You are on page 1of 15

‫العقد الداري في التشريع‬

‫الجزائري‬

‫معـــــــــــــايي تعريف العقد الداري ف القانون الزائري‬


‫البحث الول ‪:‬تعريف العقد الداري على ضوء النصوص القانونية لالتعريف العقد الداري ف القانون القارن‬
‫الطلب الول‪:‬تعريف العقد الداري ف الزائر بي عدم وضوح النص القانون وتدهور الفهوم ف ميدان النازعات‬
‫الفرع الول‪ :‬معايي تعريف العقد الداري على ضوء قانون الصفقات العمومية قبل تعديل ‪2002‬‬
‫الفرع الثان ‪:‬تدهور عقد الصفقة ف ميدان النازعات إصابة خطية لفهوم العقد الداري‬
‫البحث الثان ‪ :‬أنواع العقود الدارية ف القانون الزائري‬
‫الطلب الول ‪ :‬العقود السماة‬
‫الطلب الثان ‪:‬العقود غي السماة‬
‫البحث الثالث‪ :‬تعريف العقد الداري بي التدهور على ضوء تعديل ‪ 2002‬لقانون الصفقات العمومية‬
‫الطلب الول‪ :‬غموض تعديل ‪ 2002‬والنبعاث بتدهور تام لفهوم العقد الداري‬
‫الطلب الثان‪:‬النبعاث الزعوم لتعريف العقد الداري على ضوء تعديل ‪ 2002‬لقانون الصفقات العمومية‬
‫البحث الرابع‪ :‬معايي تعريف العقد الداري ف التشريع الزائري‬

‫الطلب الول ‪ :‬تعريف العقد الداري ف القانون القارن‬


‫إن الدارة حي تبم عقودا منها ما هو خاضع للقانون لاص ويسمى الول ‪:‬‬
‫بالعقود الدارية ‪actes d autorité a contractuel‬‬
‫ويسمى هذا النوع الثان ‪ acte de gestion simple‬وطبعا هذا النوع الثان ل يهمنا لنه تكمه‬
‫قواعد القانون الاص ويسري عليه ما يسري على العقود الت يبمها الفراد لن الدارة هنا تنازلت عن امتيازات‬
‫السلطة العامة المنوحة لا وبالتال تساوت إرادتا مع إرادة التعاقدين معها ‪ ،‬أما النوع الول من العقود فهو الت تتجلى‬
‫فيه امتيازات السلطة العامة الحجوزة للدارة باسم الصلحة العامة وهي ما يعب عنها ف الفقه الداري للعتبارات‬
‫الوهرية وف مقدمتها اعتبارات الصلحة العامة (‪ )1‬وتتجلى ف مال إختيار الدارة للطرف التعاقد معها يدافع أو‬
‫هدف الحافظة على الالية العامة للدولة بتوفي أكب وفر وقدر مال مكن للخزينة العامة ف الدولة ‪ ،‬ومن هنا يكون لا‬
‫حق انتفاء أحسن متعاقد وتبز هنا منم خلل العروض القدمة من التعاقدين ف ميدان الصفقات العمومية‬
‫اعتبار الصلحة الفنية ‪ :‬وتبز هذا ف إختيار الدارة التعاقدة للطرف الذي تتوفر فيه الكفاءة الفنية العالية والبة‬
‫اعتبار العدالة القانونية ‪ :‬وتتمثل ف ضرورة كفالة حاية حقوق الفراد وحرياتم وهو ما نستشفه من ظلل القضاء ومن‬
‫خلل اجتهاد ملس الدولة الفرنسي حول هذه العتبارات حيث جاء فيه ‪ (( :‬با أنه ل يوجد أي نص تشريعي فقهي‬
‫خاصة الادة ‪ 24‬من الرسوم الصادر ‪ 25/07/1960‬الذي يبيح لرب العمل إجراء مثل هذا التعديل … فإن‬
‫عمليات مناسبة موضوع الناع يشوبا عيب إساءة استعمال السلطة …(‪ )2‬فالقاضي الداري طبق اعتبارات العدالة‬
‫ف هذه القضية التعلقة بالشركة العامة للمياه العدنية ‪ ،‬حت ف غياب نص قانون يفرض على الدارة مثل هذه‬
‫العتبارات‪،‬وعليه فإن العقود الدارية فعل لا نظام قانون خاص با (‪)3‬‬
‫وذلك انطلقا من خضوعها لحكام القانون العام والذي يفرض مثل تلك العتبارات الشار إليها‪ ،‬وف الوقت نفسه‬
‫يضع حدا فاصل بي هذه العقود والعقود الاصة للقانون الاص ‪.‬‬
‫ومنه فإن تديد العقود الدارية يرتكز على قاعدة معايي وإن كانت منتقدة ولعل أهها ‪:‬‬
‫‪-1‬معيار العضوي ‪( :‬الشكلي )‪ :‬وهو من أول العايي التقليدية الت عرفها القانون الداري وخاصة العمل الثنائي‬
‫التعاقدي فعلى أساس هذا العيار يتم التركيز على الهة التعاقدة فيكفي ليكون العقد إداريا أن يكون أحد أطرافه‬
‫شخصا من أشخاص القانون العام أي شخصا إداريا‪ .‬وحضور الدارة بغض النظر عن طبيعة ومتوى العقد تغطية‬
‫الطبيعة الدارية ‪ ،‬وقد ازدهر هذا العيار مع ازدهار مدرسة السلطة العامة لكنه تراجع أما العايي الخرى‬
‫‪-2‬معيار الختصاص ‪ :‬وفقا لذا العيار يكون العقد إداريا بجرد أن يعطي القانون الختصاص القضائي بنظر‬
‫منازعاته إل القضاء الداري ‪ ،‬فكلما عقد الشرع الختصاص للقاضي الداري ولو ل يشر الشرع لطبيعة العقد‬
‫الداري فالعقد دوما إداري يكم الختصاص القضائي ‪ ،‬وهذا العيار أخذت به بعض التشريعات الستثنائية ف‬
‫فرنسا ‪ ،‬وتأثر به الشرع الزائري كثيا ف النصوص الت تنظم العقود الدارية‬
‫‪ -1‬العيار الوضوعي ‪:‬‬
‫يركز هذا العيار على موضوع العقد وطبيعته القانونية بغض النظر أو دون اعتبار للجهة الت أبرمته أو لهة الختصاص‬
‫القضائي ‪ ،‬لكن هذا العيار وإن كان موضوعيا إل حد ما لكننا ل نستطيع أن نتصور أننا أمام عقد إداري ل يتوفؤ فيه‬
‫حضور الشخص العنوي العام (( الدارة ))‬
‫إن تعريف العقد الداري بصورة واضحة ودقيقة يضع لعيارين أحدها قانون والخر قضائي ‪ ،‬وتعريف العقود بالنظر‬
‫إل العيار القانون ف التشريعات القارنة هي حالت قليلة جدا وربا استثنائية بالنظر إل الوضع العام ف ظرية العقد‬
‫الداري ولعل اهم هذه العقود وفق التشريع الفرنسي يأت ف مقدمتها عقد البيع الداري ف إطار بيع أملك الدولة‬
‫العقاري (‪ (( )1‬أي الدومي الاص )) والنظمة ف الزائر بوجب القانون ‪، 81/01‬فهذا النوع من العقود ل يدد‬
‫فيه الشرع الفرنسي الطبيعة الدارية لذا العقد وإنا اكتفى فقط بالشارة إل الختصاص القضائي العقد للقاضي‬
‫الداري ‪ ،‬وهو ما جعل بعض الفقه الداري ينشئ معيار الختصاص للتفرقة بي العقد الداري العقد الدن ‪ ،‬وهناك‬
‫أيضا العقود الدارية بطبيعتها ‪ ،‬وهذه زمرة من العقود فتحت شهية ملس الدولة الفرنسي وجعلت منه يقدم تعريفات‬
