TEORA DEL DERECHO PENAL EL PENSAMIENTO PENAL. EVOLUCIN.

Partimos con el nimo afligido y llegamos a la tierra de los soberbios Cclopes, gentes sin ley, que confiados en los dioses inmortales no cultivan los campos ni labran las tierras, sino que todos les nace sin semillas y sin arada...No tienen goras donde se renan para deliberar, ni leyes tampoco. Moran en las cumbres de empinados montes, en hondas grutas, y cada uno gobierna a su mujer y a sus hijos, sin cuidarse de los otros Homero. La Odisea. Canto IX. Dice PLATON, en su Obra las Leyes libro III, que el genero humano ha sido destruido muchas veces por diluvios, enfermedades y otros accidentes semejantes, de que solo se pudieron salvar muy pocas personas, perdindose no solo la cultura, sino las tradiciones y por lo mismo la legislacin de esas civilizaciones, y conservndose nicamente la tradicin oral, a partir de la cual el hombre ha ido creando la cultura, reconstruyndola y superando la civilizacin, pero solo en grandes periodos de tiempo[75] . De ah que, las primeras manifestaciones del derecho han sido la tradicin oral, la costumbre, la norma de tradicin que luego se concreta en ley escrita. Las leyes resultaron, en esos tiempos primitivos, de los usos y costumbres y del examen de los representantes de las familias o clanes sobre esos usos, quienes luego de examinar lo ms conveniente debieron proponerlos a los jefes del clan y jefes de familias. De este gobierno patriarcal, que dio lugar a un derecho de usos y tradiciones, surge y se edifica lentamente el gobierno de la monarqua[76]. Una vez constituido el estado, advierte Platn, el legislador expide leyes para prevenir y contener con amenazas a quienes pudieran llegar a cometer crmenes[77]. El sistema penal comienza a existir en un momento del proceso de evolucin social, es por ello un sistema creado por el hombre, que luego se convierte en producto sistema legal y respecto del cual se comienzan a elaborar construcciones o interpretaciones discurso penal[78] que daran luego, tardamente, origen a una teora del sistema penal o ciencia del derecho penal. No existi en el mundo primitivo un sistema penal propiamente dicho: es la idea de la venganza privada primero y colectiva despus, desproporcionada, originada en el Tab[79], que solo en un lento proceso fue morigerada, hasta llegar a la idea de la retribucin, lo que dominara esta poca. Durante muchos siglos ser la ley del Talien la expresin de la justicia, tal como fue establecida en el cdigo de hammurabi[80] y en las legislacin de moiss[81], principio talional que aunque inicialmente estableci una dosificacin de la venganza, la propuesta era que se causara un dao equivalente, el tiempo y la mala justicia, incremento la crueldad y la barbarie en la pena impuesta. La ley talional tiene establecida una inspiracin religiosa, en la medida en que la clase sacerdotal interpreta la necesidad de satisfacer a los dioses ofendidos con las faltas de los integrantes de un grupo; entonces se ofrecen a los dioses sacrificios y compensaciones para aplacar su ira, el delito se considera una ofensa a las divinidades. Las penas cobran carcter de sacrificio o penitencia para aplacar a la divinidad. Se destaca lo dicho en la Biblia: xodo, Levtico y Deuteronomio; En el Coran de Mahoma; En la china la ley de las cinco penas; En Persia el Zendavesta, En la india el cdigo de Man (Manava-Dharma-Sastra), siendo una de las principales caractersticas de la legislaciones penales su carcter Teocrtico. De los procesos sociales e histricos nacen, surgen y evolucionan los procesos sociales histricos y a cada poca corresponden especiales instituciones (orales o escritas) jurdicas y polticas, normatividad que puede estar o no cerca de la naturaleza del hombre y que puede o no reflejar en mayor o menor medida las necesidades humanas, la estructura social, religiosa, poltica de la sociedad; ello explica que no obstante no diferenciarse lo penal de lo civil, existiesen dos clases de crmenes: los primeros surgidos de la ofensa a la religin y los otros por amenazar la seguridad defensiva militar del grupo que luego terminara en lo poltico[82] . a partir de aqu comienzan a diferenciarse y estructurarse las dems clases de delitos. La venganza privada primitiva es reemplazada por la idea de venganza publica, se impone la composicin o compositio[83] o sea la obligacin de recibir un pago o compensacin por el hecho punible, pues inicialmente no se distingui, como ya se indico, entre derecho civil y derecho

penal[84]. La pena toma el carcter de expiacin o retribucin del mal causado, adems toma el carcter de pena pblica, surgiendo as el origen de la limitacin del derecho punitivo. Luego con el advenimiento de los estados absolutos o imperios, el sistema penal se convierte en un mecanismo de imposicin y dominacin, o sea el ejercicio de la fuerza, la intimidacin[85]. El delito es una infidelidad al monarca, y la pena, la justa retribucin por el mal causado. En la ILIADA se encuentra la primera referencia sobre el intento del hombre de regular formalmente sus conflictos, cuando HOMERO, oficiando de tratadista en materia procesal penal, relata la disputa presentada entre Antiloco y Menalo ocurrida en una carrera de carruajes celebrada con motivo de la muerte de Patrocolo. Antiloco gano pero Menalo elevo queja por irregularidad ante el jurado que deba dar el premio , y acuso: pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo, sujeta con tu mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad. Antiloco renuncio a la prueba, no juro y reconoci (confeso) as que no haba sido correcto en la competencia. Luego, en la tragedia de Edipo, de Sfocles, la profeca a que estaba condenado este matar a su padre Layo y despojar a su madre Yocasta - , se probo con el testimonio de dos pastores, historia del derecho griego que evoca una de las principales conquistas de la democracia ateniense: el apoderamiento del pueblo del derecho de juzgar a quienes gobierna; el derecho de rendir testimonio; de oponer la verdad al poder; de oponer una verdad sin poder a un poder sin verdad. Estudiosos[86] del derecho penal sealan a las civilizaciones Judea y egipcia, al helenismo con sus representantes SOLON, CLISTENES, EFIALTES, PERICLES, DEMOSTENES y a los romanos en la poca de los reyes y de la republica. Como las culturas de un sistema procesal penal de corte acusatorio, afn con sus modelos polticos democrticos. De hecho, los procesos contra SOCRATES y JESUS de Nazaret, el Galileo, tuvieron sus caractersticas[87] : SOCRATES era hijo de Frenarete y Sofronisco, ao 470 399, siglo de oro de PERICLES, de consolidacin de la democracia griega. La promocin de la acusacin estuvo a cargo de Anito, Maleto y Licon ante el Concejo de los Quinientos integrado en verdad por 501 jurados, que deba decidir ante la Asamblea Popular.. Contena: No cree en los dioses en que la ciudad cree, trata de introducir dioses extraos y corrompe jvenes. La votacin fue de 281 220. Que se consolido 360 141, condena a muerte. La defensa fue personal. (PLATON, ARISTOFANES). PILATOS dicto orden de detener a JESS, que el Sanedrn (magistrados judos) coadyuvo ordenando a la guardia (polica) juda que colaborara con los soldados romanos en semejante labor, que se hizo efectiva en el monte de Los Olivos. Motivos polticos y blasfemias. ANAS adelanto investigacin preliminar y redacto el acta de acusacin. El SANEDRN interrogo a JESUS, lo mismo que a testigos, dictando sentencia a pena de muerte. Despus envi a JESUS a PILATOS, Gobernador Romano, quien lo interroga, lo mismo que HERODES ANTIPAS. Hay un intento de PILATOS para