DERECHO MERCANTIL I: 1 CUATRIMESTRE.

FRANCISCO NEZ CORDERO

3 DERECHO-EMPRESARIALES

1- LA LEGISLACION MERCANTIL: ACTOS DE COMERCIO, TRFICO EMPRESARIAL Y DERECHO DE MERCADO. 2- LA CONSTITUCIN Y EL DERECHO MERCANTIL. LA NOCIN CONSTITUCIONAL DE LEGISLACIN MERCANTIL. La dicotoma del derecho privado ha sido recogida en la constitucin de 1.978 al establecer en su titulo VIII que el estado se reserva la competencia exclusiva en la legislacin mercantil y de la civil (con excepcin de la conservacin, modificacin y desarrollo por las CC AA de los derecho civiles y forales o especiales donde existan) La constitucin consagra la unidad de la legislacin mercantil en todo el territorio nacional, consecuencia del principio de unidad de mercado implcitamente recogida en la CE y reiterada en la jurisprudencia del TC. El principio de unidad de mercado se refiere solo a su produccin legislativa. Solo la ley es aplicable en todo el mbito territorial, a diferencia de los usos de comercio, observados generalmente en cada plaza que tambin es fuente de derecho mercantil y admite diversidad en su aplicacin territorial. El diseo del estado de las autonoma de la CE, al reconocer poder legislativo a las CC AA, ha admitido una pluralidad de ordenamientos pero adolece de normas de interpretacin de la legislacin mercantil. Por ello hay que delimitar las competencias de estado y de las CC AA (Art. 149) acudiendo a tres criterios: Calificacin normativa atendiendo a su naturaleza o pertenencia a una rama del derecho objetivo: legislacin mercantil, penal, penitenciaria... Grado de regulacin que va desde la legislacin bsica que se reserva el estado hasta la legislacin de desarrollo y ejecucin (reglamentos) que es competencia de las CC AA aunque a veces tambin es del estado Materia regulada concreta

Al atribuirse por la CE la competencia exclusiva del estado sobre la legislacin mercantil, se esta utilizando el primero de los criterios delimitadores por lo que parece que la CE se refiere al derecho privado mercantil y no al publico de la materia mercantil. En la CE se llama la atencin sobre la regulacin bsica que realiza el estado a travs de derecho pblico sobre materia mercantil, no solo a la normativa privada sino al derecho pblico econmico de ordenacin e intervencin del mercado. El concepto de legislacin mercantil no puede definirse por su naturaleza privada sino por la materia regulada. Al interpretar el Art. 149.1.6 CE hay que volver al concepto de derecho mercantil conforme al derecho positivo en vigor (Art. 2 Cc). Pero la definicin de este concepto no ha de responder a criterios vigentes en el derecho positivo a la hora de promulgar la CE ni ha de remitirse a cualquier criterio futuro, sino que debe reposar en la unidad de mercado razn por la cual, el estado se reserva la legislacin mercantil. Es necesaria una interpretacin constante de las normas en relacin con la evolucin del derecho.

Aunque el TC no ha llegado a formular un concepto general de legislacin mercantil, ha declarado que sea cual fuere el criterio que se adoptase para delimitar los limites entre la legislacin mercantil y la legislacin de otras ramas del derecho, la mercantil habr que incluir la regulacin de las relaciones jurdico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes en cuanto tales, el mbito libre del empresario mercantil y sus derechos y obligaciones. La legislacin espaola apunta hacia un derecho mercantil cuyo criterio delimitador seria el del mercado, como derecho privado de todas las relaciones jurdicas comprendidas en ese mbito econmico. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS Y EL PROCESO DE UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO La CE ha recogido la tradicional dualidad del derecho privado espaol al mencionar separadamente la legislacin civil y la mercantil en el Art. 149.11 Las facultades normativas de ambas ramas del derecho privado, se atribuyen, en principio, a la competencia exclusiva del estado, pero no con los mismos condicionamientos. Mientras el estado ostenta la competencia exclusiva sobre la legislacin mercantil (149.1.6), en el campo del derecho civil, se reconocen a las CC AA facultades para la conservacin, modificacin y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales (Art. 149.1.8) La CE consagra en su Art. 149.1 la existencia de dos ramas distintas del derecho privado, considerando esencial la uniformidad del derecho mercantil en todo el estado para garantizar la unidad del mercado nacional, por lo que se puede afirmar que la autonoma del derecho mercantil esta consagrada en el texto constitucional.

3- LA LEY MERCANTIL. La primera fuente del derecho mercantil, es la ley. El Art. 2 Cc seala que los actos de comercio se regirn por las disposiciones contenidas en l. La primaca de la ley no se refiere solo al Cc, sino a todas las leyes mercantiles. EL CDIGO DE COMERCIO VIGENTE Se convirti en ley por el RD de 22 de agosto de 1885. Se estructura en cuatro libros: I de los comerciante y del comercio en general II de los contratos especiales de comercio III del comercio martimo IV de las suspensiones de pago, de las quiebras y de las prescripciones.

LEYES MERCANTILES ESPECIALES Bajo esta denominacin, se encuadran: 1. Leyes en sentido formal. 2. Disposiciones dictadas por el gobierno en materia mercantil:

o o o o

Decretos-leyes. Decretos legislativos. Reales decretos. Ordenes ministeriales.

Estas disposiciones son muy abundantes, pudindose clasificar en: 1. Disposiciones de desarrollo de materias contenidas en el Cc: reglamento de registro mercantil aprobado por RD 1.784/96 de 19 de julio. 2. Disposiciones sobre materias no reguladas en el Cc: Ley hipotecaria naval (1893), ley de marcas (2001), ley general de publicidad (1988) ley de ordenacin del comercio minorista (1.996) 3. Disposiciones modificadoras de preceptos del Cc: ley 14/1975 modifico la redaccin de los Art. 4 al 12 del Cc. 4. Disposiciones derogatorias de preceptos del Cc sustituidos por nuevas leyes especiales: ley 50/1980 de 8 de octubre de contratos de seguros, ley concursal 2003 (entrada vigor 9/2004). La tendencia actual en la legislacin mercantil, se orienta hacia la promulgacin de leyes especiales de nueva regulacin, ms que por la modificacin del Cc. La abundancia de legislacin mercantil fuera del Cc es la expresin de la mayor intervencin estatal en la economa y en el mercado.

4- CLASIFICACION DE LOS USOS MERCANTILES. El origen consuetudinario del derecho mercantil, denota la importancia histrica de la costumbre como fuente de este. La progresiva estatalizacion y legalizacin experimentada por el derecho mercantil, relego la costumbre a un segundo plano, el de fuente subsidiaria, cuyas normas solo rigen en defecto de ley. Pese a la primaca de la ley, el uso de comercio sigue ocupando un papel significativo en la regulacin de la materia mercantil, debido al carcter dinmico y profesional de las actividades que la integran. El uso nace del trfico y por obra de los protagonistas de este. Histricamente, tenan su origen en la contratacin entre mercaderes, en clusulas pactadas por escrito que a fuerza de repetirse llega un momento que ya no es necesario incluirlas en el texto del contrato porque se presumen que integran la voluntad de las partes. Cuando el contenido dispositivo se impone a las partes como norma, a falta de pacto en contrario, puede hablarse de uso jurdico constitutivo de costumbre Los usos se clasifican tradicionalmente en: Usos interpretativos: integran la voluntad de las partes supliendo las clusulas insertas en los actos mercantiles, fijando el sentido de las palabras poco exactas empleadas por los comerciantes o dando al acto el efecto que debe tener segn la intencin presunta de las partes. Usos normativos: constituyen el derecho consuetudinario propiamente dicho. Son normas de derecho objetivo que se impone a la voluntad de las partes, salvo que esta expresamente la excluyan.

LOS USOS EN EL CDIGO DE COMERCIO En el Art. 2 Cc se seala que en defecto de ley, los actos de comercio se regirn por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza. Conclusiones: Los usos estn invocados como fuente del derecho objetivo que rige la materia mercantil: usos jurdicos normativos, derecho consuetudinario. Usos propios del trfico mercantil: relativos por razn de materia al sector sometido a la legislacin mercantil. Usos locales por razn del territorio de aplicacin, observados generalmente en cada plaza, lo que no excluye que puedan usarse en un mbito geogrfico mas extenso, regionales, nacionales o internacionales, siempre que en ese mbito quede comprendido el lugar del acto regulado Los usos normativos solo se aplican en defecto de ley mercantil, sea esta imperativa o dispositiva. Las normas legales dispositivas, cuya aplicacin pueden excluirse por voluntad de las partes, deben prevalecer a falta de esta, frente a usos normativos contra legem Los usos jurdicos preceden al derecho comn en la regulacin de la materia mercantil.

A los usos normativos se refiere el Cc en otros preceptos como en 255, 656 o 799. A los usos interpretativos se refiere el Cc en los Art. 57 y 59. Aun cuando en materia de regulacin de contratos mercantiles, el Art. 50 Cc no se remita a los uso de comercio, de la interpretacin sistemtica de este precepto con el del carcter general del Art. 2, se desprende que en esta materia, los usos normativos mercantiles han de prevalecer en su aplicacin a las reglas del derecho comn. 5- LA PRUEBA DEL USO MERCANTIL. Conforme a la regla general del Art. 1.3 CC, el uso de comercio, por su consideracin de costumbre, habr de ser probado, no conteniendo el Cc ninguna norma en esta materia. La existencia y alcance del uso de comercio habr de se probado por la parte que lo invoque como una cuestin de hecho. Esto supone una excepcin al principio iura novit curia por el cual el juez habr de conocer el derecho que no necesita alegacin ni prueba por las partes. La variedad y el carcter local de los usos de comercio, justifican esta excepcin A facilitar la prueba contribuyen las recopilaciones escritas de usos, que compete al consejo superior de cmaras de comercio, industria y navegacin de Espaa (recopilacin de usos, conductas y prcticas seguidas en Espaa de 1964). Por su parte, la cmara de comercio internacional ha recogido por escrito usos normativos. Estas colecciones de usos, no constituyen el nico medio de prueba pudiendo acudir a: Informes o dictmenes de organismos especializados: cmaras de comercio, colegios o asociaciones profesionales. Pericia de expertos. Los medios probatorios admitidos en nuestro derecho. Invocar antecedentes jurisprudenciales que hayan admitido la existencia y alcance del uso que se trate.

6- LA CONTRATACIN EN MASA Y LAS PRETENDIDAS NUEVAS FUENTAS DEL DERECHO MERCANTIL. La repeticin en el trfico mercantil de los mismos contratos ha determinado la predisposicin de su clausulado con carcter general, segn: condiciones establecidas por el empresario contratante: condiciones generales del contrato. Impuestas a todo el sector por grupos o asociaciones de empresarios: condiciones generales de la contratacin.

El carcter de generalidad de estas condiciones y el estilo de su formulacin escrita, parecen acercarlas a verdaderas normas jurdicas, siendo considerado por un sector doctrinal como una nueva fuente del derecho objetivo. Sin embargo, puede afirmarse que las condiciones generales carecen de la consideracin de fuentes del ordenamiento jurdico y solo adquieren eficacia cuando forman parte de un contrato cuya validez exige el consentimiento de ambas partes. Este es el enfoque que se le da en la vigente ley 7/1998 de 7 de abril de condiciones generales de la contratacin. En algunos casos, las condiciones generales pueden dar origen a normas de derecho objetivo, pero no como una nueva fuente, sino por transformacin en ley o en costumbre. As la imposicin por la administracin de condiciones generales como contenido de una clase de contratos, convierte a aquellas en disposicin legal o la repeticin constante de condiciones generales puede llegar a dar lugar a usos normativos (costumbres). 7- EL DERECHO COMN Y LA MATERIA MERCANTIL. La correcta interpretacin del Art. 2 del Cc lleva a la conclusin de que el derecho comn, no tiene carcter de fuente del derecho mercantil, sino del ordenamiento jurdico de aplicacin general a la materia mercantil en defecto de normas especiales (ley mercantil o usos de comercio). El derecho mercantil como especial se aplica prioritariamente cuando contiene normas especificas distintas de las comunes. En este sentido es ms correcta la formulacin del Art. 50 Cc que de 4.3 CC que seala que las disposiciones de este cdigo se aplicaran como supletoria en las materias regidas por otras leyes. La invocacin del Art. 2 y 50 del Cc al derecho comn, ha de interpretarse al derecho civil de aplicacin general en toda Espaa, no los derechos especiales o forales. Cuando el derecho comn se aplica a la materia mercantil, ha de respetarse la jerarqua de fuentes del CC, ley, costumbre y principios generales del derecho.