‫على ضوئها للعقد الداري‬
‫العيار القضائي ف التعريف العقد الداري‪ :‬وهنا نسلط الضوء على التعريفات القضائية ف شأن تعريف العقد الداري‬
‫وهو ما يدخل ف إطار النظرية التقليدية الت جاء با الجتهاد القضائي ث كرسها الفقه والت تعتمد على معيارين وها‬
‫معيار البند غي الألوف ومعيار الرفق العام‬
‫‪-1‬معيار البند عي الألوف‪ :‬فهذا العيار هو معيار كلسيكي ‪ ،‬فبموجبه يكون العقد إداريا إذا تضمن بنودا أو شروطا‬
‫غي مألوفة بالنسبة للشروط الت يتفق عليها الطراف ف القانون الدن ووجود مثل هذه البنود حسب الجتهاد تعبيا‬
‫عن الظهر الكيد للسلطة العامة بعن أن لدارة كونا تتمتع بامتيازات السلطة العامة ‪ ،‬فلها أن تشترط ما تشاء وأن‬
‫تلغي العقد دون اللجوء إل القضاء وان تعديله (‪ )1‬أيضا بصفة انفرادية وجلة هذه المتيازات هي غي موجودة ف‬
‫القانون الدن ‪ ،‬وهكذا فقد عرف ملس الدولة البند غي الألوف من خلل القرار الؤرخ ف ‪20/10/1950‬‬
‫حول قضية مؤسسة القرنات والفوسفات جاء فيه ‪ (( :‬البند غي الألوف هو الذي يوله موضوعه للطراف العنية‬
‫حقوقا وتضع على عتقهم التزامات غربية بطبيعتها من تلك الت أن تقبل برية من أي منهم وذلك ضمن إطار القواني‬
‫الدنية أو التجارية )) ‪ ،‬وبالتال معيار البند غي الألوف‬
‫حسب هذا التعريف هو صورة واضحة تسد امتيازات السلطة العامة للدارة والت رأيناه من خلل تطرقنا للعمال‬
‫النفرادية الدارية ل سيما القرار الداري ‪ ،‬وهذه البنود غي الألوفة حسب الفقيه ‪ WALIL‬يرى أنا بنود غي‬
‫مشروعة ف كتابة ‪ tracte de d. adudstiatif‬أما الفقيه ‪ vudel‬فيى أنا غي معتادة ف القانون‬
‫الدن وعي بالتال بنود مشروعة‬
‫معيار الرفق العام ‪ :‬إنه وف حالة غياب البنود غي الألوفة يتبن الجتهاد القضائي الفرنسي ف تعريف العقد الداري‬
‫معيارا آخر هو معيار الرفق العام لن الرفق العام ل يرتكز على امتيازات السلطة العامة التعاقدة بل عندما يؤدي العقد‬
‫لساهة شريك للدارة تنفذ مرفق عام يكون له طابع إداري ما يعن خضوعه لحكام القانون العام يكون له طابع‬
‫إداري ولختصاص القاضي الداري واعتب تسيي الرفق العام يكون له طابع إداري لن الرفق العام يتطلب من الدارة‬
‫تسي‬
‫وهكذا إذا أنز العقد مهمة مرفق عام لصلحة عامة كان العقد إداري وهو ما يستفاد من أن القضاء اعتب إشراك‬
‫التعاقد مع الداري ف تسيي الرفق العام يشترط أن يسي وفق قواعد القانون العام ‪participation‬‬
‫‪ )directe de contractant a la gestion même du service(1‬لكن هذه‬
‫التعريفات القضائية ف ناية الطاف أدت إل ما يعرف بأزمة تعريف العقد الداري بالنظر إل النتقادات الفقهية‬
‫الوجهة إل هذين العيارين وعلى ضوء هذه النتقادات كان ميلد الجتهاد الديث لجلس الدولة والذي قدم فيه‬
‫تعريفا شامل للعقد الداري ‪ (( :‬هو العقد الذي يبمه شخص معنوي عام بقصد تسيي مرفق عام وتنظيمه وتظهر فيه‬
‫الدارة نية الخذ بأحكام القانون العام وآية ذلك أ يتضمن العقد شروطا استثنائية وغي مألوفة ف القانون الاص أو ان‬
‫يتحول التعاقد مع الدارة الشتراك مباشرة ف تسيي الرفق العام )) ونستنتج منه أن تعريف قد ربط بي العيارين‬
‫النتقدين انطلقا من الفروقات الوجودة ف العقود الدارية ف السلطة العامة " بند غي مألوف بالضافة إل كون الدارة‬
‫طرفا ف التعاقد الأخوذ من معيار الرفق العام وهكذا تصبح شروط العقد الداري هي‬
‫• أن يكون أحد الطرف العقد جهة إدارية‬
‫• أن يرتبط ويتصل برفق عام من حيث إدارته وتسييه واستغلله‬
‫• اعتماد اتباع وسائل القانون العام ف إبر‬
‫وف هذا الصدد ند أن القضاء الصري هو الخر قدم تعريفا للعقد الداري ولكنه مأخوذ من التعريف القدم من قبل‬
‫ملس الدولة الفرنسي حيث جاء فيه (( إن العقد الداري هو العقد الذي يبمه شخص معنوي من أشخاص القانون‬
‫العام بقصد إدارة مرفق عام أو بناسبة تسييه وأن تظهر نية ف هذا العقد بالخذ بأسلوب القانون العام وأحكامه وذلك‬
‫بتضمي العقد شروط استثنائية غي مألوفة ف القانون الاص )) (‪)1‬‬
‫ومنه فإن القضاء الصري قد تبن معيي تعريف العقد الداري الوجودة ف التعريف القضائي الفرنسي‬
‫‪-1‬ان يكون الشخص معنوي عام طرفا ف العقد ‪ :‬وتظهر هذه الشخاص ف الشخاص التقليدية وهي فيمصر‬
‫الدولة ‪ ،‬والولية ( الحافظة والدينة والقرية واليئات العامة والؤسسات العامة ‪ ،‬وهنا نشي أن بعض هذه الشخاص‬
‫كان مل جدل وانتهى المر بإخراجها من طائفة الشخاص العامة (‪ )2‬الطرف العقد الداري ومنها شركات القطاع‬
‫ووحداته والت أصبحت يكمها القانون الاص وهنا أيضا يلحظ الخذ بعيار الوكالة من خلل السماح لبعض‬
‫أشخاص القانون الاص بإبرام عقود إدارية إذا كانت باسم الدولة ولسابا أي باسم ولصلحة الدارة ‪agissant‬‬
‫‪ pour le compte d une collectivité publique‬وهو ما طبقته الحكمة الدارية‬
‫الصرية سنة ‪ 1968‬ف قضية اليئة العامة للمصانع الربية وشركة البهنساوي بصفتها وكيلة عن شركة سودايي‬
‫للمعادن والناجم ببوكسل‬
‫‪-2‬أن يتعلق إبرام العقد بتسيي الرفق عام ‪ :‬وهذا يغيب معيار البند غي الألوف والذي فيه خروج عن القواعد العامة‬
‫الألوفة ف القانون الاص وهو ما ذهبت إليه الحكمة الدارية العليا الصرية ف قرار صادر عنها سنة ‪1968‬‬
‫ومن هنا فقد بي القضاء الداري الصري أن العقود الت تبمها الدارة ويكون موضوعها نشاط خاص للدارة ل سيما‬
‫التعلقة بإدارة الدومي الاص ليست عقودا إداري‬
‫‪-3‬أن يضع العقد إل قواعد القانون العام‪)1( :‬‬
‫وهذه تعد أبرز نقطة تيز العقد الداري عن غيه من العقود الدنية بشكل جوهري وفعال جدا إذ ل يكن تصور عقد‬