salvar la vida de JESUS proponiendo su liberacin, los judos, rechazan la propuesta y liberan al Liberto BARRABAS. PILATOS emite la sentencia de muerte en crucifixin (WINTER) El surgimiento del derecho penal, y el del procedimiento penal, son casi concomitantes, pues el derecho penal nace y debi ser aplicado y en principio, por rudimentario que haya sido, debi haberse dado una ritualidad para su aplicacin. DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL ARCAICO. DESDE LOS HOMBRES ANTIGUOS HASTA LA REVOLUCIN FRANCESA[88] GNESIS Y EVOLUCIN HISTRICA DEL PROCESO PENAL Principios y caractersticas del sistema. Fundamento filosfico poltico. Gnesis y evolucin del proceso No es posible pensar en la existencia de una sociedad de hombres en la que los conflictos de intereses y de derecho no se hagan presentes. Esto es consecuencia lgica de que las normas que reglamentan la vida en sociedad son susceptibles de ser violadas. Ante este evento, solo hay dos opciones: o se permite que cada uno persiga su defensa y aplique su propia idea de justicia de manera personal y directa, o se encarga en el jefe de su organizacin social la tarea de solucionar tales controversias. As entendido el asunto, en sus orgenes ms primarios, el hombre instaur

medidas que respondieran a la necesidad de encausar la accin de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros o contra miembros del grupo, ya por amenazas, ya por hechos consumados. Tales medidas estaban dirigidas a desatar los conflictos entre las personas o reparar lesiones y sancionar ilcitos. Lo anterior es la idea ms primitiva de lo que pudo ser el proceso penal, que dentro de las sociedades modernas, se ha extendido a normas y actos muy numerosos, en los cuales la idea de un choque de intereses no existe. No tenemos claridad histrica de cmo se comport inicialmente el hombre frente a la violacin de sus derechos y de manera ms particular frente a la violacin de ciertos bienes jurdicos que con el desarrollo de la civilizacin, han sido tenidos como violaciones que merecen incluirse en el catlogo de prohibiciones penales. En el nacimiento de la humanidad y a pesar de su racionalidad, el hombre tena un intelecto muy rudimentario y proceda con conductas bastante instintivas. Grandes investigaciones modernas se han tomado como base de estas maneras de actuar, a tal punto que ha sido posible conocer el comportamiento de los primitivos y los salvajes de cualquier poca, respecto de los problemas propios de esa rudimentaria sociedad a que perteneca. As las cosas, las infracciones de los primitivos emergan a veces de una verdadera violacin del bien jurdico, como cuando se hurtaban el producto de la casa, o en muchas otras ocasiones en virtud del sentimiento religioso o mstico, pues el concepto de la divinidad ha estado latente en el hombre desde sus albores. Por ello era frecuente que las penas resultaran atroces, excesivas, pues aunque el hombre reaccionaba por defensa o por venganza, tambin es cierto que la agresin a sus derechos constitua un ataque contra la divinidad, a la que era necesario aplacar con el castigo o sacrificio del ofensor. La ley ha acompaado a la propiedad, al matrimonio y al gobierno. Las sociedades inferiores subsistieron y subsisten sin ella. Hay comunidades de salvajes que no tienen otra ley ni otro tribunal que la opinin pblica de la aldea libremente expresada. Todos respetan escrupulosamente los derechos del prjimo, y nunca y muy raramente, incurren en una infraccin a esos derechos. En tales comunidades todos sus miembros son casi iguales. Las sociedades naturales estn relativamente exentas de leyes. En primer trmino, porque se rigen por costumbres tan rgidas e inviolables como cualquier ley, y en segundo trmino, porque los crmenes al principio se consideran cuestin privada y se dejan librados a la venganza personal. Bajo todos los fenmenos de la sociedad existe una gran base: La Costumbre, roca fundamental de los modos de pensamiento y accin consagrados por el tiempo, la cual proporciona cierta estabilidad y orden durante todas las ausencias, cambios e interrupciones de la ley. La costumbre da al grupo la misma estabilidad que la herencia y el instinto dan a la especie, y el hbito al individuo. Es la rutina la que mantiene sensatos a los hombres, pues si el pensamiento y la accin no encontraran surcos por donde deslizarse con inconsciente facilidad, la mente vacilara perpetuamente y pronto se refugiara en la locura. El pensamiento y la innovacin perturban la regularidad y solo se toleran para readaptaciones indispensables o tesoros prometidos. Cuando a esta base natural de la costumbre, la religin le aade una sensacin sobrenatural y la conducta de los antepasados coincide con la voluntad de los dioses, entonces, la costumbre se hace ms fuerte que la ley y ocasiona una merma importante de la libertad primitiva. Violar la ley es ganar la admiracin de la mitad del populacho; violar la costumbre es incurrir en una hostilidad casi universal, pues la costumbre surge del pueblo, mientras que la ley le es impuesta desde arriba. La ley es usualmente un decreto del amo, mientras que la costumbre es la seleccin natural de la familia, el clan, la tribu y la comunidad aldeana. La ley reemplaza ms plenamente la costumbre cuando aparece la escritura. Las leyes varan desde un cdigo conservado en la memoria de los ancianos y los sacerdotes, hasta un sistema legislativo promulgado en tablas escritas. Pero el reemplazo nunca es completo; en la determinacin y el juicio de la conducta humana, la costumbre contina siendo hasta el fin; es la fuerza que hay tras de la ley, el poder tras el trono, el ltimo Magistrado de las vidas humanas. Como resultado de las varias investigaciones, se indican como fases de la evolucin histrica del proceso penal: la venganza (privada o personal, colectiva con carcter religioso o la pblica que denota la existencia de un poder estatal); la ley del talin; la compositivo o composicin pecuniaria;

la ordalas y el periodo humanitario. No puede hablarse de ellas como correspondientes a determinada poca o que se presenten en sucesin cronolgica. La venganza privada o personal y colectiva. Se presentaba como una reaccin individual del hombre, como repulsa ante la agresin sufrida en lo que consideraba suyo, o como castigo para el atacante o una reparacin sicolgica al dao sufrido por el agredido. Tena como caracterstica la desproporcin entre el dao sufrido y el dao a causar. Este carcter desmedido solo estaba limitado por la voluntad misma del ejecutor, dndose as extremos como el de que por cualquier pequea violacin se produjera la muerte. Esto ocurra por que no existi realmente quien pudiera imponer un ordenamiento. Lo que s es cierto es que hubo en esas comunidades primitivas alguien que asuma las condiciones supremas religiosas, familiares y polticas y que determinaba las consecuencias de la violacin, sin estar supeditado a norma alguna. De ah provena el exceso de las mismas que la transformaba algunas veces en una venganza colectiva ejercida por el jefe de la comunidad, familia, tribu, ttem, etc., en la cual jugaban papel predominante los aspectos religiosos y msticos. Sin embargo se perfilaba ya en ellos el concepto del dao pblico a los asociados como resultado de la violacin del derecho particular. Cuando esas tribus o familias se reunieron en nmero mayor y formaron comunidades ms estables, el castigo deriv de la necesidad de sancionar a quien pona en peligro las condiciones de la vida social, dando lugar a un carcter pblico de la venganza con fines polticos, como son los que resultan de la sociedad sentirse