8- CONCEPTO ECONMICO Y CONCEPTO JURDICO DE EMPRESA. CONCEPTO ECONMICO. La empresa es ante todo, un concepto econmico, una realidad econmica. La mayora de los economistas la definen como una organizacin de capital y trabajo, destinada a la produccin o a la intermediacin de bienes y servicios en el mercado con la finalidad de obtener una ganancia. La nica matizacin que se pudiera objetar a esta definicin, se refiere a la estrecha vinculacin que se predica entre empresa y animo de lucro ya que este ultimo, solo es predicable de los sistemas de economa de mercado e incluso en estos sistemas, hay que reconocer que existen empresas que no siempre persiguen una finalidad lucrativa en el sentido clsico de la palabra como por ejemplo las sociedades de base mutualistas, las sociedades cooperativistas. CONCEPTO JURDICO DE EMPRESA La doctrina ha realizado numerosos esfuerzos para elaborar un concepto jurdico positivo de empresa, pudindose agrupar en cuatro categoras: 1. Posiciones o tesis subjetivadoras: la empresa se equipara a la personalidad jurdica, de forma que la empresa esta dotada de los atributos propios de la personalidad: nombrefirma, nacionalidad, domicilio, patrimonio, y por tanto aparece como independiente del empresario que segn esta teora seria el primer servidor de la empresa. Esta teora elaborada por juristas alemanes en la segunda mitad del siglo XIX ha recibido duras crticas por parte de nuestra doctrina, principalmente porque se seala que esta teora confunde la empresa con la sociedad que es quien realmente goza de personalidad jurdica. 2. Tesis patrimonialistas: la empresa se presenta como un patrimonio afecto a una finalidad, patrimonio que es autnomo e independiente del patrimonio civil del empresario. La mayor crtica que se ha realizado a esta posicin doctrinal es que en realidad no existe en todos los casos, una autentica separacin entre el patrimonio de la empresa y el patrimonio del empresario. As por ejemplo en las sociedades de responsabilidad limitada unipersonal, en casos de insolvencia del empresario, en determinados supuestos, es posible recurrir al patrimonio de la sociedad para hacer frente a la responsabilidad del empresario. 3. Tesis espiritualistas o dinmicas: la empresa es un bien material e intangible fruto de la actividad empresarial. La empresa se concibe como una organizacin productiva, de capital y trabajo, que posee como finalidad la explotacin de una actividad econmica. La empresa es una organizacin productiva cuyo valor es superior al de la simple suma de sus elementos individuales materiales y personales Esta teora ha sido, en alguna ocasin, seguida por el TS que en alguna sentencia recientes ha definido a la empresa como una unidad patrimonial integrada, no solo por determinados elementos singulares, sino tambin por el elemento preponderante de la organizacin, fuente de dinamismo y actividad en la esfera de la produccin econmica. La reciente ley concursal parece acoger esta tesis, realzando la dimensin dinmica e inmaterial de la empresa a la que la ley concursal denomina como unidad productiva.

4. Tesis atomista: fruto en buena medida del pesimismo con el que la doctrina afronta la posibilidad de ofrecer un concepto jurdico de empresa, es el nacimiento de la tesis atomista. Esta tesis parte de la consideracin de que es imposible ofrecer un concepto suficientemente integrador de la heterognea realidad econmica que es la empresa, definiendo a la empresa como una simple pluralidad de elementos privados de unidad jurdica. 5. Tesis intermedia: la empresa es un unidad funcional a la que en ocasiones, las partes y el ordenamiento jurdico positivo, consideran como una unidad cuando se convierte en objeto de trafico jurdico. La solucin de la concepcin unitaria de empresa en derecho positivo pasara porque a veces, pueda considerarse como una unidad y otras en las que no. Tres argumentos sostienen esta tesis: La empresa no puede ser objeto de derecho reales distintos de los derechos reales de los elementos que la componen. Los derechos reales no se pueden aplicar como un todo a la empresa, sino como distintos derechos reales. Nada se opone en el derecho vigente a que las partes de un contrato tengan como objeto la empresa en su totalidad. Las partes pueden estipular que la transmisin se refiera a la totalidad de la empresa. Cuando las partes o la ley, consideran oportuno en un determinado negocio jurdico considerar a la empresa como un todo unitario, los efectos no se producen como un todo, sino por sus elementos. As, a los bienes muebles, se les aplicar las normas propias del los bienes muebles, los bienes inmuebles y los crditos y deudas, se les aplicara la normativa especifica.

9- LA EMPRESA COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURDICOS INTER VIVOS. PLANTEAMIENTO GENERAL: ASUNCION DE DEUDAS Y CESIN DE CRDITOS; CESIN DE CONTRATOS; PROHIBICIN DE COMPETENCIA. En las transmisiones inter vivos de empresas podemos encontrarnos con tres problemas: 1. Asuncin de deudas y cesin de crditos: la explotacin de una empresa origina un haz de crditos y deudas. Es necesario conocer que es lo que ocurre con los crditos y deudas en el momento exacto en que se transmite la empresa. Es necesario que concurran deudores y acreedores. El legislador no da solucin a este problema ya que solo existen normas generales que regulan la transmisin de crditos y deudas: crditos: la transmisin no se produce automticamente. Para que se trasmitan los crditos, en una transmisin de empresas, es necesario un acuerdo expreso entre acreedor transmitente y el adquiriente de la empresa, por cada uno de los crditos existentes. La transmisin de los crditos, no es necesario el consentimiento del deudor aunque si deber ser notificada al mismo. (347 Cc) Deudas: no se trasmiten automticamente. Es necesario un acuerdo entre las partes por cada una de las deudas. Art. 1205 CC. Para la novacion de un deudor por otro es necesario el consentimiento expreso del tercero acreedor. Si el tercero acreedor no presta su consentimiento, el pacto de transmisin solo producir efectos nter partes pero no frente al acreedor.

2. Cesin de contratos pendientes de ejecucin: las empresas se trasmiten en funcionamiento con la plenitud de contratos estipulados con terceros que son indispensables para la subsistencia de la explotacin (contratos de arrendamiento, contratos de trabajo, contratos de seguros). Es de vital importancia para la transmisin de las empresas que los contratos vivos se transmitan al adquiriente de la empresa. Este problema no esta resuelto en nuestro derecho positivo. Tampoco existe una norma de carcter general que regule la subrogacin de contratos vivos. La cesin de contratos en derecho civil implica la subrogacin de un tercero en la posicin contractual que tenia el transmitente. Puede ser la ley la que establezca automticamente la subrogacin o que el propio contrato la establezca.

En nuestro derecho existen supuestos de subrogacin automtica de contratos: Contratos laborales: Art. 44 ET Contratos que ligan al empresario con el factor: Art. 280 Contratos de seguros: Art. 34, 35 y 36 de la ley general de seguros. Derechos de explotacin en exclusiva de derechos de propiedad intelectual.

En general, no existe cesin automtica. En todos los dems supuestos, es necesaria la renegociacin con la contraparte (tercero) para que este admita la subrogacin. As por ejemplo el contrato de suministro de materias primas es necesario la negociacin entre el adquiriente y el suministrador. 3. Prohibicin de competencia: cuando se transmite inter vivos una empresa, se trasmiten todos los elementos que le son esenciales. Existen dos elementos o situaciones esenciales en una empresa, cuya transmisin es delicada: La clientela Las expectativas de negocio.

Estas dos situaciones esenciales, no son trasmitidas automticamente, ni siquiera directamente. Solo se pueden transmitir estos dos elementos esenciales de forma indirecta, imponiendo al que transmite la empresa obligaciones: Obligaciones indirectas positivas: obligaciones de hacer. Entregar elementos de la empresa que van ligados razonablemente a los clientes y a las expectativas como por ejemplo, los locales y su ubicacin. Otras obligaciones de dar accesorias como: o o remitir circulares a sus clientes comunicando que sigue en funcionamiento la empresa lista de clientes

Estas obligaciones indirectas positivas tienen una incidencia relativa. Obligaciones indirectas negativas: obligaciones de no hacer. Se impone al transmitente, la prohibicin de hacer competencia al adquiriente. Estas obligaciones de no hacer es la que mejor tutela las expectativas y la clientela del adquiriente. La obligacin negativa de competir es una obligacin que se presenta siempre en el derecho positivo. Hay que distinguir entre dos situaciones: o o Adquiriente y transmitente hayan acordado la obligacin negativa. La obligacin de abstenerse de competir existe porque es contractual. Que las partes no hayan pactado nada sobre la obligacin del transmitente de abstenerse de competir. Remitindonos al Art. 1.258 CC en el que se seala que los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso o a la ley y al Art. 57 Cc en el que se seala que los contratos de comercio se ejecutaran y cumplirn de buena fe. En todos los contratos debe entenderse vigente la prohibicin de no competir basndonos en estos dos preceptos En ambos casos, lo que si esta claro que la prohibicin de no competir, no es absoluta: o o Tiempo: durara solo el plazo de tiempo para que se trasmita la clientela y las expectativas Espacio:

El Art. 1.128 CC remite a los tribunales el establecimiento del plazo. As mismo, los tribunales pueden establecer indemnizaciones para el caso de que no se hayan transmitidos la clientela y las expectativas. 10- COMPRAVENTA DE EMPRESA: RGIMEN ESPECIAL DEL CONTENIDO OBLIGACIONAL DEL CONTRATO. El contrato de compraventa de empresa tiene como finalidad transmitir al comprador de manera definitiva, la titularidad de la empresa. Si esta es la finalidad, seria posible establecer un contrato marco de compraventa de empresa, sin embargo en la realidad, a veces se denomina compraventa de empresas a supuestos en los que realmente no se trata de verdaderas empresas. Solo existir un contrato de compraventa de empresa cuando lo que se transmite y adquiere definitivamente, es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento que desempean una actividad econmica (empresa viva: unidad productiva) y que satisface las expectativas del comprador. No se reputara como un contrato de compraventa de empresa cuando lo que se vende es un conjunto desorganizado de elementos patrimoniales inconexos o un conjunto patrimonial organizado pero esttico, como una empresa pretrita o empresa futura, que tiene los elementos pero no mantiene actividad. En este caso lo que se esta vendiendo, solo son los elementos.

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Esto supone en la prctica un vivero de problemas. Desde un punto de vista jurdico, no se producen problemas ya que basta un nico contrato que permite transmitir la empresa en un solo negocio jurdico cuando la empresa se vende de forma nica (Art. 1.089 y 1.091 CC las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes). Sin embargo, a la hora de transmitir una empresa por sus elementos, no es posible transmitir la empresa en un solo acto transmisorio, sino que se har en funcin de la ley que regule la transmisin de cada uno de los elementos: muebles, inmuebles, crditos y deudas, contratos en vigor. La compraventa de empresas es un contrato mercantil, no sigue los preceptos de la compraventa del cdigo civil. Del contrato de compraventa de empresa surgen una serie de obligaciones sui generis: 1. Obligacin de entregar la empresa con determinacin de los elementos patrimoniales que deben ser entregados con vistas a asegurar la continuidad en la actividad empresarial, ajustndose o no a un inventario de elementos a trasmitir. Si se anexiona un inventario al contrato de compraventa, se trasmitir todo. Por el contrario si no se realiza un inventario, se entregar todos los elementos esenciales, materiales e inmateriales, necesarios para que el adquiriente pueda continuar con normalidad la actividad empresarial. Puede existir discrepancia en la interpretacin del contrato que si no son resultas por las partes, ser materia de interpretacin por los tribunales. Es conveniente hacer un inventario cerrado y completo de la empresa para evitar posteriores conflictos. Transmisin de los libros de contabilidad: segn seala el Art. 30 del Cc tiene el transmitente la obligacin legal de conservar durante seis aos desde el ltimo asiento contable y a su vez el adquiriente le asiste un derecho de exhibicin basado en el principio de buena fe (1.258 CC). Esta cuestin se resuelve, entregando al comprador una copia en soporte informtico de la contabilidad o la entrega de fotocopias de documentos contables que necesite el adquiriente para continuar con la explotacin de la empresa. 2. Obligaciones accesorias: a la vez que se venden un conjunto de cosas, se vende una organizacin. Por ello, existen las siguientes obligaciones accesorias: Entregar una lista de clientes Comunicar a los clientes mediante circulares, que la empresa ha cambiado de dueo y sigue funcionando. Esto supone un aval indirecto para el nuevo empresario. Transmitir los siguientes elementos que resultan esenciales en la transmisin de la empresa y que resultan de difcil plasmacin en el contrato: a. Asesorar al adquirente sobre el sistema de produccin o Know how (como se hacen las cosas) b. Comunicar al adquiriente los secretos de produccin o fabricacin. 3. Obligacin de no hacer se concreta en la abstencin o prohibicin de competencia a que queda sujeto el vendedor. Ante la inexistencia de normativa que regule esta materia, se basa en el principio de buena fe contractual de los Art. 1.258 CC y del 57 Cc y tambin se puede deducir del Art. 5 de la ley de la competencia desleal.

