Dr.

\VER:\"ER COLDSCl-l\fIDT

WERNER GOLDSCHMIDT

INTRODUCCiN FILOSFICA AL DERECHO

LA TEORA TRlALlSTA DEL MUNDO JURDICO y SUS HORIZONTES

Sexta edicilI
Reimpresin inalterada

EDICIONES ~ 1m115.uus

1987

la. edicin: 1960

2a. edicin: 1962 3a. edicin: 1967 4a. edicin: 1973 5a. edicin: 1976 6a. edicin: 1978 la. reimpr.: 1980 2a. reimpr.: 1981. 3a. reimpr.,1983. 4a. reimp1'.: 1985.

ISBN: 950-14-0012-3

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Talahuano 494

Hecb' el depsito que estllblece la ley 11.723. Derechos resntNUiol. lmpn:so e" la Arge"tilf". Pri,,:ed ".Arge"ti"a.

Pultieo e.s quien reparte; Estadista e.s quien reparte con jusllCla, Jurista e.s quien a sabiendas reparte con justicia: Por ello, las comunidades no funcionarn mientras que los reyes no sean juristas, ni los urislas reyes.

PREFACIO A LA PRIMERA EDICiN

La Introduccin al Derecho debe ser, a la par, introduccin a la teora y a la prlctica del Derecho. El lihro presente no es sino una Introduccin a la teora del Derecho. La introduccin a la prctica del Derecho ha de llevarse a cabo en las clases consagradas a este objeto. La In/raL/ccin al Derecho no requiere un libro popular para profanos que en las horas de ocio anhelan familiarizarse con una materia siempre ajena a sus intereses profesionales, o para colegiales que, a fin de poder elegir entre las diversas carreras. desean obtener una visin panormica del Derecho. Tampoco se trata en la "Intro duccin al Derecho de una enseanza del idioma jurdico: un libro consagrado a esta materia no es un diccionario, ni el profesor de la disciplina un prole.far de idiomas. La Introduccin al Derecho -aborda ms bien, como primera asignatura de la carrera jurdica, el primer tema del Derecho que consiste en una exposicin del mundo jurdico. Este tema: la exposicin del mundo jurdico, ha de tratarse con la misma seriedad cientjica como cualquiera de los temas sucesivos de la carrera. Precisamente por esta razn, la Introduccin al Derecho posee, dentro del seno de la ciencia jurdica. no slo el valor provi~ sional de dar a los jvenes estudiantes acceso al mundo jurdico, sino un valor permanente al lado de las dems asignaturas del Derecho Civil, Comercial, Penal, Procesal, etc. Sera un mal sntoma para un libro de Introduccin al Derecho. si el abogado volviera ansiosamente sobre sus tratados de obligaciones, c ntratos, derechos reales, pero apartase con una sonrisa de desprecio una obra dedicada a la In/ro~ duccin. El estudiante har bien en aprender desde ya dos cosas: La pri~ mera est en saber que ninguna materia est expresada en un solo libro; cualquier materia desborda los libros que se esfuerzan en ana~ /izarla. Por lo tanto, hay que estudiar varios libros sobre el mismo tema. La segunda est en comprender que el fibra no sustituye al profesor, ni el profesor al libro; de manera anloga a como la ley no hace superfluo al juez, ni d juez hace periclitar a fa ley. El libro debe ser (:ompleto, aunque, precisamente por ello, breve en cada particular; el profesor puede limitar su explicacin a determinados temas, pero puede ahondar su anlisis, El libro se dirige a un lector

PREFACIO A LA PRIMERA EDlCIl'

annimo; el profesor habla a personas de (."arne y hueso. El libro monologa; con el projesor cabe el dilogo. Libro y rrojesor SOI1 igualmente necesarios; y donde se prescinde de uno de ellos, se produce en la enseanza una grave deficiencia. No se desanime el lector, si la primera leC/lira le resultase difcil.' Sena que slo en las ciencias ideales, como en la matemtica o la lgica, la comprensin avanza de modo rectilneo. En las ciencias reales, como lo es la ciencia jurdica, la comprensin procede en espiral. Se trata de los mismos lemas desde diferentes puntos de vis/a, y (segn las hermosas palabras de Hegel) slo el todo es la verdad. Esta Introduccin al Derecho enlaza con mi obra recientemente publicada: "La ciencia de la justicia (dikeloga)" (Aguilar, Madrid, 1958). Pero lo que en la segunda se trata con extensin (lo justicia, en su aspecto formal y material), en la primera slo se resume; al contrario, lo que en la primera aparece en primer plano (el orden de los repartos y el ordenamiento de norn:as), en la segunda no es sino un mero presupuesto (el orden de repartos) o inc/usiv<: un mero corolario (el ordenamiento de normas). El mundo jurdico no es nada menos que el mundo de la convivencia social. Que el joven urista aprenda desde un principio que este mundo no es algo hecho sino que es algo que se hace y que es l quien colabora en su construccin. V O/'jando famosas palahras de Renn, urge proclamar desde el mismo momento en que lenta y majestuosamente gira sobre sus goznes el pesado portal del mundo jurdico abrindose y dejando ver sus primeros rasgos: El mundo jurdico es un plebiscito que se renueva todos los das. Buenos Aires, 9 de febrero de 1960.
WERNER GOLDSCHMIOT.

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIN

La primera edicin !le l/na ohra no es nUl/ca fiel al pensamiento del allo!r; las dificultades de Sil gestacin son demasiado grandes. El intermlo en/re, la primera y la sefIunda edicin sirve al autor consciente, en colahoracin COII los lectores bienintencionados, a darse cuenta de las infidelidades en las que ha incurrido. Su correccin es f)!4icamel1te la meta de la segunda edicin. EI1 es/e orden de ideas, e! al/tnr intenta superar en la presente edicin todo elemento encidopdico brindando af pblico una exposicin sistemtica del mundo ;lIrdico. En lllgar de reducirlo al calls jurdico, se conslruye el hogar jurdico. A "rimel"( \"i.~/a pudina parecer al lector ms fcil aprender conocimientos de hecho sin ligazon alguna entre s, que adentrarse en investigaciones sisfetluticamenl!' eslmcluradas. Pero la experiencia pedaggica ensola que los conocimientos yuxtapuestos pasan por la memoria sin dejar residuo imefeclual algullc, provocando muchas veces IIna nusea inel/raMe; la misma experiencia, al contrario, muestra que l/na exposicin sislellll.tica enriquece de /IIodo definitivo inteligencia y carcter de quienes la reciben produciendo con frecuencia l/na satisfaccin profunda v permanente. El fihro que. por segunda Ve?, entrego al phlico, es el resultado de l/na I'ida repleta de dulorosas experiencias y llena de deliciosas meditaciones. Qlle las i/wwcli/udes que contuviese, sean perdonadas con miras al )incero anhelo de Sil al/lor de ser til a sus jvenes compaero.l, a JIU qllt'rido.\ all/lIIl/os y discpulos dondequiera que se encuentren! Qlle nllnca olviden que el mundo jurdico en el que lodo.1 no.\ movemos, se CO/l/IJOne de 1111 orden de repartos, valorado por la justicia y descrito e integrado por la.\ normas; que las ltimas son {O.I caminos ,rracia\ a los cllales avanzamos, que si 110 miramos al .tlle/o tropezamos () caemos. -" que si no levantamos la vista al cielo no.\ descarrialllos y /lOS perdemos!
Buenos Aires, 8 de diciembre de 196!.
WERNFR, GOLDSCHMIDT.

PROLOGO A LA TERCERA EDICIN

1
Este lihro constituye la tercera edicin de la ohra "Introducdn al Derecho (estructura del mundo jurdico)". La edicin actual 1'111prende /lna reorganizacin radical de los pensamientus anteriores. Los cambios empiezan (:on el subtitulo' de la ohra que exfJnimenta l/na modificacin. El nuevo nombre no se c:cmtt'llla con 1IIt'1lcionar fa p-oh/emlica dl' la estructura del mundo jurdico, JI/di! a Sil sulrtddn al im'o<:ar la teora trialista. Por sI/puesto, esta teora haba sido expuesta igualmente en las dos anteriores ediciones de es/e tomo. Pero la tercera edicin se nlltre de una idea motriz que engendra cuatro hinomios y qu/! da a las meditaciones puhlicadas su fisonoma propia. El germen de todas elfas es la autarquia de la teora jurdica. Ella siflnifica, en sentido positivo, que su efahoracin dehe llevarse a caho, al menos de una manera provisional como preparacin ine/udihle de IIntl posterior lahor de integracin, por los juristas desde dentro, desde el interior del mundo jurdico; y ella determina, en sentido nexativo, y tamhin al menO.f de modo transitorio, Sil de.H'inculadn de disciplinas ms amplias a las cuales tal vez el da de maana la teora jurdica deha incorporarse. De ah resultan cuatro consecuencias. En primer trmino hay que separar la construccin del mundo jurdico hecha por los juristas desde dentro, de su inordinadn en el universo realizada por los filsofos de.~de tuera. Se llega, as, a separar una Filosofa Jurdica Menor o Jurstica, de una Filosofa Jurdica Mayor. En segundo lugar, nos encontramos con diversas lreas, si como juristas queremos aclarar nuestra realidad social, o si los .~ocilogos aspiran a analizar los controles sociales. As tmpezamos con la diferenciacin elllre Jurstica Sociolgica y Sociologa Jurdica. Desde I/n tercer punto de vista, dividimos la inve.stigacin de la norma qlfe interesa al jurista del trabajo que llevan a cano lgico.y y melodo lgicos cuando se ocupan del pensamiento emocional. As corrl:' IIn(/ lnea divisoria entre la Jurstica Normolgica )' la :"'rgica y Me/udologa Jurdica. Desde el cuarto y ltimo ngulo vi.fUal, no.Y dlllll1l5 cuenta de qlle no es lo mismo calihror pap..f v funcirn de f j/ll/idl/

XIV

PRLOGO A LA TERCERA EDICiN

,., el mundo }IIII<I/( ti, que ponderar el lugl.lr de {a j/l.llitiu en/re los dems valores () lu.s dems virtudes. De /l/liTO hallamos den/ru de

nuestro mbito la Jurstica Dike[ogica, mientras 'que franqueando la

frontera .~e encuentra la Filosofa de /a Justicia. A fin de arrojar luz sohre fos cuatro hinomios sealados. no basta enumerarlos, ni tampoco indicar diferencias en sus deslindes conceptual;" CI menester mmtrartas en sus heterogneas conjiguraone,. Pero mientras que las .lI,s/leas Sociolgica, Normolgica )' Dikei';gic(I comtiluyen el meollo del mundo jurdico, la Sociologa Jurdica, la L';gicu y Metodologa Jurdica y la Filosofa de la Justicia no aparecen sino como sus horizontes. Ahora hien. la organi::.acin de la.\ tira, expuestas en un cuerpo sistematizado de doctrinas, con<;fitIlH' /a tcora tria/ista del mundo jurdico. Ella es la edicin cientfica del programa tridimenunal. Es/e programa constituye una concepci,n en sentidu c,triuo. la ohra presente tiene la ambicin de haberle hrindado IIn seno lIIalema. haherla sacado a luz. en otras pa/ahras. haherle dado Sil "ida.

11
Conviene desde un principio deshacer Wl espejismo que ameliaza peligrosamente a los jI'enes que empit':an el estudio del Derecho {' indirectamente a la estahilidad de la \"ciedad /IIisma. La carrera triunfal de las cienria.1 de la natllrafez.a hizo que las condiciones particularcs de estas ltimas .Ie introdujeran clandestinamcntc en las ciencias del nprilll. sin que se examinara si erall aplicahles a slas o no. En las ciencias de fa naturaleza el homhre intenla dominarla; y su imperio ~ubre la natura/em se maniliewa en U/l xito exterior. Por .~upuesto. e.\le triuniu req/liere que el hombre estudie afanosamente las leyes de la /ll//I/raleza. y as se explica que estudiosos y estudiantes estn ntimamente com'cncidos de que sin l/na [obor cotidiana y paciente de investigacin y asimilaciilI d( lo inl"estigado, ningn hito puede ser obtenido. Fn la l'ida social el jurista se e/l/rema con otros homhres, CO/1 abogados dc la parte c(lntraria, con jueces. con funcionarios administrativos. que algunos defienden intereses opuestos y otros intereses rlher.l"o.~, pero a veces coincidente.~ con los propios, asi, verbigracia, ampara el juez el bien comn que en el cas" particular puede requerir la tutela del bien particular alnoque!ado por uno mismo. Tomando de las ciencias de la naturaleza el concepto del xito, el jurista debera conseguir hacf'f triunfar el ifllerh que le ha sido encomendado, amn reportndule por regla genera! esta -icfOria I'entajas econmicas. Pero mientras que el naturalista para obtener xito, dehe atravesar nece5ariamente la spl:'ra .\I:'I/(Ia del estudio, el jurista nece.lita sobre todo /In t/ulo hahili/ul/lt,. ya que la insuficiencia del

PRUX;O A LA TERCERA EDICiN

xv

estudio puede resultar inofensiva si el adversario tambin la padece, pudiendo adems corregirse la indigencia cientfica por la interven. cin de los juristas que defienden el bien comn como los jueces y los funcionarios administrativos. Adems, pareciera a primera vista como si no interesara a la sociedad mucho si ganara el uno o el otro, ya que el bien disputado de lodos modos se queda en el pas. Los estudiantes de Derecho intuyen esta situacin; y ello vicia de raz el clima reinante en las Facultades de Derecho. Pero la equivocacin est en suponer que la funcin del jurista consiste en vencer al adversario en la controversia de intereses planteada. En realidad, es jurista quien a sabiendas reparte con justicia. Repartir con justicia es el fundamento de la paz social; y la paz <:ocial es el requisito imprescindible de la vida, del progreso y del ',ienes/ar en la sociedad. El xito que el jurista, por ende, debe bus cal" es el del reparto justo; y la Facultad de Derecho debe brindarle la ciencia del repal"to justo. Nuestras Facultades no han de educar a inRenieros sucia/es)' mucho menos an a ajedrecistas de normas: deben formar a JU.Hicias. Hemos de transformar nuestras Facultades de Derecho en Facultades de Ciencias Jurdicas (Sociolgica, Normalgica y Dikelgica); entonces nuestros estudiantes se cOfll'ertjrn de bllscad(>res de ttulos hahilitantes y de oro, en personas que reparten a sahiendas con justicia y que (lar esta razn estudian con la misma vocacin y dedicacin que sus companeros en las facultades de ciencias naturales. No hau' mllcho propuso un socilogo conocido cerrar las Faculrades de Derecho. a fin de impedir que saliesen de sus aulas huesles intiles para nuestra sociedad. Refirindose a un tipo corriente de egresado. no es fcil repudiar el anatema. Pero si logramos educar a juristas verdaderos, a personas que reparten a sabiendas con juslicia, aunque todos los habitantes de! pas estudiasen Derecho, todava 1/0 hahra en la Repblica hastantes ahogados.
Buenos Aires, el 26 de marzo de 1967, Pascua de Resurreccin.
WERNER GOLOSCHMIDT.

PRLOGO A LA CUARTA EDICIN

Al enviar por cuarta vez al mundo nuestra Introduccin al Derecho, que ahora denominamos "Introduccin Filosfica al Derecho" a fin de expresar con ms propiedad su verdadero contenido, conviene sealar el lugar que en el parecer de su autor el Trialisrna expuesto en es/e libro ocupa en el pensamiento iusjilosfico contemporneo. Arrancando desde mediados del siglo XIX, tres pocas pueden distinguirse dentro de las doctrinas referentes a la naturaleza del Derecho. El primer perodo puede llamarse el de la complejidad impura. Los autores al abordar el tema de la naturaleza del Derecho mezclan de manera confusa elementos sociales, normolgicos y valaralivos. Un representante de esta poca es Georg Jellinek, quien en su doctrina de la "fuerza normativa de lo fctico" combina lo social con lo rwrmolgico; y quien, al tratar los fines del Estado, incursiona en la esfera de los valores. La fase de la complejidad impura produce como saludable reaccin la de la simplicidad pura. El gran depurador es Hans Kelsen, que purifica el concepto del Derecho. El elemento social es extraado y confinado en la Sociologa. El ingrediente valorativo es excomulgado del mbito de la ciencia y vagabundea por el campo de la Poltica. Kelsen consigue, pues, para los juristas un concepto puro del Derecho a costa de aulomull1aciones que lo conducen a un verdadero Nihilismo. Estas dolorosas operaciones produjer.:m a su vez una nueva reaccin, que quera salvar el ideal de la pureza, hacindolo compatible con la compleidad del mundo jurdico. Entramos, pues, en la tercera etapa, la de la complejidad pura. Se trata, en otras palabras, de mantener la triplicidad de los elementos. por un fado, pero awundola al ideal keIseniano de la pureza. En este orden de ideas se llevan a efecto diversos intentos, como, por ejemplo, el Tridirnt:nsionalismo de Miguel Reale, el Integrativismo de lerome Hall y la Eg%gia de Carlos Couio. He aqui tambin el lugar geomtrico del Trialismo. Ahora bien, a fin de orientarse dentro de las diversas doctrinas elahoradas en el marco de la complejidad pura, hay que distinguir, en primer lugar, entre concepciones y teoras y, en segundo trmino, entre idealismo y realismo genticos. La diferencia entre concepcin y teora consiste en que la primera constituye meramente un programa, mientras que la ugunda contiene la elaboraci6n pormenorizada de un ideario. Tridimensionalismo. lnte1(rativi,vmo y Eg%1(ia no 01-

XVIII

PRLOGO A LA CUARTA EDICIN

canzan el rango de una teora. Se contentan con ser proclamaciones de lo que debiera hacerse sin hacerlo; por otro lado, dada la relati~'amente avanzada edad de sus autores y las dcadas pasadas desde que enunciaron sus programas, poca esperanza queda de que presenciemos la trasformacin de aqullos en teoras. A mayor abundamiento, Tridimensionalismo y Egologia se basan en el idealismo gentico que estima cualquier objeto del pensamiento su producto asequible exclusivamente mediante el mtodo de su produccin. De ser as;, el Derecho es un objeto homogneo, aprehensible mediante un solo mtodo, por lo cual los tres elrmentos de hecho, norma y valor se confunden. Es por ello que Reale, a fin de distinguirlos, se conforma con afirmar que alguna vez descuella uno y otras veas otro, mientras que Cossio inclusive prOles/a contra el intento de encuadrarlo dentro del Tridimensionalismo, sos/pnierulo que no puede haber conducla sin norma ni valor. De esta manera, Reale con su autodenominado Tridimensionalismo "concreto" y Cossio con su cul~ turalismo indiscriminado recaen en el fondo en los ~.ios del primer perodo, o sea, en los de la complejidad impura. El Trialismo co~ mll/ga con los mismos impulsos fgico-deontofgicos que la:; doctrinas hermanas: en sentido positivo desea recoger los tres elementos del mundo jurdico, amn del ideal de la pureza; en sentido negativo aspira a superar el confusionismo de la primera y el nihilismo de la segunda poca. Con estas miras el Trialismo lleva a efecto por encima de todo una autntica teora, que expone todos los problemas sistemtica y exhaustivamente. Adems, el Trialismo ha sido aplicado ya a la totalidad del Derecho Internacional Privlldo, del Derecho Internacional Pblico y del Derecho Constitucional y a problemas aislados de otras disciplinas jurdicas. Por ltimo, el Trialismo se basa en el realismo gentico. Por esta razn el Trialismo no amalgama los tres elementos del mundo jurdico sino que [os contempla separadamentp.; sin embargo, las tres dimensiones estn ntimamente interrelacionadas: las normas describen e integran la realidad SOcial; v la justicia valora realidad y normas. Como es sabido, todas las doctrinas nuevas encuentran sucesivamente tres actitudes diversas: la primera es el silencio. la segunda f"onsiste en declararlas absurdas, y la tercera se caracteriza por la exclamacin de sus representantes "Pero eso es lo que dijimos siempre!". No se poda esperar que el Trialismo escapara a la mencionada ley sociolgica. En este prlogo nos limitamos a enumerar tres manifestaciones colectivas sumamente halagejjas. Las "Primeras Jornadas Nacionales de taca de la Abogaca" que tuvieron lugar en Rosario desde el 12 al 14 de octubre de 1967 resolvieron en el tema 1, punto X, que el profesor de Derecho tiene el deber de impartir ense,janza tridimensional. En el Segundo Seminario Nacional de Pro/elores e Investigadores de Derecho 1nternacional Phlico de la AsoclOcin Argentina de Deret.:ho Internacional se aceptI /In esq/lema de

PRlOGO A LA CUARTA EDICIN

XIX

la materia hasado en eJ enfoque tridimensional. Finalmente, en 1972 lllgar en la IJniversidad de BeJgrano, en la Capital Federal, el "Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho -Constitucional", que elabor un Programa Trialista de la Enseanza del Derecho Cunstilllcional con expresa referencia a fas Primeras Jornadas Nacionales de f:tica de la Abogaca. La adhesin al Trialismo de los hombres de ciencia recompensa al autor de esta obra con creces de 10$ golpes bajos de sus adversarios polticos.
tUl'O

Buenos Aires, 28 de marzo de 1972,

WBRNER GOLDSCHMIDT.

ABREVIATURAS "A.D.LA." = Anales de Legislacin Argentina. Apel. = Apelaciones. art. = artculo. "B. O." = Boletn Oficial de la Repblica Argentina. C. = Corte. Cm. = Cmara. Cap. = Capital. C. C. = Cdigo Civil. C. de Como = Cdigo de Comercio. C. N. = Constitucin de la Nacin Argentina. C. Peno = Cd. Penal. "El Derecho" (importante revista jurdica). "Fallos" (coleccin de sentencias de la Corte Suprema). Fed. = Federal. "J. A." == Jurisprudencia Argentina (importante revista jurdica). "La Ley" (importante revista jurdica). p. = pgina. P. E. = Poder Ejecutivo. Rev. = Revista. sen!. = sentencia. ss. = siguientes. !. o. = texto ordenado.

INDICE
PREFACIO A LA. PRIMERA EDICIN PREFACIO A LA. SEGUNDA EDICIN
PRL()(;O A LA T!:'ItCERA EOIelN

XIII

PRLOGO A LA CVARTA EDICIN

ABREVIA.TURAS

xx.

Advertenda p, .. /iminar; Multivocidad doble de todos los vocablos

CAPiTULO 1

OBERTURA

l. Filosofa Jurdica Menor ,- .\layor \5,61

,
8 8 8 11 13 14 16 16

n. El fenmeno iurdico.(i a 19) o.. ............ !) El orden de las conductas de reparto (8 a 14) ................ al Las conduclas de reparto (9 a ! 1) . . . . ... ... .... b) Elorclendelosrcpartos(12a 14) ....................... 2) El ordenamiento normativo (15 a 18) ............. a) La nOfma (16, 17) .... ........ .............. b) El ordenamiento normativo (18) ........... 3) La justicia (19) ..........................

nI. La conversin del fenmeno en el mundo jurdico (20 a 4Oa) 1) La concepcin tndimensional del mundo jurdico (22 a 35) ... ,. a) Orgenes y expansin (23, 24) ........................... b) Problemas (25 a 3H ......... a') Problema de la integracin (26 a 31) ........... a") FnnuJa idealista (27,. 30) ......... b") Frmula realista (JI) ........ ......... b') Problema de la realizacin de la integracin (32 a 35) 2) La leora trialista del mundo jurdico (J6, 37) ...... 3) Los infradimensionalismos (38 a 4Qa) ........ a) Panorama (38, 39) .... .. . ....... ... .. b) Las defonnaciones (40, 40a) ..........
ApJ'lOlCE
CAPTULO AL CAPITULO

17 18 J8 20
21

21
26

27 30 33 33 34 37 37

1: Ejemplos de Filosofa Jurdica Mayor.. . ..

NI("(': Las doctrinas jusfilosficn de Santo Toms y de Hegel como ejemplos de Filosofa Jurdica Mayor (41 a 45) .........

XXIV

I!'I

DIe E

EL

~1lJ:'\DO

jURlDICO

PARTE GENERAL
SECCIN PRIMERA:

JURISTICA SOCIOLGICA

(46)

43

C~pnJ!

o 11

LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS Y DISTRIBUCIONES) DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

I. Las adjudicaciones en general (47,48)

If. Las adjudicaciones en especial (49 a 86)
1) Los repartos (49 a 82)

47

a) Caracleristic"as de los repartos (49 a 56) a') Los repartidores (50) b') Los recipiendarios del reparto (51. 52) e') Los objetos a repartir (53. 54)

d') Las fonnas del reparto (55)

e') Las razones de! reparto (56) b) Clases de los repartos (57 a 73) a') Repartos autoritarios (57 a 65) a") Estructura de! reT<ulo autoritario (57 a 63) b") Doctrinas jurdicas relacionadas con el reparto autoritario (64, 65) b') Rep~r!os autnomos (66 11 69) a") Estructura del reparto autnomo (66 ,1 68) b") Doctrinas jurdicas relacionadas con el repano autnomo (69) e') Relaciones entre repartos autoritarios y repartos autnomos (70 " 73) a n ) Relaciones de eqllivalencia (70.71) b") Relaciones de preferencia (n, 73) c) Los lmites de los repartos (74 a 82) ......... . a') Lmites necesarios de los repartos derivados de la "naturaleza de la~ cosas" (74 a 81) ..... . a") Lmites generales ue los repartos (75 a 80) b") Lmites especiales de los repartos autoritarios basados en mandamientos (81) .... . ...... . b') Lmites voluntarios de los repaftos (82) 2) Las distribuciones (83 a 85) a) Caractersticas de las distribuciones (83) b) Clases de distribuciones (84) ............... . c) Lmites de las distribuciones (85) 3) Rcl~iones entre repartos y di,lribuciones (86)

6!

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49 49 49 49

6J 6J

66

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71 71

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79 80

80

IN

DICE

xxv

CHiruLO III ORDEr-; y <JESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES DE POTFNCIA y DE IMPOTENCIA I. El orden de las ,,,ljuuicaciones (87 a 1(9) 1) El orden de los rep"rtos (87 a 108) al Modos constitutivos del orden de repartos (87 a 101) a') Plan de gobierno en marcha (88 a 95) a n ) C{}n!~nido. clases. ejemplos (88 a 94) b") Doctrina jurdica rel,.cionada con el plan de gobierno en marcha (95) .......... b') La ejemplaridaJ (96 a 99) ... n a ) Est!1lctura. apariciones y fenmenos afines de la ejemplaridad (96 a 98) b n ) Doctrina jurdica relaciOnada con la ejemplaridad (99) e') Relaciones entre el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad (lOO, 101) a") Relaciones de equivalencia (100) b") Relaciones de preferencia (101) b) Caractersticas y vicisitudes de! orden de repartos (102 a J08) a') CJraclerislicas del orden de repartos (102 a J05) a n ) Su reali<.lad (102 a 104) .. ,. h") 1.0' valores que te .\.On inherente~ (JOS) b') V,ciswdcs del orden de reparlos (106 a J08) 2) El orden <.le las diminuciones (109) 11. El desorden de la~ adjudicaciones (110 a 112) 1) El desorden (anarquia) de los repartos (110, I1 I ) ~) El desorden de las d.stribuciones (1 2)
ApNO!C1O A LA JCRislKA SO('!O! GKA: Sociologa Jurdica (1 13)

83 83 83 83

83
89 90 90 95
97 97 98 99 99 99 107 108 112

112 I 12 114 115

A. SOCIOLOGIA GENERAL
CAPTULO

1: la fundacin de la Sociologia (114 a 135)

117 117 117 118 118

119 119

1. Saint-Simon (lIS a 119) 1) Vida y obras (115) .. 2) Doctrinas (116a 118) a) Sociologa ( 16) b) h!osofa Poltica y Moral (117. 118) 3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Saint-Simon
11. Comte (120 a 125) !) Vida y obras (120) 2) D()Ctrinas (121 a 124) al Sociologa (121. 122) b\ Filosofa Poltica y Moral (123, 124) 3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Comte (125) 111. Pr<ludhon (126 a 129) 1) Vida y obras (126) ~) Doctrinas (l~7. I~::) al Sociolo)!ia (127) b) Filosofa Poltica y Moral (128) 3) Enjuiciamiento de !.IS doclrinas de Proudhon (129)

120 120 121

121

123 123
124 124 124 124 126 126

XXVI IV. Marx (130 a 135) , ..

1) Vida y obras (130)

IN01cE
126

126

2) Doctrinas (131 a 134) .......... . a) Sociologa (13I, 132) ... . ......... . b) Filosofa poltica y moral (133, 134) 3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Man: (135) ..
CAPTULO 11: La Sociologa (concepto, partes, tcnicas y delimitacin) (136 a 150) ........ o..... '

m m

DO

130

I33 I33 I33 I33

134 134

1, Concepto de la Sociologa (136 a 144) .. . ......... . 1) El objeto de la Sociologa (137 a 140) ........ .
al Grupos (138) ........ . b) Clases (139) ...... .

el Sociedades globales (140) ........................ . 2) Los mtodos de la sociologa (141 a 144) ....... . al El cosismo (141) . . . . . . . ... . .. . ....... .
b) El integralismo (l42) .....

el La sociologa profunda (I43) d) La microsociologa (144)

'" '" '"

136 I37
138

n.

Parles de la Sociologa (145)

III. Tcnicas de la Sociologa (146 a 149) 1) Tcnicas de observacin (146) 2) Tcnicas de la entrevista (l47) 3) Experimentacin (148)

4) Tcnicas estadsticas (149) IV. Delimitacin de la Sociologa de fenmenos

afine~

139 139 140 140 141 (150)

11

142
165) 145 145
147 147 148

CAPTULO 111: Precursores y constructores de la Sociologa PUfa (151 l. Los precursores de la Sociologa Pura 151 a 153) 11. los fundadores Je la Sociologa Pura (154 a 165) 1) Sociologa inglesa (154) 2) Sociologa francesa (155 a 157) .. 3) Sociologa alemana (lS8 a 160) ........ . ...... . 4) Sociologa norteameriCana (161 a 163) S) Sociologa iberoamericana (164, 165) .... CAPTULO IV: Sociologia Gellt'lral (166 a 175) l. Esttica Social (166 a 174) 1) Agrupaciones (166 a 1n) 2) Conciencia social (173, 174) JI. Dinmica social (175) Bl SOCIOLOGAS ESPECIALES. CAPTULO V: Sociologas reales y culturales (176 l. Sociologas Reales (177, 178) 1) Morfologa Social (177) 2) Sociologa Econmica (178)
el

1" IS'
157 157

ISO

IS7

163
165

185)

167

168 168 170

I~[)CE

xxvn
171 173
178

JI.

Sociologa~

C"ull!lrales (179 a 185) 1) Socologi.l del Conocimiento (180 a 182) 2) Sociologa del Arte (183 a 185)

el SQOOI.OGfA WRIDICA.
(' APi u o VI; Sociologa Jurdica (186 a 194) l. Precursores y fundadores de la Sociologa Jurdica (186 a 188) 1) Precursores (186) 2) Fundadores (187, 188) 11, Sistemn de la Sociologa Jurdica (189 a 193) 1) Macrosociologa JuTdil'a (19[). 191) a) E~t'tica (190) b) Dinmica (191) 2) Metodologa (I92. 193) a) Microsociologa Jurdica (192) h) Sociologa Profunda (193) 111 Diferencias entre la Jurstica Sociolgica y la Suciologa JurJicJ (194) SI {TI",:>! S'GL'NOA: JUR1STlCA
NOR~IOLOGICA

181
181 181 182

184 184 184 186 186 186

187 IS8

(195L

CA!'TUlO IV
I.AS NOR:>'IAS
I'~I~!I ~

Sl II( ,\Plfl;! o: ('onceplo. (196 a 222)

e~tructur~

c1a~es

de normas e imperativos 195 195 195 197 2UO 200 202 204 204 204 207 207 208 208 208
~O!(

L Concepto de la norma y del imperativo (196 a 205) 1) El concepto de la norma (196 a 201) a) Funciones descriptivas de la norma (200) .. b) Funciones integradoras de la norma (201) 2) El concepto del imperativo (202 a 204) .. . ....... ,.. 3) Observaciones COlllunes sobre norma e imperativo (205) JI. E,trllctura de la norma y del imperativo (206 a 21!) 1) Estructura de la norma (206 a 210) ....... a) Estruc!Ura de la norma general (206 a 209) . . . . . . . . .. b) Estmctllra de la norma individual (210) ." ..... ,... ~) Eslructllra del imperativo (2\1) ...... , . . . . . . . 111. Cl,,,es de normaS y de imperativos (212 a 222) .,., 1) Clases de normas (212 a 219a) al Normas generales e individuales (212 a 214) ........ , a') Normas con antecedente general e individual (213) h') Normas con consecuencia general e individual (214) b) Normas categricas e hipotticas (215 a 218) cl Normas unilaterales y bilaterales (219) .... , .. ,....... J) Norm,IS coactivas y supletorias (o dispositivas) (219a) :::) Clases de imperativos (220 a 222) . . . . . . .. SI (.l;"'UU SL'BcwiH,IO: El origen de las normas (223 a 259) 1. Concepto de fuefltes (224 a 228) .......... 1) Las fuenles reaks de las normas (225 a 227) ........ 2) las fuenles del conocimiento de las normas (228)

209 210 212 213 213

~ I 'i 216 217 219

XXVIII

lNDICE

JI. La, fuentes formales (229 a :':49) 1) Fuente, formale~ de los repartos autnomos (230 a 238) a) En general (230 a 235) r,) El salto a las fuentes materiales (236 a 238) :':) Fuentes formale~ de los repartos autoritarios (239 a 249) a) F.n general (239 a 242) b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249)

221 221 221

22~

22f 22t

23'

!JI.

Jer~rqua

de las fuentes (250 a 259)

1) F.n general (251. 254)

al Aparente diversidad de hontanares (251, 252) b) Diver,idad de clases de fuentes (253) el Diver~idad de fuentes de la misma especie (254) 21 Con e'recial consideracin del Derecr,o argentino (255 a 259) al Aparen!e diversidad de hontanares (255) r, Di\er,idad de clases de fuenles (256 a 258) el Diversidad de fuentes de la misma clase (259)
T~RnR

24( 24C 24C

24~

24~

:44

24~

24 25C

SUSU.PiTUlO: El fllncionamiento de la norma (260 a 309) l. La interpretacin de la norma (261 a 288) 1) An~li,i~ ..te la interpretacin (:':l a 277) <J) Averiguacin del ,cnlldo ck la norma segn lo~ usos lingtiisicos de la comunidad en la cual se formul (llamada interpretacin lieralJ C64. 2(5) h 1 Averigua(in de la <llItntic,1 voluntad del autor de la norma (1Iam;da interpret,lcin hi,tric;) (266 a 27() c) Cl>mrar~cin entre la interpreWcin Iileral ~ la inlerpretacin ........... . histrica (271) d) La adaptacin de la norma a la voluntad de su autor (272 a 277) a') Interpretacin restrictiva (276) b') Interpretacin extensiva (277) e) Interpretacin sustitutiva (277a) 2) An~lisi~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretacin (278 a 288) .......... . al Doctrina, unidimensionales (278 a 282) a') Doctrinas normolgieas (278, 279) ,,") Dclctrina normolgica metodolgica (278) (l") Doctrina normolgica ontolgica (279) \>') DOdrina, dikelgica~ (280) ('1 D<.lcrina~ sociolgicas (281, 282) b) Doctrinas t>idimensionale~ (normosociolgieas) (283, 284) el Doctrin", tridimensionale, (~85. 286) J) Conc!u~ln (287. 288) determinacin de la norma (289 a 292) la preci,in de la norma (29() La reglamentacin de la normn (291) 1-'1 de,arrollo de lo~ principio, de norma, mediante normas (:':92)

251
25~

253

:':57

262

263

267 268 268

268 268 268 26'

271

27t 272 274 277

JI. I a 1) 2) J)

"O
281 284

:85 286 288

~l!l! ~'J: ~92

111 La c!ahor,lCin d~ In norma (o de 1,1 Integracin del ordenamiento normativo) (29:a a 3()6) 1) Carencia de normas (294 a 29~) a) Carencia histrica de norma~ (~941 hl CH~ncia dikelglca de norma, (295) e) Anli~is de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de ("rcn~',1 d~ nurma, (296 " ~9()

XXVIII

lNDICE

JI. La, fuentes formales (229 a 249) 1) Fuente, formale~ de los repaMos autnomos (230 a 238) a) En general (230 235) b) El salto a las fuentes matcriales (236 a 238) 2) Fuentes formales de los repartos autoritarios (239 a 249) al F.., general (239 a 242) b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249)
!!l.
Jer~rqua

221 221 221

225 226 226 234

240 240 240 242 243 244 244 24('1 250

de las fuentes (250 a 259)

1) Fn general (251. 254)

a) Aparente diversidad de hontanares (251, 252) bl Di'er,idad de clases de fuentes (253) el Diversidad de fuentes de la misma especie (254) 2) Con e'pecial considercill del Derecho argentino (255 a 2591 al Aparente diversidad de hontanare~ (255) hl Di\"cr~idad de clases de fuellles (256 a 258) e) Diversidad de fuentes de la misma clase (259)
T~RnR

SUBu,piTULO: El funcionamiento de la norma (260 a 309) 251 l. La interpretacin de la norma (261 a 288) 253 1) An~li,i, ue la intcrprc1.lCin (2(',1 a 277) 253 ,,) Avcriguacin del ,enuuo u~ la norma segn los usos lingsticos de la comunidad en 1,\ cual se formul (llamada inter pretacin literal) (264. 265) b) Averig\la~in de la nutnticn voluntad del autor de la norma (llamada interpret,\cin hi~tric,\l (266 a 270) 257 e) Comrar;cin entre la inkrprel~cin liter,,1 y la interpretacin histrica (271) 262 d) La adaptacin de la norma a la voluntad de su autor (272 a 277) 263 a') Interpretacin restrictiva (276) 267 b') Interpretacin extensiva (277) ........ . 268 c') Interpretacin su~t;tutiva (277a) ......... . 26& 2) An:li~i~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretacin 26& ........ . (278 a 288) a) Doctrmas unidimensionales (278 a 282) 268 \') Doctrina~ normolgicas (278. 279) .. 26& a") Doctrina normolgica metodolgica (278) 26' i:>") Doctrina normolgica ontolgica (279) 27l b') Doctrmas dikel[l.icai (280) ..................... . 271 e') Doctrma~ s<xiolgicas (281, 282) 272 b) Doctrinas bidimensionales (normosociolgicas) (283. 284) 274 c t Doctrin.,~ Iridimen\ionale~ (285. 286) 277 .1) (onclu~\n (187. 288) 279

JI. La determinacin de la norma (289 a 292) !) La precisin de la norma (290) 2) La rcglamentacin de la norm~ (291) J) 1-'1 <.lc\arrollo <.le lo, prmcirio, de normas mediante normas (292)

280 281 284 285 286 2RR 2XX

~'II

111 l.a elabor,lein de la nnrma (o de la mtegrac!n del ordenamiento normativo) (292a a 306) 1) Carencia de normas (294 a 29X) a) Carencia histrica de norma, (294) b) ("rencia dlkelg\ca de norm,\, ("295) e) An<lisi, de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de carcn~i., de normas t296 a 298)

292

INDICE

XXIX
~'l~ ~9-1

2) Procedimientos de elahoracin de normas (299 a 306) al Recurso ~ la iu~licia formal 1""tointegra, In) (300 a 31)4) a') La ~nalogi~ (JOO. 30]) .... h'l Principios gener,:les del Derecho positivo (302) e') Relaciones entre la analoga y los principIOs generales po~jivos, y los rasgos comunes de ambos (303, 304) b) Recurso a la justicia materia] (heterointegracin) (305,306)

294 297

,,,
30(\

IV. La aplkacin de la norma 007 a 309)

CUARTO

'"
]03

SUBcArTuLO: Los productos de la norma

(310

a 337)

l. Los entes ideales: La rel~cin jurdica (313 a 332) 1) Sujetos de Derecho (per50nas) (314, 315) 2) Derechos y debere~ 016 a 324) a) Oerechos ~llbjelivo~ 017 a 321} b) Deberes (322 a 324) 3) Objeto del Derecho (325 a 318) 4) La relacin jurdica en su totalidad (32<J a 331)
JI. Malerializaciones 1332 a 337)

]04
.;05 ]0< 308 Jl3 31S 317

no pclsonale~ (333) 2) Materializaciones personales (334 a 337)

Materialil;Clom.~

1)

Jl8 318
318 31<;
.:~ ..

a l El

JUCl

(3-':')

b) 1-'1 ab"j!<ldu I.'.H>I c) El fllncionarlo (337)

3~1

EL ORDEI'<AMIENTO NORMATIVO
l. Concepto, e~trt1~lllra y clase del ordenamiento normativo (318 a 363) 1) Concepto del ordenamiento normativo (338 a 351) al Definicin y fllnciones (3~X .1 340) b) Partes del ordenamiento normall'O (341 a 351) a') Derecho Inteln"l<:iunal y Derecho Interno (341) .. b') Derecho Pblico y Derecho Privado (342 a 348) e') Derecho ot-jetivll > der~cho~ ~ubjrti,u, (3-19) d') Relaciones entre ordenamientos normativos "partiales" (350, 351 ) 2) E,tructura del ordenamiento nOlmativo (352 a 354) al E~trllctllra vertical (352) b) Estructura horiwntal (353, 354) 3) Clases de ordenamiento normativo (355 a 363) a) El orden normativo (355 a 35R) b) El sistema norm.1tivo (.159 a 363) a') Sistema normativo material (362) b' ) Sistema normativo forma! (363) II. El origen del ordenamiento normativo (364, 365) III, El funcionamiento del ordenamiento normativo (366) IV. Productos del ordenamiento normati\o (367)
ApNDte" .~

33() 331 331 33J 334

334
3Jh

JJ7 JJ7
]J9
3~~

341 345

LA Jl'RSTlCA (368 a 390)

NOR~!Ol(;ICA

Lgica y Metl'dologia JurJica

xxx

I~DICE

CAPin.J[O ":ICO: Lgica y melodologa I. Lgica (368 a 383) 1) Lgica General (368 a 380) a) Lgica General tradicional (368 a 379) a') Teora Elemental (370 a 373) b') Metodologa ~ 374 a 379) b) Lgica Genera! moderna (Log,tca) (380) 2) Lgicas especiales; en especial: l"gi~a Dcntica 3) Importancia de la Lgica para I:l Jllr;'t;~J. (383)

345 345 345 345 341 350

3~3
(3~I.

382)

.154
~57

11. Metodologa (384 a 389) 1) Metodologa General (384 a .\87) 2) Metodologas Especiales; en e~pecial: Metollologa Juridica (38H. 389)
111. Relaciones entre lgica y Meiodologa (390)

358 358 363 365

"'[("(lN

TER,ERA: JURtSTlCA DlKELGICA. CAPirl'lO VI PARTE GENERAL

I'RI~IER

SUBCAPlfUIO: l.a justicia como valor (391 a 40Za)

l. la justicia como valor (391 a 398) 1) Concepto (191 a 394) Z) Clases de j"stkia (395 a 398) a) Las enseanzas aristotlicas (395, 396) b) Allli~j~ de las enseanzas arbtotdicas (397, 398)

369 369 369 375 375 377

11. La justicia en sus relaciones con otros entes (399 a 402a) 1) Reladon~s entre la justicia y los valores nsitos en el orden de repartos (399) .... , ............ ' 2) Relaci,mes enln: la JU\licia y el Den:cho Natural (400. 4UI) 3) RcJa..:i'Jnes entre la justicia y el bien comn (402) 4) Cn,ueraciones "de lege lal,!" y "de lege ferenda" (402a)
\fl.;,;r-.DO SI fl(APf!JLO: Los tres despliegues del valor justicia (403 a 416) 1. La jU~I,Lia como valencia (403) como valoracin (404 a 414) El material eSlimativo de la juslicia (405 a 408) a) Hbitos de dar o no dar a cada uno lo suyo (405, 406) b) Totalidad pasada, actual y futura de las adjudicaciones de (enda e impolencia (407, 408) ........ . Z) La valoracin de la justicia (409 a 414) 111. la orientacin de la justicia (415) IV. Conclusin (416)
1)

J79
379 382 385
.'X6
~x7

387 388

11. la

ju,II~a

388

390
393

398 399

CAPTULO VII

PARTE ESPECIAL
PRf).1ER SUBCAPTUl; AJ(iologia Dikelgica (417 a 434) 1 El fraccionamiento de la justicia (417 a 434) 401 ...... 401

tND':':E

XXXI

402 2) Obstculos a la funcin pantnoma (o cansas del fraccionamiento) derivados del presente (422 a 421) ................... ..... 405 a) El aislamiento del enjuiciamiento de un reparto de otros seme405 jantes (influencia desde fuer (422) b) Con respecto al mismo reparto (423 a 427) ..... 406 a') Fraccionamiento de consecuencias (423) ........... 406 b') Fraccionamiento de antecedentes (424) .............. 407 c') Fraccionamiento del complejo (425 a 427) ...... 408 3) Obstculos a la funcin panlnolll,l (o c~lIsas del fraccionamiento) derivados del pasado (428 a 430) .................... 41l
JI. Conclusiones (431 a 434) ...
SEGUNDO SUBCAPTULO:

1) Obstculos a la fundn pantnoma.. (o causas del fracdonamiento) derivados del porvenir (418 a 421) .... ...............

413
417
419

Axiosofa Dikelgica (435)

l. La justicia de los repartos (436 a 467) 1) Los repartidores (437 a 456) a) Los interesados (438) .... ................ b) Los poderosos (439 a 443) .............. e) El rgimen democrtico y el rgimen autoritario (444 a 453) d) La responsabilidad de los repartidores (454) e) La responsabilidad por un rgimen (455) ........... f) Fraccionamiento de la justicia en el reparto autnomo y autoritario (456) .......... . . . . ... . . . . . . . .. . . .. 2) Los recipiendarios (457, 458) .......... 3) Los objetos del reparto (459 a 463) 4) Las formas de1 reparto (464 a 467)
IT. Ll juslicia del orden de repartos (del
n',~imen)

419 419 420 424 428 430

430

431 432 436

438

(468 a 495)

1) El principio supremo de justicia (470 n 477) .... a) El Humanismo (471 a 474) ...................... a') Igualdad de todos los hom'rc, (472) b') Unicidad de cada cual (473) .............

439 440
443

e') La familia humana (474) ........... ........ b) La tolerancia (475 a 477) .....................

443 444 444

2) Medios para la realizaciD del rgimen de justicia (478 a 494) 446 a) Protecd6n de un individuo contra los dems (478 a 492) 446 a') Dada por el Rgimen contra olros individuos' (478) 446 b") Contra el mismo Rgimen (479 a 490) ... 446 a"') Fortalecimiento del individuo (derechos fundamentales) (480 a 482) .......................... 446 b"'} Debilitamiento del rgimen con respect,) a los individuos (483 a 490) . . . . . . . . . . . . .. 448 am ) Escisin del poder (4l!4 a 487) 443. b m ) Desmembraciones del poder (488 a 490) .... 450 aIV) Descentralizaciones territoriales (489) .. 450 b v ) Descentralizaciones funcionales (490) .. 451 e') Proteccin de una minora de individuos contra una superioridad (491, 492) ........ 451 a') Proteccin de minorias en sentido estricto (491) .... 451 b') Proteccin de los Estados dhiles en el Derecho (492) 452 452 b) Proteccin de un individuo contra los dems (493) el Proteccin del individuo contra si mismo (494) 453

XXXII

fNPICE
!()
~S4

ANEXO A ESTF, StJBCAPTU!.O: La Declaracin de Nueva Delhi del de enero de 1959 (495) ApNDICE A LA JuRsTICA
DIKElOO!CA:

Filosofa de la Justicia
1~

469
Jl1slici
469

CAPTULO NICO: Filosofa, Filosofa Moral y Filosofa de (496 a 548)

J. La Filosofa (496)

469
470

II. Filosofa Moral (497, 498)

111. Filosofa de la Justicia (499 a 548)
1) Justicia-Derecho Natural (500 a 545)

471
471 471 471 476 477 481 482 482 483 483 483 483 484 484 484 485 485 487 488 488 489 489 490 490 491 491 491 492 492 493 494 494

a) Breve historia del Derecho Natural (500 a 510) a') Antigedad (500 a 508) .. b') Edad Media (509, 510) ... e') Edad Moderna (511 a 520) b) Sislematzacin de las corrientes jusnatura!istas (511 a 544) a') S:tor de lo dado en que se halla el Derecho (522 a 533) a U ) Lo dado=naturaleza animada (523, 524) b") Lo dado=naturaleza humana (525 a 533) a m ) Lo dado = naturaleza humana individual (S26 a 518) a"") Concepci6n concreta (S26) .. _... bU"") Concepcin genrica (527) ...... cm,) Concepci6n ideal (528) ......... b"') Lo dado=naturaleza humana social (529 a 533) ............... ........ a"") Concepci6n concreta (529) ........... b"") Concepci6n genrica (530) cm') Concepci6n ideal (531 a 533) ... b') El medio cognitivo que nos revela el Derecho Natural (534 a 538) a U ) Experiencia (535) ........ bU) Razn y revelaci6n (536) ........ m a ) Razn como camino exclusivo (537) ........ bm ) La va doble de la razn y de la revelaci6n (538) e') CaraClerislica del Derecho Nalmal (539 a 544) a") Derecho Natural en atenci6n al tiempo: eterno o finilo (540) ......... . . . . . . . .. . ..... .. bU) Derecho Natural en atencin al espado: universal o ......... diverso (541) ......... c") Derecho Natural en atenci6n al contenido (542, 543) a"') Completo e incompleto (542) .. bl n ) Inmutable y mudadizo (543) ........... d") Derecho Natural en atenci6n a la fuerza: obligatoriedad absoluta o relativa (544) c) Derecho NalUral Catlico (545) 2) Justicia-valor (546 a 548) a) Breve historia de la justicia como valor (546) . . . . . . . . . . . _ b) Sislematiz;lci6n de las doctrinas acerca de la justicia como valor (547, 548) a') La justicia como vainr artificial (547) b') La justicia \:omo valor natural (S41\)

495 495 496

1~

XXXiii

EL \ll'NDO jURIDlCO
PARTE ESPECIAL
SF("n~ PRIWII.~

DI'RECHOS EN SU TOTALIDAD 551 a 598)

S03

C~PT1J! o VIII

COMUNIDAD !l\'lERNACIONAL y COMUNIDADES DE FIELES

L Derecho Inlemaciona! Pblico (552 a 58S) A. N0Cioncs previas 052 a 582) 1) Condiciones de b exi~tcn~ia del Derecho Internacional Pblico (5B a 555) 2) Carcter jurdico del D. 1, Pblico (556 a 5681 ......... a) La tesis negativa del carcter jurdico del D. l. Pblico (557 lI. 560) b) Crtica de la te,i, ne~JI"a y afirmacin del carcter jurdico del D.l. Pblico (51'>1 .. ~t)II) a') Crilir:a inlern,l (562 a 56n ti') Critica e~lerna (566 a 568) 11 1" "omllnllJ.,d Inlemacional (569 ~ 576) 4) Pa;o; y lIerr" 1577 a 582)

'0'
'0'
505 508

508
509

509 510 511 517

B. E,truClUra mJimen,ional del D, 1. Po (583 a 585)

519

n.