afectada o perturbada en su desenvolvimiento por el dao causado a bienes particulares, dao que repercute realmente o potencialmente en la comunidad. Cuando la venganza toma el carcter de colectiva, de tipo familiar o con sentido pblico, emergen dos instituciones importantes, que habran de tener onda repercusin posterior en el derecho: La expulsin de la paz y el abandono noxal. Mediante la expulsin de la paz, el individuo infractor, el que haba violado en sus bienes a uno de los miembros de la comunidad, perda la proteccin de esa comunidad y quedaba librado a su propia suerte, es decir, quedaba expuesto al peligro de las fieras y a los daos que podan ocasionarle las personas de otras comunidades. Es posible que all se anide algo de la gnesis de la esclavitud, de individuos que en esas condiciones eran tomados por otros grupos humanos y sometidos a trabajo, que por lo tanto no eran recibidos como miembros, entre otras razones, por pertenecer o haber pertenecido a una agrupacin distinta. El abandono noxal surgi en virtud de la necesidad de evitar la enemistad en razn del ataque de un miembro de una agrupacin a otra, lo que casi degeneraba en la guerra de los grupos. Para evitar esto, se ide la entrega del violador a la otra comunidad, para que esta realizara en l la venganza y conservar as la paz entre ellas. Se parece esto a la institucin moderna de la extradicin. Es importante esta etapa de la venganza porque marc no solamente el inicio de la forma de reaccin de los hombres frente a la destruccin de sus bienes o desconocimiento de sus derechos, sino que el paso de la venganza privada a la colectiva implic suspender la justicia por propia mano y dejarla confiada a una autoridad. El paso a la venganza pblica o con carcter religioso seal el advenimiento del poder poltico que ejerca su soberana sobre los asociados. Como ya lo anotamos, la primera etapa en la evolucin de la ley es la venganza personal. As, en muchas sociedades primitivas, el asesinato de A por B conduca al asesinato de B por C, hijo o amigo de A y as en forma sucesiva e infinita. Este principio de la venganza ha persistido a travs de la historia de la ley: aparece en la lex talionis (la ley del talin), incorporada en el Derecho Romano; representa un papel importante en el Cdigo de Hammurabi y en la demanda mosaica de ojo por ojo y diente por diente y acecha detrs de las penas ms legales an en nuestros das. La ley del Talin. Talin significa: tal pena cual delito y en tal sentido material se aplic inicialmente. Se enunciaba diciendo ojo por ojo, diente por diente, miembro por miembro, etc. Se le encuentra en la Biblia, xodo y en el Cdigo de Hammurabi, promulgado por Hammurabi, rey de Babilonia, que rein de 1955 a 1912 a.C. Mas, si inicialmente su aplicacin era puramente material u objetiva, pronto observaron los gobernantes que era imposible hacerlo de esa manera, pues su finalidad estaba marcada en el afn de limitacin de la venganza, en no permitir que se causara dao mayor al causado por el violador. As,

cuando a un manco que por ejemplo haba cortado un brazo a otra persona, era necesario aplicar sobre l la venganza, esta resultaba excesiva toda vez que no se le disminua en un rgano sino que le era totalmente suprimido. Esto dio lugar a la sustitucin del talin material por el simblico que pretenda un dao equivalente. As por ejemplo se daaba un ojo al manco que haba cortado la mano a otro. Esta forma simblica del talin, ofreci dificultad lgica de hallar equivalente entre el dao causado y el que se ejerca con la venganza. En el ao 620 a.C. el legislador de Atenas Dracn, suprimi la pena del talin pero fue restablecida por Soln aproximadamente en el ao 594 a.C. Se conoci tambin el talin burlesco, lo que se consider un gran progreso en el campo de la justicia. Consista este en exponer al escarnio pblico, a la mofa pblica, a ciertos violadores que causaban no tanto mal como para merecer penas graves. Estos eran sometidos al uso de vestidos femeninos en el caso de los hombres, a la picota o al corte del cabello para las mujeres, etc. Se considera este, el antecedente de las penas infamantes. El talin era una venganza con lmites y proporcin. Adems, puede decirse que dejaba de ser la venganza para constituirse en castigo, pues el sentido estricto de talin (tal pena cual delito) conlleva la idea de consecuencia, castigo o sancin impuesta por la autoridad, lo que tiene implcito el principio de la legalidad de la pena y un castigo proporcionado que solo puede ser aplicado por el Estado. Gradualmente, estos castigos en especie fueron reemplazados por adjudicacin de cantidades por daos; se permiti el pago en dinero para no sufrir desquite fsico y ms adelante, la multa lleg a ser la nica pena. As, se le poda sacar un ojo a un hombre del comn por sesenta ciclos de plata y a un esclavo por treinta. La pena no variaba con la gravedad de la ofensa, sino tambin con el rango del ofensor y la vctima. Un miembro de la aristocracia estaba sujeto a penas ms severas por el mismo crimen que un hombre del pueblo; pero una ofensa contra tal aristcrata resultaba un costoso dispendio. Un plebeyo que golpeaba a un plebeyo era multado con diez ciclos de plata; golpear a una persona de ttulo o propiedad costaba seis veces ms. De tales disuasiones la ley pasaba brbaros castigos por amputacin o muerte. Al hombre que golpeaba a su padre se le cortaban las manos; a un mdico cuyo paciente mora o perda un ojo a consecuencia de una operacin, se le cortaban los dedos; una nodriza que a sabiendas sustitua a un nio por otro, se le sacrificaban los pechos. Se decretaba la muerte por variedad de crmenes: violacin, secuestro, bandalaje, robo con escalo, incesto, instigacin al asesinato del marido para casarse con otro, visita de una sacerdotisa a una taberna, ocultacin de un esclavo fugitivo, cobarda frente al enemigo, mala conducta en cargo pblico, gobierno domstico negligente o prdigo. De modos tan toscos en el curso de millares de aos, se establecieron las tradiciones y hbitos de orden y contencin que se convirtieron en parte de la base inconsciente de la civilizacin. La composicin pecuniaria. Otro avance hacia el derecho y la civilizacin en el tratamiento del delito y en el afn razonable de limitar y eliminar la venganza unida al utilitarismo, lleva a la etapa de la composicin pecuniaria, cuya institucin consiste en que el ofensor poda comprar el rescate de la pena por medio de bienes econmicos, especialmente por ganado que era moneda originariamente. Su regulacin ofreca variadas formas que iban desde la propuesta del defensor, la eleccin por parte de los ofendidos entre la pena y la composicin y la obligacin o forma impuesta por el Estado. Sustituy tambin esta institucin la expulsin de la paz y el abandono noxal, evitando en este caso la faida, y fue muy socorrida por algunas comunidades como medio de aliviar sus necesidades econmicas. Muy a menudo el jefe, a fin de mantener la armona interna, empleaba su poder o influencia para hacer que la vengativa familia aceptara oro o bienes en lugar de sangre. Pronto se estableci una tarifa regular que determinaba cuanto se deba pagar por un ojo, un diente, un brazo o una vida. Hammurabi legisl intensamente en tales trminos. Las penas impuestas en caso de arreglo podan variar con el sexo, edad y rango del ofensor y ofendido. En la historia del derecho, la magnitud del criminal. Se excepta de lo dicho el caso de los Brahmanes, los cuales segn el libro de la ley de Man (siglo VIII ao, 338 de la historia de la India) deban soportar por el mismo delito un castigo ms grande que los miembros de castas inferiores.