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El cedente no queda obligado a cesar en toda actividad empresarial, sino solo en aquella que resulte competitiva con la de la empresa cedida. Esta obligacin es temporal hasta tanto se consolide razonablemente la actividad empresarial del adquiriente (Art. 20 de la ley de contrato de agencia). Tambin esta obligacin es de naturaleza espacial. Desde el punto de vista del derecho a la competencia, la clusula por la que se acuerda una prohibicin de competencia (material, temporal o espacial) no requiere de autorizacin o exencin por los rganos encargados de la defensa de la competencia. Dicha clusula se considera puesta per se en cuanto que idnea y razonable (rule of reason o clusula razonable). De esta forma, lo confirma la jurisprudencia comunitaria, aceptando una regla razonable ms all del tiempo y del espacio (casos Reuter o Bass STTJ 11/7/85) 4. Obligacin de saneamiento: el vendedor de la empresa esta obligado al saneamiento de la misma (Art. 1461 y 1474 CC). El Art. 1532 CC ofrece un criterio cuantitativo por eviccin cuando se vende o trasmite toda o la mayor parte de la empresa. Este precepto no ofrece un criterio cualitativo y por lo tanto no es aplicable para aquellos singulares elementos esenciales para la normal explotacin de la empresa. En estos casos habr que aplicar la regla de razn como as recoge en el supuesto de transmisin de empresa el Art. 39.3 ley de sociedades annimas. 11- LA COMPRAVENTA DE EMPRESA EN CONCURSO. La ley concursal en su Art. 149.1.3 prrafo 2 da tipicidad al contrato de compraventa de empresas sometidas a concurso. La transmisin por compraventa de la empresa integrada en la masa activa concursal puede venir completada tanto en la propuesta de convenio como en el plan para liquidar el concurso. La ley concursal (ley 22/2003 d 9 de julio) establece un conjunto de reglas jurdicas sobre el objeto del contrato y su contenido obligacional: El objeto del contrato ha de ser necesariamente el conjunto de la empresa o determinadas unidades productivas de la misma (Art. 149.1.3 2 prrafo Lcon) El transmitente debe poner al adquiriente en situacin de poder continuar la actividad empresarial. Implica la obligacin que el adquiriente tiene por la ley concursal de conservar y continuar la actividad de la empresa para que el acreedor del concurso pueda cobrar. El adquiriente esta legalmente obligado a asumir la continuidad de la actividad de la empresa, si a ello se obligo en su oferta de compra y hacerse cargo del pago de los crditos de los acreedores en los trminos expresados en la propuesta de convenio (Art. 100.2 2 prrafo Lcon) o en el plan de liquidacin del concurso En todos los casos de transmisin de empresas en concurso, debern ser odos los representantes de los trabajadores (Art. 100.2.2 prrafo).

12- ARRENDAMIENTO DE EMPRESA. El contrato de arrendamiento de empresa gira sobre la empresa y no sobre sus elementos separados. Carece de rgimen legal aplicable en nuestro ordenamiento por lo que este contrato se regir: por pacto entre las partes en su defecto, por la legislacin arrendaticia civil: CC Art. 1452 y ss.

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Aun cuando se trata de un acto de comercio, no existen normas mercantiles ni usos en la materia. No se aplica en ningn caso, ni aun de forma supletoria, la legislacin arrendaticia especial LAU 94 en los contratos de arrendamiento de empresa porque: el arrendamiento de empresas no es asimilable a ninguna figura de la LAU como el arrendamiento de uso distinto de vivienda. Las normas de la LAU son excepcionales que no pueden por analoga aplicarse a supuesto alguno.

La legislacin civil ordinaria, que se usa como supletoria, en materia de arrendamiento de cosas, no contempla el arrendamiento de cosas productivas, lo que complica aun mas la situacin al no tener la misma naturaleza, reputndose como un contrato de regulacin complicada. A esta ausencia de normas aplicables, hay que aadir otras dificultades que derivan fundamentalmente de la falta de concepto normativo de empresa y de la disgregacin en la prctica de sus distintos elementos. As sucede en la prctica, con la disgregacin de un elemento esencial para la empresa arrendada como es el local o sede fsica de la empresa. Cuando la sede de la empresa esta en un local de negocio arrendado la transaccin se somete a: A lo que las partes dispongan Si se transmite un local arrendado a un tercero, esta transmisin se someter a la LAU, subrogndose

Esto en la prctica produce graves problemas porque puede verse en peligro la continuidad de la empresa. El subarriendo del local esta sometido a la LAU y no siempre en un arrendamiento de empresa puede ponerse a disposicin el local de negocio. El rgimen legal de los locales de negocio arrendados o integrados en la empresa arrendada, interferir en la relacin arrendaticia que tiene por objeto la empresa, al concederse al tercero propietario y arrendador del local de negocio la posibilidad de recuperar la posesin de su local. Existe una interferencia entre la LAU y el contrato de arrendamiento de empresa que genera un peligro de disgregacin econmica, que se ve incrementado por la desaparicin de la prorroga forzosa de la LAU de 1964. Tras la reforma de la LAU en 1994, desaparece un elemento que garantizaba la continuidad de los arrendamientos de locales de negocio, la prorroga forzosa, lo que supone que ya no esta en la voluntad del arrendador de la empresa la continuidad de la misma porque el propietario del local de negocio, puede resolver el contrato. La ley 19/1989 de adaptacin de la legislacin mercantil a la directivas de la CEE con el objeto de preservar la normal continuidad de la posicin arrendaticia de los locales de negocio de las sociedades mercantiles en situacin de transformacin, fusin o escisin, no se reputaran como traspaso. No se puede rescindir el contrato de arrendamiento, aunque dar derecho al arrendador a elevar la renta. 13- TRANSMISIN MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA. La empresa como valor patrimonial puede ser objeto de transmisin mortis causa. Cuando fallece el titular de la empresa, esta puede verse en peligro por dos riesgos:

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Paralizacin de su funcionamiento y de la administracin de la misma hasta que alguien se haga cargo de ella. Disolucin, liquidacin o disgregacin de la empresa.

Frente a estos dos riesgos, el derecho debe tutelar: Valor econmico de la empresa Proteccin de los trabajadores Proteccin de terceros, clientes o acreedores.

La continuidad de la empresa en nuestro ordenamiento puede conseguirse de las siguientes formas: Nombramiento de un factor o gerente antes del fallecimiento, aminorndose el riesgo de paralizacin. Si esto no se ha previsto, en virtud de los Art. 901 y 902 CC puede hacerse cargo de la gestin de la empresa, el llamado a la herencia, el albacea o el administrador judicial, en espera de determinar quien se har cargo de la gestin de la empresa. Si fueran varios, se formara una comunidad hereditaria. El Art. 999 seala que la administracin provisional, no supone la aceptacin tacita de la herencia. Para evitar la liquidacin o disgregacin de la empresa en caso de pluralidad de sucesores se seguir lo dispuesto en el Art. 1056 prrafo 2 CC atribuir a un nico heredero o legatario la empresa, pagando en metlico la legitima a los dems interesados, formado una comunidad incidental para la gestin de la empresa o tambin puede hacerlo de forma definitiva, constituyendo una sociedad inscribindola en escritura publica. El Art. 1056 prrafo 2 ha sido modificado para facilitar la conservacin de la empresa y en inters de la familia estableciendo que no ser necesario la existencia de metlico en la herencia para el pago de los dems legitimados, siendo posible realizar el abono con efectivo extra hereditario. Esta solucin que viene facilitada por el Art. 841 CC permite al testador adjudicar los bienes a un determinado heredero legtimo pagando en dinero la porcin hereditaria de los dems legitimados, El Art. 33 LAU a fin de evitar la interrupcin de la actividad de la empresa radicada en un local de negocio arrendado, permite en caso de fallecimiento del arrendatario, que el heredero o legatario contine en el ejercicio de la actividad subrogndose en sus derechos y obligaciones hasta la extincin del contrato. 14- EMPRESARIO Y EMPRESARIO MERCANTIL. No todos los empresarios son mercantiles. Razones ideolgicas, histricas y sociales han excluido del carcter mercantil a determinados tipos de empresarios en base a su carcter de actividad. As se ha entendido que los empresarios dedicados a actividades agrcolas y aquellos cuyas empresas son cooperativas o mutualistas, no son empresarios mercantiles sino empresarios civiles y por tanto se regirn por el cdigo civil y sus normas especiales. Aunque aun en la actualidad, hay actividades a las que no se le reconoce como empresarios mercantiles, paulatinamente estos sectores excluidos se van acercando al derecho mercantil. As el Art. 212.3 Cc se reconoce algunas actividades agrcolas como mercantiles y el Art. 12 Cc reconoce la condicin de empresarios mercantiles a las cooperativas y mutualistas cuando se

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dedicaren a actos de comercio extraos a la mutualidad o se convirtieran en sociedades de prima nica. En nuestro ordenamiento, existen empresarios civiles (agricultura y cooperativas y mutualistas) aunque la mayora son empresarios mercantiles. 15- CLASES DE EMPRESARIOS MERCANTILES. Aun cuando la calificacin de los empresarios puede ser efectuada con arreglo a diversos criterios, se opta por la siguiente: Condicin o estructura personal del empresario: empresarios individuales y empresarios sociales. La naturaleza del poder de decisin que el empresario ejerce: empresarios pblicos, privados y mixtos. Dimensin econmica de los empresarios: empresarios y empresarios pequeos y medianos.

EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y EMPRESARIOS SOCIALES Los empresarios individuales son personas fsicas que renen los requisitos para ser calificados como empresarios mercantiles, mientras que los empresarios sociales, son personas jurdicas que satisfacen idnticas exigencias, sociedades mercantiles generalmente. Esta dicotoma se encuentra reflejada en el Art. 1 del Cc. En ocasiones, personas jurdicas distintas de las sociedades pueden merecer el calificativo de empresario, tal es el caso de las fundaciones que son personas jurdicas al igual que las sociedades que en limitados supuestos, pueden ser calificadas de empresarios mercantiles y por lo tanto, encuadrarse en la categora de empresarios sociales. Este es el caso de las cajas de ahorro cuya naturaleza constitutiva es el de una fundacin que se dedican a la explotacin de una empresa financiera ya que su actividad estriba en la intermediacin en la circulacin del dinero y el crdito. El reglamento de registro mercantil, obliga a las cajas de ahorro a inscribirse en el registro mercantil. Las sociedades mercantiles constituyen el grueso de los empresarios sociales: sociedad colectiva, sociedad comanditaria simple o por acciones, sociedad annima y sociedades de responsabilidad limitada. Los socios de las sociedades mercantiles no son empresarios individuales, no obstante su responsabilidad personal, solidaria y subsidiaria por las deudas de la compaa, les conduce hasta la comunicacin a sus personas individuales de la quiebra en que la sociedad hubiera sido declarada.

La personalidad jurdica que viene atribuida a cualquier tipo de sociedad mercantil constituye una barrera tan solo judicial y excepcionalmente franqueable entre el empresario social y todos y cada uno de sus socios, en cuya virtud las actividades de uno y otros, no interfiere la

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condicin jurdica, empresarial o no, mercantil o no, de las sociedades por un lado y de los socios por otro. EMPRESARIOS PBLICOS, PRIVADOS Y MIXTOS En la mentalidad decimonnica y liberal del cdigo de comercio de 1.885, los empresarios eran ciudadanos particulares y privados, sin conexin alguna con los poderes pblicos. Las ideas polticas que fructifican en la primera mitad el siglo XX, preconizan una intervencin y presencia estatal en la economa, consagrndose los empresarios pblicos como instrumentos operativos de la intervencin estatal en diversos sectores productivos. El estado adopta formas y tipos empresariales que estaban reservados a las empresas mercantiles privadas por la agilidad, flexibilidad y adaptacin a las cambiantes circunstancias sociales y econmicas que el sector privado tenia, creando empresarios pblicos. El Art. 6 de la Ley general presupuestaria califica como sociedades estatales aquellas que siendo sociedades mercantiles, participe en su capital, mayoritariamente el estado o sus organismos autnomos. La ley de organizacin y funcionamiento de la administracin general del estado regula las denominadas entidades pblicas empresariales teniendo naturaleza de organismo pblico. Junto al estado, las dems entidades en las que se organiza, estn facultadas para establecer empresarios pblicos, lo que frecuentemente efectan en sectores de transporte y servicios pblicos (aguas, limpieza) La disciplina aplicable a estos empresarios, ser en su estructura y actividad externa, salvo excepciones legalmente establecidas, la jurdico-mercantil. Actualmente existe una tendencia hacia la privatizacin de estos empresarios pblicos, cediendo la participacin de la administracin a los particulares mediante precio. Con ello, el empresario pblico deja de serlo para convertirse en empresario privado o mixto. EMPRESARIOS Y EMPRESARIOS PEQUEOS Y MEDIANOS Para el derecho mercantil codificado espaol la clasificacin conforme a la explotacin llevada a cabo por los empresarios, no existe. Todos los empresarios son iguales ante el cdigo y sus obligaciones profesionales les incumben con independencia de su dimensin econmica. No ocurre esto en los cdigos germano o italiano en los que se distingue entre el gran y pequeo empresario. La ley 1/1994 de 11 de marzo de rgimen jurdico de las sociedades de garanta estableci un criterio diferenciador en razn de su tamao: sern pequeas y medianas empresas aquellas cuyo nmero de trabajadores no exceda de 250. La ley de sociedades annimas establece distinciones en funcin de la facturacin y del nmero de trabajadores. Estos parmetros cuantitativos no son generalizados en nuestro ordenamiento. Por ello, para saber lo que hay que entender por una PYME hay que buscar en las recomendaciones comunitarias como la de la comisin europea 361/2003 de 6 de mayo que no

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tiene carcter vinculante. Esta recomendacin europea fue aliciente para que el legislador espaol construyera un entramado jurdico de instrumentos financieros, unos pblicos y otros privados, a disposicin de un nutrido conjunto de empresarios de reducida envergadura entre los que se encuentran las subvenciones y garantas como nuevas formas de ayudas pblicas. Sin embargo, se va produciendo un traslado de estos instrumentos privados en beneficios de las PYMES innovadoras.

