiva como
prOcesal), MAR S HALL G. Due process in England, en "Due
Process . ", op. cit., New York 1977, pg. 69.
137 SPRINGER E.CH., conferencia sistema ... cit.
95
>
Iaki Esparza Leibar
Intentaremos inmediatamente proporcionar un concepto de DPL
adaptado a categoras jurdicas continentales con el objeto de
sistematizar lo hasta ahora visto y que simultaneamente sea apto
para ser completado con lo que a partir de este momento diremos.
Se trata de un principio general de los ordenamientos
jurdicos anglosajones de naturaleza constitucional, que presenta
una importante faceta procesal (ampliamente desarrollada por la
doctrina y la jurisprudencia), y que contiene elementos de
directa aplicacin como garantas procesales (recogidos no slo
en las Enmiendas Quinta y Decimocuarta de la USC, sino tambin
en otras partes de la misma), tanto estrictamente tcnicos como
de otra ndole, que hacen referencia a las bases cientficas que
integran el Derecho Jurisdiccional: Poder JUdicial, derecho de
accin y proceso.
A) La primera cuestin que cabe plantearse es la de saber
si en cualquier caso y siempre que los poderes pblicos realicen
un acto desfavorable, restrictivo de derechos, para uno o varios
individuos, deben hacerlo dentro de los lmites del DPL o no
138
(mbito material). La respuesta a dicha cuestin ha determinado
las fluctuaciones de la jurisprudencia en cada momento histrico.
Podemos destacar la existencia de dos posturas al respecto:
1) DOCTRINA RESTRICTIVA: No existe un mandato general que
obligue al gobierno a instituir un procedimiento previo a
138 SPRINGER E.CH. Limitations on government power Carson city
1986, pgs 526 y ss.
96
2
cualquier acto desfavorable para algn individuo. Solamente ser
asi cuando la restriccin, privacin o dao recaigan sobre la
vida, libertad o propiedad de alguna persona y en atencin,
precisamente, a dichos derechos ser obligado un proceso ajustado
a los principios que integran el DPL. El fundamento de tal
interpretacin radica en la no consideracin de la vida, libertad
y propiedad como un enunciado general y omnicomprensivo de todos
los aspectos de la vida de un individuo en sociedad, sino que la
jurisprudencia de la Tribunal Supremo ha establecido
restrictivamente el mbito de los trminos vida, libertad y
propiedad referidos a un limitado grupo de intereses determinando
asi los actos del gobierno que ni afectan ni privan a un sujeto
de uno de los citados tres intereses, y por tanto no requieren
un DPL
139
Aunque la tendencia jurisprudencial apuntada se
manifiesta con claridad slo desde 1972, existen precedentes ya
en el siglo anterior, que permiten complementar la argumentacin
restrictiva, cuando se establece la distincin entre derechos y
privilegios, estando la restriccin de derechos sometida a los
limites constitucionales, lo que no ocurrir con los privilegios
cuya limitacin no est sujeta a las restricciones establecidas
por la U S C 1 ~ . Cuando un acto de la administracin perjudica un
139 Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564, 1972. united states
Labor Party v. Oremus, 619 F.2d 683, 689, (7th. Cir.), 1980.
140 McAuliffe v. Major of New Bedford, 155 Mass. 216, 220, 29
N.E. 517, 1892. El caso de un policia que pierde su empleo por
comprometerse con actividades politicas. El Juez Oliver Wendell
Holmes sentenci: "El solicitante tiene efectivamente el derecho
constitucional de intervenir activamente en politica (derecho,
por tanto la restriccin del mismo deber ajustarse al DPL), pero
no tiene el derecho constitucional de ser policia (privilegio,
por tanto su tutela no exige la aplicacin del DPL)".
97
Iaki Esparza Leibar
derecho individual pero no constituye una denegacin de la vida,
libertad o propiedad, el gobierno no tiene la obligacin de
facilitar el DPL a esa persona.
2) DOCTRINA AMPLIA: Entiende esta linea interpretativa, que
los tres trminos incluidos en la frase "vida, libertad o
propiedad" son descripciones genricas de todos los intereses
individuales, no habindose pretendido con su redaccin la
creacin de una jerarquia de intereses con su reflejo
en el mbito jurisdiccional. Lo contrario, se aduce, supondria
una incomprensible limitacin de la actividad revisora propia de
la jurisdiccin
141

B) Una segunda cuestin que ha sido planteada es la de
determinar la eventual existencia de otras limitaciones en la
aplicacin del DPL, limitaciones fundamentadas en la libertad de
cada estado para ajustarse o no a los principios del DPL, a la
hora de establecer las normas relativas a la funcin
jurisdiccional. Debe sealarse a este respecto que los garantias
recogidas en las ocho primeras enmiendas, ratificadas en 1791,
fueron originalmente concebidas, o al menos asi se interpret por
los Estados, para su aplicacin en el caso de procesos originados
por la transgresin de una norma federal, en estos casos se
141 MONAGHAN Liberty and Property, 62 Cornell L. Rev., 1977,
405, 415. SMOLLA The re-emergence of the Right-Privilege
in Constitutional Law: The price of protesting too
35 Stanford L. Rev., 1982, pg. 69. BINON Liberty and
in the Supreme Court: A defense of Roth and Perry, 71
Cal'f
L. Rev., 1983, pago 146.
98
aplicara necesariamente el DPL ante un Tribunal Federal, con
todas las garantas mencionadas.
En principio ello no sera aplicable a los casos de
acusacin en base a la violacin de una ley estatal que tuvieran
asimismo que ventilarse ante un Tribunal Estatal; Pero el
Tribunal Supremo ha acudido a la Enmienda Decimocuarta,
ratificada en 1868, en virtud de la cual debern ser respetadas
las garantas incluidas en el DPL tambin en los casos relativos
y resueltos por instancias estatales "The nationalization of the
ai11 of Rights"
142

De la interaccin entre las enmiendas que venimos citando
en este apartado surge, tras la necesaria y lenta elaboracin
jurisprudencial
l43
, un ms amplio concepto de DPL que incluye los
derechos y garantas recogidos en las Enmiendas Cuarta, Quinta
Sexta y Octava y los aplica al mbito territorial resultante de
la combimacin de las Enmiendas Quinta (que permita una amplia
discrecionalidad por parte de cada Estado) y Decimocuarta (que
controla la situacin anterior imponiendo la observancia de la
clusula del DPL a todas las legislaciones estatales) , resultando
de todo ello una situacin de bsica igualdad que permite un
142 Hurtado v. California, 110 U.S. 516, 535, 1884. Howard v.
Fleming, 191 U.S. 126, 1903. Sobre la suficiencia de una
acusacin. TWining v. New Jersey, 211 U.S. 78, 1908. Sobre la
proteccin frente a la autoinculpacin. Pacific Mutual Life
Insurance Co. v. Haslip, 1991, en The united States Law Week,
Justice O'Connor opinion dissenting, vol. 59, NQ 34, pgs. 4159
y 4168. Sobre anulacin de leyes estatales por vaguedad en los
trminos de aplicacin y como exigencia del DPL.
143 Frank v. Magnum, 237 U.S. 309, 1915. Fiske v. Kansas, 274
U. S. 380, 1927. En este ltimo caso se aplica el DPL como
proteccin de algunos acusados frente a procesos no limpios
(II
un
fair
ll
) ante tribunales estatales.
99
Iaki Esparza Leibar
desarrollO y aplicacin homogneos del DPL en todo el territorio
nacionallM. Siendo la descrita la situacin actual, a partir de
la que deberemos enfocar las pginas siguientes.
IV. MANIFESTACIONES DEL DPL EN EL PROCESO PENAL FEDERAL
Abordaremos ahora la tarea de resaltar las concretas
manifestaciones del DPL a lo largo del proceso penal, y lo
haremos en base a un modelo stndar, es decir un modelo en el que
queden reflejados los mnimos - referidos a garantas procesales
- exigidos por las leyes federales y por la propia USC, sin
mencionar las particularidades existentes en las diversas
legislaciones estatales, salvo las de especial inters por su
gran especificidad; con la finalidad de conseguir una mayor
claridad expositiva sin - entendemos - menoscabo de los objetivos
de esta Tesis Doctoral. Para facilitar su comprensin
realizaremos previamente un somero esquema que trata de reflejar
las fases y actos principales del proceso penal USA:
Producido el hecho ilcito y una vez que el MF tiene
conocimiento del mismo.
144 STARR l. Justice: Due Process of Law, sto Paul (Minn.), 1981,
pgs. 5 Y ss.
145 MARCUS P. Criminal justice reforms in the united states,
relacin norteamericana presentada en el XXV congreso AIDP "Los
movimientos de reforma del proceso penal y la proteccin de los
Derechos Humanos", Toledo 1992.
100
A) PROCEDIMIENTO PRELIMINAR:
- Denominacin USA: "Pre-trial phase/stage"
- Sujetos intervinientes: MF/policla judicial. OJ
(eventualmente) "preliminary hearing" para adopcin
de medidas cautelares.
- Actuaciones procedentes: Investigacin. Adopcin de
medidas cautelares (eventualmente)
- Finalidad: Conclusin de la investigacin sobre las
circunstancias del delito y del presunto delincuente.
B) COMPARECENCIA PREVIA:
- Denominacin USA: "Pre-trial phase/stage"
- Sujetos intervinientes: OJ ante el que se realizan
las actuaciones.
MF y/o gran jurado.
Imputado.
- Actuaciones procedentes: Formalizacin de la
acusacin.
"Guilty pleas/plea bargaining"/posibilidad de
conformidad.
- Finalidad: Informar al acusado de los hechos
que se le imputan.
En caso de conformidad: Inmediata
conclusin del proceso por sentencia.
En caso de no haber conformidad:
Apertura del juicio oral.
C) JUICIO ORAL:
- Denominacin USA: "Trial phase/stage".
- sujetos intervinientes: OJ, jurado, MF y acusado.
- Actuaciones procedentes: Seleccin del juradO.
Realizacin de la vista.
Prctica de la prueba.
- Finalidad: posibilitar el veredicto del jurado
y la sentencia sobre el fondo del asunto.
Eventualmente cabe la posibilidad de que se
produzca una resolucin que termine el proceso
cuando su continuacin sea imposible, "mistrial".
D) FASE DE CONCLUSION:
- Denominacin USA: "Post-trial phase/stage".
= sujetos intervinientes: Jurado, OJo
- Actuaciones procedentes: Emisin del veredicto por
el jurado y correlativa sentencia.
- Finalidad: Obtencin de una resolucin
definitiva en el proceso.
E) APELACION:
101
Iaki Esparza Leibar
- Denominacin USA: "Apellate review of
sentencing/Right to appeal".
- Sujetos intervinientes: OJ (Tribunales de apelacin) .
- Actuaciones procedentes:Revisin de la resolucin
apelada por considerarse perjudicial para el
condenado en la misma.
- Finalidad: Garantizar mediante la revisin que
la privacin de la vida, la libertad o la
propiedad al condenado por la sentencia,ha sido
realizada en la estricta observancia de lo que el B
exige.
si no hay vulneracin del DPL se confirmar
la sentencia apelada.
si existe violacin se modificar la resolucin
apelada.
A. Procedimiento preliminar/"Pretrial
1. Detencin ordenada por rgano jurisdiccional/
"Arrest under warrant"
La norma bsica aplicable a toda la materia agrupada bajo
los epgrafes referidos a las medidas cautelares es la Enmienda
Cuarta de la Usc
14
1, ratificada en 1791, que se desarrolla a
travs, por una parte, de las legislaciones estatales
146 GEORGE B.J. Jr. Due Process Rights of the Criminal Defendant
in the Pre-Trial Phase, en "Protection of Human Rights in the
criminal procedure of Egypt, France and the United States, Second
conference of the egyptian section of the A.I.D.P.", Alexandria,
1989, pg. 12 Y ss.
147 Amendment IV, USA. Constitution: "The right of the people to
be secure in their persons, houses, papers, and effects, against
unreasonable searches and seizures shall not be violated, and no
Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath
or affirmation, and particulary describing the place to be
searched, and the persons or things to be seized"/"El derecho de
los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos
se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, ser
inviolable, y no se expedirn al efecto mandamientos que no se
apoyen en un motivo verosmil, estn corroborados mediante
juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que
deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser
detenidas o embargadas".
102
("statutes") y por otra, y principalmente por el sistema del
"Common Law" o desarrollo de la ley a travs de las sentencias
dictadas por los jueces en casos concretos y basadas en la
tradicin y en las costumbres1
48
.
Veremos a continuacin el resultado de algunas de las
concreciones ms importantes que se han producido en el proceso
de adaptacin de la enmienda a la realidad prctica a travs de
los aos:
a) Podrn los funcionarios de polica en el ejercicio de sus
funciones, solicitar al OJ competente una orden de detencin,
cuando exista una causa para creer que la persona cuya detencin
se interesa, ha cometido un delito federal
149

b) Los funcionarios de polica no necesitan estar en
posesin de la orden de detencin en el momento de verificarla,
si bien debern mostrarla al detenido tan pronto como ello sea
posible. Entretanto, la persona detenida ser informada del
delito que ha motivado su detencin, as como del hecho de la
expedicin de la orden de
148 STARR t' 't WILLlAMS P J
l. Jus lce: .. , Cl. pago 260.
pre-trial detention decisions under the Bail Reform
of 1984: A statistical approach, ACLR 1993, pp. 255-336.
149 Fed. Cr. Crim P. R.4(a), (b).
150 Fed. C C' P R
r. rlm. . . 4(d)(4).
103
Iaki Esparza Leibar
c) Un Fiscal Federal puede, previamente a la expedicin de
la orden de detencin , citar a una persona (previsiblemente
objeto de inmediata detencin) con las ventajas que para aquella
se derivarn de la no existencia de custodia fsica y de no estar
sujeta a las condiciones de la detencin preventiva.
d) Una orden de detencin es preceptiva para la detencin
de una persona en su casa
151
si el individuo cuya detencin se
pretende se hallare en la residencia o propiedad de otra persona,
ser precisa adems una orden de registro identificando a esa
persona, antes de que los funcionarios de pOlic1a puedan entrar
en aquella propiedad para detenerla
152

2. Detencin no ordenada por rgano jurisdiccionall
"Arrest without warrant"
Todo funcionario de polic1a, incluso estando fuera de
servicio, puede detener por la comisin de delitos o infracciones
menos graves cometidas en su presencia; asimismo y an no estando
presente podr detener a quien cometa un deli to. Tanto la
jurisprudencia como numerosas legislaciones estatales manifiestan
una clara tendencia expansiva, permitindose la detencin en base
a una "razonable creencia" de autor1a, y extendiendo dicha
151 Payton v. New York, 445 U.S. 573, 1980.
1 ~ 2 Steagald v. United States, 451 U.S. 204, 1981 Y Welsh v.
Wlsconsin, 446 U.S. 740, 1984.
104
facultad a los casos no ya de delito sino incluso a las
infracciones menos
Los funcionarios de policia no tienen la obligacin de
obtener una orden de detencin si cuentan con "razones vlidas"
para realizarlo, aunque dicha posibilidad desaparece en el caso
de tener que verificarse la detencin en una propiedad
pr i vada 154 .
Est prohibido el uso de medios desproporcionados y
violentos por parte de los agentes de pOlicia, salvo actuando en
la creencia de que la persona que va a ser detenida supone una
amenaza grave de muerte o graves lesiones tanto para los agentes
como para otras personas
155

Tradicionalmente se viene permitiendo a los ciudadanos
particulares la detencin de quien cometa delito o infraccin
violenta en su presencia (algunos estados como Nueva York han
extendido en virtud de la legislacin estatal dichas facultades)
En todo caso el ciudadano particular que detenga a otra persona
debe ponerla inmediatamente a disposicin de la polica para
ulteriores diligencias
1Y

153 N.Y. Crim. Proc. Law S 140.10. Draper v. U.S., 358 U.S. 307
1958.
154 Ser de aplicacin en este punto lo dicho para las
detenciones ordenadas por Organo Jurisdiccional (l.a).
155 Tennessee v. Garner, 471 U.S. 1, 1985.
156 N.Y. Crim. Proc. Law. S 140.40 (1).
105
Iaki Esparza Leibar
Una vez que cualquier persona haya sido detenida deber ser
inmediatamente puesta a disposicin judicial, tanto si existe
como si no una orden de detencin
l57

3. otras posibilidades de investigacin/"stop-and-
Frisk"
Con fundamentos razonables para sospechar que un individuo
armado puede resultar peligroso, para los propios agentes o para
terceros, pueden los funcionarios de polica proceder al cacheo
del individuo
l58
; la sospecha para la actuacin descrita puede
proceder tanto de la observacin directa de los agentes como de
referencias de otras personas
1B

Podrn tambin los funcionarios de polica detener
brevemente para su identificacin a cualquier persona sobre la
"razonable base" de sospechar que est involucrado en la comisin
de un delito o buscado por la autoridades por la misma causa
1OO

Ninguna norma establece el tiempo mximo de tal detencin,
cuestin de la que se ocupa la jurisprudencia estableciendo su
duracin "de treinta a cuarenta minutos,,161.
157 Fed. R. Crim. P. 5(a).
58 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 1968. Sibron v. New York, 392 U.S.
O, 1968. Son los primeros casos que se ocupan de delimitar la
CUestin de los cacheos (frisk).
159 Adams v. Williams, 407 U.S. 143, 1972.
160 United States v. Hensley, 469 U.S. 221, 1985.
United States v. Sharpe, 470 U.S. 675, 1985.
106
En el caso de que no existan motivos legales para proceder
a la detencin de una persona, pero ante la sospecha de que ha
cometido un delito, podrn los funcionarios de polica, segn
indicaciones del Tribunal Supremo, tomar las huellas digitales
de la misma en el lugar en que fuese
4. Registros-Incautaciones/"Searches-Seizures"
Como ya hemos tenido ocasin de ver en anteriores pginas
el DPL incluye la garanta frente a registros e incautaciones
ilegales (Enmienda Cuarta USC) , en el sentido de excluir tal tipo
de evidencias de un uso procesal como material probatorio (ello
atentara contra la Decimocuarta Enmienda USC). La situacin es
idntica respecto a la produccin y ej ecucin de rdenes de
registro no debidamente justificadas y as ha sido entendido y
desarrollado por el Tribunal
Ningn funcionario de polica podr efectuar un registro sin
la debida orden que lo autorice, excepto si acredita
fehacientemente no slo que existe una probable causa que
fundamente eventualmente una orden de registro, sino que tambin
deber mostrar la existencia de circunstancias urgentes que
impiden la obtencin de una orden de registro sin grave riesgo
de prdida, dao o destruccin de la evidencia que se pretende
162 Hayes v. Florida, 470 u.s. 811, 1985.
;63 Boyd v. United states, 116 U.S. 616, 1886. Weeks v. United
l;ates, 232 U.S. 383, 1914. Sgro v. United States, 287 U.S. 206,
39
32
. Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25, 1949. Chimel v. California,
19
5
U.S. 752, 1969. Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443,
71.
107
Iaki Esparza Leibar
lograr, en el tiempo que transcurrir hasta la efectiva obtencin
de la orden
l64

El consentimiento para la entrada y registro por parte del
sujeto pasivo, constituye igualmente una base que permite
proceder al registro sin la necesidad de una previa autorizacin
judicial
165

Los funcionarios que efecten el registro pueden incautarse
de material no especificado en la orden de registro que ejecutan,
siempre que el descubrimiento sea involuntario y se a
simple No obstante, viola el DPL la actividad de los
funcionarios de polica consistente en incautarse de la totalidad
del material existente en el local y retirarlo para un ulterior
examen oficial
167

5. Escuchas/"Eavesdropping"
Pueden tambin constituir una violacin del DPL en tanto en
cuanto ataquen al contenido dispuesto por la cuarta enmienda USC
en lo que a la proteccin de la privacidad
164 Welsh v. Wisconsin, 466 U.S. 740, 1984.
165 Stoner v. California, 376 U.S. 483, 1964. Schneckloth v.
Bustamonte, 412 U.S. 218, 1973. united States v. Matlock, 415
U.s. 164, 1974.
166 Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443, 468, 1971. Texas v.
Brown, 460 U.S. 730, 1983. Arizona v. Hicks, 480 U.S. 321, 1987.
167 Kremen v. United States, 353 U.S. 346, 1957.
168 La primera vez que se plantea ante el Tribunal Supremo el
problema de las escuchas como medio para la obtencin de prueba
es en el caso Olmstead v. united States, 277 U.S. 438, 1928. Las
reglas para determinar el valor, los medios de acuerdo con las
108
La sentencia del caso Katz v. USo afirma que las escuchas
realizadas con autorizacin de un rgano jurisdiccional pueden
ser compatibles con la cuarta enmienda USC. La legislacin del
Congreso se ocupa ampliamente de la cuestin
J69
, estableciendo
los siguientes actos prohibidos en relacin con las escuchas:
1. Interceptacin premeditada o tentativa.
2. Uso, intento de uso o uso indirecto de una interceptacin
mecnica.
3. Revelacin premeditada o intento de revelacin de los
contenidos de una comunicacin oral o por cable, con
conocimiento, o posibilidad de tenerlo, de que la informacin fu
obtenida por medios ilegales.
4. Uso premeditado o intento de uso de los contenidos de una
comunicacin oral o por cable con conocimiento, o posibilidad de
tenerlo, de que la informacin fu obtenida por medios ilegales.
5. Fabricacin, distribucin, posesin o publicidad de
medios, con conocimiento o posibilidad de tenerlo, de que son
bsicamente utilizables para la interceptacin subrepticia de
comunicaciones orales o por cable.
Se promulga la "E1ectronic Communications Privacy Act" en
1986 alterando el mbito de proteccin de la Ley Federal de
Escuchas de 1968, para reflejar y abarcar las modalidades de
nuevas tecno10gias y las circunstancias de validez de dicha via
de obtencin de prueba se sientan en Berger v. New York, 388 U.S.
41, 1967. Y Katz v. United States, 389 U.S. 347, 1967.
169 18. U.S.C. 2510-2520, 1988.
109
Iaki Esparza Leibar
escuchas ilegales posibles al amparo de nuevas tecnolog1as. De
la misma se derivan las siguientes consecuencias:
a) constituye delito la advertencia al sujeto pasivo
(persona objeto de la escucha) de la existencia de dicha
intervencin para la que alguna agencia federal o funcionario han
sido autorizados o han solicitado autorizacin bajo los
postulados de la ley federal. Ello les habilitar para
interceptar comunicaciones tanto por cable, como orales o
electrnicas.
b) Tanto los funcionarios pblicos como las personas
privadas que violen la ley cometern un delito federal y sern
consideradas civilmente responsables.
c) La prueba, tambin la prueba "derivada", obtenida con
violacin de la ley deber ser excluida de todo procedimiento,
tanto estatal como federal, y tambin administrati V0
170

6. La denominada "Exclusionary rule" de la cuarta
enmienda USC
Inicialmente concebida como una limitacin en el uso de
material probatorio ilegalmente obtenido exclusivamente ante los
Tribunales Federales, Se ha visto progresivamente extendida a los
i
70
18 U.S.C.A. 2232 (c) (Supp. 1988). 18 U.S.C.A. 2511(1).
(
8 U.S.C.A. 2520. 18 U.S.C.A. 2515 Y 18 U.S.C.A. 2708
SUPP. 1988).
110
Tribunales Estatales con el amparo de la Enmienda Decimocuarta
USC que incluye la c1asula del DPL
I71

La Regla de Exclusin es considerada por el Tribunal Supremo
como el mejor de los remedios disuasorios frente a los abusos de
autoridad
1n
, y de su aplicacin resultan las siguientes
particularidades:
1) El alcance de la exclusin abarca tanto la prueba directa
como la der i vada ( indirecta) 173
La exclusin se aplica en todas las fases de un
procedimiento penal. Tambin ser de aplicacin en procedimientos
expropiatorios, no as en procedimientos civiles o
171 Weeks v. united States, 232 U.S. 383, 1914, aplicacin
restringida a Tribunales Federales; Se seala este precedente
como el origen de la "exclusionary rule", igualmente en Rochin
v. California, 342 U.S. 165, 172, 1952 Y Elkins v. united States,
364 U.S. 206, 1960. Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961, se extiende
su aplicacin a los tribunales estatales, vid. comentario sobre
dicha sentencia en WORTON S. N. Law enforcement and justice,
Rochelle Park (New Jersey), 1977, pgs. 33 Y ss. y en general
sobre esta materia, NAGEL S. S. Testing the effects of excluding
illegally seized evidence, wis. L. Rev., 1965, (Spring), pgs.
283 y ss.
l72 Existen adems remedios alternativos o complementarios a la
aplicacin de la exclusin, as la "Federal civil Rights Act" de
1981 ha sido empleada para fiscalizar la constitucionalidad de
la actividad policial. Tambin se ha incrementado el uso de
l:'emedios administrativos y procedimientos disciplinarios contra
funcionarios que hayan infringido las clasulas del DPL incluidas
en la cuarta enmienda use. En Bivens v. six Unknown Named Agents,
403 U.S. 388, 1971, se sugieren remedios alternativos civiles ya
qUe se considera que la aplicacin de la "exclusionary rule"
Penaliza a los ciudadanos a causa de errores policiales.
173 Wong Sun v. united States, 371 U.S. 471, 1963.
111
Iaki Esparza Leibar
administrativos de deportacin o en procedimientos sancionadores
civiles en materia de impuestos
174

Dado que la Cuarta Enmienda USC no regula la actividad de
personas o entidades privadas, la exclusin no podr ser invocada
si el Gobierno no ha participado en las investigaciones y
registros, incluso aunque posteriormente haga uso de dichas
pruebas
l75

En el caso de que no exista una relacin causal entre la
actividad anticonstitucional y la obtencin de la prueba en
cuestin, no existe base suficiente para invocar, mejor para
aplicar, la exclusin
n6

2) Principio del Descubrimiento Inevitable: El Tribunal
Supremo entiende que incluso cuando la prueba haya sido
conseguida como resultado de una actividad ilegal de la pOlicia,
no obstante, si el procedimiento de investigacin tuviera
inevitablemente como resultado el descubrimiento de la prueba
en cuestin, la misma deber ser admitida en el proceso como
tal
177

174 United States v. Calandra, 414 U.S. 338, 1974, respecto a
procedimientos penales. One 1958 Plymouth Sedan v. Pennsylvania,
380 U.S. 693, 1965, procedimientos expropiatorios o
confiscatorios. I.N.S. v. Lopez-Mendoza, 468 U.S. 1032, 1984,
procedimientos de deportacin. united States v. Janis, 428 U.S.
~ 3 3 , 1976, procedimientos sancionadores civiles en materia de
lmpuestos.
175 United States v. Jacobsen, 466 U.S. 109, 1984.
176 Wong Sun v. united States, 371 U.S. 471, 1963. Segura v.
United States, 468 U.S. 796, 1984.
177 Nix v. Williams, 467 U.S. 431, 1984.
112
3) La Excepcin de Confianza: En los casos en los que sea
precisa orden de un rgano jurisdiccional para la investigacin,
si los oficiales de polic1a actan bajo la confianza de una orden
aparentemente vlida para efectuar un registro o incautacin, o
en el caso de que la ley que autoriz dicha orden sea
posteriormente derogada, en ambos casos la exclusin no debe ser
aplicada y las pruebas as obtenidas podrn introducirse
normalmente en el proceso
l78

7. Interrogatorios-confesiones-silencio-privilegio
frente a la autoincriminacin/"Interrogation-
confessions-self incrimination"
En este caso s existe una previsin constitucional al
respecto estando recogido este derecho en la Quinta Enmienda
USC
179
A tenor de la misma el acusado tiene el derecho a no
declarar en su contra a lo largo del procedimiento, ello excluye
lgicamente el uso en el proceso de declaraciones obtenidas por
medio de mtodos impermisibles
18o

178 Massachusetts v. Sheppard, 468 U.S. 981, 1984. united States
v. Leon, 468 U.S. 897, 1984. Illinois v. Krull, 480 U.S. 340,
1987.
179 Amendment V (1791) " nor shall be compelled in any criminal
case to be a witness against himself,"j"Nadie ser compelido a
declarar contra si mismo en ningn juicio criminal".
180 McNabb v. united States, 318 U.S. 332, 1943. Malinski v. New
York, 324 U.S. 401, 1945. Mallory v. united states, 354 u.s. 449,
1957. Mathis v. u.s., 391 u.s. 1, 1969. Oregon v. Mathiason, 429
U.S. 492, 1977. DELVO M. Der Lgendetektor im StrafprozeB der
l l S ~ , KonigsteinjTs, 1981. BARLAND G. H. The polygraph test. Lies.
Iaki Esparza Leibar
Tradicionalmente las leyes Anglo-Americanas sobre la prueba
han tratado restrictivamente, por el rechazo que producen los
medios inquisitoriales para la obtencin de pruebas, el uso
procesal de las confesiones obtenidas por medio distinto a la
"guilty plea" que implica la asistencia letrada
181

Ya tempranamente el Tribunal Supremo USA declaraba que el
uso de una confesin obtenida por medios no adecuados podra
violar el privilegio de la quinta enmienda contra la
autoinculpacin
182
Finalmente la Tribunal Supremo estableci que
el uso judicial por parte de un Estado de una confesin obtenida
por medio de coaccin supone una negacin del DPL contenido en
la Enmienda Decimocuarta
183

Desde entonces el Tribunal Supremo ha empleado cuatro
criterios basados en la USC para regular la admisibilidad de la
confesin:
1. Cualquier confesin lograda por medio de coaccin ser
rechazada por los trminos de la Quinta Enmienda, de tal modo que
truth and science, the polygraph test in the USA and elsewhere,
London 1988.
181 MAYER L. The American Legal System, New York 1964, pp. 32 Y
ss. ROGGE J. o. Confessions and self-incrimination, en "The
rights of the accused in law and action", coordinado por NAGEL
S.S. Beverly Hills (California) 1972, pg. 61.
182 Bram v. united States, 168 U.S. 532, 542, 1897.
183 Brown v. Mississippi, 297 U.S. 278, 1936.
114
su uso viola el privilegio de la no autoinculpacin, suponiendo
una directa violacin del DPL
1M

2. Las declaraciones realizadas por una persona detenida
contraviniendo el contenido de la cuarta enmienda, sern
consideradas como fruto de dicha violacin y por tanto debern
ser suprimidas como prueba
185

3. La "Miranda Rule": El Tribunal Supremo declara que la
proteccin de la Quinta Enmienda contra la auto inculpacin
requiere que la persona bajo custodia policial sea informada del
derecho a permanecer en silencio y del derecho de contar con la
presencia de un abogado durante el interrogatorio, as como del
derecho a la designacin de oficio de un abogado en el caso de
que el detenido no pueda procurrselo
186

La efectividad de la "Miranda Rule" requiere los siguientes
elementos: A) El inculpado tiene derecho a guardar silencio; B)
Cualquier cosa que declare podr ser utilizada como prueba
adversa; e) El inculpado tiene derecho a la presencia de un
184 Payne v. Arkansas, 356 U.S. 560, 1958. Mincey v. Arizona, 437
U.S. 385, 1978.
185 Brown v. Illinois, 422 U.S. 590, 1975. Dunaway v. New York,
142 U.S. 200, 1979.
186 No se trata aqu del mismo derecho a la asistencia letrada
recogido en la sexta enmienda, sino de un especial derecho
a';lxiliar de dicha asistencia , derivado de la Quinta Enmienda
dlrigido a salvaguardar la correcta aplicacin del privilegio de
autoinculpacin. Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 1964.
lranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 1966, vid. WORTON N. S. Law
... , op. cit. comentarios sobre las mencionadas
sentencias, pgs. 20 y ss.
115
Iaki Esparza Leibar
abogado durante el interrogatorio; D) Si el inculpado no puede
procurarse un abogado, le ser designado uno de oficio antes de
que tenga lugar el interrogatorio.
La "Exclusionary Rule" en combinacin con la "Miranda Rule"
determina que ninguna confesin obtenida violando la segunda de
las reglas podr ser usada como prueba para sostener
absolutamente ninguna acusacin
187

si una primera confesin viola la "Miranda Rule" ello no
significa necesariamente que se invalide tambin una ulterior
confesin producida con las advertencias precisas y renuncia de
los derechos derivados de la mencionada regla
188

4. An habiendo cumplido con las prescripciones
constitucionales citadas, si un individuo deviene acusado, no ya
inculpado como en los casos anteriores, en un proceso penal,
cualquier interrogatorio en ausencia de su abogado infringe el
derecho de la sexta enmienda a su concurso, y por tanto incluso
las admisiones voluntarias deben ser excluidas
189
El derecho
constitucional a la asistencia letrada puede ser renunciado en
aquel contexto, pero el acusado debe ser especialmente advertido
187 Estelle v. smith, 451 U.S. 454, 1981. Donde se pretendi
como base para la acusacin las declaraciones procedentes
e una entrevista psiquitrica, realizada sin las debidas
garantias.
188 Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298, 1985.
189 United t
S ates v. Henry, 447 U.S. 264, 1980.
116
ms all de lo establecido en la "Miranda Rule" antes de aceptar
su renuncia como
B. comparecencia previa al juicio/"Pretrial phase"
1. Imputacin/"Indictment, information or
presentment 191"
La manifestacin ms importante del DPL en esta subfase
procesal
192
, ltima del procedimiento preliminar y destinada a
separar las acusaciones infundadas del resto
l93
, conectando a
cada una de ellas las consecuencias fijadas por el ordenamiento,
se da en el denominado Acto de Acusacin ( "Arraignment on
Indictment") o Informacin, consistente en una comparecencia del
acusado ante el gano jurisdiccional que ha recibido el
190 Brewer v. Williams, 430 U.S. 387, 1977.
191 La acusacin en los casos de delitos graves puede revestir
alguna de las siguientes formas: Indictment, presentada por un
gran jurado ("Grand Jury" es un rgano acusador cuya regulacin
varia grandemente de un estado a otro, no debe confundirse con
el jurado que determina la culpabilidad o inocencia), sobre la
base de la evidencia facilitada por el MF Information, presentada
por el MF por propia iniciativa. Presentment, realizada por el
gran jurado por propia iniciativa. En la prctica es
pr.eponderante el papel del MF en cuyas depencias se preparan
practicamente la totalidad de los instrumentos acusatorios. vid.
kARLEN D./SCHULTZ J.L. Justice in the accusation, en "The rights
of the accused in law and action" op. cit., p. 121.
aCCUsed shall enjoy the right to ... be informed of the nature and
Oause of the accusation".
193 Vid. en general, KARLEN D./SCHULTZ J. L. Justice in the
en "The rights of the accused ... " op. cit. pgs. 113
y ss.
117
Iaki Esparza Leibar
instrumento acusatorio, normalmente remitido por el MF, donde
oir la acusacin de la que le ser facilitada una copia
Adems, y dado que nos hallamos dentro de un
procedimiento criminal, deber facilitarse al acusado la
asistencia letrada si no se ha hecho anteriormente.
En la misma informacin u otra posterior comparecencia el
acusado se pronunciar sobre el instrumento acusatorio "Pleas",
y podr tambin hacer uso de determinados mecanismos que,
actuando a modo de nuestros artculos de previo
estn orientados al eventual planteamiento de objeciones
procesales o de fondo que debern ser resueltos la mayor parte
de la veces antes del juicio (v. gr. prueba de discriminacin en
la acusacin, discriminacin en la seleccin del jurado, etc. 19.5)
La negacin del uso de alguno de los mecanismos referidos abrir
la posibilidad de apelacin.
2. Fianza/lBail"
otra manifestacin del DPL en esta fase procesal es la
derivada de la Octava Enmienda del texto constitucional
l96
, y
consiste en la prohibicin de requerir fianzas excesivas o
194 Snyder v. Massachusetts, 291 U.S. 97, 1934. smith v. O'Grady,
112 U.s. 329, 1941. Fed. R. Crim. P. 7(f) Y P. 10; N.Y. Crim.
Proc. Law. S 200.90 Y S 210.15 (McKinney 1981).
195 Discriminacin en la persecucin por razones de raza, Oyler
Boles, 368 U.S. 448, 1962. Discriminatoria seleccin del
Jurado, Beck v. washington, 369 U.S. 541, 1962.
196 Amendment VIII (1791) "Excessive bail shall not be
required"/"NO se exigirn fianzas excesivas".
118
desproporcionadas. La posibilidad de fianza se abre en principio
a toda persona acusada por un delito no capital, y asi lo recogen
la mayoria de las constituciones
Los factores a tener en cuenta a la hora de fijar el importe
de la fianza son: La naturaleza del delito, el peso de la prueba
contra el acusado, y adems otro tipo de circunstancias extra-
procesales (familia, renta, empleo, moralidad,
3. Especial referencia a la prisin provisional/
"Preventive detention"
Debe tenerse en cuenta en este punto que la prisin
provisional presenta dentro del ordenamiento norteamericano una
sustantividad propia, no siendo considerada una simple medida
cautelar personal, a nuestro juicio correctamente. Su reciente
configuracin ha despertado una importante polmica ampliamente
reflejada por la doctrina.
Las disposiciones reguladoras de la materia son las
comparativamente recientes "Bail Reform Act" de 1984 y
iGComprehensive Crime Control Act" de 1986. Con diferencia la
cuestin ms novedosa y por tanto controvertida derivada de dicha
es la autorizacin de alternativas a la prisin
provisional para acusados por determinados delitos federales
197 Stack v. Boyle, 342 U.S. 1, 1951. Carlson v. Landon, 342
U.S. 524, 1952.
Vid. en general sobre esta materia, WALD P. M. The right to
'-<:ll revisited: A decade of promise without fulfillment, en "The
rlghts of the accused", op. cit. pgs. 177 y ss.
119
Iaki Esparza Leibar
graves, siempre que constituyan figuras menos onerosas y que
prevengan igualmente las posibilidades de huida o peligro para
la comunidad
l99

La ley incorpora la presuncin - cabe por tanto prueba en
contrario - de que no existe otra posibilidad de garantizar
razonablemente la seguridad de la comunidad. si no se destruye
dicha presuncin, surgida de la existencia de tres presupuestos
que a continuacin se citarn, procede la prisin provisional.
Los tres presupuestos mencionados para acordar la prisin
provisional son:
A) Existencia de una condena anterior del imputado por un
delito federal caracterizado por su violencia, por su punibilidad
(hasta prisin perpetua o muerte), por su relacin con algunas
especificas materias relacionadas con el narcotrfico con penas
de diez o ms aos, o por ser de los denominados de "criminalidad
preferente ,,200
B) Comisin del delito mientras el acusado est en libertad
provisional por un proceso pendiente por otro delito federal,
estatal o local.
199 18 U.S.C.A. 3142 (e) (Supp. 1988).
200 18 U.S.C.A. 3142(e) (1), (f) (1) (D). Idem. 3142(e) (1),
(f) (1 A) . "Controlled Substances Act", 1988. "Controlled
SUbstances Import and Export Act" (Supp. 1988).
120
e) Que habiendo pasado un periodo no mayor de cinco aos
desde la fecha de condena o libertad por un delito de los
especificados en el punto A), haya cometido cualquier otr0
201

Un Tribunal Federal actuando de oficio o a instancia del MF,
puede ordenar la prisin preventiva, tras una audiencia, basada
en la existencia de grave riesgo de que el acusado bien huya,
bien obstruya o intente obstruir la actividad de la justicia o
atente o intimide a un eventual testigo o jurado.
La constitucionalidad de la precendente normativa ha sido
objeto inmediato de examen, pero el Tribunal Supremo ha mantenido
su validez. Los argumentos contrarios mantienen
202
que dicha
normati va supone un atentado al DPL del acusado tanto en su
aspecto sustantivo como en el procesal, los argumentos esgrimidos
son: La prisin provisional impone una condena anticipada, y
supone la adopcin de dicha medida, una evidente desproporcin
respecto a la legitima finalidad pretendida de salvaguardar la
seguridad de la comunidad. Adems entienden tanto la doctrina
como algunos magistrados disidentes, que cualquier periodo de
prisin provisional no sujeto a limites en su duracin atenta al
DPL.
El Tribunal Supremo afirma por contra la proporcionalidad
existente entre los delitos, muy graves, en relacin a los que
la prisin provisional puede ser acordada y aade que la duracin
20118U.S.C.A. 3142(e)(2), (e)(3).
202 Unites States v. Salerno, 107 S. ct. 2095, 1987.
121
lA
Iaki Esparza Leibar
de la prisin est regulada por los estrictos plazos establecidos
en la "speedy Trial Act,,203.
La argumentacin del Tribunal Supremo en el caso de
referencia desarrolla el siguiente postulado: Es evidente que se
pretende garantizar para los acusados la libertad mientras no
exista sentencia en sentido contrario. Dicho inters debe, sin
embargo, ceder ante uno ms respetable como es el inters social,
siempre, eso si, en circunstancias cuidadosamente determinadas.
Ms concretamente, si se consigue demostrar mediante claras y
convincentes pruebas que el acusado por un delito supone una
amenaza para otro individuo o para la comunidad, el DPL en tales
casos no impedir a un Tribunal incapacitar a dicha persona para
la ejecucin de la
Finalmente el Tribunal Supremo encuentra que los
procedimientos regulados en la ley federal renen todas las
exigencias del DPL procesal. En particular, y con criterio ya
considera perfectamente comprensibles las
previsiones de peligrosidad como base de la prisin provisional.
Entiende adems que se reconocen los derechos de asistencia
letrada, autodefensa y derecho de confrontacin. Se determinan
detalladamente los supuestos en que la prisin provisional podr
acordarse y se precisa de una audiencia ante el rgano
jurisdiccional donde sern revisados los motivos de la posterior
203 18 U.S.C.A. 3161-3162, 3164, 3172-3173 (Supp. 1988).
204 United States v. Salerno, cit .. 2103.
205 Schall v. Martn, 467 U.S. 278, 1984.
122
decisin que ser siempre fundada, adems es inmediatamente
admisible el recurso frente a la orden de
Son tambin rechazadas las objeciones que se realizan en
base a la octava enmienda, ya que el Tribunal Supremo considera
que la citada enmienda al prohibir las fianzas excesivas, no
determina si las mismas deben siempre hacerse disponibles.
Para concluir con esta cuestin es necesario constatar la
inexistencia de apoyo legal o jurisprudencial para determinar la
prisin provisional fuera de los supuestos de para
personas determinadas o para la comunidad, o huida de la persona
presuntamente responsable eludiendo consiguientemente su
presencia ante los rganos jurisdiccionales
207
, quedando asi
definidos los limites a los que la regulacin de la prisin
provisional deber atenerse.
C. Fase de plenario o juicio oral/"Trial phase"
1. "Due process"
El punto de partida a la hora de enfocar esta cuestin ha
sido y es la constatacin de una palmaria desigualdad donde "los
instrumentos y recursos a disposicin del gobierno, para el
procesamiento del delincuente, son infinitamente superiores a
aquellos de los que, incluso el ms rico de los acusados, podr
206 18 U.S.C.A. 3142(f), 3145(b) (c), (Supp. 1988).
207 GEORGE B.J. Jr. Due Process ... , cit. pg. 37.
123
Iaki Esparza Leibar
emplear para su defensa ,,208. Las sal vaguardas derivadas del DPL
no pretenden otra cosa que corregir la mencionada situacin
garantizando en la medida de lo posible la igualdad entre las
partes procesales, buscando un punto de equilibrio entre los
medios y posibilidades de los contendientes.
Los derechos procesales fundamentales del acusado en un
proceso penal parten de los genricos enunciados del DPL y se
manifiestan en las concretas exigencias que a continuacin
veremos, recogidas en las diez primeras enmiendas de la USC que
son comnmente conocidas con el nombre de "Bill of Rights"
209
,
las cuales deben concurrir todas en cada proceso para reputar al
mismo su carcter de proceso debido, y que en virtud de la
Enmienda Decimocuarta de la USC son de obligado cumplimiento por
parte de los Estados miembros
210
Sobre esta cuestin y en contra
de gran parte de la doctrina, el Tribunal Supremo ha adoptado un
criterio selectivo-restrictivo, analizando minuciosamente el
contenido de cada enmienda de las que conforman el "Bill of
Rights" para determinar cuando su contenido es fundamental o no
para salvaguardar el DPL. As por ejemplo en el caso de la Sexta
208 CAVISE L.L. Human Rights in the trial phase of the american
system of criminal procedure, en "Protection of Human Rights in
the criminal procedure of Egypt, France and the united States,
second conference of the egyptian section of the A.I.D.P.",
Alexandria, 1989, pg. 67.
'09 D
e los 26 derechos d1ferenc1ados recogidos en las 8 primeras
enmiendas del "Bill of Rights", 15 estn especficamente
dirigidos a ser aplicados en procesos penales.
210 WOOD V. Due Process of Law. 1932-1949. The Supreme Court's
!Lse of a Cosnti tutional Too!. Louisiana 1951 (reimpr. 1972), pg.
260 Y bajo el epgrafe "Due Process" Equals a "Fair Trial", pgs.
267 y ss.
124
Enmienda, que ha sido histricamente interpretada en el sentido
de requerir un veredicto unnime del Jurado para los procesos
penales federales - lo que supondria en virtud de la Decimocuarta
Enmienda la extensin a los procesos estatales - nos encontramos
sin embargo con una sentencia de 1970 del Tribunal Supremo en la
que arguye que el derecho a un veredicto unnime no es tan
fundamental como para violar, si no se diera, el contenido del
DPL Y por lo tanto no podr imponerse a los Estados miembros dado
que, entiende el Tribunal Supremo, no es un requisito del DPL y
podrn ser promulgadas por lo tanto leyes estatales permitiendo
sentencias condenatorias en base a veredictos no unnimes
211

2. Presuncin de inocenciaj"Presumption of innocence"
En todos los asuntos criminales se presume, o ms
exactamente, es asumida la legalidad de la conducta del acusado
y correlativamente su no culpabilidad respecto de las acusaciones
contra l formuladas
212
La fuerza de la presuncin de inocencia
no podr ser enervada salvo por la obtencin de pruebas lo
suficientemente persuasivas como para demostrar la culpabilidad
del acusado, ms all de toda duda razonable. La presuncin de
inocencia no aparece recogida en el articulado constitucional,
211 CAVISE L.L. Human Rights ... op. cit., pg. 81 - 82.
212 La descrita es la situacin presente, pero para llegar a la
misma se han debido superar situaciones como las "Statutory
Presumptions of Guilt" (presunciones de culpabilidad establecidas
Por la ley), as en Atlantic Coast Line Ry. Co. v. Ford, 287 U.S.
502, 1933. Morrison v. California, 291 U.S. 82, 1934. Tot v.
United States, 319 U.S. 463, 1943.
125

Iaki Esparza Leibar
lo que no impide su unnime consideracin como un componente
bsico del "fair trial" en el sistema de los USA.
3. Prueba ms all de toda duda razonable/ "Proof beyond
a reasonable doubt"
Tampoco existe una previsin constitucional en la que
incardinar la intensidad requerida a la prueba para que la misma
sea considerada eficaz y por tanto vlida para la condena de un
acusado (por destruir la presuncin de inocencia), pero todava
permanece como uno de los principios bsicos del sistema procesal
penal norteamericano.
Una vez ms nos hallamos ante un concepto indeterminado e
incompatible con cualquier cuantificacin objetiva, por ello la
determinacin de si persiste o ha sido despejada la duda
razonable, o en otras palabras la cuantificacin de la evidencia
necesaria para satisfacer la carga, corresponde exclusivamente
y para cada caso concreto a la racionalidad del jurado, el cual
determinar en base a su convencimiento la culpabilidad o no del
acusado.
La carga de la prueba recaer sobre la acusacin que deber,
para que sea eficaz, probar todos y cada uno de los elementos
incriminadores del caso y probarlos ms all de toda duda
razonable.
4. Derecho a un juicio con jurado/ "Right to jury trial"
126
La use se ocupa de este derecho en su Sexta Enmienda
213
que
posteriormente ha sido delimitada por el Tribunal Supremo
resultando que toda persona acusada de haber cometido un delito
tiene el derecho a ser juzgada por un Tribunal con Jurado,
siempre que la acusacin se refiera a delitos cuya pena exceda
los seis meses de prisin. Para los delitos "petty offenses" que
comportan penas de prisin de seis meses o menores, la ley
federal no dispone automticamente el derecho a un juicio con
jurado, de manera que habr que estar a lo que las legislacines
estatales establezcan
214

El enunciado constitucional tampoco hece referencia al
nmero de personas que integrarn el jurado (la sentencia de
williams v. Florida, cit., admite un jurado compuesto por seis
personas), ni a la forma en que aquellas debern emitir su
veredicto (en Johnson v. Louisiana - 40 LW. 4524, 1972 - se
admite un veredicto no unnime, 9-3.), de modo que ser cada
estado el que lo determine y module los concretos limites del
derecho a un juicio con jurado dentro de su jurisdiccin.
El derecho que nos ocupa es susceptible de renuncia por
parte del acusado siempre que aquella revista ciertas garantias
accUsed shall enjoy the right to a speedy and public trial,by an
impartial jury of the state and district wherein the crime shall
ha.ve been committed, .. "
214 Como fundamento del esquema norteamerticano de justicia,
Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145, 149, 1968. En relacin con las
llamadas "petty offenses", Williams v. Florida, 399 U.S. 78, 138,
Como requisito del DPL cuando la potencial sentencia exceda
e los seis meses de privacin de libertad, Dyke v. Taylor
Mfg. Co., 391 U.S. 216, 1968. Baldwin v. New York, 399
c:
s
. 66, 1970. MORENILLA RODRIGUEZ J. M. Los derechos .. , op.
lt., pp. 630 Y ss.
127
Iaki Esparza Leibar
(consciente, voluntaria, estando asistido por letrado), y su
aceptacin o rechazo corresponder al Tribunal, el cual impedir
el uso de la renuncia como un mero instrumento dilatorio o
tctico al servicio del acusad0
21S

El procedimiento para la seleccin del jurado opera como una
garanta del derecho que nos ocupa. Existen as "causas de
recusacin" que sern aplicadas a las personas llamadas a formar
parte de un jurado. Dichas causas variarn dependiento del delito
o tipo de delitos, y se harn efectivas con diversa intensidad
en los casos de enjuiciamiento de minoras tnicas, para impedir
la sistemtica exclusin, por parte del acusador, de jurados
miembros de la misma minora tnica y/o del mismo grupo socio-
econmico que el acusad0
216

5. Contradiccin-derecho de defensa/"Right to present
defense"
Se trata de uno de los elementos fundamentales del DPL, no
enunciado expresamente as por la USC
217
, consistente en el
derecho que asiste a todo acusado por un delito a preparar una
215 Fed. R. Crim. Pro. 23 (a). Sobre los requisitos de la
renuncia, Dranow v. united States, 376 U.S. 912, 1963. Rosemon
V. United States, 386 U.S. 918, 1966.
216 Swain v. Alabama, 380 U.S. 202, 1965. Witherspoon v. state
of Illinois, 391 U.S. 510, 1969. Taylor v. Louisiana, 419 U.S.
522, 1975. Batson v. Kentucky, 476 U.S. 79, 1986.
217 Amendment VI (1791)
accUsed shall enjoy the
W ~ t n e s s e s against him to
Wltnesses in his favor".
"In all criminal prosecutions, the
right to... be confronted with the
have compulsory process tor obtaining
128
defensa en igualdad de condiciones que la acusacin. Dado que los
componentes tcnicos que posibilitan la misma (asistencia
letrada,
presuncin de inocencia, etc. ) se encuentran
garantizados por otras vas, el derecho a la defensa se entiende
en los USA como el derecho a conocer los elementos en los que la
parte contraria fundamentar su acusacin y sus peticiones,
garantizando as la plena contradiccin
218

El tratamiento que por parte del Tribunal Supremo ha
recibido este derecho se ha materializado en una potenciacin del
mismo impidiendo la creacin de trabas dentro del procedimiento.
No se trata sin embargo de un derecho absoluto, y los Estados
podrn a travs de su propia legislacin determinar algunas de
sus concretas manifestaciones, aunque no la esencial
confrontacin
219

Uno de los pilares de este derecho es el deber de la
acusacin de descubrir sustancialmente la fundamentacin de su
postura (hechos, pruebas materiales, declaraciones .. ), a la
parte acusada, y ello para impedir situaciones de sorpresa o
engao que redundaran en una inadecuada preparacin de la
defensa, lo que supondra una violacin del DPL quedando por
tanto abierta la posibilidad de apelacin
no

218 KARLEN D.SCHULTZ J.L. Justice in the accusation, en "The
rights of the accused ... " op. cit., pgs. 127 y 128.
219 Pointer v. Texas, 380 U.S. 400, 1965.
220 Un importante hito en la determinacin de ste derecho lo
encontramos en Williams v. New York, 337 U.S. 241, 1949. Aqu el
JUez entiende que el DPL queda a salvo, en lo que al derecho de
defensa concierne, ya que el acusado ha tenido oportunidad de
conocer los cargos que frente a l se presentan, y ha podido
examinar a los testigos contrarios. No se considera necesario,
129
Iaki Esparza Leibar
6. Derecho a la asistencia letrada/"Right to counsel"
Es en este caso la Sexta Enmienda de la USC quien se ocupa
de su reconocimient0
221
. La trascendencia de este derecho no es
poca, pues "es probablemente el ms importante para pr@verllr
sentencias errneas y el hostigamiento del acusado"222. En
algunos casos es tan imprescindible que si no fuera posible
garantizar su efectividad podra suponer una denegacin del DPL
segn la Decimocuarta Enmienda
2n

La clasula de DPL exige, segn la jurisprudencia del
Tribunal supremo, garantizar la asistencia letrada de oficio para
todas las personas (indigentes en terminologa de la doctrina
USA, "indigent defendant") que no dispongan de ella
224
Adems,
para el cumplimiento del derecho, el examen por parte del acusado
de las pruebas incriminatorias, si bien hay dos Jueces que
disienten en este punto marcando el que hoyes ya el criterio
generalmente aceptado.
accused shall enjoy the right .. to bave tbe assistance of counsel
tor bis defense"
222 NAGEL S. S. The riqhts of the accused. in law and action,
Beverly Hills (California), 1972, pg. 17. DAMASKA H. Die
,S,.tellung des Verteidigers im amerikanischen StrafprozeB, zstw 90,
pp. 829 Y ss., 1978.
223 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 71, 1932 (con los votos en
contra de los Jueces Butler y McReynolds, por considerar dicha
interpretacin como una injerencia del poder federal en un campo
en el que slo cada estado es competente).
224 Powell v. Alabama, 287 U. S. 45, 68-69, 1932. Garantiza
y por primera vez, el derecho a la asistencia para
acusado ante un tribunal estatal. Johnson v. Zerbst, 304 U.S.
a 1938, como precedente de la obligacin de proveer de
letrada a un acusado indigente en un caso federal.
s v. Brady, 316 U.S. 455/ 462, 1942. Todava no se establece
Uiobligacin por parte de los estados de proveer de abogado a
q en lo precise como principio general, aunque si se prescribe
130
y por la misma via, este derecho de la Sexta Enmienda ser
bsicamente de aplicacin en todos los estados, en virtud de la
clasula de DPL de la Decimocuarta Enmienda.
El mbito de aplicacin de este derecho en el proceso est
determinado por la concurrencia de dos circunstancias, la primera
derivada de la penalidad aparejada al delito y la segunda en
relacin con determinadas fases procesales. Por un lado se har
efectivo en todos los asuntos penales incluidos los "petty
offenses" (delitos menores) de los que resulte necesariamente una
pena privativa de libertad
225
otra circunstancia determinante
est constituida por las fases criticas ("critical stages") del
proceso - virtualmente la totalidad-, ya que ser principalmente
en ellas, es decir cuando derechos fundamentales del acusado
puedan verse afectados, donde se requiere la plasmacin del
bajo especiales circunstancias por lo que deber analizarse su
necesidad caso por caso. Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12, 1955.
En base a enlazar DPL con la necesidad de igual proteccin, se
ha conseguido incrementar los derechos de los indigentes en
general y por lo que respecta a la designacin de defensor de
oficio en particular. Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 344,
1963. Donde el Tribunal Supremo establece la obligatoriedad para
los estados de garantizar la asistencia en virtud de la
Decimocuarta Enmienda ya que el derecho a la asistencia es
Considerado "fundamental and essential to a fair trial".Douglas
v. California, 372 U.S. 353, 1963. Ross v. Moffitt, 417 U.S. 600,
1974.
225 Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25, 1972. Scott v. Illinois,
440 U.S. 367, 372, 1979. Establece el Tribunal Supremo que dada
gravedad de la pena de privacin de libertad la misma no debe
sin mediar la asistencia letrada. vid. Baldasar v.
llnolS, 446 U.S. 222, 1980.
131
Iaki Esparza Leibar
deber constitucional de asistencia, sin que las legislaciones
estatales puedan alterar dichos minimos
n

Desde 1932 el Tribunal Supremo ha planteado la necesidad de
una asistencia que para ser la recogida por la Sexta Enmienda USC
debe ser efectiva. La cuestin es an en nuestros dias ms una
expresin carente de alcance prctico que un criterio
determinante de la validez de la asistencia, y ello debido a las
dificultades de todo tipo que plantea la acreditacin no slo de
una incorrecta asistencia, sino de la relacin de causalidad
entre aquella y un perjuicio tan definitivo que haya privado al
acusado de un juicio limpio "fair trial".
226 En Foster v. Illinois, 332 U.S. 134, 1947, el Juez
Frankfurter establece que en determinadas circunstancias el DPL
no exige la aplicacin del derecho a la asistencia letrada; la
mencionada sentencia no es sino un hito dentro de una marcada
linea jurisprudencial que en base a circunstancias como la edad
del imputado, su experiencia ante tribunales, la naturaleza del
hecho que se le imputa, las circunstancias que rodean al juicio,
etc. ha negado la exigencia de asistencia letrada como requisito
para un proceso limpio, y por tanto del DPL, vid. en el mismo
sentido Carter v. Illinois, 329 U.S. 173, 1946. En la actualidad,
aunque superada esta concepcin restrictiva, se han objetivizado
y aislado situaciones en las que la asistencia letrada no es un
requisito para el DPL, v. gr. Fed. R. Crim. P. 5(b). united
states v. Wade, 388 U.S. 218, 1966. Coleman v. Alabama, 399 U.S.
1, 1970, con respecto a la necesidad de la asistencia en la
"Preliminary Hearing". Hamilton v. Alabama, 368 U.S. 52, 1961,
precedente en el que se determina la necesidad de la asistencia
cuando se realice la acusacin. Gideon v. Wainwright, cit.
establece que es en el juicio oral donde la asistencia es
necesaria por excelencia. 28 USC S 1915, 1970, en ste pargrafo
se garantiza la asistencia letrada en las apelaciones. Kirby v.
Illinois, 406 U.S. 682, 1972. united States v. Ash, 413 U.S. 300,
1973. En ocasiones la asistencia a la que el DPL obliga no se
reduce a la asistencia letrada sino que puede comprender la de
u ~ investigador u otro experto que pueda asistirle en su defensa,
Vld. Ake v. Oklahoma, 470 U.S. 68, 1985. Tambin 18 U.S.C. S3006A
(e), sobre la discrecionalidad del juzgador de los Tribunales
Federales a la hora de conceder una asistencia ms o menos
amplia.
132
Por lo que a la renuncia del derecho concierne, la misma
est regulada por leyes estatales, no existiendo una regulacin
homognea federal salvo en algn punto concreto, as p.e. el
ejercicio del derecho constitucional de auto-defensa por el
propio acusado exige la renuncia al derecho de asistencia
letrada. La renuncia deber, segn reiterada jurisprudencia -
citada en este apartado- ser consciente y voluntaria, lo cual no
implica que sea necesariamente expresa, para ser efectiva
w
.
7. Derecho a estar presente/"Right to be present"
Aunque la USC no recoge expresamente en su Sexta Enmienda
el derecho del acusado a estar presente en la sala de vistas
durante todas las fases del proceso, derivado del derecho al
careo con los testigos que depongan en su contra
ns
, este derecho
es de aplicacin en todos los estados a travs de la c1asula de
DPL de la Enmienda Decimocuarta
n9