No obstante las criticas que se hacen a esta forma de punicin, sealando que constituye una verdadera insensibilidad el permitir que las ofensas sean saldadas en dinero y que apreciables bienes jurdicos se vean compensados en su violacin por la transaccin econmica, lo cierto es que con ella se indica que el hecho delictivo no solamente daa a la comunidad y que exige la consecuencia punitiva, sino que causa un dao particular resarcible en dinero. La ordala. O juicios de Dios Como estas multas e indemnizaciones pagadas para evitar la ejecucin de venganzas, requeran la determinacin de daos y perjuicios, se dio un tercer paso hacia su legalidad con la formacin de tribunales. El jefe, los ancianos o los sacerdotes administraban justicia para poner fin a las desavenencias del pueblo. Estos tribunales no eran siempre tribunales de justicia. A menudo eran juntas de conciliacin voluntaria que impona un arreglo amistoso a la disputa. Durante muchos siglos y en muchos pueblos, el recurrir a los tribunales fue cuestin optativa: cuando la parte ofendida estaba en desacuerdo con la sentencia, quedaba en libertad de procurar satisfacerse con la venganza personal.[89] En muchos casos las disputas eran resueltas mediante una contienda pblica entre las partes que variaba en ferocidad desde una inofensiva pelea con los puos hasta el duelo a muerte. Con frecuencia, la mente primitiva recurra a una ordala guiada por la teora medieval de que una deidad revelara al culpable, con la esperanza de que la prueba judicial por injusta que fuese, pondra fin a una lucha que de otro modo poda perturbar a la tribu durante muchas generaciones. Partiendo de estas formas primitivas, la ordala persisti en las leyes de Moiss y el Cdigo de Hammurabi y lleg hasta la edad media. Durante la edad media la iglesia retomo las ordalas a las que llamo juicios de dios para castigar la sospecha de hereja, bastaba el sealamiento del desconocido o del enemigo y el rigor divino representado en los mas tradicionales y corruptos hombres de la iglesia se hacia sentir en el sujeto marcado con inhumanas torturas hasta llevarlo a la muerte, que venia en forma de fuego en las piras publicas o desmembrado, ahogado y en fin, toda la crueldad imaginable. Se conoci como el sistema de la santa inquisicin. El periodo humanitario. Se presentaba con el hecho de asumir el jefe o el Estado la obligacin de prevenir o castigar el delito. No hay ms que un paso del arreglo de disputas y el castigo de agravios al esforzarse para evitarlos.[90] En este periodo se desech la venganza y se procur el cambio de las penas que eran atroces por otras ms suaves, y en el que el ius puniendi, como derecho subjetivo ejercido por el Estado, se recoca como el nico capaz de punir y prohibir bajo amenaza de pena. El jefe se convierte no solamente en juez, sino en legislador y al cuerpo general de la ley comn, proveniente de las costumbres del grupo, se le aade un cuerpo de ley positiva, originada en los decretos del gobierno; en un caso las leyes se hacen y en el otro son hechas.[91] En ambos casos, las leyes llevaban la marca del pasado y estaban saturadas de la venganza que intentaron reemplazar. Los castigos primitivos eran crueles porque la sociedad primitiva se senta insegura. A medida que la organizacin social fue adquiriendo estabilidad, disminuy la severidad de las penas. En general, el individuo tiene menos derechos en la sociedad natural que bajo la civilizacin. En todas partes el hombre nace encadenado: cadenas de la herencia, de la costumbre y de la ley. El individuo primitivo se mova siempre dentro de una red de reglas escritas y detalladas: mil tabes restringan su accin; mil terrones limitaban su voluntad. El individuo era apenas reconocido como entidad separada de la sociedad natural. Lo que exista era la familia y el clan, la tribu y la comunidad aldeana. Eran ellos los que posean la tierra y ejercan el poder. Solo con la aparicin de la propiedad privada (que le dio autoridad econmica) y la del Estado (que le dio condicin legal y derechos definidos), empez el individuo a destacarse como una realidad diferente. Los derechos no nos vienen de la naturaleza, que no reconoce otros derechos que la justicia y la fuerza; son privilegios asegurados por la comunidad a los individuos como ventajosos para el bien comn. La libertad es un lujo de la seguridad; el individuo libre es producto y signo de la civilizacin.[92]

El principio supremo de la justicia se arraiga en el humanismo que proclama que toda la comunidad constituye una gran familia, en la cual no hay hijos ni entenados, sino en la que todos los hombres somos iguales, pero poseyendo cada uno su unicidad. Principios y caractersticas de los sistemas: fundamento filosfico-poltico. Parte de la funcin paterna es la transmisin de un cdigo moral y uno de los fines de este cdigo es el ajuste de los impulsos no cambiados, o lentamente cambiantes de la naturaleza humana a las variantes necesidades y circunstancias de la vida social. De este cdigo moral depende en gran parte la primera nocin que se tenga de la ley de los hombres para un buen comportamiento social. La avidez, posesividad, falta de honradez, crueldad y violencia han sido durante tanto tiempo tiles a muchos hombres, tanto que hoy, todas nuestras leyes, educacin, normas morales y religiosas, no han alcanzado a suprimirlas totalmente. Lo cierto es que los cdigos morales tienen una base racional como son la utilidad econmica y poltica. El hombre primitivo, en su incipiente organizacin social, desarroll mecanismos efectivos para que los preceptos morales (o legales) de la comunidad prevalecieran por encima de cualquier otro inters. El temor fue, por as decirlo, un vigilante invisible que fortaleca los impulsos sociales contra los individualistas. Las sociedades no han inventado la religin pero si han hecho uso de ella. El temor religioso es necesario y no puede provocarse sin mitos ni maravillas. Junto con el temor se alimenta la esperanza. Los fundadores de Estados dieron su sancin a todos los smbolos mitolgicos y religiosos para que sirvieran de espantajo para los simples de espritu. De esta manera, el temor a lo divino y lo sobrenatural lleg a ocupar un lugar en el plan social y civil de la vida, as como la historia de los hechos reales. Los antiguos se aferraron a su sistema de enseanza para nios y lo aplicaron a la edad de la madurez. Toda ley naciente en el grupo social, iba seguida de un represivo adoctrinamiento, que dejaba en los integrantes del medio social un sabor a obligatoriedad con carcter de ley inviolable y por lo general divina. Lo positivo de los cdigos morales radica en que son el origen de la codificacin, las leyes y los procedimientos