Professional Documents
Culture Documents
64
O CONTRATO DE FIANA E A PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA DO GARANTIDOR JOO CARLOS GOLIZIA1 PEDRO NUNES PEREIRA1
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar o contrato de fiana como instrumento garantidor da relao jurdica obrigacional, caso o devedor principal no a cumpra. Fartamente utilizado nas relaes jurdicas imobilirias, abriu-se, atualmente, uma grande discusso acerca da possibilidade de penhora do bem de famlia, quando servir como elemento garantidor da relao jurdica acessria. Nesse sentido, torna-se relevante a discusso desse assunto na medida em que, no cerne dessa questo, est envolvido um direito fundamental expresso em nossa Constituio o da moradia - especificamente quando representado pelo bem nico de famlia. Analisar-se-, tambm, como os Tribunais Superiores tm se posicionado quando lhes so colocadas demandas dessa espcie.
ABSTRACT
The following article aims to analyze the security agreement as a tool ensuring a mandatory legal relationship, in case of the non-compliance of payment terms to the main obligator. Extensively used in real state legal relationships, most recently, a large discussion regarding the possibility to pledge the family assets was opened, whereby these assets could be used as a guarantor element of the supporting legal relationship. Regarding this aspect, a discussion about this issue becomes relevant so far as at the center of this question involves the fundamental right expressed in our Constitution the right to housing more specifically, when this is represented as the only asset the family possesses as well as how the Superior Courts have positioned themselves when faced with this type of situation.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
65
1. INTRODUO Para que possamos apresentar o contrato de fiana, mister se faz antes conceituar o contrato propriamente dito, bem como sua finalidade. Vale lembrar que o contrato uma das principais fontes de obrigaes.
O contrato de fiana, em particular, um contrato unilateral, tendo em vista que a prestao a ser satisfeita na obrigao ser realizada apenas por um contratante, no caso, o fiador. Atualmente, o que se tem notado que o fiador figura cada vez menos presente como garantidor do cumprimento de uma obrigao principal, pois, no caso de inadimplemento do devedor principal, o fiador pode responder com seu patrimnio pessoal, que pode constituir-se, em algumas circunstncias, de um nico bem imvel utilizado para sua moradia sua e de sua famlia. O fiador quem garante a obrigao principal, ou seja, aquele que prestar a cauo na modalidade pessoal ou fidejussria. Essa forma de garantia baseada na confiana das partes, o que explica que, na maioria das vezes, os fiadores na locao de imvel so parentes do afianado. A garantia serve para reforar o cumprimento de uma determinada obrigao, o que fica claro nos dizeres de Orlando Gomes (1997. p. 435) , que explica: a garantia do cumprimento de uma obrigao, em reforo do vnculo originrio, pode ser oferecida pelo prprio devedor ou por terceiro.
2. OBRIGAES NO CONTRATO DE FIANA Uma das particularidades que envolve o contrato de fiana a forma que se estabelece o vnculo entre o credor da obrigao principal e o garantidor, posto que a
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
66
relao contratual principal se deu entre o primeiro e o devedor original, quando por suas respectivas livres manifestaes de vontade,decidiram contratar, dando origem a uma relao jurdica que os vincula. A especificidade pode ser constatada quando se observa que no contrato de fiana a relao pactuada d-se entre o fiador e o credor do afianado. Assim, nessa relao jurdica obrigacional, o credor, para se certificar do cumprimento da obrigao, deve tomar alguns cuidados para que o devedor da relao principal cumpra com o que foi avenado. O credor pode se precaver solicitando uma cauo para que a obrigao pactuada seja satisfeita. Existem dois tipos de cauo que asseguram com maior certeza a satisfao da obrigao: a garantia real, quando o devedor coloca disposio do credor um bem mvel ou imvel de valor suficiente para garantir a obrigao. Caso a prestao no venha a ser cumprida, o credor ter o direito de reter para si este bem. Outro tipo de cauo constitui a garantia pessoal, derivada do contrato de fiana, assegura que a obrigao principal seja garantida por uma outra acessria, ou seja, a garantia ser fidejussria ou pessoal e realizada por um terceiro inserido na relao jurdica. Portanto, dois tipos de obrigao podem surgir: (a) obrigao principal, cuja existncia no depende de qualquer outro contrato, e (b) a obrigao fidejussria ou pessoal, derivada de um contrato principal, reforada por um outro secundrio ou acessrio denominado contrato de fiana, em que um terceiro assume a obrigao caso esta no seja satisfeita pelo afianado.
3. FIGURAS DO CONTRATO DE FIANA Como dissemos, no contrato de fiana, a relao d-se entre o credor e o fiador. Importante, para o perfeito entendimento dessa questo, distinguir as partes no contrato de fiana. Na lio de Orlando Gomes (1997. p. 435):
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
67
O contrato de fiana trata-se entre o fiador e o credor do afianado. Sua natureza a de um contrato subsidirio, por ter a execuo condicionada inexecuo do contrato principal. Por outras palavras, a obrigao fidejussria s se torna exigvel se a obrigao principal no for cumprida.