El derecho va ms all de la mera presencia fsica, e
incluye el derecho a comprender lo actuado en el proceso, de
227 Faretta v. California, 422 U.S. 806, 834, 1975. McKaskle v.
Wiggins, 465 U.S. 168, 1984. Patterson v. Illinois, 487 U.S. 285,
299, 1988.
228 Amendment VI (1791) "The accused shall enjoy the right to ...
be confronted with the witnesses against him".
229 Con las habituales tensiones en el ajuste de los lmites
entre las legislaciones estatales y los mandatos
constitucionales, se plantea por primera vez la cuestin en
Snyder v. Massachusetts, 291 U.S. 97, 1934. Siendo la sentencia
del Juez Cardozo favorable al derecho constitucional del acusado,
dimanante del DPL, de estar presente en todas las fases del
proceso. Dicha sentencia cont con la disidencia de cuatro
Jueces.
133
laki Esparza Leibar
donde se deriva la obligacin para el Tribunal y el correlativo
derecho para el acusado de que le sea facilitado un intrprete
en el caso de que desconozca la lengua inglesa.
Existen tambin requisitos formales sobre la presencia del
acusado en la sala, asl el Tribunal supremo ha establecido q u ~
es una violacin de los derechos que el DPL garantiza al acusado,
obligarle a comparecer ante el Tribunal vistiendo ropas de
prisionero, y ello por que el acusado tiene derecho a comparecer
con la apariencia y dignidad propias de un hombre libre e
inocente. De ello se desprende la prohibicin del uso de esposas
o grilletes en la sala, salvo por razones de peligro de fugas o
riesgo para las personas alll presentes.
La renuncia de este derecho puede hacerse de forma tcita.
Asl entiende el Tribunal Supremo que renunciar al mismo el
acusado que haciendo gala de una conducta inapropiada altere o
impida el transcurso del proceso
230
Cesar la situacin desde
el momento en que el acusado est dispuesto a mantener una
conducta apropiada en la sala.
Es posible que con ciertas salvaguardias el juicio pueda
proseguir ante la ausencia voluntaria del acusado. si una vez
comparecido, ste deja posteriormente de asistir a las sesiones
del juicio, entiende el Tribunal Supremo que se ha producido una
renuncia al derecho de estar presente. Parece ser que la cuestin
que decidir si un proceso puede o no seguirse frente una persona
ausente, es la de saber si el acusado es o no consciente de su
carga-derecho a comparecer ante el Tribunal de donde se obtendr
----------------------
230 Illinois v. Allen, 397 U.S. 337, 1970.
134
si la renuncia es o no voluntaria, tramitndose, en el primer
caso, el proceso en ausencia del acusado.
8. Derecho a pronunciarse sobre la acusacin formulada/
"Guilty pleas-Plea bargaining"
La posibilidad de declararse culpable "guilty plea" se ha
visto grandemente incrementada en los EEUU para los acusados de
un delito. En los ltimos aos se ha llegado a constatar que en
aproximadamente el 90% de los casos conocidos por los Tribunales
se ha presentado una declaracin de culpabilidad por parte del
acusado
231

Es llamativo que pese a la existencia de un proceso penal
con multitud de garantas a disposicin del acusado en el que las
posibilidades reales de defensa son elevadas, en la mayor parte
de los casos la resolucin del proceso venga determinada por la
existencia de una "guilty plea" cuya inmediata consecuencia es
la no celebracin del proceso penal y la emisin "consensuada"
de una resolucin en cuyo procedimiento de formacin no han
intervenido en absoluto las garantas mencionadas.
A la vista de lo dicho es fcil entender que el empleo de
la "guilty plea" es atractivo para todos los sujetos
intervinientes. As en los casos de sobrecarga de trabajo en los
Tribunales que a su vez conllevan la distribucin de retrasos
-------------------
SCHMID N. Das amerikanische .. op.cit., pg. 61. vid. tambin
S.J. The post-trial phase of the american criminal
en "Protection of human rights in the criminal
. Ocedure . " cit. pg. 129.
135
Iaki Esparza Leibar
acumulados en los nuevos asuntos, la "guilty plea" acorta
considerablemente la duracin del proceso ya que la sentencia
ser inmediata, y agiliza la gestin de la sobrecarga de trabajo
existente. Pero tambin resulta un procedimiento interesante para
el acusado (quien en definitiva decidir si va a someterse a un
proceso ordinario o a la negociacin que conlleva la "guilty
plea"), quien adems de ver reducida la pena que podria
corresponderle, ver su caso resuelto muy poco tiempo despus de
producido el acuerdo, con las consecuencias favorables que
respecto a su situacin personal pueden derivarse directamente.
Por todo ello, y para evitar el previsible colapso al que
conduciria la situacin contraria, se viene observando una
tendencia entre acusadores y jueces no slo a favorecer el que
se produzcan las "guilty pleas" con sentencias clementes, sino
incluso agravando inconscientemente las sentencias de los
imputados que optaron por el proceso penal
n2

Es fundamental para el imputado entender que la opcin por
el reconocimiento de culpabilidad supone la renuncia a un gran
nmero de derechos procesales (juicio con jurado, confrontacin
con los testigos de la acusacin, no autoincriminacin), y el
Tribunal se ocupar de que asi sea advirtiendo e informando al
imputado del alcance exacto de su opcin como paso previo y
necesario para aceptarla
233

232 CAVISE L.L. Human Rights ... op. cit. pg. 109
233 LA FAVE/ISRAEL Criminal Procedure, Vol. 2, sto Paul, 1984.
136
9. Objetividad en la conducta del MF-deber-
control/"Conduct of the Prosecutor-duty"
configurado el MF como un servidor de la ley cuyo inters,
por encima de todo, debe ser el de colaborar en la realizaci6n
de la justicia, y en ningn caso el de "ganar" un caso, actitud
frecuente dada su participacin en fases previas al juicio que
pueden haber determinado su opinin, aparece la prohibicin para
los miembros del MF de utilizar mtodos impropios concebidos para
lograr una conviccin interesada (positiva o negativa respecto
del imputado)n4. Una actitud como la descrita no cuestiona con
la claridad deseada ningn derecho de los recogidos en el "Sill
of Rights", pero es generalmente admitido el atentado que de la
misma se deriva al derecho a un proceso debido.
El control de actitudes no autorizadas como las definidas
es una cuestin compleja y dificil dada la ausencia de guias
legales precisas al respecto. En cualquier caso una actitud de
aqullas puede y deber ser controlada ante, principalmente, la
influencia que sobre la conviccin del jurado puede causar. Es
posible a travs de una incorrecta actitud del representante del
MF la violacin del DPL cuyo alcance y consecuencias deber
determinar el Tribunal
235

234 Las leyes estatales que permiten una excesiva discrecin al
M!. en la aplicacin de la ley penal, o que son imprecisas en sus
violan las garantias derivadas del DPL de las Enmiendas
y Decimocuarta use. Lanzetta v. New Jersey, 306 U.S. 451,
939. Palmer v. city of Euclid, 402 U.S. 544, 1971.
Debemos sealar aqui aunque sea bervemente la posicin,
Undamental, del MF ("Prosecutor") en relacin con el proceso
Penal. Asi correspnde al mismo realizar la acusacin en la mayor
137
Iaki Esparza Leibar
10. Objetividad en la conducta del juzgador-deber-
controlj"Conduct of the jUdge-duty"
La imparcialidad que debe de caracterizar al juzgador
aparece inequivocamente recogida en la Decimocuarta Enmienda de
la USC
236
Aquella impone al juzgador el deber tico de auto-
recusarse cuando la imparcialidad puede ser razonablemente
cuestionada, y ello puede ocurrir por la concurrencia de factores
tanto extra como intraprocesales, por lo que deber mantenerse
acti vamente a todo lo largo del mismo. En caso de que no se
cumpla lo anteriormente afirmado se producir una violacin del
derecho a un proceso debido y ser motivo suficiente como para
impugnar el proceso en el que no se haya respetado la
imparcialidad. Una incorrecta actitud por parte del juzgador en
el sentido que nos ocupa se produce principalmente respecto de
parte de los casos (tambin pueden hacerlo en determinados
supuestos los ciudadanos particulares e incluso la policia -
trfico -) pudiendo adems vetar la iniciacin de procesos por
parte de otros sujetos, dado que es el nico que puede activar
la maquinaria jUdicial en asuntos penales y tambin detenerla.
Su actividad est presidida por la autonomia y la
discrecionalidad en la persecucin de delitos que ser selectiva
y variable dependiendo de mltiples circunstancias tambin extra-
juridicas. Dicha actividad se circunscribe al mbito de cada
comunidad donde el representante del MF decidir la politica de
persecucin de delitos a aplicar. Vid. KARLEN D./SCHULTZ J.L.
Justice in the accusation, en "The rights of the accused" op.
cit. pgs. 115 y ss.
236 Amendment XIV (1868) "Nor shall any State deprive any person
of life, liberty, or property, without due process of law nor
deny to any person within its jurisdiction the equal protection
of the laws"j"Ningn Estado podr privar a cualquier persona de
la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal
ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus
limites jurisdiccionales la proteccin de las leyes, igual para
todos". '
138
i
testigos o miembros del jurado cuya actitud o conviccin puede
verse alterada debido a la autoridad que de las opiniones del
juzgador indudablemente dimana.
11. "Ne bis in idem"/"Double jeopardy"
En la Quinta Enmienda de la USC
n7
se establece la
prohibicin de someter a persona alguna dos veces al peligro de
perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito. Ello
supone actualmente la prohibicin de juzgar a una persona dos
veces por el mismo delito
ns
Por supuesto si se ha producido una
237 AInendment V (1791) "Nor shall any person be subject, for the
sama offence, to be twice put in jeopardy of life or
limb"/"Tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro
de perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito".
238 Hasta llegar a la situacin presente, la cuestin del alcance
de la clasula de DPL de la Decimocuarta Enmienda USC, respecto
a la prohibicin de "double jeopardy" en procesos penales
estatales, ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte
de la Corte Suprema. As1 desde la prctica ignorancia en Dreyer
v. Illinois, 187 U.S. 71, 86, 1902. Keerl v. Montana, 213 U.S.
135, 137, 1909. Hasta el caso paradigmtico al respecto Palko v.
Connenticut, 302 U. S. 319, 1937. Agu1 un sujeto (palko) es
condenado a cadena perpetua por un asesinato en segundo grado;
Tras descubrirse determinados errores sustanciales en aqul
primer proceso, se procede a un segundo enjuiciamiento cuyo
resultado es una condena a muerte por un delito calificado como
asesinato en primer grado. Se produce la apelacin basada en la
prohibicin del "double jeopardy", pero el Juez Cardozo entiende
resolver el recurso que la garant1a afectada ("double
Jeopardy") no puede clasificarse como derecho fundamental, por
tanto no est incluida en la clasula de DPL de la Decimocuarta
Enmienda. Igual criterio se aplica en Louisiana ex rel. Francis
v. Resweber, 329 U.S. 459, 1947. Donde se producen ya cuatro
votos disidentes sobre un total de nueve votos. Finalmente es en
Benton v. Maryland, 395 U.S. 784, 808, 1969, donde se materializa
federalizacin del "double jeopardy", incorporndose a la
e asula del DPL de la Decimocuarta Enmienda, siendo
desarrollado por el Tribunal Supremo, Grady v.
495 U.S. 508, 1990. MORELAND R. Modern Criminal
Ocedure, Indianapolis 1959, pp. 273 Y ss.
139
,.
Iaki Esparza Leibar
10. Objetividad en la conducta del juzgador-deber-
control/"Conduct of the jUdge-duty"
La imparcialidad que debe de caracterizar al juzgador
aparece inequivocamente recogida en la Decimocuarta Enmienda de
la USC
236
Aquella impone al juzgador el deber tico de auto-
recusarse cuando la imparcialidad puede ser razonablemente
cuestionada, y ello puede ocurrir por la concurrencia de factores
tanto extra como intraprocesales, por lo que deber mantenerse
activamente a todo lo largo del mismo. En caso de que no se
cumpla lo anteriormente afirmado se producir una violaci6n del
derecho a un proceso debido y ser motivo suficiente como para
impugnar el proceso en el que no se haya respetado la
imparcialidad. Una incorrecta actitud por parte del juzgador en
el sentido que nos ocupa se produce principalmente respecto de
parte de los casos (tambin pueden hacerlo en determinados
supuestos los ciudadanos particulares e incluso la polica -
trfico -) pudiendo adems vetar la iniciaci6n de procesos por
parte de otros sujetos, dado que es el nico que puede activar
la maquinaria judicial en asuntos penales y tambin detenerla.
Su actividad est presidida por la autonoma y la
discrecionalidad en la persecuci6n de delitos que ser selectiva
y variable dependiendo de mltiples circunstancias tambin extra-
jurdicas. Dicha actividad se circunscribe al mbito de cada
comunidad donde el representante del MF decidir la poltica de
persecuci6n de delitos a aplicar. vid. KARLEN D./SCHULTZ J.L.
Justice in the accusation, en "The rights of the accused" op.
cit. pgs. 115 y ss.
236 Amendment XIV (1868) liNar shall any state deprive any person
of life, liberty, or property, without due process of law; nor
deny to any person witbin its jurisdiction tbe equal protection
of the laws"/"Ningn Estado podr privar a cualquier persona de
la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal;
ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus
limites jurisdiccionales la protecci6n de las leyes, igual para
tOdos".
138
testigos o miembros del jurado cuya actitud o conviccin puede
verse alterada debido a la autoridad que de las opiniones del
juzgador indudablemente dimana.
11. "Ne bis in idem"/"Double jeopardy"
En la Quinta Enmienda de la USC
n7
se establece la
prohibicin de someter a persona alguna dos veces al peligro de
perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito. Ello
supone actualmente la prohibicin de juzgar a una persona dos
veces por el mismo delito
ns
Por supuesto si se ha producido una
237 Amendment V (1791) "Nor sball any person be subject, for tbe
same offence, to be twice put in jeopardy of life or
liDib"/"Tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro
de perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito".
238 Hasta llegar a la situacin presente, la cuestin del alcance
de la clasula de DPL de la Decimocuarta Enmienda USC, respecto
a la prOhibicin de "double jeopardy" en procesos penales
estatales, ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte
de la Corte Suprema. As desde la prctica ignorancia en Dreyer
v. Illinois, 187 U.S. 71, 86, 1902. Keerl v. Montana, 213 U.S.
135, 137, 1909. Hasta el caso paradigmtico al respecto Palko v.
Connenticut, 302U.S. 319, 1937. Aqu un sujeto (Palko) es
condenado a cadena perpetua por un asesinato en segundo grado;
Tras descubrirse determinados errores sustanciales en aqul
primer proceso, se procede a un segundo enjuiciamiento cuyo
resultado es una condena a muerte por un delito calificado como
asesinato en primer grado. Se produce la apelacin basada en la
prohibicin del "double jeopardy" , pero el Juez Cardozo entiende
resolver el recurso que la garantia afectada ("double
Jeopardy") no puede clasificarse como derecho fundamental, por
tanto no est incluida en la clasula de DPL de la Decimocuarta
Enmienda. Igual criterio se aplica en Louisiana ex rel. Francis
v. Resweber, 329 U.S. 459, 1947. Donde se producen ya cuatro
votos disidentes sobre un total de nueve votos. Finalmente es en
Benton v. Maryland, 395 U.S. 784, 808, 1969, donde se materializa
la federalizacin del "double jeopardy" , incorporndose a la
clasula del DPL de la Decimocuarta Enmienda, siendo
desarrollado por el Tribunal Supremo, Grady v.
495 U.S. 508, 1990. MORELAND R. Modern Criminal
rocedure, Indianapolis 1959, pp. 273 Y ss.
139
Iaki Esparza Leibar
sentencia definitiva sobre el fondo, pero tambin cuando por ser
imposible por razones objetivas la continuacin del proceso se
produce una resolucin de carcter procesal con la que concluye
el mismo "mistrial" (v. gr. por ser imposible llegar a un
veredicto del jurado) en stos ltimos casos slo es
constitucionalmente posible un nuevo proceso frente a la misma
persona Y por el mismo delito en el caso de que el propio
imputado haya solicitado o aceptado la declaracin de "mistrial",
dado que asi se considera que el imputado renuncia a algunos de
los derechos comprendidos en el "double jeopardy". En el caso de
que la declaracin sea exigida por error de la acusacin, no
habr posibilidad de nuevo proceso
n9

otra de las consecuencias, pacificamente aceptada, derivada
de la clasula del "double jeopardy" es la de impedir al MF
apelar un veredicto de no culpabilidad emitido por un jurado.
El alcance del "double j eopardy" puede trascender a un
ulterior proceso, segn la doctrina del "collateral estoppel",
con un efecto similar a lo que nosotros entendemos por cosa
juzgada materia1
24o

12. "Fair trial/Free press/Public trial"
239 United States v. Jorn, 400 U.S. 470, 1970. Crea la doctrina
de la "manifest necessity" que excepciona enervndolo el efecto
general pro-acusado.
240 Ashe v. Swenson, 397 U.S. 436, 1970.
140
La use garantiza el derecho a un juicio pblico por un
jurado "limpio" e y adems garantiza la libertad
de prensa (Primera Enmienda USC). Ambos derechos deben ser
protegidos y para ello deber encontrarse un punto de equilibrio
entre ellos, ya que la publicidad, entendida de forma absolutd
u
puede provocar graves distorsiones en el proceso (testigos que
se niegan a participar por el riesgo que la publicidad puede
acarrearles, presiones a los sujetos participantes, etc.),
comprometiendo la limpieza del mismo, segn lo ha entendido el
Tribunal Supremo en diversas
Tambin la doctrina se ha ocupado, comparativamente de una
forma amplia, sobre esta cuestin. Entiende la misma que la
publicidad del proceso a travs de la libertad de prensa, no es
un derecho absoluto sino que deber ceder ante un inters
superior, un proceso limpio, contribuyendo en ocasiones la
denegacin de publicidad, a lograr el mencionado inters (v.gr.
delitos sexuales) 243.
241 Amendment VI (1791) "In a11 criminal prosecutions, the
accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by
an impartia1 jury .. " "It is the "law of the 1and" that no man's
life, 1iberty, or property be forfeited as a punishment unti1
there has been a charge fairly made and fairly tried in a public
tribunal", Justice Black in In re Oliver, 333 U.S. 257, 1948.
242 Irvin v. Dowd, 366 U.S. 717, 1961. Donde determinada
PUblicidad en la fase preliminar logra, a juicio del Tribunal
Supremo involucrar, afectndola, la imparcialidad del jurado.
Sheppard v. Maxwe11, 384 U.S. 333, 1966, en el mismo sentido.
Gannett Co. v. De Pasqua1e, 443 U.S. 368, 1979. Exclusin de la
Publicidad en la fase previa al juicio para mayor garant1a del
"f' .
al.r trl.al".
243 GILLHOR D. M. Free press and Fair Tria1, Washington, 1966,
en especial pgs. 177 y ss. "Proposals for resolving the
conflict" que incluye supuestos de exclusin de la prensa y del
pblico de la Sala de vistas. FREEDMAN W. News media coverage of
Iaki Esparza Leibar
Las limitaciones a la publicidad debern en todo caso
acordarse caso por caso y a la luz de una interpretacin
favorable al acceso.
El derecho a un juicio pblico est intimamente relacionado
con el derecho a la defensa del acusado (constituye una extensin
del mismo), asl no slo ste sino tambin el jurado y quien
asista al proceso podrn y debern examinar los testigos y las
pruebas en las que se sustente la acusacin, y solamente la
prueba presentada de tal manera ser tomada en consideracin por
el Juez en su resolucin
244

v. CONCEPTO
A) Formalmente, el DPL es un elemento recibido del derecho
ingls y redefinido por la use y sus intrpretes con
consideracin de bsico, que impone directamente el deber de
ajustarse a l a todos los sujetos y en todas las actuaciones que
afecten a la vida, libertad o propiedad, tanto en
manifestaciones de derecho material (DPL sustantivo) como en
manifestaciones jurisdiccionales del derecho (DPL procesal), que
correlativamente otorga a todos los sujetos determinados derechos
fundamentales y directamente exigibles con respecto a aquellas
materias. Se tratarla, naturalmente desde nuestra ptica y a
.Q.riminal cases and the right to a Fair Trial, 40 Nebraska L.
Rev., 1961, pg. 393.
244 Williams v. New York, 337 U.S. 241, 1949.
142
travs de criterios interpretativos continentales, de un
principio general del derecho.
B) Materialmente, lo constituyen los enunciados de las
Enmiendas que definen el llamado "Bill of Rights" (10 primeras
de la USe), que incluyen el Derecho Fundamental a un Juicio
Limpio (aspecto estrictamente procesal del DPL) , con el mbito
territorial establecido en la Decimocuarta Enmienda y con el
alcance que en cada momento histrico la jurisprudencia permita
y las leyes establezcan.
143
PARTE II
EL SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LA W" EN
EL DERECHO PROCESAL PENAL ALEMAN:
CONCEPTO y CARACTERES DIFERENCIADORES
l. INTRODUCCION: BREVE REFERENCIA A LA ORGANIZACION
JUDICIAL EN ALEMANIA
La GG alemana, Ley fundamental de la RFA de 23 de ID&yO de
1949, contiene al igual que la ya analizada USC y que la CE, cuyo
estudio afrontaremos en la parte III, un ncleo homogneo y
particularmente explicito de disposiciones que conciernen
directamente al derecho jurisdiccional y ms exactamente a la
configuracin - contenido, modalidades y limites - del derecho
de accin especialmente en relacin con el proceso La
aprehensin del exacto alcance de dichas disposiciones precisa
del conocimiento de otras normas procedentes de instancias
supranacionales que incorporadas a los ordenamientos de cada pais
pasan a formar parte de los mismos con carcter imperati
La posibilidad terica de que instancias de mbito inferior a la
245 Arts. 101 y 102 GG prohibiendo los tribunales de excepcin
y aboliendo la pena de muerte respectivamente. Arts. 103 y 104
GG en los que se consagran determinadas garantias procesales
penales bsicas como el derecho a ser oido ante los Tribunales,
la prohibicin de leyes penales con efecto retroactivo y de la
pena doble; Garantias en caso de privacin de libertad, inmediata
puesta a disposicin judicial, informacin al detenido sobre sus
derechos, etc.
246 Los arts. 24 y 25 GG abren la posibilidad de cesiones de
soberania a instancias supranacionales ("instituciones
internacionales"), asi como a la incorporacin de normas de
derecho internacional pblico que tendrn primacia sobre las
leyes federales y sern fuente directa de derechos para los
habitantes del pais, v. gr. Convenio Europeo para la proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
(CEDH/MRK), de 04.11.1950, de especial importancia en el tema que
abordamos, como a lo largo de todo el estudio del mismo se ver.
145
Iaki Esparza Leibar
Federacin - arts. 72.1 Y 74.1 GG
247
que permiten a los Lander
legislar sobre la materia que nos ocupa si la Federacin no hace
uso de dicha facultad
248
- puedan aunque restringidamente, como
hemos visto que ocurre en los USA, legislar sobre la referida
materia ha sido de tal manera interpretada que imposibilita en
la prctica a los Lander a intervenir en la configuracin del
derecho de accin y manifestaciones jurdicas derivadas de su
existencia.
Delimitado el mbito de procedencia de las normas que
incidirn en el objeto de esta tesis doctoral en relacin con el
derecho alemn
249
, procederemos al igual que hicimos en el caso
247 arto 74.1 GG "La legislacin concurrente - donde los Lander
tienen la facultad de legislar en tanto en cuanto la Federacin
no haga uso de su facultad legislativa, arto 72.1 GG -abarca las
materias siguientes: l. El derecho civil, el derecho penal y el
rgimen penitenciario, la organizacin judicial, el procedimiento
jUdicial, el rgimen de la abogaca, del notariado y del
asesoramiento jurdico." La traduccin oficial del precepto y en
lo sucesivo de los arts. de la GG a los que hagamos referencia,
proviene del DEPARTAMENTO DE PRENSA E INFORMACION DEL GOBIERNO
FEDERAL Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania,
Essen-Werden 1981.
248 En este punto no se producen modificaciones en virtud del
acuerdo de unificacin de los dos estados alemanes, Vertrag
zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen
Demokratischen Republik liber die Herstellung der Einheit
Deutschlands - Einigungsvertrag - Vom 31. August 1990 (BGB1 11
s. 889, 933).
249 GG de 23. mayo de 1949 y Einigungsvertrag de 31. agosto de
stpo de 1. febrero de 1877 hasta la ltima reforma de 7.
a rll de 1987 (BGBl 1 S. 1074), deben tambin ser tenidas en
las modificaciones que a la stpo introduce la "Gesetz zur
le des Illegalen Rauschgifthandels und anderer
der Organisierten Kriminalitat (OrgKG)" de
d .)Ulio.1992 (BGBl I S. 1302), en su arto 3. EGGVG de 27. enero
1:1
1877
y GVG segn la redaccin de 09 de mayo de 1975 (BGBl I
1). MRK de 7. agosto de 1952.
146
de los USA a esbozar la organizacin de aquellos Tribunales que
en Alemania tienen atribuida competencia penal.
A. organizacin de los Tribunales en Alemania
La organizacin de los Tribunales en Alemania
2ro
reviste un
cierto grado de complejidad, debido a varias razones, as!, el
gran nmero de Organos que tienen atribuida competencia en
materia penal y que a su vez y desde el punto de vista de la
actuacin jurisdiccional se subdividen en OJ, influye tambin la
coexistencia de varios estados federados, cuya estructura queda
reflejada tambin a nivel jurisdiccional, etc. En cualquier caso
esta materia nos interesa en este momento solamente en la medida
en que pretendemos plasmar un sencillo esquema de la organizacin
de los Tribunales en As! dentro del orden
jurisdiccional penal nos encontraremos con los siguientes OOJJ
competentes que ordenamos desde aqullos que constituyen la base
de la organizacin jurisdiccional hasta aqullos otros que la
culminan 252:
250 Cuya regulacin corresponde a la Gerichtsverfassungsgesetz -
Ley Orgnica de los Tribunales - GVG, de 27 de enero de 1877,
(RGBl 417; III 300 - 2), segn la nueva redaccin de 09 de mayo
de 1975, (BGB1 I 1077) Y con las ltimas modificaciones legales
de 12 de septiembre y 17 de diciembre de 1990 (BGB1 I 2002 Y BGB1
I 2847 respectivamente).
251 RIOS/VEIT/ZILLER Deutsch fr Juristen, Paris, 1979, pp. 64
Y ss. Y 79 Y ss.
252 GOHEZ-COLOHER J.L. El proceso penal alemn, Introduccin y
normas bsicas, op. cit., pp. 56 Y ss. Y 514-515.
147
Iaki Esparza Leibar
A) Amtsgericht (AG), forman el nivel inferior de la
organizacin, lo constituyen dos OJ diferentes para la
materia penal:
- Juez de lo Penal, OJ unipersonal (el nico en ste
mbito), con competencia en delitos de escasa gravedad.
- Tribunal de Escabinos, OJ colegiado que las
competencias que corresponden al AG, siempre en cuan:ta
a delitos a los que corresponden penas privativas de
libertad no superiores a tres aos.
B) Landgericht (LG), integrado en lo penal por cuatro tipos
de OJ, todos ellos colegiados:
- Pequea Sala de lo penal, compuesta por el Presidente
del Tribunal y dos Jueces Escabinos con competencia en
materia de recursos frente a las resoluciones del Juez
de lo Penal.
- Gran Sala de lo Penal, en cuya composicin aparecen
tambin los Jueces Escabinos, y con competencia para
conocer de aquellos asuntos que exceden de las
competencias de los AG.
- Tribunal de Jurado, con una composicin mixta de
Jueces Tcnicos y Escabinos, y competencia en delitos
de especial gravedad y con resultado de muerte.
- Salas de lo Penal con competencia Especfica, con una
composicin similar al caso anterior, y competencia en
materia de menores, delitos econmicos y determinados
delitos.
c) Oberlandesgericht (OLG), es el OJ que culmina la
organizacin judicial de cada Estado Federado (Land), est
integrado por dos Salas:
- Sala de lo Penal para casaciones y Quejas, compuesta
por tres Jueces Tcnicos, con competencia para conocer
de los recursos interpuestos frente a las resoluciones
de Tribunales inferiores.
- Sala de lo Penal de primera Instancia, compuesta por
cinco Jueces Tcnicos, con competencia para el
conocimiento de delitos contra la seguridad del estado.
D) Bundesgerichtshof fr strafsachen (BGBSt), es el OJ
SUpremo en el orden jurisdiccional penal, existe por tanto
solamente uno para toda Alemania, formado por cinco Salas
cada una de las cuales se compone a su vez de cinco Jueces
---------------------
253 Vid. arto 95.1 GG. Con sede en Karlsruhe, S 23 GVG.
148
Tcnicos. Su competencia se extiende al conocimiento del
recurso de casacin, cuando asl lo establezca la ley, asl
como de determinadas discrepancias entre OLG de diferentes
estados federados.
Finalmente y al margen de la jurisdicci6n ordinaria, la
propia GG configura en sus arts. 93 y 94 un Tribunal
Constitucional Federal al que sita como ltimo intrprete
autorizado de la constituci6n, para el caso de opiniones
di vergentes
254

E) Bundesverfassungsgericht (BVerfG), con sede en Karlsruhe
y jurisdicci6n en toda la BRD, conocer del equivalente a
nuestros recursos de inconstitucionalidad, recurso de
amparo, controversias entre la Federaci6n y los Lander, o
los Lander entre sl, etc. Sus miembros sern elegidos por
mitades por Parlamento Federal y por el Consejo Federal.
Al igual que en el caso anterior del proceso penal USA,
disearemos primeramente un esquema en el que de forma ms
grfica quede reflejado el curso del proceso penal alemn y en
el que figuren ordenadamente sus fases y actos principales.
Debemos tambin advertir ya en este momento que el papel que
el "fair trial" juega en los procesos de corte anglosaj6n -
consistente en la exigencia de concretas pautas ms o menos
minuciosamente creadas y desarrolladas de forma flexible por la
jurisprUdencia a todo lo largo del proceso, como hemos tenido
ocasi6n de comprobar en el caso de los USA - es bsicamente
diferente de aqul que le corresponder en la normativa procesal
continental, y ms concretamente alemana, donde actuar segn
veremos a continuaci6n ms como un principio general
preexistente a cualquier posterior precisi6n venida de la
interpretaci6n de los Tribunales, y limitado en su desarrollo por
------------------
: i ~ ~ s t a materia tampoco ha sido objeto de modificaci6n por el
lnlgungsvertrag" de 31. Agosto 1990, (BGBl 11 S. 889).
149
~ " " " " " " " " " - - - - - - - - - - - - " " " " . a
Iaki Esparza Leibar
otros principios - o instrumento de interpretacin que en el
sentido ya dicho en referencia a los ordenamientos anglosajones.
Una de las razones que pueden explicar esta diferencia
radical es, adems de la diferencia de sistema - acusatorio o
mixto -, el modo en que cada uno de los tipos de proceso ~ e ha
desarrollado, a travs de principios generales interdependientes
que permiten una cierta variedad de alternativas, caso
continental, o a travs de la acumulacin esencialmente variable,
por su intima relacin con el criterio jurisprudencial, de actos
procesales concretos estrictamente regulados con el nico
objetivo, esencialmente prctico, de lograr un proceso adecuado
a la sensibilidad de un pais sin ninguna servidumbre de tipo
dogmtico, caso del proceso USA.
B. Esquema sinttico del proceso penal alemn por
delitos
255
Para facilitar su comprensin realizaremos previamente un
somero esquema que refleje las fases, actos y sujetos
intervinientes en el proceso penal alemn:
255 otros esquemas realizados sobre el mismo objeto pueden
consultarse en, GOMEZ COLOMER J.L. El proceso penal alemn ,
op. cit., p. 239. FRANK U. StrafprozeBrecht. Ausgewalte
froblemkreise fr Studium. Examen und Praxis, Stuttgart, 1986,
p. 91. ROXIN C. Strafverfahrensrecht, Mnchen, 1991, p. 23.
PETERS k. Strafprozess, Heidelberg, 1985, p. 528. GOSSEL k. H.
trafverfahrensrecht, T. 11, Stuttgart 1979. vid. tambin
'l'IEDEMANN K. en ROXIN/ARZT/TIEDEMANN Introduccin al Derecho
fenal y al Derecho Penal Procesal, op. cit., pp. 133 Y ss.
150
A) PROCEDIMIENTO PRELIMINAR: (SS 158 a 177 stPO)
- Denominacin BRD: "Vorverfahren"
- sujetos intervinientes: MF/policla judicial.
OJ (eventualmente) para la comprobacin de la legalidad
de las medidas cautelares.
Actuaciones procedentes: Prctica de actos de
investigaci6n. Adopci6n, eventualmente, de medidas
cautelares.
- Finalidad: Conclusin de la investigacin
sobre las circunstancias del delito y del presunto
delincuente, preparacin de la acusacin.
B) FASB INTBRMBDIA: <ss 199 a 211 stPO)
- Denominacin BRD: "Zwischenverfahren"
Sujetos intervinientes: Se tramita ante el OJ
(Tribunal tcnico), una vez que el MF ha presentado el
escrito de acusacin, producto de la investigacin
realizada. Acusado, puede formular reclamaciones y
objeciones.
- Actuaciones procedentes: Comunicacin al acusado.
Eventuales reclamaciones. Eventual prctica de prueba.
- Finalidad: Informar al acusado de los hechos
que se le imputan. Auto de apertura del procedimiento
principal, en su caso.
C) PROCEDIMIENTO PRINCIPAL/JUICIO ORAL: (SS 207 a 275 stPO)
- Denominacin BRD: "Hauptverfahren"
- Sujetos intervinientes: OJ (Escabinos) , MF, acusado.
- Actuaciones procedentes: Preparaci6n y realizacin
de la vista principal. Prctica de la prueba. Informes
finales.
- Finalidad: posibilitar la sentencia sobre el
fondo del asunto.
D) FASE IMPUGNATORIA, APELACION/CASACION: (312 a 358 stPO)
- Denominacin BRD: "Rechtsmittelverfahren"
- sujetos intervinientes: OJ (Tribunales de Apelaci6n
o casacin).
- Actuaciones procedentes: Revisin, en la medida de
cada recurso, de la Sentencia impugnada por
considerarse la misma perjudicial para el recurrente.
- Finalidad: Modificaci6n, anulaci6n o confirmaci6n de
la resolucin impugnada dependiendo de la correcci6n
o no de lo actuado en las anteriores fases
procedimentales.
E) EJBCUCION: (SS 449 a 463d stpo, SS 78a y 78b GVO y otras
normas especficas para la ejecucin de penas
privativas de libertad StVollzG, y para otras penas
StrVollstrO y JBeitrO)
151

Iaki Esparza Leibar
- Denominacin BRD: "Vollstreckungsverfahren"
- Sujetos intervinientes: MF y OJo
- Actuaciones procedentes: Variedad.
- Finalidad: Ejecucin de la Sentencia.
C. El proceso penal alemn: configuraci6n
En el caso del proceso penal actualmente existente en
Alemania y en una inicial delimitaci6n se constata que en su
estructura bsica prevalece el modelo europeo continental y ms
precisamente el modelo procedente del derecho italiano del s.
XV y con elementos del derecho ingls y francs cuya influencia
es constatable desde comienzos del s. , de tal manera que
convergen en el mismo principios propios del proceso inquisitivo
(v.gr. 376 stpo sobre la iniciaci6n del proceso por querella
pblica) con otros principios pertenecientes al sistema
acusatorio ( v.gr. 151 stpo que consagra el principio
acusatorio) y a su especial configuracin del proceso
Analizaremos a continuacin de forma ms precisa los
principios que configuran el proceso penal alemn clasificados
en relacin con las distintas fases de desarrollo del
256 TIEDEMANN K. Rechtsgrundlagen. Grundlagen und Technik der
Reform des nationalen Strafverfahrens, XXV Congreso de la AIDP,
congreso preparatorio, Toledo 1992, p. 9.
257 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 92.
GOMEZ
y ss.
des
258 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit. pp. 58 Y ss.
COLOMER J. L. El proceso penal alemn , op. cit. pp. 44
BAUMANN J. Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien
Stuttgart 1979, pp. 38 Y ss. ESBa
in das strafprozeBrecht, Mnchen 1983, pp. 105 Y
152
A.
ss.
a) principios relativos a la iniciacin del proceso:
1) Principio de oficialidad (S 152.1
2) Principio acusatorio (SS 151, 155, 264
3) Principio de legalidad (art. 103.2 GG, S 152.2
stPO) 261.
4) Principio de oportunidad (SS 153 a, c y 154 b stpo,
S 45 JGG) 262.
5) Principio de Juez legal (Art. 101.1 GG, S 16
GVG) 263.
b) principios relativos al desarrollo del proceso:
259 ROXlN/ARZT/TlEDEMANN Einfhrung in das Strafrecht wnd
StrafprozeBrecht, Heidelberg 1988, pp. 169 Y ss.
260 GOSSEL K. B. strafverfahrensrecht, T. I, stuttgart 1977, pp.
29 Y ss. para todo lo referente a los principios relativos a la
iniciacin del proceso.
261 vid. al respecto, PFElFFER G. en Karlsruher Kommentar zur
StrafprozeBordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz mit
Einfhrungsgesetz, Mnchen 1987, p. 13-14, n
Q
29a. RlES P. Die
Zukunft des Legalitatsprinzips, NStZ 1981, pp. 2 Y ss. Los SS 172
- 177 stpo y S 258 StGB, contribuyen a asegurar el principio de
legalidad procesal, que en todo caso no debemos entender como
absoluto en la actualidad por razones tanto de polltica criminal
como de economla procesal. BVerfGE 85, 69, 79. La cita de la
jurisprudencia en el caso alemn comprende en primer lugar la
indicacin del OJ del que la resolucin procede, a continuaci6n
el tomo de la colecci6n oficial donde se recoge y finalmente el
nmero de pgina (s6lo inicial o inicial y final) donde figura.
262 ARKENTA DEU T. Criminalidad de bagatela y de
oportunidad: Alemania y Espaa, Barcelona 1991. SCBUNEMANN B.
Absprachen im Strafverfahren? Grundlagen. Gegenstande und
Mnchen 1990. En el derecho procesal penal alemn no
existe la posibilidad del "guilty plea", vid. TlEDEMANN K.
Rechtsgrundlagen . cit. p. 17.
263 BVerfGE 40 356, 361. BVerfGE 18 345, 349. BVerfGE 3 359,
364. SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die strafprozeBordnung und das
Berlin 1988, Einleitung, Kap. 6, Rdn
8.
153
Iaki Esparza Leibar
1) Principio de la independencia jUdicial ( Art. 97.1
GG, S 1 GVG, SS 25, 45.1
2) Principio de investigacin o instruccin -
inquisitivo - (SS 155, 160.2,244.2 stPO).
3) Principio de audiencia (Art. 103.1 GG, stpo S 258,
OWiG S 71) 265.
4) Principios de celeridad y concentraci6n (SS 229 Y
268.3 stPO) 266.
c) principios relativos a la prueba:
1) Principio de investigacin oficial (SS 155, 244.2
stPO).
2) principio de inmediaci6n (S 250 stPO).
3) principio de libre valoraci6n de la prueba (S 261
stPO).
264 BVerfGE 4 331, 344. BVerfGE 27 312, 322. BVerfGE 12 67, 71.
La independencia judicial puede entenderse como uno de los
resultados de la separaci6n de poderes, S 90 BVerfGG.
265 KLEINKNECHT/MEYER strafprozeBordnung, Mnchen 1989, p. 5.
PFEIFFER G. en Karlsruher Kommentar , op. cit. p. 12, nQ 27.
LEMRE M. Hochstrichterliche Grundsatzentscheidungen zum
Strafrecht (GrEzStl, Darmstadt 1984, p. 382. ARNDT A. Das
rechtliche Gehor, NJW 1959, pp. 6 Y ss. ARNDT A. Die
Yerfassungsbeschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehors,
NJW 1959, pp. 1297 Y ss. ARNDT A. Fragen des rechtlichen Gehors,
NJW 1962, pp. 27 Y ss. BayVerfGH 15.05.1962, JZ 1963, 63 Y ss.
aVerfGE 54, 140. BVerfGE 85, 337, 353. BVerfGE 85, 386, 405.
266 El principio de celeridad no aparece expresamente formulado
la stpo, pero existen di versos preceptos que muestran el
lnters en que la celeridad se d en los diversos actos
Procesales, v. gr. SS 115 Y 128 stPO. BAQUERO BORDA H. Panorama
del proceso penal de la Repblica Federal de Alemania,
eVsta del Ministerio Pblico, n
Q
17, octubre 1981, pp. 123 Y
ss.
154
Q
4) "In dubio pro reo" (Art. 6.11
d) principios relativos al procedimiento
1) Principio de oralidad (SS 261, 264 stPO).
2) Principio de publicidad (S 169 GVG)us.
En su mayor parte el esquema que acabamos de
se corresponde perfectamente con el que en la parte introductoria
de esta tesis describamos el proceso penal espaol, lo que
facilitar en gran medida al lector espaol la comprensin de la
estructura del proceso penal alemn.
11. EL PRICIPIO DEL "DUE PROCESS OP LAW", LA PLASHACION
EN ALEMANIA DE UNO DE SUS CONTENIDOS ESENCIALES: EL
"PAIR TRIAL"
Dentro de la materia relativa a los principios del proceso
nos encontramos en el seno de la doctrina alemana con una
diversidad de opiniones
270
en cuanto a la consideracin del "fair
267 PFEIPPER G. en Karlsruher Kommentar . , op. cit. p. 13, n
Q
28. DORa D. Faires Verfahren. Gewahrleistung im Grundgesetz der
Bundesrepublik Deutschland, Kehl am Rhein 1984, pp. 61 Y 62.
268 BGHSt 22, 297, 301. BGHst 23, 123, 125 f. Un reciente caso
de exclusin de la publicidad se produce por moti vos de moralidad
en un supuesto de abusos sexuales, BGHst 38, 248, 251, (sentecia
de 19. 03 92)
269 ROXIN C. StrafprozeBordnung, op. cit. pp. 58 Y ss. GOKEZ
COLOKER J.L. El proceso penal alemn , cit., pp. 43 Y ss.
2?O SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung , op.
Olt. Einleitung, Kap. 6, Rdn. 18.
155
Iaki Esparza Leibar
trial,,271 como principio activo y autnomo del proceso penal por
una lado y en cuanto a la fundamentacin del "fair trial" en el
arto 6.1 CEDH
2n
por otro. Las cuestiones planteadas y de las que
nos ocuparemos a rengln seguido podr1an enunciarse as1: Es el
principio procesal procedente del derecho anglosajn y enunciado
como "fair trial" un principio informador del proceso penal
alemn? si la respuesta fuere afirmativa la siguiente cuestin
271 La traducci6n de la expresin inglesa "fair trial" no es del
todo sencilla ya que aunque el trmino "tria1" es pac1ficamente
traducible como "Verfahren", la otra parte de la expresi6n "fair"
puede tener en lengua alemana y entre otros, stos significados:
Bonito, limpio, simptico, honesto, respetable, conveniente, etc.
vid. Langenscheidts Grossworterbuch, Englisch-Deutsch, MUnchen
1985, p. 367. HEUBEL H. Der "fair trial" . , op. cit. p. 63.
272 CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS
y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES. Art. 6.1 "Toda persona tiene
derecho a que su causa sea vista equitativa y pblicamente en un
plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por la ley, que decidir sea sobre sus derechos y
obligaciones civiles, sea sobre el fundamento de cualquier
acusaci6n en materia penal dirigida contra ella " KONVENTION
ZUM SCHUTZE DER MENSCHENRECHTE UND GRUNDFREIHEITEN /MRK. Art. 6. 1
"Jedermann hat Anspruch darauf, daS seine Sache in bi11iger Weise
offent1ich und innerhalb einer angemessenen Frist gehort wird,
und zwar von einem unabhangigen und unparteiischen, auf Gesetz
beruhenden Gericht, das ber zivi1recht1iche Ansprche und
Verpf1ichtungen oder ber die stichhaltigkeit der gegen ihn
erhobenen strafrecht1ichen Anklage zu entscheiden hat . "
InCluimos tambin las versi6nes oficiales francesa e inglesa de
esta parte del art. 6. 1 dado su indudable inters. "Toute
personne a droit a ce que sa cause soit entendue quitablement,
et dans un d1ai raisonnable, par un tribunal
lndpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera, soit
des contestations sur ses droi ts et obligations de caractere
civil, soit du bien-fond de toute accusation en matiere pnale
contre elle .. ", "In the determination of his civil
rlghts and obligations or of any criminal charge against him,
everyone is entitled to a fair and pUb1ic hearing within a
reasonable time by an independent and impartial tribunal
:stablished by law". Sobre la interpretaci6n realizada por la
oetrina alemana en relacin con el arto 6.1 MRK, de la que
la referencia al "procedural due process" de los USA,
!;d. DOn D. Faires Verfahren , op. cit. pp. 71 Y ss.
StrafprozeSordnung op. cit. p. 1751.
156
.....
- -- - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~ ~ ~ ~ - - - - - - - - - - - - - - - - ~
-,.
Iaki Esparza Leibar
trial,,271 como principio activo y autnomo del proceso penal por
una lado y en cuanto a la fundamentacin del "fair trial" en el
arto 6.1 CEDH
V2
por otro. Las cuestiones planteadas y de las que
nos ocuparemos a rengln seguido podr1an enunciarse as1: Es el
principio procesal procedente del derecho anglosajn y enunciado
como "fair trial" un principio informador del proceso penal
alemn? Si la respuesta fuere afirmativa la siguiente cuestin
271 La traduccin de la expresin inglesa "fair trial" no es del
todo sencilla ya que aunque el trmino "trial" es pac1ficamente
traducible como "Verfahren", la otra parte de la expresin "fair"
puede tener en lengua alemana y entre otros, stos significados:
Bonito, limpio, simptico, honesto, respetable, conveniente, etc.
vid. Langenscheidts Grossworterbuch, Englisch-Deutsch, MUnchen
1985, p. 367. HEUBEL H. Der "fair trial" , op. cit. p. 63.
272 CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS H ~ N O S
y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES. Art. 6.1 "Toda persona tiene
derecho a que su causa sea vista equitativa y pblicamente en un
plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por la ley, que decidir sea sobre sus derechos y
obligaciones ci viles, sea sobre el fundamento de cualquier
acusacin en materia penal dirigida contra ella " KONVENTION
ZUM SCHUTZE DER MENSCHENRECHTE UNO GRUNDFREIHEITEN/MRK. Art. 6.1
"Jedermann hat Anspruch darauf, daS seine Sache in billiger Weise
offentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehort wird,
und zwar von einem unabhangigen und unparteiischen, auf Gesetz
beruhenden Gericht, das ber zivilrechtliche Ansprche und
Verpflichtungen oder ber die Stichhaltigkeit der gegen ihn
erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat "
Incluimos tambin las versines oficiales francesa e inglesa de
esta parte del art. 6. 1 dado su indudable inters. "Toute
personne a droit a ce que sa cause soit entendue quitablement,
publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal
indpendant et impartial, tabli par la loi, qui dcidera, soit
des contestations sur ses droi ts et obligations de caractere
civil, soit du bien-fond de toute accusation en matiere pnale
dirige contre elle .. ", "In the determination of his civil
rights and obligations or of any criminal charge against him,
everyone is entitled to a fair and public hearing within a
reasonable time by an independent and impartial tribunal
established by law". Sobre la interpretacin realizada por la
doctrina alemana en relacin con el arto 6.1 MRK, de la que
resulta la referencia al "procedural due process" de los USA,
vid. DORa D. Faires Verfahren , op. cit. pp. 71 Y ss.
ILBINkNECHT/MEYER StrafprozeBordnung op. cit. p. 1751.
156
que surge es: Es suficiente la referencia del arto 6.1 CEDH para
fundar la existencia y efectividad del principio del "fair
trial"? y finalmente, respondidas las anteriores cuestiones,
cabr preguntarse sobre el contenido exacto del principio y sobre
sus manifestaciones procesales.
Con respecto a la primera de las cuestiones planteadas de
cuya respuesta depende en gran medida el desarrollo posterior de
la cuestin, tomaremos inicialmente dos posturas sustentadas por
otros tantos autores y que en principio podemos considerar como
antagnicas:
a) La primera de ellas considera al "fair trial" como
principio informador del proceso penal alemn, pero no slo eso
sino que en algn caso lo considera como "El principio supremo
del conjunto del derecho procesal penal ,,273.
b) En cuanto a la segunda postura anunciada,
imposibilidad de considerar al "fair trial" como principio
procesal autnomo, podemos resumirla tomando una de las
conclusiones de la monografia que H. HEUBEL dedica a esta
importante cuestin. "Puede establecerse como conclusin conjunta
que el fair trial ni desarrolla una funcin procesal especifica
reconocible, ni dispone de un preciso y bastante contenido
dogmtico como para ser considerado un principio procesal
autnomo en el derecho procesal penal ,,274
273 "Oberster Grundsatz des
schlieBlich das Gebot eines
op. cit.
gesamten strafprozeBrechts
fairen Verfahrens." ROXIN
p.60.
ist
c.
274 REUDEL H. Der "fair trial" ein Grundsatz des
!ttafverfahrens? Zugleich ein Beitrag zum Problem der
Rechtsforbildung im StrafprozeB, Berlin
157
Iaki Esparza Leibar
Analizaremos a continuaci6n y de una forma detallada la
argumentaci6n de la que se sirven quienes suscriben cada una de
las posturas anunciadas, para poder finalmente extraer las
conclusiones oportunas.
A) opini6n favorable a la consideraci6n del "fair Trial"
como principio independiente y efectivo del derecho
procesal (civil - penal) alemn:
El autor de quien partimos para sustentar esta postura
favorable, ROXIN
27S
, entiende que no se trata solamente de
extraer del contenido del arto 6.1 CEDH toda la fundamentaci6n
y anclaje en el derecho alemn del principio del "fair trial",
sino que aprecia la existencia de dos fases diferenciadas y
complementarias cuyo concurso simultneo permitir al principio
que nos ocupa ser efectivo en el proceso alemn. Las dos fases
mencionadas son:
1) De la propia redacci6n de la GG se desprende la opcin
por un estado social de derecho, arts. 1, 20 Y 28 GG, como
corrobora repetidamente la juisprudencia del BVerfG 276
1981, p. 145 - V.
275 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit.
276 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit. p. 60. PPEIPPER G.
en Karslruher Kommentar .. , op. cit. p. 12, n
12
28. "El derecho
a un "faires Verfahren" (fair trial) es consustancial al
principio del Estado de Derecho (Rechtsstaatsprinzip)." y a modo
de complemento y aclaraci6n de los conceptos pertenecientes al
derecho constitucional alemn que nosotros empleamos para
fundamentar el principio procesal que nos ocupa, HESSE lt.
158
El derecho a un proceso ajustado a los principios del estado
de derecho -IIfaires Verfahren"- se deriva y simultaneamente hace
posible la existencia del propio estado de derecho
"Rechtsstaat"-, arts. 20.3 y 2.1 GG, entendido este como garanta
general fundamental a partir de la que se materializan todas las
dems
2n
, establecindose una relacin de mutua dependenci& que
asegure en ltima instancia el repeto de la dignidad humana, arto
1. 1. 1 GG, como mxima exigencia general a la que el proceso penal
debe tambin plegarse
278

2) Existente la posibilidad. te6rica de aplicacin, se
positiviza el principio del "fair trial", a travs del arto 6.1
Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
Heidelberg 1985, pp. 72 Y ss., 132 y ss., 166 y ss. La
jurisprudencia del BVerfG entiende el derecho a un proceso
lmpio/"faires Verfahren" como una concreci6n del
"Rechtsstaatsprinzip", en tal sentido, BVerfGE 26, 66, 71.
BVerfGE 38, 105, 111. BVerfGE 39, 238, 243. BVerfGE 40, 95, 99.
BVerfGE 41, 246, 249. BVerfGE 46, 202, 210.
277 KLElNKNECHT/KBYER strafprozeBordnung, op. cit., p. 40
SCHNEKANN B. Absprachen im Strafverfahren? . op. cit. pp. B 115
Y ss. QUAMBUSCH E. Rechtsstaatsprinzip, Verschuldengrundsatz und
das antikausale Werturteil, JA 1987, n
Q
2, p. 68. VON HNCH l.
Grundgesetz-Kommentar, Mnchen 1985, T. l., pp. 35, 36. BVerfGE
37, 57, 65. BVerfGE 38, 105, 111. BVerfGE 40, 95, 99. BVerfGE 49,
148, 164. BVerfGE 85, 386, 405.
278 "La raz de este derecho fundamental procesal se encuentra
en el Principio del Estado de Derecho (Rechtsstaatsprinzip), su
consideraci6n material, que garantiza los derechos y libertades
fundamentales de la persona, especialmente en el caso del proceso
Penal por la amenaza que supone contra la libertad y la dignidad
de la persona (arta. 1. 1. 1 Y 2. 2 GG) esa funcin de aseguramiento
de la libertad y la dignidad tambin debe ser atendida por el
Derecho Jurisdiccional". PFElFFER G. en Karlsruher Kommentar ,
o ~ . cit. p. 12, nQ 28. GOSSEL K. H. Strafverfahrensrecht, op.
Clt., p. 165.
159
Iaki Esparza Leibar
CEDH
v9
Sobre el alcance real de dicha cobertura legal inmediata
al principio del "fair trial" en la que todos los autores estn
de acuerd0
28o
, podemos realizar las siguientes matizaciones:
1 A) La consideracin textual del contenido del art. 6.1 CEDB
no permite ms que la compresin del derecho a la consideraci6n
del asunto litigioso "in bi11iger Weise" o "de manera justa,
equitativa,,281. La opinin mayoritaria de la doctrina entiende
que a travs del mencionado art. 6.1 CEDH se est haciendo
mencin al principio juridico propio del derecho anglosajn del
"fair tria1
282
" entendido como garantia procesal, lo que en
definitiva significa que el acusado debe de poder servirse de los
medios que garanticen de la mejor forma posible su derecho a
defenderse de la acusacin. Todo lo anterior ha llevado a la
doctrina alemana a deducir del arto 6.1 CEDH el principio de la
igualdad de armas "prinzip der Waffengleichheit,,283.
279 La jurisprudencia del BGH reconoce como elemento principal
del art. 6.1.1 CEDH el derecho a un juicio limpio/ "faires
Verfahren", en ese sentido, BGHSt 24, 125, 131. BGHSt 29, 109,
111. BGHSt 36, 210.
280 HEUBEL H. Der "fair trial" - ein Grundsatz .. , op. cit. p.
30.
281 GOHEZ COLOHER J.L. El proceso penal alemn , op. cit. p.
45. PFEIFFER G. Karlsruher Kommentar . , op. cit. p. 13, n
2
28
"Del "Rechtsstaatsprinzip" se deriva el derecho a un proceso
orientado por la justicia y la equidad - "Bi11igkeit"- el cul
ha encontrado su expresin en el arto 6.1 MRK."
282 EUKomMR NJW 63, 2247.
ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit. p. 60. SCHAFER K. en
Die StrafprozeBordnung . , op. cit. Einleitung,
4\ap. 6, Rdn. 14.
160
9
21) Intimamente relacionado con la igualdad de armas -
posibilidades, oportunidades y por tanto estrechamente
vinculado con el principio del "fair trial" aparece el llamado
"Frsorgepflicht" u obligacin de asistencia por parte de los
Tribunales
284
Es preciso en cualquier caso advertir que la
igualdad de armas entendida de forma absoluta es ciertamente
engaosa, ya que el alemn no es un proceso puro de partes, por
lo que no sera compatible con su estructura
28S

3
1
) Sentadas las bases anteriores podemos entender que las
exigencias derivadas del "fair trial" pueden adaptarse,
respetando la estructura establecida, o lo que es lo mismo las
desigualdades existentes entre la posicin acusadora
286
, y las
posibilidades - en su caso prohibiciones - de participacin del
acusado o de su defensor. Con ello obtendramos una igualdad de
armas relativa, efectiva en la medida de las posibilidades que
ofrece un proceso presidido por el principio oficial
"Offizialprinzip".
B) opinin crtica respecto a la consideracin del "fair
trial" como principio independiente y efectivo del
derecho procesal (civil - penal) alemn:
2 ~ 4 SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnunq . , op.
clt., Einleitung, Kap. 6, Rdn. 23.
285 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit. p. 60.
2 ~ 6 Al igual que en el caso de los USA, el Ministerio Fiscal
tlene el monopolio de la accin en el proceso penal alemn. vid.
GONEZ COLOKER J.L. El proceso penal alemn , op. cit. pp. 46,
207. 152.1 stPO.
161
Iaki Esparza Leibar
Las crticas vertidas en relacin con nuestro tema proceden
principalmente de HEUBEL, quien aborda sitemticamente la
cuestin de si el fair trial es o no un principio efectivo del
derecho procesal alemn, cuestin que, por definirse a travs de
unos perfiles poco precisos, haba creado un estado de relativa
ambigedad respecto a su tratamient0
287