utilizados para solucionar los conflictos entre los afiliados al Estado. Cada Estado, segn sus necesidades, ha enfrentado el problema de la ley y la pena como medios de control de las conductas irresponsables. Se destacan entre las legislaciones: Las egipcias, babilnicas, juda, griega, romana. Egipto. En Egipto, el Faran, los nobles provinciales y los escribas mantenan la ley y el orden en el Estado. La legislacin civil y criminal estaba muy desarrollada y ya en la quinta dinasta, el derecho de la propiedad y la herencia privada era complicado y preciso. Como en nuestros das, haba absoluta igualdad ante la ley siempre que las partes litigantes tuvieran igualdad de recursos ante ella. Los jueces exigan que, en los litigios, el alegato y la rplica y los argumentos en favor y en contra, fueran presentados, no en oratoria sino por escrito. El perjurio era castigado con la muerte. Haba una organizacin regular de justicia desde los tribunales supremos de Menfis, Tebas y Heliopolis. Se empleaba a veces la tortura comadrona de la verdad. El vareo era castigado frecuente. Se recurra a veces a la mutilacin, cortando nariz u orejas, mano o lengua; tambin al destierro a las minas, a la muerte por estrangulacin, al empalamiento, a la decapitacin o a la hoguera. La pena extrema era ser embalsamado en vida, ser devorado lentamente por una capa de anticorrosivo Natrn. A los criminales de alto rango se les perdonaba la vergenza de la ejecucin pblica, permitindoseles el suicidio como a los samuris en el Japn. No hay indicios de ningn sistema de polica. Aun el ejercito en activo (siempre pequeo a casa del protegido aislamiento de Egipto entre desiertos y mares); era pocas veces usado para la disciplina interna. La seguridad de la vida y la propiedad y la continuidad de la ley y el gobierno, descansaban casi enteramente en el prestigio del Faran, mantenido por las escuelas y la religin. El procedimiento tanto en lo penal como en lo civil, se iniciaba en el visir, que era el funcionario que se hallaba al frente de la administracin, haca las veces de Primer Ministro, Director de Hacienda y Juez Supremo. Era el tribunal de ltima instancia bajo el Faran mismo. Cuando un peticionario vena a solicitar la atencin del visir, este haca todo de acuerdo con la ley, con la costumbre y no deba mostrar parcialidad en la aplicacin del Derecho. Practicaba el derecho de igualdad ante la ley tanto para el peticionario como para el infractor. La justicia era el fin fundamental de su labor. Luego

del visir estaba el Faran, quien constitua el Tribunal Supremo. Cualquier causa, en ciertas circunstancias, poda elevarse ante l, si el demandante poda atender los gastos.[93] Influyeron en la legislacin egipcia, las legislaciones de Sumeria, frica y Babilonia. En Sumeria haba una rica legislacin que se codific en los estatutos de Ur. Esta fue la fuente del famoso Cdigo de Hammurabi. Era ms tosca y simple que la legislacin posterior pero menos severa. Mientras que por ejemplo el Cdigo Semita mataba a una mujer por adulterio, el Cdigo Sumerio meramente permita al marido tomar otra esposa y reducir la primera a una posicin subordinada. Los Tribunales de Justicia actuaban en el templo y los jueces eran sacerdotes en su mayor parte, al igual que en Egipto. El mejor elemento de este cdigo era el plan para evitar los litigios. Cada caso era sometido primero a un rbitro pblico cuya misin era procurar un arreglo amistoso sin recurrir a la ley. En caso de tener que recurrir a ella, eran los sacerdotes en primera instancia y los jueces profesionales, quienes presidan el Tribunal Superior. La caracterstica comn de las organizaciones estatales de Babilonia, Sumeria, Asira y Egipto y en general de los pueblos de la poca, eran los privilegios feudales y econmicos protegidos por una juiciosa distribucin de la violencia legal. El Cdigo de Hammurabi es uno de los ms valiosos aportes del hombre antiguo a la formacin del derecho. Creado en Babilonia por el Rey Hammurabi, tuvo vigencia por quince siglos. El Derecho penal se inici con la lex talionis o ley del desquite equivalente, pero la inevitable evolucin del hombre, que guiado por la razn pretende la armona y la perfeccin, dio origen al Cdigo de Hammurabi, con grandes y valiosas innovaciones procedimentales y de humana justicia, si se compara con la Ley del Talin por ejemplo. En este Cdigo el demandante profera su propio alegato y sin lujos de terminologa, pues no eran bien vistos los litigios. La primera Ley del Cdigo dice: Si un hombre acusare a otro de un crimen capital y no pudiere probar su acusacin, el acusador ser condenado a muerte. Hay indicios de soborno y de preparacin de testigos. Un tribunal de Apelacin, integrado por los Jueces del Rey sesionaba en Babilonia. Poda hacerse una apelacin ante el Rey mismo. El que practicare el bandidaje y fuere apresado, ser condenado a muerte. Si el bandido no fuere capturado, la persona vctima del robo har, en presencia de Dios, una detallada declaracin de su prdida, y la ciudad y el Gobernador, dentro de cuya provincia se hubiere cometido el robo, lo compensarn por lo que hubiere perdido. Si fuese una vida lo perdido, la ciudad y el Gobernador, pagarn una Minia (equivalente a 300 dlares de hoy) a los herederos. En Asiria el caso del derecho se vea distinguido por una marcial implacabilidad. Las penas variaban de la exhibicin pblica a los trabajos forzados, de 20 a 100 azotes, corte de la nariz y orejas, castracin, arranque de la lengua y ojos, empalamiento y decapitacin. Las leyes penales de Sargon II prescriben figuras adicionales como el envenenamiento y el quemar en vida al hijo o a la hija del culpable en el altar de Dios. Estas penas se utilizaron mil aos antes de Cristo. El adulterio, la violacin y algunas formas de robo eran considerados delitos capitales. El juicio por ordala era practicado de vez en cuando. El acusado, a veces con grilletes, era arrojado al ro y dejaba su culpabilidad al arbitrio del agua. La Ley Asiria precedi en el tiempo al Cdigo de Hammurabi. En el desarrollo del procedimiento para el ejercicio del Derecho, tambin Judea hizo su aporte por medio del Cdigo Mosaico, sobre el cual deba construirse toda la vida juda posterior. Su importancia en la historia de las instituciones y del Derecho no puede ser subestimada. Era la ms elaborada tentativa de la historia para usar la religin como base de estadismo y como regulador de todos los detalles de la vida. La Ley regul la dieta alimenticia, la medicina, la higiene personal, menstrual y natal; la sanidad pblica, la inversin sexual y la bestialidad. Todo era objeto de instruccin y de gua divina. Diferencia claramente al mdico del sacerdote; legisl sobre las enfermedades venreas.