‫إداري خاضع لحكام القانون الاص وحسب الجتهاد القضائي سواء ف فرنسا أو مصر نكون أمام هذا الشرط إذا‬
‫تضمن العقد شروطا غي مألوفة ‪ lauses exorbitantes‬ومن صورها أن تتفظ الدارة لنفسها بامتيازات‬
‫ل يتمتع با التعاقد كسلطة إناء العقد بصورة انفرادية أو تعديلية ……إل‬
‫وقد ل يتوي العقد على بند غي مألوف ومع ذلك يعتبه القضاء الفرنسي عقدا إداريا بطبيعته إذا كان هذا العقد‬
‫يؤدي إل إشراك التعاقد الدارة مباشرة ف تسيي الرفق العام وفق قواعد القانون العام ‪ ،‬وهكذا يكون تعريف العقد‬
‫الداري ف القانون القارن ل سيما التعريف الديث كان قد جسم المر وحل مشكلة أو أزمة تعريف العقد وفق‬
‫النظرية التقليدية‬
‫فهل يتسم تعريف العقد ف الزائر بنفس الوضوح والدقة وهو ما بينه من خلل الفرع الثان‬
‫أما التقسيمات العقود الدارية ف القانون القارن ل سيما القانون الفرنسي فتخضع لصفتي ها العقود الدارية بتحديد‬
‫القانون ‪ contact administratif détermine de la loi‬وإل عقود إدارية بتحديد‬
‫القضاء (‪ )2‬وهي الت قدم بشأنا ملس الدولة الفرنسي التعريف الشار إليه سابقا وف هذه الزمرة الخية ند أن‬
‫الحكمة الدارية الصرية قد حاولت استبعاد العقود الدارية بنص القانون لتبن نظرية قضائية ف تعريف العقد الداري‬
‫من خلل القرار التال حيث جاء فيه ‪ (( :‬فقد أصبحت العقود الدارية ف مصر عقودا إدارية بطبيعتها ووفقا‬
‫لصائصها الذاتية ل بتحديد القانون ول وفقا لرادة الشرع حت ولو اعتب العمل الداري عمل مركبا (‪)3‬‬
‫ما يصطلح عليه بالتفاقية فقد رجح فيه ملس الدولة ف مصر ل سيما ف قضية تص اصطلح وتعمي منطقة العظم‬
‫حول التفاقية البمة بي الدارة وبي التعاقد بثابة عقد امتياز وأخضعته اللتفاقية إل قانون الصادر سنة ‪ 1948‬إذن‬
‫فالتقسيم ف فرنسا هو تقسيم ثنائي للعقود الدارية بكم القانون بكم طبيعتها أم ف مصر فل يوجد هذا التقسيم ف‬
‫فرنسا العروف لكون الشرع الصري ل يدد أنواعا معينة من العقود على سبيل الصر ف قواني ملس الدولة التعاقبة‬
‫منذ صدور القانون ‪ 1955– 156‬وجاء فيه ذكر بعض العقود على سبيل الثال ومثلما رأينا سابقا فإن القضاء‬
‫الصري أصبح يعترف بالعقود الدارية بطبيعتها بغض النظر عن تصنيفات الشرع لا‬
‫فهل ند هذا الفهوم متداول ف العقود الدارية الزائرية‬
‫ثانيا ‪ :‬العقد الداري ف الزائر بي عدم وضوح النص القانون وتدهور الفهوم ف ميدان النازعات‬
‫إذا كان تعريف العقد الداري ف القانون القارن أثار جدل فقهيا وصل إل حد الزمة حول معايي تعريفه فإنه وف‬
‫الزائر ستزداد صعوبة (*) لننا نفتش عن تعريف له انطلقا من النصوص القانونية والت يأت ف مقدمتها بل منازع‬
‫عقد الصفقة وعقد المتياز نظرا لشهرة هذين العقدين ف القانون الداري والدارة الزائرية حيث حاول الشرع إعطاء‬
‫وأرساء مفاهيم للعقد الداري فهل وفق الشرع على ضوء النصوص ف إرساء نظرية للعقد الداري ف الزائر ؟‬
‫ما هي العايي العتمدة من قبله ؟ وما هي أنواع العقود الدارية الت يعرفها القانون الداري الزائري وما مدى احترام‬
‫سلمة هذه النصوص القانونية من خلل ميدان النازعات ؟‬
‫وعليه وحيث أن عقد المتياز بالنظر إل طبيعته لعطاء تعريف للعقد لنه خليط من العمل التعاقدي والعمل النفرادي‬
‫وعلى هذا الساس نركز دراستنا هذه على عقد الصفقة العمومية قبل تعديل ‪ 2002‬ف النقاط التالية‬
‫فقرة ‪ : 01‬معايي تعريف العقد الداري على ضوء قانون الصفقات العمومية قبل تعديل ‪2002‬‬
‫فقرة ‪ : 02‬تدهور عقد الصفقة ف ميدان النازعات إصابة خطية لفهوم العقد الداري‬
‫فقرة ‪ : 01‬معايي تعريف العقد الداري على ضوء قانون الصفقات العمومية‬
‫وقد نصت الادة الول من المر ‪ 90-67‬الؤرخ ف ‪ 17‬جوان ‪ 1967‬وهو النص التأسيسي للصفقات‬
‫العمومية جاء فيه ‪ (( :‬الصفقات العمومية خطابية تريها الدولة والحافظات ( الوليات ) والعملت (البلديات )‬
‫والؤسسات والدواوين العامة وفق الشروط النصوص عليها ف هذا القانون وذلك بدف تقيق أشغال أو توريدات أو‬
‫خدمات )) انطلقا من هذا النص يبدو أن الشرع قد استعمل ثلثية العايي ف تعريفه لعقد الصفقة وهي ‪:‬‬
‫* العيار الشكلي أشكال العقد‬
‫* العيار العضوي أطراف العقد‬
‫* العيار الوضوعي موضوع العقد‬
‫‪-1‬العيار الشكلي ‪ :‬ويعن هذا بنص القانون أن تتم الصفقة العمومية ف شكل عقود مكتوبة وفق ما تقتضيه إجراءات‬
‫الصفقات العمومية ‪ ،‬وف الواقع نلحظ أن الشرع قد ركز كثيا على عنصر للكتابة ف عقد الصفقة وف كل العقود‬
‫باختلف انواعها على العموم بل جعل من الكتابة أهم العناصر الت ترتكز عليها تقريبا التشريعات الت تناولت تنظيم‬
‫العقود سواء الاضعة منها للقانون العام أو للقانون الاص‪ .‬ومن خلل استقراءنا لذه النصوص يظهر أن الشرع ف‬
‫القانون الاص تارة يعل من الكتابة خاضعة للقواعد المرة وأحيانا أخرى للقواعد الكملة وذلك لنه حسب الصل‬
‫فالعقود تضع لبدأ الرضائية (‪ )1‬واستثناءا منها تضع لقاعدة الشكلية نظرا لهية عملية التعاقد الزمع إبرامها كعقد‬
‫البيع النصب على اللكية العقارية ف الزائر فهو عقد شكلي وتوثيقي وأيضا ف العقود الدارية وجدنا أن الشرع أحيانا‬
‫يفرض الكتابة ف شكل قاعدة آمرة وأحيانا قاعدة مكملة وبالتال فالكتابة مثلما هو متعارف عليه ف القانون الدن ل‬
‫تكون شرطا جوهريا إل إذا اشترطها الشرع‬
‫ونفس الشيء يكن القول به ف العقود الدارية ففي عقد الصفقة الكتابة شرط وجوب لقيام عقد الصفقة مثلما تشي‬