Portanto, o fiador aquele que contrai a obrigao acessria para qual presta uma cauo, ou seja, o devedor da obrigao fidejussria; o afianado o devedor da relao jurdica primria; j o credor a parte que se encontra no plo ativo da relao jurdica principal. Tal distino importante para que no exista nenhuma dvida quanto s partes desse negcio jurdico, pois essa relao envolve dois contratos para a satisfao de uma nica obrigao. Do que foi dito, importante salientar que, medida que a relao de garantia da obrigao se estabelece entre o credor da obrigao principal e o fiador, o estabelecimento desse vnculo jurdico pode se dar, inclusive, sem que haja o consentimento do devedor da obrigao original.
4. CONCEITO A fiana uma garantia pessoal e sua definio legal encontra-se no art. 818 CC: pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra. No contrato, existe a confiana do credor em relao ao fiador, pois mesmo sendo apenas uma garantia a mais, ele acredita que, caso no haja o adimplemento por parte do devedor principal, o fiador assumir a responsabilidade de adimplir a obrigao. H tambm a confiana do fiador em relao ao devedor, pois se este no cumprir a obrigao assumida com o credor, aquele ter que cumpri-la A distino entre os conceitos de aval e fiana tambm ponto importante a ser abordado, haja vista no ser difcil encontrarmos situaes em que os dois institutos so tratados como se um nico fossem, como no antigo Direito francs. Por outro lado, o Direito alemo, em sua doutrina, predominantemente distinguia o aval como ato substancialmente autnomo e independente da obrigao garantida, da qual, porm, formalmente acessrio e dependente.
Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
68
No ordenamento ptrio, a fiana no se confunde com o aval. Essas modalidades de garantias so pessoais, entretanto, o aval no pactuado por contrato, estando inserido no campo cambirio. Por sua vez, a fiana uma modalidade de garantia que surge de uma relao contratual entre as partes, constituindo-se numa obrigao secundria de outra primria. Para no surgir nenhuma dvida, vale transcrever a lio de Joo Eunpio Borges (1971. p. 84):
De sua funo de garantia de obrigao alheia, decorre a semelhana do aval com a fiana. Do mesmo modo, porm, que o endosso no cesso, so inconfundveis o aval e a fiana. Enquanto a fiana obrigao acessria de outra principal, da qual depende, a responsabilidade do avalista subsiste mesmo quando nula e juridicamente inexistente a obrigao garantida.
Vejamos tambm os ensinamentos de Slvio de Salvo Venosa (2005. p. 426): O aval tambm garantia pessoal, regulado, no entanto, pelos princpios cambirios. Este a declarao unilateral cuja finalidade garantir pagamento de ttulo de crdito. No aval no h contrato. Trata-se de obrigao autnoma e literal. Em resumo, no se podem confundir essas duas modalidades de garantia, e um dos pontos importantes para que isso no ocorra lembrar que a lei que regula as operaes cambiais no admite obrigaes acessrias, ou seja, nesse caso, so todas
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
69
elas autnomas, vinculando todos os signatrios solidariamente obrigao originria do ttulo cambial. 5. OUTRAS DISTINES A fiana tambm no pode ser confundida com assuno de dvida, pela qual o assuntor assume a dvida de outrem, com modificao subjetiva na relao jurdica. A fiana e a obrigao garantida so dois negcios distintos, embora ligados por acessoriedade. O Cdigo Civil reala que se trata de obrigao de garantia, conforme a Teoria Geral das Obrigaes. Etimologicamente, provm de fidere, com conotao de confiar, garantir. Por vezes, na prtica, por transposio semntica, o termo significa o prprio valor a ser pago em razo do contrato, ocorrendo inadimplemento, exige-se, p.ex., a fiana do obrigado. O instituto pode admitir outra figura, o abonador da fiana2. Trata-se de uma subfiana. Abono garantia que terceiro concede ao fiador, comprometendo-se a pagar a dvida, caso o fiador no o faa. No se confunde o abono de fiana, que constitui subcontrato, com a co-fiana, pois trata de uma modalidade por meio da qual satisfeita por vrios fiadores.
6. CLASSIFICAO O contrato de fiana classifica-se em: unilateral; gratuito; tpico; intuitu personae; acessrio; consensual e solene ou formal. Na classificao do contrato de fiana, precisamente na bilateralidade imperfeita defendida por parte da doutrina, existem alguns pontos do qual a doutrina diverge, assim, observando a lio de Orlando Gomes (1997. p. 436):
Entendem alguns escritores que a fiana contrato bilateral imperfeito, porque, se o fiador paga a dvida, se sub-roga no direito do credor, mas essa opinio assenta no falso pressuposto de que o contrato se realiza entre o fiador e o devedor. Insustentvel, demais disso, porque, cumprida a obrigao do fiador, se extingue o contrato de fiana.
