CAP.

4 LA VALIDITA DELLA NORMA PENALE NELLO SPAZIO

Criteri generali di applicazione della legge penale nello spazio e soluzione adottata nel nostro ordinamento In astratto possiamo configurare quattro criteri: a)universalit: secondo tale principio le legge penali dovrebbero applicarsi a qualunque fatto previsto dalle leggi stesse a qualunque uomo, in qualunque luogo si trovi. b) personalit; questo criterio proprio di determinare epoche storiche, rileva secondo tale principio lo status civitatis del soggetto attivo del reato. c)difesa: questo principio importa lapplicazione della legge dello stato cui appartiene il soggetto passivo del reato. d)territorialit. In forza di questo principio la sfera di efficacia della legge penale delimitata dal territorio dello Stato, obbligando tutti coloro che vi si trovino, siano cittadini, stranieri o apolidi. Passando da queste possibilit alla soluzione adottata da nostro ordinamento, veniamo allesame dellart.3 c.p. che dispone: la legge penale italiana obbliga tutti coloro che cittadini o stranieri si trovano nel territorio dello stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale. La legge penale italiana obbliga altres tutti coloro che cittadini o stranieri si trovano allestero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale. Facendo leva sulla prima parte di questo articolo, si generalmente concluso in dottrina che il nostro ordinamento adotta il criterio della territorialit. questa una delle applicazioni di una visuale pi generale di diritto internazionale e di diritto costituzionale, per cui il territorio soprattutto in materia penale funziona da limite di validit delle norme di un determinato ordinamento. Determinazione del territorio dello stato e limiti della sovranit sul sottosuolo e sulla colonna daria sovrastante il territorio Lart.4 dispone al II comma, che: agli effetti della legge penale territorio dello stato il territorio della repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranit dello stato. Le navi e gli aeromobili italiani sono considerati territorio dello stato. Come si vede per quanto riguarda la delimitazione come territorio di terraferma non sorgono particolari difficolt. Un primo problema sorge invece allorch prendiamo in considerazione il cosiddetto mare territoriale a dodici miglia dalla costa. Storicamente i criteri che si sono avanzati per la delimitazione del mare territoriale sono: 1. Il criterio della vista per cui il mare territoriale si estende fin dove pu spingersi lo sguardo 2. Il criterio della massima gittata dei cannoni costieri.

La regola stata accolta da non pochi stati costieri: ve ne sono per che adottano criteri diversi come molti stati dellamerica latina, che giungono a stabilire il limite di mare territoriale a 200 miglia dalla costa. Agli effetti della delimitazione del mare territoriale necessario considerare le baie storiche o vitali. La sovranit dello stato si estende anche al sottosuolo, e alla colonna daria sovrastante il territorio. Disciplina concernente fatti avvenuti su navi in transito su mare territoriale straniero o su aeromobili percorrenti la colonna daria sovrastanti il territorio nazionale Per quanto concerne le navi e gli aeromobili facenti capo alla marina militare o allaeronautica militar, trova applicazione sempre la legge dello stato di appartenenza. Ovviamente e salvo contrarie regole di diritto internazionale si dovr tenere conto che il nostro diritto del caso in cui sul territorio dello stato costiero o sorvolato, vale a dire fuori bordo, si realizzi in tutto o in parte lazione o lomissione o si verifichi levento dannoso o pericoloso. Al di fuori di questa situazione la legge penale italiana non ha applicazione, quale legge territoriale. Si sostenuto che la comunit viaggiante sulle acque territoriali italiane assoggettata alla legge penale italiana anche per i fatti compiuti a bordo del mezzo. Il diritto internazionale pubblico, propone un criterio che rovescia quello sopra enunciato. La nave o aeromobile rimane assoggettata allordinamento dello stato di cui batte bandiera. Con sintesi assai efficace si stabilito che:in caso di perpretazine di reato su nave mercantile che si trovi nelle acque territoriali