‫إليه الادة الول من القانون التأسيسي للصفقات العمومية غي آن التشريعات القارنة ف مال العقود الدارية ل تشترط‬
‫الكتابة بالصورة الت اشترطها الشرع الزائر ف العقود الدارية ومع ذلك فالمارسات العملية جعلت من الكتابة‬
‫ضرورة حتمية ل يكن الستغناء عنها (‪ ، )1‬وذلك باعتبارها إثبات (‪ )2‬ف كل الالت عند نشوب نزاعات حول‬
‫تنفيذ العقود الدارية ‪ ،‬وما يؤكد هذا وجود وثائق إدارية متعلقة بالعقود الدارية كدفاتر الشروط العامة ودفاتر‬
‫الشروط الاصة ‪ ،‬وبالرجوع إل تاريخ العقد الداري ف النظام القانون الفرنسي ند ان هذه الدفاتر كانت مكتوبة ‪،‬‬
‫وكانت بالتال اللهم الول أو الحرك الول لفكرة العقد الداري‬

‫وهو ما ذهب إل ‪ laurent richer‬ف كتابه (( ‪)) les contrats administratif‬‬


‫وتطبيقا لذا فالشرع الزائري استمر ف اشتراط عنصر الكتابة ف كل النصوص اللحقة الت نظمت وعدلت من قانون‬
‫الصفقات العمومية ‪ ،‬فمثل بعد ما كانت العقود خطية غي عبارة خطية بعبارة عقود مكتوبة ف نص الادة ‪ 04‬من‬
‫تعديل ‪ 1982‬لقانون الصفقات العمومية ‪ (( :‬صفقات التعامل العمومي عقود مكتوبة حسب مفهوم التشريع‬
‫الساري على العقود )) وبالرجوع أيضا إل نص الادة ‪ 15‬والادة ‪ 16‬من المر ‪ 74-75‬الؤرخ ف ‪-12‬‬
‫‪ 1975-11‬التضمن إعداد مسح الراضي العام وتأسيس السجل العقاري فإنه ل يكن الحتجاج بالعقود الدارية‬
‫الناقلة للملكية العقارية فيما بي التعاقدين أو تاه الغي إل إذا ت إشهارها (‪ )3‬وهو نفس ما ذهب إليه القاضي الداري‬
‫بجلس الدولة (‪ )4‬حيث جاء فيه ‪ (( :‬إجراءات الشهر العقاري وأن تسري شرعية العقود التوثيقية ابتدءا من يوم‬
‫إشهارها ف الحافظة العقارية …)) قرار صادر عن ملس الدولة بتاريخ ‪ 2000-02-14‬وهكذا تصبح الكتابة‬
‫ف العقود الدارية مطلوبة وبصورة أكيدة وبنفس الوتية ف العقود الدنية ما يعل منها نقط اشتراك بي العقد الداري‬
‫والعقد الدن وف نفس الوقت إشكالية لوجود ومصادقة العقد الداري ف حد ذاته ف الزائر‬
‫وهكذا تبدو الكتابة نقطة تطابق بي نظامي قانونيي لعقدين متلفي وها العقد الداري والعقد الدن ما يزرع شكوكا‬
‫حول مدى مصادقة العقد الداري ‪ ،‬غي أنه وف الواقع فقانون السجل العقاري ليس بذه الطورة إذ ان إشهار العقد‬
‫الداري النصب على اللكية العقارية ل يقتضي وبصورة نائية الطبيعة الدارية للعقد الداري فقط هو شرط إثبات‬
‫وحجية وذلك حفاظا من الشرع على النظام العام نظرا لهية اللكية العقارية ف الزائر والت كانت مل اهتمامه منذ‬
‫الستقلل وهو ما تفسره القواني التعاقبة عليها كقانون الملك الشاغرة قانون التأميم ف إطار الثورة الزراعية ‪ ،‬قانون‬
‫نزع اللكية العقارية ‪ ،‬قانون التوجيه العقاري قانون أملك الدولة القانون ‪ ، 30-90‬قانون التنازل عن الدومي‬
‫الاص قانون ‪ ، 01-81‬وحت الدستور نفسه اهتم باللكية العقارية ‪ ،‬وبالتال الكتابية كشرط عند إبرام العقد‬
‫وإشهاره ل تنفي الطبيعة الدارية للعقد ‪ ،‬ول يسحب الختصاص من القاضي الداري حت ف غياب نص الادة ‪07‬‬
‫من قانون الجراءات الدنية وعليه فإن الصفقة العمومية باعتبارها عقد إداري يب أن تفرغ ف الشكل الكتاب‬
‫الفروض وفق إجراءات الصفقات العمومية وهذا ما قصده الشرع بعبارة التشريع الساري الفعول على العقود فهو ل‬
‫ينصرف إل العقود الدنية بدليل الادة ‪ 03‬من قانون الصفقات العمومية الت تنص على أن ‪(( :‬الصفقات العمومية‬
‫عقود مكتوبة حسب مفهوم التشريع …‪ .‬ومبمه وفق الشروط الواردة ف هذا الرسوم )) وهنا حت ولو فرضنا أن‬
‫القصود بالتشريع الساري على العقود (‪ )1‬هو عقود القانون الاص فهذا يعن ناذج هذه العقود ولكن بجرد أنا تبم‬
‫وفق هذا الرسوم فتكون خاضعة لشروط هذا الرسوم كشرط الدفاتر النصوص عليها ف قانون الصفقات العمومية والت‬
‫ت تعميمها على كافة العقود الدارية تقريبا بالضافة إل أن هناك دفتر التعليمة الاصة بكل نوع من أنواع الصفقات‬
‫العمومية يضاف إليها الهام اللقاة على عاتق لنة الصفقات العمومية والت من بينها إعداد ومراقبة هذه الدفاتر كل‬
‫ذلك يفيد أنا عقود منفردة ومتلفة عن عقود القانون الاص وإن أشركت معها ف عنصر الكتابةومنه فشرط الكتابة ف‬
‫العقد وفقا للقانون الزائري شرط جوهري وهي على قدر من الهية بكان ف العقود الدارية وأيضا ف العقود البمة‬
‫‪ ،‬لذلك نص الشرع على ضرورة خضوع كتابة عقد الصفقة لشكل معي وذلك من خلل الهمة الوكلة إل لنة‬
‫الصفقات العمومية ووضع تنظيما خاصا بكيفية تقدي العقود وصياغتها وأشكالا التنظيمية وهو ما نلمسه من خلل‬
‫النشور الصادر عن وزير التجارة تت رقم ‪ 83-82‬الؤرخ ف جويلية ‪)2(1982‬‬
‫أيضا من خلل نص الادة ‪ 04-12‬م التنظيم الداخلي للجنة الوطنية للصفقات على انه من مهام النة تقدي رأيها ف‬
‫مشاريع العقود النموذجية ومتلف دفاتر الشروط العامة ودفاتر الحكام الشتركة (‪ )1‬وأيضا النموذج التفاقية ونوذج‬
‫منح امتياز احتكار الدولة للتجارة الارجية (‪ )2‬وبالتال يصبح عنصر الكتابة عنصرا إجباريا ف العقود الدارية و‬
‫العقود البمة )(‪)3‬‬

‫ب‪ -‬العيار العضوي ‪ : )) critère organique (( :‬و يعن هذا العيار ينص القانون أن الصفقات‬
‫العمومية يب أن يكون أمد أطرافها شخص من أشخاص القانون العام التقليدي ‪ ،‬حيث أنه وبالرجوع إل نص الادة‬
‫‪ 02‬من الرسوم ‪ 431-91‬الؤرخ ف ‪ 1991-11-09‬التعلق بتنظيم الصفقات العمومية جاء فيه ‪ (( :‬ل‬
‫تطبق أحكام هذا الرسوم إل على الصفقات التضمنة إرادات مصاريف الدارة العمومية واليئات الوطنية الستقلة(*)‬