16- CONCEPTO LEGAL DE COMERCIANTE. Para el cdigo de comercio, empresario mercantil individual y comerciante, son trminos sinnimos. As se desprende del Art. 1.1 Cc en donde se seala que son comerciantes para los efectos de este cdigo, los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente. De este precepto se infieren dos requisitos para poseer la condicin de empresario individual: Gozar de plena capacidad civil Dedicacin habitual a su negocio

No se menciona en Art. 1.1 del Cc pero la jurisprudencia requiere la presencia de un ltimo requisito que es que el comerciante para serlo, ha de actuar en nombre propio. Existen dos caractersticas relevantes de la definicin legal: El concepto de comerciante que se proporciona en el cdigo, es nico, absoluto y categrico, es decir, se es comerciante o no, no existiendo posiciones intermedias La calificacin de comerciante depende de datos reales y no de datos formales. Los datos son los de capacidad, habitabilidad y nombre propio. La inscripcin en registros pblicos o administrativos no impiden que quien no los satisfaga, tengan la consideracin de comerciante

17- CONCRETOS REQUISITOS JURDICOS PARA SER COMERCIANTE. 1. Capacidad legal para el ejercicio del comercio: se sustancia en dos exigencias establecidas en el Art. 4 C.comercio: ser mayor de edad tener libre disposicin de sus bienes Ambas exigencias se encuentran recogidas en el cdigo civil: Art. 315 CC establece la mayora de edad a los 18 aos Art. 322 el mayor de edad es capaz para todos los actos civiles y entre ellos, la disposicin de sus bienes sin restriccin legal alguna.

Por consiguiente toda persona mayor de edad, no declara incapaz, satisface el primero de los requisitos exigidos por el Art. 1.1 Cc para ser calificado como comerciante.

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El menor emancipado (314 CC y ss) no puede, hasta la mayora de edad, ser empresario mercantil ya que el Art. 323 CC niega la libre disposicin de ciertos bienes al menor emancipado (gravar o enajenar bienes inmuebles, tomar dinero a prstamo), necesitando el consentimiento de sus padres y en su defecto, el de su tutor. Idntica conclusin se dispone el Art. 5 del Cc conforme al cual, los menores o incapacitados podrn continuar, por medio de sus tutores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o causantes. El heredero de una empresa incluso menor o incapaz podr continuar la explotacin del mismo dado el titulo involuntario y forzoso de su adquisicin, la transmisin mortis causa del negocio. Tal explotacin habr de llevarse a cabo por medio de su tutor. Sin embargo el supuesto del Art. 5 del Cc resulta de difcil aplicacin porque el Art. 271.2 del CC resta agilidad al tutor para administrar la empresa del menor o incapaz. Conforme a este articulo, el tutor necesitara de una autorizacin judicial para enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales entre otros. La autorizacin judicial es un requisito de tan amplio alcance que afecta a las operaciones mercantiles y la continuacin por el menor de la empresa heredada. La agilidad del trfico comercial es incompatible con la lentitud de la autorizacin judicial. Es necesario interpretar restrictivamente el Art. 5 Cc. Este precepto permite, con dificultades practicas, que el menor o incapaz continen la empresa heredada, pero nada en su tenor permite hacer extensiva la facultad de dichos sujetos establecer por un acto intervivos una empresa mercantil, es decir, no podrn iniciarla. Esta interpretacin restrictiva se refuerza con lo dispuesto en el Art. 91.3 del reglamento de registro mercantil, que somete a inscripcin voluntaria en el registro mercantil a empresarios menores o incapacitados que los sean por continuar la explotacin de una empresa heredada. 2. Habituabilidad en el ejercicio del comercio: este requisito dispuesto en el Art. 1.1 Cc indica la necesidad de que el empresario se dedique profesionalmente a la explotacin de la empresa. A esta interpretacin conduce la presuncin iuris tantum de satisfaccin del ejercicio habitual del comercio segn el Art. 3 Cc desde que la persona que se proponga ejercerlo, anunciare por circulares, peridicos, carteles, rtulos expuestos al publico, o de cualquier otro modo, un establecimiento que tenga por objeto una actividad mercantil. La publicidad de un establecimiento es la presuncin de habitualidad legalmente establecida, aunque la habituabilidad tambin puede ser alcanza sin publicidad alguna o sin siquiera establecimiento alguno aunque ello es infrecuente. Vinculado a la habituabilidad esta el tema del acceso a la profesin empresarial o libertad de empresa protegida constitucionalmente por el Art. 38 CE. La intervencin publica en la economa, impide que dicha libertad sea absoluta, pudiendo normas legales especiales someter a un requisito de licencia administrativa o autorizacin previa. Tradicionalmente estos condicionamientos se han exigido en el campo de la banca, los seguros y las finanzas.

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3. Ejercicio en nombre propio: es necesario para distinguir al empresario propiamente dicho de quienes no son sino sus colaboradores o representantes. el verdadero comerciante explota su empresa en nombre propio, apareciendo como la persona que adquiere los derechos y contrae las obligaciones. Es pues el dominus negoti o dueo del negocio, no es un empleado suyo o representante que practica la actividad econmica en nombre y por cuenta ajena. Por ello, en el supuesto del Art. 5 Cc, el tutor no resulta ser el empresario, sino el menor que ha heredado, si bien ha de actuar a travs de un representante. 18- PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO. La ley no se limita a establecer las condiciones para ser considerado comerciante, sino que determinan una serie de supuestos en los que a pesar de reunir las condiciones necesarias, tienen prohibido dicho acceso. Hay que distinguir entre prohibicin e incapacidad. El sometido a una prohibicin es una persona capaz, mientras que el incapaz no puede ser destinatario de tales prohibiciones, ya que aunque practicara el comercio, no podra ser considerado comerciante por carecer de los requisitos legales. El sometido a prohibicin que rena los requisitos legales de capacidad es conceptuado como comerciante aun cuando su prctica comercial se efectu en violacin de una norma prohibitiva. Por ello, los actos de un incapaz sern anulables conforme a las reglas civiles, mientras que los actos de quien esta sometido a prohibicin, sern sancionables por la autoridad competente, pero no adolecen de vicio alguno de nulidad o anulabilidad. Las clases de prohibiciones existentes son de: Derecho publico o derecho privado: en razn de la naturaleza publica o privada del inters tutelado por la norma que impone la prohibicin Absolutas o relativas: segn que el destinatario de la prohibicin no pueda ejercer ningn tipo de empresa en ningn lugar o solo se vea limitado a actividades y lugares concretos

Los Art. 13 y 14 Cc han sido desarrollados por una gran cantidad de leyes especiales, siendo la ms relevante de ellas la ley 53/1984 de 26 de diciembre sobre incompatibilidades de funcionarios pblicos, constituyen el ncleo bsico de las normas prohibitorias: Prohibiciones absolutas por razn de derecho publico previstas en el Art. 13.3 Cc y las leyes especiales afectan a ministros, subsecretarios. Prohibiciones relativas por razn de derecho pblico se incluyen en el Art. 14 que prohbe el ejercicio del comercio en sus respectivas jurisdicciones a magistrados, jueces y fiscales, gobernadores civiles y militares, delegados de hacienda. Prohibiciones absolutas por razn de derecho privado establecidas por el Cc han desaparecido por la extincin jurdica de los sujetos sometidos a ella, agentes de cambio y bolsa y corredores de comercio por integracin de estos sujetos en el cuerpo nico de notarios por la ley 55/1999 de 29 de diciembre. Prohibiciones relativas de derecho privado son muy frecuentes y pretenden, por lo general, evitar la competencia desleal entre empresarios con diferentes grados de informacin o acceso a secretos comerciales de un competidor

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Tales prohibiciones relativas o inhabilitacin afectan a: los socios colectivos de compaas colectivas y comanditarias, los administradores de las sociedades annimas los concursados judicialmente declarados inhabilitados en la sentencia de calificacin del concurso

Mencin aparte merece el empresario concursado no inhabilitado ya que sin estar sometido a una prohibicin para el ejercicio empresarial, se encuentra sujeto a relevantes limitaciones dependiendo si el concurso fuere voluntario o necesario, queda siempre bajo la administracin concursal.

19. PRUEBA DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO. La prueba de la condicin de empresario puede efectuarse por cualquier medio de prueba reconocido en nuestro derecho. Como cuestin de hecho, para acreditar la condicin empresarial, habr que probar la circunstancias prevenidas en el Art. 4 Cc de mayora de edad, ejercicio habitual o profesional de la empresa y ejercicio en nombre propio. En el Art. 3 Cc se establece una reglas de presuncin de ejercicio legal del comercio por la cual, se presume iuris tantum que una persona ejerce habitualmente o profesionalmente el comercio cuando se anunciare por cualquier medio publicitario un establecimiento en el que se practique o vaya a practicar una actividad mercantil. A efectos de prueba resultan importantes: las autorizaciones o licencias administrativas referentes a la actividad empresarial los documentos justificativos de las obligaciones fiscales propias de todo empresario, la licencia fiscal y el NIF.

20- PRDIDA DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO. Al igual que la condicin de empresario se adquiere por la va de hecho, idntica va es determinante para su perdida. Tan pronto como la actividad empresarial deja de practicarse con habitualidad o en nombre propio, se pierde la condicin de empresario adquirida en su momento de conformidad con el Art. 4 Cc Las causas ms frecuentes de prdida de la condicin de empresario son: fallecimiento cese transmisin de la empresa terminacin de la quiebra, salvo rehabilitacin

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21- EL EMPRESARIO EXTRANJERO. El empresario extranjero puede ejercer el comercio o su empresa sin satisfacer especiales requisitos sustantivos. Esta es la regla general dispuesta en el Art. 15 Cc. El Art. 15.1 da por sentada la libertad de empresa de los extranjeros en Espaa, con independencia de su condicin fsica o jurdica, limitndose a establecer unas reglas de conflicto en relacin a dichos comerciantes, aplicndose, en presencia de un conflicto, el ordenamiento espaol o el ordenamiento del pas de la nacionalidad del empresario extranjero: La capacidad del empresario se determinara conforme a la leyes de su pas, probndose mediante certificado, notarial o consular, en el que se acredite la capacidad contractual del empresario conforme a las leyes de su pas. La ley espaola ser de aplicacin al empresario extranjero en todo lo relativo a la creacin de su establecimiento, operaciones mercantiles y la jurisdiccin de los tribunales en territorio espaol.

Hay que tener en cuenta los requisitos de publicidad registral que se establece en: el Art. 295 y ss del RRM para la apertura en Espaa de primera y sucesivas sucursales de empresarios extranjeros. Del mismo modo, el Art. 309 RRM establece la publicidad registral cuando se traslada a Espaa el domicilio principal de un empresario extranjero.

Por su parte la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, seala que todo extranjero que desee establecerse en Espaa como empresario, deber obtener previamente la autorizacin de residencia y la documentacin administrativa para trabajar expedidos por los ministerios de interior y de trabajo, adems de todos los requisitos que la legislacin espaola establezca para la apertura y explotacin de la empresa. Estas disposiciones generales han de ser entendidas sometidas a las excepciones legales generadas por los tratados internacionales de los que Espaa es parte. Algunos tratados, como TCE contempla la posibilidad de que personas carentes de la nacionalidad espaola puedan establecerse como empresarios sin la necesidad de obtener las autorizaciones antes mencionadas. Los distintos tratados en el mbito europeo, permiten diferenciar en el seno de nuestro ordenamiento al empresario extranjero respecto del empresario comunitario europeo. Este se encuentra en una posicin mucho mas prxima al empresario espaol que al extranjero en virtud de la clusula de no discriminacin por razn de nacionalidad (tratado de Roma), as como gozar de la ciudadana de la unin europea que le atribuye el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros. En virtud de esta regla, en Espaa se ha dejado de requerir a los nacionales de un estado miembro, la tarjeta de residencia a los efectos que puedan establecerse en el territorio espaol y puedan acceder a cualquier actividad en igualdad de condiciones que los espaoles.

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Adems el tratado de roma ha reconocido una serie de libertades como la de libre circulacin de mercancas y personas, derecho de establecimiento, libre prestacin de servicios y libre circulacin de capitales. En virtud de la libre circulacin de personas y libertad de establecimiento las personas fsicas y jurdicas pueden moverse e instalarse en todo el territorio comunitario con as nicas limitaciones basadas en razones de orden y seguridad publicas. Del mismo modo se producen la libre circulacin de mercancas, servicios y capitales. La ley 18/1992 de 1 de julio ya haba liberalizado ampliamente los movimientos de capitales y las inversiones extranjeras en Espaa. 22- EFECTOS PATRIMONIALES DEL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA. Los efectos patrimoniales del ejercicio del comercio por persona casada se pueden clasificar en: Extensin de las facultades dispositivas del cnyuge comerciante mbito de la responsabilidad patrimonial de dicho cnyuge Rgimen jurdico de los beneficios obtenidos por el cnyuge en el ejercicio de su profesin comercial.