Las primeras objeciones surgen sobre la pacifica aceptacin
de que el arte 6.1 CEDH pueda positivamente suponer un
complemento de las normas procesales internas de Alemania
u8
, lo
cual - a juicio del autor - no es tan evidente como alguna
jurisprudencia hace pensar. Ya que ello supondra que una regla
jurdica comprendida en un tratado internacional, en materia
procesal, puede ser incorporada al derecho interno por medio de
una simple traduccin, rebasando o prescindiendo de lo que al
respecto regula en Alemania la stpo289.
Nos hallamos nuevamente ante el problema del alcance de la
expresin inglesa "fair hearing" de la versin oficial del arte
6.1 Avanzaremos ahora la certeza, abonada por la
expresa referencia de todas las versiones idiomticas del arte
6.1 CEDH, de que cualquiera que sea el alcance efectivo del
287 HEUBEL H. Der "fair trial" ... , op. cit.
288 PFEIFFER G. en Karlsruher Kommentar .. , op. cit. p. 13, n
Q
28. "El derecho del inculpado a un "faires Verfahren" est
bsicamente regulado en la stPO."
289 HEUBEL H. Der "fair trial" ... , op. cit. p. 31.
290 "In the determination of his civil rights and obligations or
Of any criminal charge against him, everyone i8 entitled to a
and public hearinq " En RAMOS MENDEZ F. C6digo procesal
p-"f
il
internacional, Barcelona 1985, p. 188. HEUBEL H. Der "fair
. , op. cit. p. 33.
162
p
principio del "fair trial" no debe circunscribirse al proceso
penal, como en la prctica ocurre en USA, sino que deber hacerse
extensivo tambin al proceso civil, con todas las consecuencias
que de ello derivan y en la medida en que se ajuste a la
estructura y exigencias de dicho proceso, como ms adelante
veremos. Retomando el objetivo de aclarar la expresin inglesa
"fair trial" consideramos oportuno analizar los trabajos previos,
en su versi6n inglesa, a la elaboraci6n del mencionado art1culo.
Se aprecia, siguiendo un orden cronolgico, que en las primeras
sesiones no existe referencia alguna a la expresin "fair
hearing" ni en el arto 6 ni en los arts. adyacentes, se enumeran
obj eti vos de carcter ms genera 1
291

La incorporaci6n de la expresin "fair hearing" se produce
a travs del informe TEITGEN que en su apndice hace referencia
al arto 10 de la Declaraci6n Universal de Derechos del Hombre de
10.12.1948 (Resoluci6n 217/III de la Asamblea General de Naciones
Unidas) 292, que curiosamente presenta en su versi6n espaola una
traducci6n diferente de la empleda en el caso del Convenio
Europeo para la misma expresi6n "fair hearing" que segn se ha
dicho ya fu "equitativamente,,293, mientras que en el caso de la
291 Primera seS10n de la Asamblea Consultiva, Strasbourg, 10.08
a 08.09 de 1949. " . just requirements of public morality, order
and security in a democratic society" arto 6.
292 Informe TEITGEN presentado a petici6n del Comit para
cuestiones Legales y Administrativas para el establecimiento de
una garant1a colectiva de los derechos fundamentales y de las
libertades esenciales. Doc. 77, pp. 105, 107.
293 Vid. nota correspondiente.
163
&
Iaki Esparza Leibar
Declaracin Universal,
justicia ,,294.
la expresin utilizada es
"con
Una vez producida la mencionada incorporacin, la expresin
"fair hearing" se consolida y es utilizada en las dos
alternativas propuestas como borradores (marzo 1950) aunque por
el momento bajo el arto n
Q
7. Posteriormente aparece como una
cuestin pacifica ya que no es objeto de enmienda alguna a lo
largo de toda la tramitacin poster ior y hasta su def ini ti va
aprobacin dentro del arto 6.1
Con los antecedentes citados tanto la doctrina como la
jurisprudencia alemanas se han esforzado en estructurar el
principio procesal del "fair trial", sus derivaciones y sus
consecuencias prcticas que le confieren un valor generalizado
sobre la dogmtica, y que sea preciso tener en cuenta para la
formacin del proceso penal. El objetivo final de todo ello es
el de perfeccionar la situacin del acusado en el proceso y por
lo tanto el propio proceso, aunque de ello derive algn
solapamiento o modificacin de la
294 ESPULGUES MOTA/BOQUERA KATARREDONA/SANCHEZ GARCIA Cdigo de
Derecho Internacional Privado espaol, Madrid 1989, p. 727.
295 Report of the Conference of Senior Officials, Strasbourg 08-
17.06.1950. Fifth Session of the Committee of Ministers,
Strasbourg 03-09.08.1950. Recommendation n
Q
24, adopted 25th
August 1950. Documents prepared by the Secretariat General,
september-october.1950. Meeting of the Committee of experts on
rights, Paris 21-24.02.1951 y Strasbourg 18-19.04.1951. y
flnalmente el Informe preparado por la Comisin para cuestiones
iegales y Administrativas, de 02.10.1951, en el que se recomienda
a "no alteration" con respecto al arto 6.1 MRK.
296 HEUBEL H. Der "fair trial" . , op. cit. pp. 143 Y ss.
164
Uno de los problemas fundamentales del principio "fair
trial" es que adolece de la falta de un concepto meridianamente
claro, lo que inevitablemente lleva a la existencia de versiones
que en definitiva impiden sacar el concepto de la oscuridad en
la que sus contornos se mantienen, siempre con respecto al
derecho alemn
297

Para que el "fair trial" pueda ser vlido como principio del
proceso penal no basta, entiende HEUBEL
298
, con una
fundamentacin referida en exclusiva al arto 6.1 MKR, Y ello por
que atentaria contra lo pretendido por los estados contratantes
que quisieron lograr, y el estudio realizado de los trabajos
previos a la redaccin del MKR confirma este punto de vista, un
minimo stndar de garantias efectivas, no un suplemento dirigido
a completar normas internas procesales alli donde, como era el
caso de Alemania con la stpo, el minimo stndar al que haciamos
referencia estaba amplia y efectivamente garantizado
299

Concluye HEUBEL su argumentacin afirmando que no es
aceptable con respecto al proceso penal actual en Alemania, un
"fair trial" formulado como principio o mxima procesal
dominante. si cabria por contra su admisin como principio
general de equidad en manos de los O O J J ~ .
297 HEUBEL H. Der "fair trial" . , op. cit. pp. 143 Y ss.
298 HEUBEL H. Der "fair trial" ... , op. cit. pp. 143 Y ss.
299 PFEIFFER G. en Karlsruher Kommentar .. , op. cit. p. 13, n
Q
28. "El derecho del inculpado a un "faires Verfahren" est
bsicamente regulado en la stPO."
300 HEUBEL H. Der "fair trial" , op. cit. pp. 144 Y 145.
PFEIFFER G. en Karlsruher Kommentar , op. cit. p. 13, n
Q
28.
I'Para el Juez de lo Penal la oferta de un "fair trial" supone una
165
Iaki Esparza Leibar
Establecida la existencia del principio informador del
Derecho Jurisdiccional alemn, "fair trial/faires Verfahren", y
una vez referidas las diferentes concepciones sobre su
fundamentacin - GG, CEDH y stpo - y virtualidad, como principio
supremo del ordenamiento procesal por tanto inmediatamente
exigible, o como mero principio general interpretativo,
realizadas principalmente por la doctrina, pasaremos a
continuacin - tal y como anuncibamos en pginas anteriores como
tercera cuestin a plantearse - al anlisis del alcance concreto
del principio, al11 donde ha sido establecido, principalmente por
la jurisprudencia que se ha decantado por una acepcin ms
prxima a quienes consideran el principio como supremo del
ordenamient0
301

111. CONTENIDO Y ELEMENTOS ESENCIALES CONSTITUTIVOS DEL
"FAIR TRIAL/FAIRES VERFABREN" EN EL PROCESO ALEHAN
Ya se avanz en pginas anteriores la intencin de explorar
el alcance del "faires Verfahren" no exclusivamente en lo
concerniente al proceso penal, y ello fundamentado en que el arto
6.1 CEDH del que, segn se ha visto ya, surge para el Derecho
Procesal alemn la garant1a que nos ocupa no se limita al proceso
. . pauta interpretati va; . en relacin con un proceso
ldldo por los principios de justicia y equidad".
Strafverfahrensrecht, op. cit.
166
penal sino que tambin hace referencia al proceso civil
302
, y
aunque no se diga expresamente en el mencionado art. 6.1,
determinada jurisprudencia entiende que su exigibilidad debe
alcanzar a todos los procesos, incluido el equivalente a nuestro
En cualquier caso en las pginas
que siguen haremos referencia unicamente al proceso penal sin
ocuparnos de otro tipo de proceso con el objetivo de no ampliar
excesivamente el campo de estudio.
Una vez delimitado el Objeto de nuestra investigacin para
las pginas siguientes, nos centraremos nuevamente en el
principio del "faires Verfahren" cuyo origen y arraigo respecto
al derecho procesal alemn ya han sido objeto de comentario. Lo
que a continuacin pretendemos es analizar el contenido mismo del
principio, sus manifestaciones y sus limites, para ello deberemos
en primer lugar determinar el rango normativo que al CEDH - donde
se contiene el principio que nos ocupa - corresponde en el
derecho interno alemn
3M

302 VOLLKOMKER H. Der Anspruch der Parteien auf ein faires
Verfahren im ZivilprozeB, en Gedachtnisschrift fr Rudolf Bruns,
MUnchen 1980, pp. 195 Y ss. BRUNS R. ZivilprozeBrecht, Mnchen
1979, rdn. 17b. DORR D. Faires Verfahren . , op. cit. p. 71.
303 EuGRZ 1978, 405 Y ss. (Caso Konig) y EuGRZ 1979, 650 Y ss.
(Caso Winterwerp). La referencia espaola en BJC Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. 25 aos de jurisprudencia 1959-1983, Caso
Konig, Sentencia de 28 de junio de 1978, TEDH 21, pp. 449-467.
Caso Winterwerp, Sentencia de 24 de octubre de 1979, TEDH 27, pp.
579-595.
304 A este respecto existen dos posibilidades de incorporacin
de los convenios internacionales suscritos por Alemania al
derecho interno alemn, la primera de ellas a travs del arto 25
GG que opera como una disposicin general de incorporacin de
algunas de aquellas normas, "Generelle Transformation" que supone
que las mismas tengan primacia sobre las leyes federales, es
decir y a los efectos que ahora nos interesan, rango
167
Iaki Esparza Leibar
La cuestin del rango normativo del CEDH no es pacifica, ni
como veremos intrascendente, y existen dos opciones principales
al respecto:
1) Para la primera de ellas, sustentada por la
jurisprudencia y parte de la doctrina, el rango del CEDH dentro
del derecho alemn es el de una ley federal ordinaria, siendo el
principal argumento en el que se apoyan el de la
"Transformationstheorie" que explica el cambio que experimenta
la CEDH al incorporarse al derecho interno a travs de una ley
federal
2) La otra opinin principal sustentada unicamente por un
sector de la doctrina, entiende que el CEDH tiene dentro del
derecho alemn el mismo rango normativo que la GG, y fundamentan
su postura precisamente en el arto 25 de la
constitucional. La segunda posibilidad es la contemplada en el
arto 59.2 GG segn el cul ser preciso un acto especial - una
ley federal - "Spezielle Transformation" para su incorporacin
al derecho interno alemn, con valor de ley ordinaria federal.
305 BVerfGE 1, 396. BVerfGE 4, 157. BVerfGE 6, 290. BVerfGE 10,
271. BVerfGE 30, 272. BVerfGE 34, 384. BVerfGE 41, 88. BVerfGE
47, 365. BVerfGE 52, 313. BGHSt 21 81, 84. RESS G. Die Wirkungen
der Urteile des Europaischen Gerichtshofs fr Menschenrechte im
innerstaatlichen Recht un vor innerstaatlichen Gerichten, Informe
presentado en el Quinto Coloquio Internacional sobre el MRK,
Frankfurt a. M. 9 - 12 Abril de 1980, p. 32. BLECKKANN A.
Allgemeine Grundrechtslehren, Koln 1979, p. 24.
MAUNZ/DRIG/BERZOG/SCBOLZ Grundgesetz, Mnchen 1982, T.I, arto
1, Rdnr. 58 f. TIEDEMANN K. Rechtsgrundlagen . , op. cit. p. 5.
306 ECBTERHOLTER R. Die Europaische Menschenrechtskonvention im
der verfassungsmaBigen ordnung, JZ 1955, pp. 689 Y ss.
-SCBE L. Die innerstaatliche Bindung des deutschen Gesetzgebers
in die Europaische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und
QtUndfreiheiten, Koln 1961, pp. 32 Y ss. SCBORN B. Die
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Frankfurt a. M. 1965, pp. 44 Y ss. PIECK W. Der
Parece finalmente predominar la postura citada en primer
lugar y por tanto decisivo el hecho de que la aprobacin de la
CEDH se produzca para el Derecho alemn a travs de una ley
federal ordinaria - Ley de aprobacin de 7. agosto. 1952 (BGBl
1952 II S 685, 953), la posterior ratificacin es de 5.
diciembre. 1952, Y finalmente entra en vigor con fecha 3.
septiembre. 1953 (BGBl 1954 II S 14) - hecho ste que determinar
su rango normativo posterior, ley federal ordinaria
307
otro
argumento que fortalece la postura adoptada es que el recurso de
queja constitucional "Verfassungsbeschwerde" no pede interponerse
fundndolo en una lesin del
En lo que si parece haber acuerdo entre la doctrina alemana
es en considerar como un principio fundamental que el proceso
debe de estar diseado y posteriormente desarrollarse "fair
rechtsstaatlich"- en una traduccin aproximada, adecuado a las
exigencias de un Estado de Derecho - y que dicho principio es el
resultado de un largo desarrollo a cargo tanto de la doctrina
Anspruch auf ein rechtsstaatliches Gerichtsverfahren, Berlin
1966, pp. 3 Y ss. GUARADZE H. Die Eurooaische
Berlin y Frankfurt a. M. 1968, pp. 17
Y ss. Art. 25 GG: "Las normas generales del Derecho Internacional
Pblico son parte integrante del derecho federal. Estas normas
tienen primacia sobre las leyes y constituyen fuentes directas
de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio
federal"
307 DORR D. Faires yerfahren . , op. cit. p. 91. Seria por tanto
'quiparable en rango a la stpo y por tanto inferior a la GG.
!08 Si cabr el recurso ante el EuKomMR tal y como los arts. 24
z 25 del propio MRK establecen.
169
Iaki Esparza Leibar
como de la Este principio regir la actuaci6n
de los 6rganos estatales a quienes corresponde el desarrollo de
la normativa procesal, especialmente en lo relativo al
establecimiento de la autolimitaci6n de los instrumentos de poder
que deber hacerse en forma no s610 correcta, sino tambin limpia
_ "fair" _310.
En cuanto al alcance del concepto podemos extraer los
siguientes aspectos procedentes de sentencias del Tribunal
constitucional Alemn:
112) El derecho a un "faires Verfahren" no comprende por si
ninguna exigencia o prohibicin concretas, el detallar su
contenido preciso es tarea del legislador, que tras determinar
los limites del derecho permitir y obligar a los Tribunales a
su aplicacin
311

212) La limpieza/equidad/fairness es un elemento integrante
y que caracteriza al estado de derecho
312

3 g) Como un derecho subj eti vo del inculpado que no podr ser
violado en aras de la bsqueda de la verdad que persigue el
proceso pena 1
313

309 BVerfGE 26, 66 = NJW 1969, p. 1423. BVerfGE 46, 206 = NJW
1978, p. 151. BVerfGE 63, 45 = NJW 1984, p. 113. HEUBEL H. Das
IIf " .... f h 't
_ .. al.r trl.al" ... , op. Cl.t. DORR D. Fal.res Ver aren . , op. Cl. .
tOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung . , op. cit.
BVerfGE 30, 1, 27 = NJW 1975, p. 103.
BVerfGE 57, 250, 275.
BVerfGE 63, 45.
BVerfGE 57, 275.
170
4
Q
) En un estado constitucional de derecho no podr ser el
acusado objeto de cualquier proceso, sino precisamente de un
proceso que le permita a lo largo de su tramitacin la defensa
de sus derechos lo que enlaza con el derecho al nombramiento de
un defensor de oficio cuando ello fuere necesari0
314

5
Q
) Un proceso podr ser considerado limpio/equitativo
cuando exista en l la certeza procesal "gewisse
verfahrensrechtliche" de la igualdad de armas entre el MF y el
inculpado en el proceso pena1
31S

Debe ser resaltada la labor de la jurisprudencia del BVerfG
empleando el "faires Verfahren" no slo como principio general
interpretativo de las leyes - dado que no se han prodigado al
respecto - sino como instrumento para la deduccin de otros
principios independientes en el mbito del Derecho Procesal, v.
gr. "Waffengleichheit"/igualdad de armas, o
"Frsorgepflicht"/obligacin de asistencia
316

otra de las situaciones que la jurisprudencia ha catalogado
como contraria al "faires Verfahren" es aquella en la que los
rganos que legalmente tienen atribuida la competencia para
realizar la persecucin penal actuen de forma abusiva
317
La
prohibicin del abuso al que nos referimos se ha materializado
314 BVerfGE 46, 202 210. BVerfGE 57, 250, 275.
315 BVerfGE 38, 105, 111.
316 SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die strafprozeBordnung , op.
cit. Einleitung, Kap 6, Rdn. 19 a.
317 BGHst 15, 11. BGHst 21, 236. BGHst 29, 396.
171
----
p
Iaki Esparza Leibar
en normas concretas como el S 154a stpo, que determina las
limitaciones de la persecucin penal
318

Una de las cuestiones que no por obvia debemos de dejar de
mencionar es que el derecho a un "faires Verfahren" /proceso
equi tati vo, es predicable de todos los participantes en el
proceso - actor privado, testigos, vctimas del delit0
319
- no
solamente de la parte procesal ms dbil, es decir el
inculpad0
32o
Tambin se pueden apreciar en el texto de la stpo
pargrafos en los que se materializa esa extensin del "faires
Verfahren" a otros sujetos del proceso distintos del inculpado,
lo que supone en definitiva una facilitacin de los derechos
procesales, v. gr. SS 378, 397, sobre la posibilidad para el
acusador privado de servirse de la asistencia de un defensor. Con
respecto a las vctimas del delito y tambin respecto a los
testigos SS 406d - 406h, stPO.
IV. MANIFESTACIONES DEL "FAIR TRIAL/FAIRES VERFAHREN" EN
EL PROCESO PENAL ALEMAN
Podra pensarse, y quiz haya sido as originariamente, que
la estructura a la que fundamentalmente responde cada sistema
procesal, acusatorio o inquisitivo, determinar los medios que
318 Sobre este punto en general vid. WEBER F. Der MiSbrauch
ltrozessualer Rechte im strafverfahren, GA 1975. RPING/DORNSEIFER
Qysfunktiona1es Verha1ten im ProzeS, JZ 1977. WEIB J. MiSbrauch
~ n Anwaltsrechten zur ProzeSsabotage, AnwBL 1981.
319 Vid. Ley de proteccin
delitos/ "OpferschutzG" de 18.12.1986,
320 BVerfGE 38, 105. BVerfGE 58, 105.
172
de las vctimas
(BGB!. 1 2496).
de
c
puedan arbitrarse para alcanzar el grado ptimo en la proteccin
de los derechos "jurisdiccionales" del hombre o lo que serla lo
mismo, para alcanzar el "fair trial", asl corresponder al
sistema procesal continental -en su ralz inquisitivo v. gr.
Espaa o Alemania, en el que se parte de la esencial desigualdad
entre los sujetos intervinientes en el proceso - un conjunto de
medios, de alguna manera compensatorios de dicha desigualdad, que
obligen a la objetividad y el deber de asistencia de los rganos
procesales (MF y OJ) con respecto al sujeto pasivo y en principio
ms dbil del proceso ("Frsorgepflicht
lt
), medios que en
principio pareceran inadecuados por innecesarios en un proceso
en el que las partes tienen garantizada "ab initio" una absoluta
igualdad. El equivalente en el modelo acusatorio - proceso de
partes, v. gr. USA - deber para garantizar el "fair trial" velar
por la efectividad y mantenimiento a lo largo de todo el proceso
de esa igualdad de de posibilidades ("Waffengleichheit) ,,321, cuyo
uso estarla originariamente excluido en un proceso en el que como
se ha dicho se parte de la desigualdad entre los sujetos del
proceso.
Lo anterior serla unicamente defendible de modo absoluto
desde un punto de vista terico-dogmtico puro, pero supondrla
simultneamente un olvido de la situacin real que no es otra que
la existencia de sistemas procesales hlbridos o mixtos que
participan, an partiendo de uno de los dos sistemas clsicos
321 Vid. comentario al respecto en TIEDEMANN K. Los movimientos
ae reforma del proceso penal y la proteccin de los derechos
humanos, Introduccin y cuestionario concerniente al Tema n
Q
3
del XXV Congreso de la AIDP, Toledo 1992.
173
Iaki Esparza Leibar
acusatorio o inquisitivo, de las carctersticas de ambos
322
,
siendo su resultado el fruto de la combinacin de manifestaciones
privativas de los sitemas considerados en su pureza, y por tanto,
en principio, incompatibles (v. gr. proceso inquisitivo con
posibilidad de actuacin del principio de oportunidad, cuando
sera el principio de legalidad el que correspondera en una
concepcin estricta
3D
) con la nica finalidad y lmite de lograr
una proteccin y un respeto ms perfectos de los derechos humanos
en el proceso, un "fair trial,,324.
Entendido as vemos que en un proceso en el que se combinen
manifestaciones de los sistemas inquisi ti vo y acusatorio (la
prctica totalidad de los sistemas continentales), habr lugar
para compaginar los instrumentos que, en la bsqueda de la
igualdad de armas "Waffengleichheit" y del deber de objetividad
y asistencia "Frsorgepflicht", han sido desarrollados con el
objeto de garantizar la finalidad ya dicha, el "fair trial". Una
tcnica procesal correctamente entendida debera permitir
extender el uso de los mencionados instrumentos, en la medida de
la realidad y las posibilidades de cada uno de ellos, a otros
procesos adems del proceso penal, cuestin que ms adelante
retomaremos.
322 MONTERO I ORTELLS I GOMEZ I MONTON Derecho Jurisdiccional 111
~ r o c e s o penal, Barcelona 1991, pp. 16 Y ss.
323 GlMENO/HORENO/ALMAGRO/CORTES Proceso penal, Valencia 1990,
Pp. 62 Y ss.
324 FAIREN GUILLEN V. Doctrina general del Derecho Procesal.
h.acia una teora y ley procesal generales, Barcelona 1990, p. 38.
En lo relati vo al principio del respeto a los "Derechos
Fundamentales"
174
..
Entendernos que el descrito es el caso del proceso penal
actual en Alemania y avanzarnos que posiblemente sea tambin el
caso del proceso penal en Espaa.
A. El principio de la igualdad de armas/
"Waffengleichhei t
325
"
Este es el momento de desarrollar algo que ya se apunt en
pginas anteriores, nos referirnos al principio de la igualdad de
armas "Waffengleichheit,,326. Cuyo origen se sita en la
interpretacin del arto 6.1 CEDH, siendo su fundamento ltimo el
principio "audiatur et altera pars,,327, y guarda relacin con la
garant1a, procedente del derecho anglosajn, del "natural
justice". El significado del "Waffengleichheit" se concreta en
que "cada parte procesal dispondr de iguales y suficientes
oportunidades para manifestar su pretensin", y significa tambin
325 BVerfG NJW 75, 103. Segn la cul el derecho a un "fair
trial" /juicio justo, contiene espec1ficamente la exigencia de una
igualdad de armas procesal entre la parte acusadora y la parte
inculpada - acusada. XLLER E. Der Grundsatz der Waffengleichheit
im Strafverfahren, NJW 1976, pp. 1063 Y ss.
326 vid. en general TETTINGER P. J. FairneB und Waffengleichheit.
Rechtsstaatliche Direktiven fr ProzeB und Verwaltungsverfahren,
Mnchen 1984, con respecto a los procesos penal, civil y
administrativo.
327 PEUKERT W. Die Garantie des "fair trial" in der StraBburger
Rechtsprechung, en EuGRZ 1980, p. 254. Existe tambin la postura
de fundamentar el principio de la igualdad de armas en el arto
3 GG, as1 BGHSt 12, 136, 139. ARNDT A. EroffnungsbeschluB,
Gehor und Menschenrechts Konvention Erschopfung des
Rechtswegs die Wahrheitsfrage und das demokratische
Rechtsstaatsprinzip, NJW 1960, pp. 1191 Y ss.
175
Iaki Esparza Leibar
que "ninguna de las partes ser discriminada frente a las
dems ,,328.
La necesidad de un principio procesal que acte en el
sentido que acabamos de manifestar, se hace patente cuando nos
encontarmos con ordenamientos, como es el caso del alemn, en
donde el poder y los medios con los que cuenta el estado titular
del "ius puniendi" para el esclarecimiento y persecucin de los
hechos delictivos son - incluso despus de racionalizadas y
limitadas las atribuciones de sus propios rganos
desproporcionadamente mayores a los medios que el inculpado puede
utilizar en su As por ejemplo el MF podr dentro del
procedimiento preliminar, "Vorverfahren", citar testigos para su
interrogatorio (S 161a stPO), pudiendo incluso forzar la
efectividad de la comparecencia (S 51 stPO). Puede tambin el MF
y en todo momento servirse de la ayuda oficial de la autoridad
pblica (S 161 stPO), especialmente pOlica judicial (S 163
stPO), e igualmente puede permitirse sufragar el alto costo que
determinada investigacin pude suponer imputndolo a la hacienda
pblica. Estos son slo ejemplos a travs de los que se puede
apreciar la abismal diferencia en cuanto a medios, al menos
materiales, entre el MF y el imputado en general cuyas
prerrogativas no son en modo alguno comparables.
El concepto se basa en la consideracin, para el proceso
penal, de la acusadora y la inculpada como posiciones procesales
--------
328 DORa D. Faires Verfahren ... , op. cit. p. 74.
K. en LOWE/ROSENBERG Die strafprozeBordnunq , op
Kap. 6, Rdn. 14.
176
se
opuestas igualmente legitimadas, y que en consecuencia debern
ser dotadas de iguales armas para la consecucin de sus fines
procesales. Pero los "roles" procesales de acusador e iculpado
son tan diferentes que no ser posible hablar de una igualdad de
armas absoluta entre la posicin acusadora, obligada a la
investigacin de los hechos y los inculpados facultados para la
negacin y el silencio sobre los m i s m o s 3 ~ . La situacin descrita
requerir no una igualdad de "armas", sino una igualdad de
oportunidades ("Chancengleichheit") en el sentido de un
equilibrio del derecho de ambas partes en la medida de las
diferentes necesidades que para cada rol procesal deben ser
satisfechas, esto garantizarla igualmente un "fair trial"
superando una consideracin de la igualdad de armas como
absoluta
331

Consciente de esta situacin la ley alemana busca compensar
o equilibrar la situacin, y para ello se sirve de dos vas
principalmente: La primera de ellas a travs del instituto de la
defensa necesaria, tratando de extenderla al mximo a todo lo
largo de la actividad procesal, (vid. S 140 y ss. stPO).
La segunda lnea de actuacin tiene como objetivo garantizar
la objetividad en la actuacin del MF (S 160, ap. (2) stPO),
330 Vid. referencia jurisprudencial en nota n
Q
32 de SCHAFER K.
en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnunq ... , op. cit., Einl. Kap.
6, Rdn . 15, P . 128.
331 KLLER E. Der Grundsatz der Waffengleichheit , cit. NJW
19
76, 1063. KLEINKNECHT/MEYER StrafprozeBordnung, op. cit., Einl.
Rdn. 88, pp. 18 Y 19.
177
p
Iaki Esparza Leibar
habilitando los medios que permitan su sustitucin cuando existan
indicios que permitan dudar de su objetividad"2.
Se considera al principio del que ahora nos ocupamos como
una parte esencial del "fair hearing" al que se refiere la
versin en lengua inglesa del art. 6.1 CEDH
333

Es perfectamente comprensible a tenor del contenido del
principio de la igualdad de armas que su mbito de aplicacin
pueda extenderse al proceso civil donde la igualdad de
oportunidades y la no discriminacin de las partes es, al igual
que en caso del proceso penal, perfectamente
En la sentencia del asunto NEUMEISTER de 27.06.1968, el
Tribunal es de la opinin y as! lo pone de relieve, que el
principio del "Waffengleichheit" es un elemento esencial para que
se d un "faires Verfahren,,33S.
Existen sin embargo opiniones contrarias a la consideracin
del principio de la igualdad de armas como integrante de los
principios que rigen el proceso penal alemn, y ello fundamentado
en que dicho proceso no es un proceso de partes, v. gr. posicin
332 OLG stuttgart, MOR 1974, 688. vid. en esta tesis doctoral y
dentro de la parte dedicada a los Estados Unidos el punto 3.i
Objetividad en la conducta del MF-Deber-Control/"Conduct of the
Prosecutor-Duty".
333 SANDERMANN A. "Waffengleichheit" im strafprozeB. Zu den
rechtlichen Grundlagen dieses Rechtinstituts, (tesis doctoral) ,
Koln 1975, pp. 11 Y ss. Kommissionsbericht Nr. 524/59 y 617/59,
Ybk 6, 676, p. 696.
334 Kommissionsbericht Nr. 434/59, Ybk 2, 354, pp. 360 Y ss.
335 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, T. 1, 143
fundamento n
g
22, BJC Tribunal Europeo de Derechos Humanos .. ,
op. cit., Caso Neumeister, sentencia de 27 de junio de 1968, TEDH
5, pp. 67-87. SANDERKANN A. "Waffengleichheit" , op. cit. pp.
20 Y ss.
178
fe
del MF en la vista principal del proceso, lo que imposibilitara
la igualdad, al menos entendida
1. Manifestaciones del principio "Waffengleichheit"/
Igualdad de armas en el proceso penal alemn:
a. Presunci6n de inocencia/"Unschuldsvermutung"
La presunci6n de inocencia se incorpora al derecho alemn
a travs del CEDH, y ms concretamente se explicita en su arto
6.2 que a su vez la jurisprudencia constitucional alemana
incardina dentro del principio del Estado de
Derecho/"Rechtsstaatsprinzip,,337. Lo que se pretende conseguir
a travs de la presunci6n de inocencia es que aquellas personas
cuya culpabilidad todava no ha sido probada sean consideradas
en el proceso como inocentes, siendo as que es precisamente la
prueba practicada con todas las garantas y dentro de la
336 HLLER E. Der Grundsatz der Waffengleichheit im
trafverfahren, en NJW 1976, pp. 1063 Y ss. Debemos, sin embargo,
recordar que el proceso penal USA no es tampoco un proceso puro
de partes, pero existen mecanismos que ante cada situaci6n, v.
gr. la posici6n mencionada del MF en la vista del proceso,
permiten adaptarla a las exigencias del principio de la igualdad
de armas, en este caso mediante el deber de objetividad que se
predica del MF, vid. parte dedicada al proceso penal USA,
apartado 3. i Objeti vidad en la conducta del MF-Deber-
Control/"Conduct of the Prosecutor-Duty", la situaci6n se
adaptara a. las exigencias del "Waffengleichheit".
337 "Bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld wird vermutet,
der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig
1st". BVerfGE 22, 254, 265.
179
Iaki Esparza Leibar
correspondiente fase procesal la que ser capaz de destruir dicha
presuncin
338

La efectividad de la ficcin que supone la presuci6n de
inocencia se extiende a todo lo largo de las diversas fases del
proceso penal, hasta la eventual convicci6n de la culpabilidad
del imputad0
339
si al final del proceso subsistieren las dudas
respecto a la culpabilidad del acusado, proceder una sentencia
absolutoria, sin que sea posible mantener el proceso en suspenso
en tanto en cuanto las mencionadas dudas sean resueltas.
b. Derecho de Audiencia/"Rechtlichen Gehors"
Se encuentra recogido en el arto 103.1 GG - Todos tienen el
derecho a ser odos legalmente ante los Tribunales - y constituye
un presupuesto imprescindible para la produccin de una sentencia
que sea ajustada a derecho. El fundamento ltimo del derecho de
audiencia es el de dar a la persona, cuyos derechos se van a ver
previsiblemente afectados por un proceso, la posibilidad de
pronunciarse al respecto de un modo relevante de cara al
resultado del mismo>W.
c. Derecho a la informacin/ "Umfassende Belehrung ber
die Beschuldigtenrechte"
338 BGH NJW 75, 1829, 1831.
BVerfGE 35 202, 232.
340 BVerfGE 9 89, 95. BVerfGE 34 1, 7. VOLLROKMER M. Der Anspruch
~ Parteien . , op. cit., p. 200 Y ss.
180
Establecen los SS 136.1.1 Y 243.4.1 stpo que desde el primer
interrogatorio el inculpado recibir una completa informacin
sobre sus derechos, participndole de la posibilidad de
pronunciarse sobre la acusaci6n contra el formulada, o de no
declarar sobre la causa
341

En el caso de que el Presidente de la Sala omita su deber
de informar al acusado tal como establece el S 243.4.1 stpo,
lesionando el derecho a la informaci6n del mismo, ser de
aplicaci6n la prohibicin de emplear la declaraci6n asi'obtenida
como prueba en el proceso, ya que el acusado debe ser consciente
de su derecho a no actuar como testigo contra si mismo
342

si la omisin del deber de informar al acusado de sus
derechos se produce en el procedimiento preliminar y es
atribuible bien al MF bien a la policia, 136.1 stpo, no se
produce el efecto ya visto de inutilizar dicha declaraci6n como
fuente de prueba en el proceso subsiguiente, sino que se
considera segn reiterada jurisprudencia como un mero error
341 136.1.1 stpo "Al comienzo del primer interrogatorio se
comunicar al inculpado el hecho que se le imputa y las
disposiciones penales que sean de aplicaci6n. Se le advertir que
es libre segn la Ley de declarar sobre la inculpaci6n o no, de
declarar sobre la causa, y siempre, tambin antes del
interrogatorio, de consultar a un defensor por l elegido . "
243.4.1 stpo "A continuaci6n ser advertido el acusado de que es
libre de pronunciarse sobre la acusaci6n, o de no declarar sobre
la causa . " La traducci6n de los preceptos de la stpo es de
GOMEZ COLOMER J. L. El proceso penal alemn , op. cit., pp.
264-434.
342 BGHSt 25 325, 331.
181
lfiaki Es arza Leibar
procedimental no perseguible o sancionable, es decir a efectos
l
es procesa .
d
Derecho a Un Pr
. OCeso rpidO/"Speedy trial" _
IIKonZentrationslllaXilllell
A pesar de la relacin causa-efecto entre la excesi Va
del pleito y la , '6 d 1
duracion consiguiente dism1nuc1 n e as
posibilidades de mantener una correcta defensa por parte del
sujeto pasivo del mismo y Por tanto siendo patente la necesidad
de sustraer la duracin del Pl"oceso de los intel"eses pal"tid1stas,
por razones de economla procesal pero tambin de justicia, nos
encontramos con que no existe dentro del del"echo alemn otro
mandato expreso de agilizacin del proceso que el l"ecogido en el
art. 6. 1 CEDH. Sin embargO la Stpo contiene algunas disposiciones
cuyo contenido, aunque no de forma eXpresa, contempla la cuesti6n
que nos ocupa. A dicho COnjunto de normas es al que la doctrina
refiere C011\o "" . '344
alemana se
343 BGHSt 22, 25, 325, 331. BGHSt 31, 395. Sin
embargo existe alg la JUrlSprudencia reciente BGHst 38, 214, 231,
(27.02.1992) r no ser Posible el apl"OVechamiento de
las declaraC:'0nes t eallzadas Por el imputado en el primer
interrogatono an e la POlic1a, si previamente no ha sido
instruido sobre sus derechos por los fUncionarios de dicho cuerpo.
344 228 la susPensi6n o interrupcin de la vista
principal, deC1Sl cr?e. corresponde al Tribunal y que ser
aplicada un l ' .erlo restrictivo. S 229 Stpo Sobre la
duraci6n mxlma de a lnterrupci6n o la reiniciacin de la vista
principal si ,!e el Plazo preVisto para la misma. S 268.3.1
Stpo Publicac16n Plazo mximo y de no respetarse
el plazo para la P1
u
2 lcaClon, deber Volverse a iniciar la vista
principal. e
StPo
Plazo de la ejecutoria. Cabe resaltar
la preocupacln q n Alemania, como en otros muchos lugares,
182
En general cabe afirmar que la excesiva duracin del proceso
no supone, a decir de la ms amplia un
impedimento procesal para la continuacin del mismo. sin embargo
existen opiniones en el sentido de que los retrasos, al menos
aquellos imputables a las autoridades encargadas de 1&
persecucin penal (MF y polic1a), deber1an poder ser controlados
asignndoseles consecuencias relevantes para el pues
es precisamente a aquellas autoridades a quienes corresponde
vigilar por el escrupuloso cumplimiento de los derechos del
acusado.
sin embargo hay casos en los que el excesivo alargamiento
del proceso perjudica de manera especialmente intensa los
derechos del sujeto pasivo del proceso, para estos supuestos la
jurisprudencia permite la adopcin de medidas de mitigacin que
compensen de alguna manera la lesin Puede as1
permitirse una reduccin de la responsabilidad penal del acusado
despierta la saturacin de los rganos encargados de ejercitar
la funcin jurisdiccional que es una de las principales causas
de excesiva y anormal duracin de los procesos, por ello se ha
elaborado una ley para la descongestin de la administracin de
justicia "Gesetz zur Entlastung der Rechtpflege" de 11 de enero
de 1993, (BGB1. I, 50) que afecta principalmente a los procesos
penales y civiles.
345 BGHSt 21, 81. BGHSt 24, 239. BGHST 27, 274. BGHSt 35, 137.
346 BVerfG NStZ 1984, 128. BVerfG NJW 84, 967. BGH NStZ 82, 291.
OLG Stuttgart, JZ 1974, 268. SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die
, op. cit. Einl. Kap. 12, Rdn. 92, p. 264.
347 BGHSt 35 137, 141.
183
Iaki Esparza Leibar
( 46.2 StGB) o la desaparicin del inters pblico en
determinada persecucin penal ( 153
e. Medios de prueba - Prueba ilcitamente obtenida/
"Beweismethoden - Gesetzeswidrig erhobene Beweise
Ol
La argumentacin empleada para hacer frente a los medios
probatorios que surgen paralelamente al desarrollo general, y que
lgicamente no contempla la stpo en su redaccin original e eon
ms de un siglo de antigedad, es la siguiente: Dado que segn
la GG cualquier restriccin de las libertades fundamentales
precisa de una base legal (art. 19.1 GG
349
) , entonces tambin
cualquier restriccin en los derechos fundamentales que provenga
de la necesidad de obtener y asegurar la prueba para el proceso,
de acuerdo con las nuevas posibilidades, precisar de un apoyo
legal expreso. De esta manera el legislador viene regulando
progresivamente en la stpo nuevas posibilidades tendentes a la
incorporacin al proceso de fuentes de prueba (v. gr. 81 stPO)
sobre el internamiento para dictaminar sobre el estado psquico
del inculpado o sobre la investigacin corporal que permite las
extracciones de sangre " .. para la constatacin de los hechos que
348 BGH NStZ 1990, 94.
349 Art. 19.1 GG "Cuando de acuerdo con la presente Ley
Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley
o en virtud de una ley, sta deber tener carcter general y no
Ser limitada al caso individual".
184
fueran de importancia para el proceso
u3SO
, o el S 100 a Sobre el
control de las telecomunicaciones) 351
A la vista de las disposiciones existentes hay autores que
estiman, desde una interpretacin restrictiva, que no existen
bases legales suficientes para permitir la lesin de los derechos
fundamentales que la intercepcin electrnica o la investigacin
gentica suponen
3S2

Existen tambin, vid.
S
136.a stpo, determinadas
prohibiciones respecto al uso de medios para la obtenci6n de
pruebas ya que menoscaban directamente la libertad de decisin
y de actuacin del inculpado. As la hipnosis, el llamado
detector de mentiras o el empleo de narcticos
3
s
3

Por lo que afecta al control del respeto a las reglas
legales en la bsqueda y obtencin de pruebas tanto por
funcionarios de polica como por miembros del MF, existen dos
posibilidades complementarias:
350 BGHSt 11, 213, 214. BGHSt 24, 125, 129. stpo 81 a.
351 BGH NJW 76, 1462.
352 No existe un desarrollo sistemtico preponderante sobre la
prohibicin de la prueba, lo que provoca la existencia de
discrepancias doctrinales y jurisprudenciales al respecto, GOSSEL
K. H. Strafverfahrensrecht, T. 11, op. cit. pp. 94 Y ss. GOSSEL
K. H. Gedachtnisschrift fr Karlheinz Meyer, 1990, p. 121.
353 Con respecto al detector de mentiras, KLEINKNECHT/MEYER
strafprozeBordnung, op. cit. 136.a Rdn. 24. SCHWABE J.
Rechtsprobleme des Lgendetektors, NJW 1979, 576. SCHWABE J. Der
vor dem Bundesverfassungsgericht, NJW 1982, 367.
BVerfG NStZ 1981, 446. BVerfGE 49, 89, 141. BGHSt 5, 535. Y en
relacin con la hipnsis, SCHLCHTER E. Das Strafverfahren, Rdn.
91, 1983. Respecto al detector de mentiras no existe obstculo
a que el interrogatorio se practique mediante su empleo siempre
que lo acepte voluntariamente el inculpado, BVerfGE 49, 286, 298.
185
Iaki Esparza Leibar
a). Control inmediato de la legalidad de las investigaciones
realizadas a cargo de los Tribunales, que autorizarn o no su
prctica (v. gr. SS stpo 100.b.1, respecto al control de las
telecomunicaciones, 6 105.1, respecto a los registros).
b). Control mediato a travs de la prohibici6n de plantear
ante los Tribunales pruebas ilegalmente obtenidas, que debern
ser rechazadas (vid. S 136.a.3 stpo, en referencia a los mtodos
de interrogatorio
f. Derecho a guardar silencio - Derecho a no declarar
contra si mismo/"schweigerecht" - "Nemo tenetur se
ipsum accusare"
El principio segn el que nadie est obligado a declarar
contra si mismo, puede deducirse de la obligaci6n constitucional
de proteccin de la dignidad humana, arto 1 GG.
La finalidad de dicho principio es la de excluir la
posibilidad de obligar al imputado a cooperar activamente en la
formacin de la conviccin sobre si mismo, y la forma de
conseguirlo es mediante la prohibicin de utilizar en el proceso
cualquier declaracin del imputado que haya sido conseguida
mediante la violacin del principio del que nos ocupamos
3SS
.
El acusado puede utilizar este derecho de la forma que
estime oportuna, no necesariamente deber hacerlo de forma
354 GOSSEL K. B. Strafverfahrensrecht, op. cit., pp. 187 Y ss.
355 BVerfGE 56 37, 44.
186
absoluta, es decir puede pronunciarse sobre todas las cuestiones
que se le planteen o solamente sobre algunas de ellas. En el caso
de que el acusado haga pleno uso de su derecho a guardar
silencio, no podr por ello derivarse para l ninguna
consecuencia Por el contrario puede el silencio
parcial del acusado reportarle consecuencias desfavorables, ya
que la libre apreciaci6n de la prueba, 261 stpo, permitirla al
Tribunal valorar esos silencios parciales por haberse, las
declaraciones del acusado, constituido en medio de prueba
357

g. Derecho a la defensa/"Verteidigung"
"La participaci6n de un defensor, incluso contra los deseos
del acusado, es considerada como primordial para el inters
pblico: Su concurrencia determinar la efectividad del principio
de igualdad de armas/ "Waffengleichheit" (Y por tanto del "fair-
trial"), la transparencia del proceso, la estructura dialtica
en la bsqueda de la verdad, y la autolimitaci6n y autocontrol
de los poderes pblicos, asimismo garantizar la atenci6n a los
intereses individuales del imputado,,358.
El derecho a la elecci6n del defensor est recogido en el
137.1 stpo, que permite la elecci6n de un defensor para cada
356 BGHSt 25 365, 368.
357 HANACK E. W. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung .. , op.
cit. 136 Rdn. 27, pp. 363, 364. En general sobre esta materia,
ROGALL K. Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst,
Berlin 1977. BGHSt 20 298, 299.
358 BESS CH. Die Zulassigkeit aufgedrangter Frsorge gegenber
Beschuldigten im StrafprozeB, Frankfurt am Main 1989, p. 6.
187
Iaki Esparza Leibar
fase procesal, con un mximo de tres, y con la limi tacin
recogida en el S 146 stpo sobre la inadmisibilidad de un defensor
comn para varios inculpados
359
La defensa ser necesaria
nicamente en los supuestos recogidos en el S 140,
A travs del S 147 stpo, se autoriza al defensor al
de la causa, en principio, a todo lo largo del
En los casos en los que exista la sospecha suficientemente
fundada de que el defensor ha incurrido en alguno de los
supuestos de los SS 138.a o 138.b podr el mismo ser
excluido del proceso de que se trate; Exclusin que podr ser
359 BVerfGE 39, 156, 165. BVerfGE 45, 354, 358. NStZ 1982, 294.
360 Es especialmente llamativo que en la lista de supuestos, S
140 stpo, en los que ser la defensa necesaria, no figure
expresamente el de falta de recursos econmicos del imputado, si
bien el n
Q
2 del prrafo 82 de dicho S 140 stpo, permite al
presidente cierto margen, en base a supuestos genricos que la
jurisprudencia va perfilando, para el nombramiento de defensor.
v. gr. para el caso concreto de falta de recursos econmicos que
permitan costear un defensor de eleccin surge, como exigencia
del "faires Verfahren", el derecho al nombramiento de un
defensor por parte del Tribunal, tambin en casos especialmente
complejos para la casacin, BVerfGE 46, 202, 213. Vid. BVerfGE
9, 35, 38. BVerfGE 39, 238. BGHSt 15, 306. En general vid.
SCHMIDT H. Die Pflichtverteidigunq, Mnchen 1967. BAHN K. Die
notwendige verteidigung im StrafprozeB. Schriften zum
ProzeBrecht, Berlin 1975.
361 LDERSSEN K. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung . , op.
cit. S 147 Rdn. 119, p. 272.
BGHSt 30 131, 139. BVerfGE 63 45, 59.
362 La ltima redaccin de ambos pargrafos corresponde a la Ley
de 14 de abril de 1978 (BGBl I, S 497). DNNEBIER H.
AusschlieBung des verteidigers und Beschrankung der Verteidigung,
NJW 1976. BVerfGE 9, 124, 132. BVerfGE 31, 306, 308. BVerfGE 38,
105, 118. BVerfGE 39, 156, 168.
188
revocada tan pronto como se cumpla alguno los supuestos
contemplados en el S 138. a. 3 Stpo363.
"Se permitir al inculpado la comunicacin escrita y oral
con su defensor, incluso cuando no se encontrara libre".
Establece como norma general el S 148.1 stpo, pero a continuaci6n
y para determinados supuestos considerados especialmente graves
el n
g
2 del mismo pargrafo autoriza el control judicial de
dichas comunicaciones.
Respecto a los interrogatorios judiciales, tanto el imputado
como su defensor tienen el derecho a estar presentes en el
interrogatorio de testigos o peritos, SS 168.c.2 y 247 stpo, as!
como tambin tienen derecho a que se les comuniquen previamente
las fechas de los interrogatorios, salvo que con ello hicieran
peligar el xito de la investigaci6n, S 1 6 8 . c . 5 ~ .
Dentro del proceso puede el acusado desempear un papel
activo en su propia defensa Una de las finalidades del
"Rechtsstaatsprinzip"en su vertiente jurisdiccional, que se
manifiesta con especial intensidad en el apartado relativo al
derecho a la defensa del que nos ocupamos, consiste en garantizar
un mbito de autonoma que permita al acusado no ser un mero
objeto del proceso. Se pretende lograr un equilibrio entre dicha
363 En general sobre la exclusin, vid., GOHEZ COLOHER J. L. La
exclusi6n del abogado defensor de elecci6n en el proceso penal,
Barcelona 1988, pp. 21-51, Y en particular sobre la revocaci6n,
Pp. 47-49.
364 Los mismos derechos les asistirn cuando el interrogatorio
Se lleve a cabo por medio de Juez comisionado o requerido de
auxilio, SS 223 Y 224 stPO. En el caso del S 247 stpo, desalojo
del acusado durante los interrogatorios, se deber comunicar al
mismo la declaracin realizada en su ausencia. BGHSt 1, 346.
189
Iaki Esparza Leibar
autonom1a y una genrica obligacin de asistencia de los poderes
pblicos que se manifiesta a travs de medidas protectoras -
"Waffengleichheit", "Frsorgepflicht" - irrenunciables para el
acusado. Alcanzado el mencionado equilibrio dentro del proceso,
tendr el acusado los instrumentos que le permitan influir en el
devenir y en el resultado final del
As1 por ejemplo tendr derecho, l o su defensor, a
preguntar a testigos y peritos, siempre y cuando sea autorizado
para ello por el Presidente, S 240.2
Existe tambin la posibilidad para el defensor de realizar,
junto con el MF, un interrogatorio cruzado con los testigos y
peritos presentados por el acusado y con aquellos presentados por
el MF, S 239.1 stPO.
Finalmente podr el acusado declarar despus del
interrogatorio de cada uno de los testigos, peritos o coacusados,
asi como despus de la lectura de cada uno de los escritos, y
dispondr del derecho a pronunciar la ltima palabra, incluso
aunque el defensor hubiera hablado ya por l, SS 257.1 Y 258.2
Y 3, StP0
367

Cabe hacer en este punto una referencia a la cuestin del
delator o gente de confianza, "V-Mann" o "V-Leute", cuya
identidad podr excepcionalmente mantenerse en secreto a lo largo
del proceso siempre que concurran circunstancias de especial
365 BVerfGE 9, 89, 95. BVerfGE 26, 66, 71. BVerfGE 46, 202, 210.
BVerfGE 63, 380, 390. BVerfGE 65, 171, 174. HESS CH. Die
... , op. cit., Einl.
366 BGHSt 9, 363. BGHSt 16, 67. BGHSt 7, 281. BGHSt 8, 155.
367 BGHSt 3, 368. BGHSt 9, 77.
190
gravedad que as lo aconsejen, v. gr. riesgo para la vida del
testigo
368

h. Derecho a un intrprete gratuito/"Anspruch auf ein
Unentgeltlich Dolmetscher"
Segn el arto 6.lll.e C E D H ~ , el imputado extranjero - que
tiene los mismos derechos procesales fundamentales o lo que es
lo mismo el mismo derecho a un "fair trial" (proceso con todas
las garantas) que un imputado alemn
370
- siempre y cuando
desconozca la lengua de trabajo del Tribunal o no pueda
expresarse en aqulla, en el caso de un proceso ante la justicia,
tendr derecho a la asistencia gratuita de un intrprete
371

368 BGHSt 33, 83, 88. En general sobre esta cuestin,
TIEDEMANN/SIEBER Die Verwertung des Wissens ven V - Leuten im
Strafverfahren. Analyse und Konseguenzen der Entscheidung des
GroBen Senats des BGH (Beschl. v. 17.10.1983 - GSst 1/83 = NJW
1984, 247 Y ss.) NJW 1984, pp. 753 Y ss.
369 Art. 6.lll. "Jeder Angeklagte hat mindestens die folgenden
Rechte:" e) "Die unentgeltliche Beziehung eines Dolmetschers zu
verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichtts nicht
versteht oder sich nicht darin ausdrcken kann". "Todo acusado
tiene, como mnimo, los siguientes derechos: e) a ser asistido
gratuitamente de un intrprete, si no comprende o no habla la
lengua empleada en la AUdiencia", La traduccin espaola se
recoge en RAMOS HENDEZ F. Cdigo procesal civil internacional,
op. cit., pp. 189-191.
370 BVerfGE 40, 95.
371 EGMR NJW 1985, 1273. EuKomMR NJW 78, 477. S 185 GVG. ROXIN
C. Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 96 j).
191
Iaki Esparza Leibar
B. El principio del deber de asistencial
" FUrsorgepflicht
372
"
1. Introducci6n
En la misma idea en la que descansa el principio de igualdad
de armas, es decir la constataci6n del mayor peso de los
instrumentos de los que se sirve el Estado para la persecuci6n
penal frente a aquellos que el sujeto pasivo de la misma dispone
para su defensa, y con el prop6sito de atenuar el exceso de
fuerza de la posici6n del Estado en el proceso penal - que
recordemos no es un proceso de partes en el caso alemn - ,
aparece el principio del deber de asistencia ("Frsorgepflicht",
en lo sucesivo FP) como modulador de las relaciones entre los
sujetos procesales pblicos (OOJJ, MF, funcionarios judiciales,
funcionarios policiales), y los sujetos procesales que no tienen
372 Ya a finales del siglo pasado encontramos en la doctrina
alemana una inequlvoca referencia al FP, "Junto al derecho de las
partes aparece la obligaci6n del Tribunal de preocuparse de la
aplicaci6n de los principios procesales en cada proceso." GLASER
J. Handbuch des Strafprozesses, T. 11, Leipzig 1885, p. 504. si
bien no es hasta tiempos ms recientes cuando tras un mayor
desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencial puede afirmarse
que el principio del "Frsorgepflicht" se deriva, o mejor es una
concreci6n del principio del "fair trial" (junto con el principio
de la igualdad de armas/"Waffengleichheit, el principio "in dubio
pro reo" y el derecho a la defensa a lo largo de todo el proceso)
qUe a su vez es un componente esencial del principio del estado
derecho de los arts. 1.1.1 Y 28 GG, en su vertiente
Jurisdiccional, vid. GOSSEL K. B. strafverfahrensrecht, T. 11,
op. cit., pp. 61 Y 62. Sobre su naturaleza jurldica como
Principio general procesal, SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG pie
, op. cit. Einleitung Kap. 6, Rdn. 26. El
significado de la palabra "Frsorge" en lengua alemana serla "la
que alguien necesita" ("die jemand umsorgende
hlfe"), AKADEHIE DER WISSENSCHAFTEN, Worterbuch der deutschen

192
tal carcter y para los que sera impensable establecer una
obligacin de conocer las normas procesales y de atenerse a
ellas. Especialmente se hace referencia al imputado/acusado373.
Originariamente el FP acta una vez que el proceso, en
abstracto, para el que se han establecido determinadas garantas
como las que integran el principio que ya conocemos de la
igualdad de armas, pasa a ser un proceso real entre partes con
sustantividad propia. Su funcin, llegados a este punto, es la
habilitar los canales que permitan la mayor fluidez en la
informacin que a su vez ser determinante a la hora de preparar
la defensa del sujeto pasivo del proceso, y su actividad a todo
10 largo del mismo de la forma que ms favorezca a sus intereses.
Se pretende en definitiva mediante el FP ayudar a los sujetos
procesales que 10 precisen, especialmente a la parte ms dbil,
de tal manera que sean perfectamente conscientes de su situacin
procesal, sus derechos, sus posibilidades, las consecuencias que
para ellas se pueden derivar del proceso. El FP actuar con
especial intensidad en los casos en los que el acusado se site
en una posicin de duda o desconocimiento con alcance procesal
373 VON LOBBECKE B. Frsorgepflicht im StrafprozeB?, GA 1973, p.
200. KUMLEHN R. Die gerichtliche Frsorgepflicht im
Strafverfahren. Darstellung der nicht normierten ProzeBpflichten
inbesondere des Strafrichters gegenber den Angeklagten,
Gottingen 1976. PLOTZ W. Die gerichtliche Frsorgepflicht im
Strafverfahren, Lbeck 1980. HEGMANN J. Frsorgepflicht gegenber
dem Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, Bochum 1981. KBLWEIN
Qie prozessuale Frsorgepflicht im Strafverfahren, 1985. SCHAFER
l. en LOWE/ROSBHBERG Die strafprozeBordnung , op. cit.
Einleitung, Kap. 6, Rdn 23. KLEINKNECHT/KEYER
gtrafprozeBordnung , op. cit. Einleitung, nr. 155 y ss. ROXIN
c. Strafverfahrensrecht, op. cit. S 43 DV, pp. 32 Y ss. HESS CH.
Qie ZUlassigkeit , op. cit., pp. 51 Y ss.
193
Iaki Esparza Leibar
prctic0
374
Con respecto a los dems sujetos procesales el FP
tiende a garantizar el correcto desarrollo del proceso en todas
sus fases.
Podrlamos, siguiendo a la jurisprudencia, distinguir entre
un FP entendido en sentido amplio, como principio procesal
fundamental y universa1
37s
, y un FP entendido en sentido
estr icto, en relacin con casos concretos, como un autntico
derecho subjetivo del acusado, fuente de derechos y obligaciones
para los sujetos del proceso y cuya lesin abrir la posibilidad
del recurso de casacin (S 337 stPO) o provocar la ineficacia
("Unwirksamkei t" ) del proces0
376

La obligacin de asistencia no corresponde unicamente al OJ,
si bien le es propia la parte ms extensa e inportante de la
misma, asi alcanza tambin a los miembros del MF en cuanto
curadores del derecho en la medida en que resulte compatible con
su tarea, alcanza tambin a los funcionarios de policia e
igualmente a los funcionarios del Juzgad0
3TI