‫والوليات والصفقات العمومية ذات الطابع الداري السماة أدناه (( الصلحة التعاقدة …)) فهذا النص نستشف‬
‫كمنه حصر الشرع لشخاص القانون العام أطراف الصفقة ف الدارات العمومية واليئات الوطنية الستقلة …إل وهي‬
‫نفس الشخاص التقليدية النصوص عليها ف الادة ‪ 07‬من قانون الجراءات الزائية وبالتال فالؤسسات ذات الطباع‬
‫التجاري والصناعي مقصاة من نص هذه الادة ‪ 02‬من قانون الصفقات العمومية وذلك بفهوم الخالفة لحتوى هذا‬
‫النص لكن بوجب قانون ‪ 01-88‬ت إخراج هذه الؤسسات من نطاق قانون الصفقات العمومية صورة صرية ف‬
‫الادة غي أن هذا القانون نفسه يعطيها الق ف إبرام عقود إدارية بوجب نص الادة ‪ 55‬والادة ‪ 56‬حيث تنص الادة‬
‫‪ (( : 55‬عندما تكون الؤسسات القتصادية مؤهلة قانونا بتسيي مبان …‪ ..‬وف هذا الطار يتم التسيي طبقا لعقد‬
‫إداري للمتياز ودفتر الشروط …))‬
‫وتنص الادة ‪ (( 55‬عندما تكون الؤسسة العمومية القتصادية مؤهلة قانونا للممارسة صلحيات السلطة العامة وتسلم‬
‫بوجب ذلك وباسم الدولة ترخيصات وإجازات وعقود أخرى …‪))..‬‬
‫إذن هذا القانون يعطي هذه الؤسسات التجارية والصناعية ف إبرام عقود إدارية عندما تكون باسم الدولة لسابا وف‬
‫هذا تكريس واضح للمعيار العضوي بواسطة معيار الوكالة هذا الذي هو متمم له وبالتال فالعقود البمة من قبل هذه‬
‫الؤسسات حي تكون باسم الدولة هي عقود إدارية ولكن هذه العقود هل يكن أن تكون مبمة وفق قانون الصفقات‬
‫العمومية ؟ وعلما وأن القصاء العنية به هذه الؤسسات هو ف علقتها مع الدولة فالعقد إداري ومن هنا هل يكن‬
‫بفهوم الخالفة تطبيقا لحكام القانون ‪ 01-88‬أن تبم الصفقات العمومية قبل ‪ 2002‬؟‬
‫ودائما ف إطار تكريس العيار العضوي ف تعريف عقد الصفقة الشرع بعدما أخرج الؤسسات التجارية من نطاق‬
‫قانون الصفقات العمومية زاد من تضيقه للشخاص التقليدية السموح لا قانونا بأن تكون طرفا ف عقد الصفقة وذلك‬
‫إخراجه لدواوين الترقية والتسيي العقاري بوجب الرسوم ‪ 147-91‬الاص بتغيي الطبيعة القانونية لذه الدواوين‬
‫ومؤخرا ند خروج مؤسسة البيد غي أنه وحسب النص التأسيسي للصفقات العمومية ‪ 1967‬كانت أشخاصا‬
‫عامة إدارته حيث تنص الادة ‪ 01‬من الرسوم ‪ (( : 147-91‬تعتب دواوين الترقية والتسيي العقاري …‪ .‬ف‬
‫طبيعتها القانونية إل مؤسسات عمومية وطنية ذات طابع صناعي وتاري وهذا الرسوم ‪ 147-91‬نستشف منه أن‬
‫هذه الؤسسات ف علقتها مع الدولة هي مؤسسات رئاسية أو وصائية وهو ما يستفاد من الواد ‪، 13 ، 05 ،10‬‬
‫‪ 8 ، 6 ،15 ، 14‬وبالتال فعلقتها مع الدولة هي علقة إدارية ومع الغي فهي علقة تارية ويضع لحكام الادة‬
‫‪ 07-16‬من نفس الرسوم وعليه ومن خلل كل هذه النصوص (*) نستنج ما يلي ‪ :‬أن هناك ( تردد للمشرع )‬
‫فهل له مبرات ؟‬
‫ب –‪ 2‬تردد الشرع ‪ :‬حول مفهوم الشخاص العامة والت يعد حصرها ف القانون ‪ 1967‬متعلق بالصفقات‬
‫العمومية ث من خلل القانون ‪ 01-88‬قام بإخراج الؤسسات التجارية والصناعية وأقصاه من قانون الصفقات‬
‫العمومية بصفة عامة ث أيضا أخرج بعض الؤسسات الت كانت تعد إدارية كديوان الترقية والتسيي العقاري وهكذا‬
‫تسك الشرع بالعيار العضوي ومن ورائه حضور الشخص العنوي العام الداري تبقى قائما كطرف ف العقد هذا‬
‫التردد خلف حالة الستقرار للشخاص أطراف الصفقة فالشخص السموح له اليوم بإبرام الصفقة العمومية ‪ ،‬إذا يصبح‬
‫مقصى منها نائيا ومعفى ف الوقت نفسه من امتيازات السلطة العامة الصاحبة دوما للطبيعة الدارية ل عمل قانون‬
‫إداري‬
‫ب‪ 3-‬مبرات الشرع ف إخراج بعض الشخاص الت كانت تثل أشخاص القانون العام ‪:‬‬
‫‪ -‬لعل أهم البرات هي ‪:‬‬
‫‪ -1‬أ ن طبيعة الرحلة الت نعيشها البلد فرضت على الشرع إخراج بعض الؤسسات من الشخاص التقليدية ونزع‬
‫عنها الطبيعة الدارية حي إعطاءها الطبيعة التجارية كبعض الدواوين وبعض الؤسسات العمومية فبعض هذه الؤسسات‬
‫كانت داخلة ضمن القطاع العام وغي متمتعة بالستقللية الالية وتضع ف تسييها إل الدولة ولا فشل القطاع العام ف‬
‫تسيي هذه الرافق خلل هذه الفترة السابقة جاء الشرع ليبي بعض القواني ف ماولة منه لعادة العتبار للمرفق العام‬
‫(‪ )1‬والذي ثبت سؤ تسييه وفشله بالساليب والقواني السابقة وهو أيضا ما أوضحته تعليمة (‪)2‬وزير الداخلية‬
‫مزيان الشريف ف الدباجة وما أكدته من خلل امتياز احتكار الدولة للتجارة الارجية حيث أصبحت الدولة تنظمها (‬
‫‪ )3‬وف هذا السياق جاءت هذه القواني لتغيي من طبيعة بعض الؤسسات الدارية وهنا أخرج الشرع هذه الؤسسات‬
‫كديوان الترقية والتسيي العقاري وغيه كمؤسسة البيد والواصلت ‪ ،‬وأعطاها الطبيعة القتصادية ولعل هذا ما يبره‬
‫اتساع نطاق الؤسسات التجارية على حساب الؤسسات التجارية إذن دوافع إعادة العتبار للمرفق العام من جهة‬
‫وطبيعة الرحلة ( اقتصاد السوق ) واتاه الزائر نو ماولة دخولا ف النظمة العالية للتجارة كل هذا فرض على الدولة‬
‫وعلى الشرع إعادة هيكلة منظومتها القانونية ف ما يتماشى وطبيعة وخصوصيات الرحلة ‪ ،‬وبالتال ما كنا قد اعتبناه‬
‫ترددا من الشرع حول الشخاص أطراف الصفقة ليس إل ضرورة اقتصادية بالدرجة الول وخدمة للصال العام للدولة‬
‫الزائري ‪ ،‬لكن هذه البرات ل تنفي تردد الشرع ويبقى هذا التردد هو الوجه الفي لشكالت العيار العضوي كونه‬
‫أصبح معيارا غي كاف ف تديد وتعريف العمال القانونية ومن هنا كانت اللول الأخوذة من معيار الوكالة وهكذا‬
‫يظل الغموض والتردد يصاحبان العيار العضوي ف تديد الشخاص أطراف الصفقة‬