2
O Cdigo Civil j no se refere ao abonador, de pouca aplicao. Aplicando-se ao caso, se utilizada essa figura, os princpios gerais dos subcontratos. Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
70
A opinio doutrinria que sustenta ser um contrato bilateral imperfeito no foi feliz, uma vez que, o credor no obrigado a executar o devedor principal, e sim, exercitar apenas o seu direito, portanto, concordamos com a opinio de Orlando Gomes, porque a obrigatoriedade que resulta do sinalgma, sustentada pela opinio contrria, acaba sendo entre o credor e o devedor principal, mas, na verdade, a relao jurdica do contrato de fiana exclusivamente entre o credor e o fiador e, uma vez cumprida a obrigao fidejussria, resolve-se o contrato de fiana. Nessa mesma linha de raciocnio, segue a lio de Silvio Rodrigues (2004):
Essa idia tem sido combatida com xito, pois sendo a fiana negcio entre credor e o fiador, s este assume obrigaes, sem que nenhum dever caiba ao credor, para quem apenas sobram direitos. Os eventuais direitos do fiador correspondem s obrigaes do devedor principal, que no parte na relao jurdica fidejussria.
O Cdigo Civil de 1916 disciplinava a fiana civil arts. (1481 a 1504); a fiana mercantil, pelos arts. (256 e 264) do cdigo comercial. O Cdigo Civil de 2002 revogou toda a parte primeira do Cdigo Comercial, incluindo-se os dispositivos sobre fiana, cujos princpios no mais distinguem a modalidade civil da mercantil.
7.2 Quanto sua forma A fiana convencional aquela criada por contrato. Trata-se de uma relao jurdica secundria, isto , um contrato acessrio com regras autnomas, como p.ex., o contrato de locao quando o fiador juntamente com o locador e locatrio assumem a garantia da obrigao de forma secundria; fiana legal aquela proveniente da lei; fiana judicial a determinada pelo magistrado,
Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
71
podendo ser ex officio ou por meio de requerimento; fiana bancria a fiana convencional, formalizada por instituio financeira, que acaba por ser legal ou judicial.
8. Exteno da fiana A interpretao restritiva regra tradicional no contrato de fiana. Seus limites esto disciplinados nos arts. 822 e 823, ambos do Cdigo Civil. Tais dispositivos tratam sobre o caso em que o fiador, quando no limitada fiana, responde tambm pelos acessrios da dvida principal. De outra forma, quando limitada, o fiador limita sua obrigao a valor e vencimento, tudo de sua responsabilidade.
8.1. Do carter acessrio da fiana Interessante que na relao contratual de fiana, se por algum motivo, o contrato principal chegar ao seu termo final, a obrigao fidejussria tambm estar extinta, ou seja, no restar sozinha. Entendemos, ento, que a obrigao acessria tem o mesmo alcance que a relao contratual principal.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
72
;AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO2001/0141735-3. Relator: Ministro FELIX FISCHER (1109). rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 11/06/2002. Data da Publicao: DJ 01.07.2002 p. 390.
O Cdigo Civil trata da matria indo mais adiante em relao autonomia do contrato: a fiana pode ser estipulada, ainda que sem a autorizao do devedor ou contra sua vontade (Art. 820 do Cdigo Civil). Salienta-se, dessa forma, que esse contrato de garantia pessoal independe da vontade do devedor, podendo o credor buscar esse reforo para o cumprimento da obrigao principal. Segundo Silvio de Salvo Venosa (2005. p. 430) a fiana compreender todos os acessrios da dvida principal, inclusive despesas judiciais, desde a citao do fiador (art. 822, CC). Assim, na locao, a fiana engloba despesas acessrias ao aluguel, como condominiais e tributrias, bem como danos ocasionados ao imvel a que venha ser responsabilizado o locatrio at a entrega das chaves. Para as despesas judiciais, necessrio que o fiador seja citado para a ao. O artigo 824 do Cdigo Civil abre uma exceo e aceita a validade da fiana, quando a nulidade resultar da incapacidade pessoal do devedor. Nessa condio, reconhece-se o efeito da obrigao. Contudo, o pargrafo nico do mesmo dispositivo no abrange o caso de mtuo feito a menor. Vejamos o magistrio de Slvio de Salvo Venosa (2005. p. 431): [...]. O dispositivo ressalva, porm, que essa exceo no abrange o caso de mtuo feito a menor. Neste caso, a fiana ser inexigvel. Alis, o artigo 1259 do CC de 1916 j ressalvava a impossibilidade de serem demandados os fiadores ou abonadores. Nula a fiana, entretanto, restar intocada a obrigao garantida. Para o mesmo autor, a fiana pode garantir qualquer dvida ainda no extinta. Pode ser celebrada antes, concomitantemente e aps o surgimento da obrigao. Contratos em vigor e obrigaes pendentes em geral permitem, portanto, a fiana. Fiana de obrigao j extinta ineficaz. O art. 821 admite a fiana de dvidas futuras, mas o fiador somente poder ser demandado aps lquida e certa a obrigao do devedor principal.
Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
73
9. FIANA E OBRIGAO NATURAL No se pode cobrar as dvidas de jogos de azar e as prescritas, pois no tm eficcia jurdica a fiana de obrigao natural, por no ser exigvel.