Derecho Cannico ~1I6 ,1 598) A. Nocitlne~ pre,ia~ (586 a 595)

B. r:'lrudllla lnd'men,ional del Derecho Cannico (596 a 598)

5"
524
~30

SECCIN SL('1J.;n~:

I.AS PARTES DFI. DERECHO NACIONAL (599 a

705)
CUTUlO IX

533

DERECHO PBLICO
PRIMI,II,

St.:B{"~pTUI.O:

Con,titucion~l

Comunidad nacional: Su organizacin (Derecho y Dertcho Administr"ti,'o) (599 a 640)

(21)

535

i. Derecho COlwitucional (60{) a

5"
'J6

A. NOciones previa, (600" 6111) 1) Consliluci':m en \enido material y en sentid<.l formal (601 a 612) al la Constitucin en 'cnliJo material (6P2 a 607) a') Grup", de prc:.in (604. (05) h') Lohby (60(,) e') Gobiern,\~ Je faao (607)

'" m
l36

538 5J9

XXXIV

INDICE

b) La Constitucin en sentido forma! (608 a 612) a') Partes de las constituciones escritas (609 a 61 J ) b') Clasificacin de las constituciones escrita~ (61~ \ 2) Proteccin de los derechos y garantas conslitucionale, (613 a 618) a) Garantas de los derechos con~lituciona!es en poca de normalidad constitucional (614) b) Garantas de los derechos constjtucionale~ en po<.:a de emergencia (615 a 618) B. Estructura tridimensional del Derecho Constitucional (619 a 621) 11. Derecho Administrativo (622 a 640)
A. Nociones previas (622 a 637)

540 540 544 545 545 546 549 553 553 554 555 558 558
56~

1) Administracin central y entidades autrquicas (623, 624) 2) Actos y contratos administrativos (625 a 627) .......... 3) Remedios judiciales, administrativos y polticos (628 a 636) a) Remedios judiciales (629 a 632) b) Remedios administrativos (633 a 635) e) Remedios polticos (636) 4) Derecho tributario (637) B. Estructura tridimensional del Derecho Administrativo (638 :1 6t(l)
SEGUNDO SUBCAPTULO:

563 564 565

Comunidad Nacional: Su proteccin (Derecho Pe nal y Derecho Procesal) (641 a 676)

~fl<l

I. Derecho Penal (642 a 660)

A. Nociones previas (642 a 657)
I) Derecho Penal y el rgimen de justicia (643) 2) Delito y pena en general y en e~pecia! (644 a 657) a) Parte genera! (645 a 655) a') El delito (646) b') La pena (647 a 655) b) Parte Especial (656, 657) a') El delito (656) b') l.a pena (657)

570
570 570 572 5B 57'
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580
581
'i!sl
~83

B. Estructura tridimensional del Derecho Penal (658 a 660) II. Derecho Procesal (661 a 676) A. Nociones previas (661 a 673) 1) El proceso (662 a 668) a) Naturaleza jurdica (662 a 666) b) Finalidad (667) c) Conclusin (668) 2) Principios que rigen el proceso (669 a 671) a) Principio inquisitivo y acusatorio (669) .. b) Principio de oficialidad y principio di~positlvo (670)

583
~H.'

583 586 586 587 587 588

INDICE

XXXV
~89

e) OtNs principios (671) .. 3) Personas que intervienen en el proceso (672) 4) Desarrollo del proceso (673) B. Estructura tridimensional del Derecho Procesa! (674 a 676)

~89

'90

'91

CAPITvLO X
DERECHO PRIVADO J. Derecl:lo Privado (678 a 688)

A. Nociones previas (678 a 68'>

1) El Derecho Privado en su totalidad (678) 2) Derecho Civil (679 a 68S)
B. Estructura

'"
59~

".
Q:1 6Q' 61.15 60\ 607
6U7

S9S

tridimensional del Derecho Privado (6116 a 61$11)

n. Derecho Internacional Privado (689 a 705)

A. Nociones previas (689 a 702)
1) La extraterritorialidad del Derecho Privado eXtrllnJerO ~611~ a 692)

2) Los mtodos del D. I. Pr. (693 a 699) .. a) El mtodo indirecto (693 a 695) ...

b) El mtodo analtico (696 a 698) .... e) El mtodo sint6tico-judicial (699) 3) Sistema del D. 1. Fr. (700 a 702)
B. Estructura tridimensional del D. r. Pr. (7U3 a 70S)
BIBLIOGRAfA
lNDICE ALFABTICO De NOMBRES

6011 6W 60<,1
lO

613
bt't blj

(NDlce ALfABTICO DE MAT!!1l1AS

ADDENDA
PARA ESTA QUINTA EDlCION

J\.c!uahzacin y ampliacin

639

Al)\1.RlrNC:l~

I'RFllMI/'<,-\R

MULTIVOCIDAD DOBLE DE TODOS LOS VOCABLOS

1. ~ Casi todos los vocahlos son multvocos. lo que quiere decir que designan no uno. ~ino varios objetos. La nica excepcin la hacen los nombres propios, si realmente llegan a ser tal cosa; pero normalmente no lo son, como nos lo demuestra una ojeada echada sobre la gua de telfonos en la que figuran muchas veces diferentes individuos con el mismo nombre y apellido. Un nombre propio efectivo requiere normalmente una combinacin de signos compuesta, verbigracia, por nombre. apellido, nmero de la cdula de identidad y mencin de la autoridad que la e:r;pidi. Hay palabras ambiguas que significan dos cosas a la vez. La misma voz "derecho" contiene una clebre ambigedad por referirse promiscuamente al derecho objetivo (= Derecho) y al derecho subjetivo (= derecho), o sea, al Derecho como ordenamiento normativo y al derecho como facultad derivada de aqul. Otras voces tienen un sentido triple. El trmino "democracia" significa, ora "democracia liberal" (gobierno de la mayora respetuoso de los derechos fundamentales de la minora), ora "democracia totalitaria" (gobierno de la mayora que conculca los derechos fundamentales de la minNa), ora "aristocracia liberal" (gobierno de la minora respetuoso de los derechos fundamentales de la mayora). Tambin hay e:r;presiones con un sinfn de sentidos. Quien celebra, por ejemplo, un contrato editorial comprometindose a escribir una obra sobre "Introduccin al Derecho", cumplira sus obligaciones realizando cualquiera de las innumerables posibilidades de redactar un libro sobre dicha disciplina. Hay que advertir, sin embargo, que esta infinidad de posibilidades se da dentro de un marco conceptual determinado; un estudio sobre geometra saldra evidentemente de este marco, de suerte tal que este autor comprometido violara su compr'Jmiso ofreciendo al editor un trabajo dedicado a tal tema .
v.:
GEN,\,R.O R, C,\,R.R1.

No/as

~vbre

derecho y lenguaje. Buenos

Aire~.

Abe-

ledo. 1965; JUAN RAMN CAPELLA. El derecho como lengua;e, Ariel, Barcelona, 1968: vON ElS OKSHR. Sprache ClI5 Problem und Werkz.eug des Juristen. en "Ardnv f. Rechls- und Sozialphlosophie", 1967, ps. 9; y ss.

AD\'f!Jl:TFNCIA PRELIML"-I>\R

2. Pero las dificultade~ no terminan todava, Cada palabra no slo connota varios objetos. sino que simultneamente comprende infinitos aspectos de cada uno de ellos. nos personas que ce!eoran m"trimonio, la una con la aIra, se identifican ante la autoridad competente para presenciar la ceremonia, por medio de sus trombres propios expresados como antes vimos (1) a travs de combinaciones de signos. Pero cada uno de los contrayentes atribuye al otro determinadas cualidades personales sohrc las cuales puede estar en un error, el que se descubre con posterioridad a la celebracin del matrimonio y que tal vez permita luego discutir la validez del matrimonio. Supongamos que el novio se eolem despus de la celebracin del matrimonio que la mujer haba tenido relaciones sexuales con otro hombre; o que ella se da cuenta que el marido no tiene el importante empleo que crey que desempeaba. La tesis de que cada objeto tiene muchos aspectos se basa en el realismo filosfico que sostiene que el acto cognitivo descubre algo de lo que es, a diferencia del idealismo filosfico que ensea que d acto cognitivo crea lo que ser. Para el realismo filosfico el conocimiento de un objeto constituye una tarea infinita de descubrimiento que se Ueva a cabo por medio de un acercamiento del investigador al objeto desde los ms diversos puntos de vista, hallando as de~de las diferentes perspectivas sus escorzos. Para el idealismo filosfico el conocimiento de un objeto significa su creacin correspondiendo a cada acto de conocimiento un objeto propio. El realismo filosfico debe admitir que el mismo objeto puede ser investigado mediante diferentes mtodos. Para el idealismo filosfico cambiar de mtodo equivale a pasar de un objeto a otro. El realismo filosfico acierta con respecto al hombre. describiendo el idealismo filosfico la cognicin divina.
3. - En resumidas cuentas: al enunciar la palabra p, la referencia objetiva se bace a los objetos 0(1), 0(2) Y 0(3), y, con respecto a cada uno de ellos, a sus diversos aspectos a(I), a(2) ya(3). Al contrario, quienes discuten tmpleando dicha palabra p, el uno a \o mejor piensa en 0(1) y a(l), mientras que el otro tiene en su mente 0(2) ya(2). La doble multivocidad de las palahras es inevitable 1. En efecto, la utilidad del lenguaje consiste precisamente en el hecho de que mediante un mmero limitado (y, por ello. disponible para la memoria pasiva y activa) de signos (alrededor de 1.500 palabras) podemos refenrnos a un nmero infinito de objetos y a un nmero
1 Aun en lenguas artifjcia!e~. como en el leng.uaje de la Lgi~a, no se eviw la multivocidad (v. Dll'.TEiI. HORIil, Rechl.\.\pruche und Konmwnikotion: Grundlegung Idntr semantischen KammllnikaliO/lslhl'orir. Dun~ker und Humblot. Berln. 1966)

MULTIVOCIDAD DOBLF DF. TODOS lOS VOCABLOS

igualmente infinito de aspectos de estos objetos. Por consiguiente, cada vocablo ,-iene que encerrar varios sentidos. Lo que s es posible y menester para la convivencia eficaz y pacfica es que, siempre que surja alguna duda con respecto a la coincidencia de los sentidos que cada cual tiene en su mente, las partes buceen desde la superficie lisa verbal hacia las honduras de los objetos y de sus aspectos, a fin ae averiguar cul es la real intencin de cada uno. Las palabras son, pues, semejantes a pistolas cargadas: armas tiles pero cuyo manejo implica serios peligros de daar involuntariamente a otros, e inclusive a uno mismo 1. 4. - La multivocidad de las palabras da lugar a lo que puede llamarse la "desviacin", un fenmeno de competencia intelectual desleal. La desviacin consiste en 10 siguiente: si un trmino se refiere a un movimiento que alcanza resonancia pblica, personas ajenas a l y muchas veces sus adversarios, abusando de la multivocidad de las palabras. utilizan el trmino famoso para otra doctrina. frecuentemente incompatible con la primera, a fin de desviar en favor de su propia tesis la celebridad ganada por el partido prstino. El historicismo, verbigracia, constituye la aplicacin del evolucionismo darwiniano que enfoca al hombre como especie zoolgica, al hombre como ser econmico-social y espiritual. Marx, quien no por casualidad quiso dedicar su Capital a Darwin 2. predica el desenvolvimiento dialctico-histrico de los sistemas econmico-sociales. El crculo anticlerical y relativista en torno de Julin Huxlcy 3 mantiene que la evolucin se extiende a las ideas. las religiones, la moral. Ahora bien. $llplantar a este historicismo de la humanidad euyo xito se dio en los crculos ateos, materialistas y cicntificistas, un historicismo religioso que se limita a afirmar que cada hombre tiene su historia por tener libre albedro. constituye un proceso de desviacin. Anlogo fenmeno lo encontramos en relacin con el existencialismo. que no es sino el historicismo individualizado. El existencialismo es la seudorrcligin del atesmo individualista: parte de la existencia y con ella termina. Denominar igualmente "existencialismo" una doctrina que si bien tambin despega de la existencia, sin embargo se
1& Sobre los problemas de la comunicacin humana, v. IlMAR TAMMElO, Analysis (JI human communication. en "Archiv fr Rechts und Sozialphilosophje", 1966. ps. 503 Y ~s. I.a inteligencia de una persona se mide por la frecuencia con que se vuelve de las palabras a los fenmenos designados. 2 V. ISAlAH B~.RUN. Karl Marx. sein Leben IInd .Idn Werk, Piper Ver!ag, Mnchen. 1959, p. 261. s The humanl trame. 1961; en alemn: Da e..olulionlire Humanismus, Zehn EssoyJ ber die l.eitgeda"ken und Probleme. Beck, Mnchen, 1964. &Ie trculo tiene. no obstante. en gran estima a PIERRE TElLHARD DE CHARDIN, Le phbwmene humain: en <llemn: Da M"/lR'/ im K(),\IJw.\, Beck, Mnchcll. Sonderausgabe. 1965.

ADVERTE~CI" PRloll"II:-."R

k\anta hacia la divinidad, es otra maniobra dc!>viacionista. Otra desviacin consiste en considerar a Descartes como existencia1ista. El existencialista ateo estima la existencia personal como 10 nico autnticamente existente; Descarles afirma que la existencia es 10 nico que no puede ponerse en duda, por configurar esta misma duda una contradiccin. El existencialista ateo busca una seudorreligin; Descartes, en cambio, una teora del conocimiento 4, Por el otro lado, la multivocidad de las palabras permite al hombre establecer, dentro de! uso lingstico de una voz, el sentido que le paree<) el ms oportuno dentro de la situacin concreta. En este orden de ideas no opera el binomio "verdad-falsedad", sino el otro, "oportunidad o inconveniencia", Una ancdota arroja luz sobre el error en esta materia. Una seora vuelve con su marido de una conferencia sobre astron.oma, a la cual acaban de asistir, y le dice: "Es realmente muy interes,mte saber cmo los astrnomos averiguan la distancia, la edad y el pese de los cuerpos celestes; 10 nico que no me explico es cmo llegan l'I saber los nombres de las estrellas!".

4. Lo que s es cierto es que si lo nico seguro es el "cogito", resulta tentador concebir todo el universo como un "cogitatum"; y entonces nos hemos entregado al idealismo gentico que en una de sus fonnas es, en efecto, uistencialismo (27). Ya FICHTE, y en algunas obras SCHEllING, son existencialistas. Comp. el siguien te pa'aje de la Neue Dedl.lktion des Naturrechts de SCHELLING (citado por MAIHOfER, Droit natufe! el nature des choses, en "Archiv fr Recbb- und Sozialpbilo_ sophie", 1965, p. 237, nota 4): "La voluntad general est condicionada por la individual, no la individual por la general. Por ende, no es que la libertad depende de la moralidad, sino la moralidad est dependiente de la libertad" ("Der Illlgemeine WiIle ist bedingt dureh den individuellen, nicht deT individuelle durch den allgemeinen. Abo SI die Freiheil nicht abhangig van der Moralitat, sondern die Moralilal van deT FreibeiC). No obslaRle, de la seguridad sobre el he,h" de que e'hlY penS<lndo, no >e deriva de ningn modo seguridad sobre el tema de 1m ~R'dm,ento,

OBERTURA
1

FllOSOFlA JURIDiCA MENOR (JURISTICA)

y

FILOSOF1A JURfDICA MAYOR (FILOSOFIA DEL DERECHO)

5. - Encontramos en el mundo fenmenos de muy diversas clases. Por razones obvias, el fenmeno que !lama nuestra atencin en este con!ext\l es el fenmeno jurdico. Ahora bien, el fenmeno jurdico, como nico ohjcto matcrial, puede ser tratado desde dos jngulos visuales distintos y. por ello, dar lugar a dos objetos formales. desde dentro lo ~nfoca [a Filosofa Jurdica Menor, o sea, la Jurstica l. desde fuera la Filosofa Jurdica Mayor, o sea, la Filosofa del Derecho a secas. La primera construye (mediante anlisis y sntesis); la segunda incorpora (mediante integracin). En efecto, la filosofa jurdica puede construir el mundo jurdico como una totalidad sirvindose de conceptos tomados a prstamo de diversos sistemas filosficos, sin preocuparse de la compatibilidad de stos entre s, examinando la coherencia interna de s misma 2. Tal filosofa jurdica puede llamarse "libre" o "independiente" por no
I El trmino (mas no el concepto) ha sido lomado de H(NR! Li:vyBRUHI., Aspecls socioloKiqueJ du droil, Paris, Llbrairie Maree! Rivierc el Cie., 1955, ps. 33 Y ss. 2 Se ha llegado a explicar la dhinclr entre Filosofa Jurdica Menor y lthyor con el lemor dc quienes trabajan en el mbito de la primera, de comprometerse en las discusiones filosficas (v. JER7.V WROBlEWSKI, L'atlilude philos<>phiqut' el ratliwde aphilruopmque dmu la [orie contemporaine du droit, "Archive~ de Philosophie du Droi!". t. XI. 1966. p. 290. nOla 2). V. MIGUEL ANGrl C!URO CA! nANI. CmlJideraciones sobre introduccin a/ derecho como dciplina. cr '"Juri,"'. Rosario. t. 311, enero/junio dc 1971. ps. 273 y ss. MIGUEL REAl! (Filmolm /!jmlio/ y "Mia ;en,.,,,l <id Je,,.dUJ. en '"Anuario de Filosofa del Derecho" t XII. 1966. ps. 1()5 a IOli) criliea nue~lra ,h~lincin entre Filosofa Jurchca Mayor y Menor; pero REAl E confunde la ltima con una Teora Generill de! Derecho.

OBERTl RA

('~tar vinculada a ninguna f!lo~ofa. pero. ":O!llO los vocablos indicados se prestan a confusiones por sugenr un juicio de valor positivo, tal vez sea ms indicado hblar de una filosofa jurdica menor o de una Jurstica. La Jurstica slo puede ser desarrollada por una persona que vive dentro del mundo jurdico, o sea, por un jurista activo; por el otro lado, este jurista debe tener, por cierto, conocimientos filo~fjcos. La Jurstica analiza la estructura de'! mundo jurdico. Su lugar en el plan de estudios est al principio de l, ya que despliega !DIe los ojos de quienes ingresan en la carrera, el mundo dentro del cual estar<n llamados a actuar, El nombre tradicional de la Jurstica es el de "Introduccin al Derecho". Una vez elaborada la Jurstica, desarrollada desde dentro del mundo jurdico, puede presentarse el filsofo preocupado de la construccin del mundo en su totalidad y, por ende, precisamente tambin del lugar que en el cosmos ocupa el mundo jurdico. El logro de la tarea de indicar al mundo jurdico su funcin dentro del mundo en genenll, supone y<l resuelta la misin de la Jurstica. Partiendo de elJa se hace posible esbozar la filosofa jurdica mayor. Ella debe aprovecharse de los resultados de aqulla, pero adaptndolos a las exigencias de un sistema filosfico general. He aqu el quehacer de un filsofo que vive dentro de la filosofa y quien, por cierto, dispone de conocimientos jurdicos. Como tal filosofa jurdica es dependiente de una filosofa general, sera lcito hablar de una filosofa jurdica dependiente; pero como esta expresin parece implicar un juicio de valor negativo, es preferible usar la voz "mayor" para caracterizar este tipo de filosofa jurdica. Santo Toms, Kant, Fichte, Hegel, son, verbigrlcia, representantes de una filosofa jurdica mayor. En el plan de estudios, la filosofa jurdica mayor suele coronar la carrera universitaria y aparecer bajo la denominacin "FilosQfa Jurdica" lisa y llanamente. En otras palabras, los trminos "Filosofa del Derecho" son, por consiguiente, ambiguos 2.

6. - No es superfluo insistir en que la distincin tcrica tnlzllda entre Jurstica y Filosofa del Derecho, no suele coincidir con la distribucin de materias que en la prctica escolar lleva a efecto el plan de estudios. La Filosofa del Derecho mezcla tradicionalmente Jurstica y Filosofa Jurdica Mayor. verbigracia Kclsen con Kant.
2. Se vislumbra la diferencia entre Filosofa del Derecho y Jurbtica en LAS. SALLE. Thorjl' systmatjqul' des droi/s ucq/lis. c:onci/ia/ion dll droi/ positif 1'1 de la "hilosophie du droft (Paris. Giard el Briece, t. 1. 1904, Prefacio, ps. 6 Y ss.). V.: MIGUEL NGEL eJUIIU ('AIOANI. Tu,..a de la ctedra d,ll/Iroduccitn al Derecho, "Juri,". Ro~ario. nmero, S007 a SOI9, octubre de 1972.

JURisTlrA y FILOSOFA LlFL DERECHO

En cuanto a la "Introduccin al Derecho", se observa que en algunas ctedras se da un anticipo de Filosofa Jurdica Mayor. ensendose, por ejemplo, la doctrina escolstica del Derecho NaturaL En otras no se expone ningun,l teora determinada, sino que se da una visin panormica de cuantas ideas jusfilosficas (menores y mayores) se han sostenido en el decurso de los siglos. Se pretende, pues, llenar las cabezas antes de formarlas. Ahora bien, por regla general, la pedagoga prefiere empezar con enseanzas dogmtico-sistemticas y slo ms tarde brindar al alumno una enciclopedia de datos comparativos. As se adoctrina a los prvulos en el catecismo; y slo muchos aos ms tarde se les introduce en el estudio de las religiones comparadas. Aun cindonos al estudio del Derecho, en todas las Facultades jurdicas se ensea el Derecho propio con anterioridad al Derecho comparado. Si en materia jusfilosfica no se quiere proceder de anloga manera, ser porque no se reclama para ninguna teora la verdad absoluta que los catequistas atribuyen a sus doctrinas. o la autoridad exc1usivll que cada p.1s adjudica 11 su ordenamiento normativo. Pero si ello es as, entonces la enseanza enciclopdica en la filosofa jurdica en realidad arraiga en el liberalismo metafsico, corolario del agnosticismo. Para el agnstico, la objetividad consiste en el inventario exhaustivo de las subjetividades; para el dogmtico. la objetividad est en la verdad de su doctrina, la cual tiene por uno de sus criterios el de dar cabida a todas las subjetividades, pero dentro del engarce sistemtico y valorativamente subordinadas a la doctrina verdadera. El orden expositivo ideal de la enciclopedia es el diccionario, alfabticamente ordenado, de temas o de autores; la doctrina, en cambio. si quiere ser verdadera, debe ser el todo, y el todo es siempre un sistema. Si se considera la "Introduccin al Derecho" como una Propedutica, sel! d.: temas de Derecho positivo, sea de problemas de la Filosofa Jurdica Mayor, todo cuanto se ensea slo se expone provisionalmente. ya que ms tarde el mismo tema ser analizado de manera definitiva en otra asignatura. Ello hace que la enseanza de la "Introduccin al Derecho" no supera el nivel de la enseanza del colegio secundario. Al contrario, si se asigna a la "Introduccin ;JI Derecho" un tema especfico, el de la Filosofa Jurdica Menor, su anlisis es definitivo y, por ende, de carcter universitario. Lo ltimo no es slo 10 correcto, sino igualmente lo conveniente, puesto que es .. lamente deseable que los estudiantes de Derecho se familiaricen desde el primer momento con la inagotable complejidad del mundo jurdico, en lugar de que se les OCulte este hecho bajo la IIpariencia cnglll;o.-..a de una disciplina que, en el mejor de los casos, podra figurar entre las malerias exigidas par<! el ingreso en la carrera.

OBERTURA

Il
EL FENMENO JURlDICO 7. - Basta un anlisis superficial del fenmeno jurdico para descubrir bajo su superficie elementos de diferente ndole. Estos elementos pueden someramente designarse mediante las voces: conducta, norma y justicia. En efecto, si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele llamarse "lo jurdico", nos encontramos, en primer lugar, con una congerie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, funcionarios del ministerio pblico, abogados del Estado, abogados. procuradores, escribanos y tambin por cualquier habitante del pas cuando se casa, arrienda un departamento, compra un diario o contrata los servicios del dueo de un medio de trasporte; en segundo lugar, nos enteramos de lo jurdico cuando estudiamos los cdigos del pas y el sinfn de manuaJes y tratados dedicados a su anlisis; en tercer lugar, conductas y nonnas nos conmueven, sea que su" justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve. Cada uno de estos tres elementos del fenmeno jurdico requiere alguna explicacin.
1) El orden de las conductas de reparto

8. - Es menester indagar brevemente las particularidades de las conductas de reparto que integran el fenmeno jurdico. Luego urge comprender que tales conductas no se atropellen incoherentemente sino que formen un orden determinado.
a) Las conductas de reparto

9. - Durante una guerra, una fortaleza enemiga est sitiada. Su comandante enarbola una bandera blanca. He aqu un convenio de rendicin entre los jefes enemigos (Derecho Internacional Pblico). Ha fallecido el Papa. Hay que elegir a su sucesor. La eleccin no puede principiar antes de haber pasado quince das completos despus de ]a muerte del Papa, no puede diferlrse ms all de los dieciocho y debe tener lugar ordinariamente en Roma. Todos los cardenales estn obligados a ir al Cnclave en cuanto hayan recibido noticia ofidal de la vacante por conducto del cardenal decano o, a falta de ste, de aJgn otro cardenal. Asimismo, todos deben acudir al escrutinio en cuanto oigan tocar la campana por tercera vez en los lugares de costumbre. El escrutinio es el modo ms ordinario de eleccin. Pero cabe tambin la eleccin por inspiracin, que tiene lugar cuando todos los cardenales, como movidos por el Espritu Santo, proclaman unnimemente y de viva voz a uno como Romano

JURSTlCA y FILOSOfA DEL DERECHO

Pontfice. Por ltimo, se admite la eleccin por compromiso que se lleva a efecto cuando todos y cada uno de los cardenales presentes en el Cnclave, sin que ninguno disienta, convienen en designar tres, cinco o siete cardcnales presentes en el Cnclave para que stos provean de Pastor Supremo a la Iglesia universal (Derecho Cannico). En la Cmara de Diputados se inicia una ley sobre el impllesto a los rditos. El proyect~ es aprobado por la Cmara Joven. De la Cmara de origen pasa al Senado, que coincide con el criterio de la Cmara de Diputados y aprueba igualmente el proyecto. Sancionado pasa el proyecto al presidente de la Repblica como cale gislador para su examen; si obtiene su aprobacin, y si no lo devuelve a la Cmara de Diputados con las pertinentes objeciones dentro del tnnino de diez das tiles, el presidente promulga mediante decreto el proyecto como ley de la Nacin (Derecho Constitucional). Un funcionario que ha prcst.H.lo durante ms de cuatro anos servicios diplomticos en el extranjero, solicita una licencia de cuatro meses para permanecer durante este tiempo en la Repblica. El ministro de Relaciones Exteriores y Culto se la deniega. El funcionario interpone contra la denegacin recurso jerrquico ante el pre~ sidcnte como Poder Ejecutivo que. por decreto, lo desestima confirmando la denegacin (Derecho Administrativo). Un individuo es aprehendido por haberse apoderado en un medio de trasporte de la billetera de un pas:.ljcro. Luego es juzgado y castigado por hurto (Derecho Penal). Una persona presenta una demanda en la forma prescrita. El juez confiere traslado de elta al demandado y le hace citar y emplazar para que comparezca a contestarla dentro de nueve das. El demandado presenta, dentro del plazo indicado, un escrito en que alega la litispendencia en otro juzgado como obstculo a la continuacin del pleito. De este escrito el juez da traslado por seis das al actor. Dada la contestacin por el actor, el juez mandar poner los autos a despacho. La resolucin se dictar mediante auto dentro de diez das a contar desde la notificacin de la providencia en que se mande poner los autos a despacho; la suponemos favorable al demandlldo (Derecho Procesal). Una persona desea adquirir, en propiedad horizontal, un departamento. Se informa acerca de diferentes ofertas que le proporciona un intermediario dedicado a esta clase de negocios. Luego empiezan bs conversaciones con los dueos de diversos departamentos. Una vez logrado un acuerdo, ambas partes firman un boleto de compraventa en el cual constan las condiciones del contrato. El comprador paga una parte del precio, el vendedor le entrega la posesin del inmueble y, algn tiempo despus. el comprador paga el resto al firmarse :mte escribano phlico la escritura de venta (Derecho Privudo ).

lO

OBERlllRA

Un hombre casado en la Argcntlrl., ~c divorcia vincularment..: en Mjico, donde vuelve a casarse con una segunda mujer. La primera sostiene la tesis de la nulidad, inclusive de la inexistencia de la unin establecida por su marido en Mjico, mientras que l defiende la validez del matrimonio mejicano (Derecho Internacional Privado).

10. - Todas las conductas que hallamos en el fenmeno jurdico integran repartos de potencia e impotencia. Las conductas de los sitiadores y de los sitiados constituyen una rendicin por medio de la cual se permite al sitiador la ocupacin blica de la plaza sitiada, y se le concede el derecho a disponer de la libertad de los sitiados conforme al Derecho de guerra. Parece que en este reparto la parte beneficiada es nicamente el sitiador, mientras que toda la impotencia recae sobre los sitiados rendidos. No obstante, no es as, toda vez que, despus de la rendicin, el sitiador, verbigracia, no tiene derecho a seguir la agresin: debe respetar la vida de los soldados que se rindieron. El escrutinio del Cnclave da a la persona elegida la potencia de aceptar la eleccin. En efecto, terminada la eleccin cannica del Papa se requiere la aceptacin del electo, que pedir el cardenal decano en nombre de todo el Colegio. Este consentimiento debe prestarse dentro del tnnino que fijan los cardenales por mayora de votos y, en seguida que se haya prestado, el electo es el verdadero Romano Pontfice. El Papa no debe, empero, su poder al Cnclave. Segn el canon 219 del Codex Juris Canonici de 1917, que sigue la doctrina admitida siempre por la Iglesia, el Romano Pontfice, legtimamente elegido, en seguida que acepta su eleccin, obtiene por derecho divino la potestad de la jurisdiccin suprema; luego el Papa recibe su jurisdiccin del mismo Dios. Todas las dems personas, al contrario, que pudieron haber sido elegidas, adolecen, a partir de la aceptacin de parte del Sumo Pontfice, de la incapacidad de ser elegidas durante el papado en curso. Los diputados, los senadores y el presidente de la Repblica efectan un reparto de potencia e impotencia con respecto al Estado que recauda el impuesto sobre los rditos y los beneficiarios de los rditos que lo tributan. Cada una de ambas partes recibe potencia en cuanto puede pedir y recibir (las autoridades) o pedir que le respeten sus rditos (particulares), e impotencia en cuanto no le es lcito reclamar el impuesto (las autoridades) o en cuanto ha de tributarlo (los particulares). El decreto del Poder Ejecutivo que declara la denegacin de la licencia como fundada, atribuye al funcionario recurrente la impotencia de no disfrutar de ella y al Estado la potencia de disponer de los servicios del funcionario. En la hiptesis del carterista nos encontramos con dos repartos distintos. El primer reparto es el que el mismo carterista lleva a

JURisTICA y 'ILOSOFiA IH:L DI KF.CHO

11

efecto al vaciar los bolsillos, reparto por el cual se atribuye a SI mismo la potencia econmica que las cantidades pecuniarias hurtadas significan, y a sus vctimas la impotencia correspondiente. El ladrn que es descubierto inmediatamente despus de sustraer el objeto y .:lprehendido en el acto, no logra atesorar la potencia econmica de aqul; por ello, no perpetra un hurto consumado sino slo una tent:ltiva de hurto. El segundo reparto se realiza cuando la polica le priva de la libertad y cuando luego el juez le impone el castigo determinado en el Cdigo Penal. El auto del juez en 10 civil que da lugar a la excepcin dilatoria de la litispendencia aducida por el demandado, confiere a este ltimo la potencia de no tener que seguir el juicio iniciado ante este juez. precisamente por pender ya, acerca del mismo asunto, entre las mismas partes y por la misma causa, otro proceso con anterioridad ante otro juez, mientras que se impone al actor la correspondiente impotencia de haber de abandonar el juicio incoado. El comprador y el vendedor de un departamento reparten de mutuo acuo~rdo entre s la propiedad del departamento y una cantidad determinada de dinero, de suerte tal que cada cual adjudica al otro lo que tielle. en contraprestacin de lo que recihe en base de la adjudicacin de la otra parte. La validez del matrimonio mejicano significara la potencia de los cnyuges mejicanos de poder pedir del otro que le alimente y de heredarle en caso de que premuera; dicha potencia implica una correspondiente impotencia del cnyuge argentino descartado, cuyos haberes disminuiran automticamente. En el orden personal, la validez del matrimonio mejicano dara a sus cnyuges el derecho a la convivencia y privara, por consiguiente, al cnyuge argentino descartado del derecho a pedir fidelidad del otro. 11. - Las <:O!1ductas de reparto de potencia e impotencia o pueden imponerse por los repartidores a Jos dems protagonistas sin tener en consideracin su conformidad o disconformidad. ora mediante el esquema: ordenanza y obediencia. ora aplicando directamente la violencia (repartos autoritarios), o pueden descansar en el acuerdo entre todos los protagonistas del reparto (reparto autnomo). Recordando nuestros ejemplos de repartos (9), constituyen indu-dahles supuestos de repartos autoritarios el decreto del Poder Ejecutivo que aprueba la denegacin de la licencia (segn el esquema: ordenanza y obediencia) y el hurto y su posterior castigo (confonne al esquema: aplicacin directa de la violencia), mientras que nos encontramos con un reparto autnomo en el caso de la compraventil del departamento,
b)

El orden de los rerar/o.1

12. - l.os repartos no se halliln normalmente entre s sin ligazn. Forman un orden que se constituye. por un \:do. por el plan de

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OBERIlH4.

gobierno en marcha y, por el otro, por la ejemplaridad ue 1m repartos. No obstante, al lado de los repartos que entran en el orden lo:> hay que salcn de l. Si entre los diversos repartos no hubiese ninguno de sus dos modos constitutivos (ni plan de gobierno en marcha, ni ejemplaridad), ellos cor.figurarian en su conjunto un estado de anarqua. 13. - Todo reglmen poltico tiene, en sentido vertlca!, un plan de gobierno en marcha en el cual bs supremos rep<lrtidorcs (los que mandan) indican los criterios p:ctores del reparto supremo. Un rgimen se basa, verbigracia, como los regmenes despticos de la antigedad, sobre la creencia de que toda la potencia corresponde nicamente al dspota a cuya disposicin se encuentran h:1cienda, vida y honor de sus sbditos; desde este punto de vista se integra !;!ntonces un orden que comprende cuantos repartos benefician al prncipe o cuanros repartos heneficiosos para los sbdit,)s sean consentidos por el prncipe. Si un rgimen predica, al .contnTio, que los repartidores sor. todos los ciudadano~ que, sin embargo, mU~l!J. mente han de respetar sus haciendas, vidas y honores, pere que deben asegurar a cada cual un mhito de libertad suficientemente ;mplio para que cada cual sea capaz de desarrollar su personalidad, conforme lo ensean los regmenes actuales demoliberales Ge canicter social, el orden abraza cuantos repartos favorecen la libertad preelectoral, los derechos fundamentales de 10$ individuos y la justicia social. 14. _ En direccin horizontal el ordcn se constituye al hilo de la ejemplaridad. Todo reparto se basa en razones; no importa por ahora si estas razones son o no fundadas. La rendicin de la tropa sitiada estriba en la creencia de que la lucha contra una fuerza superior en medios combativos, resulta estril. La eleccin del Papa se explica por la conviccin de los cardenales de que el electo tiene la mayor idoneidad para su alto cargo. Los rganos legislativos de la Nacin opinan que los rditos del trabajo personal no deben tributar impuestos gravosos, y elevan, por ende, el lquido no imponible. La denegacin de la licencia se funda en la considcracin de que la licencia de arraigo en la patria no corresponde, ~i el funcionario entretanto ya ha sido trasladado a la Repblica. toda vez que por este traslado el peligro del desarraigo a causa de un prolongado servicio en el extranjero acaba de desaparecer. El carterista saquea los bolsillos ajenos, porque tal manera de ganarse la vida le resulta interesante y lucrativa. El juez castiga. por el contrario, al carterista, ya que estima peligroso que h.t conduela del malhechor encuentre seguidores. El juez en lo civil da lugar a la excepcin de la Iit~pendencia, porque es inconvenienle que se tramiten dos litis referc!1lcs al mismo asunto; por un lado. porque

]uRiS!I("A y

~!I_osoriA DI L DERECHO

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ello significa un derroche antieconmico de medlos y fuerzas, y, por el otro, porque existe la amenaza de dos sentencias diferentes con el consiguiente peligro del descrdito de la justicia. El compra~ dor del departamento lo necesita, mientras que puede prescindir del dinero que entrega; en cambio, su vendedor no Jo requiere, pero s precisa dinero. Declarar el matrimonio mejicano vlido significara introducir en la comunidad argentina de modo oblicuo el divorcio vincular, mientras que su declaracin de inex.istente o su anulacin constituira una defensa del principio de la indisolubilidad del matrimonio. Ahora bien, cualquier reparto puede repetirse en lo porvenir. Puede haber de nuevo fortalezas sitiadas, Papas a elegir, impuestos a suavizar, licencias de arraigo a conceder o a denegar, bolsi!!os ajenos a vaciar, carteristas a castigar, varios procesos sobre lo mismo a evitar, departamentos a adquirir, matrimonios a celebrar por personas aun vinculadas por anteriores nupcias. En estos supuestos, los repartidores de los nuevos repartos dirigirn su mirada hacia los repartos pasados semejantes y examinarn las razones que en aquel entonces apoyaban la medida. Si los nuevos repartidores que, por cierto, pueden ser idnticos a los antiguos, estiman que el reparto pasado semejante fue ejemplar, seguirn su ejemplo y repartirn de nuevo en atencin al mismo criterio. De tal modo se articula un orden de repartos sobre la base de las razones de cada reparto, su semejanza con otros reparios y la ejemJJlaridad de los repartos razonados. Si un reparto razonado es reputado no ejemplar, est fuera del orden y constituye lo ilcito dentro del rgimen. Todo acto de sublevacin eontra el dspota se considera como ilcito desde el ngulo visual del prncipe. Desde el punto de vista del rgimen demoliberal de carcter social, la falta de respeto a la propiedad ajena que manifiesta el cartcrist<l, no sc concibe como ejemplar; por ende, el carterista lleva a efecto un reparlo ilcito. Al estallar una rcvolucin y mientras que las luchas callejeras siguen indecisas, no existe ni plan de gobierno en marcha, ni logm constiturse ningn orden al hilo de la cjemplaridad: nos encontramos en una situacin de anarqua.
2) El ordenamiento normatiFo

15. - El orden de repartos se refleja en y se compenetra con el ordenamiento normativo. .t:ste se compone de nonnas, en analoga a como el ordcn de repartos est compuesto de repartos. Por ende, es preciso explicar someramente la~ funciones de la norma y del ordenamiento normativo.

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ORFt< fUR ..\

a) L<J. lIorma

16. - La norma es la captacin lgica neutral de repartos proyectados. Como tal, toda norma asegufu, en primer lugar, describir con acierto la voluntad de los repartidores (el contenido de la voluntad), hayu plasmado ella en una ordenanza o en un acuerdo (fidelidad de la norma); y asegura, en segundo lugar, que el proyecto se llevar a cabo (cumplimiento de la voluntad), o sea que la ordenanza o el acuerdo sern eficaces (exactitud de la norma). En este orden de ideas cabe hablar de la funcin descriplil'a de las twrmas. Quien desee enterarse del orden de repartos puede, pues,

leer su descripcin en las leyes o en los contf<ltos. Pero esta lectura no proporciona jams un conocimiento completo, y tampoco siempre un conocimiento corr('cto. En efecto, hay un sinfn de ordenanzas generales (mandamientos) y concretqs (rdenes) y de acuerdos de todas clases que engendran repartos y no se describen en leyes o contratos. Las instrucciones generales de un gobierno en materia de poltica exterior o interior, circulares en materia econmica, etc., no plasman en leyes; y la incalculable cantidad de rdenes que diariamente se dan en la burocracia estatal, en las fuerzas armadas de la Nacin, por los padres a sus hijos, por los patrones a los empleados y obreros ni siquiera podran ser recogidas por la ley por exceder ampliamente a lo que humanamente sera hacedero relatar. Otro tanto puede afirmarse con respecto a los acuerdos. Por el otro lado, el lector de una ley o de un contrato nunca puede estar seguro de que ellos correspondan a la realidad. Puede ser que no describan con fidelidad la voluntad de los repartidores; e igualmente es posible que sean inexactos por asegurar la realizacin del reparto proyectado, la cual nunca se llev a efecto. Hay leyes que nunca se cumplieron, y otras que, despus de cumplirse durante cierto lapso, cayeron en desuso; en cuanto a los contratos la situacin es anloga. Por ello sera lcito sostener que las leyes son de cierto modo una novela rosa comparada con la realidad social. La lectura de la literatura jurdica es de mayor garanta que la de la legislacin, toda vez que los autores de categora de libros de Derecho no se contentan con repetir la ley, sino que mencionan por lo menos tambin los mandamientos extralcgalcs, as como el hecho del incumplimiento o de la cada en desuso de una ley. La funcin descriptiva de la norma es puesta de realce en el adagio latino (que originariamente se aplicaha a 1,1 n.:laci(in entre la regla cientfica y el Derecho): "Non ex regula ju~ );ulllmalUr. scd ex jure quod est. regula fiat" (no se desprenda el Dcrcchn de la norma. <;ino infira<;e la n,lrma del Derecho imperante) 17. La~

,>e engarzan en el orden d .. r,''';lrto,

normas engendran un mundo de ohJeto~. los cuales 11r; (/qlll 111 11111< '" illlf'grw"m

JURSTICA y FILOSOFA DEL DERfC1l0

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di' IUI normas. Este mundo triple de uhJcto'i Lcnnplend..: la normacin de ~ituaciones (integracin relacional), productos ideales de las norlllas y mah:rializaciones (integracin sustancial). Aunque las nonnas, como destinadas que son al conocimiento de los repartos, en ltimo lugar !>c mueven alrededor de eUos, tienen autonoma que, en este orden de ideas, se manifiesta en el hecho de que cualquier situacin puede servir a las normas como punto dc partida de una normacin. Las normas son libres de enfocar inundaciones, epidemias, trascurso de tiempo, posibilidad de confusin de nombres de comercio y marcas, accidentes, etctera. Las normas engendran derechos y deberes, capacidades e incapacidades, negocios jurdicos, contratos; en otras palabras, todo cuanto Ihering sola llamar "el cielo de conceptos". La potencia e impotencia del orden de repartos se traduce en derechos, deberes y facultades bajo el ngulo normativo (y, como podemos anticipar, cn tareas dewe el punto de vista de la justicia). Las normas producen, por ltimo, materializaciones que, a semejanza a como la tcnica, producto de la ciencia, convive en sus creaciones al lado de las de la misma naturaleza, se colocan dentro de! orden de repartos. Una de estas materializaciones es, verbigracia, el dinero; otras lo son los registros de propiedad, letras de cambio, cheques, accione" de "ociedades annimas, etctera. Supongamos. por ejemplo, el estallido de una epidemia. Tal epidemia produce enfermedades contagiosas. Tod enfermedad :.ignifica, sin duda alguna, un !.'npotencia par el enfermo y, si es contagiosa, la amenaza de una impotencia. para los dems. Como la epidemia normalmente no ha sido provocada por los hombres, no se puede hablar de un reparto de impotencia, puesto que los repartidores han de ser necesariamente hombres; 10 que :. sera lcito, sera hablar de una distribucin de impotencia, toda vez que la fuerza distribuidora no ha de ser hum<na. Sea ello como fuera, dada la independencia de las normas, del orden de repartos, la norma puede tomar por punto de partida el estallido de la epidemia y ordenar la vacunacin coactiva de la poblacin. Ahora se organiza, pues, un autntico reparto en el que a unos corresponde la potencia de vaCU!1ur y la impotencia de no vacunar, mientras que a otros incumbe la impotencia de no dejarse vacunar, y la palencia de pedir vacunacin. En el "cielo de los conceptos" se adjudica a unos el derecho y el deber de vacunar, y a otros el deber de- dejarse vacunar y el derecho a reclamar que los vacunen. Desde el punto de vista de la justicia, ambas partes han de cumplir una tarea que es potencia e impotencia, derecho y deber a la vez. Si despus de la "acunacin las autoridades ex.tienden un certificado de vacuna. tal certificadn constilUye una materializacio.

16

OSERt:RA

b) El ordenamiullo IlOrmUlivo

18. - Las normas se agrupan en un ordenamiento normativo. Ta! ordenamiento puede o confesar de constituir una descripcin incompleta del orden de repartos, o pretender dar una descripcin exhaustiva. En el primer supuesto hablamos de un "orden de normas", en el segundo de un "sistema de normas". La pretensin del carcter exhaustivo que caracteriza el sistema, suele designarse como "la plenitud" o "el carcter hermtico" o "la hermeticidad" de! sistema. La forma literaria adecuada del orden de normas es la recopilacin, mientras que la forma literaria adecuada del sistema de normas es la codificacin. Pero amhas formas no tienen sino valor indiciario: una recopilacin puede contener un sistema y una codificacin un mero orden normativo. Lo que realmente es decisivo para distinguir ambas especies de ordenamiento normativo es su toma de posicin con respecto al problema de las lagunas. El orden de normas reserva a su autor la facultad de llenarlas; el juez, al encontrarse con una laguna, debe inhibirse a juzgar e instar al legislador que acte. En el supuesto del sistema, al contrario, el mismo juez, tomando en serio la ficcin de la hermeticid~ld. tiene que llenar las lagunas so pena de incurrir en el delito de denegacin de justkia
3) La JI/l/ida

19. - Hay que examinar si el orden de conduct;s de rerarlo y el ordenamiento normativo se adaptan a los criterios de justici<t. La humanidad progresa t'n el conocimienlO de la jus!ici<t como en el conocimiento de cualquier otro tema. De ah resulta que es menester tencr en consideracin la fecha de la realizacin del orden de repartos en su relacin con el momento en el que se encuentra el descubrimiento cientfico de la justicia. En eecto, con respecto a un orden de reparto pasado, podemos traer a colacin o los conocimienlos que' los contemporneos con los que hoy en dicho orden tenan del contenido de la justicia, da ya hemos alcanzado. Si el orden de rep<trtos pasados se conforma con 11 -$ criterios de justicia descubiertos durante su existencia, el orden de repartos constituye un r~imen de Derecho~ si l cumpliese inclusive lo que hoy en da albergamos, el ordcn de repartos pasado sera un rgimen de justicia, cosa hart(l difcil, dado el continuo progreso de la ciencia de la justicia (dikeloga) 3. Si un orden de repartos discrepare inclusive de los criterios de Derecho (o sea, de los criterios de justicia descubienos durante su pasada. existencia), dicho orden de

3 Con elegancia afirm<l IJ Glo;a (V., por ejemplo, en "Rabels ltschrfl.", 1966, p. 520) que el Dere~h() de,~,erl<le de la lu~ticia corno de su madre: "Des~endit autem jus a justitia ,i~ut a matre sua".

JURfsT1CA y HLOSOFA 01:L DERECHO

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repartos sera un rgimen desptico. l.as ciudades griegas en la anti gedad eran regmenes de Derecho, mientras que Persia posea un rgimen desptico. Ninguno de esos regmenes era un rgimen de juslicia, aunque slo fuere por la sencilla razn de que mantenan la esclavitud y la inferioridad de la mujer. En cuanto a un orden de repartos actual, los conceptos de derecho y de justicia se identifican. Si un rgimen actual no fuera un rgimen de Derecho y de justicia, merecera la caracteriz<lcin de un rgimen totalitario. Desde el punto de vista de la justicia, tanto la potencia como la impotencia repartidas por el orden de repartos, como derechos, facultades, ohligaciones y cargas contenidos en el ordenamiento nor mativo, aparecen como tareas. l.a patria potestad no es, desde el ngulo visual dikelgico, ni el poder efectivo del padre sobre el hijo, ni tampoco el "jus vitae ac nexi" (derecho de vida y libertad) del ordenamiento normativo romano, sino la misin del titular de la patria potestad de ayudar al menor para que pueda un da desarrollar su personalidad por actos propios. La dikeloga estudia la estructura formal de la justicia (axiologa dikc1gica), as como su contenido (axiosofa dikelgica).

III LA CONVERSIN DEL FENMENO EN EL MUNDO JURtDICO 20. - Antes de estudiar la captacin cientfica del fenmeno jurdico que da lugar a la elaboracin del mundo jurdico, es preciso hacer una advertencia de tipo terminolgico dado el carcter multvoco dd trmino principal implicado (1). Es usual designar el mundo jurdico mediante la voz "Derecho". Tal vocablo tiene, por 10 pronto, dos sentidos diferentes: "Derecho" significa, en primer lugar, el mundo jurdico en su totalidad como conjunto de orden de repartos, ordenamiento normativo y justicia, y en segundo lugar, los criterios de la justicia descubiertos en un momento pasado determinado (19). Como, por una vertiente, la palabra "Derecho", sencilla como es, oculta la complejidad del mundo jurdico, la cual, al contrario, es puesta en evidencia por la expresin "mundo jurdico"; y como, por la otra, la voz "Derecho" siempre ha posedo un sonido augusto connotando 1111 valor sublime ("jus et justitia"), nos parece oportuno restringir el t. .. ntido de la palabra "Derecho" al segundo de los significados indicados. Adems, hay que tener en consideracin que en otras ocasiones "Derecho" se refiere al fenmeno jurdico, o sea, al mundo jurdico en su apariencia precientficl.

18

OBERTURA

Por ltimo, "derecho' {escrito con minscula) significa la facultad que corresponde a un individuo determinado contra otro en una situacin concreta (1). Por esta cudruple oscilacin del Sentido de la voz "Derecho" es ab'ilo}utamente imprescindible conocer todas sus acepciones y darse cabal cuenta en cada supuesto cul de ellas ha sido utilizada. 21. - Volviendo al fenmeno jurdico, a una mirada penetrante se nos revela como un mundo perfectamente organizado. En su centro se halla el orden de repartos, descrito e integrado por el ordenamiento normativo, y por encima advertimos la justicia que valora conjuntamente tanto el uno como el otro. He aqu lo que puede llamarse la concepcin tridimensional del mundo jurdico. Dicha concepcin proclama la necesidad de construir el mundo jurd;co de modo tridimensional; pero ella no logra realizar la construccin que exige. La doctrina que da cumplimiento al programa tridimensional es la que merece el nombre de "teora trialista". Frente a la concepcin tridimensional y a la teora trialista se hallan toda~ aquellas tesis que intentan captar el fenmeno jurdico cientifcamente en slo alguna o algunas de sus tres dimensiones, tesis las cuales, en comparacin con el tridimensionalismo, pueden tildarse de infradimensionalistas. En 10 que sigue pespuntearemos la concepcin tridimensional y Jos infradimensionalismos. Todo este libro, en cambio, est consagrado a la exposicin de la teora trialista,

1) La concepcin tridimensional del mundo jurdico

22. - Indicaremos en lo que sigue los orgenes y la expansin de la concepcin tridimensional del mundo jurdico, as como sus problemas cuyas dificultades obstaculizaban la confeccin de la teora triaJista,
a) O'g~nes y ~xpansin d~ fa concepcin I'dim~nsionaf

del mundo jurdico

23. - El origen del tridimensionalismo es doble: ~urge ms o :nenos simultneamente en Alemania y en Francia, pero en cada uno de ambos pases por razone~ diversas, El origen germnico del tridimensionalismo tiene carcter de una reconciliacin, En efecto, en Alemania floreca, por un lado, la ciencia normolgica en la forma de la ciencia pandectista de Windscheid, y tambin ya en la forma exegtica provocada por la pmmutgacin del Cdigo Civil de 1896, Esta ciencia dogmtica se desarrolla sin tropiezos. ya que el Derecho comn era Derecho consuetudinario fcilmente adaptable a la~ exigencias reales de la sociedad: y porque

JtllSflCA y 1-11 OSOFA DU. DIoRECHO

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el CJigo Civil era recicnte ) lalllpl\() pruJucla tut!;.va problema <-Ilguno en el sentido indic:uJo, Por el olro lado, :lc"baron a elaborar !a nueva filosofa de los v<llore~ Windelband y Rickert, de la escuela ncokmliana de Baden, y ms tarde Scheler, de filiacin fenomenolgica. La teora de los valores permita rejuvenecer el estudio de la jc.;sticia, toda vez que en los crculoll no catlicos la fe en el Derecho "atur:l! runia sido debilitada por los excesos del jusnaturalismo prolest:mtc ) lo,> ataques de! positivismo filosfico y jurdico, Juntamente con WinJeHxmd y Rickcrt vive Max Weber, que introduce en Ale111;\I1i:l b <;ociologa cultura! y dedica gran energa al anlisis de la \oo!llgi" jurdica. No ("~, por ello, por e<lsualidad que en este amhiente un di<;cpulo de Ricker!, Emilio Lask, alude por primera \T/ ,1 1,1 e~llllctura tridimensional del mundo jurdico f, y que en el nll~nlll crculo ,!lgU Ill,i" tarde K;mtorowicJ: aeua el trmino trialis:no". {in rrc~\I~~or del trialismo en Alemania es Rodolfo Ihering ,'011 ,1I~ (\hr~IS U ('Ifl/"illl del dernhll romano (Jurstiea normolgica), j. 'in ni d '/"1"('( /ro (Jurstica sociolgic) y La lucha por el derecho .Juri,ti"::l dikcll'l)!ica) (v. nuestro prlogo a La lucha por el derecho, C"Il'.l:~"I<l dc Es:.:ribano~ de la Prm'"mcia de Buenos Aires, Ediciones de Re\l.,ld !\:o(:lri;!I, separata del nnwro 796, La Plata, 1971). FI ()rlgen fI",ne':s del tridilllension;.Jlismo es, a diferencia del ,1i<'111dll vchelllcntcmeme pl1lmico. El Cdigo Civil francs data de I SO-l. Pllr consiguiente, la ltma de miel que cda ley celebra al principio con lil rc,didad, y que en Franeiu se baba encamado en la ~:SCllcLl Fxeg0!ica. ;11 fin del ~iglo XIX ya haha pasado, El divorcio l:nlr~' 1;, n(ll"ma del Cdigu, por un lado, y la realidad social y la inju~i~'ia de :lqudLt con respecto a sta, por el otro lado, se haca ~'vidcnte 1;1 I"ealld:ld en tiempos de la redeein del Cdigo haba p<llkcid,) prufundas alteraciones por la industrializacin capitalista JeI 111Und(l ocurriJa e,m posterioridad. Es Fran~ois Gnyt quien !""Ion..:: de relieve la necesidad de tener bien presente lo dado (la i"~;lidad ~(\c1al), k) construido (la norma) y el Derecho Natural (1:1 ju~ici<l) .
.j E~IIL R,.dJl.\philo.lOphie, 1905, en "Ges~mmelte &:hriften", Mohr, tibin[!en. t. 1, 1923, ps. 280 y 31!. 5 H,RR.'fANN KA:>iTOROWI("7, Rechlswi,'sell.5c1wft und Soziologie, 1925, en 'rahl"buch ftir Soziolo[!ie", Karlsmhe, BLiUn, t. [, p. 101. estudio reproducido en 'Rechtsw"cnsch~ft lInu S07.iologie", C. F. M,lIer, Karlsruhe, 1962, p. 69. K~N IOROWI,? Ji\tingll!.'" ~nlre realidad. ~entido y ... alor. Tambin comulgan con un Iridimcn,ionali,mo quienc, di ... iden las cicncia~ culturales en ciencias histricas,

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Lo!:ik IIlld SV.I/Plnaril; dpr Geis/t",,i)

26) Gi N\ . .\,."",.,. ('/ /nl",i<I/ll' C/I Jroir f'l"il", Sirey, Pari;, dos 1<J1-1/llfI5. nlllcrm 167 y ss. V. un re~umen en el eplogo a la !>egunda

~dici<in tI~ ,\1,.r/"J,, ttim<rm/iJ/j"lI N ,ol<fn"

('11 droit pri,'(' posilif. Essai criliqlle ,p,imer, edkinn IW'l. nu(!'a cicin. Paris. J.ihrairie Gnrale de Dro;t el de Jt!li5prudcncc. d<.l, 10mlh. 19."'-1).