‫ج‪ -‬العيار الوضوعي ‪ :‬ويعن هذا أن موضوع الصفقة يب يكون أشغال أو خدمات أو توريدات وهو ما تنص عليه‬
‫الواد ‪ 03/12‬من الرسوم ‪ 91/434‬حيث تنص الادة ‪ 03‬منه "الصفقات العمومية عقود مكتوبة …‪ .‬قصد‬
‫إناز أشغال واقتناء الواد والدمات لساب الصلحة التعاقدة "‬
‫‪ -‬فهكذا وانطلقا من ثلثية العايي العتمدة من قبل الشرع (( عضوي ‪ ،‬شكلي ‪ ،‬موضوعي )) نلحظ غيابا لعيار‬
‫البند غي الألوف مع تردد لعيار الشخص العنوي فهنا وبنطق ملس الدولة الفرنسي هل أن عقد الصفقة ل يشكل‬
‫عقدا إداريا لغياب البند غي الألوف ؟ وبالتال يصبح العيار الثلثي ف تعريف عقد الصفقة غي كاف من الناحية النظرية‬
‫لعطاء تعريف العقد الداري غي أنه وبتفحص لقانون الصفقات العمومية نده بنص على دفتر الشروط العامة وكيفية‬
‫الصادقة عليه من قبل التعامل التعاقد وفق قانون الصفقات العمومية‬
‫‪ -‬لكن وإن غاب البند غي الألوف من معايي تعريف عقد الصفقة فإن معيار الرفق العام ورغم عذم النص عليه صراحة‬
‫من قبل الشرع إل ان إلقاء نظرة على موضوع الصفقة خاصة الشغال يكن تصوره متصل أو متعلقا بالرفق العام‬
‫كإبرام صفقة عمومية من اجل إناز مدرسة أو ثانوية وهكذا يكون الشرع قد حافظ ولو بصورة غي مباشرة على‬
‫معايي تعريف العقد الداري وفق الجتهاد لجلس الدولة الذي يعرف العقد الداري من خلل معايي‬
‫هذه العايي تعرقل نوعا من مهمة التعريف هذه خاصة إشكالت العيار العضوي وتردد الشرع حوله رغم أنه حاول‬
‫من خلل إحالة جلة من العقود الدارية لحكام القانون الصفقات العمومية ف إشارة منه إل جعل قانون الصفقات‬
‫العمومية شريعة عامة لرجعية كل العقد إداري من خلل الحالة التكررة إل هذا القانون من تعميم لدفتر الشوط‬
‫التعلقة بالصفقات العمومية على كل العقود وهذا ما جعل الفقيه أحد ميو ف كنابه ماضرات ف الؤسسات الدارية‬
‫يتبن تعريف الشرع ما أدى به إل القول بأن قانون الصفقات العمومية يعطي تعريفا كامل للعقد الداري‬
‫لكن نظرة الشرع لذه ند أنا تتسم بالتأرجح بي الضيق والتساع لنطاق قانون الصفقات العمومية حيث أنه من‬
‫جهة ييل إل العقود لعقد البنامج وغيه إل أحكام قانون الصفقات العمومية إل أنه وف نصوص أخرى يقصي صراحة‬
‫بعض العقود من قانون الصفقات العمومية كتلك الستقاة من عقد الصفقة ف قانون الصفقة العمومية أيضا ف قانون‬
‫‪ 01-88‬حي سح بؤسسات تارية بإبرام عقود إدارية أخرى باسم الدولة فهذه العبارة تفيد عدم اخضاعها لقانون‬
‫الصفقات العمومية وهنا يكون معيار الادة ‪ 07‬هو الواجب التطبيق ف هذا النوع من العقود ‪ 1‬إضافة إل ذلك هناك‬
‫عقود إدارية بطبيعتها كعقد التوظيف فهو عقد إداري وفقا لقانون الوظيفة العامة عقد القرض العام وعقد الشغال‬
‫العامة الذي يتفظ بطبيعة الدارية تقريبا ف كل التشريعات القارنة كفرنسا مصر لبنان تونس وذلك لتصال هذا العقد‬
‫بالرفق العام فزمرة هذه العقود حت وإن ل يرد فيها البند غي الألوف ومع ذلك تبقى عقود إدارية لكون الشرط غي‬
‫الألوف يدخل ف إطار امتيازات السلطة العامة المنوحة للدارية وسواء تضمنه العقد دائما إداري وذلك لكون الدارة‬
‫تستطيع لكون وتت مضلة الصلحة العمة استعمال هذا البند رغم عدم النص ف البنود العقد كما أن هناك عقود إدارية‬
‫بنص القانون "‪ " determine par la loi‬أي مددة بالقانون مثلما هو معمول به ف فرنسا حول عقود‬
‫التنازل عن الدومي الاص الذي أيضا الزائر أخذت بذا التصنيف من خلل القانون ‪ 01-81‬البيع ف إطار هذا‬
‫القانون ‪.‬‬
‫ومن هذه الزاوية تلقى عقد الصفقة كنموذج للعقد الداري مشكوك فيه لنه ليس النموذج الوحد ف نظرية العقد‬
‫لوجود عقود إدارية رغم عدم خضوعها لذا القانون وهكذا عقد الصفقة العمومية بالشكالت الت طرقتها معايي‬
‫تعريفه وإن كان أكثرها حدة هو العيار العضوي ويضاف إليها أنه ليس النموذج الوحد ف العقد الداري بدليل وجود‬
‫عقود إدارية مسماة غي خاضعة لذا القانون الصفقات العمومية إل جانب عقود أخرى غي مسماة وفيه نكون أمام‬
‫حالة من الغموض والتردد حول تعريف عقد الصفقة ومن ورائها العقد الداري أما بالتغاضي عن هذه الشكالت‬
‫فيظل إيان به كعقد إداري قائما بالنظر إل متواه الداري البحت‬
‫الفقرة ‪ 02‬تدهور عقد الصفقة ف ميدان النازعات إصابة خطية لفهوم العقد الداري‬
‫إن القضاء الداري الزائري فيما يص منازعات العقود الدارية عامة فإنه ف العادة يلمح إل الطبيعة الدارية وف‬
‫أحيان أخرى يصرح بتصريح صريح بذلك كعقود إذعان إدارية ‪ 1‬وذلك لتصالا بالرفق العام ‪.‬‬
‫أم ف ما يص منازعات الصفقات العمومية فالقرارات التعلقة با هي قرارات تكاد نكون شحيحة للغاية ويعود هذا‬
‫لمر إثني أول ظاهرة عدم تشر العمال القضائية ف الزائر والمر الثان يعود بل شك إل قانون الصفقات العمومية‬
‫ف حد ذاته حيث هذا القانون يفرض إجراءات صارمة على التعاقدين قبل اللجوء إل القضاء وكثرا ما يكلل هذه‬
‫الهود ف إطار الصلح بإناء الناع إناء إداريا وهذه نقطة تسب لشرع لنه بذلك يفف العبء عن كاهل القضاء‬
‫خاصة بالنظر إل القضايا الت فصل فيها القاضي الداري والتعلقة بالصفقات العمومية فنجد أنه قي البعض منها طبق‬
‫على النازعات الطروحة أمامه قانون الصفقات العمومية مثل ف قضية مبمة بي وال ولية تيزي وزو مؤسسة أجنبية‬
‫حول صفقة عمومية ‪ 1‬حيث ند ف هذه القضية ند أن القاضي الداري قد طبق قواعد القانون العام الشار إليها قي‬
‫قانون الصفقات العمومية وف صفقة البمة بي طرفي وأيضا ف قضية أخرى طبق القاضي الداري القواعد قانون‬
‫الصفقات العمومية وهي متعلقة بصفقة عمومية مبمة بي الوال ولية تلمسان والسيد ب‪.‬م قي قرار صادر عن‬