No es sencilla la clasificacin dogmtica del FP y su
delimitacin respecto a otros principios e instituciones
fundamentales del proceso penal (v. gr. la defensa necesaria, el
374 BGHst, NJW 1951, 83. BGHSt, MOR 1973, 388. HansOLG Hamburg
JR 1956, 28.
375 OLG Osseldorf GA 1958, 54. BGH NJW 1973, 154. BayObLG NJW
1959,2273. HansOLG Hamburg MDR 1964, 524.
376 HansOLG Hamburg NJW 1967, 1577. OLG Celle NJW 1961, 1319. OLG
Celle NJW 1974, 1258. OLG Koln NJW 1970, 720. PLOTZ W. Die
aerichtliche .. , op. cit. p. 69.
377 LG Aachen, NJW 1961, 86. KLEINKNECBT T. Anm. zu LG Aachen.
JL.. v. 11.6.1960, NJW 1961, pp. 86 Y ss.KOBLHAAS K.
im Strafverfahren, ZRP 1972, pp. 52 Y ss.
194
principio de inmediaci6n, el principio de celeridad, incluso con
el principio de la igualdad de armas/ "Waffengleichheit,,378), si
bien la mayor parte de la doctrina consigue, desligndolo del
principio del "faires Verfahren" del que depende
TI9
, dotarlo de
un significado independiente en el sentido que ya hemo
adelantado, cuyo desarrollo corresponder en todo caso I como
viene siendo habitual en el tema del que nos estamos ocupando,
a la doctrina y ms especificamente a la jurisprudencia
3w
Todo
ello supone la inexistencia de un concepto propiamente dicho o
de una normativizaci6n precisa al respecto. Dicha situaci6n,
aunque en progresivo retroceso, no contribuye a alejar la
sensaci6n de imprecisi6n sobre el contenido y los limites del FP.
Aunque es precisamente esa falta de normativizaci6n precisa la
que permite una constante redefinici6n del FP por la doctrina y
378 ULSENHEIKER K. Zur Rege1ung des Verteidigeraussch1usses in
SS 138 a-d, 146 n. F. stpo, GA 1975, pp. 109 Y ss. SANDERHANN A.
"Waffeng1eichheit" in strafprozeB . , op. cit., pp. 165 Y ss.
379 Es impensable el desarrollo del FP fuera de un proceso
presidido por el principio del "Faires Verfahren". OLG
SaarbrUcken VRS, T 25, p. 66.
380 ROXIN C. strafverfahrensrecht, op. cit. Ein1. 2 B, pp. 11
Y 12. PLOTZ W. Die gericht1iche FP . , op. cit., pp. 49 Y ss. Y
333. MAIWALD K. Zur gericht1ichen FUrsorgepflicht im StrafprozeB
und ihren Grenzen, en Festschrift fUr Richard Lange zuro 70.
Geburtstag, Ber1in y New York 1976, p. 764. La primera referencia
al FP por parte de la jurisprudencia la hallamos en la Sentencia
de 17.08.1955 del HansOLG Hamburg, NJW 1955, 1938, en uno de
cuyos fundamentos se hace referencia a la lesi6n que supone la
supresi6n de la asistencia debida por el Tribunal hacia el
acusado.
195
1 ,
11
I
Iaki Esparza Leibar
la jurisprudencia, y la consiguiente adaptacin y renovaci6n del
principio del "fair trial,,381.
A la meta final expuesta de igualar en la prctica las
posibilidades y medios de la parte acusadora con respecto a la
parte acusada sirve como objetivo parcial, y ello nos p e r m i t i r ~
adentrarnos en lo que el FP supone, la pretensi6n de reducir las
inevitables y perjudiciales consecuencias que se derivan
necesariamente de la intervencin pblica en la esfera privada
de los derechos del sujeto pasivo y de otros participantes en el
proceso, para lo cual la normalidad en el desarrollo del mismo
10 que implica entre otras cosas celeridad y objetividad, es una
de las metas que con el FP se pretende alcanzar.
Esta inicial aproximaci6n al FP nos permite percibir que el
principio est presente en todas las fases del proceso, desde la
investigacin previa a la fase preliminar, hasta el recurso de
casacin (que como veremos cabe por la lesin del FP). Podemos
tambin deducir que los sujetos implicados en el FP son desde
luego todos aquellos participantes en el proces0
382
, pero es que
381 PLOTZ W. Die gerichtliche FP... op. cit., p. 339. La
constante incidencia de la jurisprudencia sobre el concepto
"FUrsorge"/
asistencia, ha llevado en los ltimos tiempos a la necesidad de
distinguir un concepto nuevo "Vorsorge"/ previsi6n que si bien
tiene relacin con la asistencia, pues se desgaja de la misma,
hace referencia a una funcin ms general COn respecto - en
principio - al proceso penal, la funcin de previsin. BGHSt 25,
325, 330.
382 La estructura del proceso penal no se acomoda a un FP simple
entre el Tribunal y el acusado en favor de ste, sino que las
relaciones son mltiples e interdependientes, afectando a una
Pluralidad de sujetos, en beneficio del conjunto del proceso.
Vid. SAX w. en KLBIBKNECBT/XLLBR/RBITBERGER Loseblattkommentar
~ r StrafprozeBordnung, Darmstadt 1980, Einl. 13 y S 244.3.
196
adems sujetos ajenos al mismo pueden estar obligados por el
deber de asistencia, dada la multiplicidad y variedad de
relaciones que preside
383

Debemos tambin tener presente que la redefinici6n y
adaptaci6n a la realidad del contenido del FP es constante s o b ~ e
todo por la jurisprudencia, a lo que aadiremos que la tendencia
del legislador contemporneo es la de desarrollar el mbito de
la obligaci6n de asistencia
3M
, de todo lo cual podemos
fcilmente concluir que si bien la aprehensi6n del concepto no
reviste especial dificultad, no ocurre lo mismo a la hora de
fijar sus exactos alcance y limites, y ello no s610 por lo vasto
sino adems por lo variable del contenido del principio del FP.
2. Deber de asistencia procesal de los
Tribunales/"Gerichtliche-Prozessuale Frsorgepflicht"
El anclaje constitucional del FP se obtiene a travs de los
arts. 19.4 Y 103.1 GG, que consagran el derecho de acceso a los
Tribunales, precisamente expedito el acceso actuar el FP como
383 Es el caso del S 161 stpo, donde y para llevar a trmino el
procedimiento de averiguaci6n, el MF podr exigir informaci6n de
todas las autoridades pblicas, las cuales - an no siendo
sujetos realacionados, a veces en absoluto, con el proceso -
u: . quedarn obligadas a atender la petici6n o solicitud de la
F1Scalia".
3 ~ 4 SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung , op.
Clt. Einleitung, Kap. 6, Rdn. 26.
197
Iaki Esparza Leibar
principio ordenador dominante con la finalidad de conseguir una
efectiva proteccin de los derechos
385

Aunque existen diferencias en cuanto a la denominaci6n del
insti tuto del que nos ocupamos
386
, la posici6n en cuanto al
contenido, al menos en lo fundamental - sujetos
sujetos sobre los que la asistencia recae, finalidad de la
asistencia, es la de acuerdo practicamente unnime; As, estarn
obligados a prestar la asistencia, cada uno en su respectivo
mbito de actuacin, todas las autoridades encargadas de la
persecucin penal, OJ, MF, polica judicial y los funcionarios
de la oficina judicial - tambin entre ellos
387
-. En cuanto al
defensor, no est obligado a la asistencia en el proceso penal.
Finalmente, hay autores que entienden que los peritos en tanto
desarrollan una funcin de auxilio en la direccin del proceso,
385 Art. 19.4 GG "Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por
el poder pblico, podr recurrir a la va jUdicial. tt Art. 103.1
GG "Todos tienen el derecho de ser odos legalmente ante los
Tribunales." PLOTZ W. Die gerichtliche FP .. , op. cit., p. 333.
386 "Prozessuale Frsorgepflicht" (FP procesal) I
KLElNKNECHT/MEYER StrafprozeBordnung, op. cit. Einl. Rdn. 155 y
ss. KHLWElN H. P. Prozessuale Frsorgepflicht, op. cit. otros
autores emplean la expresi6n "Gerichtliche Frsorgepflicht"(FP
de los Tribunales), PLOTZ W. Die gerichtliche FP op. cit.
MAlWALDM. Zur gerichtlichen Frsorgepflicht .. , op. cit. pp. 745
Y ss. GOSSEL K. H. Strafverfahrensrecht, T. 11, op. cit. p. 61.
En alguna ocasin tambin "Richterliche Frsorgepflicht" (FP de
los Jueces), PLOTZ W. Die gerichtliche FP .. op. cit., p. 31.
387 En el caso de los funcionarios, existe un deber general de
asistencia a los ciudadanos como consecuencia del Estado de
Derecho, que un reflejo procesal a travs del FP. KRIEGER
l. Das Recht des Brgers auf die behordliche Auskunft, en
fu::hriften zum offentlichen Recht, T 18, Berlin 1971, pp. 50 Y ss.
BEYER Die Rechtsprechung des Reichgerichts und des
OVBl
198
podran potencialmente tambin estar obligados a la
prestaci6n de asistencia
388
.
En cuanto a los sujetos sobre los que la asistencia recae,
no se limita al acusado que, circunstancialmente carece de
defensor, sino que abarca tambin a aqul acusado
efectivamente dispone de un sea este de eleccin Q
de oficio. Tambin recaer la asistencia sobre acusados a los que
se considere doctos en derecho ya que no existe la presunci6n de
que efectivamente conozcan los derechos que en un proceso les
corresponden
390

Los dems sujetos participantes en el proceso sobre los que
recae el deber de asistencia son los testigos, el actor privado
y el actor accesorio.
Por lo que a las finalidades que corresponden al FP se
refiere, las cuales nos darn una idea ms exacta de su contenido
y de su capital importancia dentro del proceso, podramos
inicialmente clasificarlas en tres grandes grupos de objetivos
generales:
a. Instrucci6n sobre las posibilidades de actuaci6n
y defensa, en especial la "Belehrungspflicht"
388 MAIWALD M. Zur qericbtlicben cit. en Festscbrift op. cit.
p. 747.
389 PLOTZ W. Die gerichtliche FP . , op. cit. p. 338. Bay NJW 59,
2274.
390 OLG Koln, NJW 1961, 933.
199
r
Iaki Esparza Leibar
Se pretende la potenciacin de las posibilidades de defensa
a travs de la informacin, exahustiva e inequivoca de las mismas
a los sujetos procesales que, sobre cualquier hecho digno de
consideracin hayan sido pertinentemente planteadas
391
Asi el
OJ estar obligado a indicar al acusado las posibilidades
juridicas de defensa de las que dispone, v. gr. S 35.a stpo,
acerca de la instruccin sobre recursos, o los SS 115.3.4 Y
115. a. 3 stpo, en los casos de prisin y detencin provisional una
vez que el inculpado ha sido conducido ante el Juez competente.
Igualmente en el caso de los SS 136.1 Y 243.4.1 stpo, instruccin
previa al primer interrogatorio e instruccin del acusado durante
la vista principal respectivamente.
Tambin se garantiza la presencia tanto del inculpado, como
de su defensor y del MF, en el interrogatorio judicial de un
testigo o perito, y para ello se les comunicarn previamente las
fechas del mismo, salvo supuestos excepcionales, S 168.c stPO.
Tambin cabe resear que dentro del derecho a intrprete gratuito
que veiamos en el capitulo anterior como integrante del principio
de "Waffengleichheit", existe una manifestacin del FP, en tanto
en cuanto el Juez puede, si lo estima necesario, modular la mayor
o menor extensin de la traduccin del acta u ordenar la
inclusin de declaraciones y explicaciones en el idioma
extranjero, en funcin de criterios subjetivos, S 185 GVG.
391 Vid. S 139 ZPO, para el proceso C1V1. BGH 6, 282, 284. BGH
MDR 72, 925. La ilustracin o informacin debe proporcionarse de
forma equilibrada y adecuada a cada situacin para evitar un
exceso "berschieBenden Aufklarung" I que podria causar confusin,
BayObLG NJW 1959, 2273. Sobre la preparacin de una correcta
defensa para el acusado como elemento integrante del concepto de
FP, OLG Hamburg MOR 1964, 524. BGH NJW 1963, 1114.
200
En definitiva la obligacin de asistencia se impone al
Tribunal para todas aquellas situaciones de las que pueda
derivarse algn efecto favorable para el acusado u otros sujetos
procesales La lesin de la citada obligacin de
instruccin y facilitacin de la defensa al acusado, elemento
necesario del "fair trial" - tambin imprescindible a lo largo
del procedimiento preliminar - abrir la posibilidad de recurso -
incluido el de casacin - 393, pudiendo producirse la ineficacia
del proceso, ya que aunque los errores de la voluntad no pueden
de ordinario causarla se produce una excepcin cuando 'el error
haya sido provocado por una lesin del FP, v. gr. casos de
renuncia a recursos como consecuencia del incumplimiento del
El FP faculta al OJ, SS 228, 229, 265.4 stpo, a decretar la
suspensin o interrupcin de la vista principal y a establecer
la duracin de la misma dentro de los limites que la ley permite.
Los supuestos en los que ello ser preciso harn referencia en
general a todas aquellas situaciones en las que se produzca
392 MAIWALD K. Zur gerichtlichen FP .. , op. cit., p. 745.
393 DENCRER F. Willensfeh1er bei Rechtsmitte1verzicht und
Rechtsmittelzurcknahme im StrafprozeB, MOR 75, 371, 1972. GOSSEL
K. R. Strafverfahrensrecht op. cit., pp. 161 Y 189. vid. S 338
stpo, sobre los motivos de Casacin absolutos, n
2
8, "Cuando la
defensa hubiera sido limitada inadmisiblemente por auto del
Tribunal, en un punto esencial para la resolucin".
394 ROCR R. J. Prob1eme des Rechtsmittelverzichts, JR 1964, pp.
255 Y ss. JOACRIK R. Oie Bercksichtigung von Willensmangeln bei
n1chtrichterlichen ProzeBhand1ungen im StrafprozeB, Erlangen -
NUrnberg, 1970. BGHSt 18, 257, 261. BGHSt 21, 38.
201
Iaki Esparza Leibar
cualquier circunstancia que afecte a la presencia del defensor
en la vista principal o a la preparacin de la
El FP obliga al Tribunal a un aplazamiento del juicio oral
cuando pretenda leg1timamente el acusado sustituir al defensor
de eleccin que previamente ha sido rechazado como tal por el
propio Tribuna 1
396

Tambin se ve obligado el Tribunal, como consecuencia del
FP Y a fin de permitir al acusado una mejor defensa, a facilitar
el interrogatorio de testigos que se hallen en el extranjero y
cuyo testimonio se considere til para la defensa, y en general
el Tribunal deber permitir - el 245.2 stpo le obliga a ello -
la prctica de las pruebas propuestas por el acusado en su
395 V. gr. por enfermedad del defensor participante, OLG
Dsseldorf GA 1958, 54. OLG Celle NJW 1965, 2264. Por retraso del
defensor a causa de la desfavorable climatolog1a o del estado de
las v1as pblicas, OLG Hamm GA 1974, 346. Como consecuencia de
la insuficiencia del mandato, OLG Celle NdsRpfl 1964, 234. Por
la colisin o superposicin en las fechas del defensor
participante, OLG Hamburg MOR 1964, 524. OLG Hamburg NJW 1967,
1577. OLG Hamm NJW 1969, 943. Por la sorpresiva readmisin para
la prctica de pruebas en el plazo establecido para dictar
sentencia, BayObLGSt 1962, 226. OLG Saarbrcken VRS 25, 66. En
el caso de asuntos especialmente complejos que precisen de ms
tiempo del ordinariamente asignado para su preparacin, BGH NStZ,
1983 281.
396 OLG Koln, NJW 1970, 720. vid. 145.1 stpo, sobre
incomparecencia del defensor y correlativa obligacin del
Presidente del Tribunal de nombramiento de otro defensor para el
inculpado o, alternativamente, suspensin de la vista. BGHSt 15,
306, sobre la posibilidad de nombrar por el Tribunal, un defensor
necesario paralelo al de eleccin cuando sea previsible que con
ello se evitarn problemas en el futuro desarrollo normal del
proceso. Tambin se producir el aplazamiento o la interrupcin
de la vista principal en los siguientes casos: Por cambio del
defensor necesario durante la vista principal, BGH VRS 26, 46.
BGH NJW 1965, 2164. En los casos de excesiva brevedad del plazo
para designacin de un defensor necesario previamente a la vista
principal, BGH NJW 1963, 1114. Por el tard10 conocimiento de la
citacin por el acusado, OLG Celle NJW 1961, 1319.
202
solicitud de prueba, salvo que las mismas fueran inadmisibles,
impertinentes, interpuestas con finalidad dilatoria, etc. El
rechazo de una solicitud de prueba requerir un auto del Tribunal
(S 244.6 stPO). La lesin del FP en este punto crea un motivo que
permi tir la interposicin del recurso de casacin
397
".
An siendo evidente que es el acusado el principal sujeto
sobre el que el FP recae, existen supuestos, como ya se anunci,
en los que son otros los participantes en el proceso que precisan
de la asistencia, v. gr. SS 55 Y 57 stpo, sobre instruccin por
el Tribunal a los testigos sobre sus derechos y significado y
alcance de sus declaraciones
398

Pero no es el OJ el nico suj eto obligado a prestar
asistencia, ni es siempre sujeto activo de la misma, en la propia
stpo encontramos ejemplos en los que el FP obliga a otros sujetos
procesales diferentes a la realizacin de determinadas
actuaciones encuadrables bajo este
397 BGHSt 22, 118. Un caso llamativo de limitacin del derecho
a la solicitud de prueba - se restringe a las solicitudes que
presente a travs de su defensor - se recoge en BGHSt 38, 111(
115, donde se produce un abuso por parte del acusado, (presenta
aproximadamente 8.500 solicitudes escritas de prueba), con fines
evidentemente reprobables, la limitacin ser aqui legitima. OLG
Hamburg NJW 1955, 1938. OLG Celle MOR 1962, 236. HansOLG Bremen
MDR 1959, 779. PLOTZ W. Die gerichtliche FP , op. cit., pp. 46
- 47. TRAUB F. Die Behandlung bergangener, nach 219 gestellter
NJW 1957, 1095 Y ss. NIETBAMHER B. Anmerkung zu
QLG Bremen, urteil v. 6.8.1952, JZ 1953, 471 Y ss.
398 La exclusin del letrado de un testigo durante la declaracin
del mismo lesiona su derecho a un "faires Verfahren", BVerfGE 38,
105, 120.
39
9
,S 320.2 stpo, FP del MF con respecto al acusado, "La Fiscala
notlficar al acusado, cuando la apelacin fuera interpuesta por
ella, los escritos sobre interposicin y justificacin de la
apelacin". S 321 stpo, FP del MF con respecto al OJ, "La
203
I
11
j
"
11
Iaki Esparza Leibar
Como puede apreciarse a tenor de las lneas anteriores el
FP consiste en gran medida, en estos supuestos de potenciacin
de las posibilidades de defensa, en instruir al acusado sobre sus
derechos en el proceso,
Dentro de lo que llamamos potenciaci6n de las
de defensa y adems de la obligaci6n de informaci6n, existir
paralelamente otro deber del OJ para con las partes procesales
consistente en la no adopcin de resoluciones sorpresi vas o
esencialmente indiferentes, incongruentes, respecto de la
actividad defensiva desarrollada por las
Fiscala enviar los autos a la Fiscala del Tribunal que conozca
de la apelacin. Esta entregar los autos al Presidente del
Tr ibuna 1 dentro de una semana". 163 a . 4 stpo, FP de los
funcionarios de polica con respecto al inculpado, "En el primer
interrogatorio del inculpado por el funcionario de polica, se
comunicar al inculpado qu hechos le son imputados. En lo
restante, se aplicarn en el interrogatorio del inculpado por el
funcionario de polica el 136, sobre informaci6n de derechos
al inculpado al comienzo del primer interrogatorio, y S 136.a,
ambos stpo, sobre mtodos de interrogatorio prohibidos.
400 vid. 3 stpo Austriaca, 1975. PLOTZ W. Die gericht1iche
FP ... , op. cit. 333, el FP se manifiesta en la stpo especialmente
en la forma del "Belehrungsprinzip" /Principio de Instrucci6n.
SCRORN B. Be1ehrungen und belehrende Hinweise im StrafprozeB
q
JR
1967, pp. 203 Y ss. SCBNEMANN B. Die Belehrungspf1ichten der S
243 IV, 136 n. F. stpo und der BGH, MOR 1969, 101 Y ss. SEELMANN
K. Revision wegen des Unterlassens der Belehrung ber das Recht
Aussageverweigerunq, JuS 1976, 157 Y ss. GOLLWITZER W. en
LOWE/ROSENBERG Die strafprozeBordnung .. , op. cit., S 226, Rdn.
12. SCBORN B. Die Frsorgepflicht im Strafverfahren, MDR 1966,
p. 640. BAUER G. 'Die Aussage des ber das Schweigerecht nicht
Qelehrten Beschu1digten, Gottingen 1972, pp. 90 Y ss.
401 GOSSEL K. B. Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 166. Vid.
265.1 stpo, sobre modificacin de los puntos de vista jurdicos.
"El acusado no podr ser condenado en base a una ley penal
distinta a la citada en la acusacin admitida judicialmente, sin
qUe previamente se le hubiera advertido especialmente de la
mOdificaci6n del punto de vista jurdico y se le hubiera dado
OPortunidad para la defensa". PLOTZ W. Die gericht1iche . , op.
cit. pp. 214 Y ss. OLG Hamburg MOR 1964, 524. BayObLGSt 1962,
226. OLG Saarbrcken VRS, T 25, pp. 66 Y ss.
204
;
i
,
Es importante sealar que toda la actividad que el OJ
desarrolla en aplicacin de las prescripciones del FP, y que como
estamos viendo es fundamental en el proceso, debe estar presidida
por la
b. Facultades de direccin procesal, subsanaci6n de
defectos procesales/"Frsorgepflicht gegenber dem
Verfahren"
La preparaci6n del proceso previamente a su inicio y la
subsanaci6n de defectos procesales y eliminacin de impedimentos
procesales a 10 largo del mismo, son partes integrantes del
que atienden al correcto desarrollo del proceso. Podr1amos
sealar las siguientes direcciones que el FP adopta para alcanzar
el objetivo que nos
A) Protecci6n de la forma.
B) Garantizar un proceso segn el espritu de la stPO.
C) Correccin en la direcci6n oficial, concentaci6n,
aceleracin.
402 BVerfGE 3, 337, 381. BVerfGE 21, 139, 145. BVerfG NJW 1976,
Pp. 1391 Y ss. La stpo incluye la posibilidad de recusacin del
Juez, 24, articulndola como instrumento que puesto en manos
del MF, del actor privado o del inculpado, permite reaccionar
frente a la parcialidad del Juez.
403 BayobLG 65, 2. FP como activador, acelerador del proceso, BGH
NJW 1975, 63.
404 PLOTZ W. Die gerichtliche FP , op. cit., pp. 94 Y ss.
205
Iaki Esparza Leibar
Los actos concretos que con respecto a las direcciones de
actuacin sealadas pueden ser procedentes son de naturaleza muy
distinta, v. gr. asegurar la efectiva continuacin del defensor
necesario
405
O, en determinados casos, la repeticin de un
concreto acto procesal viciado para evitar en lo posible lcr
repeticin de la totalidad del proceso o fase procesal, v.
29.2.2 stP0406.
Otras posibilidades del FP en relacin a la direcci6n del
proceso, a garantizar su efectivo desarrollo, son v. gr. el
aseguramiento de la prueba en aquellos casos en los qu a causa
del transcurso del tiempo sea previsible su prdida o
inutilizaci6n, vid. 205 stpo en el supuesto de archivo
provisional del proceso, vid. S 285 stpo en los casos de procesos
incoados contra ausentes. La posibilidad recogida en los SS 251
Y ss. stpo de lectura de actas en los casos de imposibilidad o
grave dificultad para la comparecencia de testigos, peritos o
coincu1pados atender tambin al efectivo desarrollo del
proces0
407

La obligacin de asistencia, en esta faceta de control del
correcto desarrollo del proceso, se extiende tambin a los
testigos y peritos, adems del acusado, respecto de los cuales
405 BGH NJW 1963, 1114. BGH NJW 1965, 2164. OLG Hamburg NJW 1966,
843.
406 KLEINKNECHT/MEYBR strafprozeBordnung, op. cit. Ein1. Rdn
.. SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die strafprozeBordnung . , op.
Ein1., Kap. 10, Rdn. 25. SCDID W. Zur Hei1ung
Verfahrensfeh1er durch den Instanzrichter, JZ 1969,
Pp. 757 Y ss. BayObLGSt 1965, 2.
BVerfGE 57, 250, 295.
206
el OJ, normalmente su Presidente y el Tribunal en caso de dudas,
dispondrn de facultades dirigidas a impedir la emisi6n de un
testimonio de manera ms o menos forzada, o al planteamiento por
parte de los sujetos habilitados tras la autorizaci6n del
Presidente - Jueces vocales, MF, acusado, defensor y escabinos,
(se excluye expresamente el interrogatorio directo de un acusado
por otro coacusado) vid. S 240 stpo - de preguntas inadmisibles,
vid. SS 241 Y 241 a, en general sobre las facultades de direcci6n
de la vista, stpo SS 238 Y
Es patente que la finalidad principal, que mediante las
posibilidades que este apartado del FP se alcanza, es la de
mantener un desarrollo fluido del proceso que permita su rpida
tramitacin tal y como exige el arto 6 CEDH, en definitiva
celeridad y economa
c. Rehabilitacin del inocente, proteccin de los
sujetos participantes en el proceso
La rehabilitacin del inocente que ha debido soportar un
proceso penal previo a la dicha declaracin debe ser una de las
finalidades que el proceso penal debe prever y cumplir, se trata
aqui de la obligacin de asistencia para con aquellas personas
que resultan no culpables de los hechos que se les imputaron pero
qUe tuvieron que soportar la realizaci6n de un proceso, o la
----------------------
408 OLG Koln, MOR 77, 598. KLEINKNECBT/HEYER StrafprozeBordnung,
0p. cit., Einl. Rdn. 157.
409 BGHSt 15, 306.
207
Iaki Esparza Leibar
obligacin de asistencia para con aquellos quienes resultaren
lesionados a causa del mism0
410

Con la finalidad antedicha comprende el FP la posibilidad
de que bien el OJ bien el MF puedan ordenar, a pesar de estar ya
dispuesta la sentencia y por tanto en casos excepcionales, una
ulterior aclaracin de la misma
411

Es tambin posible que un proceso penal en el que la nica
finalidad alcanzable sea la de establecer la no culpabilidad del
acusado, dado v. gr. que sea previsible la absolucin por falta
de pruebas, pueda sin embargo no continuarse
412

Con carcter preventi vo y con respecto a los testigos,
establece el S 68.a stpo, la exclusin, salvo que ello sea
necesario, de las preguntas que sobre hechos difamantes le sean
formuladas. El control de dichas preguntas corresponde al
Presidente del Tribunal y supone una manifestacin del FP.
Finalmente debemos considerar tambin dentro de ste
apartado una suerte de proteccin que podemos encuadrar dentro
de las facultades del OJ como garante del orden en las vistas,
y que tambin est incluida dentro del FP. Se trata de la
proteccin de los representantes del MF, los defensores u otros
sujetos actuantes en el proceso, frente a los ataques o lesiones
en su honor por el acusado u otras personas asistentes a la vista
oral - una vez ms el FP puede extenderse a personas totalmente
ajenas al proceso, - vid. SS 177, 178 Y 179 GVG, medidas para el
410 GOSSEL K. H. Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 166.
411 BGHSt 11, 273.
412 BGHSt 10, 88, 93.
208
q
mantenimiento del orden durante la vista de la causa, imposicin
de correcciones a causa del mal comportamiento y ej ecucin de las
correspondientes medidas de correccin adoptadas.
v. CONCEPTO
El instrumento fundamental del que el FP se sirve para la
consecucin de sus objetivos, la correcta preparacin y
desarrollo de la actividad procesal adems de la defensa de los
intereses de los sujetos participantes en el proceso,
especialmente los del acusado, es el control y difusin de la
informacin procesal, y ello a travs de advertencias, consejos
y aclaraciones, adems de una genrica obligacin de apoyo -
siempre con el lmite de la neutralidad y la objetividad por
parte de los sujetos a quienes corresponde el deber de
asistencia, principalmente el OJ - dirigidos a los sujetos
pasivos del FP, quienes a su vez tendrn la posibilidad genrica
de pedir aclaraciones y presentar solicitudes (que de ser
injustificadamente rechazadas abrirn la posibilidad de
recursos), que les permitan acceder a dicha informacin para
posteriormente servirse de ella de la manera que mejor atienda
a sus intereses
413

La finalidad que se pretende alcanzar con la aplicacin del
principio de la igualdad de armas/"Waffengleichheit" en el
Proceso es idntica a la que con la aplicacin del FP se intenta
----------------------
:13 PLOTZ W. Die gerichtliche . , op. cit., pp. 334 Y 335.
TIPPEN o. Die Verletzung des S 219 als Revisionsgrund, Marburg

9
63, pp. 88 a 91.
209
Iaki Esparza Leibar
lograr, ambos son elementos esenciales del principio del "fair
tria1" y ambos conjuntamente aspiran a su consecucin. A cada uno
de los principios procesales mencionados corresponder un mbito
especifico propio y unos instrumentos privativos, pese a 10 que,
y como ya hemos visto existen zonas de contacto y solapamiento
donde la ni la doctrina ni la jurisprudencia han podido - en el
caso de que ello sea posible - deslindar con absoluta nitidez l o ~
limites de cada uno de dichos principios, es el caso v. gr. del
derecho a la defensa.
Recuperando la referencia a la c1asu1a procedente del
derecho anglosajn del "Oue process of Law", origen de la
presente tesis doctoral, y para situar su equivalente en el
derecho alemn, es ilustrativa - por 10 simplificada la
siguiente afirmacin de VOLLKOMMER "El derecho a un faires
Verfahren (proceso limpio) es en el derecho alemn la c1asu1a
no escrita del Due process,,414.
414 VOLLKOHMER H. Oer Anspruch der Parteien .. , op. cit. p. 219.
"Das Recht auf ein faires Verfahren ist die ungeschriebene
deutsche due process-K1ause1".
210
PARTE III
EL RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DEL
"DUE PROCESS OF LA W"
EN LA LEGISLACION y JURISPRUDENCIA
ESPAOLAS
l. lNTRODUCClOIJ
Lo que en las pginas que siguen pretendemos es descubrir
en relacin a la institucin llamada proceso debido/"Due process
of law", cuya presencia es, a partir de la promulgacin de la CE,
evidente en el mundo jurldico espaol, todas las circunstancias
que nos permi tan determinar su naturaleza, el alcance, los
contenidos que lo integran, el grupo normativo regulador, etc.,
lograr en definitiva definir un nuevo instrumento del que podamos
efectivamente servirnos, de manera que nos sea posible, si cabe,
incorporar la figura a los instrumentos tiles para la labor de
interpretar el derecho y de proponer las soluciones ms justas
tanto para los problemas de nuevo planteamiento que la dinmica
jurldica produce constantemente como para aquellas cuestiones
cuya ptima resolucin requiere de su constante reestudio,
adaptacin y mejora.
Para lograr la finalidad anterior contamos con una serie de
materiales que por el momento no han sido tratados de forma
sistemtica (labor que en estas pginas pretendemos abordar).
Entre ellos destaca la doctrina, no slo procesal sino tambin
propia de otras ramas del derecho, v. gr. consti tucional
41S
, que
insistente aunque no siempre de forma decidida ha de
V. gr. BANDRES SABCBEZ-CRUZAT J. K. Derecho Fundamental al
. ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ , Pamplona 1992. El
adems de Magistrado del TSJ de Catalua, es Profesor Dr.
iado del Area de Derecho Constitucional de la Universidad de
lona.
212
nuestro estudio, el proceso debido. Pero que por otra parte y
ello es fundamental ha definido tanto las categorias juridicas
como los conceptos y las instituciones de los que necesariamente
deberemos servirnos para alcanzar los obj eti vos apuntados
416

Dada la amplitud que tras el enunciado proceso debido se
adivina no podremos tampoco prescindir del estudio de materias
no propias exclusivamente del Derecho Procesal, sino que
tendremos que acudir a otras ramas del derecho como el Derecho
constitucional y el Derecho civil de los que adoptaremos
conceptos que nos permitan la identificaci6n y correcta
comprensin del proceso debid0
417

416 V. gr. Todo lo relativo a la teoria de los principios
proceso, sistema del proceso penal espaol, principio acusator
7
o
,
derechos fundamentales y garantias procesales, etc.
tratadas y desarrolladas en la prctica totalidad de los manuales
de la disciplina que habitualmente se vienen cita:r:tdo,
MONTERO/ORTELLS/GOKEZ/HONTON Derecho Jurisdiccional, op.
tt. I, II, III. GlKENO/HORENO/ALHAGRO/CORTES Derecho proces
a
1

op. cit., tt. I, II. DE LA OLIVA/FERNANDEZ Derecho procesa
Civil, op. cit. GOKEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho procesai
Penal, op. cit. GOHEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho
Civil . , op. cit. GOHEZ DE LIAO F. Proceso Penal, op.
FENECH H. El proceso Penal, op. cit. FENECH H. Derecho procesal
civil . , op. cit. PRIETO CASTRO/GUTIERREZ DB CABIEDES Derecho
Procesal Penal, op. cit. PRIETO CASTRO L. Tratado de Derecho
Procesal Civil, op. cit., t. l. RAMOS MENDEZ F. Jil procesO
Penal .. , op. cit. RAMOS MENDEZ F. Derecho Procesal civil, op.
cit., tt. I, II. etc.
417 Entre la doctrina constitucionalista, ALVAREZ CONDE E.
rgimen politico espaol, Madrid 1990. DE ESTEBAN/LOPEZ
11 rgimen constitucional espaol, Barcelona 1980. PEREZ LUNO
l. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituci6n,
1990. HERNANDEZ GIL A. El cambio politico espaol Y la
Q9nstitucin, Barcelona 1982. PECES BARBA G. Escritos sobre
gerechos fundamentales, Madrid 1988. DE OTTO l.
Q9nsti tucional. sistema de fuentes, Barcelona 1987.
deberemos consultar con algunos de los autores civilistas
te levantes , v. gr. CASTAN TOBEAS J. Derecho civil Espaol, com n
L foral, Madrid 1986. DIEZ-PICAZO/GULLON sistema de
Madrid 1990. LACRUZ/SANCHO/LONA/DELGADO Elementos e
civil. Parte general del Derecho civil, Barcelona 1988.
213
Contamos tambin con los resultados que la constante
actividad de los Tribunales en la interpretacin del arto 24 CE
han producido. En este sentido pretendemos analizar la totalidad
de la jurisprudencia proviniente tanto del TC como del TS desde
la entrada en vigor de la CE"18.
Es precisamente en la jurisprudencia de los dos Tribunales
mencionados donde hallamos una notable cantidad de referencias
al "proceso debido", "proceso debido segn ley" o "proceso justo"
y por tanto de donde extraeremos los elementos que lo
componen
419
Debemos sin embargo advertir que no es posible
detectar ni en la jurisprudencia del TC ni en la del TS una
posicin clara respecto al proceso debido, como consecuencia de
ello es interesante resaltar que no se llega a producir en la
jurisprudencia analizada el desligamiento del proceso debido como
institucin juridica aut6noma con un contenido propio y por tanto
diferenciable de figuras afines, sino que las referencias al
mismo vienen sin excepci6n dadas en relacin a otros derechos
fundamentales, garantias o principios procesales, asi podemos
citar sin nimo, por ahora, de exhaustividad algunos ejemplos de
la mencionada constatacin: proceso debido y prohibici6n de la
indefensin
420
, proceso debido y principio de contradicci6n o
418 Por lo que al TC respecta utilizaremos bsicamente la
constitucional, editada por la Secretaria General
del TC a travs del BOE. y la jurisprudencia del TS la
estudiaremos en el Repertorio de Jurisprudencia, editado por
Aranzadi.
419 Sobre la identidad de conceptos como "debido proceso",
"proceso legal" y "proceso justo", vid., TIJERINO PACHECO J. H.
proceso y pruebas penales, San Jos de Costa Rica 1993,
Pp. 35-38.
420 STC 50/1982, de 15 de junio, F. J. 4g.
214
audiencia
421
, proceso debido y principio acusa tor io
422
, proceso
debido y derecho de defensa
423
, proceso debido y principio de
publicidad
424
, proceso debido y presuncin de inocencia
42S
,
proceso debido y tutela judicial efectiva
426
, proceso debido y
motivacin de las resoluciones judiciales
4v

Como se aprecia a la simple vista de lo que a modo de
ejemplo hemos transcrito, el mbito del proceso debido excederia
de los contenidos del arto 24 CE, v. gr. sobre la motivaci6n de
las resoluciones judiciales arto 120.3 CE, e incluso sobrepasarla
los limites de la propia CE, asi en el caso del principio
acusatorio que no se contempla como tal en la CE y para cuya
correcta comprensi6n deberemos acudir a la LECrim arts. 642-
644.
Debe sin embargo ser evidente que a la luz de la
jurisprudencia que analizamos no nos ser posible alcanzar
nuestro objetivo, determinar la naturaleza y limites del proceso
debido, de forma inmediata, pero no es menos cierto que las
421 STC 31/1989, de 13 de febrero, F. J. 32. STS de 12 de enero
de 1993 (RA 475) F. J. 32.
422 STC 53/1989, de 22 de febrero, F. J. 22. STS de 11 de marzo
de 1981 (RA 1107) Considerando 32.
423 STC 74/1984, de 27 de junio, F. J. 22. STS de 7 de febrero
de 1992 (RA 1108) F. J. 32.
424 STC 96/1987, de 10 de junio, F. J. 22. STS de 4 de octubre
de 1986 (RA 5478) F. J. 8g.
425 STC 107/1989, de 8 de junio, F. J. 22. STS de 16 de
septiembre de 1992 (RA 7167) F. J. 1
9

426 STC 6/1992, de 16 de enero, F. J. 52. STS de 16 de abril de
1990 eRA 2761) F. J. 52.
427 STC 142/1991, de 1 de julio, F. J. 42. STS de 26 de febrero
de 1990 (RA 1620) F. J. 42.
215
referencias obtenidas del anlisis de las
mencionadas
resoluciones nos servirn como elemento interpretativo de primer
orden para definir sus limites; podremos adems extraer de ella
indicios para determinar la naturaleza de la instituci6n que no
nos ser revelada directamente por la jurisprudencia que
manejaremos.
Una vez realizada la tarea descrita de rastreo en la
jurisprudencia de cualquier referencia al proceso debido y
conscientes de las limitaciones que acabamos de mencionar,
teniendo adems en cuenta que hemos procedido previamente al
estudio de la misma instituci6n, naturaleza y limites, tanto en
el sistema juridico del que procede (EEUU) como en uno de los
sistemas juridicos continentales en el que se ha producido su
recepcin (RFA), nos vemos en la necesidad, dado que de otra
manera poco supondr nuestra investigacin para avanzar en el
conocimiento del proceso debido, y en la situacin metodolgica
ideal para formular una hiptesis verosimil sobre la real
naturaleza de la institucin.
Se trata de ofrecer una teoria slida en la medida que es
producto de una investigacin que hemos pretendido plantear y
realizar correctamente, pero no dejamos de ser conscientes de que
la misma no constituye una verdad absoluta o un dogma sino un
mero intento de aclarar una institucin que se nos ofrece confusa
y dificilmente asequible, por lo tanto criticable desde cualquier
Posicin igualmente fundada.
11. EL PRINCIPIO DEL DERECHO AL PROCESO DEBIDO EN LA
CONSTITUCION ESPAOLA
216
A. Planteamiento de la cuestin
No son pacificas en el mbito de la doctrina espafiola ni el
concepto, ni la naturaleza juridica que corresponde al proceso
debido, sea como derecho fundamental y por tanto reconocido y
positivizado en la CE, sea como garantia de uno de aquell15'
derechos en este caso desarrollado a travs de leyes
y en su extensin ltima por la jurisprudencia, sea como principo
general constitucional o procesal
428

La propia pertenencia en exclusiva al Derecho Procesal de
la materia, derechos y garantias que constituyen la esencia del
proceso debido, recogidos en gran medida en el arto 24 y otros
de la CE, es insostenible y desde la doctrina se sefiala la intima
relacin de dichas materias con el Derecho Constitucional en el
se fundamentan y del que no cabe desligarlas si se quiere
alcanzar su recta
No se puede asi desconocer en relacin con la institucin
que nos ocupa la concurrencia legitima de dos ramas del derecho
428 Como derecho fundamental, BANDRES SANCHEZ-CRUZAT J. K.
Derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal
Constitucional, Pamplona 1992, p. 33; Y SAINZ DE ROBLES P. C. La
tutela jUdicial y'el derecho a la justicia. I la STC 93/84. 'de
16 de octubre de 1984, Rev. Tapia, Madrid, mayo - junio 1988, p.
1; La jurisprudencia tanto del TC como del TS se inclina
preferentemente por dicha consideracin, v. gr. STC 106/1989, de
8 de junio, F. J. 2Q. STS de 9 de febrero de 1993 (RA 952) F. J.
2 g. Como garantia constitucional procesal, ALMAGRO NOSETE J.
foder JUdicial y Tribunal de Garantias en la nueva Constitucin
en Lecturas sobre la Constitucin, UNED 1978, Y Constitucin y
Barcelona 1984, pp. 104 Y ss. COUTURE E. J.
Y"ocabulario , op. cit., p. 199. GARRIDO FALLA F. Y otros
Qgmentarios a la constitucin, Madrid 1985, p. 477. Como
principio general del proceso, GONZALEZ PEREZ J. El derecho a la
tutela jurisdiccional, Madrid 1984, pp. 89 Y ss.
429 GUASP DELGADO J. Derecho Procesal Civil, Madrid 1961, p. 224.
217
pblico para las que constituye obj eto de estudio, obviamente por
razones de ubicaci6n el Derecho Constitucional (y ello tendr su
reflejo en pginas posteriores), pero tambin por razones de
incidencia y eficacia de las propias disposiciones, el Derecho
procesa1
430
.
La referencia constitucional esencial es el arto 24 ~ E coma
plasmaci6n de uno de los aspectos, el ejercicio de la !:ll'iCiml
jurisdiccional, propios del "Estado social y democrtico de
Derecho" en que se constituye Espaa segn se establece en el
art. 1 CE"31.
Centrndonos por el momento en el arto 24 CE se aprecia su
divisi6n en dos nmeros que tampoco han sido interpretados, en
el tema que nos ocupa, de modo unnime por la doctrina. Se
considera de forma mayoritaria que el arto 24.1 hace referencia
al derecho a la jurisdicci6n (derecho de acci6n), es por tanto
un derecho de acceso y no comprendido, por ser cosa distinta, en
el proceso debid0
432

430 GlHENO SENDRA V. en ALHAGRO/GlHENO/COR'l'ES/HORENO Derecho
Procesal. Parte general , op. cit., p. 185.
431 El arto 24 CE est situado dentro del T1tulo I y ms
exactamente en la Secci6n lA del cap1tulo Segundo, bajo la
genrica denominaci6n "De los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas". Goza por tanto de la protecci6n espec1fica
que en el arto 53 CE se establece. La STS de 9 de febrero de 1993
(RA 952) F. J. 2
Q
, identifica al proceso debido con el arto 24
CE Y tambin con las dems disposiciones de la CE de l
derivadas.
432 La STC 46/1982, de 12 de julio, separa claramente ambos
epgrafes calificando de "derecho" y de "garant1a previa al
proceso" al contenido del nmero primero, y de "garantas
procesales" al contenido del nmero segundo, obviando toda
referencia al proceso debido y no ofreciendo una posibilidad de
tratamiento conjunto de todo el arto 24 CE. Sin embargo no todas
las resoluciones del TC realizan una separaci6n tan ntida, vid.
entre otras, STC 93/1983, de 8 de noviembre o ATC 183/1983, de
27 de abril. Por contra y desde la perspectiva del proceso debido
218
Donde encajarla propiamente el proceso debido, en cualquiera
de sus acepciones, es en el arto 24.2 que, y siempre a decir de
la doctrina mayoritaria, recoge las garantlas que, ya dentro del
proceso, aseguran con su cumplimiento el carcter de debido del
proceso al que se apliquen. "Aunque la Constitucin no impone la
existencia de un proceso determinado, el ejercicio de este
derecho - tutela jUdicial efectiva - sl que implica la existencia
de todo un conjunto de garantlas que se traducen en la
consagracin de una serie de derechos fundamentales,
constitucionalizados en el artlculo 24.2. La importancia de este
derecho deriva, C01l10 nos muestra el caso norteamericano y la
entiende, a juzgar por su tratamiento, Gimeno Sendra que el
proceso debido abarca indistintamente los contenidos de los dos
nmeros de que consta el art. 24 CE, vid., G:IHENO SENDRA V.
Constitucin V proceso, Madrid 1988, pp. 73 Y ss. A la misma
conclusin llega BANDRES SANCHEZ-CRUZAT J. K. Derecho
fundamental , op. cit., pp. 93 Y ss. Entiende a este respecto
ALVAREZ CONDE E. El rgimen po1itico espaol, Madrid 1990, pp.
171 Y ss., que el arto 24 CE, en su conjunto, constitucionaliza
el derecho a la jurisdiccin, que a su vez se subdivide en el
derecho a la tutela efectiva constitucionalizado en el arto 24.1
CE "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legltimos, sin que, en ningn caso, pueda
prOducirse indefensi6n.", cuyo contenido lo constituyen a) Libre
acceso a los Jueces y Tribunales. b) Derecho a obtener un fallo
de aquellos. c) Derecho a que el fallo se cumpla. Y por otro lado
quedarla el derecho a un proceso debido constitucional izado en
el arto 24.2 CE, cuya existencia se justifica por posibilitar a
travs de las garantias que acoge la efectividad de la tutela
segn se pretende en el arto 24.1 CE. FERNANDEZ ENTRALGO J.
Constitucin, Derecho Penal sustantivo V Derecho Procesal:
Lnconstitucionalidad sobrevenida e interpretaci6n conforme a la
en Segundas Jornadas de Derecho Judicial.
Lncidencia de la Constitucin en las normas aplicables por los
de Justicia, Madrid 1985, p. 289, en dicha ponencia
se atribuyen al arto 24 (sin distinciones por nmeros u otro tipo
de clasificaci6n) los siguientes contenidos: "Derecho a la tutela
efectiva de los Tribunales; a la defensa y asistencia de Abogado;
garantlas del "proceso debido" ("due process of Law"); derecho
a la prueba; mbito de inmunidad del inculpado como objeto de
prueba; presunci6n de inocencia y secreto prOfesional.".
219
;
clusula del due process, en buena medida del propio ejercicio
de la mayora de los derechos fundamentales,,433.
El contenido del proceso debido estar constituido, a juicio
de ALVAREZ CONDE, por los siguientes
A) Derecho al Juez ordinario.
B) Derecho a la asistencia de letrado.
C) Derecho a ser informado de la acusacin formulada.
D) Derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y
con todas las garantas.
E) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para
su defensa.
F) Derecho a no declarar contra s mismos y a no confesarse
culpables.
G) Derecho a la presuncin de inocencia.
433 ALVAREZ CONDE E. El reg1men . , op. cit., p. 181. El proceso
debido es aqul que permite que la tutela jurisdiccional sea
efectiva, en este sentido el arto 24.2 CE servira para
garantizar el contenido del mismo artculo en su nmero 1. vid.
GONZALEZ PEREZ J. El derecho , op. cit. p. 89. Art. 24.2,
prrafo primero CE "Asimismo, todos tienen derecho al Juez
ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la
asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada
contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con
todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes
para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse
culpables y a la presuncin de inocencia." El texto reproducido
procede de SERRANO ALBERCA J. M. en GARRIDO FALLA F.
Comentarios , op cit., p. 474. Lo ms destacable, sin embargo,
lo hallamos en la distincin que el mencionado autor realiza
respecto del contenido del arto 24.2 CE, el cual "reconoce, por
Un lado, la garanta llamada del Juez natural o Juez legal y, por
otro, las garantas del proceso debido.". El proceso debido no
es un proceso especfico con un contenido definido, sino todo
aqul proceso que garantice que no se produzca indefensin, STC
93/1983, de 8 de noviembre. De donde se deduce que el proceso
debido no se circunscribe, como al parecer se pretende, al
penal sino que podra predicarse de cualquier proceso.
ALVAREZ CONDE E. El rgimen .. , op. cit., pp. 179 Y ss.
220
Las consecuencias de la falta de claridad que se deriva de
la situacin que slo a modo de ejemplo acabamos brevemente de
relatar, y que es en parte consecuencia de que tanto la doctrina
como la j ur isprudencia no han asumido por ahora la tarea de
definir el ncleo y los lmites del proceso debido (aunque eso
s, se han hecho constantes referencias al mismo por el Te
prcticamente desde el inicio de su actividad, y no pocas por
parte del TS, quiz por que sea necesario integrar o interpretar
de alguna forma los instrumentos que la CE deja explcitamente
a su disposicin), son atendiendo al objeto de nuestra
investigacin, la absoluta imposibilidad de un tratamiento
cientfico del proceso debido por no existir, al menos
momentneamente, la posibilidad de partir de un concepto, una
naturaleza jurdica, unos lmites, etc., comnmente aceptados.
De lo dicho se deriva la necesidad de intentar la
sistematizacin y orden de los materiales diversos existentes a
la luz del derecho comparado, ya transcrito en pginas
anteriores, y de una nueva exgesis de los arts. 1, 24 Y otros
de la CE.
Para ello y en aplicacin de una metodologa que estimamos
adecuada a nuestras intenciones, comenzaremos redefiniendo
conceptos-categoras jurdicas ms propios de otras ramas del
derecho pero cuyo concurso es imprescindible a la hora de sentar
las bases sobre las que el proceso debido descansa.
Una ltima advertencia previa: Hay que resaltar que la
separacin entre los conceptos y categoras que a continuacin
analizaremos no se produce siempre de forma clara y absoluta, y
adems advertir de la existencia de instituciones cuya naturaleza
221
---- .
lO se corresponde exactamente con alguna de las categoras que
'eremos, sino que puede presentar una naturaleza mltiple o
lixta; tal es el caso, v. gr., de la igualdad ante la ley
'ecogida en el arto 14 CE 435
111. INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES APLICABLES AL
PROCESO DEBIDO
A. Principios generales
Entendidos como " ideas base de determinados conjuntos de
lormas, ideas que se deducen de la propia ley aunque no estn
formuladas en ella. ,,436. Ideas en def ini ti va
)roducto tanto de la tcnica jurdica como de la ideologa socio-
)ol tica de quienes elaboran las leyes
437

&35 vid. STC 7/1983, de 14 de febrero, voto particular suscrito
el Magistrado Dez-Picazo, en el que se equipara la
laturaleza de la igualdad con: Los principios generales del
ierecho, adems de como lmite a la potestad legislativa estatal
f dems poderes pblicos y finalmente como derecho subjetivo de
codos los ciudadanos. En el mismo sentido vid. voto particular
;uscrito por cinco Magistrados a la STC 75/1983, de 3 de agosto.
MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., Vol.
I, parte general, p. 486. Una concepci6n sustancialmente igual
!lunque formulada no de manera abstracta y general sino en
a la CE la encontramos en DE ESTEBAN/LOPEZ GUERRA El
constitucional espaol, Barcelona 1980, T. I, p. 53.
437 MONTERO AROCA J. Introducci6n al Derecho Procesal, Madrid
1979, pp. 208 Y ss. Respecto de los principios procesales como
aquellos referentes a temas puramente procesales y
Procedimentales, vid. DE ESTEBAN/LOPEZ GUERRA El rgimen
. , op. cit., pp. 247, 248. ALMAGRO NOSETB J.
Judicial y Tribunal de Garantas en la nueva Constituci6n,
en Lecturas sobre la Constituci6n espaola, Madrid 1978, pp. 300
Y ss. Por lo que al origen de los principios generales del
derecho respecta, todos los autores estn de acuerdo en su
procedencia jurdico-tcnica, pero algunos aaden una segunda
222
Como se desprende de la definicin que adoptamos, nos
hallamos ante instituciones que en muchos casos no estn
reconocidas por el derecho positivo, por lo que se excluye su
alegacin directa como fuente de derechos invocables ante los
Tribunales, pese a lo cual poseen un valor incalculable como
elemento para la interpretacin e integracin, en el sentido ms
amplio, de las normas por lo que cientficamente consideramos
imprescindible su empleo para abordar el estudio de las
instituciones jurdicas en general, y de aqullas que constituyen
el derecho jurisdiccional en particular. De hecho el CC en su
arto 1.4 reconoce expresamente a los principios generales del
derecho el carcter de fuente del derecho adems del de
informador del ordenamiento al que ya se ha hecho referencia
438

fuente de procedencia, la jurdico-natural; al respecto vid. DE
LA OLIVA/FERNANDEZ Lecciones . , op. cit., pp. 63 Y ss. Y ESCUSOL
BARRA E. Manual de Derecho Procesal - Penal, Madrid 1993, pp. 59-
60 Y 113 Y ss. LACRUZ/SANCHO/LUNA/DELGADO Elementos de Derecho
Civil, V. I, op. cit., 12, pp. 198-206. DIEZ-PICAZO/GULLON
sistema de Derecho Civil, v. I, op. cit., pp. 160-168. CASTAN
TOBEAS J. Derecho civil espaol, comn y foral, t. I, op. cit.
pp. 492-500.
438 Existen autores que aun sin dar un concepto, utilizan los
principios en el sentido que venimos diciendo, de donde colegimos
una anuencia respecto al concepto que de principio general hemos
adoptado. ALMAGRO NOSETE/GIMENO SENDRA/CORTES DOMINGUEZ/MORENO
CATENA Derecho Procesal op. cit., t. I, vol. I, Parte General,
Valencia 1988, pp. 301 Y ss. Clara y contundentemente expresado
lo hallamos en PEREZ LUO A. E. Derechos Humanos, Estado de
Derecho y constitucin, Madrid 1990, p. 276, "los principios
SUponen directrices, pautas o "guide lines" fundamentales que
orientan la labor del intrprete. Por ello, tales principios,
lejos de ser meros "topoi" o lugares comunes producto de la
':lnventio" o de preferencias contingentes de los operadores
JUrdicos - como frecuentemente se les concibe -, configuran las
lineas bsicas que de modo necesario encauzan y orientan la
interpretacin del sistema constitucional." En el mismo sentido
lLVAREZ CONDE E. El rgimen .. , op. cit., pp. 23 Y ss., quien en
expresa referencia a la CE afirma que los principios
fundamentales del rgimen poltico espaol aparecen recogidos en
e ~ Titulo Preliminar de la CE, "cuyas disposiciones tienen el
~ l s m o carcter normativo que el resto de su articulado. En este
223
otra consideraci6n que cabe realizar en este momento es la
de
constatar la existencia de
un movimiento
de
constitucionalizaci6n e internacionalizaci6n de los principios
procesales especialmente en los paises de corte democrtico-
occidental, con lo que estarian bastante definidos aquellos
principios a los que un proceso debe ajustarse para ser
considerado como fruto de un estado
Una importante consecuencia de la positivizaci6n de
determinados principios procesales es su directa aplicabilidad
(v. gr. arto 24 CE: principio acusatorio, principio de
publicidad, etc. en relaci6n con el principio general del Estado
de Derecho). En cualquier caso es preciso constatar que "los
principios desempean por si mismos una funci6n normativa; son
normas por ms que en un grado de enunciaci6n no
circunstanciadamente desenvuelto, sino dotadas de gran
generalidad,,440
sentido, pues, no se puede decir que se trata de meras normas
programticas. Ello no impide plantear la cuesti6n de si esta
eficacia juridica del Titulo Preliminar, y por tanto de los
principios generales en l contenidos, puede ser inmediatamente
exigida, es decir, si se pueden exigir pretensiones jurdicas
directas de su simple enunciaci6n, o, por el contrario, estas
juridicas nicamente pueden ser exigidas de la
lnstitucionalizaci6n que de dichos principios se haga en el
propio texto constitucional. Esta segunda parece ser la soluci6n
adecuada". Pocas lineas despus aade el autor " . , los
generales vienen a constituir el ltimo criterio
lnterpretativo, aparte de su propia eficacia juridica, pues no
hay que olvidar que, como normas jurdicas que son, se convierten
en autntico parmetro de constitucionalidad".
MONTERO/ORTELLS/GOKEZ Derecho jurisdiccional, op. cit., vol.
, Parte General, pp. 488-491 Y ss. GOKEZ COLOKER J.L. El proceso
__ San Jos 1993, pp. 26 Y 27.
GIL A. El cambio pOltico espaol y la
Barcelona 1982, p. 408. En el mismo sentido,
CONDB B. El rgimen .. , op. cit., p. 24.
224
r

La fundamental crtica que puede hacerse a los principios
jurdicos como concepto operativo en el derecho es la de su
ambigedad por la gran cantidad de acepciones que de la expresin
se conocen y utilizan
441