1. Extensin de las facultades dispositivas del cnyuge comerciante: concierne a la delimitacin del conjunto de bienes sobre los cuales el cnyuge comerciante puede efectuar actos dispositivos en el ejercicio de su actividad profesional. El Art. 6 Cc dispone que en caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedaran obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar, los unos y los otros. En la primera parte se hace alusin al rgimen de responsabilidad y en la segunda a la extensin de las facultades dispositivas que se extienden a: los bienes propios del cnyuge que ejerce el comercio los adquiridos por gananciales constituidos por los beneficios derivados de la actividad mercantil los adquiridos con dichos beneficios que tendrn la misma consideracin de gananciales.

La cuestin que se plantea es si la facultad dispositiva sealada en el Art. 6 puede extenderse a todos los bienes comunes cuando precisa in fine que, en caso de consentimiento estos quedaran obligados e incluso, segn el Art. 9, los propios del cnyuge no comerciante. La cuestin es que si con el termino obligados se hace referencia a la extensin de las facultades dispositivas o bien a la delimitacin del mbito de responsabilidad.

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Parece que la cuestin se resuelve afirmando que es imposible que el rgimen legal de las facultades dispositiva se ensanche traspasando el primer inciso del Art. 6, los bienes propios del comerciante y los gananciales obtenidos a resultas del comercio. Tres argumentos sostienen la delimitacin del mbito de responsabilidad: Argumento gramatical: el termino obligar significa sujetar los bienes al cumplimiento de las prestaciones exigibles, Argumento sistemtico: la ley del 75 cuando ha querido significar tanto poder de disposicin como mbito de responsabilidad, lo ha hecho expresamente Argumento lgico: si se admitiera el ensanchamiento de las facultades dispositivas se producira una alteracin sustancial del rgimen de masas patrimoniales en el matrimonio, alteracin que en la exposicin de motivos del texto de 1975 declara expresamente no querer hacer.

Las facultades dispositivas se refieren a los actos dispuestos en el Art. 6, enajenar e hipotecar por lo que habr que estimar que si el cnyuge comerciante puede realizar los mas relevantes actos de disposicin, podr igualmente realizar aquellos de menor relevancia como dar en prstamo o depositar en virtud el principio general del derecho segn el cual quien puede lo mas, puede lo menos 2. mbito de la responsabilidad patrimonial del cnyuge comerciante: determinacin de los bienes de la sociedad conyugal afectos a la responsabilidad derivada del ejercicio del comercio realizado por alguno de los cnyuges. Es precisamente la existencia o no de consentimiento conyugal para el ejercicio del comercio lo que determina la mayor o menor amplitud del mbito patrimonial afectado por dicha responsabilidad. En la ley del 75 se establecen tres grandes supuestos de extensin de la responsabilidad patrimonial: Extensin a los bienes propios del cnyuge comerciante, as como a los gananciales obtenidos por razn del comercio ejercitado. Extensin a los bienes propios del cnyuge comerciante, as como a la totalidad de los gananciales, con independencia del origen de estos. Este supuesto opera cuando se otorga el consentimiento por parte de la persona casada a travs de cualquiera de los medios legalmente previstos (Art. 6 in fine, 7 y 8). Es el supuesto ms frecuente en la prctica y el ms correcto desde el punto de vista jurdico en la medida que desaparece la divisin interna de los gananciales. Extensin a los bienes propios del cnyuge comerciante, a la totalidad de los gananciales y a los bienes propios del cnyuge no comerciante. En el Art. 9 se previene que para que pueda estimarse esta extensin, la necesidad que conste el consentimiento expreso del conyugue no comerciante y formal teniendo que constar en escritura publica e inscrito en el registro mercantil

3. Rgimen jurdico de los beneficios obtenidos por el cnyuge en el ejercicio de su profesin comercial: la calificacin jurdica de los beneficios obtenidos por el cnyuge comerciante mediante la explotacin de su empresa han de ser calificados como gananciales.

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Si ha cambiado, por el contrario, su rgimen jurdico: El poder de disposicin sobre los mismos corresponde al cnyuge comerciante sin que se excluya las facultades legales conferidas a la administracin legal de la sociedad de gananciales sobre los restantes bienes comunes Los gananciales, as como aquellos en los que se inviertan estn enmarcados en el supuesto ordinario de responsabilidad comercial a efecto de satisfaccin de las deudas comerciales del cnyuge comerciante.

31- REQUISITOS POSITIVOS DE PATENTABILIDAD. Requisitos positivos de patentabilidad: Novedad: es un criterio objetivo. La invencin para la que se pretenda obtener la patente no se encuentre comprendida en el denominado estado de la tcnica que esta constituido por todo lo que antes de la fecha de la presentacin de la solicitud de la patente se ha hecho accesible al publico en Espaa o en el extranjero por una descripcin escrita u oral, por una utilizacin o por cualquier otro medio. Actividad inventiva: es un criterio subjetivo ya que implica la exigencia de que la innovacin a patentar haya sido fruto de la actividad investigadora. Este requisito es de difcil apreciacin por ello el Art. 8.1 LP fija una pauta objetiva de la apreciacin de este requisito por parte de la OEPM considerando que una invencin implica una actividad inventiva si aqulla no resulta del estado de la tcnica de una manera evidente para un experto en la materia. Esta regla ha de considerarse como una presuncin iuris tamtum de la actividad inventiva Aplicacin industrial, biotecnolgica o agrcola: Se considera que una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando su objeto, un producto o procedimiento, puede ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria, incluida la agrcola.

32- REQUISITOS NEGATIVOS DE PATENTABILIDAD. Requisitos negativos de patentabilidad: son aquellas caractersticas que la ley considera como excluyentes: Innovaciones que no son consideradas invenciones patentables por la ley de patentes Art. 4.4 y 4.6 LP: 1. Los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos. 2. Las obras literarias, artsticas o cualquier otra creacin esttica, as como las obras cientficas. 3. Los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades econmico-comerciales, as como los programas de ordenadores. 4. Las formas de presentar informaciones. 5. Los mtodos de tratamiento quirrgico o teraputico del cuerpo humano o animal ni los mtodos de diagnstico aplicados al cuerpo humano o animal. Estas invenciones estn protegidas por la ley de propiedad intelectual. En general, el legislador excluye la patentabilidad de este tipo de innovaciones por entender que adolecen de aplicacin industrial, lo que es discutible como as ocurre con los programas de ordenadores y la robtica que poseen una

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decidida aplicacin industrial por lo que para proteger el inters de la patentabilidad habr que acudir a los tribunales Invenciones que a pesar de reunir los requisitos positivos, la ley les prohbe la patentabilidad Art. 5 LP: 1- Las invenciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden pblico o a las buenas costumbres 2- Las nuevas variedades vegetales y las razas animales susceptible de proteccin por la ley 3/2000 de 7 de enero 3- Los procedimientos esencialmente biolgicos de obtencin de vegetales o de animales. Si son patentables a partir de 1.992, los procedimientos microbiolgicos para la obtencin de vegetales o animales.

33- CONCESIN DE LA PATENTE. La concesin de una patente es fruto de un procedimiento eminentemente, aun cuando no exclusivamente, administrativo. El procedimiento se inicia con la presentacin ante la OEPM de una solicitud por parte del futuro titular de la patente al que se le denomina solicitante o bien por un representante de este. Para la obtencin de una patente ser preciso presentar una solicitud, que deber contener: Una instancia dirigida al Director del Registro de la Propiedad Industrial Una descripcin del invento para el que se solicita la patente. Una o varias reivindicaciones. Los dibujos a los que se refieran la descripcin o las reivindicaciones. Un resumen de la invencin. Tanto la solicitud como los restantes documentos que hayan de presentarse ante el Registro de la Propiedad Industrial debern estar redactados en castellano. Las reivindicaciones son un conjunto de declaraciones efectuadas por el solicitante que definen el objeto para el que se solicita la proteccin. Deben ser claras y concisas y han de fundarse en la descripcin. Las reivindicaciones pueden ser ms de una por cada invento cuya patente se solicita. La solicitud de patente no podr comprender ms que una sola invencin o un grupo de invenciones relacionadas entre s de tal manera que integren un nico concepto inventivo general. La OEPM, de oficio podr proceder a la divisin de las solicitudes si entiende que abracan a ms de un invento. Una vez presentada la solicitud en la OEPM dentro de los quince meses siguientes a la fecha de presentacin, el solicitante deber pedir al Registro la realizacin del informe sobre el estado de la tcnica, abonando la tasa establecida al efecto. Este documento esta revestido por la ley de patentes de una importancia capital en el procedimiento de concesin de la patente ya que va a determinar si se concede o deniega la misma.

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34- DERECHOS ATRIBUIDOS POR LA PATENTE. La persona a la que la OEPM concede la patente, recibe la denominacin legal de titular de la patente que no tiene que coincidir con el inventor. El legislador concede una serie de derechos, de tipo moral y otros de marcado carcter patrimonial: 1. Derecho moral del inventor a ser reconocido pblicamente como tal, con independencia de la persona que solicite y obtenga la patente sobre el invento en cuestin 2. Derecho patrimonial del titular: La patente confiere a su titular: a) el derecho a impedir (ius prohibendi) a cualquier tercero que no cuente con su consentimiento: La fabricacin, el ofrecimiento, la introduccin en el comercio o la utilizacin de un producto objeto de la patente o la importacin o posesin del mismo para alguno de los fines mencionados. La utilizacin de un procedimiento objeto de la patente o el ofrecimiento de dicha utilizacin, cuando el tercero sabe, o las circunstancias hacen evidente que la utilizacin del procedimiento est prohibida sin el consentimiento del titular de la patente. El ofrecimiento, la introduccin en el comercio o la utilizacin del producto directamente obtenido por el procedimiento objeto de la patente o la importacin o posesin de dicho producto para alguno de los fines mencionados. La circulacin, entre personas no autorizadas, del Know How que resulte esencial para la explotacin del invento.

b) Derecho a adicionar la patente: supone la facultad del titular de una patente en vigor de proteger las innovaciones que la desarrollen o perfeccionen mediante la adicin a la patente que habr de ser objeto de una solicitud independiente en relacin a la patente que perfeccionan. c) Derecho al beneficio de pobreza: se concede al inventor sin recursos econmicos, la posibilidad de solicitar la patente sin satisfaccin de tasa alguna en los actos de solicitud y procedimiento de concesin, en los tres aos siguientes a la concesin. La satisfaccin de las cantidades aplazadas y adeudas a la OEPM se producir a partir del tercer ao de la concesin.

35- OBLIGACIONES DEL TITULAR DE LA PATENTE. 1. Obligaciones generales. Explotacin de la patente Pago a la OEPM de la tasa anual para mantener la patente en vigor. 2. Obligacin especifica: Soportar el secreto de la patente: la declaracin de una patente como secreta por la OEMP y el ministerio de defensa atendiendo a razones de seguridad nacional, deber ser soportada por el solicitante.

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36- LA CIRCULACION DE LA PATENTE. Las patentes por ser objeto de un derecho de propiedad especial y bienes inmateriales, son susceptibles de circular inter vivos o mortis causa, as como de constituir objeto de numerosos derechos reales dando lugar al fenmeno de cosificacin de las patentes convirtindolas en objeto del trfico jurdico. El derecho de patente puede ser transmitido. La Ley de patentes contempla numerosos casos de transmisin de patentes y establece algunos rasgos comunes para que el derecho de patente pueda ser ejercido por un tercero mediante pacto. La Ley de Patentes enumera las operaciones, sin establecer numerus clausus, mediante las que se pueden transmitir patentes: 1. Cesin patente: Art. 74.3. implica la transmisin definitiva de la titularidad de la patente a favor de un tercero. 2. Copropiedad o cotitularidad. Art. 72. en estos casos hay un ejercicio de la titularidad de la patente pro indiviso entre varias personas que para su explotacin deben constituir una comunidad de propietarios. 3. Usufructo de la Patente, Art. 74.1. No lo regula la Ley de Patentes, sino que remite al CC, arts 467 y siguientes. Estas tres posibilidades no constituyen un elenco cerrado por lo que no agotan las operaciones de transmisin sobre las patentes. La doctrina seala que cabe cualquier tipo de negocio jurdico a condicin de que se cumplan unos requisitos legalmente establecidos para que esos negocios de transmisin, produzcan sus efectos: 1. El objeto de la operacin, la patente, es siempre indivisible incluso en casos que sobre ella exista una copropiedad. Ningn contrato podr determinar su divisin. La validez de un contrato intervivos sobre patente, requiere que se celebre por escrito Para que surta efectos frente a terceros han de ser inscritos en la OEPM en la que solo pueden inscribirse mediando instrumento publico, por lo que el contrato sobre la patente tiene que ser formalizado en documento pblico (escritura notarial).

2. 3.

37- LICENCIA DE PATENTE: CONCEPTO; OBLIGACIONES DE LAS PARTES; CLASES. CONCETO. Es posible realizar, amparado en la libertad contractual, cualquier combinacin contractual sobre patentes. Sin embargo, de entre todos los contratos sobre patentes, hay uno peculiar denominado la licencia de Patente que es un contrato en virtud del cual el licenciante, conservando la titularidad de la patente, mediante precio cierto y por tiempo determinado, autoriza al licenciatario la posibilidad de ejercer todas o alguna de las facultades que le concede la patente. El Problema de este contrato es determinar su naturaleza jurdica. No es un contrato de arrendamiento, aunque en algunos extremos recuerda al contrato de arrendamiento. Es un contrato oneroso por mediar precio y pactado por tiempo determinado en ele que le objeto de la licencia es la patente pero en algunas ocasiones puede ser la mera solicitud de aquella.