‫الحكمة العليا الغرفة الدارية سنة ‪ 1990‬غي منشور جاء ف بعض حيثيات القرار ‪ ":‬أنه نتيجة لذلك فإن خلل‬
‫أحد طرف الصفقة ل يكن أن يعاقب عليه إل من قبل القاضي الداري وهو القاضي الطبيعي للدارة وخاصة ف مثل‬
‫هذه الالت ‪1‬‬
‫ففي هذه القضية صرح القاضي باختصاصه وطبق على القضية قانون الصفقات العمومية وخاصة ف باقي اليثيات‬
‫إن احترام القاضي الداري لقواعد قانون الصفقات العمومية يسد احترامه لفهوم عقد الصفقة ومفهوم اعقد الداري‬
‫قي حد ذانه وف الواقع هذه هي الهمة النوطة به خاصة عندما يتعلق الناع بصفقة عمومية ولذا ند أن الفقيه أحد‬
‫ميو ف كنابه ماضرات ف الؤسسات الدارية ذهب إل القول بأنه‪ (( :‬وعندما يري العقد وفقا لحكام قانون‬
‫الصفقات العمومية فإن هذا القانون هو الذي يطبق بشكل طبيعي )) ‪2‬‬
‫لكن المر ليس بذا التفاؤل فالقاضي الداري وف قضية نعتبها مفارقة غريبة وذلك بناسبة فصله ف قضية تامي‬
‫الطاهر والت تدور حول صفقة عمومية مبمة بيته وبي وال عنابة ند أن القاضي الداري قد طبق على هذا الناع‬
‫نظامي قانوني متلفي أحدها يص قانون الصفقات العمومية والخر يص القانون الدن ل سيما قيم يتعلق بعقد‬
‫القاولة ‪1‬‬
‫وهذا ما يفيد أول اللط الذي وقع فيه القاضي الداري وهو ل يكن ف الستوى التفريق بي عقد الصفقة وعقد القاولة‬
‫بالرغم من الفرقات الشاسعة بينهما و إن كانت هناك نقاط للتشابه بينهما خاصة ف عنصر النذار السبق والذي هو‬
‫قاعدة شهية جدا ف القانون الاص بل هي من النظام العام وتعد شرطا ضروريا لقبول الدعوى القضائية عموما ‪.‬‬

‫ويتأكد هذا اللط حي جع القاضي الداري بي قانون الصفقات العمومية والقانون الدن ‪ 2‬ف اليثية الت أشار فيها‬
‫إل الادة ‪ 106‬واستشهاده بنص هذه الادة ف إطار عملية التكييف ل يكن ف مله لنه بامكانه ما يفيد معن العقد‬
‫شريعة التعاقدين من خلل أحكام قانون الصفقات العمومية نفسه ومن خلل بنود الصفقة موضوع الناع‬
‫ما يؤدي بنا إل القول أن القاضي ل يكن تكييفه موافقا حي جع بي القانون العام والقانون الاص فهو إما أنه أراد‬
‫القول بأن عقد الصفقة العمومية عقد يطابق تاما عقد القاولة وهذا الفهم خطي للغاية أو أنه أراد أن يعترف بالطبيعة‬
‫الدارية لعقد الصفقة حي أشار إل قانون الصفقات العمومية وبنود الصفقة حت أنه استهل تعليل القرار باليثيات الت‬
‫تتعلق بقانون الصفقات العمومية ولكنه أراد أن يقول بأن قاعدة النذار السبق تعريفا أيضا التشريعات الدنية ويطبقها‬
‫القاضي العادي لكن هذا الشهاد وإن كان بريئا فإنه قد اخلط المور والفاهيم الت تص العقد الدن والعقد الداري‬
‫بل إنه جعل بتكييفه هذا أن عقد الصفقة أصبح عقدا مدنيا (تاريا ) وبذلك يكون قد تدهور من مفهوم عقد الصفقة‬
‫وإساءة مفهوم العقد الداري ‪.‬‬
‫هذا بالنظر لجموع القضايا الت فصل فيها القاضي الداري والتعلقة بالصفقات العمومية نلحظ أن موقفه من عقد‬
‫الصفقة العمومية موقف متردد جدا بل أنه ف هذه القضية الخية مل النقاش فقد دهور من مفهوم عقد الصفقة‬
‫وبالتال بعد اجتهاده بناسبة هذه القضية اجتهاد شاذ ومع ذلك قد دهور كثيا من مفهوم عقد الصفقة وقفوا على‬
‫النص القانون الذي يلزم القاضي بتطبيق قانون الصفقة ف حالة الناع وبذلك بعد هذا الجتهاد القضائي إصابة خطية‬
‫لفهوم العقد الداري ف الزائر‬
‫الطلب الثان ‪ :‬أنواع العقود الدارية ف القانون الداري ف الزائر‬
‫من خلل ما تطرقنا إليه سابق فإن عقد الصفقة العمومية وعقد المتياز يتلن الصدارة ف تصنيفات الشرع للعقود‬
‫الدارية إل انه هناك عقود أخرى مسماة وغي مسماة‬
‫أ)‪ -‬العقود السماة ‪ :‬من أهها عقد الصفقة ‪ ،‬عقد المتياز وقد اشرنا إليهما سابقا‬
‫‪ -1‬القرض العام ‪ :‬وهو من العقود الكلسيكية يسمى ف مصر القرض العام ‪ 1‬أما ف الزائر فقد أشر إليه أحد ميو‬
‫تت تسمية الدائن العام وهو عقد تستدين الدولة أو أحد الشخاص القانون العام بوجبه مبلغا من الال وهو عقد له‬
‫أحكام خاصة تتعلق أساسا بأحكام قانون الالية وهو غي خاضع لحكام قانون الصفقات العمومية‬
‫‪-2‬عقد الشغال العامة ‪:2‬‬
‫هو عقد إداري بطبيعته ومتصل بالرفق العام ويسمى ‪ LE MARCHE DE TRAVAUX‬وهو اتفاق بي‬
‫الدارة وأحد الفراد مقاول عادة قصد القيام ببناء ترميم صيانة مبان أو منشآة عقارية لساب أحد الشخاص الدارية‬
‫ولنفعة عامة‬
‫‪ -3‬عقود عمال الدمات ‪ :‬وهي عقود بي الدارة والتعاقدين معها والشار إليه من خلل الرسوم ‪136-66‬‬
‫مؤرخ ف ‪ 02/06/1966‬والذي يدد القواعد القابلة للتطبيق على العاملي التعاقدين ‪3‬‬
‫‪ -3‬عقد بيع الداري ‪ :‬كعقود الدومي الاص بوجب القانون ‪ 01-81‬وإن كان يسد طابع القرار الداري‬
‫وعقد البيع بوجب مرسوم ‪454-91‬‬
‫‪ -4‬عقد الذعان الداري ‪ le contrat d'adhésion :‬وهو عقد تعده الدارة بصورة انفرادية‬
‫وما على التعاقد إل الصادقة مثل عن طريق الكتتاب مثلما هو معمول به من خلل عقد الذعان الصادق ف‬
‫‪ 1998‬والاص بالستوردين الواص للمواد الساسية ‪4‬‬
‫التفاقية البمة بي إدارات الدولة ‪ 5‬الؤرخة ف ‪ 19/05/1997‬النجزة بقرار وزاري مشترك ووزارة الصحة‬
‫من نص التفاقية أو مصطلح التفاقية‪.‬‬
‫الكيد أننا أمام اتفاق يوي شروط تعاقدية ولكنه ت بواسطة قرار وزاري مشترك فما هي طبيعة هذا العمل ؟ فهل نن‬
‫أمام عمل انفرادي تنطبق عليه مواصفات القرار الداري وبالتال يقبل الطعن عن طريق دعوى تاوز السلطة أم أنه‬
‫ثنائي تعاقدي لفتراض وتطابق إرادتي ها وزارتي متلفتي وزارة الصحة ووزارة السكن لكن ميلد هذه التفاقية كان‬