Quanto a esse tpico, podemos salientar que se aplique as regras gerais previstas na Parte Geral do Cdigo Civil Brasileiro, como a que diz respeito, por exemplo, a questo da capacidade.
Ou seja, o analfabeto e o deficiente visual no esto impedidos, mas necessitam de escritura pblica ou procurao por instrumento pblico para afianarem, o mesmo se aplica ao surdo-mudo que possua discernimento, o prdigo no perde totalmente sua capacidade, os tutores e curadores tambm no podem assumir fiana em nome dos pupilos, pois, nesse ato, no se vislumbra vantagem para os representados. Portanto, para determinadas pessoas, existem restries que devem ser observadas sob a luz da parte geral do Cdigo Civil, sob pena de invalidao do negcio jurdico pactuado.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
74
11. EFEITOS DA FIANA; BENEFCIO DE ORDEM; BENEFCIO DE DIVISO E SUB-ROGAO 11.1. EFEITOS DA FIANA (ARTS. 827 A 836 DO CDIGO CIVIL) Os efeitos produzidos pelo contrato de fiana geram uma relao que se desdobra entre: (i) o credor e o afianado da relao jurdica principal, (ii) o credor da relao primria com o fiador, este ltimo do contrato acessrio. Os efeitos gerados dessa trplice relao da qual existe uma obrigao principal e outra acessria comporta duas excees denominadas de benefcios. O beneficio de ordem consiste no direito assegurado ao fiador de exigir do credor que acione, em primeiro lugar, o devedor principal. Trata-se de uma exceo que deve ser oposta at a contestao da lide. Invocando o benefcio, o fiador recusa-se legitimamente a pagar a dvida antes que o credor tenha executado sem xito, os bens do afianado. O benefcio de ordem ou benefcio de excusso est expresso no art. 827 do Cdigo Civil: O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Pargrafo nico: O fiador, que alegar o benefcio de ordem a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados, quantos bastem para solver o dbito.
O benefcio de ordem pode ser renunciado expressa ou tacitamente. De regra, excludo no contrato pela clusula de que o fiador se obriga como principal pagador. Nada impede, porm, que a renncia se d posteriormente. Enfim, importa renncia inrcia do fiador que, acionado, no ope a exceo at a contestao da lide. De acordo com o artigo 828 do Cdigo Civil, o fiador no ir aproveitar ao benefcio de ordem quando: (a) se o fiador a ele renunciou expressamente; (b) se o
Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
75
fiador se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio, e (c) se o devedor for insolvente ou falido.
11.3 O BENEFCIO DE DIVISO O benefcio de diviso o que se denominou em chamar de co-fiana. Ou seja, o cumprimento da obrigao principal pode ser garantida e satisfeita por dois ou mais fiadores. Segundo Orlando Gomes (1997. p. 438):
[...] no contrato de fiana pode ser estipulado o benefcio de diviso. Desde que seja expressamente reservado, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporo, lhe couber no pagamento. Estabelecido que cada fiador responder apenas por parte da dvida, que houver sido determinada, no ser obrigado a mais. H, no caso, limitao convencional de responsabilidade.
De acordo com
conjuntamente prestada a um s dbito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas. Inicialmente, a lei trata da solidariedade existente entre os garantidores. Com isso, caso o afianado no satisfaa a prestao da obrigao, pode o credor acionar os co-fiadores para que cumpram a dvida.
11.4 Sub-rogao Benefcio de sub-rogao. Trata-se da substituio de uma coisa por outra, ou de uma pessoa por outra, cuja hiptese aplica-se fiana (VENOSA, 2005. p. 437).. O Cdigo Civil, em seus artigos 831 a 833, disciplina a sub-rogao do fiador em detrimento aos demais co-fiadores e ao afianado, no caso de pagamento da dvida efetuado pelo primeiro. Orlando Gomes (1997. p. 438) ensina que: se o fiador pagar a dvida, subroga-se nos direitos do credor. Passa a ser credor do afianado, investindo-se nos mesmos direitos do credor da obrigao principal, por ele cumprido. H, portanto, simples substituio de credor.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
76
Ao fiador que paga, asseguram-se as seguintes pretenses contra o devedor: (a) obter o ressarcimento de todas as perdas e danos resultantes do pagamento; (b) ser indenizado dos prejuzos sofridos em razo da fiana; e (c) ser reembolsado dos juros correspondentes ao capital que desembolsou para pagar a dvida. Assistem-lhe os seguintes direitos: (a) promover andamento da execuo iniciada contra o devedor pelo credor, se este, sem justa causa, a retardar; (b) exigir que o devedor satisfaa a obrigao, ainda antes de haver pago, e (c) exigir que o devedor o exonere da fiana, desde que tenha decorrido o prazo dentro do qual se obrigou a libert-lo. Nessas condies, o garantidor da relao fidejussria poder se valer do direito de regresso para reaver aquilo que pagou. Slvio de Salvo Venosa, assim explica: O fiador poder mover ao regressiva para haver o que pagou em razo da fiana; no apenas o principal e acessrio da dvida, mas tambm perdas e danos que pagou em decorrncia