B. Derechos fundamentales
No existe un concepto y menos una fundamentacin comnmente
aceptados para referirse a los derechos fundamentales. As, y
dependiendo de las di versas concepciones que los diversos autores
tienen del derecho (historicista, iusnaturalista, positivista),
o incluso de la ideologa poltica (conservadora, socialista),
podr hablarse de distintas teoras sobre la fundamentacin de
los derechos fundamentales, de donde obtendremos diferentes
conceptos y resultar fcil provocar cierta confusin
442
Hay
autores que movidos no por una determinada concepcin del derecho
sino exclusivamente por criterios pragmticos, y ante la evidente
complejidad que presenta la determinacin del concepto de
441 PEREZ LUO A. E. Derechos humanos . , op. cit., pp. 289 Y ss.
442 Al respecto es muy til la aclaracin que con respecto a
conceptos afines ofrece PEREZ LUO A. E. Derechos humanos .. , op.
cit., pp. 295 Y ss., donde se exponen las principales teoras
sobre la interpretacin de los derechos fundamentales;
Positivista, del orden de valores, institucional, iusnaturalista
crtica. Exponente de la teora iusnaturalista como fundamento
de los derechos fundamentales, ESCUSOL BARRA B. Manual .. , op.
cit., p. 113. "La STC de fecha 15 de septiembre de 1981,
puntualiz que los derechos fundamentales responden a un sistema
de valores y principios de alcance universal. Nos remite as el
TC a los derechos naturales, derechos stos que alcanzan
dimensin de fundamentales al quedar reflejados en la
Constitucin"
225
derechos optan por una utilizacin indistinta-
aproximativa de trminos como derechos fundamentales, libertades
pblicas, garantias individuales y
Es posible afirmar, por lo que al concepto moderno y alcance
de los derechos fundamentales respecta (y simplemente a efectos
de dotarnos de un instrumento til para la prosecucin de nuestro
trabajo), que se integran bajo el calificativo de fundamentales,
determinados derechos que principalmente - su origen remoto se
halla en formulaciones de finales del s. XVIII, Declaraciones de
Derechos en Francia, de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
26 de agosto de 1789, y EEUU, Declaracin de Derechos consignada
en las diez primeras enmiendas de la Constitucin que entraron
en vigor en 1791 - a partir de la Segunda Guerra Mundial, se
recogen en la parte dogmtica de algunas Leyes Fundamentales (GG
1949, CE 1978, etc.) y en el articulado de numerosos Tratados
Internacionales (Declaracin Universal de Derechos Humanos de
1948, CEDH de 1950 ratificado por Espaa con fecha 26 de
septiembre de 1979, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
443 Existe una gran difilcultad a la hora de proponer un concepto
generalmente aceptado de derechos fundamentales, debido sobre
todo a la ideologizacin y al uso polmico que de los mismos se
pretende, vid. , PECES-BARBA G. Ecritos sobre derechos
fundamentales, Madrid 1988, pp. 215 Y ss.
444 ROMERO MORENO J. M. Proceso y derechos fundamentales en la
Espaa del siglo XIX, Madrid 1983, p. 11. Para la distincin
entre derechos humanos y derechos fundamentales vid. PEREZ LUO
A. E. Derechos humanos , op. cit., pp. 30 Y 31, segn el cul
se tiende a "reservar la denominacin "derechos fundamentales"
Para designar los derechos humanos positivados a nivel interno,
en tanto que la frmula "derechos humanos" es la ms usual en el
Plano de las declaraciones y convenciones internacionales".
ALVAREZ CONDE E. El rgimen . , op. cit., p. 28, donde resalta
la especial conexin entre los valores superiores y los derechos
fundamentales que configuran un "conjunto normativo
Constitucional".
226
polticos de 1966, ratificado por Espaa con fecha 13 de abril
de 1977, etc.) vinculando al legislador y dems poderes pblicos
de tal manera que no podrn menoscabarlos en su contenido
esencial en el ejercicio de la funci6n que les es y
respecto de los cuales puede ser reclamada su tutela por
cualquier ciudadano a fin de alcanzar la finalidad de todos los
derechos fundamentales sin excepci6n que no es otra que la de
"profundizar y potenciar la libertad de los individuos y de los
grupos que stos intergran,,446.
La CE es un reflejo de lo que hemos establecido como
caractersticas propias
identif icadoras de los derechos
fundamentales en un Estado de Derecho
El mrito que cabe atribuir a la CE, y al TC en su
interpretaci6n de la misma al menos en lo que a esta materia
445 Vid. art. 10. 2 CE sobre interpretacin de los derechos
fundamentales, "Las normas relativas a los derechos fundamentales
ya las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn
de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
ratificados por Espaa". En el mismo sentido, art. 53.1
InCISO segundo en relaci6n con el arto 161.1.a, ambos de la CE.
446 PECES-BARBA G. Escritos , op. cit. Madrid 1988, p. 213. En
general sobre la materia vid. ALVAREZ CONDE E. El rgimen , op.
oit. pp. 80 Y ss .
447 HENBNDEZ REXACH E. Interpretaci6n judicial y derechos
.fl.lndamentales, en Segundas jornadas de derecho judicial
de la Constitucin en las ;ormas aplicables por l?s
trIbunales de Justicia), Madrid 1985, pp. 385 Y ss. PEREZ LUNO
E. Los derechos humanos. Significacin, estatuto jurdico y
Sevilla 1979, p. 129. La jurisprudencia distingue dentro
e los derechos fundamentales y para los supuestos de colisin
orden jerrquico entre los mismos, as encontramos "la
divisin bimembre entre derechos fundamentales
ivos", inspirados en el valor superior a la libertad y los
'8 ..... ,_'- "reaccionales", en cuyo mbito hay que situar el derecho
honor, fundados en el valor o principio de seguridad propio
tOdo Estado de Derecho.", STS de 29 de abril de 1989 (RA 3281)
J. 212.
227
concierne, es el de adoptar y consagrar respectivamente una
concepcin dualista de los derechos fundamentales, segn dicha
consideracin se configurarn como derechos de los ciudadanos y
como valores del ordenamiento juridico, lo cul permitir superar
la dialctica iusnaturalismo/positivismo, y la confusin que de
ella se deriva y que ya hemos
Finalmente y en consonancia con su carcter esencial en
relacin con la CE, es posible afirmar, en principio, la
imposibilidad de renunciar a los derechos fundamentales por parte
de sus titulares - espaoles y extranjeros
Aparece como diferencia fundamental con los principios
generales, que en el caso de los derechos fundamentales la
positivizacin es requisito de su existencia, lo que no es
indispensable en el caso de los
Por otro lado la directa aplicabilidad, la posibilidad de
invocacin para obtener la tutela de los derechos fundamentales
por cualquier ciudadano y la vinculacin correlativa de los
448 Vid. STC 25/1981, de 14 de julio. "En primer lugar, los
derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los
indi viduos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en
sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status juridico
o la libertad en un mbito de la existencia. Pero al propio
tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de
la comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de
Una convivencia humana justa y pacifica, plasmada histricamente
en el Estado de Derecho y ms tarde, en el estado social de
D:recho o el Estado social y democrtico de Derecho, segn la
formula de nuestra Constitucin (art. 1.1). En el mismo sentido
resaltando el aspecto de su configuracin como valores y por
su intima relacin con el Estado de Derecho, vid. STC
/1985, de 11 de'abril.
49 ALVAREZ CONDE E. El rgimen , op. cit., p. 102.
O STC 5/1981, de 13 de febrero.
228
-
poderes pblicos son otras de las caracterfsticas que los
diferencian de los principios generales
4S1

Hay un ltimo aspecto que resulta interesante resaltar, se
trata del derivado de aquella concepci6n polivalente de los
derechos fundamentales no s6lo como derechos subjetivos con una
finalidad defensiva frente a las eventuales intromisiones del
estado, sino adems como garantfas institucionales, como normas
conexas de actuacin que vinculan a los poderes pblicos, que
tendrn asignado un papel activo imprescindible para asegurar el
contenido y el disfrute de aquellos
4
s
2
De acuerdo con la
concepci6n que acabamos muy esquemticamente de exponer y
aplicndola al objeto de nuestra tesis, obtendrfamos que el
derecho a la tutela jUdicial efectiva es un derecho fundamental
cuya satisfacci6n no se obtiene, como ocurrirfa segn una
perspectiva estrictamente individual-liberal, "con la mera
abstenci6n estatal. Por el contrario, es por definici6n un
derecho procedimental, due process, que se afianza con el
establecimiento de una organizacin, la jurisdiccional, y con
arreglo a unos principios universalmente consagrados que
conforman el Derecho Procesal: independencia judicial,
imparcialidad, reglas probatorias, en fin, garantfas
procesales. ,,453.
451 DE ESTEBAN/LOPEZ GUERRA El rgimen constitucional ... , op.
cit., pp. 209 Y ss.
452 BAO LEON J. K. La distincin entre derecho fundamental y
aarantfa institucional en la Constituci6n Espafiola, REDC, Madrid
1988, pp. 155 Y ss. La STC 26/1987, de 27 de febrero, hace uso
~ e la distinci6n entre derecho fundamental y garantfa
lnstitucional.
453 BAO LEON J. K. La distinci6n , op. cit., p. 161.
229
C. Libertades pblicas
Nos hallamos aqu ante una terminologa, originaria y
fuertemente arraigada en la doctrina francesa y de gran
influencia en el constitucionalismo empleada por
quienes sostienen una concepci6n positivista del derecho, frente
a planteamientos iusnaturalistas, con la finalidad de distinguir
los derechos humanos (en su acepci6n iusnaturalista) considerados
como inmanentes al ser humano y por tanto existentes tanto si se
reconocen en txtos legales como si no, de aquellos derechos
humanos expresamente regulados y protegidos por normas jurdicas
positivas que constituirn propiamente el campo de estudio del
jurista
455

La diferencia de este concepto con el de derechos
fundamentales existir unicamente desde la concepci6n posi ti vista
del derecho en el sentido mencionado. A ste respecto la CE los
distingue conceptualmente y los regula conjuntamente bajo el
epgrafe "De los derechos fundamentales y de las libertades
pblicas", en la secci6n 1i, del captulo segundo del Ttulo 1,
454 ALVAREZ CONDE E. El rgimen ... , op. cit., pp. 87 Y ss.
455 RIVERO J. Liberts publigues, Pars 1973, vol. 1, pp. 16,
17. No existe tampoco unanimidad en la concepci6n transcrita, ya
que existen autores que identifican derechos humanos con
pblicas o quienes entienden que la necesidad de una
conceptual viene motivada no por razones de fondo
sino por el defectuoso uso que el legislador hace del lenguaje,
al respecto vid. PEREZ LUO A. E. Derechos humanos , op. cit.,
Pp. 35 Y ss. En general sobre la materia, COLLIARD C. A. Liberts
Paris 1982.
230
"sin establecer un criterio claro al respecto y sin determinar
cules tienen una u otra
D. Garantas constitucionales o institucionales
Constituyen el sistema de protecci6n tendente al
aseguramiento de la vigencia y efectividad de las libertades y
derechos fundamentales que desprovistos de dichas garantas no
pasaran de ser meros enunciados vacos de contenido real y por
tanto intiles a efectos de configurar un rgimen poltico como
democrtico, como un Estado de Derech0
4s7

Previamente a abordar la delimitaci6n de las garantas
constitucionales es preciso advertir de la existencia de otros
requisitos y condiciones que se configurarn como garantas
previas a las garantas constitucionales, nos referimos a
condicionamientos de tipo poltico, social, econmico o cultural,
sin cuyo concurso se har prcticamente imposible la efectividad
de las libertades y derechos fundamentales, la efectividad del
Estado de Derech0
4s8

Dentro ya de las garantas constitucionales y siguiendo a
diversos autores, es admitida una clasificacin entre las
llamadas garantas jurisdiccionales cuyo rasgo distintivo
respecto del resto de garantas constitucionales (reserva de ley
para la regulacin de los derechos fundamentales, defensor del
456 ALVAREZ CONDE E. El rgimen ... , op. cit. , p. 119.
457 DE ESTEBAN/LOPEZ GUERRA El rgimen constitucional , op.
cit., Vol. I, pp. 208 Y ss. ALVAREZ CONDE E. El rgimen , op.
cit., pp. 232 Y ss.
458 ALVAREZ CONDE E. El rgimen .. , op. cit., p. 234.
231
pueblo, etc. ), es que stas implican la intervenci6n de la
autoridad judicial para la reparaci6n de la lesi6n sufrida, en
definitiva son las ms eficaces segn se ha encargado de
demostrar la experiencia; El mbito y las modalidades de su
ejercicio se configuran en el art. 24.1 cE"S9.
A su vez estas garant1as jurisdiccionales podr1an dividl&8&
en:
a) Garantas particulares, cuando su justificaci6n es la
protecci6n de un concreto derecho fundamental, v. gr. garanta
jurisdiccional particular del habeas corpus (arto 17.4 CE Y LO
6/1984, de 24 de mayo), relativo al derecho fundamental a la
libertad. Cabr finalmente en relaci6n con las garant1as
particulares, la interposicin del recurso de amparo ante el
T ~ .
b) Garantas jurisdiccionales generales, no establecidas
para la defensa de un espec1fico derecho fundamental sino para
la defensa de cualquiera de ellos. Aqu situaremos la proteccin
jurisdiccional genrica de los derechos fundamentales y
libertades a travs de los procesos ordinarios con los recursos
correspondientes, ms el recurso de casacin. Finalmente y tras
el agotamiento de la via previa cabr recurrir ante rganos de
459 En general, CANO MATA A. Derechos y Libertades Fundamentales:
~ u proteccin jurisdiccional, Revista de Derecho Pblico, nQ 91.
460 Vid. GIMENO SENDRA V. El proceso de "Habeas Corpus", Madrid
1985, p. 45. Donde se destaca la vinculacin del "derecho
SUbjetivo reaccional" habeas corpus con los derechos
fundamentales a la tutela efectiva y de defensa. Tambin es
ejemplo de garanta particular la Ley 62/1978, de 26 de diciembre
de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la
I as1 como las Leyes d Objecin de Conciencia o de
Llbertad Sindical.
232
I .
la justicia constitucional (recurso de amparo LO 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal
Dentro de las garantas jurisdiccionales generales tienen
especial relevancia aqullas que expresamente recogidas en la CE
establecen los lmites y los contenidos a los que todo proceso
debe atenerse. "Se trata de instaurar el proceso debido, no una
farsa o
Hay que mencionar tambin aqu las garantas llamadas
extrajudiciales cuyo mbi to de aplicaci6n se configura como
complementario en relacin a las garantas jurisdiccionales
mencionadas, y cuyo exponente ms caracterstico es la figura del
Defensor del Pueblo (art. 54 CE Y en desarrollo del mismo LO
3/1981, de 6 de abril).
E. Valores superiores constitucionales
La referencia originaria a los valores superiores
constitucionales la encontramos en el arto 1 CE que califica de
"valores superiores" del ordenamiento jurdico espafiol, que la
propia CE disefia, a "la libertad, la justicia, la igualdad y el
461 DB BSTBBAN/LOPBZ GUERRA El rgimen constitucional .. , op.
cit., pp. 222 Y ss. Vie. tambin al respecto GARRIDO FALLA F. Y
otros Comentarios , op. cit., pp. 882 Y ss. FAIRBN GUILLBN V.
El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo en
artculo 53.2 de la Constitucin, Revista de Administracin
Pblica, n
Q
89. vid. arto 5.4 LOPJ.
462 RAMOS KENDEZ F. El proceso penal. Lectura Constitucional,
ed., Barcelona 1993, p. 7. Y en general sobre las garantas
pp. 7 Y ss. Y tambin RAMOS KENDEZ F. El
procesal espafiol, Barcelona 1992, pp. 69 Y ss. FERNANDEZ
BNTRALGO J. Constitucin, Derecho Penal , op. cit., p. 291,
donde se hace referencia al "haz de garantas reunido baj o el
amplio epgrafe del due process of Law."
233
pluralismo politico". El mencionado enunciado ha forzado a la
doctrina constitucionalista a realizar un esfuerzo por dotar de
significado propio y delimitar el alcance juridico del
constituyen "la base entera del ordenamiento, la que ha de
prestar a ste su sentido propio, la que ha de persidir, por
tanto, toda su interpretaci6n y
Se plantea respecto de los valores constitucionales y con
la finalidad de posibilitar su constituci6n como categora
aut6noma, la concurrencia o no del criterio identificador de la
normatividad, sobre la que la debemos sealar la existencia de
concepciones contrapuestas tanto favorables, ..... los' valores
superiores son autnticas normas juridicas, que representan los
ideales de una comunidad y que no agotan su virtualidad en su
estricto contenido normativo, sino que constituyen un parmetro
para la interpretaci6n y, a la vez, un limite para el propio
ordenamiento juridico,,465, como contrarias al reconocimiento de
contenido normativo en relaci6n con los valores superiores ..
463 ALVAREZ CONDE E. El reg1men ... , op. cit., pp. 25 Y ss. En la
STC 53/1985, de 11 de abril, se concepta a la vida humana, arto
15 CE, Y a la dignidad de la persona, arto 10 CE, como "valor
superior del ordenamiento juridico constitucional" en el primero
y como "valor juridico fundamental" en el segundo, sealando la
intima relaci6n existente entre los derechos fundamentales y los
valores superiores constitucionales, siendo aquellos " . los
componentes estructurales bsicos, tanto del conjunto del orden
juridico objetivo como de cada una de las ramas que 10 integran,
en raz6n de que son la expresi6n juridica de un sistema de
valores que, por decisi6n del constituyente, ha de informar el
conjunto de la organizaci6n juridica y politica".
464 GARCIA DE ENTERRIA E. La Consti tuci6n como norma v el
Constitucional, Madrid 1981, p. 98. En el mismo sentido
STC 53/1985, de 11 de abril.
465 PECES-BARBA G. Los valores superiores, Madrid 1984, p. 41.
Sustentando igualmente una postura favorable al contenido
normativo de los valores superiores, PEREZ LUO A. B. Derechos
aumanos , op. cit., pp. 287 Y ss.
234
el valor no es en si mismo una norma susceptible de aplicacin
directa como tal .. ,,466
A la vista de la doctrina mayoritaria, aquella favorable a
la atribucin de contenido normativo a los valores superiores,
se nos hace dificil trazar la frontera entre dicho concepto y el
ya examinado de principios generales.
En todo caso y atenindonos a lo hasta aqu sucintamente
expuesto podemos constatar la inexistencia en muchos casos de
unos limites nitidos entre los conceptos que hemos estudiado. La
sensacin de relativa indefinicin que de ahi se deriva se ve
acrecentada por la falta de acuerdo de los diversos autores que
afecta incluso a aspectos esenciales. Con todo ello pretendemos
justif icar una utilizacin mesurada de los mencionados conceptos,
que adems son relativamente ajenos, en su origen, al derecho
procesal, en nuestro intento de identificacin de la naturaleza
del proceso debido.
IV. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO Y PROCESO DEBIDO
Entendemos indisoluble la relacin entre Estado de Derecho
(prescindimos ahora de los calificativos social y democrtico que
no aaden nada al concepto nuclear, limitndose a definir alguna
de las modalidades en las que el Estado de Derecho puede
desenvol verse) , y conceptos tales como derechos humanos, derechos
fundamentales, derechos fundamentales procesales y por lo que al
objeto de la presente tesis respecta, proceso debido. Ello es as!
466 HERMANDEZ GIL A. El cambio pOlitico .. , op. cit., p. 408.
235
por que el concepto de Estado de Derecho segn una concepcin
moderna - opcin por la que se inclina la CE en su arto -
supone "una lucha contra todas las formas de arbitrariedad
poltica y la exigencia de un control del Estado por el
derecho, .. , por un determinado derecho. Por ello, las
mistificaciones de los idelogos de los sistemas totalitarios
dirigidas a justificarlos, presentndolos como formas del Estado
de Derecho, son inadmisibles en el plano explicativo por no
cumplir con los requisitos de limitacin jurdica del pOder
468
".
Los elementos bsicos que definen el Estado de Derecho,
segn la opinin mayoritaria, podran enunciarse as: Imperio de
la voluntad general expresada a travs de la ley, divisin de
poderes, reconocimiento de los derechos y libertades,
sometimiento de la Administracin a la
La proclamacin del Estado social y democrtico de Derecho
con los mencionados contenidos, es calificada por la doctrina
como "el principio que cualifica nuestro rgimen poltico,,470,
467 Art. 1 CE "Espaa se constituye en un Estado social y
democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de
su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad
y el pluralismo poltico."
468 PEREZ LUO A. B. Derechos humanos , Opa cit., en general
sobre el Estado de Derecho pp. 212 Y ss., cita p. 241.
469 DIAZ E. Estado de Derecho y sociedad democrtica, Madrid
1981, pp. 31 Y ss. Art. 9.1 CE "Los ciudadanos y los poderes
pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico". Art. 53.1 CE "Los derechos y libertades
reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vinculan
a todos los poderes pblicos".
470 ALVAREZ CONDE B. El rgimen . , Opa cit., p. 28. Igualmente
Para todo lo relativo al origen histrico e implicaciones
ideolgicas y jurdicas del concepto Estado de Derecho, vid., pp.
28 Y ss.
236
de donde podemos apreciar la real importancia de dicha afirmacin
constitucional y situarla, por su trascendencia, como origen
inmediato de la institucin de cuyo estudio nos ocupamos.
Las manifestaciones jurisdiccionales clsicas del Estado de
Derecho como pueden ser, y as lo declaran numerosas sentencias,
la presuncin de inocencia, el derecho a un Juez imparcial la
publicidad, el derecho a un juicio con todas las garantas, -
todos ellos como veremos ms adelante elementos del proceso
debido son amplia y detalladamente reflejadas por la
jurisprudencia tanto del TC como del TS,m.
En el caso de Espaa, as como en otros sistemas jurdicos
de nuestro entorno, ha sido decisiva la existencia de una
471 Podemos encontrar en la jurisprudencia del TC argumentos que
apoyen la afirmacin realizada de que el proceso debido es uno
de los contenidos irrenunciables del Estado de derecho, as STC
96/1987, de 10 de junio, cuando en relacin con el principio de
publicidad afirma en su fundamento jurdico 2g que constituye
"una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del
Estado de Derecho". Tambin tiene una relacin inescindible el
Estado de Derecho, en su vertiente de ejercicio de la funcin
jurisdiccional, con el derecho a un Juez imparcial, que
entendemos integra parte del contenido del proceso debido, vid.
STC 145/1988, de 12 de julio, F. J. 5g: "Entre ellas figura la
prevista en el arto 24.2 que reconoce a todos el derecho a "un
juicio pblico con todas las garantas", garantas en la que
debe incluirse, aunque no se cite de forma expresa, el derecho
a un Juez imparcial, que consti tuye sin duda una garanta
fundamental de la Administracin de Justicia en un Estado de
Derecho, como lo es el nuestro de acuerdo con el arto 1.1 de la
Constitucin". vid. la mencionada STC en general para determinar
el alcance del derecho al Juez imparcial, tambin STC 164/1988,
de 26 de septiembre. En relacin a la publicidad, vid., V. gr.
STC 96/1987, de 10 de junio. Presuncin de inocencia, STS de 12
de marzo de 1992 (RA 2442) F. J. 26
g
, "La presuncin de inocencia
es el eje central alrededor del que se mueven las principales
argumentaciones de la defensa de los procesados por que los dos
motivos esenciales de sta, el primero y el segundo, se
fundamentan en el arto 24.2 de la Constitucin, para denunciar
en un caso la vulneracin del derecho a un proceso justo con
todas las garantas, y en otro la violacin de la presuncin -
de inocencia - como regla bsica del juicio que corresponde a un
Estado democrtico y de derecho.
237
jurisdiccin constitucional y dentro de ella la labor del TC a
la hora de extraer y, progresivamente, delimitar el mbito del
proceso debido en relacin con la defensa de los derechos
fundamentales. El instrumento que en mayor medida ha contribuido
a la realizacin de la tarea que mencionamos ha sido como quedar
patente en pginas posteriores el recurso de amparo, a travs del
cual cualquier persona (fsica o jurdica, nacional o extranjera,
adems del Defensor del Pueblo y del MF) podr denunciar ante el
TC la vulneracin de derechos y libertades fundamentales, arts.
53.2, 161 Y 162 CE, Y 41 Y ss. LOTd
n

Tambin debemos mencionar en este punto al TS cuya profusa
jurisprudencia resulta de igual modo extremadamente til a la
hora de definir hasta sus ms mnimas manifestaciones - partiendo
de la definicin dada por el TC y aplicndola a variados
supuestos concretos - cuestiones como la que constituye objeto
de la presente obra, ya que desde que la CE entra en vigor su
contenido en general y por lo que a nosotros concierne de forma
muy especial, las exigencias del arto 24 son directamente
aplicables por los Tribunales ordinarios, y el TS, como veremos,
ha empleado con amplitud dicha posibilidad
473

472 Vid. al respecto y en general sobre el proceso de amparo,
CORDON MORENO F. El proceso de amparo constitucional, Madrid
1987. CASCAJO CASTRO J. L. Y GlMENO SENDRA V. El recurso de
amparo, Madrid 1985. Sobre el valor de la jurisprudencia del TC,
vid. DE aTTO l. Derecho constitucional ... , op. cit., pp. 295-296.
473 Afirma el propio TS en la S de 14 de febrero de 1992 (RA
1233) F. J. 5, "La interpretacin por parte de los Tribunales
de las normas constitucionales y procesales, es, sin duda, la
ms acorde con los principios constitucionales, segn igualmente
la interpretacin que de las mismas efecta el propio Tribunal
9onstitucional: consistente en el respeto mximo de las garantas
lndividuales para un proceso justo.". Recordemos que la expresin
"proceso justo" es rigurosamente sinnima, segn una
lnterpretacin gramatical, y segn afirma el propio TS en STS de
238
V. EL CONTENIDO DEL "DERECHO AL PROCESO DEBIDO" EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TC y DEL TS
La primera vez en la que el TC se refiere literalmente al
proceso debido la encontramos en la STC 50/1982, de 15 de julio,
en sus fundamentos jur1dicos tercero y cuart0
474
, tanto en @ste
caso como en la totalidad de los dems que posteriormente
analizaremos, el empleo que el TC hace del concepto proceso
debido es el de un concepto jur1dico relativamente indeterminado
- sin pronunciarse de forma unnime sobre su naturaleza - y por
lo tanto, al menos aparentemente, carente de un contenido
jur1dico espec1fico y determinable con la deseada precisi6n
41S

El derecho al proceso debido no figura como una categor1a
independiente en los 1ndices ana11ticos que el propio TC elabora
y adjunta a las publicaciones que recogen su jurisprudencia
476

20 de enero de 1993 (RA 132) F. J. 1
Q
, a la de proceso debido.
474 F. J. 3Q "Instituida la revisi6n, alcanza a ella las
garant1as fundamentales contenidas en el arte 24.1 de la
Constituci6n Espaola y, por tanto, las de acceso a la revisi6n
y al conocimiento de la pretensin revisora en el proceso debido,
asegurando el contenido esencial de este derecho instrumental".
F. J. 4Q: " el Tribunal Constitucional no est establecido para
velar, y, en su caso, corregir, todos los vicios in procedendo.
Son aquellos que incidan en lo que es esencial del derecho a la
jurisdiccin y al proceso debido, y, que por esto, el
consti tuyente, ha incorporado a los derechos fundamentales,
dotndolos de la protecci6n reforzada que significa el arto 53.2
de la Consti tuci6n, los que pueden recabar mediante el amparo que
regulan los arts. 41 Y siguientes de la LOTC una decisi6n
reparadora de este Tribunal, en los trminos que define el arto
55.1, tambin de la LOTC".
475 V. gr. STC 74/1984, de la lectura de cuya fundamentaci6n
jurdica se desprende la equiparacin de los conceptos "proceso
debido" y "adecuado proceso".
~ 7 6 S1 fugura el Derecho al proceso debido, como derecho
lndependiente y aparentemente dotado de sustantividad en el
indice ana11tico de FRAILB CLIVILLBS K. C6digo constitucional,
239
Pese a ello y en aplicacin del sencillo mtodo del rastreo
de la jurisprudencia del TC y del TS en busca del concepto
proceso debido y la posterior extraccin del contenido que en
aquella se le atribuye, obtendremos unos interesantes resultados.
Las referencias que siguen se incorporan a este trabajo
respetando el orden, cronlogico, en el que el TC se ha ido
refiriendo al proceso debido, siempre englobado o en relacin con
algn derecho fundamental, de donde hemos podido extraer
paulatinamente el contenido del mismo.
A. Proceso debido y prohibicin de la indefensin
1. En general
Dentro de los que determinados sectores de la doctrina han
denominado "derecho constitucional jurisdiccional,,477 y ms
concretamente en lo que al proceso concierne, nos encontramos con
la prohibicin de la indefensin que supondr la prohibicin de
toda privacin o limitacin del derecho de defensa proviniente
tanto de la va legislativa como de la jurisdiccional. Se trata
de una garanta general que permitir extender el amparo de la
Madrid 1989, T. VI, p. 1738. Aunque muchas de las rem1S10nes que
all se hacen, lo son a SSTC donde no aparece la referencia
expresa al proceso debido, del cual no ofrece el autor un
concepto previo a travs del que podra justificar las concretas
remisiones. Tampoco figura el proceso debido como concepto
especfico en el "Indice alfabtico de conceptos" que incorpora
cada tomo del Repertorio de Jurisprudencia de Aranzadi.
477 MONTERO/ORTELLS/GOKEZ/MONTON Derecho Jurisdiccional, 111, op.
cit., p. 30. Como aqul conjunto de normas de la CE que regulan
~ a s garantas derivadas o consecuencia de la garanta
Jurisdiccional.
240
CE ms all de su literalidad en el intento de evitar la
indefensin
478

De la STC 50/1982, de 15 de junio, en su fundamento jurdico
4Q (al que ya se ha hecho referencia), y a sensu contrario se
deduce que una de las manifestaciones esenciales del proceso
debido es la prohibicin de la indefensin, en el mismo
fundamento jurdico se afirma el reconocimiento que del proceso
debido se realiza en la CE a travs de su arto 24
479

478 KONTERO/ORTELLS/GOKEZ/KONTON Derecho Jurisdiccional, III, op.
cit., p. 37. GOKEZ DE LIAO F. El proceso penal, op. cit., p. 33,
Y pp. 327 Y ss. destancando la intima relacin entre la
prohibicin de la infensin y el principio, comn a todos los
procesos, de contradiccin. Vid. tambin, STC 48/1984, de 4 de
abril donde se establecen las bases para determinar los limites
de la indefensin, partiendo de que no se produce indefensin
como consecuencia de cualquier infraccin de la ley procesal
ordinaria sino slo cuando tal infraccin suponga un perjuicio
efectivo de los intereses del sujeto a quin afecta.
479 F. J. 452 "Slo puede entenderse quebrantadas las garantias
de un proceso cuando, propuesta la prueba, ha sido denegada, y
tal prueba es congruente e influyente para la decisin. si esto
es as con un carcter de generalidad, es claro que falta el
presupuesto necesario para que pueda enjuiciarse si se ha
producido una indefensin quebrantadora del derecho al proceso
debido, que tiene en el arto 24 su reconocimiento
constitucional." La presente sentencia resuelve el recurso de
amparo interpuesto frente a la resolucin procedente de un rgano
de los integrados en el orden jurisdiccional laboral, de donde
queda establecida la necesidad de que el proceso a travs del
cul se ejercite la funcin jurisdiccional en el mbito social,
se ajuste a los requisitos que el proceso debido comporta. vid.
en general sobre la nocin constitucional de indefensin SSTC
161/1985, F. J. 5Q. 145/1986, F. J. 3
52
, 102/1987, F. J. 2Q.
155/1988, F. J. 4Q. El alcance exacto y pormenorizado del
concepto indefensin se ha ido delimitando progresivamente a
travs de la jurisprudencia del TC. Asi la indefensin
consistir, segn la STC 64/1986, de 21 de mayo, en una
limitacin de los medios de defensa producida por una indebida
actuacin de los rganos judiciales. La indefensin no se
producir por cualquier infraccin de las reglas procesales, STC
48/1986, de 23 de abril. La indefensin coincide de forma
correlativa con los contenidos de la tutela judicial efectiva,
AATC 304/82 y 373/82 entre otros, en la medida en que no es
Posible alcanzar la tutela judicial efectiva sin la absoluta
erradicacin de la indefensin, STC 31/1989, de 13 de febrero,
"Ambas - la tutela judicial efectiva y la indefensi6n -se hallan
241
Quiz sea este el momento de resaltar, y lo iremos
progresivamente comprobando a lo largo del anlisis de la
jurisprudencia del TC, la inescindible relacin existente entre
los dos trminos, tutela judicial efectiva y prohibicin de la
indefensin, que configuran un nico derecho - derecho a la
tutela judicial efectiva sin indefensin cuya expresin
constitucional se halla en el conjunto del arte 24
ntimamente conectadas", STC 159/1990, de 18 de octubre. De forma
ms explcita SSTC 89/1986, de 1 de julio y STC 31/1989, de 13
de febrero, donde se afirma que la indefensin se produce cuando
existe impedimento en el derecho a alegar y demostrar en el
proceso los propios derechos, en la privacin de la potestad de
alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para
que le sean reconocidos, o para replicar dialcticamente las
posiciones contrarias. La indefensin debe/puede ser apreciada,
y por tanto subsanada, en cada instancia, tanto a instancia de
parte como de oficio, SSTC 28/1981, de 23 de junio, 240/1988, de
19 de diciembre y 31/1989, de 13 de febrero. El derecho a ser
informado de la acusaci6n y la prohibici6n de la reforma
peyorativa "reformatio in peius" son dos garantas
constitucionales cuya concurrencia es necesaria para evitar la
indefensin, STC 17/1989, de 30 de enero, y especficamente sobre
el contenido esencial del derecho a ser informado de la
acusacin, "consistente en asegurar el conocimiento del acusado
acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra
l se formulan", SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, 17/1988, de
16 de febrero y 30/1989, de 7 de febrero. En relacin a la
"reformatio in peius", Vid. STC 153/1990, de 15 de octubre, en
la que se afirma que "constituye una garanta procesal del
rgimen de los recursos y tiene su encaje constitucional a travs
de la prohibicin de la indefensin o de la exigencia de
garantas inherentes al proceso, ex arto 24 de la Constituci6n.".
Vid. tambin STS, de 15 de octubre de 1985 como infracci6n
constitucional arto 24 CE a travs del principio implcito de
audiencia bilateral, STS, de 30 de mayo de 1986, distinguiendo
la reformatio in peius de la incongruencia por extra petita, y
SSTS, 28 de noviembre de 1989, 26 de diciembre de 1989 y 12 de
diciembre de 1990, todas ellas sobre el alcance de la reformatio
in peius. vid. tambin sobre la prohibici6n de la reformatio in
peius, HARTINEZ ARRIETA A. El principio acusatorio: Teor1a
y desarrollo jurisprudencial, Justicia 1992, n
Q
IV, p.
872. RAMOS HENDEZ P. El proceso penal . , op. cit., pp. 411-413.
480 V. gr. STC 85/1991, de 22 de abril, en ella una nica causa,
la ejecuci6n de sentencias contra personas no condenadas en la
misma, produce indefensi6n y por ello, inevitablemente, vulnera
el derecho a la tutela judicial efectiva. La STS de 2 de junio
242
Las situaciones de indefensin deben ser - y para ello se
habilitan los oportunos cauces adaptados a las diversas
situaciones (recursos ordinarios, audiencia al rebelde, juicio
de revisin, recurso de casacin) - remediadas a travs de la via
judicial ordinaria previamente, subsidiariedad, a su eventual
acceso a la jurisdiccin constitucional a travs del recurso
ampar0
481

Por lo que a la jurisprudencia del TS concierne a este
respecto la STS de 10 de noviembre de 1982 (RA 7096) abre el
cauce del recurso de casacin para aquellas actuaciones
judiciales que produzcan En el mismo sentido, la
de 1986 (RA 3087) FF. JJ. 41;1, 51;1 Y 61;1, relaciona de forma
necesaria cualquier vulneracin del arto 24 CE, sea del nl;l 1 o
del n 1;1 2, con una nica consecuencia ineludible que es la
produccin de indefensin, "4. Que el motivo nico del procesado
Jos Maria R. C. alega vulneracin del arto 24, 1 Y 2 de la
Constitucin Espaola, indefensin del recurrente, que desgrana
en dos aspectos: A) No haber sido juzgado por el Juez ordinario
predeterminado por la Ley; y B) No haber sido debidamente
asistido en su Defensa por el Letrado que le fue nombrado de
oficio." Sobre su relacin con el principio acusatorio, vid., STS
de 17 de octubre de 1985 (RA 5000) F. J. 51;1, cuando una persona
es condenada por un delito de distinta naturaleza del que
inicialmente era acusada (quiebra del principio acusatorio) se
producir una vulneracin del principio de no indefensin "que
supone realmente quizs en correlacin con la igualdad del arto
14 de la Constitucin o con la bilateralidad, la contradiccin
y la lealtad procesal (cual caracteristicas definitivas de la
actividad procedimental), el derecho de todo ciudadano a un
juicio justo - recordar que la STS de 20 de enero de 1993 (RA
132) F. J. 11;1 considera la expresin juicio justo como sinnima
de proceso debido - lgico y equilibrado en el que claramente se
planteen las distintas cuestiones a ventilar sin merma de los
derechos de defensa y de su legitima pretensin a obtener un
proceso eficaz".
481 Arts. 53.2 CE, 41.1, 43.1 Y 44.1 LOTC, vid., CASCAJO
CASTRO/GIMENO SENDRA El recurso de amparo . , op. cit., pp. 60
Y ss. Y 145 Y ss.
482 Considerando 21Z, "Que el principio de que toda persona tiene
derecho a la tutela judicial sin que, en ningn caso, pueda
producirse indefensin, proclamado en el arto 24.1 CE, viene
reconocido en el enjuiciamiento penal a travs de .la exigencia
243
STS de 17 de noviembre de 1983 (RA 5507) Considerandos 1Q y 2
Q
,
hace referencia a una aplicacin menos restrictiva en los
criterios de admisin del recurso de casacin en un intento de
alcanzar la finalidad anunciada de impedir situaciones de
indefensin, "fundada en la busca de la justicia material a que
todo proceso debe tender, salvando obstculos formales que la
hagan imposible, y ante supuestos manifiestos de clara
idefensin, que incid1an en el escrupuloso respeto que merecen
las garant1as individuales y los derechos fundamentales.,,483
El ATC 341/1982, de 10 de noviembre, en su fundamento
jur1dico nico atribuye al proceso debido la naturaleza'jur1dica
de garant1a bsica constitucionalizada en el arto 24 CE frente
a la indefensin
4M

de unas formas procesales para garantizar la igualdad de las
partes en sus posiciones de acusacin y de defensa, exigencias
que aparecen - incluso - en la fase sumarial no obstante la
prevalente finalidad investigadora y cautelar, y dicho principio
tiene consagracin precisa en el recurso de casacin que en una
de sus vertientes, la del quebrantamiento de forma, contempla los
vicios de la actividad judicial, con nulidad y consiguiente
reposicin de actuacin al momento de la indefensin,". En
relacin tambin con el recurso de casacin, ltimo eslabn de
la v1a previa, STS de 27 de diciembre de 1985 (RA 6650) F. J. 3
Q
,
" . para proclamar dicha indefensin se requer1a que hubiera
agotado los remedios y recursos legales que - en este caso - la
Ley Procesal civil le ofrec1a en relacin con la situacin de
rebeld1a que mantuvo en la primera instancia ...... STS de 20 de
marzo de 1991, RA 2422, F. J. 2
Q
, La infraccin del arto 24.1 CE,
es decir toda situacin de indefensin, puede ser recurrida en
casacin a travs del arto 1692.5Q LEC, (tras la reforma de 30
de abril de 1992, arto 1692.3Q LEC).
483 vid. arts. 53.1 CE, 5.4 LOPJ, 847 Y ss. LECRIM, 773, 1692,
1796 LEC. ARROYO DE LAS BERAS/XUOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento
giminal, op. cit., pp. 487 Y ss. VAZgUEZ IRUZUBIETA C. Doctrina
de la Ley de Enjuiciamiento civil, Madrid 1989,
Pp. 2218 Y ss STS de 5 de octubre de 1983 (RA 5068)
Considerandos 5Q y 6Q.
que ahora se diga que el valor dado a la cosa
el acceso al recurso de casacin, y que con ello se
al que ahora demanda de amparo de garant1as
244
2. Extensin
Afirma la STC 31/1989, de 13 de febrero, que la prohibicin
de la indefensin, y en la misma medida el proceso debido,
alcanzan a todo tipo de procedimientos
485
, aunque - y asl lo
refleja la jurisprudencia del TC - es en el mbito penal en el
que el proceso debido cuenta con un desarrollo ms amplio, 10 que
supone simplemente una adaptacin a los principios y a la
naturaleza de los derechos que en cada proceso se ejercitan o se
ven involucrados
4M

constitucionalizadas en el arto 24, como son el derecho al
proceso debido y al Juez ordinario predeterminado por la
ley, ". Recalcar la consciente distincin entre el derecho al
proceso debido y el derecho al juez ordinario predeterminado por
la ley, y tambin la consideraci6n de ambas como garantlas
bsicas contenidas, junto con otras segn se desprende con
facilidad de la literalidad del fundamento, en el arto 24 CE.
Respecto al derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal
independiente e imparcial que constituye la principal exigencia
del derecho al Juez legal (ordinario predeterminado por la ley)
vid. arts. 14 PIDCP y 6.1 CEDH Y SSTEDH asuntos Piersack, de 1
de octubre de 1982 y de Cubber, de 26 de octubre de 1984. Y SSTC
145/1988, de 12 de julio y 11/1989, de 24 de enero.
485 V. gr. STC 125/1989, de 12 de jUlio, donde se produce una
situaci6n de indefensin - el recurso de amparo resulta estimado
- motivada por la incongruencia de la Sentencia del Tribunal
Central de Trabajo, de 16 de marzo de 1987, (por tanto dentro del
orden jurisdiccional laboral), que implica finalmente una
negaci6n de la tutela judicial efectiva. Tambin la prohibicin
de la indefensin rige en los procedimientos de ejecucin, vid.
STe 243/1991, de 16 de diciembre.
F. J. 252 "Cabe aadir que la tutela judicial
< constitucionalmente garantizada (y la consiguiente prohibici6n
. de indefensi6n) alcanza a todo tipo de procedimientos, incluido,
Por tanto, el mbito penal en cualquiera de sus modalidades, pero
admite matizacione's en relaci6n con la accin civil derivada del
lito o falta, frente a terceras personas que responden en forma
sUbsidiaria, "pues tiene en su desarrollo menor alcance que el
la accin criminal, por estar limitada al peculiar objeto
izatorio o de resarcimiento". (STC 18/1985)".
245
"
"La indefensi6n, en cambio, es un concepto mucho ms amplio,
quiz tambin ms ambiguo o genrico, - que la tutela efectiva -
pues puede originarse por mltiples causas. S6lo puede prosperar
su alegaci6n cuando de alguna forma, generalmente por violaci6n
de preceptos procedimentales, se impida al acusado ejercitar
oportunamente su defensa, cuando se obstaculiza el derecho de
defensa como posibilidad de refutar y rechazar el contenido de
la acusaci6n que en su contra se esgrime.,,487
Para poder acceder al TS a travs del recurso de casaci6n
alegando alguna infracci6n de las normas relativas a los actos
y garantas procesales que haya producido indefensi6n, se
requiere el haber intentado subsanar la mencionada infracci6n en
el momento procesal oportun0
488

3. Actos de comunicacin del OJ y prohibicin de 1 a
indefensi6n.
En la ya mencionada STC 31/1989, encontramos una concrecin
ms de lo que constituira un supuesto de indefensi6n - causa de
una vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva - que
por tanto afectara al mbito de proteccin del proceso debido.
Se trata de la falta de citacin o emplazamiento de las personas
que pUdieran resultar afectadas por la resolucin del OJ.
~ " Constituye el supuesto una quiebra del principio, comn a todos
de contradiccin o audiencia - nadie puede ser
87 STS de 15 de abril de 1991 (RA 2729) F. J. 5Q.
8 STS de 16 de octubre de 1992 (RA 7825) F. J. 1Q. Vid. tambin
1692.3 Y 1693 LEC.
246
condenado sin ser antes oido y vencido en juicio - cuya falta
genera indefensi6n y que por lo tanto incluimos como elemento
especf ico e imprescindible del proceso debid0
489

El principio de contradiccin requiere del OJ que este se
asegure, en la medida de lo posible, de que la citaci6n o
489 F. J. 312 "Una manifestaci6n singular y precisa de la
indefensin constitucionalmente relevante es la constituida por
la falta de citacin o emplazamiento de aquellos que puedan
resultar afectados por las decisiones o pronunciamientos del
rgano judicial, sin que pueda justificarse la resolucin
judicial "inaudita parte" ms que en el caso de incomparecencia
por voluntad expresa o tcita o por negligencia imputable a
alguna parte". vid. STC 37/1984, de 14 de marzo, en el que se
expresa la necesidad de que el OJ asegure en lo posible la
efectividad de la citacin o emplazamiento (supuesto de
realizarlo por edictos), ms all de las formalidades prescritas.
vid. tambin SSTC 142/1989, de 18 de septiembre y 166/1989, de
16 de octubre. Ya desde el inicio de su actividad el TC, vid. STC
9/1981, de 31 de marzo, ha mantenido que debe procederse al
emplazamiento personal siempre que los interesados sean conocidos
e identificables a partir de los datos obrantes en autos, siendo
vlida unicamente la citacin por edictos cuando ni conste en
autos ni sea conocido el domicilio de la persona que debe ser
emplazada. vid. SSTC 7/1991, de 17 de enero y 89/1991, de 25 de
abril, donde se produce una vulneracin del derecho a la tutela
jUdicial efectiva debido a la indefensin causada a la parte por
resolucin judicial dictada "inaudita parte" y , respectivamente,
por no garantizarse la audiencia bilateral en todas las
instancias. Igualmente en la STC 9/1991, tambin de 17 de enero,
donde la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva
es causada por la indefensin proviniente de un acto procesal de
comunicacin defectuoso, en el mismo sentido, vid. STC 154/1991,
de 10 de julio. Por falta de citacin para la vista en juicio de
deshaucio por precario, STC 131/1992, de 28 de septiembre, F. J.
3 g. Una de las primeras sentencias del periodo postconsti tucional
del TS referida a las garantias procesales del acusado en general
y al principio de contradiccin en particular es la STS de 5 de
noviembre de 1979 (RA 3814) Considerando 112 " el orden social
bien entendido no es ms que el mantenimiento de la libertad de
todos y el respeto reciproco de los derechos individuales", con
lo que claramente se resalta de una parte que nadie pueda ser
condenado sin ser oido ", igualmente STS de 13 de octubre de
1982 (RA 6365) Considerando 412 y STS de 5 de octubre de 1983 (RA
5068) Considerando 612. Una concreta manifestacin del principio
de contradiccin la hallamos en STS de 24 de febrero de 1992 (RA
~ 3 1 0 ) F. J. 1
12
, "el derecho de la Defensa y del acusado de
lnterrogar a los testigos de cargo y de descargo, se fundamenta
en el principio de contradiccin (cfr. STC 53/1987; SSTS 1-2-
1988; 12-2-1988; 10-5-1990; 26-12-1990; entre otras).". STS
de 12 de enero de 1993 (RA 475) F. J. 312.
247
emplazamiento a quienes deban comparecer en la litis
sea
personal. Las pautas a las que atenerse sobre esta materia las
fija la jurisprudencia del TS que establece: "a) Que la citacin
por edictos haya de ser considerada, cual aparece plasmado en el
arto 269 LEC, como el ltimo de los medios de comunicacin que
el ordenamiento procesal establece a dichos efectos; b) Que el
rgano judicial competente, ante un alegado ignorado paradero de
la contraparte, se funde para acudir a dicho postrer remedio, en
criterios de razonabilidad; c) A su vez, el cumplimiento de
dichas garantias ha de ponerse en conexin con la conducta de las
partes procesales, ya que mientras si la imposibilidad de la
citacin personal es provocada por quien pretende escudar en ella
la indefensin, sta no es admisible; mas cuando la ocultacin
deliberada del domicilio de la contraparte sea obra del
demandante, - principios de lealtad y buena fe - es lgico deba
perj udicar a ste y no a su oponente, ,,490
En la STC 109/1989, de 8 de junio, y en relacin con el
principio de contradiccin se afirma que el mismo es
simul tneamente elemento del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva del arte 24.1 CE, Y adems exigencia del
derecho al proceso con las garantias debidas o proceso debido del
arte 24.2 CE. La argumentacin empleada por el TC en este caso
adolece de falta de claridad a la hora de distinguir la funcin
que al principio de contradiccin corresponde en relacin con uno
y otro derecho, quiz ello sea debido a que la separacin entre
los nmeros 1 y 2 del arte 24 CE no es tan clara y radical como
STS de 12 de enero de 1993 (RA 475) F. J. 3g. Vid. tambin
236 LOPJ.
248
-
en esta STC se pretende, por tanto cabrla la hiptesis segn la
cual el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
formarla parte, conjuntamente con el resto del arto 24 CE, del
proceso debid0
491

En la STC 78/1992, de 25 de mayo, y ms concretamente en su
F. J. 2 g, se afirma nuevamente que el derecho de audiencia
bilateral "es elemento integrante del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)" Y aade que "el
principio de contradiccin en cualquiera de las instancias es
exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantlas
debidas (art. 24.2 CE), para cuya observancia adquiere una
singular relevancia constitucional el deber de los rganos
judiciales de posibilitar la actuacin de las partes a travs de
los actos de comunicacin establecidos por la Ley.".
491 F. J. 22 "Es elemento integrante del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), no slo el acceso al
proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino tambin
el adecuado ejercicio del derecho de audiencia bilateral para que
las partes del proceso puedan hacer valer sus derechos e
intereses legltimos. El principio de contradiccin en cualquiera
de las instancias es, adems, existencia imprescindible del
derecho al proceso con las garantias debidas (art. 24.2 CE), para
cuya observancia adquiere una singular relevancia constitucional
el deber que incumbe a los rganos judiciales de hacer posible
que las partes puedan adoptar la conducta procesal que estimen
conveniente a travs de los oportunos actos de comunicacin
establecidos por la Ley Procesal. De esta manera slo la
incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la
Voluntad expresa o tcita de la parte, o por negligencia
inexcusable a ella imputable podrla justificar, en principio, una
resolucin inaudita parte.". vid. en relacin con el principio
de contradiccin o audiencia bilateral la STS de 4 de octubre de
1985 (RA 4572) F. J. 52 donde se establece la relacin,
njecesaria, entre la concurrencia de dicho principio y la tutela
Udicial efectiva del arto 24 CE, ", tutela que se verla
si no se cumplieran los principios de rogacin civil
y de audiencia bilateral que laten tanto en la doctrina de la
Oongruencia como en la de la prohibicin de la reforma gravosa
a perjudicial expuestas.".
249
Merece en este momento siquiera una breve resea la
regulacin del proceso civil sumario del arto 131 de la Ley
Hipotecaria, que suscita una permanente pOlmica por la aparente
vulneracin que en ella se consagra del principio de
contradiccin o audencia, al respecto y en numerosas sentencias -
SSTC 41/1981, 64/1985, 41/1986, 8/1991 - el TC declara qUe 01ch
regulacin no afecta, per se, al derecho contenido en el art. 24.
1 CE, pero la STC 6/1992, de 16 de enero matiza, limitndola en
relacin a determinados terceros, dicha afirmaci6n
4n

4. Impugnacin de sentencias firmes
STC 124/1984, de 18 de diciembre, en su fundamento jurdico
3,,493 (reproduciendo parcialmente el contenido del fundamento
jurdico tambin 3a de la STC 50/1982, de 15 de julio), y de
forma no especialmente clara se califica al proceso debido de
"derecho instrumental" y parece querer equipararse el mismo al
492 F. J. 6" "Aplicando lo hasta aqu expuesto al caso que
examinamos, ha de afirmarse que en este concreto supuesto la
resolucin judicial dictada en el trmite ltimo del
procedimiento sumario hipotecario, en cuanto impone el desalojo
y lanzamiento de la actual arrendataria, sin que sta haya podido
hacer valer sus derechos e intereses ante los 6rganos
jurisdiccionales vulnera la garanta constitucional contenida en
el arto 24. 1 CE, dando lugar a un efectivo y real menoscabo del
derecho de defensa de la demandante de amparo y producindole as
Una indefensi6n constitucionalmente amparable en esta sede.".
Vid. FRANCO ARIAS J. El procedimiento del arto 131 de la Ley
Hipotecaria y los arrendamientos constituidos sobre la finca
Qipotecada.(Texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional
11992. de 16 de enero y algunas reflexiones sobre la misma),
Justicia 1992, nS; IV, pp. 911-968.
493 F. J. 3 s; " instituida la revisin, alcanza a ella las
garantas fundamentales contenidas en el arto 24.1 de la
Constituci6n Espaola y, por tanto, las de acceso a la revisi6n
y al conocimiento de la pretensi6n revisora en el proceso debido,
asegurando el contenido esencial de este derecho instrumental".
250
arto 24.1 CE Y ms concretamente a la prohibicin de la
indefensin, y ello en relacin a las regulaciones existentes o
futuras de medios de impugnacin frente a sentencias firmes,
revisin, donde se ejercita una nueva pretensin distinta a la
que di lugar a la sentencia ahora objeto de
El proceso de revisin, "instrumento revisor de las
garantas del debido proceso tiene cabida en el arto 24 de la CE.
494 STS de 26 de septiembre de 1986 (RA 4791) en cuyo F. J. 3
g
,
se establece en qu consiste el proceso de revisin en relacin
con el proceso civil, arts. 1796 y ss. LEC. "a) Que la revisin
constituye un instituto que el legislador ha establecido para a
travs de un "juicio rescindente", obtener o no la "rescisin"
de una sentencia firme que se estima tuvo su razn de ser bien
en supuestos de hecho incompletos bien en defectos u omisiones
formales indebidas, a fin de sustituirla por otra ms ajustada
a derecho; b) Por ello, la razn de ser de dicha figura procesal
se encuentra, ms que en la injusticia de la resolucin cuya
rescisin se pretende en la posibilidad de que el rgano
jurisdiccional a cuya competencia viene referido su conocimiento,
pueda controlar si la misma se dict como consecuencia de incidir
o no el proceso en vicios que de haberse producido habran
conducido a una sentencia distinta; c) Por todo ello, al ser la
revisin una excepcin al principio de cosa juzgada, la
interpretacin de 'los preceptos que la regulan ha de realizarse
segn constante doctrina de esta Sala, con un muy estricto a la
vez que restringido criterio.". En relacin con el proceso penal,
arts. 954 y ss. LECRIM, vid. STS de 14 de junio de 1986 (RA 3154)
F. J. , "es de naturaleza extraordinaria y especial que se
establece en nuestro ordenamiento jurdico-penal como ltima
garanta ofrecida a la justificada inocencia o inculpabilidad de
quien ha sido reputado responsable de infraccin criminal y en
tal concepto condenado con palmario y ostensible error, por lo
que su esencial finalidad se dirige a hacer prevalecer frente a
los efectos de una Sentencia o resolucin firme, sustentada en
una verdad formal y legal, la autntica y plena verdad material,
real y extraprocesal,". Es de destacar el distinto tratamiento
que tanto la jurisprudencia del TC como la del TS otorgan a esta
materia, su admisin - en el caso de impugnacin de sentencias
firmes - se realizar de forma restrictiva al concurrir el
principio de seguridad jurdica cualificado por derivar de una
sentencia firme, mientras que en el caso de los recursos el
criterio de admisin es justamente el contrario, se busca no
obstaculizar su admisin por meras rigideces interpretativas o
Cuestiones formales; De todo ello no podemos sino extraer un
nuevo elemento diferenciador de aquellos instrumentos jurdicos
utilizables frente a resoluciones no firmes - recursos - de
aquellos otros que caben frente a sentencias firmes y cuya
naturaleza jurdica es distinta de la de los recursos.
251
As lo seala expresamente la importante STC 124/1984, de 18 de
diciembre, ,,495.
5. Indefensi6n y utilizaci6n de los medios de
prueba pertinentes. Derecho a no declarar contra s1
mism0
496
El TS establece la especial importancia del derecho a la
utilizacin de los medios de prueba pertinentes, y destaca la
fundamental contribuci6n del mismo a la consecuci6n del juicio
justo, que interpretamos como riguroso sin6nimo de proceso debido
- STS de 20 de enero de 1993 (RA 132) F. J. -' . "La
Constitucin Espaola al proclamar en su arto 24.2, entre otros,
el derecho a la presuncin de inocencia, a un proceso pblico y
a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa,
sienta las bases y condicionamientos para alcanzar el juicio
justo. ,,497
"El arto 24 de la CE ha convertido en un derecho fundamental
el de utilizar los medios de prueba pertinentes en cualquier tipo
495 RAMOS KENDEZ F. El proceso penal . , op. cit., pp. 444-449.
Vid. tambin el arto 797 LECRIM sobre la posibilidad de anulacin
de sentencias dictadas en rebeld1a en el procedimiento abreviado,
y arto 773 y ss. LEC que se ocupa de la audiencia a determinados
rebeldes frente a sentencias firmes.
496 KONTERO/ORTELLS/GOKEZ/KONTON Derecho Jurisdiccional, op.
cit., t. III, p. 39. Donde se destaca la doble parcialidad del
enunciado del arto 24.2 CE respecto al derecho a utilizar los
tnedios de prueba pertinentes, as1 no hace referencia a la
aCUsacin ni al previo derecho necesario de alegaci6n de hechos
de cargo y descargo. RAMOS KENDEZ F. El proceso penal , op.
t., pp. 343 Y ss. GOKEZ DE LIAO F. El proceso penal, op. cit.,
. 341-344.
STS de 16 de septiembre de 1992 (RA 7167) F. J. 1Q.
252
r
I
de proceso en que el ciudadano se vea involucrado. Este derecho
,
inseparable del de defensa, al haber sido constitucionalizado,
impone una mayor sensibilidad en relacin con las normas
procesales atinentes a ello, de forma que, admitida la prueba,
el Tribunal no necesitaba impulso de parte para dictar las
resoluciones pertinentes en orden a su prctica.,,493
El TS llega a afirmar en varias de sus sentencias y con
respecto al derecho a la utilizacin de los medios de prueba
pertinentes, que tras su elevacin al rango de derecho
fundamental por la CE, lo correcto ser "proveer a la
satisfaccin de tal derecho, sin desconocerlo u obstaculizarlo,
siendo preferente en tal materia incurrir en un posible exceso
en la admisin de pruebas que en su denegacin, . ,,499
Debe destacarse la estrecha vinculacin existente entre el
derecho a la utilizacin de los medios de prueba pertinentes
498 STS, de 8 de julio de 1988. Vid., tambin SSTS, de 18 de
octubre de 1988, 16 de febrero de 1990, entre otras.
499 STS de 16 de junio de 1987 (RA 4952) F. J. 1
9
En el mismo
sentido ATS de 21 de octubre de 1991 (RA 7332) F. J. 19 Y STS de
10 de febrero de 1992 eRA 1080) FF. JJ. 2g Y 3g. Existen sin
embargo limitaciones al derecho que nos ocupa, as1 no podrn ser
utilizadas o si lo son no surtirn efecto aquellas pruebas
obtenidas mediante la violacin de derechos o libertades
fundamentales, STC 114/1984, de 29 de noviembre. STS de 7 de
febrero de 1992 eRA 1108) F. J. 2
g
, en ella se establece que en
tales casos no ser de aplicacin la "Fruit of the poisonous tree
doctrine" /doctrina de los frutos del rbol envenenado, que
invalidarla toda la cadena originada por una actuacin i11cita
para obtencin de pruebas, sino que se desligar el acto de
obtencin il1cita de prueba, que no tendr validez, de aquella
otra prueba obtenida l1citamente como consecuencia de la primera,
que ser eficaz para enervar la presuncin de inocencia. V. gr.
en base a un interrogatorio en el que se vulneran derechos
fundamentales, prueba invlida, se procede a una actuacin de
entrada y registro efectuada con mandamiento judicial en el que
se hallan efectos incriminatorios, prueba vlida. Vid. arto 11.1
LOPJ. Vid. LOPEZ BARJA DE gUIROGA J. Las escuchas telefnicas Y
19 prueba ilegalmente obtenida, Madrid 1989, pp. 82-148.
253
tanto con el derecho a la defensa como con el principio de
contradiccin y aUdiencia
5
O, sin embargo ello no excluye la
posibilidad, a la que nos acogemos, de clasificarlo, dada la
relacin causa-efecto existente entre ambos enunciados, bajo el
epgrafe de la prohibicin de la
El arto 24.2 CE en relacin con el derecho a utilizar los
medios de prueba pertinentes no garantiza "el derecho a que se
practiquen todas aquellas pruebas que las partes tengan a bien
proponer, sino tan slo las que sean pertinentes o necesarias
(STC 192/1987), ya que - como tambin ha declarado este Tribunal
500 Un claro ejemplo de dicha relacin lo constituye el supuesto
recogido en la STS de 31 de marzo de 1989 (RA 2288) F. J. 2
Q
, en
el que se afirma que produce indefensin, por la violacin del
principio de contradiccin o audiencia, el no permitir el OJ la
intervencin de las partes en la prctica de las diligencias para
mejor proveer. Vid. arto 340 LEC.
501 En este sentido, STC 1/1992, de 13 de enero, F. J. 5
Q
, "Este
Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que
constituye la esencia de la indefensin, o sea la limitacin de
los medios de defensa producida por una indebida actuacin de los
6rganos judiciales . ". y en relacin al derecho a la utilizacin
de los medios de prueba pertinentes, F. J. 6Q "Desprndese de
todo lo dicho que la interpretacin excesivamente formalista de
los preceptos procesales que regulan el recibimiento a prueba en
segunda instancia para el declarado en rebelda en la primera,
y la inaplicacin por el Tribunal del que, en todo caso, permita
la prctica de las pruebas que en el recurso de splica se
propusieron, vulneraron los derechos fundamentales garantizados
para el recurrente en el arto 24.1 y 2 de la Constitucin . ".
STS de 8 de marzo de 1991 (RA 2082) F. J. 2
Q
, donde se afirma por
un lado que la improcedente denegacin de prctica de medios
probatorios produce indefensin, y por otro que "toda prueba,
para que pueda producir efecto en el proceso, ha de ser pblica
para las partes, en cuanto que el derecho no admite eficacia a
pruebas secretas,". La STS de 15 de abril de 1991 (RA 2729),
afirma en su F. J. SQ, que "la indefensin hay que relacionarla
con el derecho, tambin fundamental, a utilizar medios de prueba
pertinentes, ya que el impedimento a los mismos naturalmente que
genera una situacin injusta al coartarse la utilizacin de
llledios probatorios, si bien haya de tenerse presente que el
jUicio de pertinencia es de la exclusiva competencia del juez
ordinario". STS de 16 de septiembre de 1992 (RA 7167) F. J. 1Q.
Vid. tambin arto 6.3.d CEOH.
254
- slo tiene relevancia constitucional para provocar indefensin
la denegacin de pruebas que, siendo solicitadas en el momento
y la forma oportunas, no resultase razonable y privase a la parte
de hechos decisivos para su pretensin (SSTC 149/1987, 212/1990
Y STS de 28 de noviembre de 1990 (RA 9212) F. J. 412) "S<n de
manera que sea respetada la competencia propia de los rganos
jurisdiccionales pertenecientes a la jurisdicci6n ordinaria para
apreciar la pertinencia de las pruebas ante ellos propuestas,
siempre que las resoluciones que sobre ello se pronuncien no
resulten arbitrarias o
Una concreta manifestaci6n del derecho que nos ocupa y que
pertenece como veremos tambin al derecho fundamental a un
proceso con todas las garantias - por tanto doblemente elemento
del proceso debido implica la consideracin de prueba
pertinente de aquella que permita al acusado o a su representante
el interrogatorio de los testigos que hayan declarado contra l,
mxime si se trata de un nico testigo de cargo, lo cul supone
502 STC 87/92, de 8 de junio de 1992, F. J. 212. Igualmente en el
mismo sentido STS de 15 de febrero de 1990 (RA 1544) F. J. 212.
503 STC 141/92, de 13 de octubre, F. J. 212. STS de 29 de
de 1990 (RA 9214) F. J. 112 B, "Es evidente que el auto
.;1,de la Seccin 51 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha
.16 de jUlio de 1986, en el que, sin razonamiento alguno, deneg
la prueba pericial propuesta por la defensa del procesado
Consistente en que por mdico especialista de la Clinica Mdico
Forense de Madrid, y previo examen del procesado, emitiera
orme sobre su adiccin a la heroina en junio de 1985, si
fria alguna mental y en qu medida afectaban ambas
su capacidad cognoscitiva y volitiva, asi como su influencia
la realizacin del hecho de que venia siendo acusado, incidia
VUlnerndolo - en el derecho del procesado a utilizar los
os de prueba pertinentes para su defensa.".
255
en definitiva una concreta modalidad de aplicaci6n del principio
de contradicci6n
504