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OBLIGACIONES DE LAS PARTES La naturaleza jurdica del mismo tiene importancia para establecer el derecho supletorio, pero lo que tiene ms importancia es determinar las obligaciones de las partes: 1. Obligaciones licenciatario o licenciado (el que recibe): Pagar precio, canon o regala Explotar la patente licenciada Custodiar el know how o los conocimientos secretos que le han cedido En general, tiene que respetar los lmites dentro de los cuales se le ha concedido la licencia

2. Obligaciones licenciante Transmitir el know how Afrontar la responsabilidad en que hubiera podido incurrir porque: a. no tuviera la titularidad de lo licenciado (saneamiento de eviccin) b. no tuviera facultad para licenciar c. hubiera causado daos a terceros por vicios inherentes a la invencin.

CLASES. No todas las licencias de patentes son iguales. Se distinguen fundamentalmente tres: 1. Licencia contractual o voluntaria Art. 74 LP: es aquella en la que la existe libertad de pacto entre sujetos privados, basndose en la autonoma de la voluntad de las partes para la perfeccin y contenido del contrato. 2. Licencia de pleno derecho. Procedimiento especial, Art. 81 LP. Aquella en la que el titular de la patente la ofrece pblicamente a travs de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, porque l no la va explotar. En realidad lo que el titular de la patente realiza es una oferta de la patente que puede ser contestada por cualquier persona interesada. La Particularidad de este tipo de licencia es la mediacin en la negociacin de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas 3. Licencia obligatoria: la otorga la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, cuando el titular de una patente incumple la obligacin de explotarla o cuando incurra en alguna de las causas legalmente establecidas. 38- LA EXTINCIN DE LA PATENTE. Las patentes tienen un tiempo de vida, su validez es temporal. Desaparecen por: Mero transcurso del tiempo Mediante una circunstancia que determina la extincin

Hay patentes que pueden incluso no haber existido nunca, siendo solo una apariencia.

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CAUSAS DE EXTINCIN La Ley de Patentes reconoce tres causas de extincin, aunque hay que recordar la regla general de duracin de las patentes y de su natural extincin para el derecho cuando expira el plazo legal de concesin fijado en 20 aos a partir de la fecha de su solicitud. 1. Nulidad: La LP considera que existe nulidad cuando la patente carece de validez desde el principio (ab initio), declarndose su inexistencia absoluta Art. 114. El Art. 112 LP recoge dos causas de nulidad: Materiales: que no concurra en la patente nula algn requisito positivo de patentabilidad o la incidencia de algn requisito negativo Formales: Descripcin insuficiente de solicitud licencia Inadecuacin de las reivindicaciones falta de legitimidad del solicitante de la patente.

2. Caducidad: Cuando se declara la caducidad, se produce la extincin de la vida de una patente. La patente ha sido vlida desde su nacimiento hasta el momento de la declaracin de caducidad, dejando en ese momento de producir los efectos ex nunc Causas: Falta de pago en tiempo oportuno de una anualidad Falta explotacin de la patente en los dos aos siguientes al otorgamiento de una licencia obligatoria. Falta explotacin de la patente en ciertos casos especiales por incumplimiento de lo regulado en el Convenio de la Unin de Pars 3. Renuncia: aun cuando venga recogida como un supuesto de caducidad segn Art. 116.1 LP, es realmente un acto voluntario del titular. 39- LA PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LA PATENTE. Las patentes, no solo se protege por la Ley de Patentes, sino que se encuentran protegidas por otras leyes: 1. Proteccin penal de la titularidad de la patente: Art. 273 CP tipifica los delitos de uso indebido de una patente ajena. No es una proteccin muy potente porque las penas pare estos delitos son muy pequeas. 2. Proteccin Civil: en el marco civil existen multitud de acciones que protegen la titularidad de la patente. El Art. 62 LP, establece el Principio de acceso a la justicia. El titular de una patente podr ejercitar ante los rganos de la Jurisdiccin ordinaria, las acciones que correspondan, cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia. En el Art. 63 y 127, se enumeran una serie de acciones civiles optativas: Accin de cesacin Accin de daos y perjuicios

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Accin de embargo de los objetos derivados de la violacin de la patente Accin de atribucin de la propiedad de los objetos mediante indemnizacin Accin de transformacin o destruccin de esos objetos Accin para la publicacin sentencia condenatoria de violacin de patente Accin negatoria de la violacin de la patente.

Todas estas acciones civiles, tienen un plazo de prescripcin de cinco aos desde el momento en que se pudieron ejercer De todas estas acciones, las ms relevantes son; Accin de cesacin de la conducta: Art. 63 y 133 LP. Aparece como una medida cautelar consistente en un acto paralizador de naturaleza interdictal, para la defensa inmediata de los derechos del titular de una patente frente a una infraccin aparente y en espera de que se produzca un fallo judicial. El problema es que tericamente se desarrolla a travs de un procedimiento abreviado, pero existe una incongruencia en los plazos ya que la accin de cesacin dura dos meses pero el procedimiento dura una media de 37 dias por lo que su eficacia se reduce a 23 das. Se debera retocar su desarrollo procesal Accin de daos y perjuicios: Art. 64 LP y 1902 y siguientes CC Quien, sin consentimiento del titular de la patente, fabrique, importe objetos protegidos por ella o utilice el procedimiento patentado, estar obligado en todo caso a responder de los daos y perjuicios causados. Puede ser que esa responsabilidad devengue de una responsabilidad objetiva, sin que haya mediado culpa, pero debe responder por los daos ocasionados por el infractor. La cuantificacin de la responsabilidad incluye tanto el dao emergente como el lucro cesante Aunque las acciones civiles son suficientes, habra que intensificar la proteccin penal, extremos este que no ocurre en nuestro ordenamiento jurdico. 40- CONCEPTO Y CLASES DE MARCAS. CONCEPTO Art. 4.1 Ley Marcas: Se entiende por marca todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Tales signos podrn, en particular, ser:

Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas. Las imgenes, figuras, smbolos y dibujos. Las letras, las cifras y sus combinaciones. Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentacin. Los sonoros.

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Cualquier combinacin de los signos que, con carcter enunciativo, se mencionan en los apanados anteriores

Adems de la funcin econmica y la funcin distintiva, las marcas poseen otras tres funciones ms: Funcin atributiva de calidad de los productos Funcin condensadora de la buena fama empresarial (goodwill) de la persona que utiliza esa marca por distinguir sus productos con ella. Funcin publicitaria: fundamental.

CLASES Las marcas se clasifican en funcin de distintos criterios: 1. Por su configuracin. Art. 4.2 LM se da un enumeracin meramente enunciativa: Marcas denominativas: aquellas cuyo signo distintivo esta formado por palabras o combinaciones de ellas, siendo indiferente el idioma. Marcas grficas: aquellas cuyo signo distintivo esta integrado por imgenes, figuras, smbolos o grficos, bien sea uno o combinacin de ellas. Marcas tridimensionales: aquellas compuestas por el mero envoltorio o envase del producto Marcas mixtas: aquellas cuyo signo distintivo combinan dos o ms elementos propios de marcas denominativas, graficas o tridimensionales. Marcas sonoras. 2. Por el objeto designado: Marcas productos: distingue cosas o productos naturales, industriales o transformados. Marcas servicios: distingue servicios que se dan en la circulacin de bienes intangibles Marcas industriales: las que usan los productores para distinguir sus productos de los de sus competidores. Marcas comerciales: las que usan los distribuidores al por mayor o los comerciantes minoristas para distinguir productos que aun fabricados por otros, son vendidos por ellos. Todos los bienes y servicios susceptibles de ser distinguidos por una marca son objeto de una enumeracin internacionalmente establecida por el nomencltor o clasificacin internacional de marcas publicadas en 1971 por la oficina internacional de la propiedad intelectual. 3. Por la naturaleza de su titular: arts 62 y ss LM. Marca individual: aquella cuyo titular es una persona fsica o jurdica que la registra para usarla exclusivamente l. Marca colectiva: aquellas registradas por una asociacin de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios para ser utilizada por la totalidad de miembros de la asociacin. Ejemplo: Aceite de Baena

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4. Por su funcin econmica-empresarial: Marcas principales: originarias y derivadas (aquellas que integran algo nuevo en lo que ya se tenia registrado) Marca de garanta: Art. 68: satisfacen la funcin de atribuir cierta calidad a los productos que se encuentran designados por ella. Estos signos distintivos acreditan el respeto de los productos que los emplean de a Standard de calidad (sellos de calidad) Ejemplo UHT leche Marcas defensivas: aquella registrada por un empresario para evitar que sea usa por alguno de sus competidores y sin intencin de usarla personalmente. Marcas de reserva: aquellas registradas con nimo de usarla de modo eventual en el futuro, evitando que un tercero se anticipe y la registre para si.

5. Por su difusin: clasificacin encuentra su fundamento en textos jurdicos internacionales. Marcas notorias: aquellas que son internacionalmente conocidas por los consumidores de un pas an sin estar registrada all. Alcanza proteccin aunque no est inscrita Marca Renombrada: aquella que por su difusin en el mercado no puede ser utilizada para productos diferentes. Alcanza proteccin absoluta frente a cualquier intento de registro de inscripcin para cualquier producto o servicio en el nomencltor. 41- OBJETO DE LA MARCA: CONTENIDO Y PROHIBICIONES. El objeto de la marca es el signo distintivo. Sobre este signo distintivo, es sobre l sobre el que se otorga el derecho de uso exclusivo por parte de la OEPM para designar un determinado tipo de bien o servicio. Lo que protege la marca es la materialidad del signo que lo compone. En principio, respecto de la marca, rige el principio de libertad de eleccin por el cual el empresario puede elegir un determinado signo distintivo para los productos que coloca en el mercado. Sin embargo, la Ley de marcas reconoce que puede inducirse a confusin por el uso de smbolos parecidos. Por ello, introduce prohibiciones aplicables al objeto de la marca y las enumera segn diferentes criterios: 1. Por carecer de fuerza distintiva, Art. 5.1 LM: aquellas que no producen la funcin econmica principal reconocida a las marcas de hacer a los productos marcados distintos de aquellos que carecen de marca o tiene otra diferente. No podrn registrarse como marca los signos siguientes: Los signos genricos que distinguen a la especie o al gnero peor no al individuo. La palabra Caf Los signos vulgarizados que son aquellos que en su momento tuvieron fuerza distintiva pero que la han perdido. Agua de colonia.

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Los signos que se usan en el comercio para designar la especie o las caractersticas del producto, pero no los productos individuales que componen dicha especie. Alter shave hidratante. Los signos que consistiendo en formas, su empleo viene impuesto por razones de orden tcnico, por la naturaleza de los propios productos o son determinantes del valor intrnseco, que no comercial, de los productos en cuestin.

2. Los signos que puedan inducir a error al pblico, consumidor, Art. 5.1 g Ley Marcas: Los que puedan inducir al pblico a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geogrfica del producto o servicio. 3. Signos que resulten contrarios al uso privativos que el estado y sus entes administrativos pueden hacer de sus signos distintivos Ejemplo: denominacin del pas, bandera, escudo, emblemas del pas. 4. Signos que por su identidad o semejanza fontica, grfica o conceptual con otra marca o nombre comercial registrado para designar productos o servicios similares que puedan inducir a confusin en el mercado o puedan generar un riesgo de asocian con la marca anterior. Arts 6 y 7 Ley Marcas. Esta regla muy severa es de muy amplia aplicacin pues cubre tanto los casos de identidad como de mera semejanza entre las marcas, pero no de modo absoluto solo cuando los signos en conflicto se pretendan usar para productos idnticos y su semejanza produzca confusin o asociacin entre los consumidores. Esta prohibicin origina una casustica muy amplia. Ejemplo prendas deportivas Puma (Alemania y elche). Se trata de evitar que una marca se aproveche de la buena fama de otra. 5. Signos contrarios a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres. 6. Nombre civil de las personas, a su imagen o a su seudnimo. Cualquier ciudadano podra solicitar la inscripcin como marca de su nombre, seudnimo o imagen como signo distintivo pero decae cuando existen identidad con marcas previamente registradas. Ejemplo Adolfo Domnguez. 7. Uso distintivo individual de la denominacin de origen geogrfico del producto. La Legislacin espaola prohbe la inscripcin de denominaciones geogrficas como marca individual aunque vaya con elementos deslocalizadores. La violacin de dicha prohibicin se sanciona con la nulidad de la marca registrada. los productos pueden incluir el lugar de fabricacin, como mera informacin sobre el origen de producto en cuestin. La funcin no distintiva de una denominacin de origen geogrfico es los que se conoce como Indicacin de procedencia. Ejemplo vino de jerez. 42- DERECHOS DEL TITULAR DE LA MARCA. 1. Como seala el Art. 34.1 LM el principal derecho que se le otorga al titular del registro de la marca es el derecho exclusivo a utilizarla en el trfico econmico Ese derecho exclusivo puede cristalizar en diferentes fines: Identificacin de bienes y servicios en el mercado Comercializacin del producto Publicitarios y de identificacin empresarial.