dela, assim como os prejuzos que a garantia lhe causou (art. 832). Trata-se, portanto, de direito de regresso amplo, regulado especificamente para fiana, nem sempre aplicvel a outras modalidades de sub-rogao. Ainda, a lei confere ao fiador direito a juros desde o desembolso, de acordo com a taxa estipulada na obrigao principal, ou na ausncia de conveno a respeito, os juros legais de mora (art. 833). Inafastvel ser o acrscimo da correo monetria, sob pena de ocorrer enriquecimento ilcito. Se a fiana for conjunta, o garante que pagar tambm ter direito sub-rogao3. Se acionar os demais fiadores, poder faz-lo para obter de cada um a respectiva quota (art. 831). Na falta de estipulao, presume-se que detenham quotas iguais (p. 437-438). O artigo 831 do Cdigo Civil refere-se apenas ao pagamento total da dvida. Nesse caso, surge para o garantidor da relao fidejussria (fiador) que paga a dvida, a faculdade de exigir do devedor da obrigao principal o valor total, incluindo juros,
3
No h sub-rogao se o pagamento realizado pelo fiador foi com carter de doao, entretanto, depender de exame do caso concreto. Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
77
mais perdas e danos que, porventura, sofra em detrimento do contrato de fiana. Pode ainda demandar contra qualquer um dos co-fiadores, porm, neste caso, a cobrana se dar por cota de responsabilidade de cada devedor solidrio, haja vista existir a solidariedade entre os fiadores. Da mesma forma, ocorrendo a insolvncia de um dos fiadores (art. 831, pargrafo nico, Cdigo Civil), aos restantes ser repartida a quotaparte da qual aquele era fiador. 12. ESCOLHA DO FIADOR Quando algum houver de dar fiador, a aceitao pelo credor, depender das seguintes condies: (a) idoneidade moral e financeira; (b) residncia no municpio onde tenha de prestar fiana, e (c) possuir bens suficientes para desempenhar a obrigao. o que preceitua com bastante clareza o dispositivo legal 825 do Cdigo Civil que diz: Quando algum houver de oferecer fiador, o credor no pode ser obrigado a aceit-lo se no for pessoa idnea, domiciliada no municpio onde tenha de prestar a fiana, e no possua bens suficientes para cumprir a obrigao. Embora a fiana possa ser prestada independentemente do consentimento do devedor, quando este contratualmente tem interesse na garantia, no est obrigado a aceitar qualquer fiador. A exigncia de domiclio no municpio visa a facilitar a atividade processual. Como o patrimnio do fiador que responde pela obrigao, o credor pode recusar aquele que no possui o suficiente para o pagamento da dvida.
13. EXONERAO E LIMITES DA FIANA A Exonerao a liberao do fiador da condio de garantidor da relao fidejussria, embora a denominao extino tambm seja utilizada. O Cdigo Civil, em seu art. 835, assim preceitua: O fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante sessenta dias aps a notificao ao credor. O dispositivo tem a finalidade de manter a garantia por esse perodo e permitir que o credor obtenha novo fiador, com ou sem o concurso do devedor, dependendo do
Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
78
que dispuser o contrato. Ademais, o fiador ser responsvel por todos os efeitos da fiana durante sessenta dias aps a notificao do credor. O que se deduz, ainda, que a exonerao no se d pela via judicial, basta apenas uma notificao ao credor do afianado e o aguardo sessenta dias. Slvio de Salvo Venosa (2005) lembra que existe toda uma problemtica no direito do inquilinato nesse tema de exonerao do fiador. O art. 39 da Lei 8.245/91 dispe: Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at efetiva devoluo do imvel. Portanto, pelo microssistema do inquilinato, em interpretao literal, no h possibilidade de exonerao do fiador antes da entrega do imvel locado. No entanto, aplicando a regra geral da fiana e no a lei especial, o que motiva uma reviravolta no sentido da lei locatcia e, em princpio, coloca em risco esse segmento negocial. Esses julgados levam em conta expressamente o interesse social do contrato, antes mesmo que vigorasse o novo princpio estampado no art. 421 (VENOSA, 2005. p. 439-440).
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
79
Slvio de Salvo Venosa (2005. p. 440) expe: se a fiana prestada sem limitao de tempo, o fiador tem o direito de exonerar-se da obrigao assumida sempre que lhe convier. O julgado que segue bem esclarecedor: Se a locao foi prorrogada por prazo indeterminado, admissvel a exonerao da fiana, ainda que o contrato de locao contenha clusula estabelecendo que a garantia subsistir at a restituio efetiva das chaves (in RT 755/303).
Se a fiana foi pactuada por prazo determinado, o fiador responde pela garantia durante o lapso, no podendo exonerar-se previamente, salvo se ocorrer outra causa de extino. O art. 839 disciplina outra hiptese de exonerao de fiana. 4 Cuida-se da nomeao feita seguindo o benefcio de ordem do art. 827, pargrafo nico. Se for retardada a execuo e o devedor cair em insolvncia, exonera-se o fiador, desde que prove que os bens indicados oportunamente eram suficientes para a soluo da dvida (VENOSA, 2005. p. 440).