di altro stato prevale la giurisdizione dello stato di bandiera allorch lillecito concerne esclusivamente le attivit e gli interessi della comunit nazionale cui appartiene il natante. Esame delle eccezioni previste dallart.3 II comma Lart.3 fa riferimento al II comma, agli art.7,8,9,10 c.p. occorre. Quindi esaminare il contenuto di queste regole per valutare, la reale portata dellart.3. nellart.7 prevista una serie di delitti commessi da cittadini o da stranieri in territorio estero; le ipotesi dei primi quattro numeri sono ispirate al criterio della difesa, mentre il n.5 parla di reato, comprendendo cos i delitti e le contravvenzioni. Nellart.8 prevista lipotesi di delitto politico commesso allestero da cittadini o stranieri; la posizione del delitto politico data dal II comma ed di duplice natura; oggettiva(reato che offende un interesse politico dello stato o un diritto politico del cittadino) e soggettiva ( reato determinato in tutto o in parte da motivi politici). La punibilit secondo la legge italiana, condizionata dalla richiesta del Ministro della Giustizia e delle querela della persona offesa se si tratta di delitto punibile a querela di parte. Nellart.9 prevista lipotesi del delitto comune del cittadino allestero. In particolare: nel I comma contemplata lipotesi del delitto per il quale la legge italiana stabilisce lergastolo o la reclusione non inferiore ai tre anni nel minimo; condizione di procedibilit la presenza del colpevole nel territorio dello Stato. Nel II comma contemplata lipotesi del delitto per il quale la legge italiana stabilisce una pena restrittiva della libert personale di minore durata; siamo in presenza di una norma la cui portata estremamente vasta: essa qualifica infatti, in termini di illecito, qualunque delitto commesso allestero punito con penna detentiva; ne restano esclusi soltanto: a)i reati contravvenzionali; b)i delitti puniti con pena pecuniaria nellart.10 prevista lipotesi di delitto comune commesso dallo straniero allestero. Al I comma preso in considerazione lo straniero che compie allestero un delitto a danno dello Stato o di un cittadino, delitto per il quale la legge italiana stabilisca lergastolo con la reclusione non inferiore nel minimo ad un anno; al II comma disposto inoltre che se il delitto commesso a danno di uno stato estero o di uno straniero, il colpevole punito secondo la legge italiana a richiesta del Ministro della Giustizia, purch si trovi: nel

territorio dello stato, si tratti di un delitto per il quale stabilita la pena dellergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni. Con lart.128 II comma c.p. secondo cui quando la punibilit di un reato commesso allestero dipende dalla presenza del colpevole nel territorio dello stato la richiesta non pu essere pi proposta decorsi tre anni dal giorno in cui il colpevole si trova nel territorio dello stato. Determinazione del locus commissi delicti Per la definizione dei rapporti tra ordinamento penale italiano e ordinamenti stranieri molto importante lart.6 II comma c.p. per il quale il reato si considera commesso nel territorio dello stato quando lazione o omissione che lo costituisce ivi avvenuta in tutta o in parte ovvero si verificato levento che la conseguenza dellazione o omissione. Con tale norma si profila il problema della determinazione del locus commissi delicti. Dalle soluzioni che si offrono di tale problema chiaro che dipende soprattutto la determinazione della competenza, per territorio, degli organi giudiziari italiani. In prima approssimazione, pu dirsi che per i reati cosiddetti istantanei e per quelli cosiddetti di durata ci che conta il luogo della prima realizzazione di un fatto conforme ad una figura criminosa. In merito ai reati istantanei che son quelli la cui fattispecie comprende un elemento verificatosi il quale impossibile la protrazione del fatto stesso nel tempo. La regola processuale in funzione della quale rilevante la determinazione del locus si ispira, ad altro criterio: a quello del luogo in cui si verifica lazione o lomissione casualmente ricollegata alla persona offesa. Tanto per i reati di durata quanto per quelli che lo sono solo eventualmente, il locus quello nel quale si ha per