Por lo dems el este Cdigo se centraba en torno a diez mandamientos. En general era un Cdigo elevado, que tuvo una influencia tan grande en la conducta de su pueblo que an hoy es practicado como regla de conducta moral de la religin cristiana. Era cosa corriente que los antiguos Cdigos de leyes fuesen de origen divino. Por esta razn se confunden los Cdigos Morales y los Cdigos Legales. Es notorio cmo las leyes de Egipto fueron dadas por el Dios Tot y cmo el Dios solar Samas produjo el Cdigo de Hammurabi. De manera parecida a una deidad que dicta en el monte al rey Minos, las leyes que haban de gobernar a Creta, los griegos representaban a Dionisio, a quien tambin llamaban el Legislador, con dos tablas de piedra donde estaban inscritas las leyes, y los piadosos persas nos dicen cmo un da, mientras Zoroastro oraba en la cumbre de la elevada montaa, se le apareci Ahuramazda entre truenos y relmpagos y le entreg el Libro de la Ley, Estos pueblos hacan todo aquello porque crean que una concepcin divina ayudaba a la humanidad y era maravillosa o porque pensaban que era ms probable que la muchedumbre obedeciese a las leyes si su mirada era dirigida hacia la Majestad y el Poder de aquellos a quienes sus leyes eran atribuidas.[94] Grecia. Son muchas las dificultades que se presentan para investigar sobre los orgenes del proceso en esta civilizacin. Por lo tanto, para poder llegar a conocer someramente este proceso ser necesario acudir a algunos territorios, que por historia, sabemos que pertenecieron a Grecia. Tales fueron Creta, Esparta, Atenas, etc. Inicialmente en Esparta, el conocimiento de la religin, la moral y el derecho son meras aproximaciones. El gobierno era ejercido por una monarqua con un rey inmensamente poderoso. La fuerza, la religin y el derecho eran el fundamento del poder. Poco se sabe acerca del juzgamiento. El rey era el supremo juez, y personalmente sustanciaba los litigios que le llegaban de los tribunales inferiores de los que no se tiene informacin. En la organizacin del Estado se distinguan los siguientes elementos: La diarqua porque eran dos los reyes que realizaban los sacrificios de la religin del Estado, dirigan la administracin de la justicia y llevaban el ejrcito a la guerra. Eran pues sumos sacerdotes, mximos jefes militares, civiles y jueces supremos, con cierta subordinacin al senado. El senado era un cuerpo de ancianos mayores de sesenta aos y reunidos en nmero de veintiocho. La Asamblea estaba integrada por unos ocho mil ciudadanos, varones, mayores de treinta aos, para una poblacin de trescientos setenta y seis mil habitantes aproximadamente. Tambin estaban los foros o inspectores que segn se dice eran cinco. Estos llegaron a tener tanto poder como los reyes y despus de las guerras mdicas fueron los magistrados superiores. En esta calidad resolvan las contiendas jurdicas directamente o por medio de delegados. Tambin ejercan poderes polticos y militares. En Atenas la poblacin estuvo dividida en castas o clases polticas y econmicas. Solo los caballeros de la clase de los Euptridas podan ser nombrados arcontes, jueces y sacerdotes. El senado del Aerpago estaba formado por arcontes que durante su periodo haban ejercido limpiamente el arcontado. El senado nombraba a los jueces mediante una especie de cooptacin. La totalidad de la administracin de justicia estaba en manos de los Euptridas, que interpretaban la Ley a su modo y resolvan los litigios que afectaban los intereses de la clase. La Heliaea estaba integrada por seis mil dicasteros o jurados designados por ella. Se divida en diez dicasteros o tribunales de quinientos miembros cada uno, los mil restantes se dejaban para suplir las faltas de los cinco mil anteriores. Debido a la acumulacin de muchos asuntos se vieron en la obligacin de crear la institucin de los rbitros pblicos, designados por sorteo entre los ciudadanos de sesenta aos cumplidos. Las decisiones que estos tomaban eran apelables ante los tribunales. Todos los ciudadanos tenan derecho a denunciar los delitos o presuntos delitos, presentando demanda bajo juramento. El magistrado reciba la declaracin de los testigos. Toda la actuacin era por escrito y se denominaba sumario, el cual era sellado y custodiado hasta el da fijado para ser conocido por el pblico. En el juicio se examinaban y practicaban las pruebas y se dictaba sentencia.[95] Roma y el imperio romano. Legislacin penal romana. En Roma no exista un derecho Penal Romano como un todo independiente. La antiqusima dualidad de delitos pblicos y privados, el procedimiento por quaestiones, la suprema Jurisdiccin exenta de trabas que correspondan al senado

y al emperador, el abandono de procedimientos por jurados, el procedimiento penal por medio de los magistrados, forman el todo, incluidas las autoridades que tenan jurisdiccin penal. El Derecho penal toma su base en la moralidad de la naturaleza humana. La traicin a la patria y el hurto quiz nunca estuvieron sujetos entre los romanos a una formulacin legal externa. La Ley presupona esencialmente estos conceptos y se limitaba a organizar los procedimientos que haban de sugerirse en tales delitos y las penas imponibles tomando en consideracin la singularidad de los distintos casos. En tiempos posteriores en que la legislacin no se asentaba sobre fundamentos ticos tan sencillos e incondicionales como antes, se atendi en mayor proporcin a formulas positivas. Por ejemplo, el concepto de adquisicin deshonrosa de los cargos pblicos, no fue posible hacerlo valer en el derecho penal prctico sin que mediara formulacin previa. Se estableci claramente que no era la letra de la Ley lo que deba tenerse en cuenta para administrar justicia, sino su espritu y de ser necesario se deba entender la letra cuando fuere preciso, para acomodarse a los propsitos de la legislacin. El magistrado poda ejercer su libre arbitrio respecto al orden jurdico determinado legalmente, pero si se excediese en sus atribuciones, la fijacin de los preceptos legales positivos haca posible el empleo de la inspeccin y el exigirle responsabilidad penal. Con las luchas entre los plebeyos y patricios, apareci la primera y nica codificacin del derecho penal en Roma, llamada la Ley de las Doce tablas, que inclua tanto el Derecho pblico como el privado. Reglamentaba adems el ejercicio de los Cnsules, as como el actuar de los Magistrados y el procedimiento para los jurados. Este derecho tuvo muchas influencias griegas y por lo tanto su estudio se hace en forma global y no permite una separacin de lo histrico y lo jurdico. Esto, debido a que no estn muy claros los orgenes de los delitos, las leyes dadas por los comicios y las disposiciones o reglas pretorias que tambin modificaban este derecho. Las leyes de los comicios eran preceptos singulares al igual que el procedimiento por Quaestiones, as como las dadas por el dictador Sila para determinados delitos. A pesar de ser unas esencialmente correlativas de las otras, todas fueron publicadas como las leyes especiales y sobre todo como instrucciones para las magistraturas particulares. La influencia del Pretor en la ciudad era de tal magnitud en la esfera de los delitos privados, que es imposible tratarla en forma separada. Por lo tanto, su anlisis debe hacerse en forma global. Las leyes generales se conocen con el nombre deLex julia de vi publica y Lex julia de vi privata, leyes que no introdujeron en el derecho penal el concepto de violencia o coaccin, pero lo extendieron de manera esencial y le dieron la doble forma que posteriormente revistiera, sirvindose al efecto de una serie de preceptos y reglas que colocaron junto a las disposiciones procesales de ndole general. En los tiempos del principiado, la legislacin romana en el terreno del Derecho penal, fue todava ms infructfera de lo que haba sido bajo la soberana del senado, por lo cual se haca uso de las combinaciones que daban de s las condiciones polticas de la poca. De vez en cuando suceda que alguna ley existente en materia penal quedara modificada por medio de acuerdos del senado y con ms frecuencia suceda que el emperador resolviera algn caso singular en contra de lo mandado por las leyes vigentes, disponindose adems que su resolucin fuese aplicable y obligatoria en lo sucesivo y con carcter general. El procedimiento penal romano.[96] Haba dos formas fundamentales de procedimiento: El juicio arbitral y la inquisicin. El Estado intervena algunas veces para resolver por medio judicial arbitral las contiendas jurdicas entre dos particulares. Se entablaba entonces un procedimiento que exiga la existencia de las partes, las cuales exponan lo que a sus intereses crean oportuno ante el Tribunal y luego este decida. La decisin poda darla bien un Tribunal de jueces profesionales o un Tribunal de Jurado. Este procedimiento, aunque no era enteramente adecuado, era aplicado a todos los delitos. Esta forma de proceder desapareci bien pronto del Derecho penal porque no se diferenciaba esencialmente de la que se empleaba para los hechos no delictuosos. Otras veces, el Estado instrua el proceso espontneamente, sin excitacin ajena, para ver si se haba cometido un delito, como y para sealar la pena. En sentido jurdico aqu no haba partes, sino que quienes se hallaban frente a frente eran, de un lado, la comunidad por medio de su representante, y del otro lado el acusado.