Outro modo comum de caracterizar a exonerao do fiador pela novao objetiva, prevista no art. 360, I, CC, alheio substituio da dvida (art. 366). Confira pelo seguinte aresto:
A fiana contrato benfico e no admite interpretao extensiva. Se o contrato de locao previu que sua prorrogao s se daria por escrito, a ausncia de anuncia dos fiadores prorrogao que se deu automaticamente, mas no por escrito, exonerou-se da garantia prestada, pela ocorrncia de novao (in RT 779/283).
Meio comum de exonerar o fiador a moratria concedida pelo credor ao devedor principal, sua revelia. Essa transao realizada sem o consentimento do fiador, exonera-o da fiana, nos precisos termos do art. 838 Cdigo Civil:
O fiador, ainda que solidrio, ficar desobrigado:
FIANA - Exonerao - Inadmissibilidade - Locao - Contrato por tempo determinado - Prorrogao em avena por escrito - Condio no atendida pelo locador e locatrio que no desobriga o fiador da garantia prestada - Garante que assumiu o encargo por prazo indeterminado, desistindo da faculdade de pedir exonerao e do benefcio de ordem, assumindo solidariamente com o inquilino a obrigao locatcia at a efetiva desocupao do imvel (2 TACivSP) - RT 786/329. Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
80
devedor. II se, por fato do credor, for impossvel a sub-rogao em seus direitos e preferncias; III se o credor, em pagamento da dvida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perd-lo por evico.
Para tanto, a atual legislao civil, assim como as anteriores, dispuseram sobre quatro casos em que o fiador ficar liberado da obrigao: a moratria (expressa) concedida ao devedor pelo credor sem consentimento do fiador, porque essa concesso poder ter como conseqncia a diminuio das condies financeiras do devedor principal, cujos haveres j podero ser insuficientes para suportar o direito regressivo do fiador; quando, por fato do credor, o fiador no puder sub-rogar-se nos seus direitos e preferncia. Sobre essa possibilidade auferida ao fiador, pode o fiador desonerar-se da obrigao. No caso de dao em pagamento, consentida pelo credor, e a coisa se tornar evicta. Assim, aceitando o credor coisa diversa daquela que garante o contrato acessrio e vindo a mesma perecer, extingue-se a fiana; da mesma forma, ficar desonerado o fiador nos casos em que, utilizando-se do benefcio de ordem, mantiver-se o credor inerte, de tal forma que impossibilite a cobrana futura por insolvncia do devedor. Nessa hiptese, o fiador provar que, quando se utilizou o benefcio, possua o devedor, ao tempo da indicao, bens suficientes para a soluo da dvida.
14. LOCAO IMOBILIRIA Como dissemos de incio, a fiana importante instrumento de garantia nas locaes imobilirias. Entretanto, abriu-se uma grande discusso jurisprudencial a respeito da possibilidade da penhorabilidade ou no do bem do garantidor. A esse respeito, relatou o Ministro Carlos Velloso em deciso de 25 de abril de 2005: "A Lei 8.009, de 1990, art. 1, estabelece a impenhorabilidade do imvel
Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
81
residencial do casal ou da entidade familiar e determina que no responde o referido imvel por qualquer tipo de dvida, salvo nas hipteses previstas na mesma lei, art. 3, inciso I a VI. Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.' dizer, o bem de famlia de um fiador em contrato de locao teria sido excludo da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6 da C.F., com a redao da EC n 26, de 2000, ficou assim redigido:"Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, a segurana a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio." Em trabalho doutrinrio que escrevi - "Dos Direitos Sociais na Constituio do Brasil", texto bsico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocnio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003, registrei que o direito moradia, estabelecido no art. 6, C.F., um direito fundamental de 2 gerao e o direito social, que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000. O bem de famlia, a moradia do homem e sua famlia justifica a existncia de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradio: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de famlia do fiador, sujeitou o seu imvel residencial, imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar penhora. No h dvida que a ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991. no inciso VII do art. 3 feriu de morte o princpio isonmico, tratando desigualmente situaes iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernculo: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princpio isonmico, o citado dispositivo, inciso VII do art. 3, acrescentado pela Lei 8.245/91, no foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa no recepo mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6, C.F., o direito moradia como direito fundamental de 2 gerao, direito social. Ora, o bem de famlia da Lei 8.009/90, art. 1 encontra justificativa, foi dito linha atrs, no constituir o direito moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo
Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
82
encontra garantia na Constituio. Em sntese, o inciso VII do art. 3 da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, no foi recebido pela CF, art. 6, redao da EC 26/2000. Do exposto, conheo do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os nus da sucumbncia. Publique-se. Braslia, 25 de abril de 2005. Ministro CARLOS VELLOSO - Relator." No mesmo sentido:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORVEL. ARTIGO 3, INCISO I DA LEI 8.009/90. MO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUO DE OBRA. INTERPRETAO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A impenhorabilidade do bem de famlia, oponvel na forma da lei execuo fiscal previdenciria, consectrio do direito social moradia. Processo: REsp 644733 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2004/0028948-0. Relator: Ministro FRANCISCO FALCO. Relator para Acrdo: Ministro LUIZ FUX. rgo Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 20/10/2005. Data da publicao: DJ 28.11.2005 p. 197. STJ. Ementa: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. LOCAO. FIADOR. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. ART. 3, VII, DA LEI N 8.009/90. NO RECEPO. Com respaldo em recente julgado proferido pelo Pretrio Excelso, impenhorvel bem de famlia pertencente a fiador em contrato de locao, porquanto o art. 3, VII, da Lei n 8.009/90 no foi recepcionado pelo art. 6 da Constituio Federal (redao dada pela Emenda Constitucional n 26/2000).Recurso desprovido. Processo: REsp 699837 / RS; RECURSO ESPECIAL 2004/0156353-2; Relator(a): Ministro FELIX FISCHER (1109); rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA; Data da Publicao/Fonte: DJ 26.09.2005 p. 447
Na verdade, o que acontecia era que tanto os Tribunais, quanto as Cortes Supremas vinham julgando a garantia fidejussria nas locaes imobilirias de acordo com a Lei 8009/90 em seu art. 3, inciso VII,confirmando, assim, a impenhorabilidade do bem de famlia.