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OBERTURA

24. - La concepcin tridimensional puede considerarse actualmente como la concepcin dominante. Nos limitamos a enumerar como sus defensores en Alemania a Coing y Fechner, en Espaa a Luis Legaz y Lacambra, en Norteamrica a Roscoe Pound y a Jerome Hall, en Mjico a Luis Recasns Siches, en el Brasil a Miguel Reale 7 y en Australia a Julius Stone 7_, Merece especial relieve la resolucin x del tema !, tomada por las Jornadas Nacionales de ttica de la Abogaca, que tuvieron lugar en Rosario del 12 al 14 de octubre de 1967 (v. "Tcmis", Corrientes, del 18/X/1967): "El deber tico del profesor de Derecho de impartir a sus alumnos una nocin autntica de su disciplina supone una enseanza dinmica que tome en cuenta no slo la norma jurdica sino tambin su insercin y perspectiva vitales, que se mantenga permanentemente actualizada, que muestre a los alumnos la problemtica del acontecer jurdico, que fonne en ellos un agudo sentido crtico para descubrir la solucin justa con base jurdico-cientfica y tica y, en fin, que les inculque una honda fe en el Derecho; en suma, d verdadero maestro de Derecho ensear no slo normas sino tamhin experiencias y valores".
b) P",h!elrla< de la n>napcin triJimcll.lional

del mundo juridieo

25. - Ahora bien, aunque muchos juristas estn de acuerdo en que el mundo jundico se compone de una dimensin social, otra valorativa y una tercera normativa, este acuerdo no constituye sino un mero programa.
7 El trmino "tridimensional" procede de MIGUEL REAlE (v. su Filo.lojia do Dirl?lo. cuya introduccin. en do~ volmenes. ya se ha publicado varias veces, ,iendo, verbigracia. su tercera edicin de 1962. Edir;ao Saraiva, Sao Paulol. D~_ Jl.ROME HA!.!. merece mencin su Integralil'e jurisprudencr, en lnUrpretalitlns of modern. legal phi/osophics, homenaje a RosCOE POUND, New York, Oxford, Un;versity Press, 1947. Recientemente REALE emplea con frecuencia nuestro trmino de "mundo jurdico" (v. Fundamenlo. da cOllcepriio tridimensional do Dirrito, en "Revista Brasileira de Filosofia". Sao Paulo, nmero 40, 1960, ps. 455 a 470; y A ;uri,rprudencia a luz da teoria tridimensional do DireilO, ibdem, nmero 41, 1961, ps. 3 a 18). Una crtica demoledora del tridimensionalismo de RHI. la realiza CARLOS COSSIO, Crlica eRo16Rica di!l tridimensiontllismo jurdico. en "La ley", diario del 25/IX/1972. En cuanto COSSIO aplica sin ms la crtica que ejerce con respecto al tridimensionalismo de R~~I E, al tTialismo, se han enfrentado con COSSO tanto JULIO O. CH!APP!NI. Trialismo normolgieo y experi~",'iu juridica, en "Papiro", Rosario, nmero 4. octubre de 1972, p. 2, como MIGt:[l NGEL CTURO CALDANI, Teoria rridimetUional y teoria tria!isra, en "La 1 ey", diario del 7!XII/l972. 7" Y.: ARTEL LVAREZ GARDIOI-, El tema de la justicia en el pensamiento de Julius Stone, en "Rev. de Cs. Jurdicas y Sociales", Universidad N. del Litoral, Santa Fe, 3" serie, nI' 118, 1971, ps. 129 a 140. STONE trata: ID) Legal syslem md lawyers' 'easonings; 21') '/he provinee and junOion 01 law; 31') sodal dimen on.s 01 law and 11.lte,', London, Stevcn, 1966. Y.: "Rabe15 Ztschrft.", 1967, p. 723.

PAR [lo loSl'ITIAl

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un edificio debe inspecci{)n~lrs\! en todas sus p;rtes, sin que interese si se empieza con el stano o con el desvn, con los departamentos a mano izquierda, a mano derecha o con las del centro, con el primer cuerpo del edificio o con el segundo. Una obra musical debe escucharse en un orden determinado. Un cuadro, al contrario, se aprecia de izquierda a derecha, de arriba abajo, o al revs: lo que importa es que al final el visitante 10 haya contemplado en su totalidad 2. La geometra euclidiana o la lgica o la historia universal (pero no la historia del Derecho) tienen un orden determina.do que se debe respetar. Hay que estudiar, por ejemplo, primeramente los axiomas y luego los teoremas; o primeramente los conceptos y Jos juicios y luego los silogismos; o primeramente la historia antigua y luego la medieval. El mundo jurdico, a su vez, es un conjunto desordenado. No es posible encontrar en l un orden determinado. Parte General y Parte Especial de cualquia disciplina se mezclan inconteniblemente. No hay delito que no sea hurto u homicidio, y no hay hurto u homicidio que no tengan las caractersticas generales del delito (conducta. lipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No se puede decir que Derechos Re,l1cs debe estud<lrse antes que Derecho de Familia, ni que Derecho Constitucional sea previo a Derecho Administrativo. Todo implica a todo: por e!1o, lo que convcndra (pero lo que, por f<llOnes obvias, es impracticable) sera estudiar cada materia como la ltima de la carrera. Pero como evidentemente hay que aprender una materia tras otra, debe establecerse algn orden al cual hay que mantener luego, porque no es lo mismo ensear Derecho Administrativo a alumnos que ya conocen Derecho Constitucional, que exponerlo a discpulos que todava no lo han estudiado. Por ser el mundo jurdico un conjunto desordenado no es posible c"I\plicar ninguna materia sin emplear conceptos que en esta misma materia se investigan m1s tarde, ni tampoco sin acudir a nociones enclavadas en otras disciplinas que en el plan de estudios aparecen con posterioridad. Ello, no obstante, no suele producir dificultades insalvables, ya que, por un lado, el mismo expositor puede dar ad hoc un concepto provisional de la institucin imp1icad~ como, por el otro, normalmente los conceptos jurdicos suelen tener una edicin popular en cl lenguaje comn que permite a los alumnos comprender la exposicin que los supone.

2 El cuadro e5 un conjun!o ordenado; pero su captacin es desordenada, a diferencia de ulla onra mu~jcal que tanto en s misma como en su audicin resulla un conjunto ordenado. La razn de la atllillOnlla que se da en la obra pictrica. est en la simultaneidad de la obra y ]" "lIc~,in temporal de su percepcin.

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UBrRIl-R.\

espritu objetivo, de la humanidad histricamente enfocada~. Al contrario, no sera correcto pensar en un espritu desconectado de la humanidad, o sea absoluto, o en la esencia de la humanidad. En efecto, la primera concepcin abandonara 10 esencial del ide<llisITIo cuyo fundamento se centra en la autonoma humana, pero otro tanto ocurre con la seg"nda, si bien de modo im,lirccto, ya que conceptos genricos (a diferencia de conceptos colectivos) suponen esencius y stas a su vez cre<U.!ores de ellas, lo cuaL no sindolo los mismos hombres, nos obliga a acudir a instancias extra humanas. El idealismo gentico antropolgico es, por consiguiente, o existcncialista o historicista. El idealismo, en el sentido definido, mantiene que "la vida es sueo", o sea que nosotros producimos inconscientemente en la m<lyor parte, y adrede en otra menor, el universo que nos aqueja como una pesadilla. El llamado "principio de 1<1 conciencia" ("Satz des Bewusstseins") que estatuye que es imposible imaginarnos algo m<s all de nuestra conciencia, toda vez que por la misma imagin<lcin ello se introducira dentro de nqulla. tiene en el idealismo valor ontolgico, y no slo gno'ieolgico. Por el otro lado. touo cuanto hay es ascquihle al conocimiento humaflll. ya que es producto inconsciente o consciente de la actividad humana. Cl)nOCer algo, ~ignifica, pues, reconocer; y el reconocimiento debe reproducir lo que previamente se logr producir. La produccin y la reproduccin de los objetos se lleva a efecto por medio de idnticos u s1milares mtodos; pero lo que sobre todo importa es que a cada tipo de mtodo corresponde un tipo soJo de objetos y viceversa, siendo, por ello, repudiable, trabajar sohre un solo objeto mediante diversos mtodos, Por supuest1, el idealismo es necesariamente aten',

. l Si hicn se suele ensear que FlCHTE, al referirse al Yo, no piensa en el Yo individllal sino en el Yo trasccndental, ello significa hacer el juego a la cortina de humo que FICHTE corri sobre sus verdaderas intenciones, cuando se vio envuelto en la acusacin del atesmo ("Atheismusstreit"), En b Grundlage da esamlt'/l Wi~,\e/l.\('hafls{ehre (1794) se afirma que "la p~r\.e terica de nue,tra doctrina de la ciencia, ,. es rcalmente". espinocismo sistcmtico; pero con la djferen~ia de que el Yo de cada cual resulta la nica y suprema ~uslancia" (p, !:::2)' Y luego, cn la l:.rsl(' Eill/rirung i/l die W<,\'CIl,\'C/W!I.I{"m' (1797), se 'o~ tiene que el idealismo puede mostrar su fundamento de experiencia, la inteligencia autnoma, en la conciencia (p, 43()1. Por ello (v. p. 433), quien sc ha elevado al plcno sentimiento de su libertad y autonoma, ser idealista, mientras que nunca a1can7ar tal altura un carcter congnitamente flojo o debilitado y torcido pl)r servidumbrc intelectual. 11ljosa erudicin y vanidad (p, 434), toda vez quc 'la filosofa que uno escoge depende del tipo de hombre que uno es" (p. 434). El "Yo trascendental" es el lquido espeso que suelta el calamar para esconder su~ verdaderas intenciones, 9 Con perfecta justicia se acus a F!CHTE de atesmo, con miras a su escrito Ueher den Grund II/W'f('S Glaubens an eille gVf/lich .. W .. /tregieTung (1798). En ste se declara que si el Yo es el ltimo fundamento de toda explicaci6n, no

hrRSTlCA y FILOSOFA DI:L DERECHO

El idc<Jlismo gentico antropolgico cr~c crroncalllenle que la razn que slo es el medio cognitivo de cosas preexistentes a su conocimiento. constituye la fuerza productora de las cosas. No obstante, en realidad la razn capta el objeto, pero no lo engendra.
28. - La integracin de las trcs dimensiones del mundo jurdico el existencialismo, supone que cada cual crea la realidad social, las normas que la describen e integran, as como los valores que juzgan orden de rcpartos y ordenamiento normativo. Todo ello es ;rlificiill, {) se,l, pnxJucto del artfice que es el individuo. La.. tres dimensiones pierden su respectiva independencia y confluyen en una sola crc.ida por el <lrbitrio de cada individuo. El existencialismo, en efecto, aunque concibe al hombre como "cstindo en el mundo", es asooial. porque contempla a cada hombre como "el nico y su propiedad" (Stirner) lijo Para el existencialismo c,lda fJomhre se autovalora y se autonorma; as, realmente. valor y nOTma forman parte integrante de la conducta. Pero en el mundo jurJico. siempre que uno juzga a otro, la conducta juzgada es heterovll!orad<J y hetcronormada: caso contrario, habra de admitirse en todos los terrenos al llamado "delincuente por conviccin" (Rad!mtch). La justicia reclama la existencia de una comunidad, ya que slo Jentro de ella puede trasformarse el individuo en persona; y si bien la vida comunitaria implica (al lado de valoraciones de otro tipo), ,mtovaloracin y autonormacin, ambas constituyen actos comunitanos y no individuales, conforme lo supone el existencialismo 11. Si bien en el existencialismo valor. norma y conducta se fusionan en una sola unidad. proclamar la conducta como el centro de ella, significa escoger el ngul0 visual gnoseolgico conforme al cual
~egn

se puede b\"c~r otra ~n Dio~. Toda explicacin "dependiza"; y el Yo ~~ aut nomo. inJcpen.Jiente. La verdadera religin consiste en actuar bien con alegra. Dios no existe. v considerarlo sustancia es imposible y contradictorio. lij v. C~RI AUGUST EMG!', Max Stirner. eine peistif; nichl bell'iltigte Tenden:: (Verlag der Akademie der Wi'i5en~chaflen und deT Liter'ltur. Mainz. Franz Steiner Verlag, Wie\haden, Jahrgang 19:t. nmero 12). 11 Sohre el existencialismo y la filosofa jurdica v. recientemente JULlU~ STO:-lf. Tlu' "l/flirt' o I/ings o, the wlly 10 positil';sm, y G. E. LANGEI.-HoJIoR. Bemer/.;m.:en ~Ilm Thrnm: Ja.~pen. da.' Ree/ I/nd die GenchtiRkeit, todo ello en "Archiv fiir Rechts und Sozialphilosophie", vol. 1964. pS. 145 y SS., Y 169 Y ~~ . respectivamente. Sobre el deber ser como "proyec" Jel ser en el existencialismo v. NJ('os POCU.NrzAs, Vers une on/,,{oRie juridiqlle aelllellt!, 1. e., pS. 183 y ss.: el mismo autor. La critique de la raiso" dalenique, de }. P. Sartre el le Droit, efl "Archivc.s de Philosophie du Droit". t. x, 1965. ps. 83 y ss. V. igualmente a LUIS LH;I>.Z y LH:H-lBRA, MiRuel de Ul!alllllfl< l/lid die MoglichkeiJ eint'.~ Rec//Sexislt'n~iali.wnlls. en "Archiv flir Rechts unu Sozialphilosophie", 1965, vol. '1/1, ps. 1 ,1 15; W. GOl,DSCllM!f)l. La leoria egolgica Y' la tridimensional;dad, en "Jllri~prudenci; Argefltina", 1965-V, se!;. doctr.. p. 77.

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OSERTl'RA

uno observa al otro, ontolgicamente el Yo crea primeramente el valor, luego establece la norma como medio de su realizacin, y, por ltimo, lleva a cabo la conducta adaptada a la norma y al valor (195). 29. - El idealista gentico antroplgico historicista estima el mundo jurdico creacin de la humanidad como sujeto histrico. En esta concepcin la humanidad, en cada momento histrico, estatuye su tabla de valores, emite las normas que aseguren su re"lizacin y enjuicia luego las conductas individuales segn que cumplan o no las normas y el valor que las inspira. El historicismo fusiona tambin las tres dimensiones; pero, a diferencia del existenciaJismo que las ana en una sola, el hisloricismo estatuye dos: por un lado, valores y normas creados por la humanidad, y por el otro lado, conductas individuales conformes o en desacuerdo con aqullos.
30. - Otra integracin idealista es la dialctica ensayada por \1igue! Reale, que no constituye sino una variedad dentro del historicismo 12. El mtodo dialctico, en Migue! Reale. se basa en la polaridad gn'.l~eoI6gica entre subjetividad y objetividad; y en la pol<lridad cica entre ser y deber ser. A travs de la dialctica de la polaridad, cree Reale que ser posible restablecer la coimplicacin entre experiencia gnoseolgica y e:o:periencia tica ree!amada por la unidad fundamental del espritu. El mundo jurdico contiene una tensin entre hecho y valor que plasma en la objetividad de la norma. Reale hasta ahora no ha sabido dar el paso que conduce de la concepcin a la teora 13. El mtodo dialctico que proclama, no es hasta hoy en da sino simple programa. No obstante, conforme al carcter idealista del programa que enfoca la unidad del Derecho como un proceso esencialmente dialctico e histrico, el crtico puede ya anticipar que habr de repudiar la necesaria relativid;l(J de

12 Contra mi .:aracteri7aein de 1... doctrina de RfALF como idrali~tD y rela v. RUlATO ClREI.L ("Z~RNA, Phi/"'ophie der Weru Ilnd ;e.\Chi("hllichc F.i""clI. IUd.u eini;e theorelische V()rall'.<l'l~UnJ!l'" "'''fr re("htsphiO\"phi.I"("/en Wenl"hre). en 'Archiv fur Rechls- unu SOLialph,Jo'<Ophie'. 1965. BeihefL nmero 41, p. 62, nOla 5; en idntico sentido v. T~FJ!O C~VALCANn F1UIO, Tt'Ora ,ridimensiorw! do Direito, er: "Revista Brasileira de FIJosofia", vol. XVI, mayo-junio. 1966, p. 112. Efl contra de! lriali,mo Tr.F!1.0 C~VALC"ANTI F!1 HO. en "Revista Brasitera de Filosofa", Sao Pauto. n Q 70. ['S. 247 ~ 248. Y Nu SON N{l',l.:! !R~ SALUANHA. ihdem. p. 255. Una exposicin de la di~elogia se halla en FSTlII R AGUlNSKY DE IRIBARNE. Justicia y duecho, Biblioteca de Puhlicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica, \!ontevideo, 1965. ps. 95 a 102. 13 As tambin ZUlEMA JUUA EKORAR. Antecede'l/es jllrisprudencia/es ,e;en/inos en maleria de revolucin. en La Rel'"lllcin Argentina, Anlisis y pro'pnri'a, Buenos Aires, Depalma, 1966. p. 56.
Iivi~la

JURSTICA y ;-ILO~Of-iA DEL DERECHO

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los valores a la que Reale forzosamente tiene que llegar, si toma en serio la correlacin funcamental entre valor y tiempo, axiologa e historia. El mtodo dialctico en apariencia no est unido al idealismo. En efecto, el idealismo responde a la cuestin pcr el autOr del universo considerando como tal, o al individuo, o a la humanidad como sujeto histrico; todo ello, en oposicin al realismo que estima que el universo es independiente del hombre que forma parte de l, creyendo e! realismo, por lo dems, o que el universo es eterno, o que se form por casualidad, o que fue cread::> "ex nihilo" por lo divino. El mtodo dialctico indica, al contrario, una ley de evo-lucin segn la cual cada miembro anterior determina la produccin de! posterior, pudiendo esta ley enfocar tanto la evolucin de las ideas (Hegel), como la de especies zoolgicas (Darwin) u, como la de sistemas politico--econmicos (Marx), siendo decisivo que conocer el primer miembro permita deducir la naturaleza del segundo, de! tercero, etc. No obst"ante, la dialctica relaciona objetos de conocimiento. Ello nos da la pauta de una comunicacn subterrnea entre el idealismo y el mtodo dialctico. En efecto, creer que algo -verbigracia, el ser puro o el feudalismo- produzca por s solo otra cosa -verbigracia, la nada o e! capitalismo-, implica descartar toda mfluencia que no sea la del miembro inicial: en otras palabras, nos encontramos en un sistema cerrado. Pero un sistema cerrado cs siempre un "universo" producido por el hombre, toda vez que el universo real nos muestra un complejo de causas, CODcausas e influencias de todo tipo que desautorizan una evolucin dialctica. Por consiguiente, en realidad el mtodo dialctico s610 opera en un mundo considerado de modo idealista. Por ello, los idealistas y los dialcticos no crecn en lmites de nuestra capacidad cognitiva. Ahora bien, si se entiende por "dialctica" una mera polaridad, en nuestro caso perpetua lucha entre realidad social, valor que la enjuicia y transacciones transitorias en nonnas establecidas, no se entra en el campo de batalla en el que luchan realismo e idealismo. Pero si a continuacin se habla del carcter histrico de los valores, entonces s uno se ha entregado en cuerpo y alma al idealismo y relativismo. El idealismo gentico antropolgico es siempre relativista, sea relativista individual, sea relativista histrico; y, a la inversa, todo historicismo es necesariamente idealismo gentico y relativista.
14 Ello no obsta a G"e el idealista cualitativo HEGEL combata el evolucio. nbmo de los malerialj,la~ ,u~li1ativos que, erl su parecer, confunden un des arrollo intemporal de alea, con la ~ucesifl causal de acontecimient05.

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OBERTURA

b") Frmula rea/isla

31. - El realismo, en analoga al idealismo, puede tambin contestar a la pregunta por la naturaleza del material del cual el universo se compone (realismo cualitativo) o responder a la cuestin por su origen (realismo gentico). El realismo cualitativo que, por lo dems, no nos interesa en este orden de ideas, puede ser, verbigracia. materialismo que ensea que el material del cual el universo se compone, es materia asequible a los sentidos y la razn, o energetismo que sostiene que el universo asequible a los sentidos y la razn, descansa, sin embargo, en fuerzas (atomismo) no directamente asibles por los mencionados conductos. El realismo gentico puede ser no creacionista y estimar que el universo es eterno, por lo menos que siempre ha existido. El realismo gentico creacionista a su vez puede reputar que el universo se cre a s mismo ("generalio spontanea") o que 10 cre la divinidad, cabiendo dentro de la divinidad cualquiera de las variedades religiosas, desde el fetichismo, a travs del politesmo, hasta el monotesmo. A diferencia, pues, del idealismo gentico antropolgico que es necesariamente ateo (siendo coma es una secularizacin del teolgico), el realismo gentico puede ser o no ser ateq. En favor del realismo gentico milita el carcter inagotable de la realidad. Si ahora partimos del Cristianismo que recoge al realismo gentico religioso monotesta, podemos dar al tridimensionalismo una base firme. Encontramos, en primer lugar, la sociedad formada por hombres que tienen una relativa independencia con respecto al Creador, ya que existe el libre albedro gracias al cual el hombre tiene autarqua moral, si bien no le corresponde autonoma moral: o sea, el hombre puede realizar o no los valores morales, pero no es autorizado a emitirlos. Al lado de la dimensin social, se halla la normativa. La independencia de esta segunda dimensin no estriba en la funcin descriptiva (16) sino en la funcin integradora (17) de la norma. Ambas dimensiones no son creadas por el hombre (porque no es capaz de hacerlas surgir "ex nihilo" ), pero s son por l fabricadas (o sea, hechas con material preexistente). Finalmente nos encontramos con los valores. Si stos fuesen todos ellos fabricados por el hombre, se sumergiran en la dimensin sociaL Si al contrario, sobre todo con respecto a los valores que presiden la convivencia social, aceptamos que tienen una subsistencia independiente de nosotros, objetiva, llegamos a una tercera dimensin con propia personalidad. Estos valores juzgan sobre la convivencia social y las normas que la describen e integran. En otras palabras: si uno no cae presa del fatalismo en lo que concierne a la estructuracin de la sociedad y al establecimiento de las normas, y, por el otro lado. no extiende equivocadamente el libre albedro al estahlccimiento de las pautas morales, la integracin del tridimen"ionalismo re<;u!ta h<lccdera.

JURSTJCA y fiLOSOfA [)J L Ill:kl:CHO

b') Problema de la realizacil/ de 1<1 nlegracin

32. - La concepcin tridimensional no logr durante medio siglo trasformarse en una autntica teora trialista del mundo jurdico, por la sencilla razn de que de las tres ciencias jurdicas constitutivl~ una sola haba sido debidamente desarrollada. Esta afirmacin puede causar asombro, ya que parece que la humanidad cuenta desde hace siglos, o al menos dcadas, con ciencias como Dogmtica Jurdica, Filosofa Moral e inclusive Sociologa Jurdica. Pero el espejismo se disipa si advertimos que de las tres dimensiones dentro de la Jurstica, clda una de eHas, como nico objetivo material, puede ser tratada desde varios ngulos visuales y, por ello, dar lugar a varios objetos formales. Si ello no se ha tenido siempre debidamente en cuenta, la explicacin est en el provisitmal triunfo del idealismo gentico antropolgico sobre el realismo gentico religioso (2, 26 Y ss.) 15. As se puede contemplar la realidad social. tanto en la Jurstica Sociolgica, como dentro del mbito de la Sociologa, como Sociologa Jurdica. La norma a su vez, adems de aparecer en la Jurstica Normolgica, puede ser enfocada en la rbita de la Lgica, como Lgica Dentica. La justicia, por ltimo, la que es estudiada en la Jurstica Dikelgica, tambin forma parte de! temario de la Filosofa en la cual el captulo acerca "De juslitia et dc jure" es bien conocido e incorporado a la Filosofa Moral. Vemos, pues, que la ambigedad (1) de las palabras nos persigue: no slo se escinde el objeto material de la Filosofa Jurdica en dos objetos formales, dando lugar a la Filosofa Jurdica Mayor y la Menor o la Jurstica (5, 6), sino que el objeto material que provoca cada una de las tres dimensiones del mundo jurdico, a su vez, brinda dos aspectos de los cuales uno, en cada uno de los tres supuestos, condiciona la correspondiente parle de la Jurstica, mientras que e! otro, en cada uno de los tres, es acogido en sendas ciencias diversas. Ambas ambigedades son independientes la una de la otra: la susceptibilidad del objeto material de la Filosofa Jurdica en su totalidad de ofrecer blanco a diversos objetos formales, no implica anloga cualidad en cada una de sus partes, ni viceversa. 33. - La nica parte de la Jurstica perfectamente desarrollada, es la Jurstica Normolgica. Ella atraviesa en su hi~toria tres etapas que actualmente conviven dentro de su ,rea.
15 He aqu "el aspecto" (en alemn: "Die Seitc'") ~omo una de las ~ate gort!s fundamentales. V. WALTER KRUSCH, Seile Imd Einheil, Grundfragen d.'s Rechls, Tiibingen, Mohr (SielY:ck), 1962, y nuestrO comentario en "Rabels Zeit~hrift fijr au,t;nd,\.he~ Uf,,1 int .. rnaionah, Pr;vatrecht'" ?l;. Jahrgllng. 1964, ~". DO a YU.

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OBERTURA

En la primera, que va uc~J<.: Id cpuel rom .. na hasta el princIpIO del siglo XIX, la Jurstica Normolgica haba sido casustica, como todava hoy lo es hasta cierto grado en determinados pases y en diversas disciplinas. El mtodo casustico se sirve de la analoga individual: trata un caso como otro igual, dependiendo la igualdad, de la ratio decidendi del primero. Se emplean conceptos jurdicos, normas individuales e imperativos, siendo los ltimos siempre del tipo individual Tambin se conocen normas generalizadas que son producto del mtodo inductivo, y por ello posteriores a los casos y sus normas individuales. La segunda fase se craeteriza por !<l aparicin de la norma general. Ella surge, con valor propio, en la ciencia liberal del Derecho Penal El principio del "nullum crimen, nulla poena sine lege", as como el principio de la legalidad de la Administracin, convierten la generalidad de la norma en una exigencia de moral y de constitucionalidad. Es cierto que, verbigracia, el Cdigo Ci ....il napolenico contiene ya normas generales; pero no lo es menos, como acanamos de decir, que ellas constituyen meras genera.lirdciones de normas individuales hechas por razones pragmticas. Slo desde Anselm van Feuerbach hasta Franz van Liszt se desenvuelve el est<lblecimiento y anlisis de la norma g"neral. Ahora la analoga toma la forma de la analoga genrica: trata un gnero de casos como otro gnero de casos iguales, dependiendo la igualdad, de la ratio dispositionis. El tercer perodo, finalmente, se destaca porque en l los juristas ensamblan las diversas normas en ordenamientos normativos. Esta larea es provocada por dos mviles diversos. El primero se vincula al liberalismo constitucional que subordina todas las normas a la Carta Magna. Desde este ngulo visual se enfrenta el ordenamiento constitucional con el resto del ordenamiento que lo debe acatar. El segundo estriba en el aumento de las codificaciones internas e internacionales, las cuales a partir del fin del siglo pastldo chocan entre s de modo innegable. As se plantea el problema de la relacin entre ordenamiento internacional y el ordenamiento interno, visto con claridad cientfica por primera vez por Heinrich Triepel en 1899 ("Volkerrecllt und Landesrecht") siguiendo sugerencias de Laband. En este nivel la analoga, sin dejar de ser genrica, experimenta una nueva ampliacin. Se trasladan conjuntos enteros de normas de un campo a otro, por ejemplo los de la guerra terrestre a la reglamentacin de la guerra martima o area, o las del Derecho Civil al Dereeho Administrativo, dependiendo la igualdad (ya no de la ratio decidetuli, ni de la ralio dispositionis, sino) de la ratio legis. Es Hans Kelsen el que sistematiza las tres etapas del desarmllo de la Jurstica Normolgica en su llamada "Teora Pura del Derecho". En ella confluyen, en coherencia sistemtica, la casustica, el anlisis de la norma y la exposicin del ordenamiento normativo. La sentencia como norma individual, la norma como juicio hipottico y el ordena-

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miento normativo como pirmide jurdica constituyen las tres cumbres de la sierra dogmtica kelseniana. 34. - La dimensin social no encontr, en cambio, una elaboracin adecuada. Es cierto que Saint~Simon, eorote, Proudhon y Marx aportaban el material de una sociologa, mezclada an con Filosofa Poltica y Moral, y con Planificacin, y que sobre todo Durkheim alcanza el concepto de una Sociologa decantada de ingredientes de estas dos ltimas disciplinas. Tambin es indudable que, en hase a la distincin entre sociologa general y sociologas especiules, los socilogos nos hablan de una sociologa jurdica 16. Pero no es menos cierto que esta Socialoga Jurdica no es sino parte de la Sociologa. La primera aplica, en efecto, categoras de la segunda; e investiga el papel que en el mundo jurdico las formas de la sociabilidad, los grupos particulares y !lIS socil',Jades glohales y e! desarrollo de la sociedad desempean. Pero lo que necesitamos es una Jurstica Sociolgica. A este efecto hemos de buscar las categoras sociales que contemplan el ma~ terial estimativu de! valor justicia. En nuestra Jurstica Sociolgica no interesa todava, si un fenmeno social es o no es justo (valoracin dikclgica); pero s importa que se trate de un fenmeno social que sea susceptihle dl' una valoracin dikclgica (n:krido al valor de justicia). Gurvitch distingue, por ejemplo, entre Derecho ~ocial y Derecho interindividual, y dentro del primero entr~ Derecho .social de masa, de comunidad y de comunin; y dentro del Derecho interindividual entr~ Derecho interindividual de separacin, de acercamiento y de estructura mixta 17. TodaS estas distinciones son independientes del valor de justicia. Si, al contrario, nosotros separamos el reparto aut6~ nomo del reparto autoritario, la dikcloga nos cns..: continuacin la preferencia dik-clgka del primero. En otras palabras: la Sociologa Jurdica no sirve al jurista. Hay que ehlborar la Jurstica Sociolgica. 35. - La ciencia de la ju:;ticia despierta ya en la antigedad dentro de la esfera de la filosofa. Platn escribe en su obra La Repblica el primer libro clsico de la axiosofa dikelgica: en ella se esboza el contenido de un rgimen justo, segn el leal saber y entender de su autor. Aristteles, al IrIZClf la lnea divisoria entre la justicia distributivCl y la correctiva, lleva a cabo la primera magna contribucin a la axiologa dikelgica: ahonda decisivamente en el anlisis de la es~ tructura formal de la justichl. No obstantc. ambos utores eran fillfi v. por ejemplo GURVITCH, Sn("in(")g/l dd Drri'cho. Fdltorial Rosario, pr61o!o y traduccin de Angela Romera Vera. ! l. c., p~. 232 Y 's.

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ORERTL'RA

sofos; y as. desde el principio mismo, la dike!og<l quedaba confl!lada en el recinto de la filosofa. La Edad Media poco cambia en este aspecto. Los jusnturalistas siguen por 1<1 ancha avenida de la axiosofa dikc!gica, mientras que muy pocos acompaun a Aristteles por los estrechos y sinuosos caminos de la axiologa dikelgica. La novedad del Medievo consiste en que la dikeloga filosfica de la antigedad recibe una coronacin teolgica. Durante el reinado del positivismo en la Edad Moderna la dikcloga enmudece. Y cuando a su vez !>L' logra silenciar <tI positivismo. la dikeloga aparece de nuevo en la VC~ timenta filosfica de la llamada "tcora de los v<llores". Pero si bien las aportaciones filosficas y teolgicas a la dikcloga son imperecederas. di~tan mucho de ser suficientes para las necesidades de los juristas. A este efecto urge clahorar una Jurstica Dikelgicn. en e<;trecha relacin con la Jurstica Sociolgica y Normolgica.
2) La teora trialista del mllndo jurdico

36. - Una vez supcfndos los dos problemas de la concepcin tridimensional del mundo Jurdico. escogida la frmula realisla th: la integracin y habiendo aadido a la Jurstica !\I\lrmolgicJ, existente desde la' antigedad, una Jurstica Sociolgica y una Juristlcl Dikdgica. nada podra frenar ya la elabof[)cin de una aulntic<l Teora Tri~dista de! mundo jurdico, que es la que presentamos en esta ohra. Ella se divide en una Parte General que esb9za la tem:! trialista del mundo jurdico como totalidad. y una Parle EspeCial que analiza la teora trialista de sus diversas secciones. La teora trialista del mundo jurdico experiment desde su nacimiento I~ unJ amplia adhesin 1~.
18 Dejando aparte el gran nmero de estudios monogrficos por med,o de los cuales preparamOs su exposicin, corresponde mencionar como obra~ si~te mticas nuestras las siguientes: La ciencia de la justicia (dikeloga), Mndrid, Aguilar. 1958; las primeras do, ediciones de esta obra publicadas en Blleoo~ AH"'. Aguilar. en 1960 y 1962, respectivamente bajo el ttulo Introdu.ccin al Derccho (l,a es/metllra del m/lndo I/Iridic,,), y la tercera dada a la luz en 1967 ro; Depalma; y Der Allfbau der iuristischen Welt, Franz Steioer Verlag, Wiesbaden, 1963. 19 Fi/osofia ju.rdica: JUAN CARL.OS GARDEU_A, Normnti_Uad. en "':nciclo pedia Jurdica Omeba", vol. xx; JUAN CARLOS GARIlELLA, La interprctacin del derec/w. Sil Mgim. en "Boletn del rSliluto de Derecho Ci,iI", Sama Fe. numero 4, 1962. ps. 37 y ss.; HORACIO N. CASTRO DASSEN y CARLOS A. GONZI EZ SNCHEZ. Cdigo le Hamurabi. Cooperadora de Derecho y Ciencins Sociale~. Bueno~ Aires. 1966, ps. 108 y ss.; HCIOR F. ROJAS PEl.LERANO, La teorll IridimoniO/wl y Sil i/l/eRrad';", en "La Ley", t. 138. p. 1159; MARCEI_O E. A-IAUN, J)imCf"i". /le.! del derecho en la 50ciedad, en "La Ley", 1. 143, p. 958; A!'iTO!'iJO BO('(;IANO, Teora de la jas/icia, er, "Doctrina Jurdica", La Plata, numero del J'J/lIl/l9n. AliCIA M. P(Rl'GI!'.1 !lE P\l. v GEl:SI-. 1." creaciJn de la Ur_II<'1I tli~dK"u ti" rllll/e la deada de /958 a 1967. por Werner Goldschmidt. en "La I.ey", 141>. p. 820: JULIO O. CHIAPPINI. El Irillli.ll1lO: COlltenido. hi.\lorill. persl'eclinu, en "JlIri," R'''ario nmNO, tlel r~ 11\ :1 \ 22 J~ ,,~o,h) .1<: t,,:~ I-''''''~!JI {",,,,,,

JURSTlCA y -'LosorA OH DERl:CHO

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37. - Dentro de la teora trialista aparece lo que sera lcito denominar "la declinacin trialista" que consisle en someter cualquiera de los fenmenos jurdicos al triple Itatamiento sociolgico, normalgico y dikelgic'J.
D~ M.\T~MKHAOO, Elementos de teoria gual do direilO, Editora Vega, Belo Horil.Onte, !972, pi, 38 Y ss.; TORRES Lo\CROZE, Introduccin 01 derecho, "La Ley", !967, Derecho internacianal pblico; JUAN CAlU.OS PUIG, Derecho de lo comunidad internacional, Keyne~, Rosario, v. 1, 1963; Ju.uo CAllLOS PmG, ESludios de derecho y pCJlilica inlfrnacional, Buenos Aires, Depalma, 1970; Ju.uo CAlU.OS PUIG, El calO de la "Im"nafional Pelroleum Ca.". Aspectos normolgicos, sociolgico~ y dikelgicos, en "Rev, de Derecho Interna<;ional y Ciencias Diplomticas", Rosario, nmeros 37, 38, 1970, ps, IS8 y ss.; BOHDAN TADEO HALAJCZtll', "La Ley", l. 124, p. 14<,7, en "La ensenanza y la investigacin ell la materia", Awciacln Argentina de Derecho Internacional, Crdoba, 1969, ps, 65 y ss., y en Derecho internacion II pblico, Ediar, 1972; MIIUTO SEVE DE GASTaN, Lcis tralados eecutll'OS en la Repblica Argen/lna (Anlisls lridimerulonal), Depalma, Buenos Aires, 1970. Derecho po/alw, COllSlilucional y adminislralil'o: GERMN J, BIDART CAMPOS, Derecho con51itucional, realidad, normaliyidad y ius/icia, Ediar, Buellos Aire~, \. I 1964, Y 11: 1966; el mismo, Filowfia del derecho comuwcional, Ediar, Buenos Aires, 1969: el mismo, Munual de derecho constitucional argemino, Ediar, 1972; ZUI EMA JULI~ ESCOSAR, No/as tridimellSionales sobre constiluciol'aJi.lmo, en "Rey, Jurdica de Buenos Aires", 1963, l/IV, Pll, I.H Y ss.; la misma, (.V, </;,.. wcivnulismo y gobll'mu de parlidos, Buenos Aires, 1964; ~NII.lQUE CSAll ROM' RO, Hacia un nuel'O derecho conslilucional?, en "La Ley", t. 135, p. 1543, Y en "Jurisprudencia Argentina", diario del 29/XII/1971; AM~DO ADIP, Conjliclo enIre ley y c05tumbre, Ediciones Marisol, Buenos Aires, 1961; NSTOR PE[lIlO SACES, La pena de muerte por causas polticas, en "El Dere;ho", 1. 38, ps. 1049 y S~.: el mismo, En lOmo a la legitimacin del poder y sus orgenes, en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina, 1971, p. 661; el mismo, Un enfCJque Iridimensional sobre /u representacin poltica: el orden de las lealidades, en "El Derecbo", dia rio del 9/X/l972; Am:sTN A. GORDILLO, lnrruJuccin al derecho admintlatil'o, 2~ eu" Abeledo-Penot, 1966; JU~N CARLOS CASSAGNE, La eecmoriedad del (!cto administra/im, Abeledo-Perrot, buenos Aires, 197'1; FRANCISCO H, PICONE, La leori" tridimcm"nul y al derecho udmini,\'!rati'o, en "La Ley", t. 115, p, 927; el mi;.InO, R';~ime" ",Immbtrutlru argentino, Editorial El Coloquio, Bueno, Aires, 196!1Derecho pru'-I?~"/: PI,DRO AR~GO,;,_sl s ALON~O, Proceso)' dae,ho procesal, Aguilar, Madrid, 19'30, PEDRO J. BERTOUNO, La integracin de la norma procesal p,'nal en el d/'fech" argenlino, en "La Ley", t, 123, p, 1072; NSTOIl HuGO RVEIlA RA, Rt'< uno <1,' re.ICi,l/vn, 'Rn;sla de Estudio, Procesales", Rosario, nO 1 , marzo 1972, ps. 1 a 59. Derecho penal: NIoMES!O GONzLIoZ, Respomabi/idad penal de las pellOnas ialidicas, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, ao 1 (1968), ps. 681 y ss.: HfcrOR FR~NCISCO V~REl~, Ley penal y .\IJedad (a la luz de la teora tridimensional), en "La Ley", , IZ6, p, 819, Derecho cidl y comercial: ElAS P. GUASTAV!NO, Sislema )' axiologia del derecho civil, en "La Ley", t, 138, p, 1035; ROBERTO ERNESTO CAPN FilAS, La saciedad an/lima forma Jljridica de la empresa, en "Juri~prudencia Argentina", 1966-1, p. 3. Sociol')gia: MIGUEl. HERRERA FIGUEROA, El integralil'ismo y la dike/oga, 1959; el mi~mo, SOt'CJ/ogu del derecho, Depalma, Buenos Aires, 1968; PEDRO DAVID, Jerom" Hall .Y JI< 'nlegra/oe ;uri!opruden,'e". en "La Lei, l. 89, p. 934. Derecho inurrl<lciorwl pT/H.do: MIGUEL NGEL C!URO, El derecho ;memadvnul pr;'adv, r"ma d~1 """,J" ;lITidico, Rosario, 1965, y Dos 'S/udiUl /ridiml'll-

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OBERTURA

El Estado es, verbigracia, sociolgicamente un orden de repartos, normol6gicamente un ordenamiento normativo y dike1gicamente UD rgimen de justicia 20. La soberana, por ejemplo, significa, sociolgicamente, independencia de una comunidad de las dems en los diversos ngulos de la poltica, economa, cultura, etc. El concepto sociolgico de la soberana es relativo, tanto en aspecto subjetivo como objetivo. Una comunidad puede ser soberana con respecto a otra y no serlo con miras a una tercera; y puede ser independiente en materia cultural y no serlo desde el punto de vista militar. Tanto subjetiva como objetivamente caben, por lo dems, graduaciones. Normolgicamente, soberana comprende la inderivabilidad de un ordenamiento normativo de cualquier otro. Por ltimo, dikelgicamentc
siona/es, Rosario, 1967; ANTONIO BOGGI ....NO, Poder, normatividad y justicia en el mundo jurdico, en "Jurisprudencia Argentina", 1970, Doctrina, ps. 391 y ss; el mismo, La doble nacionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1973; el mismo, Jurisdicci6n internacional y competencia interna, en "Jurisprudencia Argentina", t. 11. 1971, p. 19; ALICIA PERUGINl DI! PAZ y GEUSE, Derecho internacional privado notarial, Cuadernos Notariales, La Plata, 1970; EDUARDO L. FERM, El rgimen .<ucesorio en el D/Pr. argentino, en "J;jrisprudencia Argentina", t. 1967-111, seco doctrinal, p. SO; CARLOS N. G ... ITARl, La ley extranjera como hecho notorio, en "El Derecho", t. 36, p. 913. ANTONIO BOGGIANO (Teora de la Justicia, en "Doctrina Jurdica", La Plata, nmero del 17-IlI-1972) la formula del siguiente modo: "Ha llegado la hora de formular el juicio definitivo acerca del pensamiento jusfilosfico de Goldschmidt. Su obra sobre el Trialisrno constituye el nacimiento de una Ciencia hrdica (Jurstica) independiente de otras ciencias limitrofes. Esta independencia de acuerdo a las tres dimensiones del mundo jurdico, se de,taca en la Jurstica SociOlgica con respecto a la Sociologa Jurdica, en ia Jurstica Normolgica con miras a la Lgica Dentica y en la Jurstica Dikelgica en lo que concierne a la ttica y Teologa en cuanto tratan de la justicia. Goldschmidt lleva, por ende, a cabo el ideal kelseniano de la Ciencia Pura del Derecho. Pero en lugar de reducir los mtodos asequibles a uno solo, el normolgico, y provocar as una inadmisible amputacin territorial ahuyentando la dimensin social y la dikelgica, Goldschmidt decanta cada uno de los tres lI;lodos, conservando la totalidad del territorio nacional pero delimitndolo ntidamente de provincias del saber con fines y realmente distintas. "Centrndonos ahora sobre la Jurstica Dikelgica, Goldschmidt de~Cljbre y sistematiza la problemtica de la justicia desde el punto de vista especfico del jurista. "A partir de La ciencia de la justicia (Dikeloga) (1958), el jurista posee, al fin, su temtica propia en materia de justicia que Goldschmidt en parte tuvo que rescatar del secuestro perpetrado por otras ciencias, en parte la tuvo que descubrir. As se logra una concepcin del Derecho Natural inmune a todas las objeciones que los juristas positivistas supieron hacer a la captacin del mismo por parte de telogos y filsofos. El Derecho Natural no es para el jurista originariamente un conjunto de principios, ni es en ningn caso un cdigo de normas, sil"lO que es un conjunto de soluciones ("{ln motivo de las cuales se descubren los prhdpios. "Goldschmidt es, en general, el libertador de la Filosofa Jurdica de las juristas, y, dentro de ella, de la Cit"ncia de la Justicia". 20 JUAN FRANCISCO LINARES, Legitimidad y razn suficiente del Poder, en "J. A.", 1963-IV, doctrina, ps. 71 y SS., PTactica declinacin trialis:a, s;n advertirlo, pero difcilmente como Mr. JOURll"'!N; otro tanto hace HF!NR1C!; HENKEL, Einfiihrung in die Rechrsplzilowphie, Beck, ~ttjnchen. 1964.

JURSTICA y FILOSOFA DEL DERECHO

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soberana es aquella independencia que una comunidad necesita para garantizar a sus miembros el libre desenvolvimiento de sus personalidades. El derecho subjetivo es sociolgicamente el poder real de pedir algo de alguien. Nonnolgicamente se trata de la facultad de emitir una norma individual. Dikelgicamente el derecho subjetivo es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad, lo que le impone una funcin social e impide el abuso del derecho. La costumbre derogatoria de la ley constituye sociolgicamente un hecho. Normolgicamente la ley prohbe frecuentemente la produccin de este hecho. Dikelgicamente la costumbre en cualquiera de sus funciones es aparicin de la democracia directa y, en principio, ms justa que la democracia representativa 21. En los primeros tres ejemplos se escinde trialsticamente un concepto multvoco; en el ltimo se resuelve trialisticamente un conflicto de esferas 21a. Edificante resulta la declinacin trialista del tormento y de la pena de muerte. Normolgicamente ambas instituciones han desaparecido, la primera por completo, la segunda en muchos pases. Pero en la realidad social ambas abundan, la segunda por ejemplo en la llamada "ley de fuga". Dikelgicamente ambas instituciones deben, en principio, rechazarse.
3) Los infradimensionaUsmos
a)

Panorama

38. - Los unidimensionalismos escogen de los tres mtodos uno solo, proclamndolo el nico mtodo jurdico constitutivo. Es fcil comprender que tiene que haber tres unidimensionalismos diferentes. En los pases escandinavos y anglosajones surge el unidimensionalismo sociolgico. Descuella el sueco Olivecrona, cuyo libro El Derecho como hecho ~ da a entender bien claramente que el mundo jurdico se achica a su dimensin sociolgica.
21 V. voto de Jorge J. Llambias en sentencia plenaria del 23/XII/1966, Cm. Civ. Cap. Fed . sobre el apellido de la mujer separada, en "La Ley", diario del 18 de enero de 1967. 21a Una declinacin trialista del concepto "vinculatoriedad de normas judicas" se encuentra en RUPERT SCHREIBER, Die Geltung von Rechtsnormen (1966), Y del concepto "responsabilidad penal de personas jurdicas" en nuestro prlogo al articulo homnimo de NEMESIO GONZLEZ, en "Rev. del Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma. Buenos Aires. ao 1 (968), p. 681. Las Malvinas pueden considerarse argentinas en la dimensin dikelgica y en la normolgico-argentina, mientras que son todavia inglesas en la dimensin sociolgica y en la normolgico-inglesa, siendo las normas inglesas exactas y las argentinas ine:o;actas (200). 22 KARL OUVECRONA, El Derecho como hecho, Depalma, Buenos Aires, 1959, traduccin por Jernimo Corts Funes del original en ingls Law as Jact.

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.: ,ijERTURA

El unidimensionalismo nonnolgico ms conocido es el de Hans Kelsen 23, quien, en su Teora Pura del Derecho, quiere decantar lo jurdico de sus impurezas sociolgicas y dikelgicas, reducindolo a un conjunto de nanr.as. El unidimenlionalismo dikelgico, por ltimo, se halla en su forma ms importante en el jusnaturalismo protestante que pretende deducir del Derecho Natural la totalidad de las reglas necesarias para la convivencia social. Mencionamos a UD discpulo de Leibniz, a Nettelbladt, que esboza un "Derecho Feudal Natural" 24 en el que intenta reglamentar un fenmeno tan contingente como el feudalismo exhaustivamente de acuerdo con un pretendido Derecho Natural. 39. - El bidimensionalismo puede revestir diversas formas, segn que se combinen una dimensin con otra. Hay un bidimensionalismo dikelgico (jusnaturalista)-normolgico, que' es el que se mantiene actualmente en muchos crculos en Espaa. Hay un bidimensionalismo dikelgico (jusnaturalista)-sociolgico, que tiene por representante a Hauriou. Hay, por ltimo, un bidimensionalismo normolgico-sociolgico, hostil al aspecto dikelgico, que tiene por defensor a Duguit.
b) Las deformaciones

40. - Si el programa tridimensional resulta acertado, el intento de llevar a efecto programas infradimensionales (uni o bidimensionales) fracasar irremediablemente; y este fracaso se manifestar o por lo insuficiente del programa infradimensional con miras a la insobornable realidad del fenmeno jurdico, o por el hecho de que las dimensiones aparentemente eliminadas se introducen en el programa de contrabando y, por ello, deformadas. Los infradimensionalismos son todos ellos "muertos sin sepultura". Las deformaciones de las dimensiones suprimidas en los programas infradimensionales nos brindan una prueba indirecta, pero muy convincente, del acierto del tridimensionalismo. Es por ello que a continuaCin pasaremos revista a algunas de ellas. El unidimensionalismo sociolgico deforma valor y norma sociolgicamente. Se sociologiza el valor identificndolo a las congeries de valoraciones; la esclavitud, verbigracia, no es justa o injusta sino que es estimada por algunos en algn lugar y momento ju~ta o injusta. Las normas a su vez se sociologizan considerndolas cuando se emiten y cuando se aplican. Ahora bien, aunque es cierto que la eficacia
23 HANS KELSEN, Reine Rechrsl,hrt, 2~ edicin, Wien. Franz Deuticl.." 1960. 24 V. OTTo VON GIEP.KE, Johannes AlzlmsillJ, 5~ edicin, Scientia. Aale 1958, p. 303, Dota 99.