As como la base del juicio arbitral era el auxilio que el tribunal en nombre del Estado daba al lesionado que lo haba pedido, as tambin la base del procedimiento penal pblico, provocado principalmente por causa de daos inferidos a la comunidad, consista en el ejercicio del propio auxilio por parte de esta, y si aquel juicio tena como fundamento la equidad y la mediacin, este en cambio era un modo de ejercer la defensa en estado de necesidad, apoyndose en el arbitrio, que es inevitable en tales casos. El procedimiento penal pblico revisti dos formas: la antigua y primitivamente nica de la intervencin de oficio sin excitacin de nadie, o sea la cognitio y la ms moderna de la inculpacin o acusatio. La instruccin de todo procedimiento penal pblico siempre se verificaba en nombre del Estado y con intervencin de este, pero cuando se realizaba por cognicin el proceso lo instrua un Magistrado representante de la comunidad. Cuando se haca uso de la acusacin, esta quedaba en manos de un particular que poda desempear libremente tal funcin pblica, pero solo tena facultades para desempearla en un caso concreto. Lo esencial de la cognicin consista en la carencia de formalidades establecidas legalmente. La Ley no sealaba ninguna norma fija ni para la apertura del juicio, ni en rigor para su terminacin. El Magistrado poda sobreseer y abandonar la causa en todo momento, y en todo momento tambin poda renovarla. La cognicin no consenta por su propia naturaleza que se diese una absolucin tal que impidiese abrir de nuevo el mismo proceso. El punto central del procedimiento primitivo fue el interrogatorio del inculpado, por cuanto ningn interrogado poda negarse a contestar al Magistrado lo que le preguntaba. Se admita en este procedimiento la defensa, en tanto y hasta donde lo consintiese el Magistrado que verificaba la inquisicin, aunque lo general era que por el sentimiento del derecho o por la costumbre, no se dejase or al acusado. Es evidente que este procedimiento penal pblico, en su ms antigua forma, dejaba a los individuos al arbitrio sin lmite de los rganos del imperium. As, toda la evolucin interna de la comunidad romana vino a parar en que el ejercicio delimperium haba de verificarse en la forma ordenada por la Ley. Sin embargo, no por esto qued abolido el principio de la cognicin, o sea, el principio de que la instruccin de los procesos penales fuera cosa entera y exclusivamente encomendada al poder del Magistrado, ni tampoco sufri por ello limitaciones la competencia de este. Lo nico que sucedi, es que empez a permitirse a los ciudadanos apelar ante la ciudadana el fallo dado por el Magistrado, quedando mientras tanto el mismo en suspenso y pudiendo despus, ser anulado por la ciudadana ante la cual se apelaba. A este efecto, tuvo una importancia grande en el desarrollo del procedimiento penal, la circunstancia de que para ser posible una decisin respecto de los ciudadanos, era preciso dar no solo la sentencia, sino tambin los fundamentos de la misma y las pruebas de la culpabilidad del condenado, por lo que al lado y despus de la inquisicin que sin formalidades legales haba llevado a cabo el Magistrado, se haca uso de un procedimiento preparatorio llamado anquisitio, en el cual estaba fijamente determinada la citacin y fijamente determinados los plazos y en donde se admita adems de la autodefensa o la defensa por medio de terceras personas. En el procedimiento penal en el cual no intervena nadie ms que el Magistrado, este se nos presenta como juez de la causa. En cambio, el puesto que le corresponda en la Inquisicin, era esencialmente en el Ministerio Pblico. Se concluye que el Derecho Romano lleg a constituir en general un procedimiento penal regulado por la Ley. Las bases para este procedimiento las aport la inquisicin. La insuficiencia del antiguo procedimiento Penal Pblico se mostraba ya en el hecho de que, si el mismo serva para restringir el arbitrio del Magistrado, su proteccin solo se extenda a los ciudadanos varones, pero sobre todo en que los Magistrados a quienes se haba encomendado la direccin del Derecho Penal Pblico rehusaban sus servicios para los delitos comunes, mientras que por otra parte, los procesos polticos llegaron a ser en manos de los tribunos del pueblo una palanca utilizable que favoreca a la democracia, lo cual dio como resultado que en el ltimo siglo de la Repblica, se verificara una transformacin radical en el Procedimiento Penal Pblico, convirtindolo en un procedimiento acusatorio. La concepcin del procedimiento penal acusatorio, como una transportacin de la forma procesal propia del derecho privado, esto es del juicio penal pblico, era una concepcin muy acomodada a los orgenes del nuevo sistema, y la que sirvi de criterio legal aun despus de hallarse desarrollado dicho sistema para muchas e importantes cuestiones. En teora sin embargo, el sistema acusatorio se

atena ms bien al principio del Derecho Penal Pblico, segn el cual el Estado mismo era el que proceda por s y tcito, a instruir el proceso as como la pronunciacin de la sentencia. Se priv a los Magistrados de las facultades de instruir las causas trasladndoselas a un representante de la comunidad que no fuera Magistrado. A estos ciudadanos se les dio la facultad de pronunciar sentencias. En este procedimiento no se atribuy a los Magistrados el papel de acusadores, debido sin duda alguna a que si la opinin de los Magistrados poda ser rectificada por una resolucin de los comicios, no poda serlo en cambio por la de un jurado, ya que el mismo sistema acusatorio comenz a practicarse en la forma de juicios por jurado. A las concepciones actuales repugna el que se haga depender la intervencin del Estado en la persecucin de los delitos pblicos, de la denuncia voluntaria hecha por un particular con el objeto de que el Ministerio Pblico proceda a la realizacin de un acto tan grave como odioso. En Roma no suceda as, pues en los tiempos de la decadencia de la Repblica, el sistema mencionado contribuy a aumentar y fortalecer la represin de los delitos por parte del Estado. Esto en razn de que los depositarios del imperium y sus auxiliares no solamente tenan facultades para castigar los delitos que caan dentro de la esfera de su