la prima volta la completezza degli elementi necessari a dar vita allillecito: anche se dal fatto derivata la morte di una o pi persone. Cos deve dirsi che ha per realizzato un sequestro di persona quando la privazione della libert personale sia attuata per un periodo di tempo che permetta di ritenere che non ci si trovi di fronte ad un momentaneo impedimento alla libert di movimento di una persona bens ad un ostacolo per cui questultima possa ritenersi lesa per un periodo di tempo che non si esaurisca nella mera istantaneit. Soluzione particolare data alla determinazione del locus quando pi reati siano commessi in esecuzione del medesimo disegno criminoso. Il luogo di commissione va determinato per ciascuno di essi. Il criterio della consumazione quale momento logicamente sempre e concettualmente distinto da quello della realizzazione regge, lindividuazione del locus in caso di delitto tentato, individuazione che avviene alla stregua del luogo in cui stato compiuto lultimo atto diretto a commettere delitto. Tentativo punibile si avrebbe gi al completo di tutti gli elementi costitutivi al primo degli atti che risultassero idonei e diretti in modo non equivoco al fine criminoso. Cos nel caso di colpi darma da fuoco esplosi da automezzo che inseguendone altro, a bordo del quale si trovi la vittima designata, superi i confini di una determinata competenza giurisdizionale per entrare nel territorio di altra ad essa confinante. Infatti no sempre una fattispecie criminosa consiste semplicemente in un reato di pura condotto o in un reato con evento naturalistico, come nei casi finora esaminati: vi sono oltre a questi reati che sono sottoposti ad una punibilit. Tali fattispecie sono considerate all.art.44. c.p. che recita: quando per la punibilit del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione il colpevole risponde del reato anche se levento da cui dipende il verificarsi della condizione non da lui voluto. Si ipotizza qui una fattispecie complessa costituita da un fatto criminoso, riconducibile alla coscienza e alla volont del soggetto, la cui sanzionabilit subordinata al verificarsi di un fatto giuridico futuro ed incerto. Problemi interpretativi circa la disciplina dei reati commessi allestero Il primo grosso problema che qui si presenta il seguente: perch si possa procedere contro il colpevole di un fatto commesso allestero, necessario che il fatto stesso sia previsto come reato, oltre che dallordinamento italiano anche da quello dello stato in cui avvenuto il fatto? Premettiamo che il problema non si pone per i reati previsti agli art.7 ed 8. Per ci che concerne i casi di reato comune di cui

agli art.9 e 10 ci troviamo al riguardo di fronte al silenziose del legislatore: la dottrina penalistica generalmente portata a ritenere che la doppia incriminazione sia clausola implicita in queste disposizioni. Molti, per sostenere la tesi, fanno riferimento allistituto dellestradizione. Tale istituto preposto per ovviare agli inconvenienti derivanti da una fuga allestero del reo e consiste dal punto di vista attivo, in una richiesta di estradizione del reo. Il II comma dellart.13 stabilisce che lestradizione non ammessa se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione, non preveduto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera. La clausola della doppia incriminazione come abbiamo visto non ha ragione di essere richiesta per i disposti degli art.7 e 8 che appaiono sorretti da una ratio ispirata al criterio della difesa. Il discorso si incentra allora sugli art.7 e 9,10. Tra le condizioni di procedibilit richiesta da questi articoli prevista anche, nel caso di delitto commesso a danno di uno Stato estero o di uno straniero, la condizione che lestradizione del colpevole sia stata accettata dal governo dello stato in cui egli ha commesso il delitto o per il caso previsto dallart.10 da quello dello stato a cui appartiene lo straniero. Abbiamo visto che la condizione della mancata estradizione si esige solo nel calo di delitto commesso a danno di un Stato estero o di uno straniero. Per risolvere il problema, dobbiamo allora verificare se nei casi di cui agli art.9 e 10 si inquadra meglio nel sistema del nostro diritto penale lestensione della clausola della doppia incriminazione ovvero la sua negazione. Nel caso in cui allart. 