"La doctrina jurisprudencial, por una parte, ha comprendido
en el campo del presente motivo tanto los supuestos de inadmisi6n
de un medio probatorio como los de no suspensi6n del juicio pese
a la no prctica del admitido - cfr. STS de 10 de abril de 1989
(RA 3081),,505.
El derecho a la utilizaci6n de los medios de prueba
pertinentes extiende su eficacia, adems de a todas las
manifestaciones de la a los procedimientos
504 STS de 5 de enero de 1990 (RA 276) F. J. 2$1. "En lo que ahora
nos ocupa concretamente ha de procurarse no prOducir indefensi6n
a ninguna de las partes. Claramente se viola el derecho a la
defensa del acusado cuando no se accede a la suspensi6n y se
utilizan, no obstante, como prueba de cargo las manifestaciones
del testigo que no declar en el juicio y s lo hizo en el
sumario, porque, por regla general, no pude dictarse sentencia
condenatoria en base a pruebas respecto de las cuales no ha
podido intervenir el Abogado del acusado, siendo aplicable al
caso lo dispuesto en el artculo 6.3.d) del Convenio de Roma de
1950 y en el artculo 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1966,
que conceden a todo acusado, como mnimo, entre otros, el derecho
a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que declaren
contra l". De no estimarse como pertinente dicho medio
probatorio se vulnerarn diversos derechos fundamentales, as STS
de 7 de febrero de 1990 (RA 1289) F. J. 1$1 "En consecuencia, la
valoracin como prueba de las declaraciones de los testigos que
no han sido sometidos a la posibilidad de contradiccin por las
partes procesales en el juicio, vulneran el derecho de defensa
y el de presuncin de inocencia - STC de 20 de noviembre de 1989
-.". En el mismo sentido STS de 30 de mayo de 1988 (RA 4110) FF.
JJ. 3$1 Y 4$1, "La bsica prueba de cargo con que se cuenta, en el
supuesto que nos ocupa, dimana del testimonio de Javier Ll. no
pUede privarse a los procesados del ejercicio de su derecho de
contradiccin, interrogando a aqul en el acto del juicio oral,
y realizando las confrontaciones oportunas.".
505 STS de 30 de abril de 1990 (RA 3378) F. J. 1$1.
506 STC 205/1991, de 30 de octubre, F. J. 3$1, "Conforme a
reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los
lnedios de prueba pertinentes para la propia defensa,
por el arto 24.2 CE, ejercitable en cualquier
di po de proceso e inseparable del derecho mismo de la
efensa, "
256
administrativos sancionadores, si bien con ciertos matices "dado
que ambos proceso penal y procedimiento administrativo
sancionador - son manifestaciones del ordenamiento punitivo del
Estado. ,,507
El derecho a no declarar contra si mismo, nemo se detegere,
forma parte del arto 24.2 CE Y es predicable tanto del acusado
(art. 392 LECrim) como de los testigos (art. 418
No puede haber vulneraci6n del derecho a no confesarse
culpable y a no declarar contra si mismo, cuando se ha hecho al
interesado ofrecimiento de los derechos expresados en el arto 520
LECrim que corresponden a toda persona privada de libertad, y
cuando declara voluntariamente en presencia de
El derecho a no declarar contra si mismo tiene la
particularidad, como ocurre con los contenidos del presente
apartado pero que, sin embargo, no comparte con carcter general
el contenido esencial del proceso debido, de ser un derecho
renunciable
510

6. Indefensi6n e incongruencia.
507 STC 212/1990, de 20 de diciembre, F. J. 3
2
; Vid., tambin STC
169/1990, de 5 de noviembre.
508 En un supuesto penal, STS de 9 de mayo de 1990 (RA 3888) F.
J. 12.
509 STS de 20 de enero de 1993 (RA 129) F. J. 62.
510 STS de 12 de junio de 1984 (RA 3548) Considerando 22, "Que
aun cuando el arto 24-2 de la constituci6n reconoce el derecho
a tOdo ciudadano a no declararse culpable, no es menos cierto que
este derecho es renunciable ".
257
No slo el TC sino que tambin el TS se ha ocupado en
numerosas ocasiones de determinar qu es la incongruencia y de
qu manera y con qu consecuencias afecta al derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensin y en ltima instancia al
proceso debido
Sll

La jurisprudencia del TC afirma que "La congruencia es
compatible, sin embargo, con la utilizacin por el rgano
judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista
jurdico expresado en el aforismo iura novit curia, en cuya
virtud los Jueces y Tribunales no estn obligados a motivar sus
Sentencias, ajustdose estrictamente a las alegaciones de
carcter jurdico aducidas por las partes. La potestad para
aplicar la norma les faculta para desvincularse de la
511 La STS de 5 de'mayo de 1988 (RA 3478) F. J. 1
Q
, en la que el
MF sostiene, aunque el TS declara no haber lugar al recurso, se
ha producido indefensin en la parte acusadora, por incongruencia
de la AN. otro ejemplo de incongruencia por resolver la sentencia
puntos no sometidos a su decisin, por exceso, (en contra de lo
establecido en el arto 359 LEC), afectando por tanto al derecho
fundamental de defensa, lo hallamos en la STS de 6 de marzo de
1990 (RA 1671) F. J. 2Q. Como ejemplo de incongruencia por
defecto, STS de 6 de abril de 1990, "La omisin en el fallo de
todo pronunciamiento sobre la reconvencin, ya para estimarla
total o parcialmente o para desestimarla, coloca evidentemente
al reconviniente gn situacin de indefensin en cuanto al derecho
ejercitado, contraviniendo as lo dispuesto en el arto 24.1 CE
Y obligando, en caso de no corregirse esa deficiencia, a seguir
el reconviniente un nuevo pleito para reclamar sus derechos. En
consecuencia, al no resolver todos los puntos litigiosos que
fueron objeto de debate, la sentencia impugnada ha incurrido en
el vicio de incongruencia por defecto.". vid. tambin SSTS, de
22 diciembre de 1990, 30 de septiembre de 1991.
MONTEROIORTELLS/GOHEZ/HONTON Derecho JuriSdiccional, op. cit.,
t. III, pp. 401-412. Donde se opta por la denominacin
Correlacin con preferencia a la de congruencia. RAMOS HENDEZ F.
II proceso penal , op. cit., pp. 390-393.
258
argumentacin jur1dica esgrimida por los litigantes, pudiendo
basar su decisin en razonamientos jur1dicos distintos. "S12
Relacionado tambin con la incongruencia y por tanto con la
prohibicin de la indefensin, pero ceido a la segunda instancia
procesal y vigente en todos los rdenes jurisdiccionales, nos
encontramos con la prohibicin de la reormatio in peius como
l1mite de la potestad jurisdiccional en tanto su vigencia no sea
anulada por uno de los medios previstos en la leySl3.
512 STC 88/1992, de 8 de junio, F. J. 2Q. Por todas en relaci6n
con los 11mites de la congruencia, vid. STS de 16 de abril de
1990 (RA 2719) F. J. 2Q. Con respecto al cambio del punto de
vista jur1dico, afirma la STS de 9 de febrero de 1981 (RA 388)
considerando 3
g
, "la incongruencia no se produce por el cambio
del punto de vista jur1dico, del Tribunal de instancia respecto
del mantenido por los interesados, siempre que se observe por
aqul el absoluto respeto para los hechos que son los nicos
elementos que pertenecen a la exclusiva disposici6n de las
partes,". Con respecto al principio iura novit curia vid., v.
gr., STS de 16 de noviembre de 1981 (RA 4535) Considerando 5
g
,
"habida cuenta, de una parte, que el principio iura novit curia,
que rige en nuestro ordenamiento jur1dico procesal, posibilita
fundamentar el fallo con distintas apreciaciones jurdicas que
hayan establecido las partes e incluso el juzgador cuya sentencia
se contempla en diferente instancia o recurso, siempre y cuando,
como en este caso ocurre, se tengan en cuenta los hechos alegados
y reconocidos y no se altere la causa o razn de pedir.". En
igual sentido, SSTS de 15 de octubre de 1984 (RA 4865)
Considerando 3
2
donde establece una vez ms los lmites de la
potestad de los Jueces y Tribunales para aplicar la norma
adecuada sin una rgida acomodacin a la literalidad de los
escritos de las partes, y SSTS de 21 de mayo de 1985 (RA 2406)
Considerando 3
g
; de 24 de marzo de 1987 (RA 1720) referencia al
principio da mihi actum dabo tibi ius. En el mismo sentido vid.
STS de 10 de marzo de 1993 (RA 1829) F. J. 2Q, "la incongruencia
centra toda su determinacin procesal en el enfrentamiento del
fallo con las pretensiones de los escritos iniciales, siendo por
tanto inocua la posibilidad de que se apliquen normas legales
~ i s t i n t a s por imperio del principio "Da mihi factum, dabo tibi
lUs" o su paralelo "iura novit curia", con tal de que ni se
tergiversen los hechos ni se modifiquen las causas de pedir,".
513 STC 19/1992, de 14 de febrero, F. J. 2Q, "Como ya ha tenido
Ocasin de poner de manifiesto con anterioridad este Tribunal
(por todas, STC 17/1989) la prohibicin de la reormatio in peius
es una manifestacin de la interdicin de indefensin que
reconoce el arte 24 CE Y una proyeccin de la congruencia en la
segunda instancia, la cual incluye la prohibicin de que el
259
B. Proceso debido y principio acusatorio
1. En general
El principio acusatorio es uno de los que configuran la
LECrim que consagra un sistema acusatorio formal o mixto en el
que confluyen caracteres propios de los sistemas originarios que
cronolgicamente se suceden en el tiempo, asi del sistema
acusatorio necesidad de acusacin para que haya juicio,
separacin de las funciones de acusar y juzgar, resultado de la
investigacin preliminar base de la acusacin no de la sentencia,
publicidad y confrontacin-contradiccin en el juicio oral, libre
valoraci6n de la prueba por el juzgador, prohibicin de la
reformatio in peius - y del inquisi ti vo investigacin y
persecucin de los delitos como funcin pblica (principio de
oficialidad) , procedimiento preliminar netamente inquisitivo que
rgano judicial ad quem exceda los limites en que viene formulada
la apelaci6n acordando una agravaci6n de la sentencia recurrida
que tenga origen exclusivo en la propia interposici6n del
recurso.". Su vigencia se extiende tambin, an sin existir norma
expresa en tal sentido, a las apelaciones en los juicios de
faltas (SSTC 54/1985, 84/1985, 115/1986, 202/1988). Por lo que
a la jurisprudencia del TS respecta vid., STS de 27 de octubre
de 1979 (RA 3760) Considerando 3
12
, "la prohibici6n de la
reformatio in peius impide agravar la punici6n del contradictor
sin recurso acusatorio,". Igualmente SSTS de 5 de mayo de 1980
(RA 1806) Considerando 3
12
; De 4 de octubre de 1985 (RA 4572) FF.
JJ. 512 Y 6
12
, donde se trata de deslindar con exactitud la
o incongruencia de la prohibici6n de la reformatio
In peius, en su aplicaci6n. De 17 de junio de 1986 (RA 3166) F.
J. 312; De 16 de marzo de 1988 (RA 1973) F. J. 5
12
; de 16 de abril
de 1990 (RA 2719) F. J. 6
12
, que la vulneracin del principio de
l'eformatio in peius "nicamente debe entenderse que existe cuando
Una resolucin judicial es revocada, no concediendo o negando lo
qUe pedia el apelante, sino agravndola en su perjuicio, sin que
esto sea pedido por otro apelante o adherido a la apelacin,";
de 25 de marzo de 1991 (RA 2368) F. J. 112; de 9 de enero de 1992
(AA 175) F. J. 3 12
260
no precisa del ejercicio de la accin penal para su inicio y que
puede ser secreto
sw

El principio acusatorio ("Nemo iudex sine actore"; "Ne
procedat iudex ex officio") supone la necesidad de que exista una
acusacin sostenida por alguna de las partes legitimadas para
ello, MF o ciudadano particular, con exclusin expresa del propio
OJ como acusador (caracterlstica, como ya hemos sealado, propia
del sistema acusatorio formal o mixto) para que se pueda abrir
el juicio oral, ya que de otro modo la continuacin del proceso
serla imposible; supone tambin que el juzgador queda vinculado
a la acusacin en el sentido de que no podr condenar a persona
distinta de la acusada, ni podr condenar por hechos distintos
de los acusados
S1S

514 HONTERO/ORTELLB/GOKEZ/HONTON Derecho Jurisdiccional, t. III,
op. cit., pp. 20-29. PAIREN GUILLEN V. La disponibilidad del
derecho a la defensa en el sistema acusatorio espaol en Temas
del ordenamiento procesal, T. II, op. cit., nQ 4, pp. 1208 Y ss.
GIHENO/HORENO/ALMAGRO/CORTEB Derecho Procesal, T. II, op. cit.,
pp. 35 Y ss. Vid., arts. 642-644 LECRIM. HORENO/CORTEB/GIHENO
Introduccin .. , op. cit., pp. 243-246. GOHEZ ORBANEJA/HERCE
QUEMADA Derecho procesal penal, op. cit., 12, pp. 115 Y ss.
GOHEZ DE LIAO P. El proceso penal, op. cit., pp. 21 Y ss.
515 GOMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho procesal penal, op.
cit., p. 121. Afirma GOMEZ DE LIAO P. en su obra El proceso
l2enal, ya citada, "El principio acusatorio informa el sistema de
enjuiciar, en la materia que nos ocupa, de manera que sin
acusacin no hay juicio penal, porque las iniciativas de los
tribunales se refieren exclusivamente, a la apertura de la
instruccin, para la cual basta el simple conocimiento de hechos
que puedan revestir el carcter de infraccin de la ley penal,
al objeto de conocer su alcance, para poder determinarse la
Oportunidad de proceder, y acordarse medidas de aseguramiento,
pero si a la vista de estas actuaciones no se llega a formular
acusacin, el tribunal est imposibilitado para continuar,
er y fallar.", p. 30. HONTERO/ORTELLBIGOMEZ/HONTON Derecho
III, op. cit., pp. 27, 28. GIMENO/HORENO
Derecho Procesal, T. II, op. cit., nQ 16, pp.
- 72. GOMEZ COLOHER J. L. en ROXIN/ARZT/TIEDEKANN Introduccin
op. cit., pp. 230-
RAMOS HENDEZ P. El proceso penal , op. cit., pp. 31-32.
AROCA J. El principio acusatorio. Un intento de
Por lo que a la jurisprudencia concierne, entiende la misma
que una de las manifestaciones ms importantes del proceso debido
en el especifico mbito del proceso penal la constituye el
principio acusatorio, que segn unnime doctrina, requiere la
existencia de una acusacin formal contra una persona determinada
en el sentido antedicho, ya que ello, segn estiman tanto el TC
como el TS, forma parte del derecho a no sufrir indefensin, STC
18/1989, de 30 de e n e r 0 5 ~ .
2. Extensin
aclaracin conceptual, op. cit., pp. 775-788. MARTINEZ ARRIETA
A. El principio acusatorio: Teoria general y desarrollo
jurisprudencial, op. cit., pp. 833-879. DE LA OLIVA/ARAGONESES
/HINOJOSA/HUERZA/TOKE Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 41-
44.
516 vid. entre otras, SSTS de 5 de noviembre de 1979 (RA 3814)
Considerando 1
2
, de 11 de marzo de 1981 (RA 1107) Considerando
32 "el principio acusatorio bsico en nuestro proceso penal, que
no permite resolver en contra del reo cuestiones no planteadas
ni postuladas en el juicio,"; de 3 de mayo de 1988 (RA 3449) F.
J. 22, aplicacin indebida de agravacin especifica por el OJ ya
que no se hace uso de la facultad del arto 733 LECRIM ante el
manifiesto error en las conclusiones del MF que debiendo hacerlo
no solicit la mencionada agravante; De 9 de enero de 1990 (RA
287) F. J. 3
2
; de 31 de octubre de 1991 (RA 7475) F. J. 12, "el
proceso espaol est presidido por el principio o sistema
acusatorio formal o mixto, y que no cabe, por tanto, condenar por
delito que no ha sido objeto de acusacin, del que los procesados
no fueron informados en el momento procesal oportuno de la
variacin que se iba a efectuar de la acusacin inicialmente
formulada, con lo cual, elimina o disminuye sensiblemente
cualquier posibilidad de defensa, ya que es evidente que una
persona puede defenderse del delito de robo en el que sostiene
no haber participado en absoluto, y no hacerlo de la receptaci6n
del que no fue acusado, y respecto al que permanece indefenso.";
Tambin STS de 22 de enero de 1992 (RA 430) F. J. 1
2
, "El
conocimiento completo de esta base acusatoria permite al acusado
Valorar su contenido y en atencin a las circunstancias del
heCho, mostrar su conformidad o disconformidad con lo
solici tado". Sobre este punto aporta interesantes consideraciones
y abundante jurisprudencia tanto del TS como del TC, RUIZ VADILLO
8. Algunas breves consideraciones sobre el sistema acusatorio y
262
En la misma linea, la STC 53/1989, de 22 de febrero detalla
los limites de aplicacin del principio acusatorio en el proceso
penal. Asi, se establece que deber estar tambin presente en la
fase de apelacin de las sentencias y que rige igualmente en el
juicio de faltas
sn

En la STS de 13 de octubre de 1989 (RA 7679) F. J. 1
Q
, se
determina el alcance exacto del principio acusatorio
estableciendo los limites que le son propios y a los que tendrn
que atenerse los OOJJ penales para no producir situaciones de
indefensin
s18

517 F. J. 2Q "Es doctrina reiterada de este Tribunal en orden al
principio acusatorio, que ste forma parte de las garantias
sustanciales del proceso penal consagradas en el arto 24 de la
Constitucin y que, por tanto, dicho principio ha de aplicarse
tambin en la fase de apelacin de las Sentencias". En tal
sentido, vid. SSTC 104/1986, de 17 de julio, 53/1987, de 7 de
mayo, 240/1988, de 19 de diciembre y 109/1989, de 8 de junio.
F. J. 22 "El principio acusatorio rige tambin, obviamente,
en el juicio de faltas. Tal exigencia ha de hacerse compatible
con los principios de oralidad y concentracin propios del juicio
de faltas, pero en modo alguno cabe admitir la acusacin
implici ta o presumir sta de que haya habido condena". Vid.
tambin STC 57/1987, de 18 de mayo. En relacin tambin con el
juicio de faltas, SSTC 168/1990, de 5 de noviembre, 47/1991, de
28 de febrero y 11/1992, de 27 de enero.
518 "1
1
) los Tribunales de Instancia, no pueden sancionar
cualquier delito ms grave que el que haya sido objeto de
acusacin; 21) dichos Tribunales, no pueden castigar un delito
distinto al que haya sido objeto de acusacin, aunque, la Ley,
le seale pena inferior, a menos que reine una gran homogeneidad
entre una y otra infraccin; 3
1
) tampoco pueden apreciar
agravantes genricas o subtipos agravados, no invocados por las
acusaciones; y 4
A
) todo ello ser posible si, el Tribunal
prOvincial, usa de la facultad a la que se refiere el articulo
733 de la Ley Procesal Penal, aunque, el Tribunal constitucional,
en algunas sentencias, para la viabilidad de ese medio, exige
que, una vez planteada la tesis, la asuma cualquiera de las
acusaciones hacindola propia.".
263
La STS de 17 de junio de 1991 (RA 4735) F. J. 4
Q
, establece
que la imposicin de pena ms benigna que la aceptada por medio
de la conformidad por el procesado, no supone una vulneraci6n del
principio acusatori0
519

Por el contrario, otra de las concretas manifestaciones del
principio acusatorio en el proceso penal consiste en Id
imposibilidad de imponer una pena ms grave que aquella que haya
sido objeto de acusacin, excepto si se emplea la posibilidad
llamada tesis de la desvinculacin, recogida en el arto 733
LEcrim
520

Afirma tambin con rotundidad el TC que "el principio
acusatorio debe respetarse en cada instancia, lo que significa
que as como no basta con la acusacin formulada en primera
instancia si no vuelve a formularse en la segunda, tampoco puede
admitirse que una acusacin introducida por primera vez en
apelacin venga a sustituir a una acusacin no formulada en la
primera instancia", ello supondra una vulneracin de las
519 "La vinculacin estricta debe entenderse pues como
prohibicin de imponer pena superior a la acordada por las
partes, pero ello no ha de impedir que el Tribunal pueda bajarla
dentro de las facultades que la Ley le concede," y ms adelante,
"en resumen, no se suplanta la misin que a las acusaciones
corresponde ni se quebranta el principio acusatorio. Antes al
contrario, al imponer pena ms benigna que la pedida y
conformada, si lo es dentro de sus lmites, no se hace sino
proyectar, con toda su grandeza, el principio de la ms estricta
legalidad. " .
520 STS de 15 de febrero de 1990 (RA 1550) FF. JJ. 2Q Y 3Q. Vid.
sobre esta cuestin, MONTEROIORTELLS I GOMEZ I MONTON Derecho
l.urisdiccional, 111, op. cit., pp. 313-321.
GlMENo/MORENO/ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. 11, op. cit.
Pp. 455-457. ARROYO DB LAS HERAS/MUOZ CUESTA Ley de
criminal, op. cit., pp. 409 Y ss.
264
pi &i
exigencias del principio acusatorio y por tanto del proceso
debid0
521

El TS afirma, a modo de ejemplo prctico y resolviendo
cuestiones puntuales, que supone una vulneraci6n del principio
acusatorio cuando "al acusado se le aplica la circunstancia
agravante de reincidencia, sin tener en cuenta que el Ministerio
Fiscal, nica parte acusadora, no lo solicita en sus conclusiones
def ini ti vas ,,522.
3. Principio acusatorio y Juez legal
El derecho fundamental al Juez legal, predeterminado por la
ley o Juez natural, puede deducirse con carcter general para
todos los ordenes jurisdiccionales a partir de la definici6n del
derecho al Juez legal penal que a continuaci6n insertamos y que
lo concepta como aqul derecho fundamental "que asiste a todos
los sujetos del derecho, a ser juzgados por un 6rgano
jurisdiccional, creado mediante Ley Orgnica y perteneciente a
la jurisdicci6n penal ordinaria respetuoso con los principios
constitucionales de igualdad, independencia y sumisi6n a la Ley
y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia
preestablecidas."ro
521 STC 100/1992, de 25 de junio, F. J. 2Q.
522 STS de 18 de enero de 1990 (RA 932) F. J. 3Q.
523 GIHENO/HORENO/ALMAGRO/CORTBS Derecho Procesal, t. II, op.
cit., p. 48. HONTERO/ORTBLLS/GOKBZ Derecho Jurisdiccional, op.
cit., t. I, pp. 116-126. Donde se recogen los antecedentes
hist6ricos y se destacan por un lado el aspecto positivo del
derecho que supone la preexistencia de los OOJJ respecto a los
hechos que sern enjuiciados adems de la creaci6n y organizaci6n
de dichos OOJJ conforme a una Ley orgnica y como derecho
265
En la STC 106/1989, de 8 de junio, el TC se pronuncia de
forma inequvoca sobre la inescindible relaci6n entre el derecho
a un Juez imparcial, "garanta constitucional en el proceso
implcitamente contenida en el arto 24.2 de la Norma
fundamental"S24 (Juez legal/ordinario, en todo caso y en pginas
posteriores profundizaremos sobre el derecho especfico al Juez
imparcial, que aqu no podemos dejar de anunciar dada su ntima
relaci6n con el enunciado constitucional referente al Juez
ordinario predeterminado por la ley del que se extrae) y el
principio de modo que denota la tendencia
presente del TC de dotar de un tratamiento unitario, como
garantas integrantes del derecho al proceso debido, al arto 24.2
fundamental susceptible de amparo, y por otro lado el aspecto
negativo que se manifiesta en la prohibici6n de los tribunales
de excepcin. vid. tambin GOMEZ DE LIAO F. El proceso penal,
op. cit., pp. 331-332. GOMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho
Procesal Penal, op. cit., pp. 33 Y ss. RAMOS MENDEZ P. El Proceso
Penal .. , op. cit., pp. 19-23. HORENO/CORTES/GlMENO
Introduccin , op. cit., pp. 93-99.
524 STC 113/1992, de 14 de septiembre, F. J. 3g.
525 Necesidad de atribuir la fase de instrucci6n y la del juicio
oral a OOJJ distintos vid. STC 106/1989, F. J. 3g sobre el
preciso alcance del concepto actividad instructoria, ya que no
toda actividad previa merece tal calificacin, por no constituir
actividad inquisitiva, y consecuentemente puede no haber
comprometido la imparcialidad de quien la realiza. La STS de 27
de mayo de 1988 (RA 3849) en su F. J. 1
9
, permite distinguir
entre el derecho a Juez ordinario predeterminado por la ley, arto
24.2 CE, como aqul derecho a que quien conoza del caso sea un
"juez ordinario fijado previamente por el ordenamiento jurdico
para conocer de tales actuaciones" quedando por tanto excluida
la posibilidad de "un nombramiento ad hoa para conocer de ellos
ni designacin extravagante alguna, en este sentido.", del
derecho al Juez imparcial, derecho no expresamente contemplado
en el mencionado arto 24.1 CE, extraible del arto 117.1 CE, Y que
no necesariamente se dar con la determinaci6n del juez legal,
se trata de una circunstancia aadida que supondr la no
concurrencia de causa alguna de abstenci6n o recusacin en el
Juez ordinario. Arts. 217 y ss. LOPJ. Arts. 52 y ss. LECRIM
Arts. 188 y ss. LEC. vid. ARROYO DE LAS HERAS/KUOZ CUESTA,
Enjuiciamiento criminal, op. cit., pp. 66 Y ss.
266
CE
526
- considerando la del Juez legal como una garanta del
proceso debido que es calificado en esta STC como derecho
fundamental integrado por las garantas que componen el arto 24.2
CE 527
En la tramitacin de un proceso penal la garanta del Juez
legal, en virtud de la vigencia del principio de inmediacin,
supondr que necesariamente deber ser el Juez que ha presidido
el juicio oral, ante quin se practicaron las pruebas, quin
pronuncie la sentencia, (SSTC 145/1985, 57/1986, 145/1987), so
pena de vulneracin de la tutela judicial efectiva. Sin embargo
en la tramitacin de los procesos civiles esta garanta no opera
de igual manera dado que no rige el principio de inmediacin, y
cuando lo hace no tiene las connotaciones y consecuencias que
hemos mencionado en relacin con el proceso penal, de manera que
el supuesto en el que el Juez sentenciador fuera distinto al Juez
526 Ello permite terminar con situaciones de incertidumbre como
las provocadas por el ATC 341/1982, de 10 de noviembre, comentado
en pginas anteriores, de donde se poda deducir la convivencia,
dentro del arto 24. 2 CE de las garantas del proceso debido
junto con otras garantas o derechos diferentes.
527 F. J. 212 "Como ha tenido ocasin de sealar este Tribunal en
sus SSTC 113/1987, fundamento jurdico 4
Q
, 145/1988, 47/1982,
261/1984, 44/1985 Y 148/1987, de las garantas del proceso
debido, que reconoce como derecho fundamental el arto 24.2 CE,
forma parte la del Juez imparcial, la cual constituye no slo una
de las notas esenciales del principio acusatorio, que encuentra
su proteccin constitucional en el derecho a un "proceso con
todas las garantas", sino tambin y al propio tiempo es un
derecho fundamental, implcito en el derecho al Juez legal
proclamado en el mismo nm. 2 del artculo 24 de la
Constitucin.". El TS, STS de 30 de septiembre de 1985 (RA 4581)
F. J. 612, incluye al Juez ordinario entre aquellos "derechos o
principios que, siendo autnomos e independientes en el art.
24.2, emanan y derivan de esa tutela efectiva que los jueces
Obligatoriamente han de dar al ciudadano; proceso con plenas
garant1as, proceso regido por el juez ordinario . ".
267
que tramit los autos y presidi la comparecencia, no supondra
vulneracin alguna del proceso debido por indefensin
su

En la STC 4/1990, de 18 de enero se constata una
vulneracin del derecho al Juez ordinario predeterminado por la
ley, por tanto del proceso debido, por atribucin indebida de un
asunto a una jurisdiccin especial, en el caso concreto la
jurisdiccin m i l i t a ~ ~ .
El TS colabora igualmente en el establecimiento de los
lmites del derecho que nos ocupa, y as y en relacin
especficamente con la imparcialidad establece: "1.12 El derecho
al Juez ordinario predeterminado por la Ley que proclama el
inciso primero del nm. 2 del arto 24 de la Constitucin
comporta, cuando de Tribunales colegiados se trata, que las
528 STC 189/1992, de 16 de noviembre, FF. JJ. 3
12
Y 412. En la STS
de 10 de marzo de 1986 (RA 1171) se destaca la vulneracin del
derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (y por tanto
del proceso debido), cuando se nombran Jueces especiales civiles
para la sustanciacin y resolucin de juicios universales. Por
lo que al proceso penal concierne y en relacin al principio
vigente de inmediacin, la STS de 29 de enero de 1993 (RA 220)
F. J. 112, establece que se vulnera el derecho a un proceso con
todas las garantas, y dentro de l el derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley, cuando tras la suspensin del juicio
oral, se reanuda anta un Tribunal distinto del anterior, al haber
sido sustituido uno de los Magistrados que componan la Sala ante
la que se llev a cabo la parte inicial del juicio oral. vid.
arto 793.4 LECRIM.
529 F. Jo 312 "En la STC 75/1982, este Tribunal sostuvo que el
derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que est
reconocido como derecho fundamental en el arto 24 o 2 de la
Constitucin, resulta vulnerado cuando se atribuye indebidamente
un asunto a una jurisdiccin especial en vez de a la ordinaria." o
Tambin en relacin con la jurisdiccin militar, establece la STC
106/1992, de 1 de julio en su F. J. 212, Y con respecto al
procedimiento de habeas corpus, que ser competente para su
conocimiento - por tanto juez legal - el correspondiente de la
jurisdiccin militar, cuando la razn de la detencin que provoca
la posterior interposicin del habeas corpus, sea una sancin
para cuyo conocimiento es competente la jurisdiccin militar. En
la jurisprudencia del TS vid., V. gr. STS de 26 de noviembre de
1990 (RA 9166) F. J. 512.
268
partes conozcan anticipadamente la composici6n de la Sala que ha
de resolver el caso litigioso en cuesti6n, como nico medio
posible de que puedan hacer uso de su derecho de recusaci6n
(arts. 217 y ss. LOPJ), teniendo a este respecto declarado el
Tribunal Constitucional STC 46/1982, de 12 de julio, que "el
derecho a ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley
comprende recusar a aquellos funcionarios en quienes se estime
que concurran las causas legalmente tipificadas como
circunstancias de privaci6n de la entidad subjetiva o de las
condiciones de imparcialidad y de neutralidad". 2. g En
concordancia con lo anteriormente dicho, el arto 203 de la LOPJ
ordena que se notifique a las partes el nombre del Magistrado
Ponente y, en su caso, del que con arreglo al turno ya
establecido le sustituya, con expresi6n de las causas que motiven
la sustituci6n"s30.
Dentro de los Tribunales especiales, que slo pueden existir
por estar admitidos por la CE, merece siquiera una breve
referencia el Tribunal del Jurado puesto que est llamado a
constituir - y debera ser ya, dado que mientras no se habilite
las posibilidades de participacin de los ciudadanos en la
administracin de justicia que la CE pretende se ve seriamente
restringida - parte del derecho al Juez ordinario predeterminado
por la ley y por 10 tanto parte del contenido del proceso debido
en el mbito que le sea propio.
530 STS de 5 de octubre de 1992 (RA 7524) F. J. 42.
269
Hasta el momento se refieren al Jurado nicamente el arto
.25 CE Y los arts. 19.2 y 83 LOPJ, que se limitan a sentar las
)ases de la futura Ley reguladora de la materia
531

C. Proceso debido y derecho de defensa
1. En genera1
532
El derecho de defensa es un derecho, y tambin una garantia,
:undamental reconocido en los arts. 17.3, 24.1 Y 24.2 CE Y que
La sido definido por algn autor como "otro de los comodines
lolivalentes que rodea el ejercicio de la acci6n penal" cuyo
lignificado es "ante todo el derecho a defenderse en el juego de
.a contradicci6n. Es en realidad un derecho a mantener la postura
;31 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t.
, pp. 62-78. En general vid., GOMEZ COLOMER J.L. Comentarios a
.os articulos 19.2 v 83 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de
.985: problemas prcticos aplicativos y de "lege ferenda" del
'uturo juicio con Jurados en el proceso penal, La Ley 1986, t.
, pp. 1047-1073. FAIREN' GUILLEN' V. Los Tribunales de Jurados en
.a Constituci6n espaola de 1978, Madrid 1979. GARRIDO FALLA P.
. , op. cit., pp. 1846-1858.
132 Como curiosidad, aunque en absoluto carente de inters
iientifico, en relaci6n con el tema del derecho a la defensa,
'id., UNION INTERNACIONAL DB ABOGADOS Carta internacional de los
lerechos de la defensa, Justicia, Barcelona 1988, pp. 469 Y ss.
'a en el arto 1Q de la misma se hace referencia a que el derecho
. la defensa es uno de los pilares del derecho a la justicia y
, un proceso equitativo, al que califica de derecho fundamental.
270
procesal de parte acusadora o acusada. ,,533 Su aplicacin en el
proceso penal es decisiva.
La STC 74/1984, de 27 de junio, establece en su fundamento
jurldico 2Q que el derecho de defensa es uno de los contenidos
del proceso debido
s34

533 RAMOS MENDEZ P. El proceso penal , op. cit., pp. 16-18, en
l se destaca la relacin del derecho de defensa con la actividad
probatoria, y con la defensa tcnica por medio de la asistencia
de Abogado y Procurador. GOMEZ DB LIAO P. El proceso penal, op.
cit., pp. 332-335, que lo vincula de modo esencial a la
asistencia de Letrado. MONTERO/ORTELLS/GOMEZ/MONTON Derecho
Jurisdiccional, t. 111, op. cit., pp. 298-301. GIMENO/MORENO
ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. 11, op. cit., pp. 174-180,
donde se seala que su contenido 10 constituyen: La autodefensa
y el derecho a la asistencia de Abogado. Como ejemplo de
posibilidades de restriccin de dicho derecho en relacin
especlficamente a la defensa tcnica, vid. GOMEZ COLOMER J. L.
La exclusin del Abogado defensor de eleccin en el proceso
penal, op. cit., pp. 61 Y ss.
534 La mencionada STC 74/1984 resuelve un recurso de amparo
interpuesto frente a la resoluci6n recaida en un proceso
contencioso administrativo, por 10 tanto las exigencias del
proceso debido abarcan tambin a los procesos que se realizan en
dicho orden jurisdiccional. y en relacin al proceso debido
afirma, F. J. 2
Q
"Los derechos al proceso debido y a la defensa
dentro de l exigen, entre otras manifestaciones, la de tener que
llamar como parte en cualquier procedimiento a toda persona
legitimada para ello, por poseer derechos o intereses legalmente
otorgados para constituirse en parte procesal, y poder oponerse
contradictoriamente a las pretensiones adversas a travs de la
dialctica jurldica y de las justificaciones oportunas, por
exigirse la constituci6n adecuada de la relacin jurldico-
procesal entre las partes que tengan que ser genuinos e id6neos
demandantes y demandadas, en atenci6n al derecho material
debatido, en el conflicto intersubjetivo de intereses". Para
determinar el contenido del derecho a la defensa ATC 374/84, F.
J. 4Q "El arto 24.1 de la CE, al conceder a todas las personas
el derecho a obtener la tutela efectiva de los 6rganos
jUdiciales, exige que en ningn caso se produzca indefensin, 10
que significa que en el proceso ha de respetarse el esencial
principio de contradiccin asl como ha de permitirse a las partes
contendientes alegar y probar sus derechos e intereses con vistas
a su reconocimiento judicial. La privaci6n de alguna de estas
garantlas procesales constituirla una vulneracin del derecho de
defensa, que tambin podr1a provenir en aquellos casos en los que
la decisin judicial efectuara una variaci6n absoluta del debate,
alterando las pretensiones objeto de la inicial contradicci6n y
olausurando la posibilidad de defensa y pruebas pertinentes."
271
>
2. Extensi6n
Con respecto a la efectividad del derecho de defensa en las
distintas fases procesales, se desprende de la doctrina del TC,
SSTC 44/1985, de 22 de marzo y 66/1989, de 17 de abril, y de los
arts. 118 y especialmente 302 (instruccin e intervencin de las
partes personadas en todas las diligencias del procedimiento)
ambos de la LECrim, la efectividad del derecho de defensa del
imputado, a travs de la intervencin, en todas las fases del
procedimiento con particularidades, en su caso, en relacin a la
fase sumaria 1
535

El derecho de defensa, y dentro de l el derecho a la
asistencia letrada, slo desplegar su eficacia, permitiendo la
impugnacin de la actuacin correspondiente, cuando se produzca
indefensin efectiva. "y ello no ocurre en este caso, en el que
los procesados - salvo uno - negaron los hechos imputados y en
las fases del proceso en que se materializ la acusacin contaron
con Letrado de su eleccin para la asistencia procesal que
estimaron adecuada y conforme a sus intereses. ,,536
535 STC 66/1989, de 17 de abril, F. J. 4Q "Se establece as1 un
principio de intervencin procesal que, , resulta del derecho
de defensa del imputado en todas las fases del procedimiento,
Pero ha de recordarse tambin que en la fase de investigacin (es
decir, antes y fuera de la fase de vista oral) el Tribunal ha
precisado en la citada Sentencia (STC 44/1985) que ese derecho
"podr restringirse en los supuestos especiales y extraordinarios
que exija la investigacin segn las leyes procesales" ....
J
536 STS de 7 de febrero de 1992 (RA 1108) F. J. 3 Q, seala
igualmente esta sentencia que las pruebas producidas con
irregularidades procesales en la fase sumarial o instructoria,
generan su nulidad autnoma, sin afectar al resto del proceso,
no PUdiendo ser consideradas aptas para enervar la presuncin de
inocencia, (tambin STS de 16 de enero de 1992 (RA 169) F. J. 2
Q
,
entre otras).
272
3. Derecho a ser informado de la acusaci6n.
Derecho a la intervenci6n de intrprete
El sujeto pasivo del proceso penal tiene derecho a estar en
todo momento informado de las actuaciones procesales que se
realizan y en las que est involucrado, ese derecho comienza con
el inicio del propio proceso penal, as! arto 17.3 CE donde se
recoge el derecho a ser informado de los motivos de la detenci6n,
y tiene una especial manifestaci6n en el derecho que ahora nos
ocupa a ser informado de la acusaci6n frente a l formulada del
art. 24 2 CE Y que acta como presupuesto del derecho de
defensa
S3
?
En la STC 30/1989, de 7 de febrero, encontramos una
expresi6n que entendemos, atenindonos al significado gramatical
de las palabras
s38
, sin6nima a la que constituye el obj eto de
nuestra tesis - las referencias a su contenido nos confirman
dicha identidad - En la referida STC se habla de "proceso
iusto"S39, y respecto al mismo se afirma que comporta, dentro del
derecho a la defensa - que como ya hemos destacado en pginas
anteriores constituye uno de los contenidos del proceso debido -
y de su correlativo derecho a ser informado de la acusaci6n, con
la finalidad de asegurar en determinados casos la eficacia de
537 RAMOS HENDEZ P. El proceso penal , op. cit., p. 162. GOMEZ
DE LXAo P. El proceso penal, op. cit. pp. 335-338.
538 REAL ACADEMXA ESPAOLA Diccionario de la lengua espaola,
Madrid 1984, pp. 442 Y 806.
539 La terminologa empleada no es ajena a Tribunales diferentes
del TC espaol, as! v. gr. vid. STEDH de 6 de diciembre de 1988,
oaso Barber, Messegu y Jabardo, en relaci6n al arto 6 CEDH y
el derecho a un proceso justo. vid. STS de 20 de enero de 1993
(RA 132) F. J. li2.
273
" Jea;
dicho derecho a ser informado, el derecho a la intervencin de
un intrprete, cuya no concurrencia - cuando procediere - ser
determinante de la indefensin de la parte a quien a f e c t e ~ .
La informacin de la acusacin formulada debe realizarse de
tal manera que permita al imputado una defensa completa. As,
afirma el TS que "tras la vigencia de la Constitucin de 1978,
todo imputado tiene derecho a conocer de lo que se le acusa, no
pudiendo producirse la imputacin de nuevas infracciones, de un
modo sorpresivo y que le suma en la ms completa indefensin
consecutiva al desconocimiento de una calificacin que, el
Tribunal, mantuvo in pectore y que no exterioriz sino cuando el
acusado ya no poda articular ni alegaciones ni pruebas
exculpatorias. ,,541.
540 En relacin con el derecho a ser informado de la acusacin
formulada, la STS de 25 de marzo de 1987 (RA 2212) F, J. 12,
afirma refirindose a los diferentes momentos en que dicho
derecho deber hacerse efecti vo, "la informacin dicha, debe
facilitarse al detenido o preso desde el mismo momento en que es
privado de libertad, debindosele informar, de nuevo, a travs
de la notificacin del auto de procesamiento, y que, finalmente,
se le enterar de las causas o motivos por los que es enjuiciado,
en los escritos de calificacin provisional de las partes
acusadoras, y en su caso, en los escritos de conclusiones
definitivas de las mismas,". STS de 29 de septiembre de 1989 (RA
7517) F. J. 52, que establece la relacin necesaria existente
entre "el principio acusatorio que preside la fase plenaria del
proceso penal espaol y el derecho constitucional que tienen
todos los acusados, y les reconoce el artculo 24 de la
Constitucin, de conocer aqullo concretamente por lo que se les
acusa,". Respecto al derecho a la intervencin de un intrprete,
vid. ARROYO DE LAS HERAS/HUOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento
Criminal, op. cit., pp. 288 Y ss.
541 STS de 9 de septiembre de 1987 (RA 6327) F. J. 32. En el
mismo sentido STS de 15 de marzo de 1988 (RA 2019) F. J. 52, "la
ratio essendi del mandato constitucional contenido en el nmero
2 del artculo 24 de la Constitucin de que todos tienen el
derecho a ser informados de las acusaciones formuladas contra
ellos, se encuentra en la necesidad de evitar que pueda llegar
a producirse indefensin ante el desconocimiento de pretensiones
qUe impida la posibilidad de impugnarlas,". y finalmente afirma
el TS en sentencia de 15 de abril de 1992 (RA 3060) F. J. 4
2
, "la
274
En relacin al derecho a ser informado de la acusacin
afirma el TC que "dado que los derechos de defensa se han de
mantener en cada instancia (SSTC 245/1988, F. J. 3
Q
31/1989, F.
J. 3
Q
), no cabria argumentar que la peticin de esa acusacin ya
era conocida al actor." De manera que "cuando el recurrente es
el acusador y no el acusado, en realidad en el recurso se est
ejerciendo una accin penal, una acusacin contra el recurrido
de la que debe ser informado, como exige el arto 24.2 CE,
exactamente igual que si de la primera instancia se tratara. Los
derechos de informacin y defensa que asisten al acusado en
primera instancia han de preservarse tambin en via de recurso,
pues materialmente la situacin no ha variado"S42.
Establece el TS que el derecho del imputado a ser informado
de la acusacin formulada, debe ser tambin aplicado en los
asuntos relativos al orden jurisdiccional militar desde el
momento de la imputacin, aunque en el Cdigo de Justicia
Militar, ya derogado, no existia norma equiparable al arto 118
acusacin ha de ser clara y precisa para que el acusado pueda
defenderse de aquello que se le imputa, sin que el Tribunal pueda
introducir en la sentencia hechos por los que no se acus, pues
si asi lo hiciera violaria el derecho que nuestra Constitucin
concede a todo acusado de ser informado de la acusacin contra
l formulada (art. 24.2) y causaria indefensin (art. 24.1)". En
el procedimiento administrativo sancionador, STS de 19 de
diciembre de 1991 (RA 311) FF. JJ. 3Q Y 4
Q
, supone una
VUlneracin del derecho a la defensa, arto 24.2 CE, con lo que
resulta estimado el recurso de casacin interpuesto y la
consiguiente nulidad y retroaccin de actuaciones, la falta de
notificacin de pliego de cargos y propuesta de resolucin. vid.
STC 29/1989, de 6 de febrero.
542 STC 99/1992, de 22 de junio, F. J. 2Q. SSTS de 19 de
diciembre de 1986 (RA 7959) i de 9 de septiembre de 1987 (RA
6327); de 30 de abril de 1990 (RA 3398) F. J. 2Q Y de 18 de
~ c t u b r e de 1990 (RA 8177) F. J. 4Q. Dentro del derecho a la
lnformacin en general, vid. arto 520 LECRIM.
275
LEcrim, ya que es prevalente, de directa aplicacin y obligado
respeto el arto 24.2 C ~ 3 .
Los supuestos en los que es precisa la intervencin de
intrprete, que deber hacerse efectiva an sin una especifica
configuracin legal, no se limitan a aquellos en los que el
acusado desconoce el idioma del Tribunal, sino que su correct
entendimiento abarcar todas las situaciones en las que aqul no
comprenda o comprendiendo no pueda hacerse entender, por el
motivo que sea, por el Tribunal; v. gr. la sordomudez de la parte
tal y como ocurre en la STC de referenciaS.
4. Derecho a la asistencia de letrado
543 STS de 22 de febrero de 1989 (RA 2789) F. J. 22. Hay que
tener en cuenta que la nueva LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal
Militar, si incorpora en su articulado, concretamente arto 125,
el derecho a ser informado de la acusacin formulada, adaptndose
asi a lo dispuesto por el arto 24 CE.
544 F. J. 3Q "Por otra parte, la garantia de un proceso justo y
el ejercicio de la adecuada defensa comporta tambin, como
premisa necesaria, asegurar la comprensin del acusado sobre el
sentido y significado de los actos procesales realizados y de las
imputaciones efectuadas, independientemente de la clase de
proceso, lo cual supone la intervenci6n de un intrprete cuando
sea necesaria para garantizar la efectividad de dichos derechos".
Vid. arto 10.2 CE, arto 6.3.e) CEDH y arto 14.3.f) PIDCP, en
relacin al derecho a la asistencia gratuita de intrprete y a
su interpretacin por los tribunales espaoles. vid., SSTC
5/1984, de 24 de enero, 74/1987, de 25 de mayo y 71/1988, de 19
de abril. vid. tambin, SSTEDH de 26 de abril de 1978 (Luedicke,
Belkacem y K09) y de 21 de febrero de 1984 (Oztrk). STS de 16
de febrero de 1993 (RA 1146) F. J. 6
Q
, no se vulnera el derecho
a la intervencin de intrprete cuando este no ha sido reclamado
a lo largo de la tramitaci6n de la primera instancia; la mera
nacionalidad distinta de la espaola del inculpado no determina
la intervenci6n de intrprete, si aqul conoce suficientemente
la lengua espaola. vid. ARROYO DB LAS HBRAS/MUOZ CUESTA Ley de
Enjuiciamiento Criminal, op. cit., pp. 288 Y ss.
276
Es posiblemente el principal de los derechos que integran
el derecho, ms amplio, de defensa y consiste en garantizar la
asistencia tcnica de Abogado, de elecci6n y subsidiariamente
nombrado de oficio, en todas las diligencias tanto policiales
como judiciales donde su presencia sea
La STC 135/1989, de 19 de julio, se ocupa de determinar
momento desde el que la asistencia letrada, como derecho
integrado en el arto 24.2 CE Y por tanto parte del proceso
debido, es exigible; y ello depender de la valoraci6n de Juez
Instructor, ya que el art 118.2 LECrim no puede ser entendido
literalmente
S46

545 En general vid. ARROYO DB LAS HERAS/HUOZ CUBSTA Ley de
Enjuiciamiento criminal, op. cit., pp. 103 Y ss. Y 286 Y ss.
GIHENO/MORBNO/ALHAGRO/CORTBS Derecho Procesal, t. 11, op. cit.,
pp. 175-179. GOHBZ COLOHER J.L. La exclusi6n del abogado defensor
de elecci6n , op. cit., en donde se define desde el punto de
vista constitucional el derecho a la defensa tcnica, pp. 124-
139. Y adems se manifiesta contrario a las restricciones de
dicho derecho que supone el arto 527, a) LEcrim, por
considerarlas no acordes con los arts. 17.3, 24.2 Y 55.2 todos
ellos de la CE, pp. 139-145 Y 157-158.
546 F. J. 3 Q "Es el titular del 6rgano instructor quien debe
ponderar si la atribucin, formulada por ejemplo por un testigo,
de un hecho punible a persona cierta es "ms o menos fundada" o
por el contrario manifiestamente infundada. Es el instructor
quien debe efectuar una provisional ponderaci6n de aquella
atribucin, y s6lo si l la considera veros1mil o fundada de modo
que nazca en l una sospecha contra persona determinada, deber
considerar a sta como imputado, poner en su conocimiento la
imputaci6n y permitirle o proporcionarle la asistencia de
Letrado.". En el mismo sentido vid. STC 188/1991, de 3 de
octubre. STS de 4 de febrero de 1985 (RA 862). vid. adems STS
de 29 de marzo de 1989 (RA 2764), F. J. 2
Q
, en ella se afirma que
se tiene derecho a la asistencia de letrado desde el momento de
la detenci6n, en caso contrario se producir la vulneracin del
derecho a la defensa. Pormenorizadamente se trata en la STS de
14 de junio de 1991 (RA 4714) F. J. 2Q. STS de 7 de febrero de
1992 (RA 1108) F. J. 3
Q
, sobre supuestos en los que las
irregularidades procesales, falta de asistencia de letrado en
este caso, no producen indefensin. STS 18 de diciembre de 1992
(RA 10439). vid. adems, arts. 118.1, 384 Y 520 LECRIM.
277
" .{
En la STC 135/1991, de 17 de junio, encontramos algunos de
loS elementos claves que nos permitirn fundamentar la tesis que
proponemos sobre el contenido del proceso debido. En ella el TC
detecta - dado que el amparo es otorgado ante la inexistencia de
nombramiento de Abogado y Procurador de oficio tal y como el
ahora demandante de amparo solicitara - una nica violaci6n del
derecho de defensa (art. 24.2 CE) - "garant1a que conforma el
derecho al proceso debido", que supone necesariamente una
vulneracin del derecho a la tutela jUdicial efectiva sin
indefensin (art. 24.1 CE) 547.
No basta con que se d formal o aparentemente la asistencia
de letrado - supuestos de designacin de abogado de oficio - ,
es decir que ste haya sido nombrado, sino que la misma deber
ser una "asistencia tcnica efectiva" para garantizar "el
verdadero contenido de la garant1a constitucional en el proceso,
reconocida en el arto 24.2 de la Constitucin, contemplada en el
arto 6.3 CEDH y en el arto 14.3, d), del PIDCP, e interpretada
547 F. J. 2" "Dentro del haz de garant1as que conforman el
derecho al proceso debido figura, como reiterada y firme
jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado, el derecho a la
asistencia letrada. Este derecho supone que tal asistencia, de
acuerdo a la STC 37/1988 (fundamentos jur1dicos 6" y 7"), que
recoge la doctrina del TEDH, debe ser, adems de real y efectiva,
proporcionada, en determinadas condiciones, por los poderes
pblicos ... "No haber actuado en el presente caso los rganos
jUdiciales en orden a la preservacin del derecho de defensa del
ahora recurrente en amparo ha lesionado sus derechos
constitucionales del arto 24.1 Y 2 CE, que corresponde ahora
restablecer.". Con respecto a la jurisprudencia del TS vid., v.
gr., STS de 2 de junio de 1986 (RA 3087) FF. JJ. 4" Y 6", "El
derecho de defensa y asistencia que el prrafo 2" del arto 24 de
la Constitucin Espaola, establece en relacin con el arto 118
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha sido vulnerado, de
suerte que la pasividad del procesado en cuanto a la
designacin de un Abogado de su eleccin - fue suplida, hasta
donde pod1a hacerse por el rgano judicial, el cual vel, por
tanto, por el cumplimiento del derecho de defensa y el requisito
procesal que la misma implica.".
278
en el sentido indicado por diversas resoluciones del TEDH y por
la jurisprudencia de este Tribunal "S48.
El derecho a la asistencia letrada "es predicable en el
mbito procesal penal, no slo de los acusados, sino tambin de
quienes comparecen como acusadores ejerciendo la accin penal.
Ello comporta, de forma esencial, que las partes acusadoras
puedan encomendar su representacin y asesoramiento tcnico a
quien merezca su confianza y consideren ms adecuado para
instrumentar su propia defensa. "S49
El derecho a la asistencia de Letrado no resulta vulnerado
en el supuesto en que el Abogado del inculpado deja de serlo por
actuar como testigo, siendo sustituido en su cometido por otro
Abogado, sin que se produzca por ello protesta alguna. Hay que
tener en cuenta tambin que cualquier otra soluci6n hubiera
podido comprometer el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, sin ofrecer como contrapartida un ms perfecto derecho
a la asistencia de
A la cuestin de determinar si, en un procedimiento en que
no es preceptiva la asistencia letrada (juicio de faltas, 962 y
ss. LECrim), la negativa del OJ a la suspensin del juicio oral
por motivo de la incomparecencia del Abogado de una de las partes
supone una vulneracin del derecho a la defensa y por tanto,
segn ha quedado anteriormente aclarado, del proceso debido,
responde el TC que "la pervivencia del derecho a la asistencia
548 STC 178/1991, de 19 de septiembre, F. J. 19.
549 STC 193/1991, de 14 de octubre, F. J. 2
g
, vid., arto 113
LECrim.
550 STS de 19 de enero de 1993 (RA 396) F. J. 6g.
279
letrada, incluso en aquellos procedimientos en los que no resulta
preceptiva, impone a los rganos judiciales la obligacin de
favorecer el efectivo ejercicio de ese derecho, una vez
manifestada la voluntad inequvoca de cualquiera de las partes
de ser asistida por un Abogado de su eleccin, as como la
abstenerse de interponer obstculos impeditivos a dicho
ejercicio, sin otras limitaciones que aquellas que pudieran
derivarse del derecho de la otra parte a un proceso sin
dilaciones indebidas (STC
D. Proceso debido y arto 24 CE
Paulatinamente hemos podido constatar la dificultad que en
la mayora de los casos entraa el intento de mantener la
separacin que, nicamente a efectos de orden y claridad, hace
la CE de su arto 24 como una separacin esencial.
Numerosa jurisprudencia se encarga de destacar las
relaciones esenciales, la total interdependencia entre ambos
nmeros del arto 24 CE al que, en consecuencia, dotan de un
tratamiento unitario. Con respecto a lo que no existe acuerdo es
en la calificacin de la naturaleza de dicho precepto
constitucional.
Volviendo a la STC 74/1984, de 27 de junio, y en particular
a su fundamento jurdico 3
g
, apreciamos una nueva referencia
explicita al proceso debido como resultado de la aplicacin de
la totalidad del arto 24 CE (sin distincin de nmeros, sino
551 STC 208/1992, de 30 de noviembre, F. J. 2g.
280
considerado en su conjunt0
552
). El amparo es otorgado, sin
embargo, por vulneracin del derecho fundamental de defensa, no
por anloga circunstancia - vulneracin - en relacin con el
proceso debido.
Nuevamente encontramos una referencia al contenido del
proceso debido, de manera explicita aunque empleando una
terminologia diversa (producto de su descripcin desde un punto
de vista del contenido del mismo), en la STC 30/1986, de 20 de
febrero, donde se afirma por los recurrentes y no se cuestiona
por el Tribunal que el contenido del proceso debido ("las
garantlas procesales debidas"), se halla definido a travs de los
enunciados de los nmeros l S ~ y 212 del art. 24 C ~ 5 3 .
otra referencia, aunque esta vez no es expllcita, al proceso
debido, al arto 24 CE en su conjunto, la hallamos en la STC
36/1991, de 14 de febrero (cuestiones de inconstitucionalidad
acumuladas en relacin con la legislacin, parcialmente derogada,
552 F. J. 3g "Ciertamente que el actor en dicho proceso previo
no hizo referencia directa y expresa de las personas legitimadas
como demandadas para soportar su pretensi6n y que indudablemente
conocla, pues la resolucin del concurso era la causa de su
pretensi6n, pero su omisi6n negligente o deliberada no puede
favorecerle, por que estaba obligado a respetar el proceso debido
que el arto 24 de la C.E. garantiza, ".
553 F. J. 712 "En el apartado quinto de la fundamentaci6n jurldica
de la demanda aducen los recurrentes habrseles deparado lesi6n
en su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa (art. 24.2 de la constitucin), lo
que - aaden - habrla originado en su disfavor indefensi6n y
merma, tambin, en las garantas procesales debidas (apartados
112 y 212 del mismo precepto de la Norma fundamental)". El arto 24
CE Y por lo tanto el proceso debido no son enteramente aplicables
a los procedimientos disciplinarios. vid. SSTC 2/1987, 190/1987,
192/1987. De forma ms matizada en la STC 58/1989, de 16 de
marzo, F. J. 412 "Las garantlas previstas en el arto 24.2 de la
Constituci6n son aplicables, adems de en el proceso penal, en
los procedimientos administrativos sancionadores, con las
modulaciones que resulten de su diferente naturaleza.".
281
sobre Tribunales TUtelares de Menores), donde, y ah radica el
inters, se hace referencia al alcance o extensi6n del citado
artculo de la CE, en una consideracin una vez ms unitaria -
proceso debido y calificando su naturaleza como derecho
fundamental, concretamente la referencia es a los procesos de
menores
SS4