2. Derecho a prohibir (ius prohibendi) las conductas de terceras personas que puedan colisionar (violacin de la exclusividad de la marca) con el derecho de utilizacin.

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En el Art. 34 LM el ius prohibendi se manifiesta con carcter relativo y no absoluto. As, no se otorga el derecho de prohibir para cualquier tipo de colisin, sino solo para aquellas violaciones en la que se usen en el trfico econmico, sin el consentimiento del titular: marcas o signos idnticos o semejantes para distinguir productos o servicios idnticos o similares puedan inducir a error o confusin en los consumidores. 3. Derecho a renovar la marca, Art. 31. La marca tiende a perpetuarse siempre. La marca cuya concesin se efecta por diez aos, puede ser objeto de renovacin indefinida por periodos sucesivos de 10 aos. La renovacin puede ser: Para los mismos productos o servicios para los que inicialmente fue concedida para nmero inferior de estos.

La renovacin se debe acompaar del Certificado de uso de la marca y devenga una tasa que el solicitante habr de pagar. La marca es un bien inmaterial que cuenta con proteccin indefinida siempre que se efectu la renovacin.

43- OBLIGACIONES DEL TITULAR DE LA MARCA. 1. Obligacin de uso: es correlativa al derecho de uso exclusivo. Es la obligacin ms importante conocindose como uso obligatorio de la marca registrada. El monopolio que el estado concede para el uso de la marca, debe ser correspondido por el empleo industrial y comercial de la marca. El uso debe verificarse en los cinco primeros aos siguientes a su registro, siendo un uso efectivo y real. Por ello, las marcas defensivas tienen duracin de cinco aos y no de diez. 2. Obligacin de pago de tasas: la marca no es algo gratuito., sino hay que pagar tasas por la renovacin peridica o por la solicitud de registro. Las tasas vienen fijadas en el Anexo de la ley de Marcas. En la ley del 2001 desaparecen las tasas quinquenales. 3. Obligacin de renovacin: es ms una carga, que un deber, que se corresponde con el derecho de renovacin a satisfacer por le titular si quiere continuar con la marca. la renovacin es un derecho y un deber del titular si quiere mantener la propiedad de la marca.

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44- PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LA MARCA. A parte de las acciones de nulidad y caducidad, existen multitud de acciones en nuestro ordenamiento que tienden a proteger la marca. 1. Acciones Civiles: Accin de cesacin, arts 41-44 LM encaminada a paralizar transitoriamente la conducta violadora de un tercero, en tanto la violacin es declarada en sentencia firme. Eficacia relativa por los plazos Accin indemnizacin daos y perjuicios, arts 41,42 y 43 como consecuencia de la conducta abusiva de un tercero Accin secuestro judicial de los elementos, productos, etiquetas, a travs de los cuales la violacin de la marca ha tenido lugar. Art. 36 LM Accin de destruccin o de cesin con fines humanitarios a eleccin del actor y a costa del condenado (norma solidaria de nuestro ordenamiento) Solicitud de publicacin de la sentencia a costa del demandado, derivada de la funcin publicitaria de la marca

2. Acciones penales: Art. 274 y siguientes CP acciones de usurpacin, falsificacin e imitacin de la marca que tienen escasa relevancia.

45- LAS DENOMINACIONES DE ORIGEN Las denominaciones de origen como derechos exclusivos nacieron vinculadas especialmente a la produccin de vinos y licores. La razn es que en estos casos las caractersticas del producto dependan no solo del lugar de produccin de la uva, sino tambin de los procedimientos tpicos del elaboracin del vino dentro de la zona que se trate. Por ello, la regulacin de las denominaciones de origen en Espaa aparece por primera vez en el Estatuto del Vino (Ley de 26 de mayo de 1933) de donde pasa al Estatuto de la Via, del Vino y de los alcoholes, aprobada por la Ley 25/1970, de 2 de diciembre (arts. 79 y ss.) que fue derogada por la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y del Vino (LVV). E igualmente las denominaciones de origen se protegen por primera vez a nivel comunitario en relacin con los vinos (Reglamento CEE num. 823/87 del Consejo, de 16 de marzo de 1987, sustituido posteriormente por el Reglamento (CE), num. 1493/1999, del Consejo, de 17 de mayo de 19999), en los que se establecen disposiciones especificas relativas a los vinos de calidad producidos en regiones determinadas. Y a nivel internacional, el ADPIC establece una proteccin especial precisamente para las indicaciones geogrficas de los vinos y bebidas espirituosas (art. 23). De la proteccin de las denominaciones de origen de los vinos se ha pasado a extender la posibilidad de esas denominaciones a los productos agrcolas y alimenticios. As ha ocurrido en Espaa, donde el Real Decreto 1573/1985, de 1 de agosto, y posteriormente el Real Decreto 728/1988, de 8 de julio establecieron la posibilidad de otorgar denominaciones de origen genricas o especificas para productos agroalimentarios no vinicos. Y a nivel comunitario europeo el Reglamento (CEE) 2081/92 del Consejo de 14 de julio, relativo a la proteccin de las indicaciones geogrficas y de las denominaciones de origen de los productos agrcolas y alimenticios sustituido por el Reglamento (CE) num. 510/2006 del Consejo, de 20 de marzo de

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2006, actualmente en vigor, estableci igualmente el rgimen de denominaciones de origen y de indicaciones geogrficas protegidas para productos agroalimentarios no vincolos. Pero este proceso no se ha detenido con la extensin de las denominaciones de origen e indicaciones geogrficas protegidas a los productos agroalimentarios en general, sino que tiende a extenderse a todo tipo de producto cuyas caractersticas puedan vincularse al lugar concreto de su produccin. As lo ha reconocido en Espaa la STC de 20 de diciembre de 1990 (RTC 1990, 211), que declaro la constitucionalidad de la ley 9/1985, de 30 de julio, del parlamento de Galicia, de Proteccin de las Piedras Ornamentales.

46- DEFENSA DE LA COMPETENCIA: CONCEPTO Y REGIMEN LEGAL. En este nuevo contexto normativo, as pues, la disciplina de la competencia desleal puede conceptuarse como aquella parte del derecho de la competencia que regula las concretas acciones de los empresarios dirigidas a la captacin de clientela en un mercado en el que otros empresarios dirigidas a la captacin de la clientela en un mercado en el que otros empresarios operan, las cuales acciones no persiguen directamente la alteracin de la estructura plural del mercado. Los datos de esta disciplina, por tanto son la existencia de un mercado plural y competitivo, as como la voluntad de cmo tal mantenerlo por parte de quienes compiten en su seno lo que concuerda con el Art. 1.3 LDC-. Dicha competicin crea relaciones extracontractuales entre los diversos competidores y en tales relaciones la buena fe debe de ser observada por todos ellos. Las conductas empresariales competitivas y no dirigidas a la creacin de monopolios deben de ser adecuadas a lo que respecto de las relaciones contractuales se denomina buena fe. Al no haberse tradicionalmente aplicado este estndar jurdico la buena feal mbito de las relaciones extracontractuales sino exclusivamente al de las contractuales, el concepto utilizado de modo menos tradicional para calificar genricamente la actuacin empresarial en el mercado es el de lealtad. De aqu que se hable de competencia leal y no de competencia en buena fe: la buena fe ha sido siempre contractual, la lealtad es extracontractual. En ambos casos no obstante, se esta aludiendo a estndares jurdicos que en todo momento habr de adecuarse a la sensibilidad jurdica de tiempo y lugar. La distincin ahora efectuada, no obstante, ha desaparecido con la LCD: lealtad y buena fe son consagrados trminos de sinonimia y para uso indistinto tanto en mbitos contractuales como extracontractuales en la clusula general definida por la Ley 3/1991. 47- CONDUCTAS IMPORTANCIA. PROHIBIDAS, EXENTAS POR LEY Y DE MENOR

LAS PRCTICAS PROHIBIDAS. Las prcticas prohibidas se conciben en la LDC como aaquellos actos o hechos jurdicos llevados a cabo por uno o varios empresarios que por su significado y contenido econmico producen alteracin de la libre competencia que debe existir en el mercado. Art. 1 y 6 Ley de defensa Competencia definen las practicas prohibidas como aquellas que siendo efectivamente prcticas competitivas, resultan prohibidas porque impiden, falsean o

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limitan la libre competencia en el mercado nacional o supongan un abuso de posicin de dominio en el mercado de quien las practica. Existen dos categoras de prcticas prohibidas calificadas de principales: 1. prcticas concertadas o colusorias 2. Prcticas abusivas PRCTICAS CONCERTADAS O COLUSORIAS Art. 1.1 Ley Defensa Competencia: Se prohbe todo acuerdo, decisin o recomendacin colectiva, o prctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional Art. 2 aade: Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el nmero 1, no estn amparados por las exenciones previstas en la presente Ley. PRCTICAS ABUSIVAS Art. 6: Abuso de posicin dominante. 1. Queda prohibida la explotacin abusiva por una o varias empresas: a. De su posicin de dominio en todo o en parte del mercado nacional. b. De la situacin de dependencia econmica en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situacin se presumir cuando un proveedor adems de los descuentos habituales, debe conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. 2. El abuso podr consistir, en particular, en: a. La imposicin, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos. b. La limitacin de la produccin, la distribucin o el desarrollo tcnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. c. La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestacin de servicios. d. La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. e. La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.

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f.

La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relacin comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelacin mnima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas por el proveedor o en caso de fuerza mayor. g. Obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperacin comercial no recogidas en las condiciones generales de venta que se tengan pactadas. 3. Se aplicar tambin la prohibicin a los casos en que la posicin de dominio en el mercado de una o de varias empresas haya sido establecida por disposicin legal. La LDC no prohbe los monopolios u oligopolios ya sean de hecho o de derecho. La ley prohbe las conductas de los mismos, cuando estos abusan de su posicin de dominio en el mercado. En el Art. 6 LDC recoge los elementos conceptuales de las prcticas abusivas: La prctica ha de consistir en una conducta relevante en el campo de la libre competencia llevada a cabo por una sola empresa o por varias empresas actuando en paralelo. La empresa o empresas abusivas han de explotar mediante la prctica abusiva, su posicin de dominio en la totalidad o parte del mercado. El mercado, que debe considerarse relevante, en el que la practica se produzca puede ser tanto el mercado espaol en general como el regional, provincial o local.

PRCTICAS EXPRESAMENTE PROHIBIDAS Las prcticas expresamente prohibidas recogidas en la LDC, en cuanto que abusivas o concertadas son: Fijacin precios u otras condiciones de transaccin Limitacin produccin, inversin, distribucin o desarrollo tecnolgico de los competidores Reparto territorial del mercado mediante colusin Practicas discriminatorias: para una misma situacin se aplican diferentes clusulas en el contrato segn quien sea la otra parte Contratos vinculados o tying contract en virtud de la cual se condicionan por parte del empresario predominante la conclusin de un contrato con un tercero dbil a la aceptacin de las prestaciones complementarias que no guardan relacin con el contrato principal

La reforma de la ley 52/1999 aade: Ruptura, incluso parcial, de una relacin contractual preexistente sin mediar preaviso escrito y comunicado con 6 meses de antelacin, salvo casos de fuerza mayor Obtencin, mediante amenaza abusando de su posicin, de la ruptura de relaciones empresariales de condiciones comerciales ms favorables de aquellas pactadas mediante condiciones generales, respecto precio, condiciones de pago...

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SANCIONES A LAS PRCTICAS PROHIBIDAS Las sanciones que se prevn, sin perjuicio de las que bajo otras disposiciones legales como la sancin penal (maquinacin fraudulenta para alterar el precio de las cosas) se pueden dividir en: Sanciones civiles: responsabilidad de los autores de la prctica prohibida sufragando daos y perjuicios a terceras personas perjudicadas. Art. 13 LDC. El ejercicio de la accin podr ejercerse dentro del ao siguiente a la declaracin firme de la actividad prohibida por parte del Tribunal de defensa de la competencia. Sanciones Administrativas que consisten sustancialmente en multas impuestas por el tribunal de defensa de la competencia: Multa sancionadora graduable: Art. 10 lmite 150 millones pesetas Multa coercitiva: Art. 11 multa continuada de cuanta variable por cada da en que persista la actividad prohibida , 5 millones al da, multa que puede alcanzar a la responsabilidad personal del administrador

48- Declaracin de inaplicabilidad en la Ley de Defensa de la Competencia. 49- EL DERECHO EUROPEO DE LA LIBRE COMPETENCIA. El sometimiento de los empresarios al derecho europeo de la libre competencia esta sustentado en los Art. 81 y 82 TCEE. El Art. 81 TCEE tiene un triple contenido: Declara incompatible con el mercado comn cualquier acuerdo, decisin o prctica que tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el seno del mercado comn. Determina la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones o prcticas prohibidas conforme a la libre competencia. Consagra la exceptuabilidad de ciertas prcticas, apriorsticamente prohibidas siempre que produzcan efectos econmicos favorables a los usuarios de los bienes y servicios sometidos a restriccin competitiva.