Em sentido contrrio:
TJSP. EMENTA: PENHORA - Bem de famlia - Fiador - Direito de moradia Regulamentao - Ausncia - Cabimento - A Emenda Constitucional 26/2000, que deu nova redao ao artigo 6, incluindo na Constituio Federal o direito moradia, norma programtica, que serve de diretriz ao Poder Pblico na implementao de polticas que assegurem referido direito, no afastando, contudo, a penhorabilidade do bem imvel do fiador locatcio, persistindo a exceo do inciso VII, do artigo 3 da Lei 8009/90. Recurso provido. (Agravo de Instrumento n. 984.204-0/3 - Bragana Paulista - 35 Cmara de Direito Privado - Relator: Egidio Giacoia - 12.12.05 - V. U. - Voto n. 3246). Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
83
O Supremo Tribunal Federal, em recente julgado sobre a matria, colocou fim controvrsia jurisprudencial que vinha ocorrendo em nossos Tribunais. A Corte Suprema entendeu que o inciso III do artigo 3 da Lei 8.009/90 ao contrrio do que ocorria no inconstitucional perante o artigo 6 inserido pela EC n. 26/2000 e declarou a constitucionalidade do inciso. Permitindo, assim a penhorabilidade do nico bem do fiador.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
84
Corte Superior entende que o art. 82 da Lei n 8.245/91, ao acrescentar o art. 3, inciso VII da Lei n 8.009/90, tornou inoponvel a impenhorabilidade do bem de famlia em face de obrigao decorrente de fiana locativa. II - Conforme jurisprudncia uniforme deste Tribunal, a colaco comoparadigma de julgado decidido monocraticamente, no se presta demonstrao do dissenso jurisprudencial. III - Nos termos do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, o relator poder negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com jurisprudncia dominante no respectivo tribunal. IV - Agravo interno desprovido. Processo: AgRg no REsp 870352 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0161048-3; AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL 2005/0169400-2; Relator(a): Ministro GILSON DIPP (1111); rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA; Data do Julgamento: 28/11/2006; Data da Publicao/Fonte: DJ 05.02.2007 p. 371. TJRS. EMENTA: APELAO CVEL. EMBARGOS AO PROCESSO DE EXECUO. LOCAO. PENHORABILIDADE DO IMVEL DO FIADOR. Embora anteriormente defendida a tese da impenhorabilidade do bem de famlia, privilegiada a norma constitucional que resguarda a moradia sobre a lei infraconstitucional que excepcionou o imvel residencial do fiador, fazendo prevalecer o valor moradia sobre o direito de crdito, adota-se o entendimento do 8 Grupo Cvel do Tribunal de Justia, do colendo STJ e tambm do STF, que entendem penhorvel o bem do fiador. Sucumbncia redimensionada. APELO PROVIDO. (Apelao Cvel N 70015717994, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Helena Ruppenthal Cunha, Julgado em 12/07/2006) TIPO DE PROCESSO: Apelao CveL, NMERO: 70015717994, RELATOR: Helena Ruppenthal Cunha, TRIBUNAL:Tribunal de Justia do RS, DATA DE JULGAMENTO: 12/7/2006, RGO JULGADOR:Dcima Sexta Cmara Cvel, COMARCA DE ORIGEM:Comarca de Porto Alegre, SEO: CIVEL, PUBLICAO:Dirio da Justia do dia 18/07/2006, TIPO DE DECISO: Acrdo.