1llRSTlCA y ~ILOSOl'jA DEL DERECHO

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del valor y de la norma supone valoraciones Z;, normaciones y aplicciones de normas, no lo es menos que las ecuaciones: valor igual a valoracin, o norma igual a normacin y aplicacin de la nonna, rcsultan repudiables. La identificacin de valor y valoracin olvida el carcter objetivo del valor y nos arrastra hacia un historicismo relativista (29), La identificacin de norma y normacin ignora la naturaleza de la norma como objeto ideal que es la que hace posible l<l nOrma generalizada y general. El unidimensionalismo normolgico se ve obligado a recurrir a la rcalidad social. Ella constituye el objeto de referencia de las normas, Pero tambin es necesario tenerla en cuenta a fin de distinguir entre normas vigentes y no vigentes. La eficacia normal de bs normas es estimada conditio sine qua non de su validez. En cuanto a la justicia, hay que distinguir entre el valor y la valoracin. El unidimensionalismo normolgico niega la justicia como valor y ,parta de su camino la valoracin que el valor justicia provoca. Lo primero lo expone el relativismo. Lo segundo lo consigue no preocupndose del problema jurdico del establecimiento de las normas y no pudiendo brindarnos una doctrina operativa de su funcionamiento 26. El unidimensionalismo dike1gico mezcla las pautas dikelgicas, a fin dc obtener su operatividad, con normas positivas, De este modo In dikelgico pierde su validez universal, sin que lo normolgico adquicf<J el debido apego a la realidad. Por el otro lado, si bien el unidimensionalismo dikelgico aparenta ignorar olmpicamente la realidad social, la tiene en cuenta en sus falsas pautas jusnaturalistas que no miran la realidad social de frente como las normas positivas, pero que tampoco estn por encima de ella como las verdaderas pautas jusnaturalistas: lo que pasa es que miran la realidad social de reojo. El mundo jurdico tiene sus requerimientos como una vivienda humana, verbigracia, de permitir el descanso nocturno, dar posibilidad de preparar y tomar alimentos, y de ofrecer un lugar para estar las horas diurnas. Ahora bien, 10 mismo que una vivienda puede proveer estas diversas necesidades mediante diferentes habitaciones que cmodamente brindan espacio para dormitorio, cocina, comedor y habitacin de estar, o puede obligar a que se cumplan estas satisfacciones estrechamente a travs de sofs-camas, living-comedor y cocina-armario. la Jurstica puede ser cmoda y trialista, o angosta y uni o hidimensional.
25 V. del autor. La idealidad advacente y sus secuelas pultica . , en hEI Derecho". t. 7, ps. 973 y ~s. 26 V. del autor. l.a doctrina kelseniana de la 1z1e'pretaein \" JII eritira, en '"La Ley". t, 119. P 1055. Comp, ert contra de la metamorfo~is de lo fctico en lo normolgico en K~.I SEN; Erieh KnufmGlI/l K,itik da neukanliselu.'/I Rechtsrhi/oJorhie. Scient" Verla!?:. A,,en. 19/;4. p:., ~9 y 30.

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OBERTURA

40a. - En qu orden temporal y lg;w han de llevarse a efecto los anlisis de las tres dimensiones? El orden de empleo de los tres aspectoS es en materias- abstractas -un tratado de Derecho Civil. Penal. etc.- el de normolgico. sociolgico y dikelgico. Para el legislador se invertiran 10.... aspectos resultando el orden el de sociolgico, dike1gico y normolgico. No obstante, contemplando un caso o una colectividad de casos, es menester empezar con la realidad social que se tiene pensado investigar, luego analizar los mtodos y nOfmas que le conciernen y, pOr ltimo, preguntar por la justicia de las soluciones. Quienes acentan la investigacin normolgica, dan exagerada importancia al hecho de que la investigacin normolgica es privativa del jurista, mientras que comparte la sociolgica con el poltico y la socio-dikelgica con el estadista (334); pero esta coincidencia de tareas no disminuye en lo ms. mnimo su trascendencia.

ApNDICE AL CAPTULO I

EJEMPLOS DE FILOSOF1A JUR1DICA MAYOR

CAPTULO NICO

LAS DOCTRINAS JUSFILOSFICAS DE SANTO TOMAS Y DE HEGEL COMO EJEMPLOS DE FILOSOFfA JURIDICA MA YR 41. - A fin de que el lector est en condiciones de apreciar la diferencia entre Filosofa Jurdica Mayor 'y Menor de una manera concreta, y teniendo en cuenta el hecho de que todo este libro le sirve como ejempo de lo que entendemos por Filosofa Jurdica Me~ nor, le brindamos a continuacin dos casos de Filosofa Jurdica Mayor, la de Santo Toms y la de Hegel. La exposicin de ambas doctrinas constituye, conforme ya pusimos de relieve en el Prlogo, un "margen fugitivo" de nuestra obra; y se contrae, por ende, al tratamiento de lo esencial.

1
LA FlLOSOFfA JURIDICA MAYOR DE SANTO TOMAS

42. - Santo Toms no se ocupa del mundo jurdico como totalidad aislada (que es lo que hace quien elabora una Filosofa Jurdica Menor) sino como parte integrante del universo (que es el caracterstico ngulo visual de quien construye una Filosofa Jurdica Mayor) considerando desde luego el universo como creacin divina. Santo Toms expone en la S;umma Theologica Teologa; y su contemplacin de la justicia, del Derecho y de la ley encuadra en la Teologa Moral. Santo Toms dividi la Suma 1 en tres partes: Pars naturalis,
1 v. VENANCIO D. C~II.RO. lJvmi/!R" de Solo y Sil dndrilw. jurdka, 2'! edicin, Salamanca, Apart. "n, 1944, p$. 75 Y ss.; P~lRICK M. FARRliI.T., rhe locution ni Luw in Ihe Moral System o/ A<;uinas, en 'Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie", 1963. Heiheft nQ 39, Neue Folge nQ 2, ps. 1M y ss

ApXDICE.,AL CAPjTl"l 1

moralis y sacramentalis, subdividiendo luego los discpulos la segunda parte, por ser muy ex:tensa, en dos llamadas Prima y Secunda Secundae. La Primera Parte enfoca a Dios y a la creacin. En eila se pregunta (quaestio 21, primeros dos artculos) si la justicia puede ser una virtud de Dios; y se contesta negativamente con respecto a la justicia conmutativa, y afirmativamente en lo que concierne a la justicia distributiva. Despus del anlisis del gobierno de las cosas -gubernatio rerum-, cuyo fin est en la reconduccin de 10 creado hacia Dioo;, se consagra la Segunda Parte a la aplicacin de este fin al hombre. Su tema es el movimiento de la criatura racional hacia Dios: De motu rationalis creaturae in Deum. En la Prima Secundae, Santo Toms trata ya de las cuatro virtudes cardinales y, por consiguiente, de la justicia, pero de un modo general (18, 2'''', qu. 61). Tambin se abordan en la Prima Secundae las causas ex:tcriores que nos muev.:n hacia lo bueno, y que son la ley que nos instruye y b gracia que nos ayuda. Las cuestiont"s 90 a lO8 contienen el importante tlatado dedicado a la ley. En la Secunda Secundae, por ltimo, Santo Toms analiza detalladamente la virtud de la justicia (qu. 57 a 122) y tambin, por consiguiente, el Derecho (us) que es su objeto. Teniendo esto en cuenta, se comprender la razn de Domingo de Soto para unir en su obra De justitia el jure los tratados de la L<!y, que Sdnto Toms ex:pone en la lA, 2 a .., y los de la Justicia que van en la 2a 2 a ". Domingo de Soto entresaca de la Summa la parle que podrn haber sido elaborada dentro de una Filosofa Jurdica Menor. pero, por cierto, sin desligarla l de la Teologa Moral, o sea, del marco de la Filosofa Jurdica Mayor. 43. - La virtud de la justicia consiste en la perpetua y consLmte voluntad de dar a cada uno lo suyo (2 a , 2 He, gu. 58). El objeto de la justi.:-ia e~ el Derecho, o sea, lo justo. Nos instruye acerca de lo justo la ley z. Santo Toms distingue la [ex aeterna, la ex naturalis y la lex humana. La lex aelerna es la misma Razn Divina que gobierna el mundo y la voluntad de Dios comunicada por revelacin y que debe ser aceptada por la fe. La {ex natllralis es aquella parte de la [ex aeterna que se refiere a la convivencia social (limitacin de la lex aeteflla en cuanto al contenido) y que resulta conocible a los hombres mediante la razn (limitacin de la (ex aeterna, en cuanto al rgano cognitivo). Su principio supremo estatuye: hacer lo bueno y dejar de hacer lo malo. Sus principios generales se hallan en el Declogo. La lex humana es producto del hombre y se desprende de la {ex naturalis de dos ma2 V_ CONSTANTINO FU(NNDI'ZlV.l.II, La fey de Sallto Tom<1 de Aquino, Labor, Barcelolla, 1936.

EJE.\fP!..OS DE FILOSOFA JL;RD!CA MAYOR

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neras: por conclusin y por determinacin. Las conclusiones deducidas de la {ex naturali.~ son uniformes. Si, verbigracia, la ley natural reclama el castigo de los malos, siendo los homicidas malos, se concluye que hay que castigarlos. Las determinaciones, al contrario, conceden un espacio de libertad dentro del cual caben lcitamente diferentes regulaciones Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al homicida; pero se dan muchas maneras de punirlo que resultan perfectamente lcitas. La necesidad de la ley humana al lado de la ley natural estriba exactamente en el hecho de que la primera contiene normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana, contraria a la ley natural, no debe ser acatada, si conculca lo mandado por Dios con respecto a la religin (por ejemplo, imponiendo un culto falso), o si infringe la ley natural de otro modo y la resistencia no implicare mayor dao que el acatamiento (por ejemplo, el mandamiento del faran de matar a los nios varones judos).

II
lA FIl.OSOFIA JURIDICA MAYOR DE HEGEL

44. - La Filosofa del Derecho de Hegel forma parte de su sistema; y se encuentra por ello en su obra Enciclopedia, toda vez que sta refleja el sistema hegeliano en su totalidad 3. Pero Hegel ha dedicado luego a esta parte del sistema una exposicin detallada que tiene la fOrma exterior de un libro independiente, pero la cual no deja de pertenecer al sistema, lo que Hegel destaca expresamente en el prlogo a su Filosofa del Derecho~. Si bien el sistema hegeliano cuyo smbolo es el crculo, no tiene ni principio ni fin, como tampoco lo tiene este ltimo, corresponde
3 Encyclqpiidil' da philo50phischen Wissenschaftul im Grundrisse, neu herausgegeben ~on Georg Lasson, 4~ edicin, Meiner, Leipzig, Philosopbische Bibliothd:, t. 33, 1930. , Grund/inien da Phil"."'vhie dl's Rl'c/IJ oda NaluTTl'chl und Staal.fwissenscha! im Grllndrisse, mil l'inem Vorwort von Eduard Gans, 3~ edicin, Stuttgart, Frommanns Verlag. 1952. sptimo tomo de las obras completas. La Kritik da Hegelschl'n Slaalsphi/mophie (1841/1842) de MARX opone al idealismo cualitativo de HEGEL el materialismo cualitativo propio; por ejemplo, no es la idea de! Estado la que produce la familia y la ~ociedad civil: son la~ familias y las sociedades civiles reales la~ que producen al Estado. En Die delluche Ideologie (1845/1846) MARX opone al materialismo acreacionhta de FEUERBACH su propio materialismo creacionista: el hombre crea la realidad econmico-social (humanismo). Por ello. la oncena tesis pide del filsofo que sustituya la interpretacin por la modificacin dd mundo. cl bho de la Minerva por el guila de las legiones romanas. el crepsculo por la aurora. V. tambio:!n KARL ACflAM, ModeUe in l/na 1"<111 tlegels Svzialphilo.\ophit'. ell "Archiv fr Rechts- und Soalphi!o, sophie", vol. 54/3. ps. ;\1(9 Y ss.

40

Ap:WICE AL CAPTliLO 1

empezar su exposicin, siguiendo al mismo Hegel, con la de la razn que se piensa a s misma en la Primera Parte del Sistema que se llama Lgica y que es Metafsica. La Lgica trata del Ser, de la Esencia y del Concepto. La Segunda Parle del Sistema se dedica a la Naturaleza y analiza la mecnica, la fsica y la fsica orgnica. La Tercera Parte, por ltimo, est consagrada al Espritu; y tiene por objetos sucesivamente el espritu subjetivo, el objetivo y el absoluto. Dentro de la seccin que tiene por tema el espritu objetivo, se contempla el DcrechQ, la Moralidad y la f:tica.
45. - La Filosofa del Derecho de Hegel trata detalladamente la doctrina del espritu objetivo. En efecto, su Primera Parte enfoca el Derecho abstracto y analiza la propiedad, el contrato y el entuerto. La Segunda Parte gira en torno de la Moralidad; y medita sobre el dolo y la culpabilidad, la intencin y el bienestar, lo bueno y la conciencia. La Tercera Parle, por ltimo, se adentra en la Etica; y considera la familia, la sociedad civil y el Estado, el que a su vez comprende Derecho estatal interno, externo y la historia universal.

EL MUNDO JURIDlCO
PARTE GENERAL

SECCIN PRIMERA

jURtSTICA SOCIOLGICA

46. ~ La Jurstica Sociolgica busca las categoras sociales que contemplan el material estimativo del valor justicia (Jurstica Sociolgica en sentido estricto) e investiga este mismo material (Juristica Sociogrfica) 1 (34). No interesa todava si un fenmeno social es o no es justo (valoracin dikelgica); pero s importa que se trate de un fenmeno social que sea susceptible de una valoracin dikelgica (referido al valor de justicia). En otras palabras, hay que indicar el objeto de valoracin, o lo que es lo mismo, el material estimativo, del valor justicia; y, adems, urge describirlo. Ambas actividades, la de la indicacin y la de la descripcin del material estimativo del valor justicia, se compenetran en la realidad de manera indisoluble. Sin embargo, racionalmente se trata de dos tareas distintas, encomendada la de la indicacin a la dikeloga (que al estudiar el valor justicia, debe indicar cul es su objeto de valoracin y luego damos las pautas de esta ltima) y la de la descripcin a la Jurstica Sociolgica (que al describirlo debe indicar, no obstante, qu es lo que est describiendo) . El valor justicia valora adjudicaciones de potencias y de impo.tencia relacionadas con hombres. He aqu sus elementos. Por lo dems, estas adjudicaciones pueden formar un orden o un desorden. Hemos de analizar, pues, en primer lugar, las adjudicaciones como tales, y luego, en segundo lugar, sus constelaciones ordenadas o desordenadas. Con ello emprendemos una tarea de Jurstica Sociolgica en sentido estricto. No nos ocuparemos de la Jurstiea Sociogrfica, cuyo lugar sistemtico se encuentra en la Parte Especial del Mundo Jurdico. He aqu una obra que la juventud cientfica argentina debe realizar cuanto antes 2. Sin embargo, urge tener presente que toda sociografa desempea siempre el papel de "enfant terrible" del rgimen.
1 La distincin entre sociologa y sociografa procede del holand6 S. R. Sleinmelz (1862 a 1940) y fue acuada en 1913. Se entiende por la primera la teora y por la segunda la investigacin emprica de los fenmenos sociales. 2 Recordamos como ejemplos de trabajos de este tipo los de Jos LUIS IMAZ. Los que mandan, Eudeba, Buenos Aires, 2'! edicin, 1965~ CaptlCJJiuJt!1 profl'Sionales y su aproo'echamiento en fa Argentina, investigacin realizada por el Departamento de Sociologa de la Universidad Catlica Argentina, bajo la direccin de Jos Enrique Miguens, dos tomO!!, Fundacin Bolu de Comercio de Buenos Aires, 1964, 1965. V. tambin MIGUEL NGEL CruJr.o CALDANT, BtUU categoriales de la dinmica y la esttica iurfdi~sociales, Rosario, Imtituto Jurdco-Fi!osfico, Facultad de Derecho. Universidad Nacional del Litor.l, 1967.
~

. Ooldsebn'dt.

CAPTULO II

LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS Y DISTRIBUCIONES) DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

1

LAS ADJUDICACIONES EN GENERAL

47. - Conceptos fundamentales en una ciencia no son susceptibles, so pena de perder ste su carcter, de definiciones; s610 es posible introducirlos en la discusin asocindolos a fenmenos qUl' pertenecen a su extensin conceptual. No es posible, pues, definirlos, pero s mostrarlos. Encontramos en el mundo innumerables adjudicaciones de potencia y de impotencia, La concepcin y luego el nacimiento de un ser vivo le adjudica la bsica potencia de la vida; y el morir le adjudica la impotencia de la muerte. Splud y enfermedad, juventud y vejez, ayuda y desamparo. saber e ignorancia, virtud y vicio, riqueza y pobreza constituyen otros tantos ejemplos de potencia e impotencia adjudicados a cuantos pueblan esta tierra. Damos los ejemplos desde el punto de vista de l~s concepciones tradicionales limitadas a la vida social, ya que es obvio que un creyente puede considerar el nacimiento como castigo por pecados cometidos en vidas anteriores y la muerte como el trnsito a la inmortalidad y la bienaventuranza. No todas estas adjudicaciones de potencia e impotencia, si bien todas ella~ se hallan en el mundo, pertenecen al mundo jurdico.
,. Y.: MIGUH. N{'H. C1uRO CALDANI, Nece~idad de d/inguir las funcionn de m/rocinante v de lnr(ldo. en "Primeras Jornadas Nacionales de J::tica de la Abogaca. 12, 13 Y 14 de octubre de 1967, Rosario, 1970, ps. 409 y ss.: Vi.lin de la /,,"ria Iria/iJ"/(1 y de S/l cOIzcepcirll del (lbogado, en "Juris" (Rosario), t 36, enero-junio de 1970, ps. 299 y SS., Y El trialislllo y lo. nlnriellcia filo.wfica nI ,,1 110m!>", d" dl'relh", en "Revista del Colegi(l de Ahll!loldu~' o.k Rll,ario, au Ji, o" -l. didembrc 1'l70. p~. Hlf> Y ,~.

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JURis-IICA SOCIOLGICA

Para que as sea, es menester que !s adjudicaciones se relacicnen con los seres humanos. Un pjaro que en el centro de la selva vir~ gen se come a un gusanillo, se adjudica a s mismo potencia, ' a su vctima impotencia; pero este acontecimiento no entra en el mundo jurdico. La razn est en que tal acto no est sometido a la valoracin del valor justicia. Qu relAcin deoe tener la adjudicacin con los hombres para que integre el mundo jurdico? Desde luego entra de lleno en el mundo jurdico, constituyendo su mismo centro aquel supuesto en que hombres adjudican potencia e impotencia entre otros hombres. Hombre y mujer que se unen. padres que educan a sus hijos, perwnas que truecan bienes, hombres que matan a otros, todos estos y otros casos forman el mundo jurdico. En otros supuestos hombres adjudican potencia e impOIcncia a fuerzas extrahumanas: el veterinario CUn! a un caballo: el carnicero mata a una vaca. Igualmente, por ltimo, puede ocurrir que fuerzas extrahumanas adjudiquen potencia e impotencia a hombres, tiempo y tierra. por ejemplo, una buena cosecha. o los microbios o virus, verbigracia, una enfermedad.

4H. - Enfrentados con la tarea de clasificar las diversas adjudi cacionc:s. debemos recordar de nuevo sus referencias al valor justicia. El valor justicia, como todo valor. constituye un ente ideal, con plena ohjetividad con respecto al homnre que se limita a captarlo progresivamente. y realizarlo o desatenderlo. Los valores son intemporales e nespaciales, como todo 10 ideal. Lo tlue s es temporal y espacial es la actitud humana terica y prctica con respecto al valor: y slo en este aspecto cabra la dimensin histrica. Parecera, pues. que la independencia de los valores del hombre, producira la intrascendencia de su intervencin activa o pasiva en una adjudicacin. no pudiendo, por ello, el tipo de intervencin humana en ella constituir el criterio de divisin. No obstante, lo contrario es la verdad. Y ello es consecuencia del hecho de que los valores, prescindiendo de la intervo;!ncin divina, slo se realizan en el mundo a travs de los hombres. Los valores no son autoejecutivos; creerlo, sera inc~rrir en un equivocado realismo de los valores l. La objetividad de los valores significa, por ende. slo que su ser y su valer son independientes de! hombre 2; al contrario, su dicacia depende de l, no siendo, pues, objetiva sino en el sentido indicado (y slo en l) subjetiva. Siendo ello as, se destacan en primersimo lugar aquellas adjudicaciones de potencia e impotencia que promueve el hombre; las
1 V. nuestro ensayo La idealidad adYIII'emt' y sus ~"("II"aJ poltiCa:!, en "El Derecho", t. 7. p~. 973 y ss. 2 Nos referimos t:n -.'1<: tugu,r :,lQ u lo, ,""lor<,~ naturales a que pertenece la justicilt. 110 11 los Ylmt'5 ~r!lf,,i.oIt', <lIe ~(}n t,lhrkaJ", pur el homon." 09~).

LAS ADJUDICACIONES DE POTE"CIA y DE IMPOTENCIA

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llamamos "repartos". A su lado, se hallan aquellas adjudicaciones que son llevadas a cabo por fuerzas extrahumanas y las cuales bautizamos "distribuciones". Estas interesan en tanto en cuanto aplicadas sobre hombres, son o toleradas por stos pacientemente o enfrentadas con medidas determinadas. En otras palabras, las distribuciones no provocan o provocan repartos. El mundo jurdico se compone, por consiguiente, en su dimensin social de repartos y de distribuciones, encontrndose en su centro los repartos al que son referidas de una u otra manera las distribuciones.

II

LAS ADJUDICACIONES EN ESPECIAL

1) Los repartos
a) Caractersticas de los repartos 49. - Todo reparto es promovido por conductas humanas. En l aparecen Jos repartidores, los recipiendarios, los objetos a repartir, las formas del reparto, y finalmente sus razones. Analizaremos en lo que sigue los cinco requisitos de todo reparto.

a') Los repartidortJ

50. - Los repartidores son siempre hombres determinados, ora hombres aislados, ora hombres agrupados. No nos encontramos con repartos sino con distnbuciones, si la fuerza adjudicataria consiste en fuerzas de la naturaleza, en la casualidad o en influencias humanas difusas, o sea, no atribubles a hombres determinados. As, verbigracia, estamos en presencia de una distribucin de impotencia con respecto a la cont:J.minacin del aire en las grandes ciudades 3, si bien es evidente que esta contaminacin es obra humana. Otro ejemplo nos proporciona la impotencia (real o meramente eventual) de la llamada "bomba demogrfica", el malestar producido por la superpoblacin. Los hombres tienen una inclinacin de ver repartos donde en realidad no hay sino distribuciones, probablemente para poder hacer responsable a alguien, para hallar "un chivo emisario". Se dio la culpa del "viernes negro" en 1929 a la Ca5a Margan o se llamaba al conflicto de Corea "la
3 V. "Primer Congreso Mundial sobre Contaminacin del Aire", Buenos Aires, 14 a 21 noviembre 1965, dos tomos, Asociacin Argentina contra la Contaminacin del Aire, Buenos Aires, 1966. En ingls se babia de "mog"= 'fog" 'smoke".

50

JURisTiCA SOCIOI.(,IC,\

guerr;1 Truman" 4. Algun~ veces cuesta trahajo clasificar la adjudicaci:n como es debido. As, por ejemplo, son obras humanas la reglamentacin del trnsito a travs de semforos, o la organizacin de juegos de 'Izar; no obstante. rdenes y autorizaciones trasmitidas por las luces. o ganancias y prdidas indicadas por el aparato de juego (por c.ie'mplo. ];1 rukt;) configuran distrihuciones. C'unlquier hombre puede ser, y cs, repartidor, no importa que se trate de un nio, <.le un esclavo. de una persona incursa en la llamada "muerte civil", de un delincuente, padre de famiha, funcionario, gobernante, ctc. Si un nio "regala" a otro su juguete, le da potencia, sin yue interese la validez normativa de la donacin; al contrario, el nio que da una pedrada a alguien, le produce una impotencia. Entre los repartidores se destacan los repartidores supremos en una agrupacin: el cabeza de familia en la familia, el alcalde en el pueblo, el prncipe, concejo abierto o congreso en una comunidad poltica. Es importante advertir que supremo repartidor es quien realmente lo es, y no el que normativamente debiera serlo. Es una cue~tin de hecho (y no de consulta de normas, ni tampoco de <lnlisis del valor justicia) saber si en una familia manda d padre, la madre, la nia mimada y malcriada o la mucama. El repartidor debe vivir) actuar espontneamente. El hombre concebido, pero no nacido, ~i bien puede provocar la impotencia de un aborto, no es rep<lrtidor; tampoco lo es un hombre que, empujado po!" otro, hiere a un tercero, siendo I!n este supuesto el repartidor el yue empuja. ~n cambio, el demente e).; n:p,Hlidor por actuar espontneamente (si bien no responsahlemente).
o', l."" rrdl'enJllriw dd '/'!"Ir'"

5 \. Los recipiendarios son los entes YUt.: recincn la putencia o qUl! padecen la impott'ncia repartidas por el reparto. Hay, por consiguiente. recipiendarios ncndiciados y recipiendarios gravados. Todo reparto tiene virluu[mente sus recipiendarios beneficiados y gravados. Por regla general, ambas clases de recipiendarios existen en la actualidad. As ocurre, veroigraci:l, si el juez condena :11 demandado :1 entregar al actor la cosa reclamada. Pero, aunque por el mo,nento no se vislumbre a un recipiendario bendiciado o gravado, virtualmente ambos entes existen. Si, por ejemplo, la humanidad toda tomare posesin de la Luna ~recordamos la resolucin de la O.N.U. del 19XII/1966 sobre la utilizacin pacfica del espacio exterior~ actualmente no habra sino recipiendarios beneficiados. Pero virtualmente hnbra recipiend:lrios gravados, o sea, todos aquellos entes que un da pued<ln aparecer (pongamos por caso:
4 v. (jOKOON W. AI.LP{)U. La lIutll'alew del p,,uiu. Ftldeba. Aires. 1962. p. 192.
liueno.~

LAS AIl)DLCA('IONES IJI., I'OIE.""IA Y DE IMPOTENCIA

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habitantes de otros phmetas), hallndose excludos del goce de la Luna. Si, al contrario, un da todos los habitantes de un pas resolviesen privarse en su alimentacin de la carne a fin de poder exportarla y de poder industrializar el pas mediante las divisas as logradas, parecera que por el momento no hubiese sino recpiendlJ.rios gravados~ pero stos mismos (l sus descendientes desempea~ rn alguna vez el papel de beneficiarios de este reparto. No obstante, reCipiendarios en el reparto son slo ar.ucllos que han podido ser estimados tales con cierta individualizacin por los repartidores dentro de lo previsible. As, por ejemplo, no son recipiendarios los cristianos en la crucifixin de Jess, toda vez que al realizarla no era previsible surgimiento y expansin del cristianismo para quienes la llevaron a cabo. Entre repartidor y recipiendario no debe hahcr una identidad personal total. Robinson en su isla no da cima a repartos cuando se nutre, se viste y se protege contra peligros de diverso tipo. :gn cambio, s es posihle y frecuente identidad "partial" entre repartidores y recipiendruios. En una comprawnI<l. verhigracia, el vendedor tigur:1 como repartidor de la potencia sobre lil cosa vendida y simul~ tneamente como recipiendario gravado con respecto a esta misma potencia (qlle pierde al cedrsela al comprador) y como recipiendario beneficiado de! valor adyuisitivo del precio; a la inversa, el comprador se desempdw como repartidor de la potencia (valor adr.uisitivo) del precio) simult<neamente como recipiendario gravado con respecto a esta misma potenci:l (que pierde al pag,:l( el precio al vendedor) y como recipiendurio beneficiado de la potencia sobre la cosa comprada. Sobre todo, ~s frecuente yu.: d n:partidor sea a la vez recipiendario beneficiado. El prncipe absoluto e igualmente- los representantes del pueblo suelen dur leyes que les resultan muy beneficiosas como personas particulares. As, por ejemplo, los diputados aumentan sus dictas, se declaran exentos de pagar ciertos impuestos, dan una ley ~lImamente favorable de jubilacin para dios mismos, etc.; u otro ClISO. el mal llamado "Canciller de Hierro" hace Llle el rey le exima d!>: pllgar impue. . to . . ~. No tratamos todava de la justicia o de la injusticia de esta identidad entre repartidores y recipiendarios del reparto. Ouisiramos slo recordar que en el supuesto especial del juez, el brodrdico proc!am~ que nadie debe ser jUl::z en cosa propia o. 10 que es lo mismo, que nadie dehe ser juez y parte a la vez, reclamacin dikclgica frecuentemente desatendida en la realidad de los hechos. En el reparto autnomo todos los protagonistas son repartidores, ya 4ue su consentimiento es necesario para el reparto. Adems, todos
s As, en efe.:!,. Jo hiro (juillerm I por de.:reto ~ccrelo (v. Wf-.RNER Bimw,d, Fischer. Frankfurt a. M., 1962. p. 498).

R1C"HIFR.

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JURSTlCA SOCIOLGICA

los protagonistas son igualmente recipkndarios. toda veZ 4ue una pero sana que no fuese recipiendario ni gravado, ni beneficiado. no sera protagonista. Por supuesto, no todo protagonista es a la vez siempre recipiendario favorecido y gravado, como lo es en la compraventa, sino a veces s610 gravado como el donante, y a veces slo beneficiado como el donatario. En el reparto autoritario, en cambio, alguien puede ser slo repartidor sin ser recipiendario, como por ejemplo el to que, en ausencia del padre, hace vacunar al sobrino, aunque normalmente el repartidor suele ser recipiendario beneficiado. Todas las conductas humanas dentro de la sociedad pueden ser consideradas desde el punto de vista del reparto; pero este ngulo visual de ningn modo agota su sustancia. Si una persona da un paseo o lee un libro o va al teatro, es posible concebir tal actividad como un reparto en que el protagonista se adjudica a s mismo de terminado placer, mientras que impone a todos los dems virtual mente la carga de no perturbarle en el goce tmnquilo de l. Por ei otro ~aJo, tal er:foque, lcito como es dentro de cierto orden de ideas, no agota de ninguna m,mer3 el bienestar que produce el paseo, el provecho intelectual que brinda la lectura de una obra ni tampoco el pkcer esttico que irnldia una funcin teatral. 52. - Todos los hombres ya nacidos y ce:1 vida pueden s~r recipiendarios. No obstante, el crculo de los recipi~ndarios es muct:o ms amplio que el de los repartidores. El hombre concebido. y al1n no nacido es recipiendario gravado, por cjeJTlplo en el aborto; y beneficiado en la proteccin contra el aborto, la suspensin de la pena capital contra la madre encinta hasta despus del parto, la posibilidad de heredar con tal de que luego nazca, etc. Pero tambin pueden ser recipiendarios hombres totalmente futuros. o sea, ni si'!Uiera todava concebidos. Todas las medidas de gobierno se proyectan hacia 10 porvenir y alcanzan por ello no slo a los contemporneos, sino tambin a las gencmciones futuras. Si Espaa en un momento dado pierde Gibraltar o los italianos Niza o Sabaya, estas prdidas repercuten todava muchas dcadas despus sobre espaoles e italianos como gravados. y s('bre mgleses y franceses como beneficiados. Por el otro lado, t<:mbin los hombres muertos pueden ser recipiendarios. Record"mos la proteccin de las tumbas, el amparo a la memoria de los muertos contra insultos y calumnias, el cumplimiento de la ltima vohmtad manifestada en un testamento, la persecucin de un muerto mediante la aniquilacin de su cadver y la ocultacin de sus despojos, ascensos post mortem, verbigracia. de policias o militares muertos en actos de servicio. En efecto, si una ~rsona hace un testamento repartiendo sus bienes para despus de su muerte entre diversos herederos, si despu~ de su muerte tal testamento se cumple, el repartidor no es el testador: la herencia es repartida por los mismos herede ros en ('aso de acuerdo, o por el

LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

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juez entre los herederos en el supuesto de una controversia; el tes~ tador figura entre los recipiendarios beneficiados en ,"uanto se res~ peta su volunfad pasada, no siendo recpiendario gravado del reparto, toda vez que no es el reparto de 1<1 herencia lo que le priva de los bienes relictos, sino la misma muerte. La vida durante la vida fsica es centrada en un cuerpo, aunque tambin reside en la memoria de los dems, en las opiniones, deseos e intenciones que los dems albergan con respecto a nosotros. Despus de la muerte biolgica, se conserva, por un lado, a.,.un durante algn tiempo el cuerpo en forma de cadver; por el otro bdo, contina la vida del muerto sin metrpoli en la dispora, de modo descentralizado, exclusivamente en el recuerdo de los dems por ms o por menos tiempo. Pero el crculo de los entes recipiendarios es an ms amplio que el de los hombres pasados, presentes o futuros, En efecto, tambin los animales y las plantas pueden ser recipiendarios de los re~ partos. Es difcil negar que si se carnean las reses, los animales sacrificados son recipiendarios gravados de un reparlo. Ahora bien, pudiendo ser recipiendarios gravados, no se ve la razn por la cual no pueden desempear tambin el papel de recipiendarios beneficiados, como ocurre, verbigracia, en toda la legislacin prohibitiva de la crueldad contra animales. Sera una interpretacin rebuscada sostener que lo que realmente tal legislacin abroquela, no es el derecho de los animales a no sufrir dolores arbitrariamente provocados, sino los sentimientos caritativos de los hombres. El papel de animales como recipiendarios gravados se pone an mejor en evi~ dencia cuando se pone un precio a su cabeza (serpientes, murcilagos, perros rabiosos, etc.), con lo cual se organiza un reparto como reac~ cin a la distribucin de impotencia provocada por dichas especies de animales. La situacin de las plantas es anloga: la siega de las mieses las convierte en recipiendarias gravadas; la proteccin de los bosques tos trata como recipiendarios beneficiados. Lo dicho no es obstculo a que simultneamente figuren en estas medidas como beneficiarios los hombres, por ejemplo, si la veJa quiere conservar la riqueza animal para luego permitir una caza o una pesca ms abundante, o si el amparo a los bosques tiene por fin la regulacin del clima. Pueden ser recipiendarios de 10<; reparlos tambin las cosas inanimadas? L:t contestacin afirmativa tropezara con ciertas dificultades que no existen en las hiptesis de I('s animales o de las plantas. Animales y plantas pueden recibir potencia o padec(;r impotencia puesto que viven. La situacin parece diferente con respecto a las cosas inanimadas. A su vez podra hacerse una distincin entre objetos culturale!> y cosas de la naturaleza. Quien destruya una mquina o un cuadro famoso, no slo priva a los hombres Je un objeto til o hermoso, sino qtH: agrcdt, al mismo objeto. No

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JURSTICA SOCIOLGlrA

pal'ece lo mismo convertir agua en vapor, cavar una fo~a, perforar la tierra para un poro petrolero o para la construccin de un tnel o destruir un cristal. No obstante, aun en el supuesto de las cosas inanimadas, de cualquier naturaleza que sean, cabe cierta atribucin de potencia o impotencia: la primera consiste en respetar o dar a la cosa la idoneidad de cumplir positivamente algn valor (ser til, ser hermosa, ser poderosa), la segunda en respetarla o darle idoneidad de cumplir algn valor negativamente (~er intil, ser fea, ser enclenque). En el fondo, la potencia o impotencia en los seres animados (hombres, animales. plantas), aunque est a disposicin de estos mismos seres, puede concebirse tambin como la idoneidad de cumplir positiva o negativamente el valor de la vida.
e') Les objetos a repartir

53. - Con ello llegamos al objeto del reparto. Lo que se reparte es, dentro del orden de repartos, siempre potencia e impotencia; ambas cosas desde el punto de vista de la justicia aparecen cama tareas, y desde el ngulo visual del ordenamiento de normas como derechos y facultades, por un lado, y como deberes. obligaciones y cargas, por el otro. Potencia e impotencia aumentan o disminuyen respectivamente la realizacin de un valor desde cuya atalaya, por consiguiente, la potencia tiene carcter positivo y la impotencia carcter negativo. Con respecto a recipiendarios animados. y sobre todo a hombres, el valor rector dentro de la convivencia a fin de enjuiciar 10 que debe estimarse potencia y cuando ha de reputarse impotencia. es la vida en su plenitud. Potencia es todo cuanto asegura, enaltece y prolonga la vida: salud, libertad. educacin, seguridad. independencia econmica, poltica y cultural, etc. Impotencia es 10 contrario de todo ello. En lo que atae a recipiendarios no animados, el valor rector ser sencillamente la preservacin de su propio ser. Dicho valor es ms amplio que el de la vida en su plenitud: la preservacin del ser animado consiste precisamente en la de su vida plena. Los repartos de la comunidad humana adjudican toda clase de impotencia y de potencia. Tropezamos en cuanto a la primera, con la pena capital, trabajos forzados. detenciones. confiscaciones de bienes, destituciones, inhabilitaciones, etc. En lo que concierne a la segunda, nos enCOf'tramos con actos de gracia (indultos y amnistas), excarcelaciones, concesiones, nombramientos, becas. privilegios de toda clase. etc. En este lugar no nos incumbe todava ocuparnos de 1<1 justicia c injusticia de estas imposiciones o atribuciones. Sea slo mencionado de paso que es frecuenle que los repartidores creen injustamente impotencias para luego negociar y vender su kv;mtamicn-

LAS ADJ;mCACJONES DE POTE!'iCIA y DE IMPOTENCIA

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to, o sea, el restablecimiento de la inicial y justa potencia. Por ejemplo, se clausuran injustamente ciertos establecimientos permitiendo luego contra prestaciones monetarias su reapertura. No se debe confundir la potencia y la impotencia como objeto principal del repartO con los objetos materiales sobre los que algunas veces se ejercen aqllllas. Una clase de ingls constituye, verbigracia, un reparto de potencia que el profesor adjudica al alumno sin que aparezca un objeto material secundario. En cambio, el vendedor de un departamento proporciona al comprador potencia; pero esta potencia s que se 'lplica al objeto material del departamento. Sin embargo, el objeto del reparto es la potencia y no el departamento. Esta tesis se hace evidente si se compara la venta, la donacin y el iJrrendamiento del departamento: el objeto material es idntico en los tres supuestos y es el departamento, siendo, en cambio, muy diferente, la potencia en un caso y en el otro. Donde la diferencia entre objeto principal y accesorio cobra su mxima trascendencia, es en las deudas monetarias. Su verdadero objeto no es un nmero determinado de unidades monetarias sino una potencia, o sea, un determinado valor adquisitivo. Por consiguiente, la inflacin no debera alTerar el objeto principal de este tipo de repartos. 54. - Cuando en este lugar, y en cuanto sigue, se habla de reparto y de orden de repartos, nos referimos siempre al reparto de potencia e impotencia. Sera diferente aludir al reparto de riquez<ls. En este ltimo orden de ideas, se suele sostener que el problema del reparto de riquezas es posterior al problema de su creacin, y que mientras no se logre producir riquezas, lo nico que es posible repartir son miserias. Para poder adjudicar a cada cual su parte en el pastel nacional, es necesario que exista tal pastel. Pero tambin la creacin de riquezas, si es estimulada por el gobierno, lo es por medio del reparto de potencia e impotencia. El gobierno no recauda, verbigracia, por la importacin de maquinaria bsica impuestos aduanerm, da crditos a travs de sus instituciones crediticias a los industriales, ab1'lrata el trasporte de los productos industriales, etc. En otras palabras, el gobierno atribuye potencia a los industriales a fin de que stos produzcan riquezas. Riqueza es algo material, y no se puede distribuir antes de que exista; potencia e impotencia es algo espiritual, y se engendra simultneamente con y a fuer del reparto. La riqueza no es sino el producto material del ejercicio de la potencia que corresponde al hombre gracias a repartos o distribuciones en sentido estricto.
d' ,1
La.~

formal del reparlo

55. - Si dos personas desean trocar cosas entre s (permuta) o anhelan intercamr.i,\r cosa~ y dinero (compraventa) o realizar cualquier otro negocio. cnTr,m primeramente en negociaciones hastu que

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lleguen a un acuerdo formal. Tal acuerdo puede constituir un contrato que se compone de dos declaraciones de voluntad: una oferta y una aceptacin. No siempre estn ;as partes contrata..tes en pie de igualdad: en mucho:; casos una de las partes ofrece sus condiciones y no admite sino su aceptacin en su totalidad y sin variaciones de ninguna especie (contratos de adhesin); recordamos los contratos que los usuarios conciertan con las empresas de trasporte o con las compaas de suministro de agua, luz y energa. Si se trata de convenios entre diversos pases, la situacin se complica. No basta que los representantes de los pases negocien el tratado, lo formulen y luego lo firmen; es menester, adems, que despus de la firma los rganos constitucionales de cada uno de los pases confirmen la conducta de su representante, en cuyo supuesto se procede a la ratificacin del convenio. En otras hiptesis el reparto se lleva a efecto en forma de un proceso. Si se desea privar de la libertad a una persona, porque se la acusa de haber perpetrado un delito, se o~ganiza un proceso en el que interviene un acusador y el acusado y que es resuelto por el juez. Otro tanto ocurre si una persona reclama algo de otra que esta otra no le quiere entregar voluntariamente; no te cabe ms remedio que ir a Jos tribunales. Pero no slo existen procesos judiciales 6. Si un partido en el Congreso anhela que se vote una ley determinada que, como toda ley, contiene reglas de reparto, se entable una discusin en la Cmara de Diputados y en el Senado entre los diferentes partidos o entre diversos grupos del mismo partido, zanjando la controversia la mayora que resulte mediante la votacin. He aqui un proceso en sentido lato.. Este proceso legislativo abarca tambin la discusin pblica del proyecto de ley en la prensa y en el seno de los diversos grupos interesados, como lo son, verbigracia, las cmaras de comercio, los gremios obreros, las asociaciones de propietarios e inquilinos, etc. Todas las agrupaciones presionan en su caso sobre los rganos legislativos a fin de lograr una medida favorable a sus intereses; por ello, se habla tambin de "grupos de presin". Se entiende por forma de reparto, pues, cualquier camino que conduce al reparto con tal de que no sea el nico, toda vez que en este supuesto nos encontraramos con la esencia misma del reparto. Formas son, por ello, tanto la negociacin individual, como la negociacin estandardizada, como la imposicin a travs de un monopolio o de presiones econmicas, como el proceso judicial, como el linchamiento, como el "proceso" que Napolen 1 orden que se
~ Por lo dcms, proceso judicial no es slo el juicio a cargo de jucccs estatales, sino cualquier investigacin organizada con pretensin de imparcialidad y que luego reparte potencia o impotencia social. Recordamos los juicios de la Fehme, o el proceso instrumentado por Bertrand Russel y Sartre. Otro pr-oblema disticto es el de la jusllcia de tales juicios.

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instruyera al duque de Enghien a quien previamente se haba secuestrado en Baden: "Que se le coloque ante un tribunal militar y que le fusilen!", fusilamiento que, en efecto, tuvo lugar el 20 de marzo de 1804 en Vincennes. En la dikeloga se habr de analizar cules de estas formas deben considerarse justas y cules injustas.
e') Las razones
d~l r~ptJrlo

56. - Todo reparto tiene sus razones. Estas razones no son idnticas a los mviles de los repartidores. Un gobierno puede, antes de unas elecciones, dar una ley protectora de los inquilinos con fines electorales, por constituir los inquilinos un grupo considerable de electores. No obstante, la ley puede tener y tendr otro fundamento, por ejemplo, la escasez de vivienda. Una persona puede adquirir en un negocio un regalo de boda con el fin consabido de obsequiar con l a los novios. Sin embargo, su contrato de compraventa tiene por causa sencillamente, desde su punto de vista, la adquisicin de la propiedad del regalo y. desde el ngulo visual del vendedor, el logro del precio. Precisamente por ello no depende la vigencia de la ley ni tampoco la validez de la compraventa de la efectiva realizacin posterior de la elecciones o de la boda. Las razones del reparto tampoco son idnticas a las razones alegadas como tales por los repartidores en los casos en los cuales adujesen razones. Los decretos pueden tener considerandos donde se dan las razones que el Poder Ejecutivo alega para justificar el reparto decretado. Las leyes contienen a veces prembulos con anlogo fin. Los convenios internacionales enumeran tambin frecuentemente las intenciones' de las altas partes contratantes. Las razones alegadas pueden, o no, haber sido los verdaderos mvr es de los repartidores. Muchas veces las razones alegadas constituyen meros pretextos detrs de los cuales se esconden mviles bien dife:entes. Pero, como normalmente los mviles del reparto car~en de inters, tampoco es importante saber si las razones aducidas son o no son pretextos. Lo nico que realmente importa es si el reparto descansa en razones, hayan sido o no los mviles de l y hyan sido o no aducidas en' concepto de razones. U, reparto estriba en razones, si la comunidad lo estima valioso, o sea, digno de ser repetido. Con eUo no queda demostrado, de ninguna manera, que el reparto sea justo, problema dikefgico que todava no nos toca abordar. Una ley de segregacin racial en las escuelas puede, por ejemplo, pretextar razones pedaggicas en favor de la segregacin (razones alegadas), deberse a especulaciones electoraJes (mviles verdaderos del legislador), y ser cODSiderada fundada por la comunidad posesa en su mayora de prejuicios racistas feroces (-razones socialpente valederas); sin embargo, la ley distara mucho de ser justa (valoracin dikelgica).

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Los mviles verdaderos ataen a la personalidad del repartidor, las razones socialmente e inclusive dikelgicamente valederas eamciernen a su papel social. Si alguien reparte sistemticamente conforme a los criterios de la sociedad y de la justicia, entra en la historia como un gran estadista (papel social), aunque puede haberse inspirado siempre en mviles despreciables y por ello ser un hombre abyecto (personalidad). La distincin entre razn alegada y razn justificativa segn el criterio social, se advierte igualmente en la distincin entre negocio simulado y negocio disimulado en el Derecho Civil.
b) Clases de los nportos

a') Repartos autoritarios a") Estructura del reparto autoritario

57. - El reparto autoritario se caracteriza por el hecho de que el repartidor lleva a cabo el reparlo sin preocuparse de la conformidad o disconformidad de los dems protagonistas. El reparto autoritario puede realizarse segn el esquema: ordenanza y o6ediencia (reparto autoritario ordenancista), o mediante la aplicacin directa de la violencia (reparto autoritario directo). 58. - El reparto ordenancista supone una ordenanza y la obediencia. Si la ordenanza no fuese obedecida, no estaramos en presencia de un reparto ordenancista completo, sino slo de un conato de un reparto ordenancista. Es posible que luego al reparto ordenancista fracasado siga un reparto directo. Obediencia y desobediencia son respuestas a la ordenanza; por ello, una ordenanza general slo se frustra si tropieza con una desobediencia general, mientras que una ordenanza individual ya se estrella contra el escollo de una nic<l desobediencia. La ordenanza, pues, puede ser general. En este supuesto se denomina "mandamiento". Si, verbigracia, una ley ordena que los compradores paguen los precios en trueque de la recepcin de la mercanca o que se castigue a todos los homicidas de determinada manera, nos encontramos con mandamientos. A fin de obedecer a un mandamiento, es menester comprenderlo y cumplirlo. Estas dos fases de la obediencia a un mandamiento se llaman: su interpretacin y su aplicacin. Si el mandamiento en la mayora de los casos no es <lplicado, el reparto autoritario ha fracasado. Recordamos el precepto del Cdigo Penal que castiga los duelos y la prctica impune de los lances caballerescos no sangrientos, o las leyes dirigidas contra los mercados llamados "negros" o "paralelos". La ordenanza puede ser individual. En esta hiptesis se apellida "orden". Todos los das se emiten millones de rdenes por funcionarios, patrones, padres, etc. A fin de obedecer a una orden, urge

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comprenderla y cumplirla. Estas dos fases de la obediencia a una orden se llaman: su comprensin y su acatamiento. Si una orden no es acatada, el reparto ordenancista ha fracasado.
59. - Ahora bien, el reparto autoritario no deja de serlo aunque
el esquema: ordenanza-obediencia, es sustitudo por el empleo de la

fuerza. Puede ser que el repartidor autoritario descarte desde un principio la posibilidad de la obediencia, y aplique por ello desde ya la fuerza. Un ladrn acta como repartidor autoritario, tanto si pide: "La bolsa o la vida!", como cuando arranca la bolsa de las manos de su poseedor, como cuando sencillamente la sustrae; tambin el estafador se desempea como repartidor autoritario directo 7. Tambin puede ocurrir que el reparto directo siga al reparto ordenancisl1l fracasado. 60. - El repartidor autoritario necesita poder, si quiere dar efecto a repartos autoritarios. Este poder puede basarse en diversos ttulos, puede tener diferentes conceptos en la Constitucin formal, y puede ostentar varios tipos de composicin. Desde el punto de vista del ttulo que la sociedad atribuye al repartidor autoritario 8, encontramos jefes generacionales (matriarcado, patriarcado, padres), providenciales o carismticos (rechazados, verbigracia, en Rusia al combatirse "el culto a la personalidad" con miras a Stalin; pero tambin repudiados frecuentemente en las democracias occidentales), sapienciales (personas especializadas cientfica o tcnicamente en realizar determinados tipos de repartos), "mayorales" o democrticos 9 o tradicionales o residuales (los que se basan en la supervivencia de una institucin que ha perdido su ttulo operativo) 10. Con miras a la Constitucin fonnal, los repartidores supremos
'1 Con miras a las hiptesis de la sustraccin (no violenta) o de! engano, conviene denominar esta c!a<;e de reparto autoritario, "direeto" y no "violento", ya que no hace falta que se d violencia en sentido estricto. s M"x WE!!U (1864 a 1920) distingue tres tipos de poder: 1) El poder racional en el que la legitimidad se vincula a ordenamientos legales y en el que existen determinadas personas (burcratas) autorizadas a aplicarlos. 2) El poder tradicional en el que existe fe en la sanlidad de las tradiciones y en las personas llamadas a gobernar conforne a aqullas. 3) El poder carismtico que se hasa en la fe en la santidad extraordinaria (charisma = gracia) de una persona. 9 El jefe democrtico cuenta con la mayora, no con la unanimidad. La mayora puede ber absoluta (mitad ms uno hasta unanimidad meno~ uno) o relativa (= a minora ms numerosa). 10 Existe una literatura abundante sobre el liderazgo. V. desde el punto de vista de la sicologa social. PETER R. HOFSTAlTER, Einlhrung in die Solial p:ychologie, Krner, 2~ edicin, 1959, ps. 339 y SS.; desde el ngulo visual de la sodologa de los partidos v. RO!!EIlT MfCHElS, Zur Soli%gie des Parleiwesens in du modernen DemokTutie, Krner, reimpresin de la 2~ edicin, 1925. En la Argentina, v. JULIA ZU! f.M" ESCOBAR, El liderazgo, en "Anales de la Uni ver$idad del Salvador", 1966.

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pueden resultar institucionalizados (factores de poder) o no (grupos de presin). Un grupo de presin se convierte en factor de poder cuando logra su institu::ionalizaci6n; al revs, un factor de poder puede trasfonnarsc en grupo de presin si una modificacin de la Constitucin formal lo desaloja de ella. El gobierno defacto no es factor de poder ni tampoco grupo de presin. sino origen de su propia Constitucin formal con miras a la cual las diversas fuerzas y trenzas que operan, pueden ser a su vez factores de poder o grupos de presin segn que se hallen en ella institudonalizados o no JI. Desde el enfoque de la composicin, el repartidor autoritario puede resultar un o pluripersonal, y. en la l:ima hiptesis, organizado o no. En la monarqua absoluta, 1erbigracin, el repartidor es unipersonal, mientras que en la democrac:a es pluripersona1. El pueblo a su vez en la democracia es organizado, en partidos o en corporaciones profesionales o de cua!quier otro modo. En los regmenes totalitarios, en cambio, el pueblo aparece desorganizado wmo maS3 convocada ad hoc en plazas para aplaudir al jefe providencial 61. - Entre los repartidores autoritarios descuellan los supremos re;>artidores. estos slo excepcionalmente realizan repartos autoritarios directos; e inclusive dentro del mbito de los repartos ordenancistas normalmer.te no se sirven de rdenes: el autntico lenguaje de los supremos repartidores autoritarios es el mandamiento. No es, pues, por casualidad que un conocido libro, al referirse a ellos, se -intitula Los que mandan 1%. Ahora bien, los :nandamientos y las rdenes de los supremos repartidores frecuenteme'lte imponen a repartidores inferiores (policas, soldades) la r.=alizacin de repartos autoritarios directos. 62. - ApUcndose en el reparto autoritario la ordenanza o la fuerza directa, vis compulsiva o vis absol uta, es fcil suponer que el objeto de reparto sea para los dems a1!;una impotencia. En efecto, en la mayor parte de los casos el repar:idor autoritario se adjudica a s mismo potencia, a cargo de a.lgn otro recipiendario que resulta pues, recipiendario gravado. El gobernl) pide y recauda impuestos; asaltantes de camino despojan a los viajeros, etc. No obstante, a veces los repartidores autoritarios aparecen c;)mo recipiendarios gravados y otros como recipiendarios beneficiad:Js: recordamos, verbigracia, la imposicin de la asistencia a la escuela o de la vacunacin.
11 No existen,en esta materia terminologas consagradas. Hay quienes !laman "grupos de presi6n" los que slo albergan fines limitados, y "factoTe. de poder~ los que aspiran a 'la conquista del poder poltico total. u Jos LUIS hu.z, LOJ que mandan, r.:udeba, 2~ edicin, Buenos Airl:s, 1965.