competencia, sino que estaban obligados a hacerlo de oficio. En la poca del principado se hicieron ms tirantes las riendas del gobierno. Aunque desde el punto de vista penal continu mantenindose el principio de que para el Procedimiento Penal Ordinario era preciso que hubiese un acusador voluntario, lo que aconteci de hecho fue que comenz a considerarse tal procedimiento como cosa propia y exclusiva del Magistrado y poco a poco esto prevaleci. Los derechos del juez penal de la clase de Magistrados fueron a este respecto ms amplios que sus obligaciones. Tena que admitir las demandas que se le presentasen, pero conforme a su discrecional arbitrio, no sometido a limitacin legal de ningn gnero, poda resolver los asuntos por la va de la inquisicin, lo mismo que aconteca en el Derecho civil cuando las leyes no concedan accin. Una vez hecha la inquisicin se condenaba a penas pblicas. En el procedimiento penal de los tiempos posteriores se admitieron, por lo regular en la prctica, ambas formas de enjuiciar, o sea tanto la acusacin como la cognicin. Sin embargo, la que predomin fue la cognicin. En medio de la lentitud, flojedad y ausencia de cooperacin que son propios de toda burocracia, la obligacin que el Estado tiene de perseguir penalmente a los que cometen delitos, qued hasta cierto punto reconocida en el hecho de dar mayor amplitud al horizonte de la cognicin; pero adems no solo hubo de conservarse la facultad de acusar libremente en la audiencia pblica, sino que se hizo extensiva aun con respecto a aquellos delitos que estaban excluidos de ella y que eran amenazados con penas pblicas. El procedimiento acusatorio de la poca era ya bien poco, un medio para restringir las peligrosas y odiosas denuncias, haciendo que el denunciante se convirtiera en acusador, siempre que fuera posible, con lo que se facilitaba la responsabilidad por el ejercicio abusivo de acusar. Por otro lado, este procedimiento acusatorio sirvi para liberar a las autoridades de la incomodidad de la instruccin sumarial, verificada por su propia cuenta. La Posrevolucin Francesa. La Revolucin Francesa marc un importante momento histrico en lo que compete al nuevo concepto de lo que habra de ser la ley y su aplicacin, modificadas las situaciones sociales y polticas de la poca que deban darle valor legal, el cual pretenda, como ltimo fin, realzar las condiciones humanas, otorgar libertades y establecer derechos sociales e individuales. Fue as como se origin un verdadero cambio social, que termin con la concepcin feudal sobre tenencia de la tierra, los derechos individuales y que aboli los privilegios provinciales y comunales. Todo ello facilit una organizacin por medio de una Asamblea Constituyente que dividi a Francia en ochenta y tres departamentos, que se dividan a su vez en Distritos y estos en Cantones. Los dichos Cantones eran administrados por un representante de la poblacin y un Consejo que tena una doble funcin: la ejecutiva y la deliberativa. As, la asamblea Constituyente dot a Francia de la ms completa descentralizacin que este pas haya conocido jams. Dicha descentralizacin se manifest en la justicia as: Estas nuevas circunstancias fueron provistas de Tribunales semejantes entre s, cuyas respectivas jurisdicciones estaban perfectamente delimitadas. En la capital del Cantn residira un juez de paz.

Institucin calcada de las ya existentes en Inglaterra y Holanda. El juez de paz era ms arbitro que juez, y presida tambin un Tribunal correccional de polica, encargado de castigar los pequeos delitos. En cada capital de Distrito haba un Tribunal Civil, y en cada Departamento, un Tribunal Criminal. Todos los jueces deban ser elegidos y pagados por el Estado. En la jurisdiccin criminal los propios ciudadanos eran quienes deban pronunciarse acerca de las diligencias que deban practicarse y sobre la culpabilidad o inocencia del presunto culpable. En efecto, el Tribunal encargado de la jurisdiccin criminal comprenda adems de los jueces escogidos entre los que formaban parte de los Tribunales Civiles, dos jurados constituidos por ciudadanos y escogidos mediante sorteo: un jurado acusador y otro encargado de dictar sentencia. Todos los Tribunales deban juzgar de acuerdo con Cdigos uniformes. La Asamblea constituyente emprendi la tarea de redactar nuevos Cdigos. Pero solo pudo terminar el cdigo Penal, inspirado en las generosas ideas de Becaria. Suprima la tortura y los castigos despiadados. No obstante se mantena la pena de muerte. Las apelaciones se hacan de un Tribunal a otro, y la Asamblea constituyente, para evitar la reconstruccin de los antiguos parlamentos, cre solo dos Cortes Supremas: El Tribunal de Casacin (formado tambin por jueces elegidos), encargado de pronunciarse no sobre el fondo de los asuntos, sino nicamente sobre el procedimiento seguido con los mismos, y una alta Corte, que se reunira excepcionalmente para juzgar determinados crmenes y delitos de orden poltico. Este sistema judicial pareci lgico, coherente y humano. Fue, sin lugar a dudas, una de las reformas mejor conseguidas por esta Asamblea Constituyente, compuesta en su mayora por Hombres de Ley. Notas [75] Las leyes, Platn, Libro III. [76] Platn, Ibd., libro III. [77] Platn, Ibd., libro IX. [78] Entendido como sistema de conocimiento y anlisis; argumentacin, Proposicin y Declaracin. [79] TABU. Resolver concepto.... [80]Hammurabi rey de Persia .... [81] Legislacin hebrea .... [82] WEBER, Economa y Sociedad, Pg. 506. [83] Compositio [84] WEBER, Ibd., Pg. 504 [85] ONECA, ANTON, Derecho Penal; Pg. 53 [86] FERRAJOLLI, luigi. DERECHO Y RAZON, editorial Trotta [87] YESID RAMIREZ, EL JUICIO ORAL EN COLOMBIA, Historia del Proceso penal, Pg. 29 [88] El Presente Capitulo Forma Parte Del Trabajo De Grado Del Autor De Estas Notas, Para Optar Por El Titulo De Abogado En La Universidad De Medelln. 1989 . Contenido en el libro la INVENCIN DEL DERECHO, capitulo final. De este autor. [89] Will Durant, Nuestra herencia oriental. Buenos Aires, s.e., 1959. p. 56. [90] Ibid., p. 57. [91] Ibidem, p. 57. [92] Ibid., p. 58. [93] Ibidem, p. 58. [94] Ibid., p. 228. [95] Ortiz Rodrguez, Alfonso. Nuevo Curso de derecho Procesal. 1983, U de M. [96] Mommsen Tehodor, Derecho penal romano, ciudad: Orbis, 1989