Parece que en la STC 188/1991, de 3 de octubre, se produce
una equiparacin entre la tutela judicial efectiva y el proceso
debido al menos en tanto en cuanto son diferenciados ambos - por
exceso - de lo que constituye el estricto contenido del arto 24.2
C ~ S S .
Una nueva referencia procedente en esta ocasin del TS nos
proporciona un elemento ms que permitir el tratamiento conjunto
del arto 24 CE, cuyos enunciados - siempre a juzgar por la
mencionada referencia - participaran de una doble naturaleza,
554 A. 8
Q
, argumentacin del Fiscal General del Estado en
relaci6n al arto 15 LTTM, "El arto 24 de la CE tambin alcanza
a los procesos de menores, aunque persigan fines correccionales,
educativos o protectores, porque los derechos fundamentales se
reconocen a todas las personas, sin que sea posible ninguna
discriminacin. As el arto 14.1 del PIDCP establece que las
personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de Justicia,
y las "Reglas de Beij ing" disponen una serie de garantas y
derechos en el proceso en materia de menores, y, por ltimo, la
resoluci6n 20/1987, del Consejo de Europa, establece la necesidad
de reforzar la posicin legal de los menores durante todo el
proceso, reconocindoles las mismas garantas procesales que a
los adultos.". (El arto 15 LTTM es finalmente y por las razones
aducidas declarado inconstitucional).
555 F. J. 2Q "En primer trmino, es necesario distinguir, con
arreglo a la doctrina de este Tribunal (por todas STC 196/1987),
entre la asistencia letrada al detenido en las diligencias
POliciales y judiciales, que la Constitucin reconoce en el
apartado 3 del arto 17 como una de las garantas del derecho a
la libertad personal protegido en el apartado 1 de este mismo
artculo, y la asistencia letrada al imputado o acusado que la
propia constitucin contempla en el arto 24.2 dentro del marco
de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso
debido ....
282
como principios procesales y como derechos fundamentales. Asi,
se afirma que " . el Juzgado o Tribunal que preside el juicio
tiene que partir de los principios que regulan el proceso y que
aparecen consagrados como derechos fundamentales de la persona
en el arto 24 CE. ,,556.
Tambin procedente del TS la STS de 10 de febrero de 1990
(RA 1375) F. J. 19 C, se refiere de forma explicita tanto al
proceso debido como a su positivizacin en el arto 24 CE en la
totalidad del mismo, sin distincin de
Una ltima tendencia definitiva y explicita que procede
tambin de la jurisprudencia del TS (STS de 20 de enero de 1993
(RA 132) F. J. 1
9
), afirma: "El horizonte final del derecho al
proceso justo o debido segn ley - queda patente la identidad de
las expresiones proceso justo o debido - que establece el arto
24 de la Constitucin no es otro que la interdiccin de la
indefensin.".
En el mismo sentido la STS de 9 de febrero de 1993 (RA 952)
F. J. 2
g
, incide en la equivalencia del "derecho fundamental a
un proceso debido segn ley" (ntese el paralelismo en la
traduccin de la expresin inglesa "due process of law") con la
totalidad del arto 24 CE adems de con otros preceptos
constitucionales - en este caso arto 120.3 CE sobre la motivacin
de las sentencias - que de l se deri van
SS8

556 STS de 5 de enero de 1990 (RA 276) F. J. 2g.
557 "C) A mayor abundamiento, las exigencias del proceso debido
segn ley genricamente establecidas en el articulo 24 de la
Constitucin (R. 1978, 2836 Y Ap. 1975-85, 2875)".
558 "La ms reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala
(Sentencias, entre varias, de 27 febrero y 30 noviembre 1989 (RA
1675 Y 9363), 9 octubre y 10 diciembre 1990 (RA 7944 Y 9437) Y
283
E. Proceso debido y principio de publicidad
De la puesta en relacin de los arts. 120.1 y 24.2 de la CE
y de la constatacin de que los principales textos
internacionales incorporan la publicidad como garanta procesal
fundamental a su articulado obtendremos que la publicidad es una
de las garantas ms importantes de las partes en un proceso.
La STC 96/1987, de 10 de junio, establece una relacin
fundamental - aunque indirecta ya que lo hace a travs de uno de
sus contenidos, el principio de publicidad, - entre el proceso
debido y el Estado de Derecho por el que la CE opta en su arto
1, tal y como sealamos en pginas anteriores, se trata de
proteger a las partes, dotndolas del derecho fundamental a un
proceso pblico, frente a una justicia sustrada al conocimiento,
valga la redundancia, pblico y de mantener la confianza de la
comunidad en los Tribunales
ss9

Por lo que al contenido del proceso debido respecta hallamos
en la STC de referencia un nuevo elemento de los que integran la
12 septiembre y 10 octubre 1991 (RA 6146 Y 7049, viene cada vez
ms, de acuerdo con el derecho fundamental a un proceso debido
segn ley establecido en el arto 24 de la Constitucin, del que
es simple manifestacin o consecuencia el deber de motivar las
sentencias consagrado en el arto 120.3 de la misma norma esencial
del ordenamiento jurdico.".
559 Derecho sobre el que tambin se pronuncia el TS, V. gr., STS
de 4 de octubre de 1986 (RA 5478) F. J. 8g. vid. ARROYO DE LAS
HERAS/KUOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento criminal, op. cit., pp.
367 Y ss. Tambin, Art. 680 LECRIM. SERRANO ALBERCA J. K. en
GARRIDO FALLA F. Comentarios .. , op. cit., pp. 1719 Y ss.
MONTERO/ORTELLS/GOKEZ Derecho Jurisdiccional, I, op. cit., pp.
537-538. GOKEZ DE LIAO F. El proceso penal, op. cit., pp. 338-
340. RAMOS KENDEZ F. El proceso penal . , op. cit., pp. 36-38.
GIKENO/KORENO/ALKAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. II, op. cit.,
Pp. 91-94.
284
instituci6n y adems uno de los elementos esenciales, el
principio de
La publicidad no constituye un derecho absoluto, sino que
puede ser limitado en beneficio de determinados motivos previstos
por las leyes procesales ordinarias, siendo adems dicha
conclusin acorde con los tratados internacionales que se ocupan
de establecer un catlogo de garantias procesales y que han sido
suscritos por Espaa, asi lo recoge la STC 65/1992, de 29 de
abri1
561

La publicidad deber en todo caso darse con respecto a los
procesados, la declaracin de secreto asistida por alguno de los
motivos contemplados por la normativa al efecto afectar a los
560 F. J. 2" "Hemos de empezar sealando que el principio de
publicidad, estatuido por el arto 120.1 de la Constituci6n, tiene
una doble finalidad; Por un lado, proteger a las partes de una
justicia sustraida al control pblico, y por otro, mantener la
confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en
ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso
y uno de los pilares del Estado de Derecho." A tener en cuenta
la referencia al arto 6.1 CEDH y a las Sentencias del TEDH en los
casos "Pretto y otros" y "Axen", ambos de 8 de diciembre de 1983.
Vid. en lo relativo a los limites de la aplicaci6n del principio
de publicidad en el proceso, STC 176/1988, de 4 de octubre. STS
de 16 de septiembre de 1992 (RA 7167) F. J. 1", en el que se
destaca la importancia del proceso informado por la publicidad
para alcanzar el juicio justo o proceso debido.
561 F. J. 2" "Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto,
y asi resulta de lo dispuesto al respecto por la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y por los tratados internacionales
sobre esta materia suscritos por Espaa, conforme a los que deben
interpretarse los derechos fundamentales reconocidos en nuestro
texto constitucional, por imperativo del arto 10.2 de la propia
CE, (arts. 29 y 10 DUDH, arto 14.1 PIDCP, arto 6.1 CEDH), se
deduce que el derecho a un juicio pblico y, en concreto, el
acceso del pblico y de la prensa a la Sala de audiencia, durante
la celebracin del juicio oral, puede ser limitado o excluido,
entre otras, por razones de orden pblico justificadas en una
sociedad democrtica, que estn previstas por las leyes.".
285
terceros, pero nunca a los procesados so pena de vulneracin del
derecho que nos ocupa
562

F. Proceso debido e igualdad de armas
La STC 66/1989, de 17 de abr i 1 , incorpora un importante
elemento al concepto de proceso debido - "proceso con las
garant1as debidas" en la mencionada STC - que a travs de la
jurisprudencia del TC vamos progresivamente perfilando, se trata
de la "igualdad de armas ,,563 , que proviene de la interpretacin
del arto 6.1 CEDH y cuya necesidad ha apreciado, y as1 10 ha
manifestado en diversas ocasiones el T C ~ , imponiendo a travs
562 STS de 8 de mayo de 1991 (RA 3597) FF. JJ. 1Q Y 2
Q
, por lo
que a la prctica de la prueba respecta afirma, "No basta as1 con
la concurrencia de la defensa tcnica al acto, si el acusado
permanece desconectado del mismo.". vid. arto 232.2 LOPJ.
563 La igualdad de' armas ha sido ya estudiada cuando en pginas
anteriores nos ocupbamos de las manifestaciones del proceso
debido en relacin con el derecho alemn; Hay que tener en cuenta
sin embargo que la igualdad de armas/"Waffengleichheit" tiene
un alcance distinto en Alemania donde - a diferencia de Espaa
con una configuracin de la accin penal como pblica - el MF
tiene prcticamente el monopolio del ejercicio de la acccin
penal 152 stpo, por 10 que el contenido que vimos no tiene por
qu coincidir con la igualdad de armas que para Espaa disee el
TC. En cualquier caso la justificacin ltima de la necesidad de
una igualdad de armas proviene de que los poderes del estado en
el ejercicio del ius puniendi del que es titular, son
inf ini tamente mayores a los medios que el inculpado podr emplear
en 8U defensa. La situacin descrita es en la prctica
dificilmente equilibrable por medio de una estricta igualdad de
armas, por lo que, recordemos, la doctrina alemana prefiere
emplear por su distinto alcance el concepto de igualdad de
oportunidades/"Chancengleichheit". Vid. v. gr. STC 14/1992, de
10 de febrero, en cuanto a su fundamentacin. vid. GOHEZ COLOHER
J.L. El proceso penal alemn ... , op. cit., S 3, pp. 44-45. GOHEZ
COLOHER J.L. El proceso penal espaolo . , op. cit., 5, p. 48.
MORENO/CORTES/GIHENO Introduccin , op. cit., pp. 240-241.
564 V. gr., SSTC 27/1985, de 26 de febrero, 109/1985, de 8 de
octubre, 47/1987, de 22 de abril, 155/1988, de 22 de julio.
286
del arto 24 CE a los OOJJ la obligacin de promover el debate
procesal respetando la igualdad entre la acusacin y la defensa
(la STC que nos ocupa no hace referencia alguna, tampoco
excluyente, a otro orden jurisdiccional distinto del penal,
aunque parece que en buena lgica la igualdad de
armas/oportunidades pude perfectamente ser adaptada a cualquier
proceso) 565
G. Proceso debido y presuncin de inocencia
1. En general
El derecho a la presuncin de inocencia reconocido en el
arto 24.2 CE, resuelve en relacin con el proceso penal la
cuestin de la carga de la prueba al dotar al titular del OJ de
una regla que le permitir resolver, dentro de los limites del
proceso penal, la duda sobre la cuestin de hecho. Hasta la
promulgacin de la CE dicha regla se expresaba en el principio
juridico in dubio pro reo, y su fundamento ltimo radica en la
preferencia de la absolucin de un culpable al riesgo de condenar
a un inocente de tal manera que el juzgador absolver si no tiene
la certeza, proporcionada por cualquier actividad probatoria
565 F. J. 12Q "El reconocimiento del derecho a un proceso con
todas las garantias implica ciertamente que para evi tar el
desequilibrio entre partes, ambas dispongan de las mismas
Posibilidades y cargas de alegacin, prueba e impugnacin.".
Dicha igualdad de armas/oportunidades que en la fase sumarial
Puede no desplegar toda su eficacia, "cobra singular relevancia
en el juicio oral y en la actividad probatoria incluidos los
Supuestos de prueba anticipada (art. 6.3.d CEDH); pero ha de
respetarse tambin en la denominada fase intermedia del
Procedimiento por delitos (STC 44/1985, de 22 de marzo".
287
realizada con las suficientes garant1as, sobre los hechos que
determinan o excluyen la pena
SM

La conexin entre el derecho fundamental a la presuncin de
inocencia y el proceso debido se establece de forma exp11cita a
travs de la STC 107/1989, de 8 de junio. En ella se afirma la
exigencia de actividad probatoria "practicada normalmente en el
juicio oral con las debidas garant1as procesales" (oralidad,
inmediacin, contradiccin y publicidad) para desvirtuar la
presuncin de inocencia
567
De modo que slo a travs de la
actividad probatoria practicada dentro de un proceso en el que
se respeten todas las garant1as del proceso debido se podrn
anular los efectos de la presuncin de inocencia, que de otra
566 HON'l'EROIORTELLS/GOMEZ/HON'l'ON Derecho Jurisdiccional, 111, op.
cit., pp. 340-345. RAMOS HENDEZ P. El proceso penal , op. cit.,
pp. 356-361. GlHENO/HORENO/ALHAGROICORTES Derecho Procesal, t.
11, op. cit., pp. 79-82. GOHEZ DE LIAO P. El proceso penal, op.
cit., pp. 344-349. DE LA OLIVA/ARAGONESES/HINOJOSA/HUERZAI
TOME Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 451-455.
567 Son las garant1as debidas que disciplinan la prctica de la
prueba en el juicio oral y en cuya exigencia el TC se ha
mantenido constante desde el inicio de su actividad, vid., v.
gr., SSTC 31/1981, de 28 de julio; 51/1990, de 26 de marzo, entre
otras. Por lo que al TS respecta, vid., STS de 9 de mayo de 1991
(RA 3617) F. J. 25:1, "Oralidad, inmediacin, publicidad, buena fe,
lealtad procesal y contradiccin, son principios que ratifican
la provisionalidad de las pruebas sumariales (lo que no quiere
decir que estas sean intiles, ineficaces o instrascendentes),
siempre en el sentido de que en el plenario todas las sumariales
han de ser ratificadas, rectificadas o reproducidas en supuestos
excepcionales incluso ya con la frmula que el art1culo 730
procesal contiene.". vid. en lo relativo a la presuncin de
inocencia la compleja STS de 12 de marzo de 1992 (RA 2442) FF.
JJ. 265:1 Y ss. Tambin la STS de 16 de septiembre de 1992 (RA
7167) F. J. 1
12
, es ilustrativa al destacar la presuncin de
inocencia como elemento imprescindible del juicio justo o, (vid.
STS de 20 de enero de 1993 (RA 132) F. J. 15:1), proceso debido.
288
manera se constituir como contenido necesario del propio proceso
debido donde desplegar la eficacia que le
2. Alcance
568 F. J. 22 "Sin embargo, al haber sido elevada la presuncin
de inocencia por el articulo 24.2 de la Constitucin al rango de
derecho fundamental y, como tal, vinculante para todos los
Poderes Pblicos, su desvirtuacin exige la existencia de una
actividad probatoria, practicada normalmente en el juicio oral
con las debidas garantias procesales, que contenga elementos
incriminadores respecto a la participacin de los acusados en los
hechos ilicitos enjuiciados.". vid. SSTC 94/1990, de 23 de mayo,
140/1991, de 20 de junio y 10/1992, de 16 de enero. La primera
STS que se ocupa de establecer de forma exhaustiva la doctrina
general sobre la presuncin de inocencia, es la de 3 de noviembre
de 1982 (RA 6926) Considerandos 12 y 22. A partir de ese momento
la jurisprudencia del TS es abundantisima al respecto, v. gr.,
Vid., STS de 21 de diciembre de 1983 (RA 6713) Considerando 4
g
,
en relacin con la utilizacin de la jurisdiccin ordinaria para
impugnar la vulneracin de dicho derecho, "habiendo establecido
la doctrina de esta Sala, que el cauce ms adecuado para la
impugnacin casacional es el nm. 2 del arto 849 de la LECRIM".
otras SSTS, de 8 de junio de 1984 (RA 3525) Considerando 19. De
7 de diciembre de 1985 (RA 6006) F. J. 4
2
, "derecho fundamental
del ciudadano!que ha de tomarse en consideraci6n por los rganos
jurisdiccionales en su permanente funcin aplicadora de la Ley,
encomendndose su salvaguarda y prevalencia a los Tribunales
ordinarios, en todos sus grados e instancias,"; de 28 de octubre
de 1986 (RA 5755) F. J. 4
2
, "tanto el derecho fundamental a la
presuncin de inocencia como el de igual rango a la no
indefensin son, en cuanto puramente reaccionales, titularidades
pertenecientes con carcter exclusivo a las partes acusadas y no
a las acusadoras en el proceso penal,"; de 9 de junio de 1987 (RA
4699) F. J. 1
9
, en ella se afirma que la presunci6n de inocencia
"no obsta ni empece al ejercicio, por parte de las AUdiencias,
del soberano criterio valorativo de las pruebas - practicadas
respetando los derechos fundamentales -, segn la conciencia de
los juzgadores, que le concede el articulo 741 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal, o "racionalmente", tal como dispone el
articulo 717 de la mentada disposici6n,"; de 1 de julio de 1988
(RA 5647) F. J. 3
2
; de 18 de octubre de 1989 (RA 7712) F. J. 22;
de 12 de septiembre de 1991 (RA 6147) F. J. 12, "el mbito de la
presuncin de inocencia es el relativo a los "hechos", pues slo
ellos pueden ser objeto de prueba;"; de 8 de abril de 1992 (RA
3122) F. J. 12; de 21 de enero de 1993 (RA 142) F. J. 22, en
relacin a las declaraciones de coimputados como capaces de
enervar la presuncin de inocencia. Vid., tambin, arto 741
tECRIM, y ARROYO DE LAS HERAS/MUOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento
op. cit., pp. 417 Y ss.
289
Se trata de una presunci6n "iuris tantum" que puede ser
desvirtuada a travs de una minima actividad probatoria con las
caracteristicas arriba
La vigencia de la presuncin de inocencia no significa que
haya de negarse toda ef icacia a los actos de investigaci6n
sumarial, los cuales podrn integrar la actividad probatoria a
travs del principio de libre valoracin de la prueba
s7o

569 STC 31/1981, de 29 de julio, STC 24/1992, de 14 de febrero.
STS de 11 de diciembre de 1989 (RA 792) FF. JJ. 2g Y 6
g
, se
desvirta la presuncin de inocencia por la existencia acreditada
de prueba tanto directa como indirecta, no existe por tanto
vulneracin del arto 24.2 CE. "La presuncin de inocencia tiene
carcter iuris tantum y queda desvirtuada por pruebas de
culpabilidad.", Asi lo afirma la STS de 17 de enero de 1990 (RA
423) F. J. 3
g
, en relacin a los delitos flagrantes, en estos
casos, afirma, la prueba flagrante de cargo destruye la
presuncin de inocencia, "no cabe decir que hay ausencia de
prueba y no es caso incluible en la alegacin de presuncin de
inocencia.". Las pruebas vlidas para enervar la presunci6n de
inocencia son segn el TS: Confesin del imputado, declaraciones
de coimputados, declaraciones de la victima, declaraciones de
testigos, diligencias policiales, diligencia de reconocimiento
en rueda, entrada y registro, informes o dictmenes periciales,
informes o dictmenes dactiloscpicos, intervenciones
telef6nicas, medios audiovisuales de reproducci6n, prueba
indirecta, circunstancial o indiciaria, prueba directa, prueba
practicada en juicio oral, prueba sumarial, prueba documental;
siempre y cuando hayan sido practicadas con las debidas garantias
procesales.
570 STC 107/1989, de 8 de junio. En relaci6n al test de
alcoholemia, vid. STC 222/1991, de 25 de noviembre, F. J. 3
g
,
puede destruir la presunci6n de inocencia en determinadas
circunstancias por constituir actividad probatoria suficiente,
debe ser ratificada en el juicio oral. En relaci6n al atestado
POlicial la STS de 17 fe enero de 1990 (RA 424) F. J. Unico,
afit:'ma que cuando "no hay otra prueba de cargo que la recogida
en el atestado policial el cual slo tiene ese valor de mera
denuncia (articulo 297, prrafo segundo, de la LECRIM)", cuando
adems dicho atestado no ha sido reconocido o ratificado en
presencia del Juez, no constituir prueba vlida para destruir
la presunci6n de inocencia. En relaci6n a la prueba
dactiloscpica, afirma el TS en su STS de 19 de enero de 1990 eRA
454) F. J. 4g "La Doctrina de esta Sala - cfr. S. 08-02-88 (R.
909) Y las que cita - sostiene la habilidad de la prueba
a efectos de alcanzar el convencimiento sobre la
Intervencin de una persona en determinado hecho." De manera que
de su correcta realizacin se desprende la existencia de
290
Tambin la prueba indiciaria puede contribuir a formar la
conviccin del Tribunal sin oponerse a ello la presunci6n de
inocencia, y ello en la medida que los indicios resulten
plenamente probados y que el OJ haga pblico su razonamiento a
travs de la motivacin, exigida por el arto 120.3 CE para las
sentencias, adems de otros requisitos exigidos por la
jurisprudencia del TS
571

En contra de lo que parece una opini6n asentada encontramos
jurisprudencia a partir de la que podemos establecer que la
presuncin de inocencia no despliega unicamente su eficacia en
los procesos penales, sino que tambin lo har en todos aquellos
casos de los que resulte una sancin o limitacin de derechos
actividad probatoria de cargo con lo que es capaz de desvirtuar
la presuncin de inocencia; Los requisitos para garantizar la
fiabilidad de la prueba dactilosc6pica los fija la STS de 19 de
febrero de 1990 (RA 1578) F. J. Unico, (arts. 282 y 297 en relace
arts. 326 y ss. y 688 LECRIM); Vid. tambin STS de 20 de
noviembre de 1987 (RA 8569). vid. GOMEZ COLOHBR J.L. El proceso
penal espaol . , op. cit., 49, p. 202, en relacin a la
posibilidad de que el test de alcoholemia se constituya, si
cumple con determinadas garant1as, en prueba para el proceso
penal.
571 SSTC 175/1985, de 17 de diciembre. 229/1988, de 1 de
diciembre, 107/1989, de 8 de junio. STS de 27 de junio de ~ 9 8 9
(RA 5236). Tambin STS de 21 de diciembre de 1989 (RA 919) F. J.
12, "Es evidente que la prueba indiciaria puede servir para
enervar la presunci6n de inocencia, la cual, no obstante ha de
reunir una serie de caracteres, . ,: 1
S1
) no debe tratarse de un
indicio aislado, sino que habrn de ser varios, aunque no puede
precisarse de antemano, y en abstracto, su nmero. 2
g
) Los hechos
indiciarios han de estar absolutamente probados, y relacionados
directamente con hecho criminal. 3
g
) Es preciso que entre
ellos, y su consecuencia, la conviccin jUdicial sobre la
cUlpabilidad, exista una armon1a que descarte toda irracionalidad
en la formacin de dicha conviccin. 4
g
) Pueden ser tambin
fuente de prueba presuntiva, los que se denominan por la doctrina
cient1fica "contraindicios", toda vez que si bien el procesado
no ha de soportar la carga de probar su inocencia, s1 puede
SUfrir las consecuencias negativas de que se demuestre la
falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento,
acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.".
291
-
como consecuencia de una conducta sancionable a travs de la via
administrativa o jurisdiccional
5n

El contenido de este derecho fundamental significar que
"toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria que
si, por una parte impide que se condene sin pruebas, por otra,
se entiende que las tenidas en cuenta han de ser tales y
consti tucionalmente legitimas"m.
H. Proceso debido y dilaciones indebidas
572 V. gr. aplicaci6n del princ1p1o de presunci6n de 'inocencia
dentro del orden jurisdicci6nal civil, STS de 26 de jUlio de 1985
(RA 4141) Considerando 4
Q
, aunque en el caso concreto el motivo
no resulta estimado, la Sala establece, apoyndose en la doctrina
del TC, que "para que resulta admisible el recurso de casaci6n
por infracci6n de la presunci6n de inocencia ha de fundamentarse
mediante la referencia a actos concretos que otorguen
verosimilitud a la aplicaci6n de que una decisi6n judicial se ha
producido sin apoyo de prueba alguna, . , aun cuando se admita
la aplicaci6n al caso de autos del principio de presunci6n de
inocencia, como presunci6n "iuris tantum" es de ver que tal
presunci6n ha quedado destruida mediante la prueba efectuada por
las partes ante el 6rgano de instancia,". Igualmente la STS de
10 de diciembre de 1985 eRA 6432) F. J. 3
Q
, "la presunci6n de
inocencia que establece el articulo veinticuatro de la vigente
Constituci6n Espaola, que es consustancial al Estado de Derecho
que proclama, hay que ponerlo en relaci6n con todo el conjunto
del ordenamiento juridico en vigor, y en consecuencia no se
vulnera, como en el presente caso ocurre, cuando existe una norma
especifica que, de por s1, establezca presunci6n legal de
cupabilidad civil con posible proyecci6n posterior penal," i
Tambin STS de 8 de abril de 1990 (RA 2706) F. J. 2Q 2), en
relaci6n con materia propia del orden jurisdiccional civil, ms
concretamente se trata de una suspensi6n de pagos. Finalmente,
STS de 6 de junio de 1991 (RA 4423) F. J. 5
Q
, "el principio de
presunci6n de inocencia consagrado en el nmero 2 del art1culo
24 de la CE tiene aplicaci6n no solamente en el estricto mbito
de la jurisdicci6n penal, sino tambin en los dems campos
jurisdiccionales, y por ello en el civil,". En relaci6n con la
jurisdicci6n social, STS de 27 de junio de 1988 (RA 5474) F. J.
2
Q
, donde se afirma que no cabe aceptar la vulneraci6n de la
presunci6n de inocencia por no tratarse de un proceso penal o
sancionador
. 3 STS de 19 de enero de 1988. Concretamente respecto al orden
lurisdiccional civil, vid. SSTS de 12 de diciembre de 1988, de
14 de febrero de 1989, 15 de octubre de 1991 entre otras.
292
Para que la actividad jurisdiccional alcance sus objetivos
de justicia es preciso que el proceso se tramite con celeridad
y para ello sera preciso, cuando menos y aceptada la
imposibilidad del proceso instantneo, el cumplimiento de los
plazos procedimentales establecidos por las leyes; a partir de
dicha constatacin son los Tribunales quienes establecen el
concepto y alcance de las dilaciones indebidas
s74
.
Las dilaciones indebidas o mejor el derecho fundamental a
un proceso sin dilaciones indebidas se constituye como otro de
los contenidos del proceso debido, en tanto en cuanto est
recogido en el arto 24. 2 Al respecto afirma el TC: "El
574 RAMOS KENDEZ F. El proceso penal . , op. cit., pp. 34-36.
GIKENO/KORENO/ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. II, op. cit.,
pp. 95-98. GOMEZ DE LIAO F. El proceso penal, op. cit., pp. 340-
341.
575 La STS de 10 de febrero de 1990 (RA 1375) afirma en su F. J.
11l C: "C) A mayor abundamiento, las exigencias del proceso debido
segn ley genricamente establecidas en el artculo 24 de la
Constitucin ( ) mediante un haz de garantas concretas
incluyen la de la decisin dentro de un plazo razonable o sin
dilaciones indebidas.". La STS de 5 de marzo de 1990 (RA 2396)
F. J. 2 Il 4, hace referencia a las dilaciones indebidas como
consecuencia de "la inobservancia por el rgano jurisdiccional
que dict la sentencia recurrida, de las prescripciones legales
que pretenden salvaguardar el derecho a juicio con las debidas
qarantas. 11 Tambin aparece el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas reflejado en algunas de las ms importantes
declaraciones de derechos, v. gr. art. 9. 3 PIDCP,
"Toda persona tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable", arto 13.3 PIDCP tIc) a ser juzgada sin dilaciones
indebidas". y en el CEDH art 5.3 "derecho a ser juzgada en un
Plazo razonable" y arto 6 "toda persona tiene derecho a que su
causa sea oda dentro de un plazo razonable". La STS de 29 de
de 1989 (RA 4266) F. J. 11l, insta a la prudente utilizacin
las facultades del OJ de suspensin del proceso, y as afirma
acceder a la suspensin del trmite del juicio oral "de un
sistemtico e indiscriminado puede conllevar el
imiento y bloqueo del desarrollo del juicio, contrariando
opsito legislativo de una administraci6n de justicia
a, gil y eficaz, del que se hace eco la Constitucin al
ir en su artculo 24.2, dentro del Captulo y Secci6n
agrados a los "derechos fundamentales", a la necesidad de "un
so pblico sin dilaciones indebidas;".
293
interpretacin favorable al ejercicio del derecho de acceso, para
poder denegar el mismo sin vulnerar por ello el derecho a la
tutela judicial
"Hemos declarado reiteradamente (SSTC 11/1982, 37/1982,
65/1983, 43/1984, 43/1985 Y 19/1986, entre otras) que el
contenido del derecho a la tutela judicial efectiva no se agota
en la garantfa del acceso a la justicia, sino que faculta para
obtener de sta una resolucin que se pronuncie sobre el fondo
de las pretensiones deducidas, pronunciamiento que s610 podr ser
eludido cuando tales pretensiones resulten inadmisibles de
'acuerdo con las normas legales que regulan el ejercicio de las
acciones. ,,604
Pero la tutela judicial efectiva despliega su eficacia de
manera especial sobre las resoluciones que se pronuncian sobre
el fondo del asunto una vez que las mismas han alcanzado firmeza,
la proyeccin mencionada se traduce en la prohibici6n de
transformacin sustancial de dichas resoluciones para el OJ que
las dict por la vfa de la aclaracin de sentencias I adecuada
para corregir errores materiales, ya que ello supondrfa una
Vid. SSTC 11/1982, de 29 de marzo, 90/1983, de 27 de
iembre, 42/1984, de 26 de marzo, 43/1985, de 22 de marzo,
/1988, de 2 de diciembre, entre otras.
STC 160/1991, de 18 de julio, F. J. 2Q. STS de 18 de octubre
989 (RA 6938) F. J. 4
Q
, con respecto al derecho a la tutela
. 1 efectiva afirma, su "conculcacin se produce cuando el
lciable no obtiene una decisin sobre el fondo del asunto,
que - como ocurre en el caso presente - se hayan empleado
Vas procesales adecuadas - TC Sentencia de 8 de junio de
- "
306
-
vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva
605

B. Motivacin de las resoluciones judiciales
La necesidad de motivar las resoluciones judiciales y de
hacerlo de forma razonable y ajustada a las pretensiones
ejercitadas en el proceso, forma parte de los requisitos que
permiten la observancia en un proceso concreto del derecho a la
tutela judicial efectiva sin indefensin (la necesidad de
motivacin de las resoluciones judiciales no aparece sin embargo
en el arto 24 CE sino que se recoge expresamente en el arto 120.3
del mismo cuerpo legal), y por tanto la observancia de una de las
exigencias implicitas en el arto 24.1 C ~ .
Q
, donde tras definir
el error material se afirma: " puesto que las resoluciones
recurridas no se limitan a corregir errores materiales
manifiestos, sino que modifican sustancialmente una Sentencia
firme a travs de una va procesal inadecuada, vulnerando, con
ello, el principio de intangibilidad de las resoluciones
jUdiciales firmes que garantiza el derecho a la tutela judicial
reconocido en el arto 24.1 CE.". STS de 19 de febrero de 1993 (RA
1371) FF. JJ. l
Q
, 2Q Y 3
Q
, la aclaracin de sentencias podr
"hacerse de of icio dentro del da hbil siguiente al de la
publicacin de la sentencia, o a instancia de parte o del
Ministerio Fiscal presentadas dentro de los dos das siguientes
al de la notificacin: 11 en caso contrario producir indefensin.
Vid., arto 267 LOPJ.
606 STC 142/1991, de 1 de jUlio, F. J. 4Q "De ello resulta que
el Auto impugnado, al declarar inadmitido un recurso previsto en
las leyes sin motivar suficientemente la causa legal en que se
funda tal decisin, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial
efectiva de los demandantes (SSTC 10/1987 y 214/1988) .... Vid.,
STC 199/1991, de 28 de octubre, F. J. 3Q. Cfr. arto 120.3 CE Y
arts. 247 y 248 LOPJ. Por lo que a la jurisprudencia del TS
Concierne, STS de 6 de octubre de 1988 (RA 7387) F. J. 2
Q
, sobre
la inexistencia de obligacin legal de consignar los hechos
prObados en las sentencias del orden jurisdiccional civil, si
debe hacerse en los rdenes penal y social; STS de 4 de enero de
1990 (RA 267) F. J. l
Q
, "El derecho a la tutela judicial efectiva
307
Las resoluciones judiciales que contengan contradicciones
internas, arbitrariedades o errores lgicos que las conviertan
en manifiestamente irrazonables, an tenindola se las
considerar carentes de motivacin, y por lo tanto vulnerarn el
derecho a la tutela judicial
"Son conformes con ese derecho fundamental las resoluciones
que inadmiten los procesos y recursos, denegando su tramitacin,
o rechacen ad limine problemas litigiosos, siempre que vengan
fundadas en una causa legal, aplicada de manera jurdicamente
razonable y razonada, que no sea incompatible con el principio
de interpretacin ms favorable a la efectividad del derecho que
garantiza el citado arto 24.1 de la Constitucin.,,608
del arto 24.1 CE ( .. ) se extiende segn reiterada jurisprudencia
de esta Sala y del Tribunal Constitucional a la motivacin de la
sentencia en el sentido del arto 120.3 CE. De acuerdo con ello
las partes del proceso tienen derecho a obtener una respuesta
judicial a sus pretensiones jurdicamente fundadas _It ,
tambin STS de 26 de febrero de 1990 (RA 1620) F. J. 4Q " es
deber de Juzgados y Tribunales exponer cules fueron las pruebas
utilizadas como medio para acreditar los hechos que reputan
probados en sus sentencias penales, con el fin de dar a conocer
pblicamente sus razones en este aspecto esencial de la
resolucin judicial poniendo as de manifiesto que no actan de
modo arbitrario, y de permitir a las partes que puedan argumentar
sus recursos, .. ". STS de 5 de julio de 1991 (RA 5539) F. J. 3Q
Y STS de 20 de junio de 1992 (RA 5411) F. J. 1Q. En general vid. ,
GIL CREMADES J.J. La motivacin de las decisiones jurdicas en
Constitucin. Derecho y proceso, Estudios en memoria de los
profesores Herce y Duque, Zaragoza 1983, pp. 161-183. El deber
de moti vacin de las resoluciones es una manifestacin del
derecho a obtener un resolucin fundada en derecho, vid. RAMOS
HENDEZ P. El proceso penal , op. cit., pp. 26-27. Sobre el
origen histrico del deber de motivar las resoluciones
jUdiciales, vid. ORTELLS RAMOS H. Origen histrico del deber de
motivar las sentencias, RDPI 1977, pp. 899-932. Vid., la relacin
entre motivacin, el principio del precedente y el principio de
igualdad en DE OTTO l. Derecho Constitucional , op. cit., pp.
291-292.
607 STC 184/1992, de 16 de noviembre, F. J. 2g. STS de 20 de
junio de 1992 (RA 5411) F. J. 1Q.
608 STC 98/1992, de 22 de junio, F. J. 3Q.
308
Para que se considere cumplido el requisito de la
motivacin, "es necesario que lleve a cabo la doble finalidad de
exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisin adoptada,
haciendo explicito que ste responde a una determinada
interpretacin del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual
control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los
derechos. ,,609
La fundamentacin por remisin - dentro del mismo proceso -
puede satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva
siempre y cuando la cuestin sustancial hubiera sido ,resuelta,
y por supuesto suficientemente fundada, en la sentencia de
primera instancia
610

La concisin y la brevedad en la fundamentacin no supone
inexistencia de la misma, por lo tanto satiface el derecho a la
tutela judicial efectiva
611

La desestimacin implicita supone una vulneracin del
derecho a obtener una sentencia razonada y motivada en relacin
a las pretensiones del justiciable
612

C. Derecho a los recursos
609 STC 199/1991, de 28 de octubre, F. J. 3l2. SSTS de 3 de
febrero de 1992 (RA 1007) F. J. 2
l2
de 20 de junio de 1992 (RA
5411) F. J. 1l2.
610 STC 27/1992, de 9 de marzo, F. J. 4
l2
. STS de 20 de junio de
1992 (RA 5411) F. J. 1
l2
.
611 STS de 11 de junio de 1991 (RA 4444) F. J. 3l2.
612 STS de 9 de febrero de 1993 (RA 952) F. J. 2
l2

309
El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho
a los recursos, pero no en todo caso y siempre sino en relacin
a los recursos establecidos por la l ey6!3.
Se afirma igualmente y de forma repetida por la
jurisprudencia del TC (SSTC 19/1983, de 14 de marzo; 57/1984, de
8 de mayo; 60/1985, de 6 de mayo; 36/1986, de 12 de marzo;
3{1987, de 21 de enero; 185{1988, de 14 de octubre; 46/1989, de
21 de febrero; 121/1990, de 2 de julio; 51/1992, de 2 de abril,
entre otras) que el derecho a la utilizacin de los recursos
consti tuye uno de los contenidos del derecho a la tutela jUdicial
efectiva sin indefensin
6
!4.
613 RAMOS MENDEZ F. El proceso penal , op. cit., pp. 407-411.
GOKEZ DE LIAO P. El proceso penal, op. cit., pp. 323-326.
KONTEROIORTELLS/GOKEZ Derecho Jurisdiccional, 1, op. cit., p.
432, en general, y KONTEROI ORTELLS I GOMBZ I KONTON Derecho
Jurisdiccional, 111, op. cit., pp. 412-413, en relacin al
derecho al recurso en el proceso penal.
614 STC 139/1991, de 20 de junio, F. J. 251 "Con carcter general,
este Tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicicl
efectiva que garantiza el arto 24.1 CE comprende el derecho a
utilizar los recursos ordinarios y extraordinarios, incluido el
de casacin, en los supuestos y con los requisitos legalmente
previstos. " Tambin el TS se ha ocupado del derecho a los
recursos, vid., V. gr., SSTS de 10 de mayo de 1991 (RA 3625) F.
J. 1
51
, donde se afirma que la tutela judicial efectiva comprende
el derecho a residenciar la pretensin desestimada ante un OJ de
superior grado, a travs de los recursos ordinarios y
extraordinarios legalmente previstos; y comprende tambin el
derecho, en parte correlati vo, de quien obtuvo una sentencia
favorable, a que la misma alcance la fuerza de cosa juzgada y
posteriormente sea ejecutada sin que sea interferido tal
procedimiento por la concesin de una va casacional que no
corresponde de acuerdo con la ley. ATS de 10 de jUlio de 1991 (RA
6160) F. J. 1
51
, "La utilizacin de los recursos que sean
procedentes contra las resoluciones judiciales, en cuanto
actividad depuradora y garanta del Justiciable, son expresin
del principio de legalidad que tienden a satisfacer el derecho
fundamental de tutela judicial efectiva.". STS de 13 de mayo de
1992 (RA 3922) F. J. 151. Respecto a la constitucionalidad de las
limitaciones impuestas al acceso a la casacin civil, ATS de 27
de junio de 1992 (RA 10650) F. J. 1Q. vid. arto 248.4 LOPJ.
310
"Son incompatibles con el derecho a la tutela jUdicial
efectiva, reconocido en el arto 24. 1 de la CE, todas aquellas
decisiones judiciales que inadmiten un recurso por omisin de un
requisito formal subsanable, sin antes dar oportunidad a que sea
subsanado o que, concedida esta oportunidad, la parte haya
subsanado. ,,615
Sin embargo no resultar vulnerado el derecho a la tutela
judicial efectiva, por lo que al derecho a los recursos
concierne, "si se obtiene una resolucin de inadmisin del
recurso por incumplimiento de los requisitos legalmente
615 STC 93/1991, de 6 de mayo, F. J. 2Q. vid. tambin arto 11.3
LOPJ. En el mismo sentido, STC 98/1991, de 9 de mayo. STC 9/1992,
de 16 de enero, F. J. 2
Q
"ciertamente este Tribunal viene
manteniendo que la limitacin injustificada o arbitraria del
acceso a los recursos legalmente previstos constituye lesin del
derecho consagrado en el arto 24. 1 de la constitucin,". STC
55/1992, de 8 de abril, F. J. 2Q " . la tutela judicial es un
derecho de prestacin que para su efectividad necesita de la
mediacin de la Ley; y que asegura el acceso a los recursos
legalmente previstos, siempre que se cumplan y respeten los
presupuestos, requisitos y limites que la propia Ley establezca,
cuya observancia corresponde controlar a los rganos jUdiciales
competentes en ejercicio de la exclusiva potestad jurisdiccional
que les atribuye el arto 117.3 CE, en el cual no puede ni debe
interferir este TC, a no ser que, admitiendo la legalidad
procesal diversas interpretaciones, se haya elegido alguna que
no sea la ms favorable a la eficacia del derecho a la tutela
jUdicial, ya que, en este caso, se habr ocasionado vulneracin
de este derecho fundamental, cuya especial y superior fuerza
vinculante exige a la jurisdiccin ordinaria y, en ltimo
trmino, a este TC, conceder prevalencia a la interpretacin y
aplicacin de las normas juridicas que resulten ser las ms
adecuadas a la viabilidad del mismo.". STS de 4 de julio de 1991
(RA 5533) F. J. nico, "El derecho fundamental a la tutela
jUdicial efectiva, conforme ha declarado esta Sala y el Tribunal
Constitucional, obliga a huir de aquellas interpretaciones
meramente formalistas, y restrictivas, de la norma que impidan
el acceso a los recursos,". ATS de 5 de marzo de 1992 (RA 1790)
F. J. nico. STS de 10 de octubre de 1992 (RA 8230) F. J. 3
Q
,
donde se destaca que las interpretaciones meramente formalistas
no deben impedir el acceso a los recursos, aqui se valora la
VOluntad impllcita del recurrente en combinacin con el principio
pro actione, para alcanzar la tutela judicial efectiva.
311
establecidos ( S STC 37/ 1982 , 19/1983,
68/1983, 59/1988 Y
36/1989) .. 616.
D. Derecho a la ejecuci6n de sentencias
Previamente a la ejecuci6n de las resoluciones, y
precisamente para posibilitar la misma debemos considerar, y as!
10 ha hecho el TC, el derecho a solicitar y eventualmente obtener
la adopci6n de medidas cautelares en re1aci6n a un proces0
617

"Es doctrina consolidada de este Tribunal que la ejecuci6n
de la Sentencias en sus propios trminos forma parte del derecho
fundamental a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, ya que
en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que
en las mismas se reconocen no serian otra cosa que meras
declaraciones de intenciones sin alcance prctico ni efectividad
ninguna - SSTC 167/1987, de 28 de octubre y 92/1988, de 23 de
mayo entre otras - cuesti6n de esencial importancia para dar
efectividad al establecimiento del estado social y democrtico
que implica, entre otras manifestaciones, la sujeci6n de los
ciudadanos y de la Administraci6n Pblica al ordenamiento
juridico y a las decisiones que adopta la jurisdicci6n, no s610
juzgando, sino tambin ejecutando 10 juzgado ..
618

616 STC 87/1992, de 8 de junio, F. J. 3g.
617 STC 14/1992, de 10 de febrero, F.
jUdicial no es tal sin medidas cautelares
el efectivo cumplimiento de la reso1uci6n
en el proceso.".
J. 7 g , ..... la tutela
adecuadas que aseguren
definitiva que recaiga
618 STC 73/1991, de 8 de abril, F. J. 4g. Encontramos alguna
precisi6n ms en la STC 85/1991, de 22 de abril, segn ella la
ejecuci6n de la sentencia "en sus propios trminos" excluye la
Posibilidad de ejecutarla contra personas no condenadas en la
312
La competancia para hacer ejecutar lo juzgado es exclusiva
de Jueces y Tribunales
619

El TS se ha pronunciado tambin en numerosas ocasiones sobre
el alcance y significado de la ejecuci6n de las sentencias
dictadas por los OOJJ, y sobre el modo, limites, en que la misma
debe ser realizada. "Las sentencias entrafian, en principio, un
mandato imperativo y trascendente, de ineludible cumplimiento,
y ese carcter y el respeto debido a sus dictados debe impedir
toda tergiversaci6n o interpretaci6n que anule o mediatice sus
sentido y efectos, puesto que la Administraci6n nicamente puede
inej ecutar una sentencia en los casos y por los trmites marcados
por la Ley, pero no puede fuera de estos casos ni mucho menos
misma, ello vulneraria el derecho a la tutela judicial efectiva
por ser motivo de indefensi6n. Vid., tambin STC 309/1991, de 7
de noviembre, para el caso de ejecuci6n de sentencias can6nicas.
Entre las resoluciones ms recientes, vid. STC 153/1992, de 19
de octubre, F. J. 4Q. ATS de 13 de junio de 1988 eRA 4375) F. J.
5
Q
, "el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el
articulo 24,1 de la Constituci6n comprende el derecho a obtener
la ejecuci6n de la sentencia, debiendo la jurisdicci6n adoptar
las medidas necesarias para el total cumplimiento del Fallo "
y ello en relaci6n a todos los 6rdenes jurisdiccionales; El
mencionado derecho significa exactamente el obtener la ejecuci6n
de lo resuelto en sus propios trminos "sin que se pueda acudir
a una prestaci6n sustitutoria aunque se repute equivalente" a
menos que ello, el cumplimiento en sus propios trminos, resulte
absolutamente imposible. Tambin STS de 21 de julio de 1992 eRA
6446) F. J. 3
Q
, en ella se afirma que la ejecuci6n de la
sentencia en sus propios trminos no debe suponer una vulneraci6n
la tutela judicial efectiva, lo que ocurrir si se pretende
llevar a cabo la ejecuci6n por la totalidad de la cantidad fijada
en la sentencia cuando el deudor acredita en esta fase procesal
Cj1..le e 1 demandante cobr6 ya parte de la misma. Vid. art. 18 2
LOPJ. vid. tambin la doctrina al respecto, RAMOS HENDEZ P. El
Rroceso penal . , op. cit., pp. 451-460. GOKEZ DE LIAO P. El
R.r o c e s o p e n al, o p . c i t . , pp. 3 2 6 - 3 2 7 .
ALMAGRO/GIHENO/CORTES/HORENO Derecho Procesal, t. 1, v. 1, op.
cit., p. 164. HONTERO/ORTELLS/GOHEZ/HONTON Derecho
11 v. 2
Q
, op. cit., pp. 9-15.
619 STC 109/1984, de 26 de noviembre.
313
anticipadamente que un fallo de los Tribunales quede
incumplido. ,,620
Tambin afirma el propio Tribunal que "al quedar firme una
sentencia, no es lcito a las partes alterar el procedimiento o
salirse del molde procesal de la ejecucin para resolver
cualquier cuestin que pueda presentarse dentro de los
pronunciamientos del Fallo, como tampoco hacer peticiones nuevas,
debiendo estarse a los pronunciamientos del Fallo, sin acudir a
un nuevo recurso, que, de entenderse de otro modo, se llegara
a promover nuevos litigios, con los que se enervara., sino se
anulaba, el carcter de firmeza de las sentencias de esta
Jurisdiccin contencioso-administrativa, cuya ejecucin slo cabe
reclamar dentro del procedimiento legal de ejecucin. ,,621
Las garantas del proceso debido deben tambin ser
observadas en relacin con el trmite del exequatur, ya que de
otra manera podra ser reconocida y ejecutada en Espaa una
sentencia dictada por un Tribunal extranjero como consecuencia
de un proceso donde no fueron observadas las garantas y derechos
que integran el proceso debido, causando la consiguiente
vulneracin del correpondiente derecho o garanta del arte 24
620 STS de 23 de junio de 1981 (RA 2777) Considerando 2Q. En
relacin a la indemnizacin sustitutoria y a la reparacin de
perjuicios causados por mora, como contenido, en su caso, de la
ejecucin de sentencias ajustado a la tutela judicial efectiva,
vid. en su totalidad, STS de 2 de octubre de 1992 (RA 7599).
621 ATS de 4 de junio de 1980 (RA 2428).
622 STC 132/1991, de 17 de junio, F. J. 4Q "Estas exigencias
suponen que el Tribunal espaol, a la hora de decidir sobre la
ejecucin en Espaa de una resolucin judicial extranjera, ha de
tener en cuenta mas garantas contenidas en el arto 24 CE Y ha
de comprobar si,al dictarse la resolucin cuya ejecucin se
314
VII. EL PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO AL PROCESO DEBIDO
A. Recapitulaci6n del Derecho comparado
1. La naturaleza del proceso debido en el derecho d e
los EEUU de Norteamrica
Este es el momento oportuno para recordar la enorme
complejidad de la instituci6n del due process of law no s6lo en
los EEUU sino en general en los paises de tradici6n juridica
anglosajona, y la raz6n de dicha complejidad es que la
instituci6n se ha ido desarrollando a travs del sistema de
creaci6n jurisprudencial del derecho a lo largo de ms de siete
siglos, con lo que en la actualidad su presencia es patente en
todos los mbitos relevantes del derecho y en relaci6n a los
bienes o derechos fundamentales de la persona, vida, libertad y
propiedad.
Por lo que a su naturaleza juridica respecta, y salvando las
diferencias conceptuales derivadas de sistemas juridicos
diversos, se afirma que el DPL es un principio fundamental
constitucional informador del derecho penal, civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho
solicita, se han respetado las citadas garantias.""La
comprobaci6n de aquellas garant1as por el Juez del exequatur no
comporta que pueda revisar el fondo del asunto, pues ello
desbordarla la funci6n homologadora que le corresponde." (Vid.
SSTC 98/1984, 43/1986, 54/1989, Y AATC 276/1983 y 795/1988).
315
tan diversos como los Tribunales, las asambleas legislativas, los
cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, e t c 6 ~ .
Como vemos la clasula del DPL excede con mucho, en los
paises anglosajones en general y en los EEUU en particular, el
mbi to del Derecho Jurisdiccional, por ello distingue la doctrina
aquella parte del principio fundamental constitucional que
informa la aplicacin de la funcin jurisdiccional o DPL procesal
que ha sido esencial aunque no totalmente identificada tanto por
la prctica de la Corte Suprema como por la doctrina con el
trmino fair tria1
624

De lo dicho hasta ahora podemos extraer que la naturaleza
jurdica del DPL en los EEUU es la de un principio general del
derecho constitucionalizado en su formulacin esencial y
desarrollado por la jurisprudencia que consta, en lo que a
nosotros nos interesa de forma especial, de una faceta netamente
jurisdiccional que informa toda la actividad motivada por el
ejercicio de la funcin jurisdiccional.
2. La naturaleza del proceso debido en el derecho
alemn
Hemos estudiado en pginas anteriores el derecho alemn como
ejemplo de la recepcin pionera en un pas que responde, como el
nuestro, a un sistema jurdico continental de una institucin,
623 RESNICR D. Due process and procedural ;ustice . , op. cit.,
p. 206.
624 GREY T. C. Procedural fairness and substantive rights , op.
cit., p. 183. SCHMID N. Das amerikanische Strafverfahren, op.
cit., p. 130. vid. enmienda VI de la USC.
316
como es el caso del DPL, procedente de un sistema jurldico
esencialmente distinto como es el anglosajn, de tal forma que
nos permitiera extraer provechosos resultados aplicables a la
situacin espaola tras la CE de 1978.
En relacin a la cuestin de la naturaleza juridica del DPL
en el derecho alemn una primera precisin nos lleva a constatar
que la doctrina alemana incorpora el concepto fair trialjfaires
Verfahren como elemento esencial del DPL norteamericano, y con
respecto propiamente a su naturaleza juridica, podemos afirmar
que la mayorla de la doctrina considera que se trata del
principio supremo, en tanto que elemento inseparable del
principio del estado de derecho/
Rechtsstaatprinzip, de naturaleza constitucional informador del
Derecho Procesal
La positivacin del fair trial se produce en relacin al
derecho alemn, segn la doctrina mayoritaria avalada por
abundante jurisprudencia, a travs del art. 6.1 CEDW
26

625 ROXIH C. Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 60. En la BVerfGE
57, 250, 275, citada y parcialmente reproducida en
ROXIH/ARZT/TIEDEMANN Introduccin al derecho penal y al derecho
penal procesal, pp. 140-145, bajo el eplgrafe en el que se
resalta la dependencia del Derecho Procesal Penal respecto del
Derecho Constitucional, se caracteriza al juicio limpio como la
expresin jurisdiccional del principio del estado de derecho, que
vincula no slo a los Tribunales sino a todos los rganos
estatales que influyen en el desarrollo de un proceso penal. vid.
arts. 1, 20 Y 28 GG, en relacin con la configuracin de la RFA
como un estado de derecho. GOHEZ COLOHER J.L. El proceso penal
alemn .. , op. cit., 3, pp. 43-53.
626 BGHSt 24, 125, 131. BGHSt 29, 109, 111. BGHst 36, 210. Como
Postura critica a la directa aplicacin del arto 6.1 CEDH en
Cuanto ello suponga rebasar o prescindir de las disposiciones de
la legislacin alemana, vid, HEUBEL H. Der "fair trial" ... , op.
c't
1 ., p. 31.
317
Deberemos finalmente y en pos de lograr una mayor claridad,
establecer la exacta relacin existente entre los conceptos que
hasta ahora hemos utilizado, respetando la terminolog1a acuada
en cada pa1s, para hacer referencia al proceso debido. As1, el
principio del faires Verfahren (Alemania) no constituye sino la
expresin con la que el derecho alemn alude al principio objeto
del presente trabajo del due process of law (EEUU), siendo la
correspondencia esencialmente exacta, en el mbito procesa1
6v