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63. - El poder es un valor natural relativo. Ello quiere decir que el poderoso puede usar su poder tanto palie!. algo bueno, como pa.a algo mmo u. Poder sin justicia es satnico, poder con justicia es divino. El carcter del poder como valor relativo aparece en el prin~ cipio de la divisin de poderes, el cual precisamente parte del hecho de que es peligroso permitir que alguien tenga la suma de los poderes por poder abusar de ellos. Este principio no se aplica con respecto a Aque! que une al poder absoluto la justicia integraL No faltan quienes asignan al poder valor absoluto, p. ej., los im~ penalistas 1'.
b
N )

Doctrinas jurdicas relacionadas con el reparto autoritario

64. - Dos doctrinas jurdicas se relacionan con el reparto autoritario: uha es la doctrina ordenancista del Derecho; la otra es la teora que considera la coaccin, o al menos la coercibilidad, earac~ terstica esencial de L La primera se inspira en el reparto autoritario Ndenancista, mientras que la segunda tiene en su mente el reparto autoritario directo. 65. - Una tesis, sostenida al principio principalmente por Thon 15 y Bierling 16 y luego por la mayor parte de los jurisconsultos, concibe el Derecho como un conjunto de ordenanzas. Por esta razn, dicha teora debe denominarse "doctrina ordenancista del Derecho", aunque es oportuno advertir que sus partidarios suelen llamarla "doctrina imperativista del Derecho" por denominar la ordenanza "imperativo", lo que se debe a una confusin entre la rea1idad sicofsica (a la que pertenece la ordenarua) y su captacin lgica por los protagonistas (que plasma en el imperativo).
1& Confunde decir. como antes dijimos, Que la falta de poder es un desvalor absoluto. ya Que el carcter absoluto de este desvalor resulta con miras exclusivas a la posibilidad de usar el poder. tenindolo. bien. En realidad. la falta de poder es un desvalor relativo: ella es desvaliosa para Quien ejercera el poder bien y valiosa para Quien de l abusara. Por ello, privar de su poder a un criminal peligroso, resulta sumamente valioso. 14 En anlogo vicio incurren actualmente varias teoras sexol6gicas que, en lugar de subordinar el sexo a la procreacin dentro del matrimonio, Jo independizan considerando entonces su ejercicio privilegio de la juventud por tener mayor poder que los dems. Los imperios slo basados en el poder. como, verbigracia, d de Gengis Kan. desapareci"ron sin dejar hueHa cultura! alguna. mientras Que las acumulaciones de podero Que descansaban en valores culturales, han producido efectos permanentes. si bien eran de menor duracin. como por ejemplo el de Alejandro hbgno. Y.: GF.II.HARD RlTl'ER, Das siUliche Prohll'm Jer MachI, Francke. Bem. 19411. )6 Rt'Ch/.lfwrm IIlld sub;eklil'es Recht. 1878. 16 fUTil/'.,,"h, J'nn~plenlt'''re, 1894 y ss.

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La doctrina ordenancista del Derecho tiene su fundamento en los repartos autoritarios ordenancistas cuya primera parte, en efecto, consiste en una ordenanza, sea ella un mandamiento o una orden. Aun quienes niegan al mundo 'jurdico todo ingrediente ordenancista y comparan las leyes jurdicas con las del idioma que suelen ser respetadas sin que nadie las ordene, afirman que la violacin de las leyes jurdicas produce una vivencia de contradiccin. Un representante moderno de la teora ordenancista es H. L. A Hart 17, Las reglas que Hart llama "primarias" contienen ordenanzas. Las reglas secundarias indican meramente cmo se conocen, alteran o aplican las reglas primarias; acuerdos se configuran como reglas secundarias de modificacin. La tesis ordenancista est lejos de indicar de modo exhaustivo los elementos del mundo jurdico. Ella no se refiere sino al orden de repartos; y nada nos dice sobre su valoracin desde el punto de vista de la justicia, ni nada tampoco acerca de su descripcin e integracin por el ordenamiento de normas. Aun dentro del orden de repartos, la tesis ordenancista es fragmentaria, toda vez que no alude a los repartos autnomos (que, como veremos, no contienen ordenanzas), ni a los repartos autoritarios directos (que tampoco las comprenden) y ni siquiera da cuenta del reparto autoritario ordenancista en su totalidad, puesto que la ordenanza requiere el complemento de la obediencia 3. Otra doctrina tan divulgada como la anterior y defendida muchas veces por los mismos autores, es la que considera la coaccin como caracterstica del Derecho. Esta tesis se remonta hasta Cristian Toma!rio (1655 a 1728), quien, en su obra Fundamenta lITis naturae el gentium (l705), con la intencin liberal de desatar la conciencia de la fiscalizacin del Estado policial, predica que el Derecho slo se dirige al fuero externo imponiendo deberes que pueden hacerse valer por medio de la fuerza. Los partidarios de la teora de la naturaleza coercible del 'Derecho no sostienen que la caracterstica del Derecho sea la coaccin efectiva, pero s que el Derecho se caracteriza por su coercibilidad, o sea, por la coaccin virtual. Por lo dems, los defensores de esta tesis distinguen entre la ejecucin forzosa y la pena. Si un deudor debe la entrega de una cosa y no la lleva a cabo voluntariamente, los rganos jurisdiccionales, a instancia del acreedor, proceden a la eje17 El cOl/ceplo de Derech(). traduccin de Carri, AbeledoPerrot, Buenos Aires. 1963, p. ejemplo p. 121. 18 De modo esquemt~o se podra afirmar que la tesis ordenancista slo tiene en cuenta el 4 c,. de! mundo jurdico, ignorando la dimensin dikelgica (33 %). la dimensin normativa (33'1i l, los repartos autnomos (16 o/c), los reparlos autorilarios directos (H '1) Y I~ obediencia en los repartos autoritarios ordenancistas (4 ~0 ).

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CUClon forzosa, quitan al deudor la cosa y la entregan al acreedor. Si, en cambio, una persona perpetra un homicidio, ya no es posible hacer cumplir la prohibicin de matar; sin embargo, la comunidad impone al homicida una pena, entre otras razones, para que l, en la prxima oportunidad, sepa obedecer a la mencionada prohibicin (prevencin especial) y para que los dems no flaqueen en ningn momento en el cumplimiento de su deber (prevencin general). Siempre que tropecemos en la comunidad con ordenanzas no coercibles, conforme las formulan predicadores de costumbres, reformadores sociales. grandes mooistas, etc., podemos encontrarnos con normas ticas o convencionales, pero de ningn modo con normas jurdicas. Tambin la doctrina de la coercibilidad del Derecho, al igual que la concepcin ordenancista de ste, slo contempla el orden de repartos; nada nos dice de la justicia o del ordenamiento de normas. Dentro del campo restringido de accin, la tesis de la coercibilidad ignora los repartos autnomos. Dentro de la esfera de los repartos autoritarios la tesis enfoca sobre todo los repartos autoritarios directos (coaccin) y luego aquellos de los repartOs ordenancistas susceptibles, en caso de desobediencia, de trasformarse en repartos autoritarios directos (coercibilidad). En cambio, se descartan todos aquellos repartos autoritarios, ordenancistas no susceptibles de repartos directos sustitutivos, sea que encuentren pese a todo obediencia, sea que no la hallen. Si en este ltimo supuesto se impone al desobediente una pena, sta configura a veces un reparto directo no sustitutivo, a diferencia de la ejecucin forzosa. En otros casos, como en )a hiptesis de la multa, la pena inclusive empieza con un reparto 0;denancista, susceptible, por supuesto, de convertirse en un reparto directo sustitutivo. En resumidas cuentas, la tesis de la coercibilidad del Derecho es menos limitada que la ordenancista; pero aun as ella resulta muy fragmentaria 19.
b') Repartos autnomos a") Estructura del reparto autnomo

66. - El reparto autnomo se caracteriza por el hecho de que l se neva a efecto sin que intervenga ni ordenanza, ni coaccin directa; los protagonistas del reparto estn de acuerdo con que el reparto se cumpla. Este acuerdo no es necesariamente un encuentro positivo de declaraciones dc voluntad, sino que es sencillamente una coexistencia de conductas coincidentes. En efecto, nos encontramos con repartos
19 Esquemticamente hablando, la tesis de la coercibilidad comprende el 1Z 'k del mundo jurdico, o sea, todos los repartos directos (8 %) Y de los ordenancistas (8 ',le) aquellos que pueden convertirse, en caso de desobediencia, en repartos directos sustitutivos (4 % ).

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autnomos no slo si varias personas intercambian mercaderas, o mercaderas y dinero, o servicios entre s, o servicios y dinero; tambin estamos en presencia de repartos autnomos si el gobernanle concede libertad (aunque le es imposible no conferir cierto margen, por modesto que sea, de libertad) y si los recipiendarios favorecidos hacen uso de ella (10 que tambin necesariamente tienen que hacer). El acuerdo constituye la quintaesencia del reparto autnomo: con l nace y con su desaparicin fenece. Si el acuerdo deja de existir, lo que puede ocurrir por decisin unilateral (y tal vez caprichosa) de cualquiera de los protagonistas, el reparto autnomo desaparece. En algunos casos, los protagonistas fieles al inici1 acuerdo, logran organizar un reparto autoritario, a travs del juez o tomndose la justicia por sus propias manos, el que reparte autoritariamente lo que al principio se haba querido repartir autnomamente. No se debe confundir el concepto sociolgico del acuerdo con el concepto normativo del contrato. En un nmero de casos, acuerdo y contrato nacen simultneamente. Si, verbigracia, una persona es empleada en una empresa, el acuerdo inicial toma la forma de un contrato. Pero ya dijimos que el acuerdo no debe ser slo inicial sino que debe perdurar durante todo el tiempo que subsista la relacin contractual. El contrato, al contrario, una vez vlidamente concertado, sigue vigente, aunque una de ls partes 10 incumpla, no pagando, verbigracia, el patrono el sueldo estipulado. Si en este supuesto el empleado pide ante los tribunales que conducen al patrono al pago de lo estipulado, el tribunal har lugar a la demanda en base de los tnninos del contrato que sigue en pie; el reparto llevado a cabo por el tribunal y los funcionarios auxiliares, al contrario, por el cual se quita al patrono el sueldo promelido y se lo entrega al empleado, ya no es un reparto aut6nomo sino autoritario. En efecto, el acuerdo es una coincidencia real de conductas entre los interesados durante todo el tiempo que dure el reparto autnomo; el contrato constituye tal coincidencia slo en el momento de la iniciacin del reparto autnomo. En otros casos existe acuerdo sin que se d simultneamente un contrato. Si los herederos y los legatarios aceptan la herencia y los legados, nos encontramos con un acuerdo entre el causante y los herederos y los legatarios que no reviste la forma del contra o, por la sencilla razn de que el contrato supone la coexistencia de las partes contratantes en el momento de la contratacin, mientras que la aceptacin de la herencia y de los legados se produce despus del fallecimiento del causante. Tampoco existe un contrato, pero s un acuerdo, si una persona por pblica promesa estatuye una recompensa para quienes den cima a determinada hazaa; la persona que la realiza puede, despus de haberlo hecho, reclamar la r.ecompensa, aunque ni siquiera tuvo noticias de su existencia cuando estaba llevando a cabo la actividad recompensada. Por ltimo, puede haber contrato sin acuerdo. Recordamos loS" contratoS" celebrados

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por representantes y que los representados a los cuales, sin embargo, los contratos vinculan, pueden ignorar totalmente en el momento de su celebracin. La diferencia entre contrato y acuerdo invade la teora pactista que ensea que el pueblo se somete al gobierno por medio de un "pactum unjonis el subjectionis". Segn Hobbes, este pacto configura un Contrato de suerte tal, que una vez celebrado no puede ser revocado por el pueblo, que queda definitivamente sometido al prncipe. Al contrario, segn Rousseau el pacto constituye un acuerdo por lo cual el pueblo en cualquier momento puede desdecirse de l y destituir al gobierno: as !lega a ser Rousseau el filsofo de la revolucin pennanente 20. 67. - El engranaje de los repartos puede ser bastante complicado. En la herencia, por ejemplo, hay que distinguir entre la trasmisin de ella del causante a los herederos, y su reparto, su particin, entre los herederos. La trasmisin, si fuere testamentaria, constituye un reparto autnOmo: el testador adjudica la herencia indivisa a un grupo de personas que la aceptan. Las declaraciones de voluntad se hacen en momentos diferentes; y cuando los herederos declaran su aceptacin, ya no existe el testador: pero nada obsta a que haya acuerdo entre una declaracin pasada y otras declaraciones presentes. La particin de la herencia indivisa, en cambio, entre los herederos y, en su caso, los legatarios, constituye un reparto autnomo en el que todos ellos intervienen de consuno. Si hubiese controversia, cualquiera de ellos podra provocar un reparto autoritario encomendado al juez que llevara a cabo el reparto al hilo de las instrucciones testamentarias. Pero, como dijimos, el testador no aparece como repartidor sino como recipiendario beneficiado, toda vez que slo una persona que vive puede actuar como repartidor. En el supuesto de la trasmisin de la herencia, el testador empieza su actividad repartidora durante su vida conservando su fortuna y disponiendo de ella mediante el testamento. La particin de la herencia es, al contrario, un reparto que empieza necesariamente despus de la muerte del causante, si no se ha realizado durante _su vida; en este supuesto, por cierto, el testador es el autntico repartidor; pero lo que reparte no es una herencia sino una fortuna. En' otras palabras: la trasmisin hereditaria de la herencia se incoa durante la vida del testador; la particin de la herencia, por testamento o por intestato (siempre que 110 la realice el causante durante su vida). en cambio, se inicia despus de la muerte del causante.
20 Si los repartidores autoritarios en los If'epartos que imponen, nunca fuesen simultneamente recipiendarios beneficiado!\, o gravados (siendo, como sabemos, las ms de las veces recipiendarios beneficiados), habra sido posible denominarlos repartos "heternomos". No siendo as, no debemos inspiramos en la oposicin entre autonoma y heteronoma, sino en la entre autonoma y autoridad.

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IURfST!CA SOCIOLGICA

68. - El reparto autnomo estriba en la coopercin. Ella constituye un valor natural relativo. La cooperacin, en. efecto, puede realizarse para hacer algo bueno o para llevar a cabo algo malo. Por ello son frecuentes en las legislaciones de todos los pases prohibiciones y limitaciones del derecho de asociarse con otros. Tambin es mala la cooperacin entre alumnos en los exmenes. Desde el punto de vista de la duracin, la cooperacin puede ser pasajera o estable. Quienes prestan ayuda en un acc:denle, o quienes compran por casualidad en un negocio en el que no tienen costumbre de realizar compras, dan lugar a una cooperacin pasajera. Quienes son miembros de un club, o quienes mantienen relaciones comerciales permanentes con una empresa, efectan una cooperacin cstable. Desde el punto de vista de los intereses en juego, puede haber cooperacin entre intereses comunes (cooperacin igual) o entre intereses diversos e inclusive opuestos (cooperacin desigual). Quienes ayudan en un accidente, o quienes son miembros en un club, estn animados por los mismos deseos y voluntades, y prestan, por ende, una cooperacin uniforme, de cierto modo por adicin, relativamente poderosa. Al contrario, compradores y vendedores tienen intereses diversos: unos desean comprar lo ms barato posible, y otros anhelan vender lo ms caro que puedan. Sin embargo, llegando a un acuerdo se realiza una cooperacin, pero desigual, de cierto modo por sustraccin, buscando un denominador comn, y relativamente poco poderosa. En los trminos de la microsociologa de Gurvitch, se da en la cooperacin igual un Nosotros (identificacin "partial"), mientras que en la cooperacin desigual nos encontramos con la relacin: Yo y T (separacin "partial": relacin mixta de enfrentamiento y acercamiento). Por el otro lado, la cooperacin igual provoca una divisin de trabajo "mecnica", mientras que la cooperacin desigual produce una divisin de trabajo "orgnica" (Durkheim).
b~)

Doctrinas jurfdicas relacionadas con el reparto autnomo

69. - Hay pensadores que desean reducir el mundo jurdico a repartos autnomos. Estos pensadores son los anarquistas. Los anarquistas combaten toda forma de gobierno, y predican uniones libres entre hombres libres 2!. El anarquismo nace, por un lado, en la doctrina social francesa, sobre todo en Saint-Simon y en Proudhon, y, por el otro lado, en la llamada izquierda hegeliana en Alemania, sobre todo en Stirner. De Saint-Simon procede la clebre frmula que hay que sustituir el gobierno de los hombres por la administracin de las cosas.
21 Ejemplos de comunidades aut6nomas los encontramos en el "Kibuz" ;rael (v. "Rabels Zeitschrift", 1965, ps. 306 y 307).

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El anarquismo invade luego el pensal'/1iento poltico socialistacomunista. No obstante, dentro de l, y pese al acuerdo fundamental sobre el anarquismo como solucin final, se abre una discusin. 8akunin milita inmediatamente en favor de la revolucin "libertaria" y la organizacin de las fuerzas productoras en confederaciones. Marx, en cambio, y toda la doctrina oficial rusa, aboga por el momento en favor de la revolucin "autoritaria" y el establecimiento de la dictadura del proletariado, sin perjuicio de sostener que despus de la derrota definitiva del capit:ilismo ser posible y deseable abolir al gobierno. El anarquismo, como teora juridica, es unilateral, porque des'carta la dimensin normativa y recC' ge de la realidad social slo los repartos autnomos. No es posible reprochar al anarquismo que ignore la dimensin valorativa, toda vez que se basa precisamente en su repudio de toda autoridad como algo injusto; lo que no compartimos es esta valoracin 22. La voz "anarquista" procede del vocablo "anarqua". Anarqua significa literalmente "sin gobierno" y derivadamente "desorden". Ahora bien, los anarquistas son precisamente aquellos que afirman que la falta de un gobierno ("anarqua" er. sentido literal), lejos de producir desorden ("anarqua" en sentido derivado), constituye el verdadero orden: el orden basado en la libertad y no cimentado sobre las bayonetas. Los pactistas suelen ser ex anarquistas desilusionados, si sostienen que el estado de naturaleza no s610 se caracteriz por la ausencia de un gobierno sino tambin por el desorden que ella acarre habiendo una guerra de todos contra todos. Los anarquistas suelen ser pactistas desilusionados cuando opinan que el "pactum subiectionis", simultneo con el "pactum unionis" o posterior a ste, es ms nocivo que la ausencia de un gobierno (99, 110).
e') Relacione,
cnl'~

repartos autoritarios y
Relacio~e'

reparto~

autnomos

a")

de

equiv~1encia

70. - Las relaciones de equivalencia entre repartos autoritarios

y repartos autnomos pueden ser de trasformacin o de interpenetracin n.
22 Esquemticamente el anarqulsmo enfoca, pues. del mundo jurdico un 50 %: la dimensi6n valorativa y la mitad de la dimenslo social. 28 En algunos casos se puede dudar si un reparto es autoritwio o aut6nomo, inclu,i\"e si se trata de un reparto o de una distribucin. El acuerdo logrado mediante engao (dolo) inicia realmente un reparto autoritario; pero con miras J la apariencia, los derechos pos;livos suelen mantener el contrato, a no ~er que la vc!ima lo anule dentro de un determinado plazo. Si el acuerd(, es viciado por'-error (sin que haya habido dolo). nos C!lcontramos con una distribuci6n. En el caso de la coaccin. el reparto es ahiertamente autoritario.

LAS ADJUDICACIONES DE POTE:-.:CIA y DE IMPOTENCIA

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pensar que, habiendo un acuerdo inicial por el cual una persona en trueque de ciertas contraprestaciones, se somete al mando de otra, las ordenanzas basadas en tal acuerdo y los actos correspondientes de obediencia constituyesen otros tantos repartos autnomos por hallarse encapsulados en el reparto autnomo inicial. No cabe duda, en efecto, que las relaciones entre patrono y empleado u obrero, y las relaciones entre el funcionario-jefe y el funcionario subordinado puedan continuar articulndose mediante repartos autnomos, mientras que cada fase descansa en un mutuo acuerdo. Empero, tampoco cabe duda alguna de que otras muchas veces nos encontramos con autnticos repartos autoritarios en que el patrono o el jefe emiten ordenanzas basadas en el poder que les asiste en virtud del contrato laboral o del nombramiento, ordenanzas (mandamientos u rdenes) que las personas subordinadas ejecutan con miras a este poder.
b") Relaciones de preferencia

72. - El reparto autnomo es superior al reparto autoritario, tanto en el terreno ntico como en el dikelgico. He aqu la excusa (si bien no la justificaci!1) de las doctrinas anarquistas 2~. El reparto autnomo es nticamente superior al reparto autoritario por la sencilla razn de que puede haber y hay grupos que viven slo a travs de repartos autnomos, mientras que no es posible ni imaginable que un g.mpo se desarrolle exclusivamente en pos de repartos autoritarios. Una comunidad ideal, como podemos imaginrnosla en una comunidad entre ngeles o santos, se organizara exclusivamente a travs de repartos autnomos; no habra necesidad de acudir a la fuerza, ni siquiera a la amenaza con la fuerza o a empleo de cualquier tipo de autoridad. Dentro de la realidad grupos chicos subsisten durante determinado tiempo perfectamente bien por medio de acuerdos, como, verbigracia, matrimonios bien avenidos, hermanos, peas de amigos, etctera. En Cuanto a los repartos autoritarios, hay que distinguir entre los ordenancistas y los directos. Los repartos autoritarios ordenancistas son inimaginables sin repartos autnomos enquistados. En efecto, cualquier ordenanza, inclusive la orden y con mayor razn el mandamiento, da necesariamente al destinatario un margen de libertad para su cumplimiento~ esta concesin de libertad y sI,) aceptacin por el destinatario
2~ Si pc~ a la supe, ioridad ntica y dikel6gica del reparto autnomo. empezamos nuestro anlisi~ con el reparto autoritario, la raron est en que en la sociedad moderna el ltimo resulta ms ll~mllriv que el primero; en otras palabra~. la razn ,,: vincula al mtodo' de la sociologa profunda. Anlog" considenlun nos hace empezar la doctrina de los modo~ constitullvos del o,.:.;n de 1,\, rcp.lrtos con el pl.,n tic >,'bierno ~n marcha.

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JURSTlCA SQCI('L(lG!CA

al hacer uso de ella, cu .. nnQ escogf' una de las diversas posibilidades de cumplimiento de la ordenanza, configuran un reparto autnomo. Aun en la crcel en que se vive con un mximo de repartos autoritarios, coexisten implicados en ellos, repartos autnOmos que permiten al preso conducirse de un modo o de otro en su celda, durante el trabajo o en las horas de descanso. He aqu la raz de la institucin de la propina, ya que sta recompensa a un deudor por escoger uno de los diversos modos posibles de cumplimiento de una sola obligacin: un modo grato al acreedor. En lo que concierne a los repartos autoritarios directos, ellos carecen de repartos autnomos enquistadbs; pero ningn grupo puede existir exclusivamente por medio de repartos au~ toritarios directos. Este hecho es el que recuerdan las conocidas P;llabras, atribudas a Tal:eyrand, segn las cUflles las bayonetas no sirven para sentarse sobre ellas. Se podra atribuir al reparto autnomo cierta deblidad, en comparacin con el reparto autoritario, ya que, sin duda alguna, cada reparto autnomo puede ser suprimido por un reparto autoritario dilecto; pero esta inferioridad del reparto autnomo afecta a cada reparto autnomo concreto, mientras que en este lugar analizamos las relaciones entre las clases de repartos.

73. - La preferencia dikelgica del reparto autnomo que abordaremos (como corresponde) al tratar de la justicia, consiste en que el reparto autnomo como tal, contiene la justificacin de los repartidores: los interesados en un reparto, si se ponen de acuerdo sohre l, siempre actan justamente como repartidores: con 10 cual todava no se ha probado que el reparto sea justo en su totalidad. Los repartidores autoritarios, al contrario, siempre cometen una injusticia: la de invadir la esfera de libertad de los recipiendarios gravados: con 10 cual todava no se ha probado que el reparto sea injusto en su totalidad. En efecto, si en la calle observamos la charla de dos personas y la entrega de un objeto por una a la otra, nadie se siente llamado a intervenir, porque el hecho parece perfectamente justo. aunque tal vez lo que all ocurre es la venta de cocana por un traficante a un morfinmano. Al revs, si observamos cmo una persona arrastra por la calle a otra contra su desesperada resistencia, todos preguntamos en el acto indignados qu es lo que autoriza a aquella persona a comportarse de este modo, pudindose tratar, no obstante, por ejemplo, de la detencin de alguien aprehendido al perpetrar un delito. El reparto autnomo tiene "cara de santo", aunque conocindolo bien tal vez sea hipcrita; el reparto autoritario pone "cara de pocos amigos", pero puede luego resultar que tenga un corazn de oro.

LAS ADJUDICACIONES DE POTE~C[A y DE IMPOTENCIA

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e) Los lmiles de los repartos

a') lmites necesarios de los repartos derivados de la "naturaleza de las cosas"

74. - En un momento determinado y en un lugar determinado, los poderosos al emitir ordenanzas, y los interesados al ponerse de acuerdo, tropiezan con ciertos lmites de su poder o de su autonoma. El conjunto de estos lmites comporta la naturaleza de las cosas 26. Lmites especiales cercenan la posibilidad de proclamar mandamientos que encuentren aplicacin. AlIado del sentido de los vocables: "naturaleza de las cosas", que acabamos de consignar, no faltan quienes les asignen otro significado: el de un Derecho Natural concreto en oposicin a un Derecho Natural abstracto 27. Para nosotros el Derecho Natural es siempre abstracto, mientras que la valoracin del reparto llevada a cabo por la justicia, es siempre concreta. Sin embargo, ambos conceptos, tanto el del Derecho Natural como el de la jw,ticia, pertenecen a la dikeloga; el concepto de "naturaleza de las cosas", en cambio, se refiere al orden de repartos.
a") Lmites generales de los repartos

75. - La naturaleza de las cosas restringe tanto los repartos autoritarios como los autnomos. Pero ella se hace ms evidente en los primeros. La razn est en que si un reparto autnomo no es realizable, las partes en un momento determinado advierten esta imposibilidad, la cual echa por tierra el acuerdo. En el reparto autoritario,
26 Cada valor valora un determinado material estimativo. Las leyes que rigen este material en su facticidad y con mira~ al valor correspondiente. con,iluyen ~u naturaleza de las cosas. Las cuaHdad.:s del mrmol. del lienzo. de ln~ colores. del material sonoro, del lengua)e limitan al artista. sometido tambin a la naturaleza de su cosa. n En Alemania empieza la discusin en torno a la naturaleza de la cosa (=Derecho Natural con~reIO) con la contribucin de R"'OBI!;UCH al homenaje a L... UN (1948), pese a huellas espordica~ anleriore~ )~ en PUCHH. V. p. ej. KAAL ENOISCH. Zur "Nalllr da Sache" im Strafrnhl. en el homenaje a EBERH ... RO SCHMIOT con motivo de su 70" aniversario. Vandenhoeck y Rllprecht, Goningen, ps. 90 a 121: ARTllUR r,:"'UFM ... NN. Ana/ogie und "Natu, de, Sache", zugleich ein Beilraf( ~ur Lehre vom Typus, C. F. Ml1er, Karlsrohe. 1965. En Francia insi,te en el carcter concreto del Derecho Natural clsico MICHEL VILLRV, p. ej. ~n Lefons tfhisloire de la philosophie du droil, nueva edicin, Dalloz, Pars, 1962, ps. 109 Y SS.; v. tambin "Archive, de Philosophie du Oroit", t. x, 1965. ps. 267 y SS., Y 295 Y ss. V.: M"'LTE DIESSELHORST. Die Natur der Sache als ousurgesetzliche Rechtsquelle ...erfolgt am Beispiel der Rechtsprechung zllr Saldar/u'orie, Mohr. Tbingen: Droil el nature des dlOse' T;waUX du Col!oque de philosophie dll droit compare. Toulouse. 16/21 seper",~re 1964. "Annales de la Facuh de Droit de Toulouse". 1965.

LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

73

Si se denomina, con la terminologa tradicional, el conjunto de inclinaciones fisio-sicolgicas la (ex fomitis n, comprensiva, pues, del instinto de alimentarse, de descansar, del instinto sexual, etc., los repartidores harn bien tenerla en cuenta para no encontrarse con desagradables sorpresas. Recordamos come. ejemplo aterrador la llamada "ley seca" norteamericana, conforme a la cual el legislador estadounidense intent despus de la primera guerra mundial y con la indudablemente sana intencin de combatir el alcoholismo, suprimir el uso de bebidas 111cohlicas. Como es sabido, la ley produjo en el 'gangsterismo" (Al Cllpone) una reaccin tan nefasta que la cura result peor que la enfermedad y la ley tuvo que ser derogada. No es posible negar que hay prohibiciones cuyo efecto no consiste en impedir lo vedado sino en encarecerlo. Tambin han de tenerse en cuenta los mviles ticos. En este orden de ideas no se debe confundir las leyes ticas con su repercusin sobre la sique humana, configurada en una correspondiente ley squica. El quinto mandamiento es una ley tica, siendo la relativa irresistibilidad del mvil de obedecer a la ley tica una ley squica, y he aqu el aspecto que nos interesa en esta oportunidad. En efecto, los hombres no estn dispuestos a cometer cualquier fechora que un legislador malvado les quisiera imponer. Recordamos a Moiss, n, 1, 16 Y 17: "Cuando parteareis a las hebreas y mirareis los asientos, si fuere hijo, matadlo, y si fuere hija, entonces viva. Mas las parteras temieron a Dios, y no hicieron como les mand el rey de Egipto, sino que reservaban la vida a los nios". En ciertos regmenes se dan tales cmulos de ordenanzas que, si bien cada una de ellas sera perfectamente observable, su exceso produce en el nimo del sbdito un microtraumatismo que le hace desobedecer cualquiera de ellas. Este efecto es a veces buscado adrede por el gobernante que as logra poder dominar a los gobernados fcilmente, porque est seguro de que cualquiera de ellos vive fuera de la ley y ceder, por consiguiente, por temor ante cualquier acto gubernamental; por el otro lado, el gobernante evita promulgar cualquier ley escandalosamente opresora. He aqu una forma muy refinada de la tirana. 78. - Un reparto fracasa si conculca las leyes de la lgica; sobre todo, no es posible ordenar cosas contradictorias con xito. Si, verbigracia, Justiniano prohbe, so pena de deportacin y confiscacin de bienes, hacer comentarios e interpretaciones al Corpus Juds (Const. Tanta, 21), incurre en una contradipci6n, puesto que toda aplicacin supone una interpretacin. Hay quienes creen que lo que Justiniano prohbe es, en realidad, la int~rpretacin de
~~ S~NTO TOM~S,

1. e., qu. 91, arto 6.

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JURST1CA SO('lOLGlCA

las leyes nuevas por medio de las antiguas. No obstante, J ustiniano prohbe toda interpretacin privada, porque la desea ejercer personalmente mediante prescriptos imperiales. Una voluntad legislativa contradictoria con leyes lgicas existe, igualmente, si la ley rechaza la figura del negocio jurdico inexistente, por ejemplo, no admite el matrimonio inexistente o el acto administrativo inexistente. En efecto, del supuesto de la ausencia de todos los requisitos legales de un negocio hasta el caso de la existencia de todos ellos, corre una gama continua de posibilidades entre las cuaJes se encuentra infaliblemente la del negocio inexistente. En realidad, se trata aqu de un supuesto en que lo fctico que es gradual, exige captacin lgica adecuada 33. Tambin incurrira en contradiccin lgica el legislador que prohibiese la existencia de lagunas. El legislador puede indicar un procedimiento a seguir, en caso de lagunas: lo que no es posible es que decrete sencillamente su ausencia. El legislador resuelve en la ley determinados grupos de casos dejando necesariamente sin resolver otros tantos grupos de supuestos, por lo inagotable de la realidad y lo limitado de la mente humana Si. 79. - En otros supuestos, el legislador se pone en contradiccin irrealizable con leyes poltico-sociales. Ninguna fuerza humana puede impedir que en una sociedad, en fin de cuentas, se imponga en un momento dado la voluntad de los miembros influyentes de ella. El legislador puede racionar los alimentos en tiempos de paz; pero no podr impedir que se establezca a la luz del da un mercado negro en el cual toda la poblacin "estraperlea". El legislador puede establecer un determinado rgimen y prohibir su derrocamiento revolucionario; no podr impedir que en alguna oportunidad el pueblo se levante y hunda al rgimen opresor. Si se entiende por democracia el rgimen en que funcionan como repartidores la mayoria de los miembros de la comunidad, y por democracia directa el rgimen en que dichos miembros actan sin intermediarios (diputados, senadores, constituyentes, procuradores a Cortes, etc.), se puede afirmar que el imperio de la democracia directa es la ltima verdad en un grupo humano 35.
ss En favor del concepto de "matrimonio inexistente" con una fundamen tacin similar a la dada en el texto, v. el voto de JORGE JOAQuN LUMBAS, en la sentencia del 29/XI/l960, Cm. Nac. Civ. Cap. Fed., sala A, caso Dorrego. en "La Ley", t. 101, p. 933. u El carcter de la ley como resolutoria de determinados grupos de casos, fue puesto de relieve por EUGEN EHRLlCH (Die juri.<;,chl.' J,k, reimpresin de la 2~ edicin de 1925, Scienlia Ver~lg Aalen. 1966). 35 En una clebre conferencia intitulada ,:Q,,~ '0.' 11>1<1 Constituci6n? (Ueber Verfassungswesen) adVierte LAssALLE, el fundador Jet socialismo alemn, en 1862. que toda legislacin debe rapetar 105 a,tore, ren1es de pOckr: al rey. a las fLlerzas armadas, a la banca, a los obreros, ektera.

LAS ADJUDICACIONES DE POTE;>;CIA y UE IMPOTENCIA

75

Otra realidad social ineluctable es sta: un rgimen puede llegar a un alto grado de planificacin y dirigismo, siendo, desde luego, cap3Z, con un menor o mayor despliegue de fuerza, de impedir cualquier acuerdo particular entre los interesados sobre una materia cualquiera. No obstante, ningn rgimen podr jams alejar el acuerdo entre los interesados de manera absoluta. Se pueden fijar los precios, los salarios, los alquileres, etc., pero siempre caben acuerdos entre lOS particulares que modifiquen esta legislacin 0- que completen las lagunas que ella forzosamente habr de dejar, por la sencilla razn de que Jos hombres somos incapaces de prever todo y de reglamentar todo de modo anticipado. Por ello, el acuerdo es una fuente tan original como la ley; y est con ella en pie de igualdad. 80. - Las realidades econmicas constituyen una slida barrera para los repartidores. Conocido es el fetlmeno del mercado negro (o del mercado paralelo) que vive a espaldas de la ley, desafiando victoriosamente todas las prohibiciones. Pese a lo ilcito del mercado negro ocurre que los diarios publiquen, en pie de igualdad, las cotizaciones de las divisas en el mercado oficial y en el llamado mercado paralelo. En Alemania, despus de la segunda guerra mundial, se vio a veces el mismo gobierno obligado a adquirir en el mercado negro material para poder llevar a cabo obras pblicas. Frecuentemente acontece que los sueldos en la administracin pblica son tan insuficientes, imponindose, por el otro lado, al empleado pblico un horario full time, que la inmensa mayora de ellos o incumplen el horario trabajando en otro lugar o trabajando otra cosa remunerada dentro del horario prescrito. Otro lmite es la insolvencia del deudor.
o") lmites
especia1c~

de los repartos en mandamientos

autoritario~

basados

81. - Los mandamientos tienen unos lmites especiales: slo son eficaces en asuntos cotidianos, mientras que su funcionamiento resul!a totalmente imprevisible en el supuesto de asuntos vitales. A fin de comprender esta afirmacin, conviene dedicar unas palabras a la distincin entre asuntos cotidianos y vitales 86. Lo cotidiano
S6 ROSCOE POUND e~t:lble~"e lIna distincin similar (pero no igual) y llega a condusione~ ,elllejante, (pero no iguales). El gran pensador norteamericano distingue entre leyes que se ocupan Lle acciones humanas (relaciones familiares, culpa aquiliana). que son siernple nicas, y leye~ que recaen ,oore cosas inanimadas (relacione!> de propiedad). que son todas ellas iguales. En la primera hi ptesb, el juez no debe ntenersc: a reglas, sino a su intuicin experimentada; en el -,egundo caso, el juez debe acudir a reglas (v. MICHAEL MARTIN, RO.lc,'e P"ulld.1 Philo!iOphy 01 L,I"", en "Archiv fUr Rechts_ und Sozialphilosophie". 1965. vol. ~!lI, ps. 49 y 50).

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JURSTICA SOCIOLGICA

se da tanto en la esfera interna, como en el mbito internacional. Por el otro lado, en ambas rbitas lo cotidiano reviste tres tipos, segn ql!:: n'sulte cotidiano para el ciudadano (y, por ello, tambin para la sociedad), segn que resulte cotidiano para la sociedad (si bien vital para el ciudadano) y, por ltimo, segn que resulte inmediatamente cotidiano para la sociedad (sin que haga falta tomar por punto de partida al ciudadano). Asuntos cotidianos de primer grado son, verbigracia, en la esfera interna contratos de compraventa, y en la internacional convenios sobre Derecho cambiario o de cheques. Asuntos cotidianos de segundo grado son en el orden interno, por ejemplo, la celebracin de matrimonios o la instruccin de procesos penales, y en el rea internacional tratados de extradicin. Asuntos cotidianos de tercer grado, por ltimo, encontramos en lo interior en la expedicin de licencias para automviles, y en lo internacional en la actividad consular. Al contrario, lo vital aparece en lo interior, verbigracia, en el estado de sitio, o en la intervencin de una provincia 37, yen lo internacional en una guerra 37a. Ahora bien, con miras a lo vital, dentro o fuera de la comunidad, no pueden darse reglas generales de previsible funcionamiento. cl legislador se abstiene de dar normas generales al efecto. O el legislador, bajo la falsa apariencia de normas, emite meras pautas que no permiten prever su aplicacin en ningn caso. 0, en fin, el legislador da verdaderas normas generales; en este supuesto, las normas luego no se cumplen 118. Por lo dems, cada uno de nosotros tampoco se somete a reglas generales en situaciones personales vitales, en situaciones-lmites (Jaspers). Slo en el cuento de hadas la princesa se obliga de antemano a regalar su mano al hroe que salva la ciudad sitiada dando muerte al terrible dragn; pero en el cuento la princesa puede cumplir tranquilamente su palabra empeada, porque el hroe resulta a la vez el prncipe de sus ensueos. Solucionar un asunto vital, es contenido de un acto de gobierno. Con respecto a l no caben reglas generales a priori; pero s corresponde el control judicial a posterior;, toda vez que la solucin de un asunto vital est sometida a los criterios del Derecho Natural. Por ello, aunque tal vez durante una guerra el gobierno no estuviese so-

37 En la democracia, el cambio de gobierno es un asunto cotidiano; en el rgimen totalitario resulta un asunto vital. En el Derecho Pena! Administrativo los asuntos son cotidianos para el inculpado; en el Derecho Penal Cri minal tiem:n importancia de vitales. S7a La doctrina venezolana de Betancourt de que Venezuela deba romper automticamente relaciones con gobiernos de (acto. tena que ser abandonada por Rafael Caldera porque ninl:llna regla general se cumple en asuntos vitales. 38 La ley t7.1.92 ("B. O: de! 9/111/1967). referente al ~ervici<.l civil, habla expresamente de "intereses vitales de la integridad de] E~t:od<.l ("rl. 2); pr 10 dems. se contenta con dar pautas de reparto.

LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

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metido a la Constitucin (conforme lo afirma la Corte Suprema de Justicia en el caso Merck), siempre est subordinado al Derecho Natural.
b') Lfrnites voluntarios de los repartos

82. - Tradicionalmente se ensea que las ordenanzas tienen determinadas limitaciones desde el punto de vista personal, espacial, temporal y r"al. No hay inconveniente en hacer extensivas estas limitaciones a los 'lcuerdos e igualmente a los casos de aplicacin directa de fuerza. Se suele vincular estas limitaciones a la voluntad de los repartidores. En parte, arraigan en la naturaleza de las cosas; pero ya sabemos que nonnalmente la voluntad cuerda acepta estas trabas. Por lo dems, es cierto que una ordenanza no se dirige sino a determinadas personas, por ejemplo, a todos los habitantes de un pas, o a todos sus nacionales dentro o fuera del pas. Una ordenanza no rige sino en determinado territorio, verbigracia, en determinada provincia o en detenninada nacin. Una ordenanza no enfoca sino lo porvenir, no contemplando el pasado. Por ltimo, una ordenanza concierne a detenninados asuntos y no a otros, por ejemplo, atae a la obra social de los bancarios, pero no a la de los empleados civiles de la Secretara de Estado de Hacienda. Algunas de estas limitaciones se desprenden en ltimo lugar de la naturaleza de las cosas. Los autores de ordenanzas respetan, si son razonables, los lmites efectivos de su poder y no dirigirn sus ordenanzas, sino a personas sobre las que pueden ejercer alguna influencia. He aqu los lmites personales de los repartos autoritarios. La situacin es anloga en cuanto al espacio: quien no domina un espacio, no lograr emitir ordenanzas efectivas con respecto a l. Tal es el fundamento de los lmites espaciales de los repartos. El pasado es inasequible tanto para los repartos autnomos como para los repartos autoritarios. Sin embargo, es posible construir el porvenir como consecuencia de una imagen ideal del pasado. Si, verbigracia, en el pasado unos funcionarios han sido destitudos injustamente desde el punto de vista del rgimen actual, es cierto que nadie ser capaz de deshacer tal destitucin; pero lo que s es hacedero es dar a estos ex funcionarios el tratamiento que les correspondera si nunca hubiesen sid destitudos. pagndoles, por ejemplo, retroactivamente sus sueldos, ascenderlos a los puestos que ocuparan si hubiesen avanzado normalmente en el escalafn, etc. En trminos generales sera lcito estatuir que una medida es retroactiva si construye el porvenir como consecuencia de un estado ficticio del pasado 39. Hallamos otro ejemplo del mismo procedimiento en el art. 1015 del Cdigo de Comercio (mantenido en lo
u V. JUIoN CIoRl.OS GumELLA, Ficd6n ;urdica, en Enciclopedia lurdica Omtba, Editorial Bibliogrfica Argentina. Suenos Aires, t. XII, 1960.

JLIUSlCA SOCIOL(JGlCA

fundamental por la ley 17.371), que reza as: "Cualquiera que haya sido el ajuste, el individuo de la tripulacin que haya muerto en defensa del buque, ser considerado vivo para devengar los sueldos, y participar de las utilidades que correspondan a los de su clase, hasta que el buque llegue al puerto de su destino". Las llamadas limitacione~ reales de los repartos, en cuanto no se confunden sencillamente con su respectivo contenido, coinciden con los objetos no repartibles. Los sentimientos, por ejemplo, no se albergan ni por orden de alguien 40, ni tampoco a raz de una promesa propia. Par regla general se afirma que el Derecho slo reglamenta la conduela exterior, mientras que le escapa la vida interior del sujeto. Desgraciadamente, intervienen Jos grupos modernamente en la vida interior, negativamente mediante la abundante censura de prensa, de cine, de entrada de libros y revistlls en el pas, etc., y positivamente ayudados por la propaganda y los medios de comunicacin de masas (radio, televisin, etc.). No obstant~. siempre escapan partes de la vida interior al afn dirigista del Estado moderno.
2) Las distribuciones
:l)

Caractersticas de las distrbuciones

83. - Las distribuciones tienen, como los repartos, una fuerza adjudicataria. Pero a diferencia de aqullos, sta no consiste en hombres actuales identificables, sino en fuerzas de tipo diferente. En aspecto positivo, se puede afirmar que las distribuciones o se deben a fuerzas de la naturaleza (por ejemplo, una inundacin) o al azar (por ejemplo. el hallazgo de un tesoro oculto) o a influencias humanas difusas (por ejemplo, la contaminacin del aire). En cuanto a los recipiendarios, no se advierten diferencias entre los repartos y las distribuciones. Tampoco las hay en lo que concierne al objeto de la dl'lribucin. La naturaleza distribuye potencia (buenas cosechas) o impotencia (sequa). El azar nos hace perder algo, o, al contrario, encontrarlo. E igualmente la distribucin de las tierras en el pas puede habernos perjudicado o favorecido. En cambio, no se da en las distribuciones el requisito de la forma. En efecto, mientras que el repartidor, por ser hombre, puede elegir entre diversos modos de llevar a efecto una adjudicacin de potencia o de impotencia, puede, por ejemplo, castigar a alguien a travs dc un proceso o por medio de la llamada "justicia del linchamiento", las distribuciones se realizan ciegamente segn sus leyes intrnsecas invariables. Una inundacin, verbigracia, no tiene ninguna forma distinta
40 Se cuenta que cuando el Rey-Corporal Federico Guillermo 1 de Prusia advirti que un sbdito huy espantado al vislumbrarle, le alcanz, diole unos
cuanl," h",I<>n.,'''' v k am"Il<',I,' ,N" '11<" dehis Clller' debis amarme!".

LAS ADJliDlCACIONES DE POTE"CIA y DE IMPOTENCIA

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del mismo modo operativo de la inundacin concreta que contemplamos. Con respecto a las razones referentes a las distribuciones. es evidente que no ser posible hablar ni de sus mviles, ni tampoco de las razones alegadas. En cambio, si existen razones que en el parecer de la sociedad justifican o desautorizan una distribucin. El criterio para encontrar el enfoque societario, est en la reaccin de la comunidad ante la distribucin. Si la comunidad la consiente. lo que suele hacer si se trata de distribucin de potencia (salud. juventud, buenas cosechas, etc.), le atribuye una razn justificativa. Si la sociedad. al contrario, intenta impedir o, en su caso, combatir la distribucin, sobre todo cuando es distribucin de impotencia (enfermedad, vejez, muerte, inundaciones, tempestades, etc.), la estima carente de justificacin. En el curso de la historia puede cambiar el criterio de la humanidad sobre justicia e injusticia de las distribuciones. Durante muchos siglos no se combatan muchas desgracias, no slo porque se ignoraba cmo era posible protegerse contra ellas, sino porque positivamente se las interpretaba como el castigo divino de los pecados. En otros supuestos. haba una reaccin; pero sta se produca ms bien en crculos reducidos, sin que la comunidad negara a organizarla. As, por ejemplo. asista la familia a sus miembros desamparados por enfermedad, vejez o desempleo; pero no haba un sistema colectivo de previsin social. .Las valoraciones de la sociedad sobre justificacin o falta dt; justificacin de las distribuciones puede, por lo dems, como tambin ocurre en el supuesto de los repartos, coincidir o no con las que autnticamente se desprenden del valor justicia. As, por ejemplo, no se combate todava en numerosas comunidades c9lectivameote Y de modo eficaz y digno, la enfennedad, la vejez, el desempleo, el ruido excesivo de las grandes ciudades, la contaminacin del aire. etctera.
b) Cfa:re:r d~ distribucion~:r

84. ~ Las distribuciones pueden clasificarse, con miras a la naturaleza de la fuerza adjudicataria, en distribuciones de la naturaleza, distribuciones del azar y distribuciones de influencias humanas difusas. La naturaleza nos da salud o nos enva enfermedades; nos confiere juventud o nos aflige con la vejez; nos brinda una cosecha excepciona1 o inunda mediante caudalosos ros nuestros campos. La saciedad moderna combate colectivamente la enfermedad, de modo preventivo, verbigracia, algunas epidemias con las vacunas, o las caries denta1es mediante una composicin qumica adecuada del agua potable; y de manera represiva, mediante el seguro social. No se combate todava el envejecimiento colectivamente de modo preventivo; pero s se ataca represivamente a travs del seguro social El azar espontneo nos hace perder o encontrar cosas, nos hace nacer varn o mujer, noble o plebeyo, rico o pobre, blanco o negro,

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JURSTICA SOCIOLGICA

etc. Pero al lado del azar espontneo, se encuentra el azar provocado en los juegos de azar, en las loteras, quinielas, ruletas, sorteos en los exmenes, a los efectos del servicio militar, con respecto a la amorti zacin anticipada de ttulos, valores, etc. Dikelgicamente se discute si la provocacin del azar como criterio de distribucin es justa o no. Con respecto a los juegos de azar, las sociedades sueleo prohibir los particulares y asignarse ellas el monopolio invirtiendo los ingresos en obras benficas. El sistema de reglamentacin del trnsito a travs de semforos da igualmente lugar a distribuciones de potencia e iml'0tenda segn que d luz verde o luz roja; en Alemania se discuti si la luz roja que obliga al peatn a no cruzar la calzada, aun no habiendo a la vista ningn vehculo, infringe la dignidad de la personalidad humana. Tambin con respecto al azar no provocado existen discusiones dikel6gicas: por regla general se cree justo excluir los azares del nacimiento, y, por ende, tratar en pie de igualdad, varones y mojeres, blancos y negros, etctera. En lo que atae a las distribuciones debidas a influencias humanas difusas, ellas son particularmente importantes. Recordamos la distribucin de la tierra en una comunidad, el desempleo, la inflacin, la contaminaci6n del aire, etc. 4 !. Todas estas situaciones que distribuyen potencia e impotencia, se deben indudablemente a la actividad de los hombres; pero, sin embargo, no es posible atribuirlas a la intervencin de hombres determinados. Tambin en este orden de cosas, cabe la intervencin preventiva y re:--:-esiva.
e) Lmite$ de ltu dlribuciones

85. - Las distribuciones tienen igualmente limitaciones dimanantes de la naturaleza de las cosas. Pero, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de los repartos, no interesa hacrselas presente. ya que la fuerza distribuidora no se deja guiar por su conocimiento por actuar ciegamente.
3) Relaciones entre repartos y distribuciones

86. - Las materias jurdicas relacionan, a veces, distribuciones con repartos, y otras veces repartos entre s. Todo el Derecho de la Previsin Social relaciona distribuciones (enfermedad, accidente, vejez, muerte, desempleo, etc.) con repartos (jubilaciones, pensiones, descanso pagado, etc.). Tambin en el De41 Comp. el interesante concepto de "nacionalidaddistribucin" desarrollado por ANTON10 BOGOtANO en La doble nacionalidad en D. l. Pro (Depalma, Buenos Aires, 1973, no.. 9 a 13). En cuanto a la inflacin como distribucin injusta, v. tambin a ANTON10 BOGO!ANO en Las obligacionu tn montda txtran era ante tI D. l. Pr., en "J. A.", diario del 26XII/1972.

LAs ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

81

recho Civil se da esta conexin en algunos casos, por ejemplo, al tratar del hallazgo, del tesoro oculto, del aluvin, del caso fortuito, etc. El Derecho Penal nos brinda un ejemplo claro de conexiones entre repartos: los repartos autoritarios que son los delitos, y los repartos autoritarios que se hallan en la imposicin de las penas.