15. EXCEES OPOSTAS PELO FIADOR As excees opostas pelo fiador so meios de defesa em relao ao credor da obrigao principal. Embora no seja devedor da obrigao, mas apenas o seu garante. O art. 837 do CC visa evitar o enriquecimento do credor, possibilitando ao fiador defender-se com direito seu e no do fiador, como, p.ex., demandado para pagar a dvida, sendo tambm credor do demandante, contra ele pode opor vcio na manifestao de sua vontade ou sua incapacidade, pagamento, compensao, prescrio, entre outros. Ademais, pode o fiador utilizar as excees do prprio devedor, isto , pode-o invocar na defesa os argumentos que o prprio afianado poderia alegar. Exemplo: se a obrigao principal for nula ou obtida mediante vcio de vontade do devedor, dolo ou coao, pode a matria ser alegada pelo fiador, embora esses
Thesis, So Paulo, ano VI, n. 11, p. 64-88, 1 semestre, 2009.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
85
vcios no lhe sejam prprio, ou seja, o fiador pode alegar exceo que no lhe pessoal (VENOSA, 2005. p. 443). Entretanto, no estar permitido a faz-lo se cientemente assumiu a fiana sabendo da existncia de anulabilidade.
16. EXTINO DO CONTRATO DE FIANA A fiana extingue-se por via de consequncia ou diretamente. De sua natureza acessria, decorre a extino quando a obrigao principal cumprida. Pouco importa o modo por que se extingue a obrigao do afianado. Tanto faz que cesse pelo modo ordinrio, pela ao em pagamento, pela novao, ou pela remisso. Em qualquer hiptese, verifica-se a extino por via de consequncia. Caso interessante quando o locatrio, p.ex., vem a falecer, a obrigao fidejussria, nesse caso, extingue-se, veja a jurisprudncia:
EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MORTE DO LOCATRIO. EXTINO DA FIANA. OCORRNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. firme a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que, por ser contrato de natureza intuitu personae, porque importa a confiana que inspire o fiador ao credor, a morte do locatrio importa em extino da fiana e exonerao da obrigao do fiador. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. Processo: AgRg no Ag 803977 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0140049-5. Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128). rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA.: Data do Julgamento: 01/03/2007. Data da Publicao: DJ 19.03.2007 p. 388.
Diretamente ou por via principal, d-se a extino quando a causa extintiva afeta a obrigao fidejussria. Qualquer dos modos de extino das obrigaes, em geral, determina o fim da fiana, sem que desaparea a obrigao principal. Extingue-se, ainda, mediante revogao. A fiana prestada para a garantia de dvida futura pode ser revogada pelo fiador quando a situao financeira do devedor da obrigao principal agravar-se a ponto de desaconselh-la. Desobriga-se , contudo, o fiador se, sem seu consentimento o credor conceder moratria ao devedor; se for impossvel ao fiador sub-rogar-se nos direitos de credor, por fato deste; se houver substituio do objeto do pagamento e vier o credor a perder,
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
86
por evico, a coisa recebida, e se o credor, a quem for indicado bens do devedor pelo fiador ou alegar o benefcio de ordem, retardar a execuo, deixando o devedor cair em insolvncia.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
87
CONCLUSO Do que foi exposto, pode-se verificar o nvel de controvrsia gerada por essa matria, o que pode em parte ser explicado pela contraposio de alguns direitos muito importantes, entre eles, o direito moradia, considerado como direito fundamental a partir da EC N 26 de 2000, e a questo da segurana jurdica dos contratos, tambm fator fundamental para que atinja a pacificao social. S recentemente, os Tribunais Superiores se firmaram posio no sentido da possibilidade de penhora do bem de famlia. Portanto, os efeitos dessa deciso sero sentidos a partir de agora, com todos os efeitos que isso certamente ir gerar sobre a sociedade. Cabe-nos permanecer atentos a esses efeitos e as suas consequncias nas relaes jurdicas que passam a se estabelecer sob essa nova gide, principalmente, no que diz respeito aos contratos de locao imobiliria. No devemos perder de vista, o fato de morarmos num Pas extremamente carente de moradias, o que torna a locao imobiliria um instrumento importantssimo como nica alternativa para que milhes de brasileiros tenham onde morar. Por outro lado, as decises de nossas Cortes tm demonstrado a preocupao com a outra face desse problema, que diz respeito ao fato de que aquele que disponibiliza seu imvel para que seja locado precisa estar seguro de que receber os frutos esperados, sob pena de preferir manter este imvel vazio a alga-lo, inflacionando, desse modo, o mercado imobilirio, gerando a mesma espcie de problema, ou seja, a falta de moradia, frustrando o que vem a ser, talvez o maior anseio de milhes de brasileiros.
O contrato de fiana e a penhorabilidade do bem de famlia do Joo Carlos Golizia e Pedro Nunes garantidor 2009(E) Pereira
88
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de Crdito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. BRASIL. Cdigo Civil; Comercial; Processo Civil; Constituio Federal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor o novo regime das relaes contratuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. RODRIGUES. Silvio. Direito Civil dos Contratos e das Declaraes Unilaterais da vontade. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. VENOSA, Slvio de Salvo. Contratos em espcie. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.