B. El "Due process of law" como principio general del
derecho en relacin al derecho jurisdiccional espaol
1. Resumen de la posicin jurisprudencial
A la vista de las formulaciones que sobre el proceso debido
se realizan en sistemas de derecho anglosajn - EEUU - y
continental - Alemania - y que acabamos sucintamente de exponer,
es de destacar la similitud de las conclusiones tanto en lo
relativo a la naturaleza jur1dica de la institucin como en lo
relativo al contenido, integrado por derechos fundamentales y
garant1as procesales, que corresponde al proceso debido.
Sin perder de vista lo anterior cuyo valor como elemento
interpretativo ser inapreciable y fijndonos en el grupo
normativo que en la legislacin espaola regula todo lo relativo
al proceso debido y la fundamental interpretacin que del mismo
realizan tanto el Te como el TS, nos hallamos en disposicin de
627 VOLLKOMMER M. Der Anspruch der Parteien .. , op. cit., p. 219.
318
ofrecer varias hiptesis sobre la naturaleza y el alcance del
proceso debido en Espaa.
a. Concepto estricto: Elemento integrante del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
Este concepto puede fundamentarse en sentencias como la STC
106/1989, de 8 de junio, en cuyo F. J. 2g se define el proceso
debido como aquella qaranta institucional inteqrada por los
elementos que componen el arte 24.2 CE, (tambin, entre otras,
STC 78/1992, de 25 de mayo, F.J. 2
g
).
Segn esta primera hip6tesis estricta, el proceso debido
seria uno de los elementos del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, concretamente aquella parte referida al
proceso, a su tramitaci6n, a las garantias que deben ser
observadas a lo largo del periodo comprendido entre la
litispendencia y la consecucin de una resolucin definitiva, no
abarcaria ni el acceso a los Tribunales, derecho de accin, ni
alcanzaria la impugnaci6n asi como tampoco la ejecuci6n de las
resoluciones recaidas en el proceso.
Su naturaleza juridica seria la de una Garantia
Institucional en el sentido expresado en pginas anteriores.
En cuanto a su tratamiento procesal, no seria susceptible
de amparo por medio de una directa invocacin de su violacin,
sino que deberia concretarse en la lesi6n de alguno de los
elementos que lo componen y son expresamente recogidos por la CE
en su arto 24.2.
319
Su aplicacin estaria pensada de forma especifica para el
proceso penal, si bien alguno de sus elementos es extensible a
todo tipo de procesos.
b. Concepto eclctico: Equivalente a las
garantias del arto 24 CE
Fundamentable entre otras en la STC 135/1991, de 17 de
junio, esta segunda hiptesis eclctica, segn la cual el TC y
tambin el TS (v. gr. STS de 10 de febrero de 1990 (RA 1375) F.
J. 1Q C, de 20 de enero de 1993 (RA 132) F. J. 1
Q
), emplean el
concepto proceso debido como sinnimo de tutela jUdicial efectiva
sin indefensin, una forma ms de referirse al derecho a la
jurisdiccin, estaria constituida por el arto 24 CE en su
totalidad (STC 6/1992, de 16 de enero, F. J. 5
Q
) Y abarcaria
tanto el derecho al acceso como el derecho al proceso como, y
finalmente, el derecho a la ejecucin de la resolucin que en
aqul recaiga.
Su naturaleza juridica seria la de derecho fundamental, y
por lo tanto seria susceptible de amparo por invocacin directa
de su vulneracin.
c. Concepto amplio: Participe de la naturaleza
juridica de los principios generales del derecho
Segn esta tercera hiptesis, posible a la luz de la
jurisprudencia tanto del TC como del TS (v. gr. STS de 20 de
enero de 1993 (RA 132) F. J. 1
Q
, STS de 9 de febrero de 1993 (RA
320
952) F. J. 212
628
,
quiz la ms acorde con la naturaleza,
el
origen, el desarrollo y la definitiva plasmaci6n del proceso
debido en el derecho anglosaj6n y en el derecho alemn segn lo
visto en pginas anteriores, el proceso debido constituira, y
as lo sostenemos tambin en relaci6n con Espafia, la
manifestaci6n jurisdiccional del estado de derecho.
Adoptando un criterio interpretativo fundamentalmente
teleo16gico en relaci6n con todas las referencias que sobre el
proceso debido hemos hallado, obtendramos una visi6n de la
insti tuci6n proceso debido como una realidad dinmica que hoy por
hoy est constituida por el arto 24 CE en su totalidad (24.1
derecho a la tutela judicial efectiva con expresa prohibici6n de
la indefensi6n, 24.2 garant1as concretas del proceso debido, no
recogidas de forma exhaustiva). Pero adems lo estar por otras
garantas, que sin nimo de exahustividad relacionamos a
continuaci6n remitiendo cuando proceda a lo dicho al respecto en
pginas anteriores, que la doctrina y principalmente la
jurisprudencia se han encargado de destacar y que no constituyen
un nmerus clasus
629
:
628 En la sentencia de referencia se identifica el proceso debido
con el arto 24 CE que lo establece y con los preceptos
constitucionales derivados, que lo desarrollan. La ms moderna
doctrina se pronuncia igualmente por una consideraci6n amplia del
proceso debido, como principio general informador del derecho
procesal de cuya concurrencia depender la existencia del
"proceso constitucionalmente debido", GOMEZ COLOMER J. L. El
proceso penal espafiol. Para no juristas, Valencia 1993, S 3 Y en
general SS 4, 8, 31, 63.
629 Los contenidos que a continuaci6n se relacionan derechos,
garantas y principios con relevancia procesal, han sido en su
mayor parte objeto de nuestra atenci6n en pginas anteriores por
lo que la referencia actual es simplemente enunciativa y por
tanto bsica e incompleta si no se relaciona con lo ya dicho.
321
1. El arto 120.3 CE que exige la aotivaci6n da las
resoluciones (STC 142/1991, de 1 de jUlio, F. J. 4
Q
, STS de 4 de
enero de 1990 (RA 267) F. J. 1
12
)63.
2. El principio de iqualdad de armas/oportunidades (STC
66/1989, de 17 de abril, F. J. 1212. STS de 14 de junio de 1991
(RA 4716) F. J. 112 yart. 6.1 CEDH).
3. Los principios de oralidad e inmediacin ambos con
jerarquia constitucional, arto 120.2 CE, Y como delimitadores del
proceso debido - en especial en el orden jurisdiccional penal -
SSTS de 7 de febrero de 1990 (RA 1289) F. J. lQ; de 9 de mayo de
1991 (RA 3617) F. J. 2
Q631

". El principio acusatorio que acta nicamente en el mbito
penal y que, como sabemos, exige la existencia de una acusacin
formulada por persona distinta al Juez y prohibe condenar por
delito que no haya sido objeto de acusacin y por tanto sin
ofrecer posibilidades de defensa; (v. gr. BSTS de 4 de noviembre
de 1986 (RA 6241) FF. JJ. 112 Y 212; de 9 de septiembre de 1987 CRA
6327) F. J. 3
12
; de 15 de febrero de 1990 eRA 1550); de 7 de
noviembre de 1990 (RA 8782); de 1 de octubre de 1991 (RA 6877)
630 SERRANO ALBERCA J. K. en GARRIDO FALLA F. Comentarios ... , op.
cit., pp. 1729 Y ss.
631 SERRANO ALBERCA J. K. en GARRIDO FALLA F. Comentarios . , op.
322
F. J. 1Q. Respecto a la jurisdiccin militar, vid. v. gr., STS
de 22 de abril de 1991 (RA 3157) FF. JJ. 2Q Y
5. Los principios comunes a todos los procesos:
(art. 14 CE, SSTC 66/1989, de 17 de abril, F. J. 12; 242/1992,
de 21 de diciembre SSTS de 14 de septiembre de 1983 (RA 4551)
Considerando 1
Q
de 30 de septiembre de 1985 (RA 4581) F. J. 3
Q

de 19 de noviembre de 1990 (RA 9246) F. J. 5
Q
), principio de
contradiccin (Primera referencia postconstitucional STS de 5 de
noviembre de 1979 (RA 3814) Considerando 1
Q
; Sobre su carcter
esencial en relacin al proceso debido, SSTS de 4 de noviembre
de 1986 (RA 6241) F. J. 2
Q
de 29 de noviembre de 1989 (RA 9344)
vinculacin directa con los arts. 6.3.d, CEDH y 11 DUDH, tambin
sobre su jerarquia constitucional STS de 7 de febrero de 1990 (RA
1289) F. J. 1Q. En relacin a su necesaria concurrencia para
evitar la indefensin, STS de 9 de mayo de 1991 (RA 3617) F. J.
2 Q)634.
632 STS de 22 de enero de 1992 (RA 430) F. J. 1
Q
, "El principio
acusatorio exige que toda persona acusada de un hecho delictivo
sea informada previamente de la acusacin que se le formula con
todas las precisiones y distinciones necesarias entre los hechos
que la sustentan y su calificacin jurdica as como de la pena
que se solicita.". En relacin con el principio de legalidad,
vid., STS de 17 de junio de 1991 (RA 4735) F. J. 4Q.
633 GALVEZ J. en GARRIDO PALLA p.comentarios , op. cit., pp.
254 Y ss. GIMENO/MORENO/ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. 11,
op. cit., pp. 59 Y ss. MONTERO I ORTELLS I GOMEZ I MONTON Derecho
Jurisdiccional, 111, op. cit. pp. 34-35 en relacin al principio
de contradiccin, y 39-40 por lo que respecta al principio de
igualdad en su doble aspecto, igualdad de los ciudadanos ante la
ley procesal e igualdad de las partes en el proceso. GOMEZ
COLOMER J.L. El proceso penal espaol , op. cit., 9, pp. 68-
69.
634 GIMENO/MORENO/ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. 11, op.
cit., pp. 55 Y ss., donde se destacan a) La posibilidad de acceso
a los Tribunales, b) La adquisicin del status de parte y c) El
323
6. El principio in dubio pro reo (o su variante en relaci6n
al orden jurisdiccional social in dubio pro operario - SSTS de
20 de julio de 1987 (RA 5666) F. J. nico, bastante confusamente;
de 31 de mayo de 1988 (RA 4999) F. J. 2Q. - tambin tiene una
manifestaci6n en el orden jurisdiccional civil, concretamente en
el campo de las relaciones asegurativas, in dubio pro asegurado,
STS de 18 de jUlio de 1988 (RA 5725) F. J. 4
Q
) basado en el
principio de equidad (SSTS de 20 de junio de 1989 (RA 4702); de
24 de julio de 1989 (RA 5777); de 8 de octubre de 1992 (RA 7539
y relacionado con el principio de proporcionalidad ( S ~ S de 9 de
octubre de 1992 (RA 8142) F. J. 6
Q
), Y orientador de la actividad
decisoria del Juez
63S
(cuestin claramente diferenciada de la
presuncin de inocencia -derecho fundamental constitucional que
vincula al Juzgador - v. gr. SSTS de 22 de mayo de 1980 (RA 2094)
Considerando 1
Q
; de 1 de diciembre de 1981 (RA 4961) Considerando
nico; de 15 de julio de 1986 (RA 4328) F. J. 6
Q
; de 11 de
diciembre de 1989 (RA 792) F. J. 5
g
; de 16 de febrero de 1990 (RA
derecho a la ltima palabra, como notas esenciales del principio
de contradicci6n. GOHEZ DB LIAO P. El proceso penal, op. cit.,
pp. 33 Y ss., donde se destaca la necesidad de completarlo con
el principio de igualdad. HONTERO AROCA J. El principio
acusatorio , op.' cit., pp. 786-788. Destacando su carcter de
principio previo a la ulterior conformaci6n del proceso y por
tanto extrayndolo y separndolo del principio acusatorio frente
a afirmaciones en el sentido contrario, v. gr. STC 53/1987, de
7 de mayo.
635 Su vulneracin no puede fundamentar un recurso de casaci6n,
por tratarse de una norma de interpretaci6n no sustantiva, STS
de 25 de enero de 1993 (RA 172) F. J. 5Q. GOMEZ ORBANEJA/HERCE
QUEMADA Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 280-282, donde se
afirma que el principio asume en el proceso penal la funci6n que
para el proceso civil cumple la distribucin de la carga de la
prueba, "en caso de duda, hay que preferir la impunidad de un
cUlpable a la condena de un inocente.", con lo que parece
confundirse con el mbito propio de la presuncin de inocencia.
324
..
6. El principio in dubio pro reo (o su variante en relaci6n
al orden jurisdiccional social in dubio pro operario - SSTS de
20 de julio de 1987 (RA 5666) F. J. nico, bastante confusamente;
de 31 de mayo de 1988 (RA 4999) F. J. 2Q. - tambin tiene una
manifestaci6n en el orden jurisdiccional civil, concretamente en
el campo de las relaciones asegurativas, in dubio pro asegurado,
STS de 18 de jUlio de 1988 (RA 5725) F. J. 4
Q
) basado en el
principio de equidad (SSTS de 20 de junio de 1989 (RA 4702); de
24 de julio de 1989 (RA 5777); de 8 de octubre de 1992 (RA 7539
y relacionado con el principio de proporcionalidad ( S ~ S de 9 de
octubre de 1992 (RA 8142) F. J. 6
Q
), Y orientador de la actividad
decisoria del Juez
63S
(cuestin claramente diferenciada de la
presuncin de inocencia -derecho fundamental constitucional que
vincula al Juzgador - v. gr. SSTS de 22 de mayo de 1980 (RA 2094)
Considerando 1
Q
; de 1 de diciembre de 1981 (RA 4961) Considerando
nico; de 15 de julio de 1986 (RA 4328) F. J. 6
Q
; de 11 de
diciembre de 1989 (RA 792) F. J. 5
g
; de 16 de febrero de 1990 (RA
derecho a la ltima palabra, como notas esenciales del principio
de contradicci6n. GOHEZ DB LIAO P. El proceso penal, op. cit.,
pp. 33 Y ss., donde se destaca la necesidad de completarlo con
el principio de igualdad. HONTERO AROCA J. El principio
acusatorio , op.' cit., pp. 786-788. Destacando su carcter de
principio previo a la ulterior conformaci6n del proceso y por
tanto extrayndolo y separndolo del principio acusatorio frente
a afirmaciones en el sentido contrario, v. gr. STC 53/1987, de
7 de mayo.
635 Su vulneracin no puede fundamentar un recurso de casaci6n,
por tratarse de una norma de interpretaci6n no sustantiva, STS
de 25 de enero de 1993 (RA 172) F. J. 5Q. GOMEZ ORBANEJA/HERCE
QUEMADA Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 280-282, donde se
afirma que el principio asume en el proceso penal la funci6n que
para el proceso civil cumple la distribucin de la carga de la
prueba, "en caso de duda, hay que preferir la impunidad de un
cUlpable a la condena de un inocente.", con lo que parece
confundirse con el mbito propio de la presuncin de inocencia.
324
..
1552) F. J. 212 ; de 28 de febrero de 1990 (RA 2102) F. J. 112 Y
de 4 de junio de 1991 (RA 4501) F. J. 4
12
).
7. El derecho a un juez imparcial, (STC 113/1992, de 14 de
septiembre, F. J. 3
12
, garantia implicitamente contenida en los
arts 24. 2 Y 117. 1 , ambos CE
636

8. El derecho fundamental a una doble instancia o mejor a
someter el fallo condenatorio a un Tribunal superior en el
proceso penal, (SSTC 76/1982, de 14 de diciembre, F. J. 512;
37/1988, de 3 de marzo, F. J. 5
12
, garantia que se deduce del arto
24.2 CE Y del arto 14.5 PIDCP). Con respecto al proceso civil,
rige igualmente el derecho a un doble enjuiciamiento que se
deriva del derecho a la tutela judicial efectiva, STS de 13 de
mayo de 1992 (RA 3922) F. J. 112.
9. El principio pro actione, {STC 107/1992, de 1 de jUlio,
F. J. 212; SSTS de 17 de abril de 1991 (RA 5269) F. J. 112; de 14
de octubre de 1991 (RA 6915) F. J. 2
12
, inspirador de todas las
manifestaciones del arto 24.1 CE). "la plena efectividad de la
tutela judicial exige una interpretacin de las normas procesales
inspiradas en el principio pro actione y presupone que el mismo
principio debe inspirar sus aplicaci6n,"m.
636 STC 106/1989, de 8 de junio. STS de 27 de mayo de 1988 (RA
3849) F. J. 112; de 5 de mayo de 1992 (RA 3706) F. J. 1
12
,
imparcialidad objetiva, el Magistrado instructor de la causa no
puede juzgarla. vid. arts. 219.1012 LOPJ y 54.12 LECRIM. vid.
SERRANO ALBERCA J. H. en GARRIDO PALLA P. Comentarios . , op.
637 SSTS de 18 de febrero de 1992 (RA 1318) F. J. 112; de 10 de
octubre de 1992 (RA 8230) F. J. 312.
325
10. El principio de intangibilidad da las resoluciones
jUdiciales firmes, (STC 142/1992, de 13 de octubre, F. J. 2
g
; STS
de 19 de febrero de 1993 (RA 1371) FF. JJ. 12, 22 Y 3
g
).
11. principio de non bis in idem, STC 152/1992, de 19 de
octubre, F. J. 22. SSTS de 18 de abril de 1980 (RA 1537); de 1
de julio de 1980 (RA 3075); de 7 de mayo de 1981 (RA 2130); de
25 de junio de 1986 (RA 3192); de 18 de julio de 1988 (RA 6181);
de 17 de abril de 1990 (RA 3256) F. J. 12; de 12 de junio de 1991
(RA 4695) F. J. 22.4 - Art. 25 CE que recoge el principio de
legalidad con respecto al que se considera impllcito el que nos
ocupa, y arts. 300, 666.2 Y 675
12. principio de gratuidad de la Justicia, muchas veces
condicin sine qua non para que la tutela judicial ofrecida por
la CE sea realmente efectiva, arts. 119 CE, 20 LOPJ, 13 Y ss.
LEC; SSTS de 20 de junio de 1987 (RA 4538) F. J. 22, en el que
se establece la relacin esencial con la tutela judicial efectiva
y la prohibicin de la indefensin; de 6 de noviembre de 1989 (RA
8005) F. J. 2
g
; debe tambin relacionarse con el principio de
igualdad en el proceso, STS de 31 de diciembre de 1992 (RA 10661)
en su
638 ARROYO DE LAS HERAS/MUOS CUESTA Ley de Enjuiciamiento
Ciminal, Opa cit., pp. 183 Y 361 Y ss. Con respecto al principio
de legalidad vid. STS de 8 de mayo de 1985 (RA 2454)
Considerandos 1
2
, 2g Y 3
2
, donde se refleja sus trascendencia en
relaci6n al estado de derecho y al proceso debido. SERRANO
ALBERCA J. M. en GARRIDO FALLA F. Comentarios , op. cit., pp.
499 Y ss.
639 GOMES COLOMER J.L. El beneficio de pobreza, Barcelona 1982.
SERRANO ALBERCA J.M. en GARRIDO FALLA P. Comentarios . , Opa
326
13. Derecho de habeas corpus, contemplado por el arto 17.4
CE Y desarrollado y regulado por la LO 6/84, de 24 de mayo de
1984, "cuyo contenido esencial consiste en la peticin de amparo
judicial solicitada por el detenido al Juez para examinar las
circunstancias y condiciones de una detencin acordada por la
polica, autoridad gUbernativa o, incluso, cualquier persona."
ATS de 11 de mayo de 1990 eRA 3915) F. J. 5QMO.
14. principios de lealtad y buena fe, parcialmente
contemplados en el arto 11 LOPJ, si cabe hablar de obligacin de
las partes de atenerse a determinadas pautas de conducta o
principios en su relacin jurdica con los OOJJ y entre ellas
mismas, dicha conducta deber estar regida por los mencionados
principios, y en la medida en que la adecuacin a los mismos
permitir a las partes, en cualquier procedimiento, acceder a la
totalidad de las posibilidades propias del proceso debido, (su
omisin puede dar lugar a la inadmisin de un recurso o de un
medio de p ~ u e b a ilcitamente obtenido), lo incluimos como parte
del proceso debido en su consideracin amplia
M1

15. principio de conservacin parcial del acto, STS de 8 de
mayo de 1991 (RA 3597) F. J. 3Q. Art. 242 LOPJ. En combinacin
con la prohibici6n de las dilaciones indebidas y el principio de
economia procesal.
640 SERRANO ALBERCA J. M. en GARRIDO FALLA F. Comentarios , op.
cit., pp. 334 Y ss. GIMENO SENDRA V. El proceso de "habeas
corpus", op. cit., pp. 43-60.
641 ATS de 4 de abril de 1989 (RA 4763) F. J. 2Q. STS de 9 de
mayo de 1991 (RA 3617) F. J. 2Q. vid. arto 11.1 y 2 LOPJ.
327
derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebidas,
constitucionalizado como fundamental por el arto 24.2 CE Y que
no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos
procesales, comporta la utilizaci6n de un concepto jurldico
indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto, en
cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su
enunciado genrico (SSTC 5/1985, 36/1984, 223/1988 Y 50/1989).
Dichos criterios objetivos son, segn ha afirmado este Tribunal
de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH
576
, la naturaleza y
circunstancias del litigio, singularmente su complejidad y
mrgenes ordinarios de duraci6n de los litigios del mismo tipo,
el inters que en el proceso arriesga el demandante, su conducta
procesal, actuaci6n del 6rgano judicial que sustancia el proceso
y consecuencias que de la demora ,se siguen para los litigantes
(SSTC 223/1988, 28/1989 Y 50/1989) Y la consideraci6n de los
medios disponibles (STC 81/1989)m
u

576 Caso Neumeister, STEDH, de 27 de junio de 1968. Caso Neves
e Silva, STEDH, de 27 de abril de 1989. Caso Oliveira Neves,
STEDH, de 25 de mayo 1989.
577 STC 85/1990, de 5 de mayo, F. J. 21:l. Recurso de amparo
interpuesto frente a una resoluci6n, o mejor ausencia de
resoluci6n, procedente de un OJ perteneciente al orden
jurisdiccional civil (concretamente resolucin de contrato de
arrendamiento), tambin en materia civil vid. STC 10/1991, de 17
de enero. En relacin con el proceso laboral y abundando en
idnticas consideraciones a las transcritas, STC 73/1992, de 13
de mayo, F. J. 2 Q Respecto al proceso penal, v. gr., STC
?15j1992
9
de 1 de diciembre, FF. JJ. 2Q Y 3Q. Respecto a la
del TS, vid., STS de 11 de febrero de 1993 (RA
1042) Fo J. 2
Q
, donde se pone de manifiesto la teor!a general,
grupo normativo y jurisprudencia, en relacin con las dilaciones
indebidas. vid. VARELA CASTRO L. El plazo razonable como derecho
fundamental en los procesos penales por delitos de escasa
gravedad o flagrantes, Justicia 1988, pp. 361 Y ss. Pese a que
dichos procesos no existen ya como tales, no dejan de tener valor
las consideraciones generales realizadas, as! como las propuestas
realizadas pos la AIDP en su reuni6n de Hamburgo en 1979, que
asimismo se reflejan.
294
La misma STC 85/1990, en su F. J. 3Q matiza la declaraci6n
anterior, "Ahora bien, como ha precisado este Tribunal en la STC
223/1988, y reiterado en las 50/1989 y 81/1989, excluir del
derecho al proceso sin dilaciones indebidas las que vengan
ocasionadas por defectos de estructura de la organizacin
judicial seria tanto como dejar sin contenido dicho derecho
frente a esa clase de dilaciones (STC 36/1984, STEDH de 13 de
julio de 1983, dictada en el caso Zimmermann y steiner) . , de
modo que el deber de garantizar la justicia sin dilaciones
indebidas "lleva implicita la dotacin a los rganos
de los necesarios medios personales y
La dilacin indebida, su existencia, debe ser considerada
en relacin con el momento de interposicin de la demanda de
amparo que ser determinante de su estimacin por el TC, asi en
la STC 61/1991, de 20 de marzo
S79

578 Sobre este punto en concreto, dotaci6n al Poder Judicial de
medios personales y materiales, y para poder ponderar con rigor
los criterios que el TC declara deben ser tenidos en cuenta a la
hora de determinar la existencia o no de dilaciones indebidas en
un proceso en concreto y por tanto para determinar la existencia
o no de vulneracin del proceso debido, vid. PASTOR S. Elementos
para la reforma procesal: Anlisis de la litigaci6n. oferta de
tutela judicial. dilaci6n. recursos econ6micos y acceso de los
ciudadanos a la Justicia en Materiales para una reforma procesal,
Madrid 1991, pp. 87 Y ss.
579 F. J. 1Q "Mientras que el cese de la inactividad judicial,
antes de formular la demanda, repara la lesi6n del derecho a la
tutela judicial efectiva (STC 151/1990, fundamento juridico 4
Q
)
la resoluci6n judicial dictada con posterioridad a la
presentacin de la demanda de amparo no repara una dilacin
que"ya est consumada, de modo que ninguna influencia tiene a la
hora de ponderar la pervivencia de la lesin constitucional el
que la inactividad jUdicial haya cesado despus de interpuesto
el recurso de amparo (STC 10/1991, fundamento juridico 2
Q
), o,
como ocurre en el presente caso, que cesara a posteriori la
situaci6n de pendencia en la resolucin de la apelaci6n.".
295
La prohibicin de dilaciones indebidas despliega tambin su
eficacia respecto a la anulacin de actos procesales irregulares,
asi el TS entiende que ser de aplicacin el principio de
conservacin parcial del acto, con lo que "no toda irregularidad
procesal puede originar un efecto anulatorio extremo, pues ello
tambin incidiria en la vulneracin al derecho asimismo
fundamental a la resolucin de la causa dentro de un plazo
razonable o sin dilaciones indebidas establecido en el citado
articulo 24 de la Constitucin. ,,580
Finalmente encontramos en la jurisprudencia del TS una
solucin aplicable en caso de conflicto entre el derecho que nos
ocupa y la presuncin de inocencia, "6. El derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas, por ltimo, es inferior al derecho a
la presuncin iuris tantum de inocencia que consagra el arto 24.2
de la Constitucin (por todas, S. 3-4-1991). En caso de conflicto
ha de prevalecer el segundo,,581.
l. Proceso debido, proceso con todas las garantas y Juez
imparcia1
582
580 STS de 8 de mayo de 1991 (RA 3597) F. J. 3g. Vid. arto 242
LOPJ.
581 STS de 14 de febrero de 1992 (RA 1233) F. J. 19.6.
582 "El derecho a un proceso con todas las garantias, al igual
que los dems derechos fundamentales, ha de ser interpretado de
conformidad con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Espaa (art. 10.2 CE), ... ", STC
245/1991, de 16 de diciembre, F. J. 3Q. STS de 6 de abril de 1990
(RA 3181) F. J. Unico.
296
El derecho fundamental al proceso con todas las garantas
es la frmula general por la que ha optado la CE en su arto 24.2
de forma que permita dar la cobertura ms amplia posible a las
situaciones no expresamente contempladas por la normativa
constitucional e internacional arto 10.2 CE. "La norma sirve as
como una especie de salvoconducto de la constitucionalidad del
proceso,,583.
Figurando el derecho al proceso con todas las garantas como
uno de los contenidos del arto 24. 2 CE - que a la luz de la
jurisprudencia del TC que hasta el momento ha sido analizada
constituye, sin discusi6n posible dada la claridad con la que al
respecto se pronuncia el Tribunal, parte esencial, sino la
totalidad, del contenido del proceso debid0
584
deberemos,
aunque someramente, ocuparnos del contenido del mismo. En primer
lugar determina el TC que la garanta de imparcialidad objetiva
del juzgador es una de los contenidos de este derech0
585

583 RAMOS MENDEZ P. El proceso penal , op. cit., p. 28.
584 Identificando el derecho al proceso con todas las garantas
con el proceso debido tenemos: "Como es sabido, la doctrina del
Tribunal Constitucional ha concebido el derecho de acci6n - o
derecho a la tutela judicial efectiva segn la formulacin
constitucional - con un contenido sensiblemente ms amplio que
el que se acaba de enunciar, en detrimento de otro derecho
fundamental reconocido en el arto 24.2: el derecho a un proceso
con todas las garantas o, dicho en otros trminos, el derecho
al debido proceso (due process O law), que resulta as
prcticamente vaco y sin virtualidad.",
ALMAGRO/GIKENO/CORTES/KORENO Derecho Procesal, t. I, v. I, op.
cit., pp. 164-165. En KORENO/CORTES/GIMENO Introduccin , p.
218, se afirma la identidad entre el derecho a un proceso con
todas las garantas y el derecho al debido proceso.
585 STC 151/1991, de 8 de julio, F. J. 3Q. Vid., especficamente
sobre la imparcialidad de los Jueces como contenido esencial del
derecho constitucional a un proceso con las debidas garantas y
sobre las consecuencias de su aplicaci6n en el grupo normativo
regulador del proceso penal espaol, GOKEZ COLOKER J. L. Apunte
sobre las reformas de la Ley Orgnica 7/1988, La Ley, n
Q
24 1989
297
r
Nos ocuparemos tambin en este apartado del derecho a ser
juzgado por un Juez imparcial que se considera bien como una
garant1a ms de las comprendidas dentro del derecho al proceso
con todas las garant1as
S86
, bien como una manifestacin del
derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley
del arto 24.2 CE
s87

El TC afirma en todo caso y de forma expresa e inequ1voca
la pertenencia del derecho al Juez imparcial a las garant1as del
proceso debido que se recogen en el art. 24.2 CE
S88
, e igualmente
establece la relacin, fundamental, entre el derecho a un Juez
imparcial y un estado configurado como Estado de Derecho
s89

En el concreto mbito penal la imparcialidad objetiva del
Juez supone la imposibilidad, por exigencia del principio
acusatorio, de que el Juez que realiz la actividad instructoria
respecto de un concreto proceso pueda posteriormente conocer y
fallar la causa acumulando as1 las funciones instructoras y
y GOHEZ COLOHER J. L. Hacia el futuro proceso penal espaol?
(Notas al hilo de la Ley Orgnica 7/1988), Bolet1n de Informacin
del Ministerio de Justicia, n
Q
1543 1989. MONTERO AROCA J. El
principio acusatorio , op. cit., pp. 780-786.
MORENO/CORTES/GlKENO IntrOduccin , op. cit., pp. 79-91.
586 STC 113/1987, de 3 de julio. HONTERO/ORTELLS/GOHEZ/HONTON
Derecho JuriSdiccional, 111, op. cit., p. 36.
587 GlKENO/MORENO/ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. 11, op.
cit., pp. 51-52. RAMOS HENDEZ P. El proceso penal , op. cit.,
pp. 19-23.
588 STC 136/1992, de 13 de octubre, F. J. lQ " ha sido violado
el derecho a un Juez imparcial, inherente a las garant1as del
proceso debido (art. 24.2 CE), como consecuencia de la
acumulacin en primera instancia de las facultades instructora
y sentenciadora ". El principio de imparcialidad -afirma la STS
de 27 de mayo de 1988 (RA 3849) F. J. 1
Q
- procede del arto 117.1
CE.
Q
vid. STS de 1 de
marzo de 1989 (RA 2793) F. J. 2Q.
298
decisorias, (SSTC 145/1988, de 12 de julio; 164/1988, de 26 de
septiembre; 11/1989, de 24 de enero; 106/1989, de 8 de junio;
98/1990, de 24 de mayo; 151/1991, de 8 de julio). Esta afirmacin
debe, sin embargo, matizarse en el sentido de que no toda
intervencin del Juez en el procedimiento preliminar supone
automticamente tal consecuencia, de manera que planteada la
cuestin deber analizarse cada caso concreto, "es la
investigacin directa de los hechos con una funcin en parte
inquisitiva y en parte acusatoria (dirigida frente a determinada
persona) la que puede considerarse integrante de una actividad
l.nstructora. ,,590
"La denominada imparcialidad "objetiva" - para garantizar
la no concurrencia de "contaminacin inquisitiva" - slo puede
hacerse valer por el acusado, al contrario de lo que ocurre con
la imparcialidad "subjetiva" - para garantizar la independencia
judicial - predicable tanto para el acusado como para las partes
acusadoras. ,,591
590 STC 151/1991, de 8 de julio, F. J. 4
g
, Y como fundamental en
esta materia vid. STC 145/1988, de 12 de julio. Con respecto a
la jurisprudencia del TS, vid. v. gr. STS de 27 de mayo de 1988
(RA 3849) F. J. 1
9
, donde se intentan trazar los limites ms all
de los cuales quedar comprometida la independencia del Juez o
MagistradO ordinario predeterminado por la ley, vulnerando asi
el proceso debido. ATS de 18 de octubre de 1990 (RA 8179) F. J.
1, es el supuesto de intervenci6n en la tramitaci6n del recurso
de casaci6n de Magistrado que form6 parte del Tribunal
sentenciador, lo cul supone la vulneraci6n del derecho al Juez
imparcial. STS de 24 de junio de 1991 (RA 4795) F. J. 4
g
, en
referencia a la STC 106/1989, de 8 de junio, entiende "que la
tmparcialidad objetiva se pierde si se efecta por el Juez un
U'lterrogatorio al detenido al referirse, conforme al articulo 386
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preguntas directas y
dirigirse a la averiguacin de los hechos y la participacin en
ellos del procesado por lo que al trmino de dicho interrogatorio
el Juez puede haberse formado una determinada conviccin acerca
de la participacin del imputado en el hecho punible.".
591 STC 136/1992, de 13 de octubre, F. J. 2g.
299
La jurisprudencia del TC ha establecido que los OOJJ tienen
la obligacin de comunicar a las partes - a ambas - la exacta
composicin del OJ llamado a conocer de la causa, arts. 202 y 203
LOPJ, (STC 180/1991, de 23 de septiembre, F. J. 6
g
), lo cual
posibilitar la consecucin de la imparcialidad subjetiva, ya que
las partes podrn ejercer su derecho a recusar a los Jueces o
Magistrados en los que concurriera motivo para ello. De no
respetarse la obligacin recogida en los articulos mencionados
de la LOPJ, se producir "la privacin del ejercicio del derecho
a recusar derivado de tal omisin, que constituye, garant.1a
esencial vinculada a la imparcialidad del juzgador e integrante
del derecho a un proceso con todas las garantas que consagra el
arto 24.2 CE, que, por tanto, ha de entenderse infringido en este
caso. ,,592
Es posible tambin extraer del arto 24.2 CE en relacin con
el arto 14.5 del PIDCP de Nueva York, y as lo hace el TC, que
uno de los derechos que componen el proceso con todas las
garantias -distinto del derecho a un juez imparcial - y por tanto
el proceso debido, es el derecho fundamental a una segunda
instancia en el proceso penal o formulado de forma ms precisa,
a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean "sometidos
a un Tribunal superior conforme a lo prescrito por la Ley" (SSTC
42/1982, 37/1988, entre otras)"m.
El TS introduce, basndose en criterios clasificatorios
distintos a los empleados por el TC, nuevos contenidos del
592 STC 230/1992, de 14 de diciembre, F. J. 4g. STS de 5 de
octubre de 1992 (RA 7524) F. J. 4g.
593 STC 113/1992, de 14 de septiembre, FF. JJ. 4
g
, 5g Y 6g.
300
1
derecho a un proceso con todas las garantas. As, afirma que "el
derecho a la prueba, que es una manifestacin peculiar y concreta
del derecho a un proceso con todas las garantas, aparece
reconocido en el artculo 24.2 de la Constitucin cuando concede
a todas las partes en un proceso el derecho a utilizar los medios
de prueba pertinentes para su defensa. ,,594
La jurisprudencia del TS se ocupa de que los principios
bsicos procesales sean respetados en la prctica de los medios
probatorios, v. gr., la necesidad de garantizar la contradiccin
en relacin con los testigos de cargo que habrn de reproducir
su testimonio en el juicio oral, y la correlativa suspensin del
juicio ante la incomparecencia del nico testigo de cargo que por
tanto no ha podido ser sometido a contradiccin
595

VI. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN

595 STS de 12 de julio de 1988 (RA 6566) F. J. 3Q. Tambin SSTS
de 1 de febrero de 1988 (RA 832); de 15 de abril de 1988 (RA
2781); de 4 de junio de 1988 (RA 4431); de 8 de mayo de 1991 (RA
3597) FF. JJ. 1Q Y 2Q. Vid. arto 746.3Q LECRIM. Respecto a la
prctica de pruebas, solamente sern vlidas aquellas practicadas
sin infracci6n constitucional alguna, actuando al respecto el TS
unicamente como "filtro garantizador de constitucionalidad", STS
de 12 de marzo de 1992 (RA 2442) F. J. 27Q. Vid. arto 238.3 LOPJ.
596 comprende el derecho a la tutela judicial efectiva (derecho
de accin), el derecho a iniciar el proceso, el derecho a un
proceso con las debidas garantas, el derecho a la sentencia de
fondo, el derecho al recurso cuando est previsto por la ley y
el derecho a la ejecucin, as lo afirma GOHEZ COLOMER J. L.
Reflexiones sobre las bases cientficas . , op. cit., p. 587.
CANO MATA A. El derecho a la tutela jUdicial efectiva . , Opa
ci t. FIGUERUELO BURRIEZA A. El derecho a la tutela jUdicial
efectiva, Madrid 1990. STC 6/1992, de 16 de enero, F. J. 5g "La
tutela judicial efectiva que garantiza el arto 24 CE consiste,
como en tantas ocasiones a declarado este Tribunal (STC 100/1988)
"en el derecho que tienen todas las personas al acceso a los
301
Se trata de uno de los derechos fundamentales recogidos en
el arto 24 CE cuya infraccin, debido a la amplitud de su
contenido, se alega en la prctica totalidad de los recursos
formulados tanto ante la jurisdiccin constitucional como ante
la jurisdiccin ordinaria.
Previamente a abordar la exacta determinacin de lo que la
tutela judicial efectiva significa para el TC, deberemos advertir
que del uso que el mencionado Tribunal hace de la expresin
tutela judicial efectiva podemos extraer dos acepciones diferen-
ciables (el alcance prctico de dicha distincin es reducido,
pero su utilidad a la hora de clarificar las conclusiones de la
presente tesis resulta ciertamente importante). La primera de
ellas se emplea de un modo general como contenedor de la
totalidad de los derechos y garantas recogidos en el resto del
arto 24 CE (Vid. v. gr. STC 14/1992, de 10 de febrero, FF. JJ.
rganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legtimos con arreglo a las normas de competencia y
procedimiento legalmente establecidos", a obtener de los mimsmos
una resolucin fundada en Derecho, tras un proceso en el que se
garantice adecuadamente el derecho de defensa de los afectados
y se respete, entre otros, el principio de contradiccin, as
como la igualdad entre las partes (SSTC 93/1984 y 191/1987),
puesto que, como se dijo en la STC 9/1981, no ha de olvidarse que
el arte 24. 1 CE contiene un mandato implcito al legislador -
y al intrprete - consistente en promover la defensin, en la
medida de lo posible, mediante la correspondiente contradiccin.
De tal mandato, pues, se deriva el deber positivo de corregir
cualquier situacin que pueda calificarse como indefensin, (SSTC
98/1987, 102/1987, 149/1987, 155/1988, 145/1990)". En relacin
con el principio de contradiccin procesal, vid. STC 78/1992, de
25 de mayo, F. J. 2g. Por lo que a la jurisprudencia del TS
respecta Vid., v. gr., SSTS de 4 de noviembre de 1986 (RA 6241)
en su particularmente explcito F. J. 4
g
de 16 de abril de 1990
(RA 2761) F. J. 5
g
, "la tutela judicial efectiva que consagra el
arto 24.1 de la Constitucin Espaola viene determinada por el
estricto cumplimiento de los principios rectores del proceso,
explcitos o implcitos en el ordenamiento procesal, segn tiene
declarado el TC en sentencias de 7 de junio de 1982, 16 de
octubre de 1984, 11 de diciembre y 15 de octubre de 1987,".
302
6g Y 7
g
) con los que tiene evidentes relaciones, esta acepcin
procede de la consideracin del aspecto negativo del derecho
fundamental que es la prohibici6n de la indefensi6n, su
vulneracin es invocable en amparo si bien, por tratarse de una
infracci6n genrica, se deberla concretar el motivo de la misma.
La segunda acepcin que hemos anunciado, ms precisa, se referir
a aqul derecho fundamental concreto recogido en el Ng 1 del arto
24 CE, derecho al proceso, que se ver vulnerado - posibilitando
la correlativa impugnacin directa (casacin, amparo) - siempre
que no concurran en un proceso los contenidos que a continuacin
citaremos y precisamente en la medida en que la doctrina y
jurisprudencia, tanto del TC como del TS, los han establecido y
exigen
597

A. Derecho de acceso a la Jurisdiccin y derecho a una
resolucin fundada sobre el fondo del asunto
597 STS de 18 de junio de 1991 (RA 4473) F. J. 3
g
, "el contenido
constitucional del mencionado derecho a la tutela judicial
efectiva se manifiesta no solamente en el derecho de acceso a la
jurisdiccin y en el derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales, sino que tambin, esencialmente, del derecho a
obtener una resoluci6n fundada jurdicamente,". Con respecto a
su impugnacin a travs del recurso de casaci6n, establece el TS
que la infracci6n del arto 24.1 CE, por ser un precepto de
carcter sustantivo habr de ser invocada a travs del ordinal
5g del arto 1692 LEC, vid. STS de 20 de marzo de 1991 (RA 2422)
F. J. 2Q. vid. arto 5.4 LOPJ. En general sobre el derecho a la
tutela judicial efectiva vid, DB LA OLIVA/PERNANDEZ Derecho
Procesal civil, I, op. cit., pp. 121-146. MONTERO/ORTELLS/GOMEZ
Derecho Jurisdiccional, I, op. cit., pp. 413-434. RAMOS MENDEZ
F. El proceso penal , op. cit., pp. 32-36. ALMAGRO/GIHENO
CORTES/MORENO Derecho Procesal, t. I, v. I, op. cit., pp. 159-
171. El derecho a la tutela judicial efectiva se predica respecto
de todos los rdenes jurisdiccionales, vid. al respecto GOHEZ DE
LIAO P. El proceso penal, op. cit., p. 315 Y sobre su contenido
pp. 318 Y 319. Tambin GARCIA DB ENTERRIA B. La posicin jurldica
del Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades
y perspectivas, REDC 1981, n
Q
1, p. 51. MORENO/CORTES/GIHENO
Introduccin ... , op. cit., pp. 213-222.
303
El derecho de acceso a la jurisdicci6n que consagra el arto
24.1 CE "se concreta en el derecho a ser parte en el proceso,
para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una
decisi6n jUdicial sobre las pretensiones deducidas. ,,598. Dicha
resolucin judicial deber ser fundada cualquiera que sea su
sentido, favorable o
No parece conveniente, aunque a determinados efectos pueda
hacerse, separar ambos derechos, puesto que careceria de sentido
el mero acceso a la jurisdiccin si ello no comportara una
resolucin sobre el fondo del asunto, la cul no seria posible
sin una previa posibilidad de acceso a los
598 GOMEZ DE LIAO P. El proceso penal, op. cit., p. 319.
599 RAMOS MENDEZ P. El proceso penal , op. cit., pp. 24-27.
MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, I, op. cit., pp.
427-433.
600 El derecho de acceso se reconoce por el TC tanto a personas
fisicas o naturales como a personas juridicas o colectivas, STC
53/1983, F. J. 19- STC 147/1985, F. J. 3
g
, Y concretamente en
relacin con el derecho al ejercicio de la accin popular por una
persona juridica, STC 241/1992, de 21 de diciembre, FF. JJ. 4g
Y 5
g
, que lo reconoce, producindose en caso contrario una
vulneraci6n del derecho a la tutela judicial efectiva. STS de 13
de noviembre de 1985 (RA 5606) F. J. 3
g
, el derecho a la tutela
judicial efectiva "no puede ser interpretado consagrando un
derecho incondicional a la proteccin juridica, sino como el
derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vias procesales
legalmente establecidas, sin que, por otra parte, pueda hablarse
de indefensin, cuando el recurrente ha tenido abiertas todas las
instancias y recursos, incluido el de casacin, para hacer vales
sus derechos.". En el mismo sentido STS de 17 de octubre de 1986
(RA 5796). Afirma la STS de 3 de febrero de 1987 (RA 2055) F. J.
3
Q
p
"B) El principio del derecho a la tutela efectiva por jueces
y tribunales para el ejercicio de derechos e intereses legitimos
por parte de sus titulares favorecedor de la accesibilidad a los
rganos de la Administracin-justicia, proclamado por el articulo
24 de la Constituci6n Espaola de 27 de diciembre de 1978,
orienta la interpretacin de la normativa, sobre los requisitos
formales para comparecer en juicio, en sentido restrictivo, a fin
de evitar la indefensin de los interesados.".
ALMAGRO 1 GIMENOI CORTES 1 MORENO Derecho Procesal, t. I, v. I, op.
cit., pp. 162-164.
304
La tutela jUdicial efectiva en relacin con el derecho de
acceso puede quedar satisfecha tras la inadmisin de la
pretensin interpuesta si ello se produce a travs de una
resolucin razonada y fundada en
Tambin ser respetado el derecho a la tutela judicial
efectiva en el caso de que no sea estimada la pretensin
interpuesta ante el OJ, siempre que se deba a la existencia de
una causa legal que as lo
El derecho de acceso al proceso slo podr correctamente ser
limitado en virtud de la concurrencia de otro derecho libertad
constitucionalmente protegido y que suponga incompatibilidad con
el mismo, es pues precisa la concurrencia de una causa legalmente
establecida conjuntamente con la imposibilidad de realizar una
601 STC 33/1989, de 3 de febrero. STS de 23 de marzo de 1988 (RA
2421) F. J. 1
Q
El derecho a la tutela efectiva comprende obtener
"una resolucin fundada en derecho, sea o no favorable a las
pretensiones del actor, que podr ser de inadmisi6n cuando as
lo acuerde el Juez en aplicaci6n razonada de una causa legal. El
derecho que consagra el artculo 24.1 de la constituci6n no es
un derecho incondicional a la prestaci6n jurisdiccional, sino a
obtenerla siempre que se ejerza cumpliendo los requisitos previos
indispensables y por las vas procesales legalmente
establecidas. ". STS de 10 de noviembre de 1992 (RA 9099) en ella
se afirma que el derecho de acceso a la jurisdicci6n, integrante
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no resulta
vulnerado por inadmi tir una demanda por la no subsanaci6n de
defectos subsanables.
602 de.2 .de febrero de 1983 (RA 3322) ':no
puede 1dent1f1carse con la no prestaci6n de la tutela )ud1c1al
ni con la indefensi6n de los interesados que prohbe el texto
constitucional con el simple hecho de que no se acceda a las
pretensiones que se deduzcan" de 10 de mayo de 1985 (RA 2267)
Considerando 5
Q
de 29 de abril de 1989 (RA 3281) F. J. 3
Q
de
30 de noviembre de 1990 (RA 9221) F.' J. 4
Q
, " . 10 que: tal
principio (tutela judicial efectiva) garantiza es que
supuesto pueda producirse denegacin de justicia, obten1endose
dicha tutela tambin en los casos en que se rechace lo interesado
por la parte en el proceso, siempre que concurra Y se exprese la
causa legal correspondiente," de 30 de abril de 1991 (RA 3117)
F. J. 32 de 22 de jUlio de 1992 (RA 6447) F. J. 4
Q

305
Adems de otros contenidos tampoco recogidos en el arto 24
CE pero que por su trascendencia procesal y por va de
interpretacin, fundamentalmente teleolgica entendemos pueden
constituir parte del proceso debido segn el concepto amplio del
que nos ocupamos
642

2. Nuestra posicin
El proceso debido participara en nuestra opinin, como ya
hemos avanzado, de la naturaleza de los principios generales
informadores del derecho, con especial relevancia en relacin con
el Derecho Jurisdiccional y dentro de l de todas sus
manifestaciones jurisdiccionales
643
(de forma distinta en
relacin a cada una de ellas atendiendo a las diversas
naturalezas y peculiaridades de los derechos que originan los
procesos que ante sus Tribunales se tramitan y resuelven), con
carcter expansivo en la medida en que el desarrollo del estado
de derecho implique la incorporacin de nuevos contenidos.
El principio general del proceso debido, segn una
concepcin positivista en la que fundamentamos nuestra opinin,
sera el resultado del proceso de abstraccin del gran grupo de
normas que como hemos mostrado resultan implicadas en relacin
con el tema que nos ocupa; normas relativamente heterogneas pero
642 V. gr. la institucin del jurado que en relacin con el
proceso penal es contemplada por los arts. 125 CE Y 83 LOPJ,
aunque por el momento no existe una regulacin pormenorizada que
permita su aplicacin.
643 STS de 26 de julio de 1985 (RA 4141) Considerando 4
12
, "esta
Sala - de lo civil - tiene reiteradamente declarada la aplicacin
directa al proceso civil de las normas constitucionales, Y
concretamente del artculo veinticuatro de la Constituci6n,".
328
absolutamente interdependientes, a las que por otra parte dotar1a
de la necesaria unidad en relaci6n con el proceso, y ms
concretamente con el tipo de proceso que exige el estado de
derecho, es decir el proceso d e b i d o ~ .
a. Naturaleza y contenido
La postura que adoptamos y que consiste en atribuir al
proceso debido la naturaleza de un principio general del derecho
y ms concretamente la de un principio constitucionalizado, la
fundamentamos en las siguientes consideraciones, que han sido ya
anteriormente expuestas:
Podemos rechazar que nos hallemos ante una norma legal
puesto que es caracter1stica definitoria de las mismas su
manifestaci6n expresa e imperativa, situaci6n que dificilmente
ser sostenible en relaci6n con el proceso debido cuya
formulaci6n expresa no ha sido abordada por el momento por
ninguna ley. Ms conviene a la instituci6n a cuyo conocimiento
aspiramos la caracter1stica propia de los principos generales de
carecer de texto can6nico, siendo por tanto independientes de su
formulaci6n y no constituyendo un numerus clausus, "el juez, el
intrprete en general, pueden recurrir a nuevos principios cuando
necesidades sobrevenidas de la evoluci6n de las ideas, la
sociedad y la tcnica lo requieran,,64s.
644 DIEZ-PICAZO/GULLON sistema de Derecho Civil, v. I, op. cit.,
p. 162.
645 LACRUZ/SANCHO/LUNA/DELGADO Elementos de Derecho Civil, v. I,
op. cit., pp. 203-204.
329
Partiremos de la existencia de principios generales
enunciados en la CE (aunque no todos de forma expresa como en el
caso que nos ocupa en relaci6n con el proceso debido que
extraeremos de articulos como el 1 CE donde se afirma la
constituci6n de Espaa en Estado de Derecho, o el arto 24 CE en
relaci6n a la tutela judicial efectiva, etc.) son los llamados
"principios constitucionales", dichos principios no operarn en
defecto de ley y costumbre sino que se aplicarn con carcter
preferente a las citadas fuentes del derecho, y con respecto a
los mismos se observa la tendencia a sustituir a los
tradicionales principios generales del derecho
646
La
internacionalizacin y constitucionalizacin de los ms
relevantes principos del derecho ha tenido un reflejo
especialmente intenso en relacin a los principios procesales
M7

646 vid. arto 1.4 CC, "Los principios generales del derecho se
aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carcter informador del ordenamiento jurdico".
647 LACROZ/SANCHO/LONA/DELGADO Elementos de Derecho civil, v. I,
op. cit., p. 205. Sobre la constitucionalizacin de los
principios generales vid. DIEZ-PICAZO/GOLLON sistema de Derecho
civil, v. I, op. cit., p. 164 Y 166, donde se destaca su funcin
directiva e informadora de la legislaci6n. CAS'l'AN 'l'OBEAS J.
Derecho civil espaol, comn y foral, t. I, op. cit., p. 496. En
el mismo sentido vid. arto 5.1 LOPJ "La Constituci6n es la norma
suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces
y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
de procesos". Los principios generales del derecho y por lo tanto
tambin los principios constitucionales "son autnticas normas
jurdicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o
modelos de conducta", DIEZ-PICAZO/GULLON sistema de Derecho
Civil, v. 1, op. cit., p. 163. ALVAREZ CONDE E. El rgimen .. ,
op. cit., pp. 23 Y ss. HONTBRO/OR'l'ELLS/GOKBZ Derecho
JuriSdiccional, 1, op. cit., pp. 488-505. DE LA OLIVA/ARAGONESES/
HINOJOSA/HUERZA/TOHE Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 63-68.
330
La funcin esencial de los principios del derecho es la
"determinacin del verdadero alcance, sentido o significacin que
dentro del ordenamiento jurdico posee una determinada
disposicin legal ,,648. En este sentido, el proceso debido cumple,
y as se desprende de las numerosas referencias e intentos de
interpretar determinados arts. de la CE a la luz de dicha
institucin que realizan tanto el TC como el TS y en menor medida
la doctrina, la funcin descrita en relacin con, principalmente,
el arto 1 CE exacta determinacin de lo que el Estado de Derecho
significa en su faceta jurisdiccional, y con el arto 24 CE exacta
determinacin del alcance e implicaciones de la tutela jUdicial
efectiva; adems de con otros artculos de la CE de los que ya
nos hemos ocupado en pginas anteriores.
649
El principio general constitucionalizado del proceso debido
tal y como lo entendemos se obtiene de la abstraccin de,
fundamentalmente, algunas de las normas formuladas en la CE y en
otras disposiciones.
Es preciso hacer una referencia siquiera breve a la
posibilidad de atribuir al proceso debido la naturaleza de
derecho fundamental ya que se contempla tanto por la doctrina
como por la al respecto hay que considerar en
648 DIEZ-PICAZO/GULLON sistema de Derecho civil, v. I, op. cit.,
p. 160. PEREZ LUO A. B. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucin, op. cit., p. 276.
649 BANDRES SANCHEZ-CRUZAT J.M. Derecho fundamental al proceso
debido . , op. cit., pp. 33-39.
650 BANDRES SANCHEZ-CRUZAT J. M. Derecho fundamental al proceso
debido . , op. cit., p. 33. SAINZ DE ROBLES P. C. La tutela
jUdicial .. , op. cit., p. 1. Alguna jurisprudencia tanto del TC
como del TS atribuye tambin al proceso debido la naturaleza de
derecho fundamental, vid. en pp. anteriores lo relativo al
concepto eclctico del proceso debido. No nos ocuparemos en mayor
331
el lado de las identidades con el proceso debido la de su
finalidad genrica de profundizar y garantizar la libertad
individual y colectiva, su irrenunciabilidad y la obligada
observancia por parte de los poderes pblicos. En todo caso, la
consignaci6n de las diferencias con el mismo nos lleva a rechazar
dicha posibilidad, asi es caracteristica esencial de los derechos
fundamentales la de su positivizaci6n, que como ya hemos afirmado
no se da respecto al proceso
Los derechos fundamentales, directamente aplicables e
invocables para la obtenci6n de su tutela y expresamente
formulados en la CE (v. gr. derecho a la defensa, derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, etc.) constituyen, yeso es
innegable, el contenido esencial del proceso debido, aunque no
su totalidad, v. gr. principio acusatorio, principio de gratuidad
de la justicia,
b. Efectos
Los derechos especificos que de la aplicaci6n prctica del
principio del proceso debido se derivan para los sujetos
procesales son, en la mayor parte de los casos, irrenunciables
medida que lo ya hecho de la posibilidad de atribuir al proceso
debido la naturaleza juridica de las libertades pblicas,
garantlas constitucionales o valores superiores constitucionales,
puesto que no son posibilidades desarrolladas por la doctrina o
por la jurisprudencia.
651 STC 5/1981, de 13 de febrero.
652 DE ESTEBAN/LOPEZ GUERRA El rgimen constitucional . , op.
cit., pp. 209 Y ss. PECES BARBA G. Escritos . , op. cit., p. 213.
332
ya que no entran, por su naturaleza (derechos fundamentales),
dentro de la esfera dispositiva de los
En principio no es susceptible de amparo invocando
directamente su vulneracin, pero si lo es a travs de la
invocacin de la vulneracin de sus contenidos. Igualmente ser
susceptible de apelacin, y de recurso de casacin ante la
jurisdiccin ordinaria de la misma forma ya expresada, arto 5.4

La estimacin de la violacin de cualquiera de los
contenidos que integran el principio del proceso debido supondr,
por lo general, la anulacin de lo actuado en ese proceso hasta
el momento de prOducirse dicha situacin, es decir hasta el
momento en el que el proceso dej de poder calificarse de debido,
con la consiguiente repeticin de actuaciones hasta su debida

En cuanto a la legitimacin para solicitar la tutela de los
Tribunales por la vulneracin del principio del proceso debido,
la misma corresponder: Para solicitar la tutela a travs de la
jurisdiccin ordinaria, recurso de apelacin y recurso de
casacin, a las partes en el proceso en las que concurran los
presupuestos para solicitar la tutela a travs de la
653 ALVAREZ CONDE E. El , Opa cit., p. 102. Aunque
existen excepciones a la irrenunciabilidad, v. gr. con respecto
al derecho a no declarar contar si mismo, STS de 12 de junio de
1984 (RA 3548) Considerando 2
g

554 tambin posible la proteccin de los Tribunales
ordinarios, respecto a la vulneraci6n de los contenidos del
proceso debido, a travs del procedimiento especial y preferente
diseado por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de proteccin
jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.
655 CASCAJO CASTRO/GIHENO SENDRA El recurso de amparo, Opa cit.,
pp. 74-80. vid. arts. 53-58 LOTC.
333
jurisdiccin constitucional, recurso de amparo, cualquier
ciudadano, en la medida en que defienda derechos e intereses
legitimos, arto 53.2 CE, adems del Defensor del Pueblo y del
Ministerio Fiscal, arto 162.1.b c ~ .
334
CONCLUSIONES
Como resultado de nuestras investigaciones, hemos llegado
a las siguientes tres conclusiones:
Primera. - La Constitucin de los Estados Unidos de
Norteamrica disefia un sistema basado en los derechos
fundamentales indi viduales, principalmente los derechos a la
vida, a la libertad y a la propiedad. Como garantia del
mencionado sistema la propia Constitucin crea un mecanismo, the
due process of law, que acta como limite al que necesariamente
deber atenerse la actuacin de los poderes pblicos en relacin
con la esfera de derechos propia de cada individuo, ncleo del
llamado due process sustantivo. si debiramos expresar la
afirmacin anterior en categorias juridicas continentales, no
seria inadecuado decir que la Constitucin de los Estados Unidos
configura un estado de derecho.
La propia Constitucin de los Estados Unidos hace referencia
tambin en su articulado a una especifica manifestacin del due
process en relacin con el ejercicio de la funcin jurisdiccional
y especialmente en relacin al proceso penal. Para ello se
establecen determinados derechos, primeramente en la propia
Constitucin (inviolabilidad del domicilio, informacin sobre la
acusacin formulada, etc. ), derechos que posteriormente son
desarrollados por la jurisprudencia y que sern reconocidos a
toda persona que se halle sujeta a un proceso. Se trata del due
process procesal.
336
Sequnda.- En el caso de la Repblica Federal de
Alemania la Ley Fundamental en sus arts. 1, 20 Y 28 opta por
configurar un estado de derecho, Rechtsstaatsprinzip, del que
como manifestacin necesaria en el mbito jurisdiccional se
deriva la exigencia de un proceso informado por la justicia y la
equidad, faires Verfahren (integrado principalmente por el
principio del deber de asistencia/Frsorgepflicht y por el
principio de la igualdad de armas/Waffengleichheit) , que se
positivizar a travs del arto 6. 1 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, cuyo principal contenido, segn la doctrina
mayoritaria, es el principio jur1dico anglosajn del fair trial.
La referencia al fair trial/faires Verfahren del derecho
alemn es equivalente por sus contenidos al due process of law
americano en su aspecto procesal.
Tercera. - El punto de partida con respecto a la
situacin espaola lo encontramos en el arto 1 de la Constitucin
Espaola, segn el cual Espaa se constituye en un estado de
derecho, existiendo en la propia Constitucin numerosas
referencias que implican directamente al Derecho Jurisdiccional,
es decir, su regulacin esencial (jurisdiccin, accin y proceso)
de acuerdo con un estado configurado como de derecho.
Desde la promulgacin de la Constitucin y de forma
progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la
jurisprudencia, se hace referencia al proceso debido, y una de
las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es
que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha
llamado el Derecho Constitucional Procesal.
337
Podemos asi afirmar, y ello en armonia tanto con el origen
y posterior desarrollo como con la naturaleza de la institucin,
que el proceso debido es la manifestacin jurisdiccional del
estado de derecho en nuestro pais.
338
TESIS
m) Derecho a la ejecucin de sentencias.
No es, sin embargo, un derecho que tenga una tutela
especfica ante el Tribunal Constitucional por s mismo, si no
es en unin de alguno de los anteriormente dichos.
341
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El Principio Del Proceso Debido - Iã Aki Esparza Leibar

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