CAPTL'LO III

ORDEN Y DESCRDEN DE LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA I EL ORDEN DE LAS ADJUDICACIONES

1) El orden de los repartus (== rgimen = "establishment")
a) Modos constitutivos del orden de repartos

87. - Los repartos se concatenan en un orden a raz de dos causas: por un lado, de manera vertical desde arriba, los engarza el plan de gobierno en marcha; por el otro, de manera horizontal, ellos se agrupan a fuer de su ejemplaridad.
a') Plan de gobierno el! marcha a") Contenido, dases, ejemplos

88. - En todo grupo humano suele existir un plan general de los supremos repartidores, el cual, en cuanto se cumple, organiza los repartos segn determinados criterios generales. Un plan de gobierno debe, pue~, indicar principalmente dos cosas: quines son los que tienen el mando supremo en la comunidad, y cules son los criterios tupremos de reparto en aquel10s supremos repartidores. Los planes de gobierno en marcha, ~ sea, normalmente realizados, hacen la conducta gubernamental previsible, La previsibilidad es un valor natural. Se puede dudar de si es un valor relativo o un valor absoluto. En efecto, si se tiene en cuenta lo valioso o desvalloso de lo que resulta previsible, la previsibilidad es un valor relativo, toda vez que es evidente que lo previsible puede ser bueno o malo. La situacin cambia si nos atenemos a la previsibilidad en s, puesto que se puede sostener que siempre es valioso prever lo que va a ocurrir, aun siendo lo previsible terrible. No obstante, como esta tesis es fundada slo si la previsin es til para tomar alguna medida pertinente, y no siempre eHo es posible, la previsibilidad es un valor relativo cualquiera fuese el ngulo desde el cual la miremos. La previsibilidad, en efecto, es mala

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JuafSTICA SOCIOLGICA

si se prev algo malo sin poder hacer nada para impedirlo, alejarlo o aliviarlo: es el caso de Casandra previendo la cada de Troya. Desde fines del siglo XVIII los planes generales de gobierno se hallan muchas veces en constituciones formales. La razn est en que el liberalismo que nace hacia fines del siglo XVII en Inglaterra y cuya

meta est en proteger al gobernado contra el gobernante, obliga a

este ltimo a vincularse de antemano en beneficio de los gobernados por medio de una constitucin formal. Sin embargo, esta ltima s610 contiene la descripcin del plan de gobierno, no el mismo plan en marcha. Por consiguiente, si se desea conocer qu plan de gobierno marcha realmente en una sociedad, hay que consultar la insobornable realidad social; y no se debe uno conformar con lo que los padres de la constitucin formal desean hacernos creer con respecto a aqulla. En este orden de ideas se habla verbigracia del "Cuarto" Poder de la prensa. 89. - Con miras al plan de gobierno en marcha caben clasificaciones conforme a distintos puntos de vista. En cuanto al mbito espacial de accin, los planes de gobierno en marcha pueden ser locales, provinciales, nacionales, regionales e internacionales (= universales). Puede haber tales planes en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en la Provincia de Santa Fe, en la Nacin Argentina, en la Organizacin de los Estados Americanos y en la Organizacin de las Naciones Unidas. En cuanto al mbito objetivo de accin, los planes de gobierno pueden ser generales y especiales. La constitucin formal suele contener un plan de gobierno general dentro de cuyo margen luego cada equipo de gobernantes establece su plan de gobierno especial. Estos planes especiales se llaman a veces con miras al plazo que se fijan, "planes quinquenales", etc., a veces con respecto a sus objetivos, "plan de austeridad y expansin". etc. l. La constitucin formal, por su parte, segn que determina quines sern los supremos repartidores o cules sern los supremos criterios de reparto, se subdivide en una parte orgnica y otra dedicada a los derechos y las garantas. En cuanto al contenido mismo, los planes de gobierno pueden ser religiosos, metafsicos o laicos. Por ltimo, en cuanto a la realizacin, los planes pueden estar en marcha (constitucin material y la formal cumplida) o s610 deseados (plataformas partidarias, constituciones formales incumplidas). Sin embargo, como mOl\o constitutivo del orden de repartos funciona slo el plan de gobierno en marcha. 90. _ Puede haber programas de gobierno de carcter religioso,
1 Loa pla~s generales recuerdan el edictum translatiium. los dales, los nova edicla del Derecho Romano.
pl.ln~ ,"r~

ORDEN y DESORDE:'Ii DE LAS ADJUDICACiONES

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que se diferencian, a su vez, segn la religin determinada en que se inspiran. Un programa de inspiracin catlica se encuentra, verbigracia, en el "Fuero de los espaoles" del 17 de julio de 1945. Su art. 1 estatuye que el Estado espaol proclama como principio director de sus actos el respeto a la dignidad, la integridad y la libertad de la persona humana, reconociendo al hombre, en cuanto portador de valores eternos y miembro de una comunidad nacional, titular de deberes y derechos, cuyo ejercicio garantiza en. orden al bien comn. Luego se establece en el arto 6: La profesin y la prctica de la Religin Catlica, que es la del Estado espaol, gozar de la proteccin oficial. Nadie ser molestado por sus creencias religiosas, ni por el ejercicio privado de su culto. No se permitirn otras ceremonias ni manifestaciones que las de la Religin Catlica. Sin embargo, hay que tener en cuenta actualmente la introduccin de la libertad de cultos en Espaa a partir del plebiscito de diciembre de 1966, en seguimiento de las resoluciones del Segundo Concilio Vaticano. Otros principios importantes son los siguientes: Todo espaol podr expresar libremente sus ideas mientras no atente a los principios fundamentales del Estado (art. 12). Ettrabajo, por su condicin esencialmente humana, no puede ser relegado al concepto malerial de mercanca ni ser objeto de transaccin alguna incompatible con la dignidad personal del que lo presta. Constituye por s atributo de honor y ttulo suficiente para exigir tutela y asistencia del Estado (art. 25). La propiedad privada, como medio natural para el cumplimieno de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado. Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nacin y al bien comn. La riqueza no podr permanecer inactiva, ser destruda indebidamente ni aplicada a fines ilcitos (art. 30). El Estado reconoce en la empresa una comunidad de aportaciones de la tcnica, la mano de obra y el capital en sus diversas formas, y proclama, por consecuencia, el derecho de estos elementos a participar en los beneficios. El Estado cuidar de que las relaciones entre ellos se mantengan dentro de la ms estricta equidad y en una jerarqua que subordine los valores econmicos a los de categora humana, al inters de la Nacin y a las exigencias del bien comn (art. 26). Un pas con programa religioso, pero no inspirado en el Cristianismo sino en el Islam, se encuentra en la Constitucin del Irak del 27 de julio de 1958. El Estado iraqu es una repblica independiente y soberan~ (art. 1). El Estado iraqu forma parte de la nacin rabe (art. 2). La sociedad iraqu est fundada sobre la cooperacin total entre todos los ciudadanos, sobre el respeto a sus derechos y libertades. Los rabes y los kurdos se integran en esta nacin. La Constitucin garantiza sus derechos nacionales en el seno de la entidad iraqu (art. 3). El Islam es la religin del Estado iraqu (art. 4).

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JURiSTlCA Sr:lOLGlCA

El pueblo es el origen de todos los poderes (art. 7). Lo), ciudadanos son iguales ante la ley en derechos y deberes, sin ninguna discriminacin de lengua, religin u opinin (art. 9). Queda garantizada la libertad religiosa. Las creencias que no sean contrarias a los usos y

las costumbres deben ser respetadas (art. 12). La propiedad privada queda garantizada y la ley definir su funcin social (art. l3). Las fuerzas armadas de la repblica faqu pertenecen al pueblo para garantizar la seguridad del pas y la integridad del territorio (art. 17). Slo el Estado controla al ejrcito. Ningn otro organismo o grupo ser tolerado (arto 18).
91. - Los planes de gobiernos totalitarios frecuentemente se basan en ideas metasicas; verbigracia. en el marxismo (135). La China Sovitica aprob la nueva Constitucin de la Repblica Popular el 20 de setiembre de 1954 en la Asamblea de Pekn. La Repblica Popular China se define como Estado democrtico popular, dirigido por la clase trabajadora y basado en la alianza de obreros y campesinos. El Poder pertenece al Pueblo, representado por las asambleas nacional y locales que lo ejercen prcticamente a travs del sistema del centralismo democrtico. Los ciudadanos de la Repblica Popular gozan de libertad de palabra, de prensa, de reunin, de asociacin y de manifestacin pblica; tambin gozan de libertad de conciencia. Se declaran inviolables la libertad individual y el domicilio, el secreto de la correspondencia, el derecho al trabajo, la libertad en la investigacin cientfica y en la redaccin literaria. Recordamos lo dicho sobre la diferencia entre una constitucin formal y el plan de gobierno en marcha. 92. - Otros pases tienen planes de gobierno laicos. As ocurre, por ejemplo, en la Repblica Federal Alemana, cuya Constitucin, dada en Bonn, data del 23 de mayo de 1949. La dignidad del hombre es intangible. Todo el poder del Estado est obligado a respetarla y a protegerla. El pueblo alemn cree en derechos humanos inviolables o inalienables como fundamento de toda sociedad, de la paz y de la justicia (art. 1). Cada cual tiene el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, con tal de que no lesione los derechos de los dems y no conculque ni el orden constitucional ni la ley moral (art. 2). Son inviolables la libertad del credo y de la conciencia. as como la libertad de la religin y de la cosmovisin. Nadie debe ser obligado a hacer servicio militar con las armas en contra de su conciencia (art. 4). El orden estatal ampara especialmente al matrimonio y a la familia (art. 6). Se garantiza la propiedad y el derecho sucesorio. Las leyes determinan su contenido y lmites (art. 14). Tambin merece mencin la Constitucin de la Quinta Repblica francesa del 28 de setiembre de 1958. Conforme a ella. el pueblo

ORDEN y DESORDE:\ DE LAS ADJUDlCACIONES

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francs proclama solemnemente su adhesin a los derechos del hombre y a los principios de la soberana nacional, tal como fueron definidos por la Declaracin de 1789, confirmada y completada por el Prembulo de la Constitucin de 1946. En virtud de estos principios y del de la libre determinacin de los pueblos, la Repblica ofrece a los territorios d ultramar, que manifiesten la voluntad de adherirse a ella, nuevas instituciones fundadas en el ideal comn de libertad, igualdad y fraternidad y concebidas con miras a su evolucin democrtica (Prembulo). La Repblica y los pueblos de los territorios de ultramar que, por un acto de libre detenninacin, adopten la presente Constitucin, instituyen una Comunidad. La Comunidad est fundamentada sobre la igualdad y la solidaridad de los pueblos que la componen (art. 1). Francia es una repblica indivisible, laica, democrtica y social. Asegura la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distincin de origen, raza o religin. Respeta todas las creencias (art. 2). La divisa de la Repblica es: "Libertad, Igualdad, . Fraternidad". Su principio es: gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo (art. 2). 93. - La Constitucin de la Nacin Argentina 2, sancionada en Santa Fe elIde mayo de 1853, declara que adopta la fonna representativa republicana federal (art. 1). El gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano (art. 2). Corresponde al Congreso conservar el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo (art. 67, inc. 15). Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin se requiere, entre otras condiciones, pertenecer a la comunin catlica, apostlica, romana (art. 76). Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa,~ de usar y disponer de su propiedad, de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender (art. 14). La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitnntes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos
2 Ardes del 25 de mayo de 1973 bubo que tener en cuenta la revoluci6n del 28 de junio de 1966 (v. Instituto de Cienda Poltica de la Universidad del Salvador. La "Revoluci6n Argentina", anlisis y prospectiva, Depalma, Buenos Aires. 1966). El Estatuto de la Revolucin Argentina declara que la Junta Revolucionaria. compuesta por los tres comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas, nombra al presidente (art. 1) y. en caso de su muerte o de su incapacidad, a su sucesor (art. 10). El presidente ene facultades legislativa y ejecutiva, quedando, en ~ambio. el Poder Judicial inamovible. La ley 16.891 disuelve a los partidos politicos ro~ cuale~ entre!.mto h"n sidn restablecidos por las teyes 19.102 y 19.109.

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JUISTICA SOCIOLGICA

sir:. otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas (art. 16). La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17). Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o

sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18). Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica. ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que eUa no prohbe (art. 19). Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano (art. 20).
94. - Los planes de gobierno en marcha se refieren a grupos limitados de hombres. Para la humanidad en su totalidad no existe todava un plan de gobierno nico en marcha. Sin embargo, el desarrollo histrico se encamina hacia una programacin eficaz y universal de la humanidad. Pero, aunque tal desarrollo no empieza sino a partir de 1920, eno no quiere decir que con anterioridad las comunidades nacionales hayan vivido internacionalmente en un estado de completo desorden. En efecto, desde el nacimiento del Derecho Internacional Pblico en el siglo XVI, debemos admitir una comunidad internacional, pero cuya constitucin no se basaba todava en los dos modos constitutivos de las comunidades nacionales (plan de gobierno en marcha y ejemplaridad) sino en uno solo de aqullos (la ejemplaridad), hecho que haca que la comunidad internacional, en comparacin con las comunidades nacionales, tena una estructura ms precaria, de cierto modo ms lquida y menos slida. Ahora bien, el Pacto de la Liga de las Naciones, firmado en Versailles (Francia) el 28 de junio de 1919, entrado en vigor ellO de enero de 1920 y aprobado por la Argentina por ley 11.722 ("B. O." del 2/X/1933), constituye el primer paso en dicho camino. Los rganos de la Liga- eran la Asamblea de la Liga, el Consejo, el Secretariado (art. 2) y, como conviene aadir, la Corte Permanente de Justicia Internacional (art. 14). El fin de la Liga era la conservacin de la Paz (Prembulo), y como corresponde completar, amparar a tos obreros mediante la Organizacin Internacional del Trabajo (art. 23), ya que no se debe olvidar que en 1917 en Rusia haba estallado la Revolucin Comunista. En la dimensin social y valorativa feneci la Liga aquel fatdico 1 de setiembre de 1939, cuando los tanques tudescos cruzaron la frontera polaca; en la dimensin normativa la disolucin se pronunci por resolucin de la ltima Asamblea de la Liga en abril de 1946. En setiembre de

ORDE!>; Y DESOIl.DI:." DE LAS ADJUDICACIONES

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1939 se produjo la muerte natural, y en abril de 19-16 la eJli.peJ!cinn de la partida de defuncin. El paso decisivo en el camino de la estructuracin de la comu nidad internacional al hilo de un plan de gobierno, lo da la Carta de las Naciones Unidas de San Francisco del 26 de junio de 1945, cuya ratificacin, hecha el 8 de setiembre de 1945 de parte de la Argentina, fue aprobada por la ley 12.838. ("B. O." del 21/XI/1946). Los rganos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) son una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Econmico y Social, un Consejo de Administracin Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretara (art. 7). Los propsitos de las Naciones Unidas son mantener la paz y desarrollar y estimular el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos (art. 1), fin ste cuyo enaltecimiento se debe al espantoso genocidio llevado a cabo por el rgimen hitlerista.
M

b") Doctrina iurdica relacionado. con el plan de gubiuno en marcha

95. - La doctrina aristotlico--tomista considera al hombre como un "animal social", lo que significa que el hombre vive en sociedad, no en virtud de una resolucin libre que un da toma y que otro da puede cancelar, sino que vive en sociedad siempre por ser as su naturaleza. Aristteles afirma en su Poltica y en su Etiea a Niemaco, que el hombre vive por naturaleza en sociedad, que un ser que no vive as, resu!i.a una bestia o un superhombre, y que la sociedad, como totalidad, es anterior al individuo y a la familia que son sus partes. No obstante~ la sociedad humana es superior . por ejemplo, a la colmena, por la sencilla razn de que slo el hombre distingue lo justo y lo injusto, ponindolo en evidencia a travs del lenguaje. Santo Toms sigue a Aristteles, y pone de relieve que, pese a ser la vida en sociedad un hecho naturalmente humano, interviene en la fundacin de cada sociedad la inteligencia humana s. Ahora bien, viviendo el hombre siempre en sociedad, como en toda sociedad se hallan quienes mandan y quienes obedecen. el plan de gobierno en marcha es un hecho consustancial con la humanidad, De ah resulta que la institucin del gobierno como tal, no requiere una justificacin especial, por tenerla en la misma naturaleza humana, sin perjuicio de que s puede exigirse una justificacin de algn gobernante en particular, El derecho en abstracto de hombres a mandar sobre hombres, se intenta, pues, justificar configurndolo como un hecho congnito de la naturaleza humana. Por otro lado, poltica es siempre lucha por la conquista o la conservacin dd poder,
1 v.: Orro SCHlLLINO, Die Staats- und Soziallehre des bl. ThomtJ5 v. A., Paderborn, Ferdinand Schoningb, 1923, p5. 64 Y 55,

b') La ejemplaridad
a") Estructura. apar .. ,mes)' fen"'"",,_\ "fmes
de 1" eJ<'lIlplaridad

96. - Todo reparto tiene, como ya dijimos (56), sus razones. Tambin afirmamos ya que no es menester que dichas razones hayah constitudo los mviles del reparto y que tampoco es preciso que ellas sean idnticas a las razones alegadas como tales por los repartidores. Las razones del reparto son enjuiciadas por los miembros del grupo dentro del cual el reparto se lleva a efecto. El enjuiciamiento se inspira en los criterios que imperan, a tuerto o a derecho, en una comunidad determinada. Sabemos de pueblos que consideraban recomendable que se matase a los nios que nacan lisiados, o que los hijos devorasen a los padres cuando haban llegado a cierta edad; sobre todo, hemos de recordar que la humanidad entera, durante casi la totalidad de su historia, ha reputado a la esclavitud como una institucin que, en fin de cuentas, deba estimarse razonable. Desde luego, no suele haber unanimidad de criterio dentro del grupo; por ello, precisamente, hay que atenerse a los criterios imperantes que pueden ser desprendidos, con facilidad, de la realidad social. Si un reparto, conforme a los criterios dominantes, no estriba en razones. el reparto constituye un entuerto. se halla extra ordinem, fuenl del orden de repartos. La razonabilidad de un reparto (siempre segn los criterios imperames en el grupo, por muy escandalosos que fuesen) conduce a su ejemplaridad: el reparto reputado razonable es un ejemplo para futuros repartos. La ejemplaridad se basa en la calidad de cada reparto y de sus razones, de ser generalizables. Cada reparto, por nico que fuere en la confluencia de todas sus circunstancias histricas. sin embargo, tiene rasgos caractersticos que pueden y suelen darse de nuevo. De manera anloga, las razones que se consideraban vlidas con respecto al reparto pasado, tambin sirven para dar fundamento a un nuevo reparto futuro. La posibilidad de generalizar cada reparto y sus razones fundamentales, conduce, pues, a la ejemplaridad de los repartos reputados fundados. As, verbigracia, se considera ejemplar el hecho de que los interesados en tomar un medio de trasporte o en entrar en un sitio de diversin, etc., formen una fila 4 y que ocupen los asientos en el mismo orden en que se haIlan estacionados en la fila: "prior tempore, potiar jure" (quien est antes, tiene un derecho preferente). Tambin conviene recordar
4 Segn notidas periodsticas, contrat el gobierno de la India a europeos para que inculcasen en la poblaci6n bind el habito de la formacin de la fila en irls oportunidade, adecuadas. He aqu un ejemplo muy claro de ~nlO lo que en Europa se hizo a travs de la ejemplaridad. en la India tU\O que llevarse a cabo al hilo de un plan de f!obierno.

ORDEN y DESORDE' Dr I.AS ADJL'DlCACIONES

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la cosl',mbre de dar propinas, y de aceptarlas a la luz del da, pese inc!ulve a ciertos laudos que prohben expresamente su aceptacin, Igualmente, se puede traer a colacin el uso de permitir que los vendedores de diarios los ofrezcan al pblico en los medios de trasporte durante los viajes sin pagar por el trasporte. La ejemplaridad se lleva a cabo conforme al esquema: modelo~eguimiento. El reparto estimado fundado es concebido como modelo en vista del cual, por medio del seguimiento, se realizan nuevos repartos semejantes. El reparto que desempea el papel de modelo, puede ser tanto un reparto autoritario como un r.eparto autnomo. El seguimiento /; se basa en la solidaridad: los repartidores y los recipiendarios del nuevo reparto se solidarizan con los protagonistas que actuaban en el reparto pasado. La existencia de solidaridad es un valor relativo, porque su carcter de valiosa o desvaliosa depende del valor de los criterios que se consideran ejemplares. Si en una comunidad se considera ejemplar excluir a los negros de la enseanza pblica e inhabilitarlos para los cargos pblicos, la solidaridad es desvaliosa, mientras que sera valiosa en el supuesto contrario de la convivencia racial. Hay que distinguir entre la solidaridad que se manifiesta en una sola empresa (solidaridad nica) y aquella que pone en movimiento empresas iguales (solidaridad paralela). La revolucin, o una huelga por simpata, se basan en la primera; el Derecho consuetudinario o la huelga de los ferroviarios. al ver que los bancarios tuvieron xito con su huelga. estriban en la segunda. 97. ~ La ejemplaridad de los repartos o. lo que es lo mi,mo, su valor directivo, produce horizontalmente un orden de repartos, toda vez que los repartos al hilo conductor de su ejemplaridad se concatenan en repartos semejantes que desplazan, poco a poco, a los repartos reputados no ejemplares. Como este proceso de formacin de familias de repartos es espontneo, el conjunto de los repartos surgidos a raz de la ejemplaridad se denomina, siguiendo a Gurvitch (a quien, a su vez, sigue Roberto Ago), "Derecho espontneo". La ejemplaridad halla cabida expresa en el Derecho musulmn: Fuente de Derecho es "la conducta de Mahoma", la "sunnah". El Derecho espontneo se divide, segn el ritmo de su produccin que puede ser lento o vehemente, en Derecho espontneo consuetudinario y repentino. Todo Derecho espontneo, comparado con
6 Relacionar el ~cguimiento can la imitacin de TARDE, no aclarara el panorama, dada la confusin en que se halla el concepto de TARDE que mezcl" segn DURlUIEIM, Le suicide (Presse5 Unver~itares de Franee, nouvelle dition. 1960, ps. 1I4 Y 115). la foonacin de los sentimientos y voluntades en comn. la aceptacin de la autoridad de una opinin y la repeticin automtica de lo que otros hacen ("sentir en commun. sindiner devanl I'autorit de ropinion et rpter autum3liquem~nt ~e que d'aulre, ..mI lall)

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JURSTICA SOCIOLGICA

la dimensin normativa, puede ser secundum, praeter o contro legem. Tenemos costumbres secundum legem si la misma ley manda al

deudor a cumplir la obligacin segn las costumbres del comercio honesto. Encontramos costumbres praeter legem en el derecho de
apellido de la mujer casada que muchas veces no se halla reglamentado en la teyo Y tropezamos con costumbres conti:2 legem si, verbigracia, se prescinde de los requisitos econmicos que la Constitucin nacional establece con respecto a los senadores. Derecho repeni.ino secundum legem se da si se llena de golpe un numerus clausus, por ejemplo, de personas que pueden ingresar en una institucin, o si el pblico adquiere en horas un emprstito del gobierno. por ejemplo al estallar una guerra en un arranque de patriotismo. Derecho repentino praeter legem se da si sbitamente se desencadena una ola de huelgas licitas en un pais, Derecho repentino contra legem es Derecho revolucionario. Tanto el Derecho consuetudinario como el Derecho repentino contra legem derogan la ley. He aqu precisamente el valar cientfico de la denominacin "Derecho espontneo" que pone en evidencia la afinidad de lo consuetudinario y de lo revolucionario. En efecto, mientras que nadie discute que la Revolucin victoriosa tiene fuerza de crear Derecho 6, muchos niegan parigual vigor a la costumbre. Pero la discriminacin en un punto tan importante entre fenmenos hondamente afines y que slo discrepan en su ritmo vital, procediendo la costumbrr.: con "cmara lenta", mientras que la revolucin marcha con "cmara acelerada", carece de todo fundamento. Evolucin y revolucin constituyen manifestaciones de la democracia directa (79) que limitan la voluntad de los repartidores, Siendo tanto la evolucin como la revolucin democrticas, nada se ha dicho todaVa sobre el grado de la democracia que ellas ponen de relieve. Al lado de costumbres y revoluciones con mayora absoluta (tal vez abrumadora), hallamos costumbres y revoluciones con mayora relativa (o sea, minoritarias). Con respecto a la costumbre, basta recordar los casos de costumbres que reinan en ciertas asociaciones con las cuales el pblico, a la fuerza, ha de tratar. Estas asociaciones imponen entonces sus costumbres al resto de la poblacin, verbigracia, costumbres bancarias, ferroviarias y sobre todo judiciales 7. Con respecto a revoluciones, ejemplos nos trae la historia en que minoras bien organizadas dominan revolucio-

6 Negarlo nos conducira a conCIU~,OilCS !!hsurdas, como considerar a los Estados Unidos o a la Argentina todava como colonias inglesa o espaola, respectivamente. 7 Las costumbres judiciales se llaman "jurisprudencia", y consisten en que unos jueces observan al resolver Jos casos, las soluciones que otros jueces dieron previamente a casos anlogos, po_ considerar aquellas soluciones ejemplares, dignas de ser seguidas. En lugar de jurisprudencia, se habla tambin de ISU5
fori.

ORDEN y DE:i.)RDES- CE U.S ADJUDICACIONES

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nariamente mayoras desorganizadas. Por lo dems, inclusive tratndose de una revolucin autnticamente mayoritaria, el pueblo nunca acta en ella como masa, sino ~iempre como grupo, no como suma, sino como integracin. Sera metodolgicamente errneo traer a captulo la necesidad dikeJgica de que slo costumbres o revoluciones justas tienen fuerza ideal, toda vez que esta necesidad no es privativa del Derecho espontneo ino comn a cualquier tipo de Derecho; tambi.n, pues, al legal. Por lo dems, y si bien costumbre y revolucin son ambas capaces de derogar leyes, existe una diferencia entre sus respectivos modos de operar. En efecto, el proceso de la formacin de una costumbre contra legem provoca anarqua, a diferencia del surgimiento de la revolucin que, precisamente por su rapidez, reduce el lapso de anarqua a un mnimo. La guerra civil es violenta como la revolucin, pero lenta como la costumbre: por ello, engendra la guerra civil tambin anarqua. 98. - Conviene aclarar los conceptos de la recepclOn del Derecho extranjero, de su imitacin y de lo que suele llamarse uso, usanza, etctera. La recepcin en un pas de Derecho de otro pas, constituye un fenmeno complejo. Puede ocurrir que un pas considere ejemplar la manera en que otro pas ha resuelto un problema que tambin aqueja al primero; por ello, adopta un Derecho extranjero; mejor dicho: emite Derecho propio igual al Derecho extranjero. He aqu un caso autntico de ejemplaridad que funciona dentro de la comunidad internacional; tambin la solidaridad se desenvuelve al nivel internacional. Ahora bien, la emisin del Derecho propio (igual al Derecho extranjero), en cambio, puede estructurarse dentro del orden nacional tanto a travs del plan de gobierno, como al hilo de la ejemplaridad nacional. Cuando el Paraguay adopta el Cdigo Civil argentino, o la Argentina el Derecho Cambiario elaborado en Ginebra en 1930, nos encontramos con supuestos en que en el orden nacional funciona el plan de gobierno. Al contrario, en los siglos XIII y siguientes, los tribunales alemanes "reciben" el Derecho romano y el Derecho c'l.nnico (que a su vez estriba en el Derecho romano) conforme ellos se enseaban en las universidades italianas y alemanas y se aplicaban en los tribunales eclesisticos. En la recepcin de los derechos romano y cannico en Alemania, el usus fori opera, pues, como vehculo de la recepcin. Pero, claro est, los tribunales slo rara vez provocan con su usus fori una recepcin; y, al revs, de ningn modo toda recepcin requiere la intervencin del usus fori. Ahora ~en, en otra.s piptesis, no se puede hablar de solidaridad en el oraen internacional. Al contrario, el P'~ receptor quiere usar la recepcin romo medio educativo de su tueblo, bastante diferente del pueblo cuyo Derecho se recibe al que se aspira que se
W Vold.ebUlidt.

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.h .;~II( .. ~UCIOL(,KA

acer(jue. Cuando, verbigracia, despus de la primera guerra mundial, Ataturk introduce en Turqua el Derecho suizo, no cree que el Derecho suizo es ejemplar para el pueblo turco; lo que anhela es que por medio de la introduccin del Derecho suizo, el pueblo turco llegue a asemejarse al pueblo suizo, llegando a ser entonces el Derecho suizo ejemplar. En este caso, por consiguiente, la recepcin no se basa en la ejemplaridad internacional, estribando, por lo dems, al nivel nacional en el plan de. gobierno. En otros casos la ejemplaridad no se refiere al contenido del reparto, sino meramente al repartidor: se imita un reparto, no porque se estime que su contenido sea ejemplar, sino porque se cree ejemplar hacer lo que otro haga. He aqu el fenmeno de la imitacin del Derecho extranjero sobre el cual volveremos al hablar del Derecho Internacional Privado. Si se pleitease, verbigracia, ante un tribunal argentino con respecto a un contrato celebrado y a cumplir en el extranjero, el juez argentino da al caso la misma solucin que le dara el juez extranjero. En otras palabras: el juez argentino imita la probable sentencia del juez extranjero en el hipottico supuesto de que la litis se hubiese incoado en el pas de la celebracin del contrato. La imitacin del Derecho extranjero no se basa en su ejemplaridad, sino senciilamente en que se opina en la Argentina que es justo en esta hiptesis imitar lo que el juez extranjero hara a no ser que el Derecho extranjero conculcara nuestras concepciones de lo decoroso y decente (llamado orden pblico internacional). La recepcin del Derecho extranjero que frecuentemente se basa en su ejemplaridad es, pues, distinta de la imitacin d~l Derecho extranjero que estriba en la creencia en la competencia legislativa del Derecho extranjero en el asunto litigioso. Por el otro lado, urge discriminar el Derecho espontneo de lo que se llama usanza o mera costumbre. En toda sociedad reinan costumbres, modas, usanzas referentes a la manera de vestirse, de alimentarse, de divertirse, de comportarse en la convivencia, por ejemplo, de saludar, de despedirse, de redactar cartas, de dar determinado tratamiento a ciertas personas, etc. Quienes creen que todo Derecho tiene carcter coercitivo (65), afirman que la costumbre se distingue del Derecho por carecer de tal carcter. Pero ya vimos que no es cierto que la coercibilidad constituye una caracterstica del Derecho. Por el otro lado, si bien es cierto que muchas costumbres pueden observarse o dejarse de observar sin mayores consecuencias (por ejemplo, la costumbre actual de los varones de afeitarse), tambin lo es que la infraccin de otras costumbres acarreara una reaccin social que implica una, a veces, muy poderosa coaccin: supongamos, verbigracia, que una persona tutease a todo el mundo o no saludase a nadie. En realidad, hay que distinguir dos situaciones diferentes. En muchos Casos, las usanzas y modas no con~.;tuyen repartos. En efecto, si un hombre lleva una corbata verde o ,")sce<l.

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acta dentro del mbito de libertad que le corresponde. El reparto autnomo consiste en que el grupo mandante le confiere la potencia de actuar de muy diversos modos dentro de cierto mbito, y en la aceptacin por el beneficiado, aceptacin que puede evidenciarse sencillamente por el uso que el beneficiario hace de la libertad concedida (72). Al contrario, no interesa en el reparto el uso cono;:reto que se hace de la libertad; tal uso es jurdicamente irrelevante. He aqu uno de los campos de accin de la costumbre y de la usanza. En un segundo grupo de casos, nos encontramos con verdaderos repartos que se repiten a raz de las usanzas. Recordamos donaciones usuales, por ejemplo, con motivo de bodas, aniversarios, inauguracin de viviendas y negocios, etc. La donacin constituye un reparto autnomo, y la costumbre la repite. Tales supuestos no dan lugar a Derecho espontneo, porque los miembros de la comunidad no consideran dichos repartos como ejemplares, o sea, como basados en los valores reinantes en el grupo. Este hecho se hace ms evidente an si se lo enfoca desde el punto de vista del plan de gobierno: no se trata de asuntos que caen dentro de las lneas generales de la poltica oficial. Se puede, pues, resumir lo dicho al afirmar que las usanzas y costumbres no constituyen Derecho, porque en un grupo de Casos no representan repartos, sino meramente rasgos irrelevantes de repartos, y porque en otro grupo de casos, en los cuales efectivamente se repiten repartos, por costumbre, la repeticin no tiene por causa la ejemplaridad del reparto, sino meramente la conveniencia de su repeticin y su comodidad. De paso, tan s610 sea dicho que significara un error metodolgico exigir de la exposicin de conceptos empricos la misma nitidez de contornos que es lcito requerir de la definicin de conceptos apriorsticamente construdos.
b") Doctrina juridica ulacionada con la eJemplaridad

99. - Mientras que Aristteles (y quienes le siguen) sostienen que los hombres desde un principio siempre se dividen en quienes mandan y quienes obedecen, en otras palabras que toda sociedad tiene siempre un plan de gobierno en marcha, los pactistas afirman que los hombres pueden convivir perfectamente bien sin plan de gobierno en marcha, exclusivamente al hilo de la ejemplaridad, siendo todo plan de gobierno siempre una creacin contractual (pactista) y, por ello, artificial de los hombres. La convivencia entre los hom bres sin plan de gobierno, par no haberse celebrado an o por ya haberse revocado el contrato social, constituye lo que algunos pac tistas llaman "el estado de naturaleza", pero lo que realmente es un estado societario sin plan de gobierno, mas dotado de ejemplaridad. Los aristotlicos consideran, pues, como sociedad slo aquella que se estructura con arreglo a los dos modos constitutivos del orden (plan de gobierno y ejemplaridad), mientras que los pactistas se

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JURSTICA SOCIOLGICA

contentan con una sociedad exclusivamente entregada al juego de la ejemplaridad. Algunas veces los pa-:::tistas, cuando hablan del "estado de naturaleza" hacen referencia al estado de total desorden (anarqua), o sea, sin plan de gobierno y sin ejemplaridad. Esta ambigedad terminolgica explica las discrepantes opiniones de los pactistas sobre lo agradable o desagradable del estado de naturaleza. Quien lo reputa uaa sociedad basada en la ejemplaridad, le encuentra muchas ventajas (as Rousseau); quien, al contrario, lo enjuicia como una anarqua completa, mantiene que en l el hombre es al hombre un loho (as Hobbes: "lwmo homini lupus"). Los pactistas estn de acuerdo en que los hombres deben consentir, 19) sobre la creacin de una sociedad autoritaria, y 29) sobre el establecimiento de la autoridad. No hay conformidad, en cambio, sobre tres particulares. En primer lugar, se discute si los dos contenidos &. concertar, el pactum unionis y el pactum subjectionis, constituyen dos pactos diferentes y sucesivos 8 o si se trata slo de dos elementos demro de un nico pacto~. En segundo lugar, hay discrepancias sobre la jerarqua entre los dos pactos (o los dos elementos dentro del nico pacto). Algunos (como Hobbes) entienden que el pacto (nico) contiene una renuncia definitiva e irrevocable de la soberana y de los derechos naturales de los individuos y del pueblo 10. Otros, en cambio (como, por ejemplo, Althusio y Rousseau), sostienen que el pueblo conserva su originaria soberana, y llegan inclusive a justificar el tiranicidio, en el caso de que el prncipe conculcase gravemente los deberes que el pacto le impone. Por ello, se dijo de Rousseau que ensea la "revolucin permanente"; y no es por casualidad que la Revolucin Francesa traslada sus restos al Panten de los hombres inmortales. En tercer lugar, se polemiza sobre si el pacto es un hecho histrico o si es una idea regulativa. Desean mantener los sostenedores de las doctrinas del pactum unionis y del pactum subjectionis que tales celebraciones de convenios realmente se hayan nevado a cabo en determinados momentos de la historia (o prehistoria) de la humanidad, o consiste su anhelo en mantener que la soc:'edad debe organizarse en forma tal que resulte posible imaginarse que cada una de sus instituciones se hubiese realizado rn razn de un acuerdo entre los interesados? Desde luego, a parla de Kant (1724 a 1804) -pero ya Rousseau sostiene en el fondo el mismo criterio- triunfa en todas partes la segunda concepcin de la tesis pactista, toda vez que la primera era desautorizada
8 As, ALnrusIO, en Politica methodice digesta en 1603; y PUFENDORF, en De jure naturae et genlium, en 1672. 11 As, HOBBES, en el Leviathan, en 1651; y ROUSSEAU, en Du con/ral sociar, en 1762, 10 No obstante, v. M.l.YER-T,o.sCH, Pettr Cornelius, ThomQ3 Hobbes und dcu Widerstandsrecht, J. C. B. Mohr, Tbi:Jgcn, 1965.

ORDEN y D~SORDEN DE lAS ADJ! -na "CIO"lF:S

progresivamente por las ciencias histncas que nacen en el siglo

y alcanzan todo su esplendor en los dos siglos siguientes.

XVIII

La diferencia poltica entre la doctrina &tistotlica de la naturaleza sociaJ ,del hombre, y la tesis pactista, est en que segn la primera la autoridad, el poder, en abstracto no rl!<.J.uiere justificacin, porque procede de la naturaleza (Aristteles) y, por ccnsiguiente, de Dios (filosofa cristiana), mientras que conforme a la segunda la autoridad no es un hecho natural, ni establecido por Dios, sino fabricacin arl!fi~-ijl del hombre dentro del margen de su libertad (la cuaJ, por supuesto, le dio Dios). Por ende, los aristotlicos empiezan a discutir si un gobernante determinado tiene derecho a ejercer el poder l!; en el pactismo se pone ya en tela de juicio si conviene organizar una autoridad. Siendo ello as, se comprende que el liberalismo, cuya finalidad consiste en proteger al gobernado conl.ra el gobernante, abraza vidamente la tesis pactista por debilitar la situacin del ltimo. La tesis pactista, sin perjuicio de un antecedente en Protgoras, es autnticamente un arma del pensamiento liberal. Por otro lado, poltica es el logro de obtener cooperacin y solidaridad,
el
R,dacione~

entre el plan de gobierno en marcha y la eJemplaridad

aH)

RelacioneJ de equivalencia

tOO. - Las relaciones de equivaJencia entre el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad, pueden ser de trasformacin y de compenetracin. Un plan de gobierno en marcha puede convertirse en ejemplaridad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando la leyes derogada, pero, sin embargo, su reglamentacin contina subsistiendo consuetudinariamente. As, verbigracia, derog el decreto-ley 5965/63 el art. 738 del Cdigo de Comercio que, no obstante, sigue vigente en virtud de Derecho consuetudinario. La vigencia consuetudinaria, pese a la derogacin legal, no constituye forzosamente un supuesto de costumbre contra legem. ya que puede ocurrir, como en el ejemplo dado, que la derogacin se haya decretado por negligencia. El caso inverso de la trasfonnacin de Derecho consuetudinario en Derecho legal,
n En este orden de ideas, en la Escolstica se sostienen, con respecto al poder, dos tesis: t) Dios da directamente a la comunidad el poder poltico; y ella, por un proceso de eleccin, lo traslada a la forma de gObierno elegida para que 10 retenga todo el tiempo Que sirva al bien comn, pudiendo la comunidad recobrarlo, si el gobernante abusa de ese poder, y no sirve al bien camilO. He aqu la doctrina de la tran~/atio o de la lransmissjo, que es la de SANTO TOMS, CWI'TANO, SVREZ. BELLARMINO 2) Dios concede inmediatamente la autoridad pulh..:a a un sujeto en particular, no a la comunidad; puede haber legtima po'k'sin del poder sin sancin de la comunidad. He aqu la doctrina de la de'nar;V de los jesuitas TAPAl!f.LU O'ANZlO y de CATIlRErN.

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JURfSTICA SOClOLG1CA

es tan frecuente que la Escuela Histrica del Derecho llega a ;firmar que el legislador debera limitarse a estas trasformaciones. Sin embargo, ello de hecho no es as; y conocido es el caso del legislador alemn que invent en el gabinete de trabajo la figura de la "sociedad de responsabilidad limitada", que tuvo enorme divulgacin sin haber tenido la ms mnima existencia prelegal. El plan de gobierno en marcha se compenetra necesariamente con la ejemplaridad. En efecto, para que el plan de gobierno est en marcha, debe haber una obediencia normal; y esta obediencia que lo hace funcionar, se engendra al hilo de la ejemplaridad. Al revs, dentro de un amplio panorama de ejemplaridad pueden descollar algunas reglamentaciones legales; por ejemplo, el derecho al nombre y apellido puede ser reglamentado consuetudinariamente, pero puede haber una prohibicin legal de imponer a individuos nombres ridcu~ los o en idioma extranjero.
b") Relaciones de prefereru:ia

101. - La ejemplaridad disfruta, con respecto al plan de gobierno en marcha, de una preferencia ntica, y otra dikelgica. En el plano ntico, hay que destacar que puede haber comuni~ dades que slo se inspiran en la ejemplaridad, mientras que no puede haberlo que funcionen exclusivamente a raz del plan de go~ bierno en marcha. La comunidad internacional nace en el siglo XVI con el surgimiento de diferentes Estados nacionales que reconocen recprocamente su soberana, y que, por el otro lado, estn tan es~ trechamente vinculados los unos a los otros que engendran una verdadera comunidad. Un plan de gobierno en marcha no se da, en cambio, sino a partir del 10 de enero de 1920 al entrar en vigeqcia el Pacto de la Liga de las Naciones. No se debe confundir, por 10 dems, existencia de un plan de gobierno y existencia de repartos autoritarios. La ejemplaridad abarca tanto repartos autnomos como .repartos autoritarios (96); y, en efecto, en l comunidad internacional las guerras nos proporcionan los casos ms impresionantes de repartos autoritarios. Por el otro lado, el plan de gobierno general ni siquiera contiene repartos autoritarios, sino pautas para tales repartos, pero tambin para repartos autnOmos. Al contrario, no puede haber un plan de gobierno en marcha sin ejemplaridad, toda vez que, come ya dijimos, la obediencia al plan de gobierno, sin la cual ste no "marcha", descansa en la ejemplaridad. La preferencia dikelgica de la ejemplaridad sobre el plan de gobierno en marcha, no es tan evidente, ni tampoco tan pronunciada como la del reparto autnomo sobre el reparto autoritario. La ejemplaridad puede consistir tanto en ~onsiaerar ejemplares repartos autnomos (dar y aceptar propinas) como repartos autoritarios (castigos corpora1es moderados en los coiegios). Por el Olro lado, el plan de

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gobierno general no contiene directamente repartos, sino pautas de repartos, y estas pautas ataen tanto a repartos autnomos como a repartos autoritarios. Finalmente, hay que tener en cuenta que el plan de gobierno, si bien ~puesto nonnalmente con autoridad, en pequeos grupos puede ser objeto de aceptacin unnime; as, por eJemplo, si en una familia de personas mayores todos se ponen de acuerdo en ahorrar hasta que hayan reunido el dinero suficiente para comprar una casa de veraneo. No obstante, es lcito mantener que el plan de gobierno por el mooo normal de establecerse, sobre todo en una comunidad grande, descansa en un reparto autoritario, mientras que la ejemplaridad como tal (sin perjuicio del reparto que es estimado ejemplar y que ste s puede ser tanto autoritario como autnomo) estriba en la libertad.
b) Caractersticas y vicisitudes del orden de repartos
a') Caractersticas del orden de repartos
a") Su realidad

102. - Todo orden de repartos pertenece a la realidad social. La realidad es inexorablemente temporal y, por ende, tambin el orden de repartos tiene dimensin temporal: ha sido, es o ser. La realidad es tambin ineludiblemente espacial; por ello, todo orden de repartos es o particular (municipal, provincial, nacional, regional) o universal. La realidad (pasada, actual o futura; singular o universal} del orden de repartos se denomina con frecuencia con el vocablo "positividad", del cual deriva el adjetivo "positivo". De los dos conceptos de "positivo", y que son: 19) positivo = norma creada a travs de un procedimiento preestablecido; y 29) positivo = norma eficaz, elegimos el segur.do. Si se habla de un "Derecho positivo", uno se refiere, por consiguiente, a la realidad (pasada, actual o futura; singutar o universal) de un orden de repartos. El Derecho Romano era Derecho positivo: el Derecho argentino actual es Derecho positivo; tal Derecho interplanetario ser Derecho positivo. De ms est decir que las predicciones referentes a Derechos positivos son tan falibles como cualquier profeca acerca de acontecimientos futuros, y que las afirmaciones sbre Derechos positivos pasados o actuales requieren la compulsa con el insobornable criterio de la realidad social. Aunque, pues, los conceptos de la realidad y de la positividad del orden de repartos son coextensivos, muchas veces, al hablarse de un Derecho positivo, se hace referencia exclusivamente a Derecho 'positivo actual. Hay que advertir, por consiguiente, que el uso lingstico frecuentemente limita el significado de la positividad a un orden de repartos particular o universal, pero actual (excluyendo el pasado o el futuro).

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JURSTICA SOCIOLGiCA

103. - Si consideramos el orden de repartos como una realidad,

y, por lo tanto, como algo que es (fue o ser), parece que nos ponemos en contradiccin con quienes proclaman que el Derecho es algo que debe ser. A fin de no perdernos en polmicas equvocas, hay que proceder a la declinacin trialista (37) del concepto del
deber ser 12. Existe, en primer lugar, un deber ser real que es un deber ser que es. Este deber ser real se produce por el mero hecho de que alguien (con o sin autoridad, justa o injustamente) pida algo de al-

guien ya que as alguien establece realmente algo como debido. Si

la nia malcriada pide de su madre que le compre Sln demora un kilo de caramelos, la nia declara realmente (por cierto, sin autoridad e injustamente) como debida por la madre la compra de un kilo de caramelos. Si la vecina exige de la madre que castigue a la nia, ja vecina (sin autoridad, pero tal vez justamente) estatuye como debido por la madre, realmente, el castigo de la nia. Si el polica de trnsito hace parar los coches, establece en la realidad (con auto-ridad y justicia) como debida por los automovilistas la suspensin temporaria del viaje. Si la Direccin General Impositiva pide del contribuyente equivocadamente el pago de un recargo, crea realmente (con autoridad, pero sin justicia) un deber ser real. En otras palabras, todos los repartos autoritarios ordenancistas (pero no directos) contienen un deber ser real. No existe, en cambio, un deber ser real en los repartos autnomos. Mientras que subsisten, existe acuerdo; y cuando ya no hay acuerdo, el deber ser real que puede surgir, nace en el marco del reparto autoritario sustitutivo (70). El plan de gobierno en marcha formula casos de deber. ser real en la medida en que organiza repartos autoritarios. En cuanto a la ejemplaridad, si bien los seguidores siguen libremente a los modelos (10 1) que pueden o no haberse arrogado este papel, ellos estatuyen un deber ser real para roturos seguidores 111,
12 V. nuestros estudios: El debu ser en la teoria tridimi'1lS;onaf del mundo uridico, en "La Ley", t. 112, p. 1087: Das St'illsoltell in der juristischell Welt Remis der /rialistischell Theorie, en Beiheft n':> 41, Neue Folge 4, vol. 1965, del "Archiv fr Recbts-- und Sozialphilosophie", ps. 147 Y ss.; Ser y deber ser, en "Aequitas", publicacin oficial de la Asociacin de Estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de la Universidad del Salvador, Buenos Aires, t. 1, 1965, ps. 219 Y ss. la Con acierto babIa GEORG HENRIJ( VON WIl.IGHT, Norm ond ac/ioll, Landon, Routledgc aIld Kegan Paul, 1963, p. 9, de la "normo/ive prusure" de las "customs", La produccin de UD deber ser real por la ejemplaridad se manifiesta en la sentencia del 25/X/!966 de la Cm. Nac. Trabajo. sala 111, caso Lucero Humberto, R" fallo 57.474, en "la Ley', di"J"io del 27/11/1967. en la cual se reprende al Instituto Nacional de Previsin Social por no haber observado la interpretacin que a una ley haba (lado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 00 cual, segn la sentencia, infringe el monopolio interpretativo de los tribunales establecido por el arto IOC, C'. N.).

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~AS ADJUDICACIONES

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La voluntad de los repartidores es captada lgicamente por terceros, de man~ra neiltral (mediante la norma), y por los protagonistas como tales (a travs del imperativo). Mientras que la norma abarca tanto los repartos autoritarios como los autnomos, los imperativos slo captan las ordenanzas en los repartos autoritarios ordenancistas. Ahora bien, el imperativo contiene el deber ser en su declinacin lgica. Por ltimo, desde el punto de vista de la valoracin dikelgica, los repartos son justos o injustos. As llegamos al deber ser dikelgico, o sea, un deber ser que debe ser, con total independencia de si es o no es. La declinacin trialista arroja luz sobre la afirnlacin de que ningn hecho jams puede ser fuente de un deber, que, en otras palabras, del ser nunca se sigue un deber ser u. La oposicin entre ser y deber ser es peligrosa y puede haber sido motivada por razones lingsticas del ingls (be y ought) o del alemn (Sein y Sallen), en los cuales los vocablos son totalmente heterogneos, mientras que en el castellano el deber ser parece como una forma especial del ser. En efecto, dentro de cada dimensin, el deber ser constituye una fonna especial del ser correspondiente, el deber ser real de la realidad, el deber ser lgico de los entes ideales lgicos, y el deber ser dikelgico del valor justicia. Por consiguiente. cuando Georg Jellinek nos habla de la fuerza normativa de lo fctico, est plenamente autorizado a hacerlo. con tal de que se refiera a un deber ser real. Lo que no es posible es que la realidad engendre un deber ser lgico o dikel6gico 15. 104. - No debemos confundir la "positividad del orden de repartos", con el positivismo del mundo jurdico. Ya pusimos de relieve lo que es la positividad del orden de repartos (102). Ahora t6canos, por lo tanto, indicar qu es el positivismo. El positivismo jurdico es una aplicacin del positivism filosl' Esta tesis se encuentra ya en HtTMl!, Treatise of human nalure, libro 3, parte la, seccin I~. Actualmente hace KasEN especial hincapi en ella. V. UUUCH KLUG, Die Reim' Rechtslehre von Hans Kelsen und die formal/o_ Ri.Khe Rechtferligung der Kririk an dem Pseudoschluss vom Sejn auf das Sallen, reprinled rom "Law and the international legal arder", "Essays in honour o Hans Kelsen", published by tbe University of Tennessee, 1964. ps. 154 a 169. 15 Por lo dems, los entes lgicos y los valores tambin tienen determinada realidad que quisiramos llamar "objetividad". Y es interesante destacar que LOTzt:, cuyas palabras: "Los valores valen, pero no son", siempre se citan como si LOTzt: quisiera negar a los valores carcter real, en verdad distingue cuatro tipos de realidad (Lagik. nQ 316): el ser de las cosas; el acaecer de los acon lQcimientos; la lOubsislencia de las [elacione~, y la valencia de los valores.

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JURfsTICA SOCIOLGICA

fico 16. Este ltimo slo admite como material cientfico hechos sensocialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre hechos; con ello, el positivismo filosfico se considera vencedor de etapas previas de la humanidad: de la teolgica y de la metafsica. El positivismo jurdico aescarta, pues, siguiendo a su modelo, las investigaciones sobre Derecho Natural y sobre justicia, porque no pueden acudir al nico tipo de experiencia cientficamente vlida para los positivistas. En otras palabras, el positivismo jurdico es una doctrina infradimensional del mundo jurdico (38, 39). Por lo dems, el positivismo jurdico puede ser unidimensionalismo sociolgico o bidimensionalismo socionormolgico. En cambio, no es posible un unidimensionalismo normol6gico, toda vez que sin referencia a la realidad social, no sera posible destinguir entre normas positivas y normas derogadas o meramente proyectadas. El celebrado positivismo jurdico de Kelsen al que se atribuye el carcter del positivismo normolgico. no lo es en realidad, ya que Kelsen, como sabemos (40), se sumerge en la realidad social al condicionar la validez normativa por su eficacia 17. Un corolario del antijusnaturalismo del positivismo jurdico lo constituye el positivismo tico que, basndose en el escepticismo con respecto a la investigacin cientfica de la justicia, sostiene que hay que obedecer a cualquier ordenanza que el Estado emita, negando de este modo el derecho inalienable a la resistencia. Sus frmulas son: "Dura lex sed lex" (ley dura, pero ley); la leyes la ley; rdenes son rdenes, todo lo cual quiere decir que donde hay patrn no mandan marineros. Los productores de normas son positivistas. En cuanto a la justicia, afirman haberla tenido en cuenta al fabricar la norma; pero, como la bsqueda de la justicia no es un quehacer cientfico sino poltico, los aplicadores de las normas no tienen derecho a reabrir el examen de la justicia de la norma. Tampoco incumbe a los aplicadores indagar la realidad social en cuanto de su configuracin depende justicia o injusticia de la norma. Los aplicadores de las normas son, l'onforme a las palabras terrorficas de Montesquieu, "la bouche de la loi" (la
16 En contra de la dependencia del primero del segurldo BERGBOHM (v. THF.ODOR VIEHWEG, Que veut-on dire par positi ..isme jllridique?, en "Archives de Philosophie du Oroit", t. x, 1965, ps. 181 y ss.). V. tambin ALESSANDRO BARATTA, RechtspositivismuJ und Gesetuspositivismus, en "Archiv fr Rechtsund Sozialphilosophie", vo!. 54/3, ps, 325 y ss. 17 ALF Ross, Validity and rhe CO/lfUer betwefll legal posiri.'ism and natural law, en "Revista Jurdica" de Buenos Aires, t. IV, 1961, ps, 70 y ss., tilda a KnsllN de "cuasi-positivista", toda vez que KEI.SEN atribuye al Derecho una vigencia que. sin embargo, no es la vigencia dik.elgica. Pero este deber ftCr kelftCniano es e! deber ser lgico al que KnSEN luvo acceso desde el punto de vista de su (por lo dem~, fracasado) unidimensionalismo normativo,

ORDEN y DESORDEX DE LAS A[).ICDTCACON'l~

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boca de la ley). Los productores de normas humanas reclaman, pues, para stas las prerrogativas de las normas divinas. En rea1idad el Positivismo Jurdico es un Nihilismo 17&. Hay que dar, en primer lugar, una descripcin del Positivismo Jurdico; luego, en segundo trmino, urge desarrollar sus con~ecuen cias; por ltimo, cQrlviene resumir las conclusiones. El Positivismo Jurdico concibe el mundo jurdico como un conjunto de nonnas con eficacia. Por consiguiente, el Positivismo Jurdico es un unidimensionalismo normolgico con arraigo sociolgico. En efecto, a fin de distinguir entre normas vigentes y normas que ya no lo son o todava no lo son, el Positivismo acude a la eficacia de las normas como conditjo sine qua non de su validez; y la eficacia constituye un concepto sociolgico. No obstante, no sera correcto hablar de un bidimensionalismo socio-nonnolgico, puesto que los dos elementos no estn en pie de igualdad. El acento recae sobre las normas, aunque su eficacia sea la condicin de su atendibilidad. Por lo dems, puede ser dudoso si la eficacia condiciona la validez de cada una de las normas o si condiciona slo la validez del ordenamiento normolgico como tal, sin que el examen haya de hacerse para cada nonna en particular. La justicia del establecimiento y del funcionamiento de la norma queda como objeto acientfico fuera del mbito de cualquier ciencia, no slo del de la ciencia jurdica. Es la po1tica la que se ocupa de traducir en hechos las emociones de justicia que pudiera albergar. Los hechos sociales a su vez se presentan al jurista slo enmarcados en normas. Su investigacin libre es una tarea cientfica, pero corresponde a la Sociologa. Mientras que las adopciones, las incapacitaciones por prodigalidad, la usura, los concubinatos, etc., no hallan plasmacin normolgica, todos estos fenmenos no existen en el mundo jurdico el cual se identifica con el Boletn Oficial. Para el Positivismo Jurdico el jurista desaparece. Pero, adems, con el jurista' se ausenta igualmente la seguridad jurdica. El jurista, klnto el jurista prctico como el terico, se esfuman por obra del Positivismo. Examinemos nuestra afirmacin separadamente con miras al au tor de normas y con respecto al aplicador de stas. Enfocando al autor de normas, excepcin hecha del aplicador en cuanto emite normas individuales prefiguradas en nonnas generales preestablecidas, su actividad de establecer nonnas no es una actividad jurdica, ya que, o es sociolgica, mientras que estudia la realidad social, o es poltica en la medida en que se inspira en la justicia. De
11& V. nuestro trabajo: El positi"smo jurdico como nihilismo, en "El Derecho", t. 45.