‫عن طريق قرار وزاري أي قرار إداري وبالتال نكون أمام عمل إداري مركب لوجود قرار يوي بنود اتفاق أي شروط‬
‫تعاقدية وهو شبيه بدفتر الشروط من حيث التنظيم ويتلف عنه ف كون هذا العمل هو البداية الصادرة عن إرادتي‬
‫تت تسمية قرار وزاري مشترك وعبارة قرار وزاري مشترك توحي بأنه عمل مركب فهو من ناحية قرار ومن ناحية‬
‫أخرى يوي مضمون اتفاق لي عقد‬
‫لكنه عمل وإن كان قد احتوى على جانب تعاقدي اتفاقي فهو ل يوي عناصر أو معايي تعريف القرار ويظل تبعا‬
‫لذلك يشكل عمل إداريا مركبا ولكن من نوع خاص ويسمى اصطلحا بالتفاقية‬
‫ب عقود غي مسماة ‪:‬وهذه العقود ف التشريعات القارنة تضع للمعايي القضائية ف تعريف العقد غي انه وف الزائر‬
‫يضع ف غياب معايي لتعريف العقد الداري للمعيار العضوي لضور الدارة كطرف ف العقد ولعل هذا ما جعل‬
‫أحية سليمان يسميها بعقود إدارية أخرى لكونا ل تضع لقانون الصفقات العمومية وهي عقود غي مسماة أي ليست‬
‫عقودا إدارية بنص القانون وإنا يعتب كذلك عمل بالعيار العضوي الكرس ف نص الادة ‪ 07‬من القانون الدن ‪ ،‬غي‬
‫أننا نرجح فيها العتماد على العايي القضائية حسب تعريف ملس الدولة الفرنسي لكونا معايي شاملة لتعريف العقد‬
‫الداري ف انتظار أن يتبناه الفقه الداري الزائري ويوضح موقفه منها صراحة‬
‫العقد البمج ‪ 1‬مثلما عرفته الادة ‪ 11‬مكرر من المر ‪ 11-76‬بـه اتفاق سنوي أو لعدة سنوات تلتزم بقتضاه‬
‫شركة متعاقدة لن نؤمن قي الفترة الحددة برنامج |أعمال الدراسات أو الشغال وقد أقرت النصوص اللحقة‬
‫إخضاعه لقانون الصفقات العمومية‬
‫متواه تنظيمي جدا لحتوائه على شروط تنظيمية عامة تسمى بالشروط الوهرية وهناك شروط تعاقدية تسمى‬
‫بالشروط التكميلية وهو عقد يطغى فيه الانب التنظيمي حت انه لول وجود الانب التفاوضي عند إبرامه لعد فورا‬
‫إداريا ورغم الطبيعة الختلطة فيه إذ أنه عقد إداري اقتصادي إل أن الشرع رجح فيه الطبيعة الدارية وأخضعه سنة‬
‫‪ 1982‬لقانون الصفقات العمومية ‪.‬‬
‫وبالنظر إل متواه وبالرجوع إل عقد المتياز وخاصة الرسوم ‪ 29-88‬والرسوم ‪ 01-88‬الاص باحتكار‬
‫التجارة الارجية ند أن هناك علقة غي مباشرة بي هذا العقد وعقد المتياز احتكار التجارة الارجية‪ ،‬وربا العلقة‬
‫هذه تظهر من خلل أن عقد امتياز التجارة الارجية يكون ضمن خطة القتصادية أما عقد البنامج فيأت لتنفيذ مطط‬
‫حيث ل ينتهي إل بانتهاء هذا الخطط ويظهر فيه تدخل الدولة وإشرافها ويستمد شرعيته من قانون الخطط أو لبنامج‬
‫القتصادي والجتماعي وعلى هذا الساس فيمكن اعتبار امتياز احتكار الدولة التجارة الارجية الجسد بواسطة عقد‬
‫امتياز وفق القانون ‪ 01-89‬بعد نقل لفهوم جديد لعقد البنامج وهكذا يتحول عقد امتياز احتكار الدولة للتجارة‬
‫الارجية إل عقد ناقل لعقد البنامج ولكن من خلل أسلوب جديد مفهوم شامل وحاوي لحتوى عقد البنامج مع‬
‫بعض التعديلت فوضتها طبيعة الرحلة ومع ذلك يظل الختلف الوهري بي العقد قائما أبدا‬
‫فهكذا ومن خلل تظرقنا لهم العقود أو لشهرها تعامل ف الدارة ة الزائرية لحظنا أن العقود السماة والت‬
‫أخضعها الشرع لنظام الصفقات العمومية ل تسمح بإعطاء التعريف للعقد الداري وإن احتوت على بعض أو جل‬
‫عناصر هذا العقد‬
‫أما العقود الخرى السماة وغي الاضعة للقانون الصفقات العمومية كعقد التوظيف والذي يكمه قانون الوظيفة‬
‫العامة وغي من العقود كعقد البيع الداري وغقد اليار الداري قبل سنة ‪ 1998‬كانت الحكمة العليا ( الغرفة‬
‫الدارية ) قد اعتبت كل من عقد اليار الداري والبيع ف إطار القانون ‪ 01-81‬عقود إذعان إدارية‬
‫إن هذه الزمرة من العقود هي عقود إدارية بطبيعتها كعقد التوظيف فهو عقد إداري بطبيعته سواء تضمن البتد غي‬
‫الألوف أم ل لكونه متصل برفق عام ويكون الشخص العنوي العام ( إدارة ) حاضرا فيه‬
‫إن هذه العقود رغم أنا إدارية بطبيعتها إل أنا ليست عقود أكثر شيوعا كأداة تعاقدية ف يد الدارة الزائرية لكونا‬
‫تفضل عقود الصفقات وعقود المتياز وبالتال يستمر غموض تعريف العقد الدارية عقود السماة غي الاضعة لنظام‬
‫الصفقات العمومية أم فيما يص العقود الخرى غي السماة ‪ ،‬فالنظرة الفقهية حولا ضيقة أو غائبة ‪ ،‬عكس القانون‬
‫القارن حيث ييل الفقه هذه العقود لحكام التعريف القضائي للعقدالداري‬
‫الطلب الثالث ‪ :‬تعريف العقد الداري بي التدهور والنبعاث على ضوء تعديل ‪ 2002‬لقانون الصفقات‬
‫العمومية‬
‫أول ‪ :‬غموض تعديل ‪ 2002‬لقانون الصفقات العمومية يوحي بتدهور عام لفهوم العقد الداري‬
‫تنص الادة ‪ 02‬من الرسوم الرئاسي رقم ‪ 02/280‬مؤرخ ف ‪ 24‬يوليو ‪ 2002‬التعلق بالصفقات العمومية‬
‫‪ 2002‬على ما يلي ‪ (( :‬ل تطبق أحكام الرسوم إل على الصفقات مل مصاريف الدارات العمومية واليئات‬
‫الوطنية الستقلة والوليات والبلديات والؤسسات العمومية الصوصية ذات الطالع العلمي والتكنولوجي والؤسسات‬
‫العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري عندما تكلف هذه الخية بإناز مشاريع استثمارات عمومية بساهة نائية‬
‫ليزانية الدولة وتدعى ف صلب النص ( الصلحة التعاقدة‬
‫غي انه وبالنظر إل ما تعرف الفقه والقضاء الداري عليه من حضور أكيد لشخص القانون العام كطرف ف العقد‬
‫للتصريح لوجود عقد إداري فإن هذا التعديل لقانون الصفقات العمومية لسنة ‪ 2002‬للفقرة من نص الادة ‪02‬‬
‫يسمح صراحة لغي أشخاص القانون العام بإبرام عقد الصفقة وبضورهم كأطراف ف هذا العقد من خلل عبارة‬
‫السماة‬

You might also like