10 si avrebbe una sostanziale violazione del principio di stretta legalit se non si esigesse che il fatto commesso dallo straniero fosse previsto come reato dallordinamento cui egli appartiene e dallordinamento dello Stato in cui il fatto stato commesso oltre che naturalmente dallordinamento italiano. In queste ipotesi si deve perci introdurre la clausola della doppia incriminazione per rispettare la ratio del principio di stretta legalit che quella di fornire una regola di comportamento. I dubbi maggiori sorgono a proposito dellart.9 nel quale si legge, al II comma che se il delitto commesso dal cittadino allestero tale da comportare una pena restrittiva della libert personale di durata minore rispetto a quelle cui fa riferimento il I comma il colpevole punito a richiesta dal Ministro della Giustizia, ovvero ad istanza o a querela della persona offesa. Si possono configurare tre ipotesi: 1.condizione di procedibilit e in ogni caso sempre la richiesta del ministro 2. la richiesta da un lato e listanza o la querela dellaltro sono alternative nel senso che la richiesta condizione di procedibilit necessaria per alcuni delitti; 3.la richiesta di istanza Lestradizione punti fermi e problemi Si visto coma la disciplina della punibilit dei rati commessi allestero faccia pi volte riferimento allistituto dellestradizione. Questa come abbiamo visto consiste, nella consegna che uno stato fa ad altro stato di persona che debba essere assoggettata, nello stato a cui i poteri consegnata a procedimento penale o a sanzione penale. Si distingue lestradizione attiva da quella passiva. Lart.13 delineando listituto,regolato dalla legge penale italiana, dalle convenzioni e dagli usi internazionali si impernia sullestradizione passiva. Questa non ammessa se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione non preveduto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera. A questo punto ci chiediamo se le regole che disciplinano lestradizione passiva debbano ritenersi valide anche per lestradizione attiva, vuoi dallo straniero vuoi dal cittadino italiano, quando per questultimo le convenzioni internazionali vi consentano. Secondo una interpretazione talora accolta in giurisprudenza sarebbe sufficiente che la convenzione internazionale contempli espressamente lestradabilit del cittadino per uno o pi reati: non vi sarebbe bisogno cio che lillecito penale per il quale richiesta lestradizione sia esplicitamente o implicitamente menzionato nella convenzione. Lunico limite risulterebbe costituito dalla

presenza, nella convenzione di un divieto espresso. Dobbiamo perci concludere che essenziale, ai fini della legalit dellestradizione del cittadino che essa avvenga solo per reati specificamente contemplati. Si tratta di una garanzia che lordinamento offre al proprio cittadino subordinando la sua estradabilit innanzitutto allesistena di una convenzione, che presuppone un contraente di pari civilt giuridica. La regola in questione non va letta alla luce del principio di reciprocit. Il che significa che lo stato italiano pu effettuare richiesta di estradizione del proprio cittadino anche al di fuori di espressa clausola pattizia. Questione assai delicata quella relativa al divieto di estradizione tanto del cittadino che dello straniero per reati politici. La ratio del divieto risiede nella garanzia offerta a chicchessia che non si proceder alla sua consegna ad uno stato straniero quando lillecito che motiva la richiesta di natura politica: sar lo stato italiano in questa ipotesi a procedere secondo le proprie leggi, se del caso servendosi della disciplina che detta le regole di punibilit per i reati commessi allestero. La garanzia concessa allautore di un illecito politico allestero, nei cui confronti venga richiesta al nostro stato dellestradizione, deve in primo luogo concernere illeciti che offendono interessi politici o diritti politici stranieri: in caso contrario non avrebbe alcun senso. La tutela contro la persecuzione politica che offesa a questi interessi pu comportare rappresenta la ragione stessa del divieto di estradizione. Pi