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JURfsT.CA SOCI:JLG1CA

manera breve se puede, pues, afirmar que el legislador no es jurista. Se podra hacer una reserva para la redaccin literaria de la nonna. puesto que sta s podra correr a cargo de un tcnico de tennino!'Jga jurdica. Pero apenas podra caracterizarse la redaccin literaria de una norma con uso correcto de la terminologa, como actividad dentro del campo de una ciencia 17b. Si la norma dentro de su sentido literal brinda varias posibilidades de iaterpretacin, en otras palabras si es multvoca, la eleccin del sentido es de nuevo un problema poltico. El aplicador de normas, si es a la vez elector entre varios sentidos todos ellos lingsticamente admisibles, no es jurista. El asunto cambia, si el texto de la norma es unvoco. Al fin, llegamos a una, a la nica actividad del jurista prctico: aplicar nonnas literalmente unvocas. Pero pronto nuestra satisfaccin se volatiliza, ::10 s610 porque esta actividad no parece muy elevada de suerte tal que no se comprendera la necesidad de un estudio tan prolongado para una tarea tan poco problemtica, sino sobre todo porque no existen normas unvocas. En efecto, todas las normas emplean trminos generales y todos los trminos generales, amn de poseer normalmente varias acepciones, muestran diversos matices segn el nmero de determinaciones que se introducen r1e. Por ende, el apHcador de normas, aunque aqullas pareciesen unvocas, como en realidad no lo son, tampoco es un jurista. Para el Positivismo no hay nl investigacin cientfica, ni enseanza universitaria digna de este nombre. Hay que delimitar los diversos aspectos de la labor cientfica de un jurista. Cuando se ocupa de la naturaleza del Derecho, moviliza la Filosofa. En cuanto indaga la realidad social, se mueve en el campo de la Sociologa. Cuando rene normas sobre determinados temas, acta como servicio de informaci6n. E interesndose por la historia de las instituciones jurdicas, es rustoriador. Por ltimo, si critica la legislacin hace poltica legislativa. Cundo lleva a efecto el jurista una investigacin jurdica cientfica? La contestacin sealar la dogmtica jurdica. Ella consistira en el anlisis de las normas jurdicas y del ordenamiento nonnol6gico. Sin embargo, si se contemplan normas y ordenamientos en general, en rigor la labor pertenece a la Lgica Dentica. Y si el tema es la
111> Ver nuestro estudio, La doctrina kelseniana de la interpretacin y su crtica, en "La Uy". 119-1055. J10 Ver ROBERTO J. VERNENGO, La interpretacin literal de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 98; aun en lenguas artificiales, corno en el lenguaje de la lgi;a, no se evita la multivocidad (ver DIETER HORN, Rechtssproche und Kommunikation: Grundlegung einer semantisch~n KommunikatioflSrheorie, Dun;ker und Humblot, Berln, 1966). V. JUAN FRANCISCO L1NARU, Aplicacin de la llamada ley c!fHa, en "La Ley', diario del IS/IlI/l971.

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hermenutica de 'normas y o;:denamientos especiales, nos encontramos con la interpretacin de la cual ya sabemos que es en realidad Politica. Adems, han de aplicarse en este orden de ideas las clebres palabras de Kirchmann de acuerdo a las cuales un plumazo del legislador convierte bibliotecas enteras en papel mojado. Si el jurista terico no posee un campo l1d propio de investigacin, su nico quehacer consiste en la enseanza que se reduce a la informacin sobre existencia y contenido de normas. En otras palabras, la enseanza es del t:po enciclopdico. Como la informacin sobre normas es algo que slo tiene valor prctico si se adquiere en el momento en que se necesita, puesto que, en primer lugar, lo aprendido se olvida y, en segundo lugar, las normas cambian, los alumnos, ntimamente convencidos de la total inutilidad de la enseanza impartida, aspiran exclusivamente a lograr la aprobacin de sus estudios lo ms rpidamente y lo ms fcilmente posible. De ah se infiere, adems, que el criterio de medicin del valor de un profesor debe consistir en el volumen de informacin que muestra, sobre todo mediante el nmero de clases que da. De ser as, los profesores para lograr antecedentes valiosos en cbn-::ursos universitarios invierten todo su tiempo disponible en 'la rel)eticin de clases iguales, colocndose en la imposibilidad de actualizar sus conocimientos y desde luego en la de llevar a cabo investigaciones. El criterio de valoracin de un profesor por el volumen cuantitativo de su docen~ia es vidamente aceptado por el sistema de enseanza que intenta sustituir los exmenes por cursos de promocin por CGnceptos, ya que ste requiere, dado el gran nmero de estudiantes, por un lado, y la necesidad de cursos de pocos alumnos que pueden ser controlados por el profesor. por el otro, comisiones numerosas de pocos alumnos. Por ello, los profesores deben impartir muchas clases. A,dems, los alumnos se desinteresan totalmente con respecto de h labor de investigacin de los profesores. Como los positivistas estn imposibilitados de llevar a efecto investigaciones jurdicas, se ha creado una "ideologe'" de acuerdo a la cual la capacidad de ensear y la de investigar se hallan en razn inversa: Quien investiga, es totalmente incapaz de comunicar lo que sabe; quienes jams han llevado a cabo la ms mnLlla investigacin, han recibido un don divino especial de ejercer la doctncia. Para los positivistas no hay derencia fundamental entre colegios primarios y secundarios, por un lado, y universidades, por el otro. En todo establecimiento educacional se trasmiten conocimientos de profesor a alu:1lno. Pero los positivistas olvidan que los conocimientos a fin de poder ser trasmitidos, han de haberse elaborado en atgtJl1a parte.
17d Ver nu' 1.1"0 estudio. L" erHianla en las FaciJltades de n ...tchu, en "El Derecho", ?r- .57 Y ss.

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He aqu precisamente la diferencia abismal entre colegios y universidades. Las universidades son centros de investigacin; y los profesores universitarios no se limitan a trasmitir conocimientos sino que se esfuerzan en contagiar a los discpulos espritu y tcnicas de la investigacin. La Universidad no pertenece a los estudiantes, ni tam-

poco a los profesores; la Universidad est consagrada a la investigacin con miras a la cual los profesores son los sacerdotes y los estudiantes los monaguillos. El progreso de la humanidad y de cada pas depende hoy en da en gran parte del avance de la investigacin. He aqu la razn por la cual un error sobre la misin de la Universidad puede resultar fatal, mientras que su concepcin adecuada constituira un factor decisivo para el logro de la grandeza de la Nacin. El positivismo jurdico se precia que a causa de la eliminacin de la justicia (que como no es susceptible de un conocimiento objetivo, o sea cientfico, dara lugar a cualquier manejo poltico de las normas) los gobernados disfrutan de absoluta seguridad jurdica gracias a la univocidad de las normas. La realidad es bien distinta. Los autores de normas, con el pretexto de la acientificidad de la justicia, se ven exentos de la obligacin de justificarlas dikelgicamente. Ello les permite redactarlas con exclusiva preocupacin poltica. Luego los aplicadores de normas, dada su esencial multivocidad, y de nuevo exentos del deber de justificar dikelgicamente su eleccin hermenutica, lienen tambin la oportunidad de escoger la interpretacin polticamente favorable de la que hacen uso con excesiva frecuencia. Al hablar de "poltica", hacemos referencia a cualquier tipo de consideracin de conveniencia, trtese de alta poltica, oportunismo personal o satisfaccin de pasiones elevadas o bajas. Por consiguiente, el Positivismo Jurdico, al descartar la justicia, la cual obligara al autor y al explicador de normas al menos a rendir cuentas de sus razones colocndolos muchas veces sobre la senda recta, lejos de brindar seguridad jurdica que es ineludiblemente secuela de la justicia, abre las puertas a la ms absoluta arbitrariedad. Llegamos, pues, a las siguientes conc1usiones: 1) El establecimiento de normas no constituye una tarea jurdica. 2) La aplicacin de normas tampoco es un quehacer del jurista. 3) No existen investigaciones cientficas jurdicas. 4) La enseanza del Derecho se reduce a la informacin sobre existencia y contenido literal de normas. Por ello: a) el criterio de valoracin de los mritos de un profesor en el mbito de la enseanza consiste en el nmero de informaciones y, por ello, de clases que da; b) los alumnos, juzgando en sus adentros la enseanza totalmente intil, intentan absolver los cursos con la mayor celeridad y el

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mnimo esfuerzo, no mostrando inters alguno por las investigaciones de sus profesores. 5) Liberados autores y aplicadores de las normas de rendir cuentas de las razones de justicia, las fabrican y las manipulan con harta frecuencia de acuerdo a consideraciones polticas crendose un estado alarmante de total inseguridad jurdica.
b") Los valores que le son inherentes

105. ~ Todo orden de repartos constituye un rgimen. Ya vimos oportunamente que en la constitucin del rgimen intervienen ciertos valores y que son: el poder (bsico del reparto autoritario) (63), la cooperaci6n (fundamental del reparto autnomo) (68), la previsibilidad (inherente al plan de gobierno) (88) y la solidaridad (subyacente a la concatenacin de los repartos como modelos y seguimientos) (96). Pero todo orden de repartos, considerado en su totalidad, realiza an otro valor que es precisamente el valor del orden que produce siempre una pacificacin l~. En efecto, si bien el orden como tal no es capaz de dar lugar a la autntica paz, a cuyo fin sera necesario que el orden fuese justo ~paz, segn las palabras de San Agustn, es el orden en la justicia~, no lo es menos que cualquier order, por muy injusto que parezca, por el mero hecho de ser orden, pacifica. Lo que no se debe olvidar es que si la injusticia del rgimen rebasa ciertos lmites mnimos, no resulta ya posible ni siquiera preservar el orden, y todo el rgimen viene abajo. Todos los valores inherentes al rgimen son naturales y relativos 19. Por ser relativos, su intensificacin implica peligros. En el supuesto del poder, el liberalismo intenta evitar los eventuales perjuicios de una acumulacin del poder por su ejercicio abusivo por medio de la divisin de pod~~res. En el supuesto de la cooperacin, tambin hallamos medidas que tienden a impedir una cooperacin excesiva, por ejemplo en leyes antitrust, en prohibiciones de asociaciones monoplicas obreras, etc. Se podra advertir que al combatir la cooperacin excesiva se teme en el fondo el poder que esta cooperacin otorga. La previsibilidad no debe desembocar en un afn enfermizo de reglamentar cualquier cosa (casuismo). y la solidaridad no debe producir movimientos ciegos de simpata que perjudican al pas. Toda actividad dirigida <l lograr realizaciones de los valores $0lB El lenguaje no tiene siempre vocablos distintos para el material estimativo de un valor y parll la misma valoracin. As significa "orden" tanto 10 que se valora como la valoracin positiva. En cambio, justicia significa la yaloracin, mientras que el material estimativo es el olden de repartos. 19 Puede haber ciertas dudas con respecto a la previsibilidad (88). La polica es "'la fuerza del orden', pero no necesariamente la de la justicia.

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ciales, es poltica 19B. Actos polticos pueden aspirar a la obtencin de! poder, de cooperacin, de previsibilidad, de solidaridad, de orden y de pacificacin. No obstante, cuando se hace referencia a "delitos polticos" se emplea un concepto ms estrecho de poltica, ya que delitos polticos son conductas que buscan exclusivamente conseguir, o defender el poder. Ello se explica porque las luchas por el poder toman fcilmente formas violentas y desbordan los cauces institucicr nales establecidos. Aparte de los valores naturales y relativos que constituyen todo rgimen, todo rgimen se inspira en ciertos fines. Puede tratarse de un rgimen teocrtico, de un rgimen civil religioso, de un rgimen civil laico liberal, de un rgimen civil laico social, etc. Estos fines no son constitutivos: no afectan a la constitucin del orden de repartos. Deben ser considerados desde el punto de vista de la justicia.
b') Vicisitudes del orden de repartos

106. - La fundacin y la disolucin del rgimen pueden ser convencionales, o sea, basarse en repartos autnomos. Es cierto que la fundacin convencional de la comunidad sencilla no parece histricamente verificable (99). En cambio, s conocemos y presenciamos fundaciones convencionales de comunidades compuestas. La misma Argentina descansa en el Pacto Federal de 1831, el.Acuerdo de San Nicols del 31 de mayo de 1852, la Constitucin nacional de 1853 la incorporacin de Buenos Aires de 1860. Por el otro lado, la Liga de las Naciones y luego la Organizacin de las Naciones Unidas constituyen confederaciones especiales pacficamente (. "rlstitudas. La disolucin convencional de una comunidad sencilla tampoco parece histricamente asegurada. En cambio, se hace uso de este concepto como hiptesis de trabajo; conocidas son las palabras de Kant que reclama que aun antes de disolverse la sociedad civil, habra de ejecutar las penas decretadas para que la deuda de sangre no pese sobre el pueblo, De nuevo no faltan ejemplos de disoluciones convencionales de comunidades compuestas. La Unin Real entre Suecia y Noruega, verbigracia, establecida en 1814, termin pacficamente en 1905. La Sociedad de Naciones fue disuelta por una resolucin de abril de 1946 tomada por su ltima Asamblea (94).

107. - Fundacin y disolucin pueden igualmente ser violentas, o sea, estribar en repartos autoritarios.
19.. JULlEN FREVND, L'essence du politique. Sirey. Paris, 1965; R"YMOND POUN. Ethique el politiqul', Sirey, Paris. 1968; "Archives de Pbilosopbie du Droit", vol. 16: droit investi par la politiqueo 1971; MKlUI!L NGEL CnlJ;o ('''1 (l"NI, Alltunum<l de la poli/im y de la cienda pollica; comunicacin al Encuenln' Inkrnadon.l! ot' (ien~i" Pultk .. , 1~27/VIJl/1971, Rosario.

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Casi todas las comunidades lograron su independencia en lucbas violentas. Luego, por medio de nuevos combates de todo tipo, consiguen ampliar su podero. La disolucin violenta de las comunidades no es sino el reverso del anverso de su fundacin. Donde se funda, en efecto, violentamente una comunidad, violentamente otra se disuelve o, al menos, pierde una de sus partes. 108. - Conviene dedicar alguna meditacin a la revolucin como medio anormal de la fundacin de un rgimen 23. Lo caracterstico de la revolucin consiste en que establece un nuevo sistema de criterios supremos de repartos a travs de nuevas autoridades. De ah resulta, por un lado, que el mero cambio de repartidores, con conservacin del plan de gobierno, no implica ninguna revolucin. Si los nuevos repartidores salen del mismo grupo que los desplazados -"los mismos perros con diferentes collares", segn la expresin popular-, se habla de una revolucin palaciega o de un "golpe de Estado". Si los repartidores surgen de otra capa social, se denomina el fenmeno "asalto al poder". Por otro lado, si cambia el plan general de gobierno, pero sin que haga falta emplear la violencia porque los repartidores normales lo realizan, cabe hablar de una "revolucin pacfica", pen;'l, precisamente por ello, no de una autntica revolucin. No es por casualidad que la Revolucin Francesa no se inicia con la convocacin por el rey de los Estados Generales en Versailles, sino con el asalto de la Bastilla, el 14 de julio de 1789. Por ello, no conviene llamar revolucin la modificacin de la vida inglesa efectuada despus de la segunda guerra mundial por el gobierno laborista. En cambio, s era una revolucin la espaola de 1931, aunque la abdicacin de Alfonso XllI no requeda violencia alguna: hubo cambio de plan de gobierno y de autoridades. De ningn modo procede hablar en Junstica Sociolgica de otros tipos de revolucin, por ejemplo, de la "revolucin industrial" que empieza con la introduccin de la mquina de vapor o con la automacin. La juventud es siempre revolucionaria. Fonna el partido de los delfines que se impacientan por la demora de la muerte del rey. Al afn de tomar el poder vehemente en cualquier poca y por doquier, se aade el resentimiento por haber tenido que tolerar mpotentemente la disciplina y las correcciones de la educacin. No obstante, las causas permanentes de los conflictos generacionales se han
23 V. Al Fllt.PO POVIA, Suciologa de la revoluci6n, Imprenta de la Universidad, Crduba. 1933; LUCIO MENDIETA y NUEZ, Teora de la revolucin. Universidad Nacional, Mxico. 1959; NICllOLAS S. TIMSHEf"f", War and relloluriun. Sheed and Ward. Ncw York, 1965; RAYMOND ARON. Paix ,1 guerre ""/rI' Il's na/ion.\". Pari~. 1962; SHNLEY H'lf'FMANN, T"e slare 01 W.:Ir, New York. 196.~ H~"'N~H ARfNI)!. Uel"'r die t<e,'ull/lan, Mnchen, 1963.

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SOCIOLGICA

multiplicado considerablemente. La madurez de la juventud se produce en todas partes por la disminucin del analfabetismo y los medios de comunicacin de masas mucho antes que en pocas pasadas: un joven de hoy de 18 aos es comparable a un hombre de antes de 25. Por el otro lado, la independencia social se produce ms tarde, puesto que las carreras se prolongan sin cesar por el fabuloso crecimiento de los conocimientos; la vacancia -de los puestos de mando se efecta con mayor parsimonia que nunca, toda vez que los titulares de estos puestos disfrutan cada da de una vida ms larga con plena lucidez gracias a los progresos de la medicina. En resumidas cuentas: la impaciencia de la juventud es en alto grado explosiva. Esta su explosividad se actualiza porque la juventud ha adquirido conciencia de clase. La clase de los estudiantes, escolares y universitarios, posee la particularidad de que el aprendizaje que los une a todos, los hace salir de aqulla, a diferencia de la clase dc los obreros que no logran egresar de su condicin, a no ser a travs de acontecimientos ajenos a esta ltima. Los estudiantes luchan por cierto tambin por goza.r de agradables condiciones durante el perodo de sus estudios. Pero por encima de todo ello aspiran a abreviar el tiempo de los estudios al mnimo y con el menor esfuerzo posible de estudio y de dinero. He aqu, por ejemplo, la explicacin de la atraccin irresistible de los apuntes. Por lo dems, la juventud tiene siempre la razn, sea que se la den los partidos polticos que en la democracia necesitan los votos de los jvenes, sea su aglomeracin en enormes masas en colegios y universidades, en los cuales abandonando los estudios pueden dedicarse de lleno al uso de la violencia sin tener que temer consecuencias graves, puesto que sus padres los mantienen y los liberan de la prisin, amn de que poseen comedores estudiantiles prcticamente gratuitos. Las revoluciones suelen radicalizarse progresivamente en el curso de los acontecimientos. A la Gironde con Mirabeau y Danton, sigue el terror de los jacobinos con Robespierre; a Kerensky sigue Lenin. He aquf lo que podra llamarse "la astucia de la revolucin", ya que, en efecto, su suavidad inicial hace que los partidarios del rgimen derrocado entregan sus posiciones sin lucha desesperada por no darse cabal cuenta qu ser lo que les espera. As en la primera etapa de las revoluciones se seduce con el lema: "Ni vencedores, ni veocidos", mientras que en la segunda se jubila: "Vae victisf'. He aqu tambin la explicacin por qu la revolucin se limita al pas de origen, mientras que las ideas revolucionarias, en su caso, se imponen en otros pases por medi(' de la evolucin, ya que en estos ltimos el proceso revolucionario fl,lca<;arl pNqU(" nin!lInn de 10<; partidario"

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del rgimen amenazado se llama a engao sobre lo que le esperara 11, Aunque la revolucin prstinamente constituye un fenmeno vinculado al nacimiento y al fenecimiento de un rgimen, no es posible negar que tambin haya revoluciones microscpicas y macroscpicas. Una revolucin microscpica puede realizarse, verbigracia, en forma de un motn en un barco o en un avin o en una fortaleza; para que Clsi sea sera preciso que adems de la violencia que viene connotada en el concepto de motn, haya un efectivo cambio de rumbo en el destino del barco, del avin o de la fortaleza. Tambin es lcito hablar l.k revolucioncs microscpicas si la poblacin se rebela contra una medida particular y logra su revocacin. La rebelin puede cobrar la forma del anuncio adelantado de la desobediencia. As, verbigracia, se rebel la poblacin de la Capital Federal contra las tasas e impuestos detcrminados para el ao 1960 por el decreto del 11 de agosto dcl ntismo ao, para el pago de los servicios de agua y desages c10acaIes y pluviales e impuestos territoriales, hasta que el decreto 12.554 del 11 de octubre de 1960 ("Bol. Of." del 15/X/1960) los redujo a la mitad. Las revoluciones macroscpicas acaecen en la esfera internacional. Cobran la fOrma de las guerras ideolgicas: reIigiosas, polticas, en una palabra: cosmovisionarias. Evolucioncs macroscpicas se dan, con frecuencia, en las hiptesis de las confodera~ ciones ideolgicas: recordamos la Liga de las Naciones o la OrganiZacin de las Naciones UniJas. Los criterios de reparto llevados al triunfo por la revolucin, pueden ser ms justos o ms injustos que los del rgimen derrocado. He aqu un problema dikelgico de cuya solucin depende tambin, en parte, la existencia do: un derecho a la revolucin, problema ~ste tratado durante muchos siglos bajo la denominacin del "derecho al tiranicidio", toda vez que en. un mundo dominado por monarquas absolutas la revolucin haba de efectuarse dando muerte al tirano. Es fcil comprender que los gobiernos intentaban impedir la divulgacin de la doctrina de la licitud del tiranicidio u. Sin embargo, todo el cmulo de preguntas referentes a la justicia de la revolucin no pertenece a este captulo consagrado al orden de repartos con absoluta prescindencia de su justicia o injusticia. Tampoco forma parte de este captulo la captacin normativa de la revolucin, cuyo an~
21 Tambin los fines revolucionarios se descubren s610 poco a poco. La evolucin mejicana empez, en 1910, pidiendo "sufragio efectivo y no n:cleo:; ci6n". No fue sino en 1917 Que se concretaron los anhelO! populares en toda una plataforma de: reformas sociales (v. MENDIETA y NUEZ, 1. e., p. 30). La llegada al poder de nuevas autoridades provoca la adhesin a la revolucin do todos aquellos que buscan un atajo para alcanzar el mando y entre quienes siempre se encuentra la juventud. 22 As prohbe su enseanza Carlos lIJ, el 23 de mayo de 1767, NQYsima Recopilacin, libro VIII, tt. IV. ley 3; Y la prohibicin se extiende a las Indias
por real eJub ..lel ! 9 de "";,.'" d, IIm1

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JURfsTICA SOCIOLGICA

lisis pertenece a la investigacin del arder.amiento de normas. As se llega a un concepto de revoluci6n que la considera como ruptura de la lgica de sus antecedentes a raz de la libertad humana (Cossio). La Revolucin Francesa, por ejemplo, que cambia los fines del Estado, es revolucin, porque estos fines no estn silogsticamente unidos con los fines del Estado absolutista que son los antecedentes sistemticos del caso.
2) El orden de las distribuciones

109. - Forman las distribuciones tambin un orden al igual, o al menos a semejanza, de los repartos? Las distribuciones dimanantes de la naturaleza forman un orden

cuyo modo constitutivo son las leyes de la naturaleza, de cierta manera el plan del gobierno divino. Las distribuciones provocadas por el azar parecen burlarse de un orden cualquiera. Sin embargo, hay que recordar el clculo de probabilidades que domestica tanto la irregularidades de causas deducidas de la experiencia, como de los datos proporcionados por la estadstica. Los accidentes configuran, verbigracia, distribuciones de impotencia producidas por el azar; pero estadsticamente se realiza anualmente un nmero determinado de accidentes. Donde realmente no hay orden, es entre las distribuciones debidas a infiuencias humanas diiusas.

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EL DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES
1) El desorden (anarqua) de los repartos

110. - El desorden de los repartos se llama. "anarqua". Hay anarqua si no se sabe quines mandan porque todos o varios mandan simultneamente (anarqua institucional), o si no se sabe con qu criterio se manda, porque se empl~an simultneamente criterios diversos, inclusive opuestos (anarqua teleolgica); ambas clases de anarqua pueden ser combinadas. Hay anarqua institucional sin anarqua teleolgica, donde detrs del gobernante aparente se balla una "eminencia gris", Hay anarqua teleolgica sin anarqua institucional, si el rey absoluto (lo que quiere decir: desatado de las leyes = legibus solutus) manda hoy segn un criterio, y maana segn Gtro 2S.
No obstante, la concepci6n cristiana reaccionaba ya en las Etimologall contra el absolutismo romanista y afirma: "rtx tris 11; rtctt fadts" (tres rey si te compor!.~) bien).
ZS

de

SAN ISIDItO

ORDEN y DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES

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Normalmente coexisten ambas clases de anarquas, si verbigracia luchan por el poder diferentes facciones en revoluciones o guerras civiles; pero no se debe olvidar que !lara que haya una autntica anarqua teleolgica, no es suficiente que los bandos tengan diferentes programas, sino que en la realidad de las cosas se inspiren en diversos criterios de reparto, ya que la aparente diversidad de programas puede tener sencillamente el fin de ocultar el hecho de que en el fondo se trata de una lucha brutal por el poder, con identidad de programas reales: "qutate t, para que me ponga yo!", La calificacin de un conjunto de repartos como anrquico, comprende tambin la de un reparto determinado como idneo de producir anarqua. He aqu el campo de aplicaci6n del concepto de arbitrariedad (111) con respecto a los actos administrativos o con miras a las sentencias. Un acto administrativo o una sentencia resultan arbitrarios, si considerados en el conjunto de los dems repartos son idneos de provocar o de fomentar la anarqua, sea porque eItos proceden de autoridades que hasta ahora no haban realizado tales actos, sea porque les insuflan criterios hasta el momento no empleados. Por el otro lado, la anarqua u es un concepto gradual. No hay sociedad en que no haya ciertas dosis de anarqua. Ello es consecuencia del continuo proceso de estructuracin a que cualquier sociedad se halla sometida. Lo que si urge evitar es el exceso de anarqua en una comunidad poltica. De manera anloga en toda sociedad habr, pues, igualmente cierta cantidad de arbitrariedad como factor esencial del progreso mismo de la sociedad, de su dinmica y de su estructuracin. 111. - La anarqua se basa en el desvalor de la arbitrariedad n. Aunque todos los valores (o desvalores) del mundo juridico tienen un despliegue subjetivo 28, en el mundo jurdico no interesa sino su
:U Los anarqui$tas no son partidarios de la anarqua. En efecto, los anar" quistas repudian 10$ repartos autoritarios (69) y aceptan la ejemplaridad como modo constitutivo de un oroen de repartos (por supuesto, autnomos) (99, primer prrafo), La anarqula, al contrario, admite repartos autoritario$, y rechaza, por el otro lado, ambos modos constitutivos del orden de repartos; por ello, tambiED, la ejemplaridad. V. UlRICH KlUG, Der Rechtsstaat und die Staatsphilosaphie der ReorJneten Anarchil', en "Festgabe fr Erost von Hippel", Rohrscheid, Bonn, 1965, ps. 148 y ss. KLUO entiende por anarqula una convivencia sin gobernantes ni gobernados. Entonces anarqua y oroen resultan compatibles; y se reali.:an, verbigracia, en la comunidad internacional, el matrimonio, una sociedad comercial con dos socios, etc6tera, 25 V. mi estudio La arbitrariedad en el mundo jurEdico. en "El Derecho". t. 11. S. 759 Y SS. 26 El repartidor autoritario tiene sub;etivamente la virtud del autoritarismo y el vicio de la irresolucin. El repartidor autnomo tiene subjetivamente la virtud de la sociabilidad y el vicio del negativismo.

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JuaS1KA SOCI01.UL.KA

edicin objetiva. Por esta razn la arbitrariedad que intereSa a los juristas, no es la arbitrariedad subjetiva que se vincula a irresoluciones y negativismos, sino que recae sobre la anarqua que es el resultado de impotencias (repartos autoritarios fracasados) y aislacionismos (repartos autnomos fracasados), de imprevisibilidades (planes de gobierno que no marchan) y distanciamientos (falta de aceptar
ejemplaridades) . La arbitrariedad es un desvalor natural y relativo. Ello significa

que la arbitrariedad puede ser mala o hueDa, segn el fm de la anarqrua provocada. Si la anarqua es el trnsito de un orden injusto a un orden justo, la anarqua y la arbitrariedad son valiosas; al contrario. si la anarqufa lleva de un orden justo a otro injusto o slo' sea el eslabn entre dos rdenes igualmente justos o injustos, arbitrariedad y anarqua resultan desvaliosas n. A "fin de no confundirse en estas meditaciones, es fuerza distinguir bien la contemplacin abstracta y la concreta. Abstractamente considerados, cualquier orden tiene algo de valioso y cualquier anarquia tiene algo de desvaliosa. Pero un orden concreto puede ser injusto, y una anarqua concreta puede ser justa.

2) El desorden de las distribuciones

112. - La quiebra de los dos modos constitutivos del oroen de repartos produce su anarqua. El orden de las distribuciones debidas a la naturaleza no parecc perturbable. Sin embargo, hay que recordar, por un lado, el milagro como irrupcin de la influencia divina en el orden natural Por el otro Jado, cabe igualmente pensar en influencias humanas que alteran las condiciones naturales en forma tal que se produce un de."~ equilibrio, por ejemplo, extinguiendo una especie animal dando lugar as a la proliferacin excesiva de otra especie perseguida por la extinguida. Las leyes de la probabilidad que controlan las distribuciones por azar, son alteradas por influencias que invalidan, verbigracia, el material estadstico; por ejemplo, las estadsticas sobre la duracin de la ida durante una guerra. En las distribuciones debidas a influencias humanas difusas rigc, de todas maneras, un estado anrquico.
27 Acerca de la anarqua desde el punto de vista ~odolgi..:o v. R~L PUlGB. Cambio y desorganizacin sociales, Pleamar, Buemls Aires, 1966. El ea rcter ulativo de lo arbitrario se manifiesta tambin por el hecho de que otras derivaciones lingsticas de la misma raa no tienen ningn matiz peyorativo: arbitrio, rbitro, arbitraje. Por el otro lado, los romnticos (p. ej. FltlEDltlCH SCHl..EGEL en Lucinde) no tienen inconveniente de hablar de la "hermosa anar-

qua",

",rf;NDlCE A LA JURiSTlCA SOCIOLGICA: SOCIOLOGA JURDICA

1 I J. - Conviene que el lector. despus de haberse familiarizado con la Jurstica Sociolgica, tome ligero contacto con la Sociologa Jurdica; en otras palabras: conviene que vea el estudio de la realIdad social conforme compromete al jurista (Jurstica Sociolgica) a la contraluz del anlisis de la realidad social segn los criterk,s del socilogo yue se interese por los controles s\x:iales (Sociologa Jurdica) . Esta conveniencia es doble. Por un lado, el lector recibe as el horizonte de la Jurstica Sociolgica, de cierto modo la direccin de la fuga de los mrgenes de su universo jurdico; el cuadro gana en perspectiva y profundidad. Por el otro lado, el trabajo realizado por los socilogos es til, e inclusive imprescindible en la J urstica Sociolgica. Basta recordar las tcnicas sociogrficas para el estudio de la Jurstica sociogrfica. Ahora bien, la Sociologa Jurdica es una de las llamadas sociologas especiales. Pero stas no slo se hallan en relacin indisoluble lgica con la Sociologa General a travs de la reciprocidad de su~ conceptos, sino que cualquier sociologa' especial no constituye sino una abstraccin artificial y provisional del autntico anlisis sociolgico. siempre consagrado al <'hecho social total" (Marcel Mauss). Por ello. la indicacin somera de lo que se entiende por Sociologa Jurdica (e) debe ir precedida por rapidsimos esbozos de la Sociologa en general (A) y de otras sociologas especiales (B).

1 V

lL'AN C\RLOS GARt>HU,

ell "La Ley", t. 100, ps. 1003

ss.

A) SOCIOLOG1A GENERAL
CAPTULO 1

LA FUNDACION DE LA SOCIOLOGIA 114. - A fin de encontrar el concepto exacto de una ciencia, hay que empezar con la descripcin de aquellas doctrinas que usualmente son consideradas como pertenecientes a ella. Su anlisis har luego posible elaborar una definicin operativa de la ciencia cuestionada. Y con ayuda de esta definicin, a su vez se podr a continuacin discriminar quines son precursores y quines son fundadores de ella. Por consiguiente, nos ocuparemos en este captulo de la fundacin de la Sociologa, a cuyo fin describiremos las doctrinas de SajntSimaD, de Comte, de Proudhon y de Marx. En el segundo captulo podemos dar ya el concepto mismo de aquella ciencia. Y con su auxilio distinguiremos, en el tercero, entre precursores y fundadores. El cuarto captulo, por ltimo, es consagrado a la Sociologa General. 1

1) Vida y obras 115. - Claude Henri de Rouvroy, conde de SaintSimon Sandricourt 1, naci el t 7 de octubre de 1760 en Pars como hijo de una familia noble. Posedo de su valor, cuenta que de joven de 17 aos se hace despertar todas las maanas con las palabras: "Levntese, seor conde, grandes hazaas le esperan!". Participa a las rdenes de La Fayette en la lucha de independencia de Norteamrica; pero abandona la carrera militar con el rango de coronel. Proyecta cons1 V. GIiOitGES GUkVITCH, Los fundadores franceses de la sociologla contl'mpordnea: Saint-Simon y Proudhon, ediciones GalaIca, Nueva Visi6n, Buenos Aires, 1958.

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SOCIOLOGA JURDICA

truf en Mjico un canal interocenico. res~ a la provisional a;umulacin de una gran fortuna por medio de especulaciones inmobiliarias durante la Revolucin Francesa, Saint-Simon llega a raz de especulaciones y por culpa de una vida dispendiosa a la miseria. Hace un intento de suicidio. Le ayudan econmicamente sus amigos, entre ellos el banquero Olinde Rodrigues. Durante algunos aos fue secretario suyo Anguste Corote; pero las relaciones, al principio cordiales e inclusive entusiastas, se rompen ms tarde. Saint-Simon falleci el 11 de mayo de 1825. Le sobrevive un movimiento sansi-

moniano, en el cual descuella Enfantin. Posee una revista "El Productor", Se llega inclusive a hablar, con mal gusto, de una Iglesia Sansimoniana cuyo jefe es igualmente EnfantiR. Entre las obras mencionamos las siguientes: Cartas de U/I 'UJbi!ante de Ginebra. 1803; Imroduccin a la labor cientifica del siglo XIX, 1807/1808; Memoria sobre la ciencia dellwmbre, 1812; Sobre la restauracin de la sociedad europea, 1814; La industria, 1816/1817; El poltico, 1819; El organizador, 1819; Catecismo del industrial, 1823/1824; Unas doclri1Ul.~ filosficas para el uso del siglo XIX, 1825; y El nuevo crlianismo, 1825. Saint-Simon era un bombre genial, pero desordenado. Puede ),cr que el desorden en sus doctrinas no sea tanto el efecto de un desorden mental suyo, como la consecuencia lgica de la formacin de una nueva ciencia que nunca entra en aparicin lista y armada como Atenea saliendo de la cabeza de Jpiter.
2) [)octrinas
a) Sociologa

116. - Saint-Simon no conoce an el trmino "sociologa", que fue creado ms tarde por eomte. En su lugar utiliza el de "fisiologa social", que es la ciencia de la sociedad y del hombre en su actividad, produciendo, trabajando, creando. La humanidad ha trascurrido en su desarrollo tres fases: la teolgica, la metafsica o conjetural y la positiva. Esta llamada ley de las tres fases la tomaba Saint-Simon de Turgot, que la haba expuesto, en 1751, en uno de sus dos discursos sobre la historia universal, intitulado Sobre el progreso del esplru humano, el cual haba sido publicado en 1807. En la fase teolgica mandan los sacerdotes y los militares. En la etapa metafsica o conjetural usurpan el gobierno los legistas y los literatos. Por ltimo, en la fase positiva reinan productores, industriales y cientficos. La poca teolgica va hasta In Revolucin Francesa, excluyendo ella. La Revolucin Franccsa niei;1 el perodo rnctafisico; el gohierno cae en manos de charlatanes, juristas y literatos. Ahora cs cuando empieza el triunfo de los trabajadores e induslriaJes.

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Aunque Saint-Simon emplea a veces el trmino "burgus" en sentido peyorativo y el vocablo "proletario" de manera alabatoria, los conceptos que asocia a estas palabras no son los que ms tarde empka el marxismo. Para Saint-Simon los individuos se agrupan en capa!' intiles y capas tiles en la sociedad, dependiendo su provecho del hecho de si son haraganes o trabajadores, y tambin de si su trabajo es til o no. Asr, por ejemplo, pertenecen al grupo til en la sociedad no slo los obreros manuales, sino tambin los empresarios, los banqueros (tan vinculados a la vida de Saint-Simon) y los terratenientes que labran sus tietras. Al contrario, forman parte del grupo perjudicial todos los que viven de sus rentas sin trabajar, as como tambin los legistas y literatos porque sus trabajos no son socialmente tiles. En El organizador, Saint-Simon explica su doctrina con una panibola que provoc contra l l!n proceso penal del cual, sin embargo, sali absuelto. En esta parbola Saint-Simon pide del lector que suponga la muerte sbita de fisilogos, obreros, ingenieros, arquitecto!', banqueros, comerciantes, agricultores y artesanos; y que luego haga anloga suposicin con respecto :l nobles, funcionarios, grandes terratenientes que viven en Pars de sus rentas, etc., y que se d cuenta que en la primera hiptesis Francia quedara paralizada, mientras que la segunda dejara la autntica vida. gala totalmente intacta.
b) Filoso/Ea Poltica y MoNll

117. - Saint-Simon cree que el Estado se disolver en la sociedad econmica. Desaparecer el gobierno y el mando, la clase militar, los metafsicos y los legistas, Entonces la administracin de las cosas sustituir el gobierno sobre los hombres (Cateci!tmo de los industriales). Saint-Simon, en otras palabras, es anarquista. Pero de ningn modo, por supuesto, Saint-Simon es individualista. La sociedad es la unin de los hombres consagrados a un esfuerzo comn; pero esta unin debe basarse en la libertad. Por lo dems, como ahora nuestros conocimientos se basan en observaciones (y ya no en conjeturas), la direccin de los asuntos debe confiarse a la capacidad cientfIca: mas esta direccin, precisamente por ser cientfica. no es gobierno sino administracin.
11 R. -- Lo que Saint-$imun llama nuevo cristianismo" con.~iste en escoger de los dos principios supremos: a!llar a Dios por encima de todas las cosas~ y amar al prjimo como a s mismo, el segundo, y en eliminar el primero. Saint-Simon es. pues, atesta (en la forma especfica del pantesmo) reduciendo la religin al amor al prjimo.
.3} Elljlliciamiento

de las docfrirllls de Sainl-Simon

119. - L.l importancia de Suint-Simon es muy grande. ~I vislumbra la ciencia de la ~OCitl.bd. Tamhnn introduce en la discusin leyes de desarrollo eh' 1.1 '''li~'llad hUIll:Ifl:1 Igualmente inicia el an-

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lisis de capas de la poblacin desde el punto de vista de su utilidad social. El anarquismo es, por cierto, una doctrina unilateral (69 y 110). Pero su hechizo ha sido considerable; y lo volveremos a encontrar en Proudhon y en Marx. En cuanto al Nuevo cristianismo hay que rechazarlo de plano; su atesmo deja sin base al amor al prjimo, ya que sin la fe en Dios tanta razn hay para odiar que para amar a los dems. En este sentido dice el ateo Sartre: "El infierno son los dems", Lo que s debe destacarse es que aun en Saint-Simon y los sansimonianos la necesidad religiosa es tan fuerte que no tiene ms remedio que sustituir religin e iglesia ortodoxas por seudorreligi6n y seudoiglesia. Esta situacin se reproduce luego con respecto a Corote y a Marx.

n
CONTE

1) Vida Y obras
120. ~ Auguste Corote 2 naci como hijo de pequeos burgueses en Montpellier, Francia, en 1798. De joven actu como secretario de Saint-Simon. "Mi espritu, dice, ha avanzado ms en los seis meses que dura nuestra relacin que en tres aos si hubiera estado solo ... Es un ser original en todos sus aspectos ... Le he consagrado una amistad eterna; y l, a su vez, me quiere como a un hijo". Pero (lespus de la ruptura, Comte afirm 10 que sigue: "He reconocido ms tarde que tal relacin sirvi solamente para entorpecer mis meditaciones espontneas". Y Comte neg a deplorar la funesta relacin de su primera juventud con un farsante corrompido. Corote se desempe como examinador en la Escuela Politcnica de Pars. Pero careca de empleo estable. Le ayudaron sus admiradores (p. ej., John Stuart Mili). Lleg a tener un total desequilibrio nervioso. Estaba separado de su mujer. Cultiv una gran amistad con Ootilde de Vaux en 1845 y 1846, producindole su fallecimiento una tristeza profunda. Comte muri en 1857. Descuellan entre sus obras las siguientes: Curso de filosofa positiva (1830 a 1842), Discurso sobre el conjunto del positivismo (1848), Sistema de poltica positiva (1851 a 1854), Catecismo positivista (1852) Y Sntesis subjetiva (t 856). Comte era un hombre de gran erudicin, con una memoria magnfica. Tambin era un espritu sistemtico. Pero su vida emo2 V.
GEORGES GURVITCH,

Tres capitulos de historia de la S()c[o{ogla: Comtt!,

Marx y Spellur, Ediciones Galalea. Buenos Aires, Nueva Visin, 1959.

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cional era perturbada, con cierta frialdad hacia los dems y un endiosamiento de s mismo.
2) Doctrinas
a) Socjologfa

121. - A diferencia de Saint-Simon y luego de Proudhon, y a semejanza de Marx, requiere el anlisis de las doctrinas de Comte una indicacin previa de sus bases filosficas. Estas bases se hallan sobre todo en el sensualismo. El sensualismo sostiene que la Dica fuente de nuestros conocimientos est en nuestros sentidos y que, por consiguiente, hay que reducir todas nuestras ideas y opiniones a impresiones sensoriales. El sensualismo gravit sobre Comte tanto en su forma de sensualismo atomista (Condillac) como en la de sensualismo relacional (David Hume). El sensualismo atomista reconstruye toda nuestra imagen del mundo por medio de impresiones sensoriales aisladas. Condillac ide a fin de probar esta teora, como hiptesis de trabajo, una estatua a la que se inyectaban poco a poco un sentido despus del otro: teniendo al final todos los sentidos. la estatua disfrutaba de ]a misma vida interior que un ser humano. El sensualismo relacional decanta las relaciones de Jos aditamentos extrasensoriales. Hume descubri de este modo que la relacin causal desde un punto de vista sensorial no manifiesta la produccin del efecto por la causa (propler hoe = a causa de ello), sino slo la sucesin de dos acontecimientos (post hoe = despus de ello), arbitrariamente interpretados como causa y efecto. As llega Comte al positivismo, que slo admite como material cientfico hechos sensorialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre hechos. Sabiendo lo que ocurre, es posible prever lo que va a acontecer, y as tambin ser hacedero prevenirlo. "Savorr ponr prvoir, prvoir ponr prvenir". Comte ordena las diversas ciencias segn el crecimiento de su complejidad. Cada ciencia siguiente supone la anterior; pero le aade algo totalmente nuevo. He aqu su rbol cientfico: matemtica, astronoma, fsica, qumica, biologa y sociologa B. 122. - Comte bautiza la nueva ciencia de la sociedad con el nombre de "sociologa" (en 1840, en el cuarto volumen del Curso de Filosofa Positiva). La divide en dos partes: estudio de]a sociedad en quietud (esttica social) y anlisis de la sociedad en movimiento (dinmica social). Con respecto a cada una de ambas partes Comte' admite la existencia de predecesores. Pero desde luego entre ellos no figura jams Saint-Simon, a quien, sin embargo, ms pebe. He
3

V. 171.

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SOCIOL.OCIA JURDICA

aqu uno de los numerosos casos de ingratitud de hombres de ciencia. Precursores de la esttica son, para Comte, Aristteles, Montes~ quieu y Adam Smith. Aristteles describe por primera vez fenmenos sociales (familia, relaciones de amistad, la ciudad) en quietud. Montesquieu concibe los diversos fenmenos polticos como regidos por leyes naturales. Y Adaro Smitb pone de relieve dentro de la esttica la divisin del trabajo, la produccin y la competencia. Comte es partidario de la tesis aristotlica del carcter social del hombre (95). No es anarquista: y no es, pues, por casualidad, que es partidario de gobiernos con mano fuerte. Al lado de la sociabilidad coloca Comte como segundo principio de la esttica el de la interpenetracin de todos los aspectos, formas y actividades de la vida social por su integracin comn en el mismo conjunto; se trata de lo que hoy se llama."fenmeno social total" (Marcel Mauss). Por lo dems, se inicia la esttica con la contemplacin de la familia. La familia es el elemento social ltimo, la clula social de la cual se compone la sociedad. Se caracteriza por una doble sujecin: la de la mujer al marido, y la de los hijos a los padres. A la mujer la estima dbil de inteligencia, pero fuerte de sentimiento. Luego, bajo la influencia de Clotilde de Vau:t, Comte cambia su enjuiciamiento de las mujeres y llega a ser lJRO de los primeros apstoles de su emancipacin. Comte condena el divorcio; y considera la familia patriarcal como modelo de organizacin social. La familia es unin que descansa en la simpata. La sociedad cuya clula es, no obstante e!'! cooperacin consistente en la divisin social del trahajo basada en la inte1igenchl (68). La incomparablemente mayor parte de su obra la consagra Comte a la dinmica social. La sociedad avanza. Cul es la ley de su desarrollo? Aqu retoma Corote la ley de las tres etapas (116). La humanidad al principio explica todos los acontecimientos con intervenciones divinas, verbigracia, la legislacin con la entrega de las tablas de la ley en el monte Sina por Dios a Moiss. La etapa primera, denominada teolgica, a su vez se subdivide en el fetichismo que es una religin local (domstica o tribal), el politcsmo que constituye una religin nacional y el monotesmo que es universal. La astrolatra es el trnsito del fetichismo ni politesmo. El 'fetichismo extermina a los prisioneros. En poca del politesmo se les reduce a esclavitud; simultneamente surge el militarismo, confundindose tambin poder temporal y espiritual. El monotesmo pone a los prisioneros en libertad. La segunda etapa, la metafsica o la negativa, destaca por explicar los acontecimier.tos mediante fuerzas ocultas, verbigracia. el Derecho como creacin del espritu del pueblo. Esta segunda fase comprende la poca desde la Reforma (1517) hasta la Revolucin Francesa (1789). La tercera etapa es la positiva. la cien~ tfica en cuyo curso slo se admiten hechos observables y relaciones obscrvabl;" entre hc ...ll'lS. El De!"('chu l'~ ky humana v costllmbrc.

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J2~

La fas! positiva quiere hacer triunfar el conjunto sobre los detalles, el todo social sobre los individuos que lo componen. La fase positiva es impo;ible sin la sociologa. Precursores de la dinmica social son, segn ('amle, Condorcct y Bossuet.
b) Filosofa Poltica y Moral

123. - Comte no tiene ninguna simpata con la Revolucin Francesa cokl(:ada an en la etapa metafsica, Como metafsica repudia eomte el dogma de la soberana popular y de la igualdad. Vimos ya que al aceptar la tesis del carcter social del hombre, rechaza la teora del pacto social. Por el otro lado, cuanto ms se desarrolla la divisin del trabajo, tanto ms el gobierno debe tornarse fuerte y autoritario, puesto que es el gobierno quien encama la unidad de la sociedad; he aqu la reaccin universal y necesaria del conjunto sobre las parte~, Mientras que en la etapa teolgica gobiernan sacerdotes y guerreros y en la metafsica reinan los legistas (funcionarios), el perodo positivista conduce al triunfo la industria y el proletariado. 124, - Pero eomte no quiere ser menos que Saint-Simon. As tambin nos lega una seudorreligin. En lugar de Dios se coloca como el "grand-etre" a la humanidad, la cual es objeto de adoracin religiosa. Tal religin es necesaria para realizar la poca positivista, ya que los efectos dominan la inteligencia. Nos cansamos de pensar y hasta de obrar, pero jams nos cansamos de amar. Hay que subordi nar la inteligencia a la sociabilidad a travs del amor. Los proletario~ y las mujeres en quienes predomina el sentimiento, constituyen nccesariamente los auxiliares indispensables de la nueva doctrina. La moral procede del orden, la poltica del progreso; como la poltica est subordinada a la moral, el progreso no es ms que el desarrollo del orden, El positivismo slo puede obtener adhesiones colectivas en masa en el seno de la clase proletaria; existe, pues, una afinidad entre la filosofa positiva y los proletarios. El lema de eomte es: El amor por principio, el orden por base y el progreso como fin (uL'amour pour principe, l'ordre pour base, le progres pour but"). Los filsofos positivistas son los sacerdotes de la nueva religin. Hay das de fiesta, y otros en que personas malignas (como. p, eJ .. Napolen) reciben flagelacioncs simblicus,

3) Enjuiciamiento de las doctrinas de

eomte

125. -- El mrito de Comte consiste en haber hautizado y ~iste matizado la nueva ciencia. Su denominacin de "sociologa" gan universalmente carta de ciudadana; y su divisin de la sO<:olog,ia en estMica y dinmica, si oieo actualml;"nlc ('omotida. l'''. '<in .;Illh;ll'g'l. de in,luJahk lIlilld;ld wd;yngi"'1

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SOCI0i..ocfA JURfDICA

Oc ms est decir que sus fantasas seudorreligiosas los aspectos patolgicos de su mente. III
PROUDHON 1) Vida y obras

Se

deben a

126. - Pierre Joseph Proudhon 4 naci en 1809 en una familia obrera. Fue tambin obrero, impresor y corrector tipogrfico. Rela tivamente tarde logr tenninar sus estudios secundarios. Recibi la beca Smart; pero al publicarse su libro sobre la propiedad, la Academia de B.esan~on io despoj de ella. Durante el gobierno de Napolen III Proudhon fue condenado por razones polticas a una pena privativa de libertad. Cuando lo acusaron una segunda vez, emigr de Francia. Muri en 1862 antes de ver la derrota de su enemigo. Entre sus obras destacamos: Celebracin del domingo, 1838; Qu es la propiedad?, 1840; Sistema de las contradicciones econmicas o filosofa de la miseria, 1846 (contra el cual MARX public su escrito: La miseria de la filosofia); Filosofia del progreso, 1851; La justicia en la revolucin y en la Iglesia, 1858.
2) Doctrinas
a) Sociologio.