El Art. 82 TCEE declara incompatible con el mercado comn los abusos de posicin dominante, evitando toda conexin entre el derecho a la libre competencia y el derecho de la competencia desleal El principal problema que suscita la existencia de disciplina europea es la determinacin de sus lmites de aplicacin respecto de la disciplina nacional de cada uno de sus estados miembros de la CEE. Para delimitar esta frontera es importante la decisin de la comisin europea (DOCE 368 de 22/12/2001) en el que se definen los denominados acuerdos de menor importancia que por su escasa envergadura, quedan sometidos a la reglas nacionales y no a las comunitarias. Los acuerdos de menor importancia son aquellos que no representan, el mercado comn, ms del 10% de los productos o servicios afectados por la prctica. El porcentaje del 10% es general, pudiendo oscilar entre el 5% y el 15% del mercado.

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En cualquier otro caso, distinto de los acuerdos de menor importancia, la practica estar sometida tanto al derecho europeo como al nacional establecindose la teora del doble control o barrera El reglamento N 1/2003 de la CE establece las relaciones entre los rganos que tutelan la competencia en la UE y en los estados miembros. En virtud de este reglamento: Las autoridades administrativas de defensa de la competencia de los estados miembros aplican el derecho europeo en materia de defensa de la competencia. Los tribunales nacionales aplicaran el derecho europeo y procedern a la revisin de los actos de aplicacin del mismo por las autoridades administrativas. Los operadores dejan de gozar del derecho de solicitar autorizacin singular para prcticas competitivas contrarias al tratado.

Con este reglamento se produce una descentralizacin en la ejecucin del derecho europeo por la comisin, por delegacin en la aplicacin del derecho europeo a los rganos nacionales lo que redunda en un mejor funcionamiento de la doble barrera. Sin embargo, la comisin sigue teniendo vis atractiva en casos de cierta envergadura. Las exenciones de categora estn permitidas en el mbito europeo cuando cumplan los requisitos establecidos por la comisin en un reglamento. Las exenciones de categora ms frecuentes se suelen encontrar las referidas a prcticas restrictivas, compatibles con el mercado comn en muchos sectores econmicos sobre todo en aqullos relacionados con la innovacin tecnolgica. Existen dos tipos de reglamentos de exencin de categora: Exenciones verticales: tienen lugar entre empresarios pertenecientes a distintos escalones de la produccin y distribucin. Reglamento CE 2790/1999. Exenciones horizontales: afectan a empresarios pertenecientes al mismo escaln productivo o comercial. Reglamento CE 2658/2000

Ms en el terreno del derecho pblico que en el privado, e TCEE establece ciertas reglas para prohibir que la libre competencia pueda ser aliterada por los estados miembros en por: concesin de tratos de favor a empresas publicas con monopolios de hecho o de derecho. Practicas de dumping o alteracin a la baja del precio de los productos destinados a exportacin, fijando su precio por debajo del coste de produccin Concesin de ayuda por los estados a empresas de forma discriminatoria y desfavorable para sus competidoras europeas, salvo que la ayuda posea finalidad social o regional.

El reglamento CEE del consejo de 20/1/2004 instaura el control comunitario sobre las operaciones de concentracin de empresas que por su envergadura, afecten a la libre competencia en el mercado comn. La compatibilidad de la concentracin es apreciada por la comision europea a partir de la notificacin previa que las partes involucradas en la operacin realicen en un complejo

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formulario denominado CO. A la vista de la informacin aportada en este formulario y la investigacin abierta, la comisin autorizar, exigir modificaciones o prohibir la operacin de concertacin de empresas. Las decisiones del consejo son revisables por el tribunal de justicia de las comunidades europeas. En la prctica, se impone un gran juego de intereses, presidido por un criterio de discrecionalidad poltica y econmica, que dista mucho ser un criterio claro y objetivo.

50- LA COMISIN NACIONAL DE LA COMPETENCIA (CNC). La Comisin Nacional de la Competencia (CNC), es la nueva autoridad administrativa responsable de la aplicacin de las normas de competencia espaolas y comunitarias (artculos 81 y 82 del Tratado CE). La CNC puede adems intervenir como amicus curiae en el contexto de la aplicacin judicial de ambas legislaciones. La CNC ostenta tambin la competencia exclusiva para cooperar con la Comisin Europea y las autoridades nacionales de competencia de otros Estados Miembros en la aplicacin de las normas comunitarias (en el seno de la denominada Red de Autoridades de Competencia). La CNC reemplaza a los dos antiguos rganos responsables de las fases de instruccin y resolucin (el Servicio de Defensa de la Competencia - SDC- y el Tribunal de Defensa de la Competencia - TDC-, respectivamente). No obstante, el mantenimiento de una adecuada separacin entre ambas fases del procedimiento se ha tratado de garantizar mediante la atribucin a la CNC de la siguiente estructura orgnica:

La Direccin de Investigacin (encabezada por el Director de Investigacin), responsable de la fase de instruccin en los expedientes sancionadores y de la primera fase en los expedientes de control de concentraciones econmicas; El Consejo de la CNC, que acta cmo rgano de resolucin en ambas materias. El Presidente de la CNC, que representar a sta y a su vez presidir el Consejo.

Las decisiones adoptadas por la CNC son susceptibles de recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. 51- MBITO DE APLICACIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Cualquier acto de competencia desleal se encuentra sometido a prohibicin conforme a lo dispuesto en la LCD, cuyo campo de aplicacin se delimita conforme a los siguientes criterios: Objetivo: se aplica a los comportamientos competitivos de carcter desleal siempre que se realicen en el mercado y con la finalidad de competir en su seno. Los comportamientos desleales pueden ser: Singulares: con relacin a un especifico contrato u operacin que da lugar a un acto desleal o Permanentes y estructurados: en la medida que se vinculan con una actividad competitiva permanente y estructural que origina situaciones de competencia desleal Subjetivos: la prohibicin de deslealtad se extiende a cualquier persona fsica o jurdica que participe en el mercado. o

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Territorial: la prohibicin de deslealtad se aplica a cualquier acto que pueda producir efectos en el mercado espaol e incluso los actos realizados fuera de Espaa que tengan incidencia en el mercado espaol.

52- LA CLUSULA GENERAL PROHIBITIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Se formula en el Art. 5 LCD que seala que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La nueva formulacin del Art. 5 LCD resulta poco expresiva ya que la buena fe no es un criterio que pueda usarse como referencia. La exigencia de buena fe se consagra a travs del Art. 57 Cc en cuanto a la ejecucin y cumplimiento de los contratos mercantiles. La extensin de este criterio a las relaciones competitivas, extracontractuales por propia definicin, suscita problemas de interpretacin, mxime cuando el criterio de la buena fe se convierte en el nico criterio de la clusula general prohibitiva. La LCD debera haber mantenido la formulacin del Art. 10 bis del CUP conforme a la cual la reputacin desleal recaera sobre todo acto de competencia que resultare contrario a las norma de correccin y de buenos usos mercantiles, formulacin esta que tiene un valor y aceptacin internacionalmente aceptado, en vez de promover el criterio de la buena fe. Ciertas conductas empresariales en el mercado como el dolos bonus, resultan compatibles con la buena de contractual pero pueden ser constitutivas de competencia desleal, y sancionables por ello. La buena fe competitiva y extracontractual debera ser la que observara todo competidor que fundamenta su actividad en la observancia de las normas de correccin y buenos usos mercantiles que son conceptos legales lo suficientemente amplios e indeterminados para que un juez pueda apreciar si de las concretas conductas puede derivarse su carcter leal o desleal. Por ello, se denomina clusula general a la regla que incorpora en estas formulaciones amplias. Cuando los tribunales entienden que la conducta resulta contraria a las norma de correccin y buenos usos mercantiles y por consiguiente a la buena fe extracontractual, declarara su naturaleza desleal.

53- ACTOS CONCRETOS DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Frente a la prohibicin general del artculo 5 LCD, los artculos 6 y siguientes enumeran una serie de especficas conductas que merecen el calificativo de desleales. Son las siguientes: 1. Confusin o mero riesgo de ella- respecto de la actividad, las prestaciones o el establecimiento de alguno o los restantes competidores (art. 6). 2. Engao, constituido por la utilizacin o difusin de indicaciones incorrectas o falsas, as como la omisin de las verdaderas, siempre que sea susceptible de inducir a error sobre la naturaleza, fabricacin, distribucin, caractersticas, utilizacin, calidad, cantidad y ventajas de los productos o servicios a los que los datos engaosos se refieren (art. 7).

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3. Denigracin. Se denomina as la realizacin de aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio capaces de desacreditar el establecimiento, los productos, la actividad empresarial o las relaciones mercantiles de un competidor, de las cuales se deriva un menoscabo de su crdito en el mercado (art. 9). 4. Actos de imitacin y de explotacin de la reputacin ajena (arts. 11 y 12 LCD). Si bien la imitacin es permitida, ciertos supuestos incurren en deslealtad. En particular la sistemtica y continua imitacin de las iniciativas, productos y servicios ajenos; el uso indebido de los bienes ajenos de propiedad industrial concretamente los signos distintivos- y la falsa indicacin de procedencia geogrfica o empresarial. 5. Violacin de secretos. La LCD ha venido, a travs de sus artculos 13 y 14.2, a sancionar como acto de competencia desleal la violacin del secreto industrial legtimamente adquirido bajo deber de reserva o know-how; mediante este acto se sanciona la prctica conocida como espionaje industrial. 6. Desviacin de dependientes y contratantes (art. 14 LCD). Implica esta modalidad de deslealtad competitiva la induccin a trabajadores, proveedores, clientes y otros obligados a la infraccin o incumplimiento de contratos previamente celebrados con un competidor en beneficio comercial para el empresario inductor. 7. Violacin de normas. Es desleal, conforme al articulo 15 LCD, toda ventaja competitiva adquirida por un empresario presente en el mercado mediante la infraccin de una norma no necesariamente disciplinadota de la competencia desleal: las infracciones en materia fiscal de licencias o autorizaciones para operar, higiene y seguridad, etc., en la medida en que reducen costos o facilitan el acceso al mercado, son constitutivas de deslealtades permanentes y estructurales. 8. Discriminacin. De acuerdo con el artculo 16 LCD, es desleal la discriminacin, sin causa justificada y basada en debilidad o dependencia econmicas, de consumidores o empresarios por parte de un empresario presente en el mercado. Al respecto, y como regla bsica, ha de entenderse que la discriminacin solo existir cuando, para igualar de situaciones, se adoptan conductas empresariales desiguales. 9. Precios predatorios (Art. 17 LCD). Supone esta deslealtad la practica pro parte de un competidor de precios inferiores a sus costes o al de adquisicin cuando tengan alguna de las finalidades marcadas por la Ley: inducir a error a los consumidores, desacreditar productos o establecimientos ajenos y formar parte de una estrategia encaminada a eliminar a otro competidor o grupo de competidores. 10. Contratos vinculados (art. 8.3 LCD). La subordinacin absoluta y total de al conclusin de un contrato a la aceptacin de prestaciones suplementarias que no guarden relacin con el objeto del contrato principal se reputara desleal cuando induce a error al consumidor acerca de los niveles de precio efectivos. Idntica pauta, aunque la Ley no lo dice expresamente, debe aplicarse al caso de contratacin vinculada respecto de un co-contratante dbil.

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54- LA PUBLICIDAD DESLEAL. La publicidad desleal, conforme a la clusula general, es aquella que por su presentacin, contenido o empleo resultan contraria a las normas de correccin y los buenos usos mercantiles. En la LGP se citan tres supuestos concretos de publicidad desleal que no pueden ser considerados como numerus clausus: Denigracin: tiene lugar cuando un anuncio provoca el descrdito, directo o indirecto, de una persona, empresa o de sus productos y servicios. Confusin: cuando un anuncio implica un riesgo de confusin entre los anunciados y los productos, marcas o nombre de los competidores, as como el uso injustificado, no autorizado por su titular, por parte de un anunciante de marcas o signos de otras empresas. El uso del signo ajeno debe incluir una referencia al titular del producto que se emplea en el mensaje. Publicidad comparativa: comparacin entre los productos anunciados y sus competidores. La LGP no es favorable a este tipo de publicidad aunque la permite cuando la comparacin se efecta en caractersticas esenciales, afines y objetivamente demostrables. La publicidad consistente en entrega de obsequios, primas o participacin en sorteos o concurso, es desleal cuando induzcan a error o pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestacin principal.

55- REMEDIOS CONTRA LA PUBLICIDAD DESLEAL. Remedios son; La cesacin: La solicitud se har por escrito, en forma que permita tener constancia fehaciente de su fecha, de su recepcin y de su contenido. Rectificacin publicitaria: solicitud al anunciante de la insercin en el medio publicitarios donde se publico la perturbacin, de un nuevo mensaje rectificando las aseveraciones consideradas perjudiciales.

Estarn legitimada cualquier persona natural o jurdica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un inters legtimo, (grupo de consumidores, competidores) podrn solicitar del anunciante la cesacin o, en su caso, la rectificacin de la publicidad ilcita. Si el anunciante ilegal no aceptase la cesacin o rectificacin solicitada se podr recabar el auxilio judicial a travs de un procedimiento de menor cuanta. Este ejercicio por a va civil ordinaria no impedir el ejercicio de otras acciones, fundamentalmente indemnizacin de daos y perjuicios al amparo del Art. 1.902 CC, as como penales o de otro orden.

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