problematica, invece la rilevanza che, agli affetti della estradizione, occorre riconoscere al delitto soggettivamente politico. Questultimo come si visto il delitto comune determinato in tutto o in parte da motivi politici. Ora il peso assai lieve che la causale politica pu presentare nella dinamica del fatto concreto rischia di estendere eccessivamente la garanzia fino a comprendere casi per i quali non si d sospetto di persecuzione politica. La conclusione pi aderente del legislatore e al significato delle parole adoperate pu ravvisarsi in una limitazione della nozione di delitto politico modellata su quella dellart8. Non coincidente per con questultimo che escluda la politicit dellillecito motivato soltanto in parte da ragioni politiche tutte le volte in cui appaia chiaro dalla vicenda processuale e dalla richiesta che questa non costituisca mero pretesto di persecuzione politica. Limite generale allestradabilit posto, dal divieto di procedere allestradizione quando vi ragione di ritenere che limputato o il condannato verr sottoposto ad atti persecutori o discriminatori per motivi di razza di religione, sesso, di nazionalit, di lingua , di opinioni politiche di condizioni personali o sociali ovvero a pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti o comunque atti che configurano violazione di uno dei diritti fondamentali della persona.. si insomma voluto evitare il rischio che le assicurazioni prestate non trovino poi conferma nei fatti, ribadendo senza eccezione la categoricit del divieto di estradizione quando questa comporterebbe la violazione di uno dei diritti fondamentali della persona. Lestradizione si intenda passiva e garantita dallintervento dei poteri giurisdizionali. Si tratta di una garanzia assoluta: se gli organi della giurisdizione concludono per la non estradabilit non pu essere disposta lestradizione. Se, invece gli organi giurisdizionali si pronunciano per lestradabilit il procedimento contempla un atto ulteriore rappresentato dal provvedimento. Non v dubbio che motivazioni di carattere politico potranno determinare il provvedimento del Guardasigilli. Il carattere specifico ed individuale del provvedimento in questione sembra, sfuggire alle caratteristiche proprie dellatto politico. Daltra parte le conseguenze che occorrerebbe trarre dalla definizione del provvedimento del Ministro quale atto amministrativo non potrebbero essere che quelle della sua impugnabilit. Impugnabilit che in ipotesi di provvedimento conforme alle pronunce giudiziarie, implicherebbe il riesame, da parte degli organi di giustizia amministrativa, delle ragioni di fatto e di diritto che hanno determinato la decisione irrevocabile a favore dellestradabilit. Problema del possibile rinnovamento del giudizio Ora si pu dare il caso che anche lordinamento cui il reo appartiene, o nellambito del quale il fatto avvenuto, adotti uguale criterio: si perverrebbe cos ad una duplicit di giudizio. A questo proposito lart.11

prima parte, c.p. dispone che se anche il cittadino o lo straniero sia stato giudicato allestero obbligatorio rinnovare il giudizio. Rilevanza delle sentenze penali straniere:lart.12 c .p. Lart. 12 del codice prevede che, a determinate condizioni ed a certi effetti si possa dare riconoscimento alla sentenza penale straniera pronunciata per un delitto. Al riguardo opinione comune che la sentenza straniera sia presa in considerazione nel nostro ordinamento non come atto ma come fatto giuridico. Appare evidente da quanto detto, che la sentenza presa in considerazione allart.12 intesa non come fatto bens come atto giuridico. Esaminiamo ora gli effetti in vista dei quali pu essere dato riconoscimento ad una sentenza pronunciata nellambito di un ordinamento straniero. Ai sensi dellart.12 com.1,2,3, la sentenza penale straniera rileva nei casi in cui la condanna denota una situazione di pericolosit del reo. Si pu obiettare che la pericolosit sussiste nelle ipotesi del primo e del terzo numero dellarticolo in esame, ma non nellipotesi di cui al secondo che prevede il riconoscimento della sentenza straniera quando la condanna importerebbe secondo la legge italiana, una pena accessoria, cio una pena che segue di diritto la pena principale.