127. - La obra de Proudhon sobre la propiedad cuya publicacin le cosI su beca, empieza con las afirmaciones siguientes: "Si yo tuviera que responder a la pregunta siguiente: Qu es la esclavitud? y respondiera con una sola palabra: Es el asesinato, mi pensamiento sera comprendido. Por qu a esta otra pregunta: Qu es la propiedad? no podra responder: Es el robo, sin tener la seguridad de ser entendido, aunque esta segunda proposicin sea slo la primera trasformada?". Proudhon se enorgullece de su frmula: "La proprit, c'es! le vol". "En mil aos (nos dice) no se dicen dos frases como sta. No tengo otro bien en la tierra ms que esta definicin de la propiedad". Propiedad y sociedad se oponen mutua e invenciblemente, ya que la propiedad es el derecho que tiene un hombre a disponer de la manera ms absoluta de una propiedad social. Para entender bicn el sentido de esta frmula, conviene en primer lugar dejar constancia
4 V. GEORGES GURVIT01. Los fundadores rance.<l'J de la IOdDlogia con/l'mporti,ec: Saint-Simon y P"'lIdhan, 1. c.

LA FUNDACI=-- DE lA ~()CIOLOGA

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de que la traduccin no es exacta, toda vez que "vol", en francs, puede significar tanto hurto como robo segn las circunstancias que califican la sustraccin de la propiedad ajena; por ello, decir que la propiedad es el robo, es decir demasiado, como es decir demasiado poco cuando se dice que la propiedad es el hurto. En segundo lugar, no se debe olvidar que Proudhon polemiza en una poca en que la propiedad privada no estaba sometida a restricciones de ningn tipo. No haba leycs que limitaran el horaro de los obreros, su despido, el trabajo nocturno o insalubre, etc. Por consiguiente, cuando Proudhon repudia la propiedad, y slo se aviene a admitir la posesin, lo que Proudhon llama posesin es igual a lo que hoy en da caracterizamos como la propiedad con funcin social 6. Proudhon elabora ya una doctrina de la plusvala. El capitalista paga tantas veces un jornal cuantos obreros ha empleado cada da. Pero esa fuerza inmensa que resulta de la unin y la armona de los trabajadores, de la convergencia y simultaneidad de sus esfuerzos, es aJgo que no ha pagado. No habris pagado la fuerza colectiva; por consiguiente, queda siempre un derecho de propiedad colectivo que no habris adquirido y del cual gozis injustamente. Siendo toda produccin colectiva, el obrero tiene derecho a participar en los productos y beneficios, en proporcin a su trabajo. Es cierto que el empresario paga a cada obrero lo que trabaja aisladamente consi~ derado, mientras que l logra no slo la suma sino el producto de los esfuerzos individuales. Pero esta "plusvala" del trabajo conjunto de diversos individuos, parece corresponder precisamente a la organizacin de ellos. que es la especfica tarea del empresario, quien por consiguiente, cobra con la plusvala el precio de su propio esfuerzo. En Proudhon asoma ya la lucha de clases. Toda sociedad considerada en sus relaciones econmicas, se divide en capitalistas y trabajadores, empresarios y asalariados. Es imposible asociar el tra~ bajo y el capital. La familia no es la molcula orgnica de la sociedad. La familia es el origen y principio de la monarqua y del patriarcado, ya que en ella se conserva la idea de la autoridad y de la soberana. y retomando ideas ya pronunciadas por Saint-Simon, Proudhon proclama que la unidad constitutiva de la sociedad eS el taller. Como se ve. ya no se trata de dividir la sociedad en haraganes y personas laboriosas. Ahora se enfrentan clases, personas condicionadas por su lugar dentro del engranaje econmico-social. Por qu este enfrentamiento es insalvable? Para ello, Proudhon no aporta ninguna razn; se trata ms bien de un sentimiento vital.

5 La viciosa extensin del concepto de propiedad inclusive a miembros de la familia (la propia mujer), la flagela GA! SWORTHY en su clebre novela A mlln o, properly. En este orden de idea; 105 ,elos pueden encubrir el odio del propietario contra ~u e,ci:lVe,

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SOClOLOG", ,IlJRDlCA
b) Filosofa PoIli/l y Moral

128. - Podra parecer que las ideas empujaran a Prnudhnn a ver en el comunismo la salvacin. Pero no es as. La propiedad colcctiv;\ es peor an que la propiedad privada. En la propiedad colectiva el trabajo se convierte en un mndato humano y por ello mismo odioso. Se prescribe con rigor una obediencia pasiva. La vida, el talento, todas las facultades del hombre se tornan propiedad del Estado que tiene derecho a hacer de ellos el uso que le plazca. La comunidad como la propiedad son la religin de la miseria. La solucin est en el anarquismo que da libertad dentro de la ley. En el ananluismo no se admite el gobierno de la voluntad, sino lan slo la autoridad de la ley. El anarquismo reemplaza la propiedad por la posesin. Propicdad es la suma de los abusos, posesin es la utilizacin reglamcntada de cosas. El concepto de anarquismo es bastante confuso, dado que la' ley que, segn Proudhon, debe gobernar la libertad, debe haber sido hecha por alguien. En cuanto a la religin, Proudhon repudia, por cierto, las seudorreligiones de Saint-Simon y de Comtc. Tampoco le da por inventrsele una nueva. Pero por el otro lado Proudhon est lejos de ser ortodoxo. Blasfema contra Dios: no es ateo sino antitesla.

3) Enjuiciamiento de ras doctrinas de Proudhon

129. - Proudhon es de gran importancia como precursor de Marx, que por cierto le combata violentamente. Proudhon pone de relieve los abusos de una propiedad sin limitaciones sociales. En sus doctrinas se hallan los grmenes de la tesis de la plusvala, de 1" sustitucin de la familia por el taller, as como el dogma de la JUCh;l de clases. Pro',.ldhon ve con acierto los peligros de la propiedad colectiva, mientras que slo ve con bastante confusin el rgimen del anarquismo. Sus pasajes antitestas son lamentables.

IV
M AR

:x

1) Vidn r /llm/\

130. - Carlos Marx 6 naci en 1R18 cn Tricr (Trvcris) como hijo de un abogado. Estudi Derecho en Bonn y Berln. Se cas con una amiga de su hermana Sofa, llamad" Jenny von Wcstphalcn. TlI6 V. SAlA!! SERI IN. Karl Mare riper. "hinchen. 1959: WALHR THFIMFR. Da Marxismus, Francke Yerl.lg. Bern. 1960. Y.: Marx el le dmil nwderne. en "Archives de Philosophie du Droi". !. XII, 1967.

LA FUNDACiN llE LA SOCIOLOGA

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vieron varios hijos. Su trabajo como periodista provoc su persecucin por el gobierno de Prusia que lo oblig a emigrar a Pars, luego a Bruselas y, final y definitivamente, a Londres, donde falleci en 1883. Trab estrecha amistad con Friedrich Engels, hijo de un industrial. Entre sus obras destacamos las siguientes: Crtica de la filosofa del Derecho de Hegel, 1841/1842; Economa politica y filosofa, 1843/1844; La ideologa alemarnz. 1845/1846; El manifiesto comunista, 1848; Crtica de la economa poltica, 1859; El capital. t. 1: 1867; ts. 11 y 111, pstumamente publicados en 1885 y 1894, respectivamente. A diferencia de Saint-Simon, eomle y Proudhon, Marx es un poltico practicante que expone su programa poltico en la forma de un tratado cientfico (llamado socialismo cientfico). Esta fonna era en la poca del cientificismo la ms eficaz y, por ende, la ms poltica.
2) Doctrinas
a) Sociologa

131. - Las bases filosficas de los pensamientos de Marx se hallan en el materialismo, en el mtodo dialctico y en el activismo. Sabemos (27 y ss.) que hay que distinguir la cuestin por la composicin del universo, de la pregunta por su origen. Con respecto al primer problema existe un materialismo cualitativo que ensea que el universo se compone de materia, es decir, de algo asequihle a los sentidos; las ideas slo tienen existenc.ia secundaria y derivada de la materia. El materialismo cualitativo fue defendido en poca de Marx por Ludwig Feuerbach, hijo del gran penalista Anselm von Feuerbach. Ludwig Feuerbach haba llegado a decir: "El hombre es lo que come" ("Der Mensch si, was er is$t") 7, o sea, "lo que el hombre es" (= lo ideal) es secuela de "lo que ~l hombre come" (= lo material). Marx es tambin materialista cu<\litativo. Lo que pasa es que mientras el filsofo Feuerbach se interesa por la materia de la cual el universO est hecho, el economista y s~ilogo Marx slo enfoca la materia de la cual se compone la sociedad. En este orden de ideas Marx ensea que todo el universo social est hecho de relaciones econmicas. Las ideas filosficas, religiosas, jurdicas, artsticas, etc., no son sino epifenmenos, superestructura de las relaciones econmicas de produccin (materia1ismo histrico). En otras palabras: el hombre piensa segn la manera en que gana su pan. Qu opina Marx sobre el origen del universo? MarX es, desde luego. ateo~ y por ello, comulga
7 No es posible destacar en la traduccin 10 festivo de la frmula que consiste en el hecho de que ea alemn los vernos "ser" '1 "comer tienen formas homnimas en la tercer:. persona del sin!.Ulllf pre.~en!e.
H

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SOCIOLOGA JURDICA

tambin con un materialismo gentico. No obstante, dentro del universo social que le interesa exclusivamente, Marx sostiene que los hombres son quienes pueden y deben crearse su mundo social y econmico. He aqu una edicin restringida del idealismo gentico s. En efecto, mientras que el idealismo gentico afirma que el hombre crea todo el universo, Marx no cree eso, pero s mantiene que el hombre se crea su propio universo. Esta edicin restringida del idealismo se llama humanismo; y ella es perfectamente compatible con el materialismo gentico bsico. Si Marx no fuesto humanista en el sentido indicado, mal podra ser activista. El mtodo dialctico contiene una ley del desenvolvimiento de las cosas, segn la cual una cosa engendra otra en pugna con elJa, saliendo del choque entre ambas una tercera comprensiva de una transaccin, de un compromiso entre las dos combatientes; esta tercera cosa a su vez provoca una nueva opuesta a ella, y as contina el desarrollo. Este mtodo dialctico haba sido aplicado con gran maestra por Hegel. Las cosas cuyo desenvolvimiento Hegel analiza son las ideas, toda vez que Hegel es partidario del idealismo cualitativo. As, verbigracia, la idea del ser puro (o sea, carente de toda ulterior determinacin) provoca la idea contraria de la nada, saliendo del choque del ser y de la nada el devenir, ya que lo que deviene es y no es al mismo tiempo. O la prohibicin del delito contiene la idea del delito abarcando la idea de la pena simultneamente la de la prohibicin y la de la perpetracin del delito. La primera idea se llama la tesis, la segunda la anttesis y la tercera la sntesis. No obstante, como Hegel identifica el ser racional al ser real, aplica el mtodo dialctico igualmente a fenmenos reales, como por ejemplo a la fiebre que consiste en el fro (tesis), el calor (anttesis) y el sudor (sntesis) (v. Arthur Hbscher, Von Hegel lU Heidegger, Reclam, 1961, p. 27). Marx adopta el mtodo dialctico. Pero lo aplica al desarrollo de los sistemas socio-econmicos, toda vez que Marx, como sabemos, no es idealista sino materialista cualitativo. Por ello Marx, segn sus propias palabras, coloca a Hegel sobre sus pies, puesto que Hegel haba estado colocado sobre su cabeza. Segn Marx se sucede dialcticamente el rgimen feudal, el rgimen capitalista y el rgimen comunista. Por ltimo, el filsofo no est slo llamado a interpretar el mundo sino a alterarlo. Tambin este activismo de Marx fue provocado por el quietismo de HegeL El prlogo a la Filosofa del Derecho de Hegel termina con las clebres palabras de que el bho de la Minerva slo levanta su vuelo con la cada del creptlsculo (o sea, cuando los aconte-

8 La mezcla en MARX de elementos realistas (su materialismo, 31) e idealistas (su humanismo, pero tambin, en ltimo lugar, su mtodo dialctico, 30) hace comprender que ideali~!a~ como los exislen~ialistas (28) intentan acer~arse al marxismo (v. WAlH.R OOAJ .... YK, Mar<mo y eslellcial;liI/<>. Editorial Paids, Buenos Aires, 1966).

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cimientos ya han pasado). Segn Marx el filsofo debe intervenir en los acontecimientos (la oncena tesis sobre Feuerbach). He aqu una consecuencia del humanismo (= idealismo restringido) de Marx. As Marx fund en 1866 la primera internacional, y dedic gran parte de su tiempo a la organizacin de la lucha revolucionaria 9. Lenin pertenece al mismo tipo del poltico-pensador.
132. - La esttica social de Marx comprende las fuerzas pnxluctivas. EHas engloban el conjunto de la realidad social en todas sus manifestaciones. He aqu, en primer lugar, las fuerzas productivas materiales (el agro, la riqueza minera, fuerza hidrulica, etc.). Luego encontramos los cuadros sociales, como la divisin del trabajo, las relaciones de propiedad, los grupos, las clases, el Estado y, en general, las organizaciones. En tercer lugar hallamos la conciencia reaJ, social e individual al mismo tiempo, con inclusin de sus obras culturales efectivas (lengua, derecho, conocimiento, etc.). En ltimo y cuarto lugar se presentan las ideologas. o sea, las deformaciones partidarias, conscientes o inconscientes. Las ideologas no son ms que las ideas partidarias y falsas que los hombres se fonnan de s mismos; son ilusiones colectivas. Ahora bien, la dinmica de la sociedad capitalista muestra una enajenacin consistent~ en la independizacin de las fuerzas productivas. El hombre ha perdido el control sobre ellas; y son ellas las que lo dominan a l. He aqu la moraleja del "aprendiz de brujo" de Goethe. Esta enajenacin va contra el humanismo de Marx. Es el hombre quien debe crearse su universo socio-econmico y no cmulos de fuerzas incontrolables. As se produce la enajenacin del trabajo, el que se hace mercadera que se vende. Esta venta se hace en malas condiciones, ya que el obrero recibe un salario inferior al que correspondera al trabajo realizado, embolsando el empresario la plusvala, toda vez que el salario se calcula con miras a lo que el obrero necesita para poder seguir trabajando, mientras que lo que produce vale ms que eso. Pero los capitalistas luchan tambin entre s. De este modo ocurre que poco a poco habr cada vez menos capitalistas, pero stos sern cada vez ms ricos (acumulacin del capital; teora del progreso de la miseria). Poco a poco se llega a una situacin intolerable. Hegel llama ya la atencin sobre la acumulacin de riquezas y miserias (Rechtsphilosophie, 243 Y 246). El proletariado se levanta y procede "a la expropiacin de los expropiadores". Ello es inevitable, porque la historia se compone de la lucha entre clases.
11 Es curioso observar que el manifiesto de la Revolucin Francesa, el del abate SIEYES Qu es el tercer estamento?, contesta con la palabra "Nada", y a la pregunta "Qu ser?"', con la afirmacin "Todo"; y que el Manifiesto ("omu'ta asegura a los proletarios que lo nico que p~eden perder en la lucha ~on sus C<ldenas, mientr3.3 que 10 que en ella pueden ganar es un mundo entero.

L,,,, FUNDA::16N DE lA SOCIOLOGA

131

sumidas cuentas, si era justificado exigir la realizacin de ju,ticia social, no lo era pedir el gobierno de la clase entonces injustamente pospuesta, sobre todo no con el fin de extinguir a las dems, y tampoco era justificado considerar como el nico medio adecuado el de l~ revolucin. Justicia social, s; revolucin y dictadura del proletariado, no. Este programa poltico lo carga Marx con dos explosivos emocionales. Por un lado, moviliza el cientificismo decimonnico e intenta dar a sus peticiones polticas el carcter inviolable de las leyes de la naturaleza. No es que se pida la revolucin y la dictadura; es que la llegada de ambos acontecimientos es consecuencia ineludible de las leyes socio-econmicas (socialismo seudocientfico). Pero como si ello fuera todava poco, Marx inyecta tambin en su programa partidario la emocin religiosa. Revolucin y dictadura del pwletariado no son proclamadas por un jefe de partido: han de llegar como el Juicio Final que extingue el pecado original de la enajenacin del hombre, con el carcter irresistible de lo sobrenatural (socialismo seudorrcligioso), Lo qu..:: del marxismo era polticamente vlido, se halla en la doctrina social de la Iglesia. En cuanto a su valor cientfico, lo que Marx proclama como leyes, no son sino meras tendencias desviables por intervenciones de mltiple origen. As, se desvi en muchos pases capitalistas la tendencia hacia una acumulacin del capital y un crecimiento progresivo de la miseria. El origen principal de las desviaciones reside precisamente en la libertad humana de poder tomar medidas para dirigir la sociedad. Sabemos que Marx parte de esta misma base, pero que suspende su humanismo hasta que su programa haya triunfado. Revolucin y dictadura del proletariado vienen necesariamente, sin que nadie pueda cambiarlo: slo despus comienza el gobierno del hombre sobre las cosas. As Marx se contradice a s mismo, porque considem inevitable un acontecimiento que, no obstante, se debe organizar 11.

liLa _"ntradiccin ent-e la necesidad de promover el socialismo por actos

con,ciente~ y la seguridad de que vendr trado fatalmente por el curso de los

acontecimientos. la explica KARL VORLANDER, Morx-Engeu und Lassolle ols Phi Io.<ophr .. , 3" edicin. Diel. Berln. 1926, con la influencia simultnea de FKHTI (activi~la) y de HEGEL (falali,la). Si MARX Y EI"GELS hubiesen afirmado lo que LASSM.LE sostiene, o sea que el factor econmico no es el decisivo sino que est en interdependencia con los drm~ faclores ~ociales y culturales. 105 primeros habran acertado como el ltimo, pe, o no h~brian atraido la atencin sobre el materialismo econmico; el viejo ENGEI s admite la exageracin juvenil (v. VORLANDE!t., 1. e., ps. 76, 77, 111.112). Seglin RAI~IR MARA R!LKE. la fama es la suma de malentendidos que se renen en torn" <le un nombre (v. ALMA M-UllER,Wf.RFEL, Mein Leben, S_ Fi~chcr Verlag. 1960, p. !49)

CAPTULO II LA SOCIOLOGlA (Concepto, partes, tcnicas y delimitacin)

1
CONCEPTO DE LA SOCIOLOGA

136. - La Sociologa estudia las agrupaciones sociales (macrosociologa) con los mtodos del cosismo, del integralismo, de la sociologa profunda y de la microsociologa l. Habremos de estudiar, por consiguiente, el objeto de la Sociologa y luego los mtodos con los cuales este objeto debe tratarse.
1) El obieto de la Sociologa

137. - El objeto de la Sociologa es el estudio de las agrupaciones (macrosociologa). Las agrupaciones son grupos, clases o sociedades globales. Los grupos se nombran por medio de nombres genricos, las clases a travs de nombres colectivos, las sociedades globales mediante nombres propios.
a) Grupos

138. - Los grupos son unidades colectivas reales, "partiales", directamente observables, fundadas sobre actitudes colectivas, continuas y activas que tienen por fin el de realizar una labor comn.
1 Jos M. LI.OVERA, Tratado de sociologa cristiana, Editorial Luis Gili, Barcelona, 9~ edicin, 1960; ALFREDO POVIA, Sociologa, edicin del autor, Crdoba, 4~ edicin, 1961; LUIS RECASNS SICHES, Sociologa, Editorial Porma, Mxico, S~ edicin, 1963; ARMAND CuvILLlER, Manual de sociologa, 2~ edicin, El Ateneo, Buenos Aires, 1959; GEORGES GUkVITCH, Tratado de sociologa, Editorial Kapelusl., Buenos Aires, t. 1(1962) Y t. I! (1963); GINO GloRMANI,
l_ll sociolOga cientifica, apunte, para su fundamentacin, 2~ edicin, Universi-

dad Nacional Autnoma de M"ico, 1962; REN KONIG, Soziologie, Fischer Bchcrei, Francfort, 1958.

134

SOCIOLOGA JURDICA

Desde el punto de vista de la formacin, los grupos pueden ser o grupos,de hecbo, voluntarios o impuestos (segn el origen de l<l formacin), o abiertos, de acceso condicional o cerrados (segn el modo de entrada). Los grupos formados pueden clasificarse, con miras al tiempo, en temporarios, durables o permanentes. En virtud del espacio cabe clasificarlos en grupos a distancia, grupos de contactos artificiales y grupos reunidos peridica o permanentemente. Con respecto al nmero hay grupos reducidos, medianos y extensos. En visla de la organizacin los grupos son de dominacin o de colaboracin. Por ltimo, atento a la actividad encontramos varias clasificaciones. Los grupos pueden ser uni, multi y suprafuncionales; de divisin o de unin; refractarios o sometidos a la penetracin de la sociedad global; compatibles o incompatibles con otros.
b) Clases

139. - Las clases sociales son macrocosmos "parliales" de grupos o grupos de grupos que se oponen entre s dentro de la misma sociedad global. Sus caractersticas son: su suprafuncionalidad. su incompatibilidad radical, su carcter normalmente refractario a la penetracin de la sociedad global, su tendencia a la estructuracin intensa y, finalmente. su propiedad de unidad colectiva a distancia. La conciencia de clases y las obras culturales de las clases son implcitamente reconocidas como aspectos importantes de su realidad. La suprafuncionalidad de las clases, la que acarrea su incompatibilidad radical y su carcter refractario a la penetracin de la sociedad global. tratndose de la clase dominada, son caractersticas marxistas de la clase, ya que implican la necesidad de una lucha de clases. Considerando 'las clases aptas para integrar ellas una sociedad pacfica, las caractersticas indicadas han de abandonarse.
e)

Sociedades globales

140. - Contrariamente a los grupos que son estructurables, pero no ~iempre estructurados (hasta citar a los grupos de jvenes, los pblicos, los grupos de consumidores) ya las clases sociales que pueden hallarse simplemente en proceso de estructuracin, toda sociedad global sin excepcin tiene una estructura. Las caractersticas de una estructura social son: a) jerarquas mltiples (en tensin, en competencia, etc.); b) su equilibrio manifiesto y al mismo tiempo precario que exige esfuerzos y actos siempre renovados; c) la clara conciencia colectiva de esas jerarquas mltiples y de su equilibrio precario; d) el armazn que cimenta ese equilibrio a fin de combatir la condicin precaria de su constitucin; e) el movimiento de estructuracin, desestructuracin, reestructuracin o dispersin que vincula la estructura a la sociedad en accin.

LA

SOCIQLQG4.

135

Son sociedades globales las teocracia~ carismticas (Egipto, Perlos Incas, el Per), las sociedades llamadas patriarcales (Ilada, Odisea, Antiguo Testamento), las sociedades feudales (Edad Media europea), las sociedades globales en que predominan las ciudades (pof griega, civitas romana). las sociedades que dan nacimiento a los comienzos del :~pitalismo y al absolutismo ilustrado, las sociedades globales democrtico-liberales que corresponden al capitalismo de competencia (Europa y Amrica durante el siglo XIX), la sociedad dirigista correspondiente al capitalismo organizado (Amrica y Alemania Federal actualmente), la sociedad fascista de base tcnico-burocrtica (Mussolini, etc.), la sociedad organizada segn los principios del estatismo colectivista (Rusia, China), la sociedad organizada segm los principios del colectivismo pluralista (Inglaterra, pases escandinavos).
51a,

2) Los

mt!todo.~

de la soci%/(a 2

a) El coliJmo

141. - La primera regla y la ms fundamental es considerar los hechos sociales como cosas (Durkheim) 8. Es preciso considerar los fenmenos sociales en s mismos, desligados de los sujetos conscientes que se los representan; es preciso estudiarlos desde fuera como cosas exteriores, pues con este carcter se presentan a nuestra consideracin. Si esta exterioridad es slo aparente, la ilusin se disipar a medida que la ciencia vaya avanzando y, por decirlo as, lo exterior devendr interior. Pero la solucin no puede prejuzgarse, y aunque en ltimo trmino no tuvieran aquellos fenmenos todos lbs caracteres intrnsecos de la cosa, se debe tratarlos, al principio, como si los tuvieran. Adems, los hechos sociales, lejos de ser un producto de nuestra voluntad, la determinan desde fuera; son como moldes que contornean nuestras acciones. Al considerar, pues, los fenmenos sociales como eQsas, no haremos sino atenemos a su- naturaleza (Durkheim).
b) El il1le:ralumo

142. - Los hechos sociales deben considemrsc en su totalidad

2 V. en general QUENrlN GIOSON, La lRica de la invesliRacin social, Edilorial Tecnos. Madrid. 1961: COI.nE. J phi/osophie positive, rsum par tmi!e Rigolage, Paris. Flammarion. 1. 111. cap. 3. ps. 77 y ss.: JOHN STUART Mlll, Systime di" lagique didllc/ive ti inductive, trad. de la 6 a edicin inglesa por Louis Peisse, Paris, I.adrange. t. 11, libro 6, cap~. 7 a 12, ps. 468 y ss. ~ tMllE DlIRKHUM. S,~i"loR{/, Lu.t ,eglm del m/odu. Assandri, Crdoba. 1961.

136

SOCIOLOGA JliRDlCA

hecho social total (Mareel Mauss) 4. En efecto, como declara bien Cuvillier 5, el "descuartizamiento" por necesidades del anlisis, no debe, sin embargo, ocultar al socilogo esta verdad primordial: que todos los elementos constitutivos de un conjunto social son, como ya lo dijo Comte, "profundamente conexos". En una sociedad nada puede comprenderse si no es en relacin al todo, a la colectividad entera, y no en relacin a las partes separadas; no existe ningn fenmeno social que no sea parte integrante del todo social. Cuvillier habla de la "regla de la totalidad ligada", La regla integralista se dirige contra la sobrevaloracin de cualquier aspecto social sobre los dems, por ejemplo, contra el marxismo con su anteposicin del aspecto econmico con respecto a los demas. El integralismo impide, asimismo, estatuir leyes sociales inviolables, en lugar de meras tendencias, toda vez que una ley slo funciona en un sistema cerrado que prescinde de la infinidad de factores reales cuya intervencin siempre puede torcer el curso previsto con arreglo a detenninadas pautas.
e) La sociologa profunda

143. - El hecho social, considerado como hecho desde fuera, se nos presenta en diversos escorzos. Algunos aspectos son ms visibles que otros. Hay que tenerlos en cuenta a todos, pero sucesivamente en el orden temporal en el cual se introducen en nuestra visin. El mtodo de la sociologa profunda constituye un complemento del mtodo integral. En el aspecto objetivo vislumbramos, err primer lugar, la superficie morfolgica, luego las seales, ms tarde los signos y los modelos; en cuarto lugar los smbolos, y en quinto y ltimo las ideas y valores. As, verbigracia, en un pueblo lo primero que enfocamos es el paisaje en que vive, con sus lagos, ros, montes y mares. Luego contemplamos las seales trasmisoras de rdenes, p. ej., semforos, timbres, sirenas, etc. Despus, consideramos su lenguaje, los trajes, bailes y platos regionales. Ms tarde analizamos la bandera. Y finalmente podemos ponderar la idea democrtica, el liberalismo, la cultura occidental. En ~l aspecto sujetivo lo primero que salta a la vista son las conductas regulares organizadas, por ejemplo, el presentarse obreros
e MARCEL MAUSS, Soci%gie et anthropalogie, Presscs Ulliversitaires de Franee, Paris, 1960. Conclusin del ensayo sobre la ddiv;. p. 274: "Los hechos que hemos estudiado son todos, si se nos permite la expresin, hechos sociales totales ... es decir. que ponen en tela de jllicio en ciertos cosos la totalidad de la sociedad y dt' sus instituciones .. ,,'. 5 V. ClJVIl.Uf:R, 1. e., nQ 108, p. 214.

LA soctOLOGA

137

y empleados diariamente al trabajo. Luego aparecen las conductas regulares no organizadas, verbigracia, el cuarto de hora de tolerancia que se tiene con quienes se retrasan. Luego advertimos conductas efervescentes, innovadoras y creadoras, por ejemplo, las que imponen una nueva moda. En cuarto lugar hallamos papeles sociales, por ejemplo, el papel social del idiota til 6. En quinto y ltimo lugar, nos encontramos con disposiciones de voluntad y estados mentales, verbigracia, la irritacin de un pueblo previa a una revolucin, etctera.
d) La microsociologa

144. - Conviene advertir que si bien los trminos "macro" y "microsociologa" lingsticamente se hallan en pie de igualdad, conforme a su sentido, la macrosociologa comprende el objeto de estudio de la Sociologa, mientras que la microsociologa contiene uno de los cuatro mtodos segn los cuales el objeto ha de ser tratado. La microsociologa enfoca las formas de la sociabilidad. Estas formas pueden consistir en una fusin o en una separacin "partial". Por fusin "partial" se crea entre hombres un "nosotros". Segn el grado creciente de la fusin, sta puede darse en el grado de la masa, la comunidad o la comunin. Mientras que la fusin y la atraccin aumentan de la masa, a la comunidad y a la comunin, la extensin y la presin disminuyen en el mismo orden. Para que la masa no se disgregue hay que aplicar mayor presin que para impedir que se disuelva una comunin. No se debe confundir la masa como grupo (y tema de la macrosociologa) con la masa como grado de sociabilidad (y tema de la microsociologa). La masa-grupo requiere un nmero relativamente grande de participantes y se caracteriza por el desconocimiento recproco de sus miembros; a la masagrupo se refiere la literatura sobre la psicologa de las masas. La masa-fusin significa, en cambio, un grado precario de fusin. Una familia, verbigracia, cuyos miembros no se ven sino en una cena de Ao Nuevo, no es masa-grupo, pero s puede hallarse unida en el grado de masa-fusin. La identificacin "partial" plasma en el Derecho de integracin, por ejemplo, referente a -asociaciones, etctera. La oposicin "partial" opone un Yo a un T, un ~l, un Vosotros o un Ellos. Dicha oposicin puede darse como alejamiento (lucha comercial, pelea, guerra, competencia intelectual, certmenes,
6 Hay que distinguir entre la valoracin mOral del papel social, y la tica del individuo que 10 desempea. El papel social de un intermediario que encarece la comercializacin de un articulo sin mejorarla, es perjudici~; pero los intermediarios pueden ser muy buena~ personas. Al revs, una enfermera cumple un papel social valioso, si bien puede haber elegido esta profesin por una inclin1cin sdica. Tambin de,~m[lean ~endos papeles sociales el "chivO) emisario" y "la eminencia gri,"

138

SOCIOLOGA JURDICA

concursos), como acercamiento (mediante donaciones) o en relaciones mixtas (contratos recprocos en que intereses opuestos como los de comprador y vendedor -he aqu el alejamiento- hallan una solucin -he aqu el acercamiento-).

II
PARTES DE LA SOCIOl<x<A

145. - La Sociologa se subdivide en Sociologa General y Sociologas Especiales, las cuales a su vez son o reales o culturales. Tenicndo en cuenta el mtodo integralista (142), no se debe perder de vista que las sociologas especiales no son sino abstracciones pragmticas. En realidad, no es posible aislar el aspecto morfolgico o econmico o gnoseolgico o artstico. Si, no obstante, se habla de Morfologa Social, Sociologa Econmica, Sociologa del Conocimiento, Sociologa del Arte, etc., se hace referencia a un aislamiento intelectual, a una autntica abstraccin de algn aspecto. Cualquiera de las sociologas, tanto la General, como las Especiales, deben dividirse, por lo dems, en esttica y en dinmica social. Se ha combatido esta divisin; pero quienes contra ella polemizan (por ejemplo, Gurvitch), sustituyen la dinmica social por el concepto de la estructuracin social, lo que prueba lo imprescindible de la pareja comtiana. Se distingue entre Sociologa en sentido estricto y Sociografa (46), procediendo el ltimo vocablo del belga Steinmetz. La Sociologa es la ciencia de las leyes generales de la sociedad; la sociografa proporciona, en cambio, el conocimiento de hechos sociales coocretos. La relacin entre ambos modos de Sociologa plantea el problema de su carcter deductivo o inductivo. Si la Sociologa es una ciencia deductiva, hay que empezar con la Sociologa en sentido estricto; y luego verificar sus leyes generales al hilo de hechos concretos ofrecidos por la Sociografa. Si, al revs, la Sociologa es una ciencia inductiva, debemos empezar con la bsqm!da de los hechos y con su ayuda llegar a generalizaciones ~.
7 Ejemplo: De la naturaleza corrompida del hombre se puede deducir el hecho de que donde hombres queden indefensos por accidenle~ o calamidades pblicas, se da el peligro de que de,almaJos ><! aprovechen de esta situacin y priven a Jos indefensos de sus bienes (sociologa deductiva). El mismo fenmeno socia! se podra inferir de multitud de ~asos observados bociologa inducti;a) .

LA sOClouxA

139

III
TC~ICAS DE LA SOCIOLOGA

1) Tcnicas de obsermcin

146. - La observacin es la tcnica sociolgica fundamental. Tanto es ello as que sera lcito considerar como observacin cualquier tcnica que no fuera entrevista, experimento o estudio de material estadstico. La observacin puede recaer inmediatamente sobre el hecho social que interesa. Hablamos en este supuesto de "observacin directa". La observacin directa puede ser libre (o no metdica o no controlada) o metdica (o controlada). En la observacin directa liore el observador se acerca al objeto slo con la intencin directa de investigarlo, pero sin detenninar previamente qu aspectos y en qu orden ohservar. Normillmente la investigacin empieza en su forma libre, toda vez que la observacin metdica ya requiere conocimientos previos referentes al hecho social a investigar. Inters especial reclama la observacin de casos paralelos ("case studies") , por ejemplo, el estudio de la adaptacin de campesinos polacos en Amrica hecha en 1918/1921 por W. 1. Thomas y F. Znaniecki. La observacin indirecta puede recaer sobre documentos de los cuales se puede inferir algo para el hecho social cuyo estudio interesa R. Descuella el "anlisis del contenido" ("content analysis"), por Il) cual se entiende el anlisis del contenido de comunicaciones para masas (radio, diarios, cine, televisin) desde determinados puntos de vista, por ejemplo, temas tratados, pautas de valoraciones, eleccin de vocablos, etc. Al lado de la observacin indirecta document:.JI, se halla la observacin indirecta a travs de un informante. He :Iqu lo que en Derecho Procesal se llama la pruevl testimonial. Algunas veces se introduce el observador dentro del hecho social a observ;:r para poder observarlo mejor, sobre todo evitando que las personas observadas se den cuenta de la maniobra. En la observacin por participacin dc;:;aparece, o al menos se debilita, la distancia entre observador y hecho observado. Esta forma de la observacin es necesaria, si el hecho a observar es oculto (por ejemplo, el aborto). Un ejemplo conocido lo brinda F. M. Thrasher, quien se hizo miembro del gangsterismo de Chicago a fin de poder estudiarlo.
~uhre lodo IJ~ nove1a~. brindJn un inlere~ante materi,,! I';"a la or.-.ervacin ,ociogrfica. En e~te orden dc idca~ inlere~a 'l1cnCiOn,lr la afirmaci<'l de 1 TONl' TII'LLlNG de que hUI .:n d., la 'll<.;,ologa ,mliIU)~ ~ 1,1 no'cla,

H l.a

liter~I"ra.

J()<.l!ment~1

140

SOCIOLOGA JUROlCA

Por supuesto, el observador siempre debe levantar un protocolo sobre sus observaciones.

2) Tcnicas de la entrevista
147. - La entrevista consiste en una conversacin (oral o eS erita) entre socilogo y entrevistado; por ello, en esta tcnica el hecho social es siempre una persona. La entrevista puede ser libre o previamente organizada por medio de un cuestionario. Obviamente caben igualmente formas intermedias. Las preguntas pueden ser abiertas (p. ej., Qu opina Ud. sobre tal pelcula?) o cerradas, en cuyo ltimo caso, a su vez, la pregunta puede ser alternativa (Le parece esta pelcula buena o mala?) o contener un nmero determinado de posibles contestadones (Coloque Ud. esta pelcula segn su valor artstico entre las siguientes seis pelculas) . La entrevista repetida se hace a la misma persona sobre el mismo tema pero en diversas oportunidades; verbigracia, se entrevista a un estudiante anualmente para preguntarle sobre el inters con que estudia. La entrevista profundizada ("focused jntervj~w") es un procedimiento preparado por R. K. Merton para estudiar la incidencia de los medios de informacin en las actitudes y el comportamiento de! pblico, por ejemplo, con miras a un mensaje trasmitido por la prensa o la radio.
4

3) Experimentacin

148. - El experimento puede realizarse en el laboratorio o en la misma realidad; en el primer caso se habla de "experimento de laboratorio" y en el segundo de "laboratorio sobre el campo" ("Feldexperiment"). As se puede hacer trabajar un grupo en una oficina en un ambiente especial con paredes pintadas de rojo, para ver si este color estimula el rendimiento del trabajo; pero se puede igualmnte buscar una oficina pintada de esta manera y averiguar si los empleados trabajan mejor desde que las paredes fueron pintadas de la indicada manera. Especial mencin merecen las t&:nicas sociomtricas de J. L Moreno 9. Los procedimientos sociomtricos tienden a describir y medir las relaciones sociales espontneas que son los componentes elementales de todos los grupos. Ellos se aplican en el "test socioMORENo Fundamentos de la saciomtlria. Paids. Buenos Aires, MORENO: l',icom.';ca y sociodrama; HORME, P..il'Ologa de hoy, Paidii, Buenos Aire~, 196'1. Seguimos en este lugar a Gt'RVI1TIl, Tratado, 1, C., pi. 167 Y ss, 9 1. L
1962: J. L

LA SOCIOlOGfA

141

mtrico", d cual tiende a descubrir y medir los sentimientos que experimentan los individuos, unos con respecto a otros, como miembros del grupo del cual forman parte en el momento de la experiencia. A los nios de una clase se les pedir que elijan libremente aquellos de sus camaradas al lado de los cuales preferiran sentarse en clase. Se cuentan las elecciones efectuadas, y se establecen coeficientes que distinguen los nios preferi9os, los que son dejados de lado y los que estn en una situacin intermedia. Moreno ide tambin tcnicas dramticas, con fines psicoteraputicos. El psicodrama sustituye JOi> procedimientos clsicos de la psicologa y del psicoanlisis. Se coloca al individuo en una situacin que reproduce, todo lo fielmente posible, las condiciones reales de su existencia. El sujeto no relata su situacin, sino que h acta y resucita gracias a los auxiliares que lo asisten en el juego. El sociodrama tiene por objeto las relaciones entre los grupos y las mentalidades. Concierne, no a un individuo, sino a un pblico, ante el cual los actores recrean e interpretan, de manera tan impersonal como ello sea posible, papeles sociales, tales como el patrn, el empleado, el marido, la mujer, etc. El auditorio representa la opinin pblica, los actores en el escenario representan a los protagonistas y el director simboliza la accin del grupo. 4 ) Tcnicas estadsticas 149. - El sondeo emprico consiste en que se divide la poblacin en diferentes grup()s segn diversos criterios estimados importantes para el fifl que ~e persigue (edad, sexo, profesin, etc.), y luego se escoge del conjlJnlo limitado individuos en la misma proporcion en la cual estn en la totalidad. Si, verbigracia, en un pas hay el mismo nmero de hombres que de mujeres, y se desea conocer su opinin sobre el divorcio vincular, el investigador pregunta a un nmero igual de hombres y de mujeres escogiendo a quienes pregunta, libremente. He aqu una fuente de inexactitudes. _ El sondeo aleatorio ("random sampUng') est basado en el clculo de probabilidades. Consiste en sacar la muestra por sorteo de individuos pertenecientes a la poblacin total, bastante numerosos para que la ley de grandes nmeros pueda entrar en juego. En la Argentina merece mencin la Direccin Nacional de Estadstica y Censos JI'; desde la ley 17.622 el Instituto Nacional de Estadstica y Censos dependiente de la Secretara del Consejo N acional de Desarrollo.
10 V. sobre tcnicas sociales ROGE~ PINTO Y MADElI':INl: hodu des senCn socia/no Dallol, Paris, dos tomos, J964.
GRAWITZ.

Mi-

142

SOCIOLOGfA JURDICA

IV
DELlMITAC:-' DE LA SOCIOLOGA DE FENMENOS APINES

150. - La lucha sobre el derecho a emplear dentro de la ciencia econmica y sociolgica valoraciones, fue Uevada a cabo al principio del siglo entre Schmoller que lo afirmaba, y Max Weber que lo negaba. En realidad, hay que distinguir entre la Sociologa en sentido estricto, la Filosofa Poltica y Moral y luego la Planificacin. La Sociologa en sentido estricto es una ciencia limitada a la averiguacin y sistematizacin de hechos sociales sin que al socilogo le incumba valorarlos. Pero esta restriccin del socilogo no deja de ser artificial, ya que es obvio que a nadie pueden interesar hechos sociales si no se piensa luego tomar posicin con respecto a ellos, y, en ltimo lugar, actuar sobre ellos. Por esta razn, la Sociologa en sentido estricto debe completarse por la Filosofa Po!{tica y Moral y luego por la Planificacin. El Socilogo averigua, verbigracia, el suicidio sin manifestar su aprobacin o su repudio de esta actitud. A continuacin aparece el Filsofo Moral y declara el suicidio reprobable. Entonces procede que se llame al Planificador para que idee medidas para combatir el suicidio. Entre Sociologa, Filosofa Poltica y Moral y Planificacin existe, pues, una relacin ntima de parentesco. Sin embargo, conviene mantener su separacin profesional, no slo porque cumplir las tres misiones excedera las fuerzas de una persona, sino porque existe el peligro de que una persona triple se apresurara en una de las tres tareas en detrimento grave de ella. De ah se sigue qu es lo que puede entenderse por "sociologa cristiana". La sociologa en sentido estricto no es cristiana, ni anticristiana; no lo es como no hay una zoologa o una botnica cristiana. Lo que s puede y debe ser cristiana es la Filosofa Poltica y Moral. Consecuentemente, se deriva de ellas una Planificacin cristiana ll. Recordamos las palabras de Comte: "Savoir pour prvoir, prvoir pour prvenir". Es cierto que el conocimiento de los hechos actuales ("savoir") permite con ayuda del principio de causalidad (que eomte, por supuesto, tampoco admite, 12 ) prever lo por ve-

11 La discrepancia entre la concepcin cristiana y la acristiana no se manifiesta siempre en la diversa valoradn de los hechos, sino a veces en una diversa valoradn de los medios adecuados para organizar hechos uniformemente valorados. As, verbigracia, puede haber coincidencia valorativa sobre el peligro de la bomba demogrfica, pero divorcio valora!ivo sobre los medios correctos de combatirla.

LA SOCIOLOGA

143

mr ("prvou"). Pero prever lo porvenir no hace posible prevenirlo ("prvenir"), si previamente no valoramos lo que va a ocurrir. Comte salta de la Sociologa a la Planificacin, sin darse cuenta de que no existe Planificacin sin Filosofa Poltica y Moral. No es por casualidad que Comte se haya olvidado de ella, ya que su positivismo, o sea, su enemiga a toda metafsica, lo ceg ante la Filosoa Poltica y Moral.

CApTULO

III

PRECURSORES Y CONSTRUCTORES DE LA SOCIOLOGIA PURA

1
Los
PRECURSORES DE LA SOCIOLOGA PURA

151. - En la Antigedad destaca Aristteles (385 a 322), quien en diversas obras (Etica a Nicmaco, La Poltica) trata de cuatro fenmenos de tipo sociolgico. En efecto, Aristteles analiza la "filia", la que partiendo de la amistad, comprende todas las formas de la sociabilidad (microsociologa). Por el otro lado, el estagirita eJl:pone la "coinonia", que abarca los grupos como la familia conyugal y domstica, los pueblos, las ciudades, las asociaciones voluntarias y el Estado ("coinonia politike") (macrosociologa). En tercer lugar, encontramos la "Politeia" (sociedad global). Y en cuarto y ltimo lugar, Aristteles habla del "nomos", que es el conjunto de las regias de conducta social, o sea, de lo que hoy en da se !lama "controles sociales". Por supuesto, Aristteles no hace Sociologa pura, sino que est preocupado por dar con las formas perfectas de los fenmenos que describe, basndose en esta bsqueda en su teora del "justo medio". 152. - En la Edad Media la preocupacin por la Filosofa Poltica y la Filosofa Moral prevalecen en fonna tal que no se elaboran trabajos importantes de Sociologa pura. El pensamiento y la actividad responsables giraban en torno de lo que deba ser y de lo que deba hacerse para que ello se realizara; as no se llegaba a indagar cientficamente cuanto haba. No obstante, no faltan descripciones de costumbres. generalmente para emplearlas como punto de partida para exposiciones de Filosofa Moral. 153. - En la Edad Moderna se desarrolla poco a poco la sociedad como entidad independiente del organismo estatal. La fuerza motriz en este desenvolvimiento es el liberalismo poltico, que en

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Sil

SOC10Loc.A JURDICA

afn de proteger al gobernado contra el gobernante, desliga dentro de lo posible la sociedad del gobierno y de la organizacin gubernamental. En la historia de esta evolucin merece mencin Leibniz (1647 a 1716), quien, en su Divisio societatum, pone de relieve que la sociedad es un macrocosmo de grupos mltiples, entre los cuales el grupo poltico no ocupa ningn lugar privilegiado. As, se opone el regimen socielatis (bloque de grupO& de actividad varia, preferentemente ecdntnica), al regimen civitatis (bloque de grupos que culminan en el Estado). Esta oposicin constituye el origen del enfrentamiento entre la sociedad civil y econmica y el Estado. Su formulacin parece encontrarse por primera vez en un discpulo de Leibniz: A. L. Schlotzer. Tambin descuella en este orden de ideas otro de sus discpulos: Nettelbladt (38). El desarrollo de esta lnea de pensamiento culmina en Fichte (1762 a 18\4), que ya no se contenta con desligar la sociedad del organismo gubernamental, sino que predica la desaparicin del Estado que debe disolverse dentm de la sociedad; le sigue su discpulo Krause en su obra Imagen de la humanidad (1811) (69). Aunque la evolucin descrita, que asla del Estado la sociedad civil como un conjunto de numerosas agrupaciones, haba proporcionado el objeto de la sociologa que ahora poda independizarse de la Filosofa Poltica que haba estudiado conjuntamente al Estado con la sociedad por l dominada, faltaba an el impulso que promoviera estudios sociolgicos. Este impulso nace cuando la humanidad se da cuenta de que las ciencias de la naturaleza le penniten controlar sus fuerzas y evitar las catstrofes y desgracias que desde tiempos inmemoriales haban amenazado y diezmado a sus miembros. Es en el curso del siglo XIX cuando las ciencias tericas de la naturaleza dan lugar a aplicaciones prcticas y a un creciente dominio sobre la naturaleza que pronto raya en lo milagroso. Es entonces cuando surge la aspiracin de lograr xitos anlogos en el campo social, del que tambin desde Jos alhores mismos de la historia humana haban salido innumerables desgracias (tiranas, revoluciones, guerras civiles, guerras, miserias, etc,). El estudio de la realidad social (desligada del gobierno gracias al liberalismo) se emprende ahora con anhelos salvacionistas. soteriolgicos: se quiere redimir a la humanidad de los flagelos sociales. As se explica que en la fundacin de la Sociologa nunca faltan los planes de salvacin de la humanidad; ellos no constituyen aditamentos sino la verdadera fuerza vital de los trabajos. Slo ms tarde los hombres de ciencia se dan cuenta de que, a fin de lograr xitos autnticos, hay que estudiar primeramene la realidad social como si no le animase a uno proyecto alguno de reforma; slo despus se dispone de los conocimientos necesarios para emprender refonnas serias. En los siglos XVII! Y XIX nacen as las dos condic.iones bsica~ de la Sociologa pura: la sociedad mltiple desligada del gobierno

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(liberalismo poltico) y la fe en la posibilidad de reformar la sociedad evitando las desgracias que basta abara siempre haba producido (basada en el xito anlogo logrado por la aplicacin de las ciencias de la naturaleza). En la misma poca asoman ya atisbos de algunas sociologas especiales. Montesquieu 0689 a 1755) inicia la Sociologa Jurdica con su obra Del espritu de las leyes o de la relacin que las leyes ;ehen tener con fa constitucin de cada gobierno, costumbres, clima, publacin, religin, comercio, etc. (1748). Con anterioridad, ya haba publicado Juan Bautista Vico (1668 a 1744) su importante obra Ciencia nueva (1725), en la que opone la naturaleza conocida por Dios, al mundo humano conocido al hombre, quien. por ello, a su estudio debe dedicarse; Vico ensea que toda sociedad trascurre cclicamente ("corsi" y "ricorsi") , una poca divina, otra heroica y otra humana. La Sociologa Econmica es preparada por Adam Smith (1723 a 1790), que en su Inquiry into (he nature ami causes 01 Ihe wealth 01 nations (776) trata de la divisin del trabajo. La Sociologa Demogrfica se inicia con Malthus (1766 a 1834). y la estnd<tica social halla en Quetelet (1796 a 1875) un eficaz y meritorio organizador.
11
Los FUNDADORES DE I.A SOCIOLOGA PURA

1) Sociologa inglesa
154. - La Sociol0ga inglesa gira en torno de Herbert Spencer (1820 a 1903) l. Spencer era de profesin ingeniero. Sus obras principales son las siguientes: Esltica social (1850); Estudio de sociologa (I870); Principios de sociologa (1876 a 1890); Sociologa descriptiva (ocho volmenes redactados bajo- su direccin por sus colaboradores). Su obra filosfica principal se llama Primeros principios (1862). Como ingeniero que es. Spencer opina que las leyes de la evolucin propuestas por la biologa, son de aplicacin universal. La evolucin es una integracin por diferenciacin. Spencer defiende, pues, un monismo continuista y naturalista que suprime la diferencia entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre. Por ello, Spencer escribe una sola "Filosofa sinttica", de la que la Sociologa slo forma parte.
1

v.

G;.RGES GR\lrCIl.

Tres captulo.l de M,turja de la sociologa: Cornil'

MurA y SpenC/:r, 1. e

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SOCIOLOGA JURDICA

La evolucin e:r; una integracin de la materia y una disipacin concomitante del movimiento. En esa evolucin la materia pasa de la homogeneidad indefinida e incoherente a la heterogeneidad coherente y diferenciada; el movimiento pasa por una trasformacin paralela. La evolucin supraorgnica se halla slo en el hombre. En el desarrollo de los agregados sociales influyen factores externos e internos. Spencer fue el primero que recurri a la etnografa. La sociologa debe ocuparse de las estructuras y funciones sociales, as como de su interdependencia. Aunque Spencer a veces compara la sociedad con un organismo, no deja de poner de relieve sus notas dlferenciales: 1) El organismo es simtrico, mientras que la sociedad no tiene cuerpo efectivo y es asimtrica. 2) El organismo es continuo, mientras que la sociedad es dispersa y sus miembros tienen libertad de accin. 3) La estructura de la sociedad, sus rganos y subgrupos no estn definitivamente localizados. 4) En el organismo la conciencia est ligada a un centro nervioso, mientras que en la sociedad se encuentra difusa. 5) La sociedad produce obras (lenguaje, Derecho, etc.). Spencer describe las instituciones sociales (domsticas, ceremoniales, polticas, eclesisticas, profesionales e indLOstriales). Inspirndose en las especies biolgicas, Spcnccr es el primero en hablar de "tipos sociales", concepto que fue adoptado por Durkheim. Spencer tuvo enorme influencia en la sociologa norteameflcana, pero tambin en la francesa. Su Sociologa no es del todo "pura", ya que sufre los impactos de sus ideas filosficas que predican la identidad de evolucin y progreso, por un Ir.do, y de un liberalismo poltico a ultranza por el otro. No obstante, hay tal cantidad de investigaciones puramente sociolgicas en Spenccr que merece figurar entre los fundadores de la Sociologa Pura. Pide la colaboracin con la etnologa. E introduce en la sociologa un nmero de importantes conceptos: tipos sociales, institucin, control social, estructura social y funcin social.
2} Sociologa francesa

155. - La obra sociolgica de Emilio Durkheim (1858 a 1917) ! es una unin entre teofa sociolgica e investigacin emprica (141). En su primera obra De la division du fravail sacial (1893) s, al distinguir con energa la divisin del trabajo tcnico y la divisin del trabajo social, Durkheim ha tratado de demostrar que el des2 t::MllE DUJlt::!!F1M, Sociologa (Las reglas del mtodo sociolgico; Sociologa y Ciencias Sociales) (Assandri. Crdoba. 1961); el mismo autor. Le su.icide, !lu.de el soci%git!. Presses Universitaires de Franee. Paris, nouvelle dition, 1960. Seguimos a GURVITCH. Tratado,!. C., 1, 52. 3 Traduccin espaola por Carlos G. Posada, Madrid. Daniel Jorro, 1928.

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arroUo de este ltimo conduca a la preponderancia de la solidaridad orgnica (por desemejanza) sobre la solidaridad mecnica (por semejanza); lo cual se verificara por la creciente multiplicacin de los grupos particulares, la expansin paralela del Estado y del contrato, la limitacin progresiva del derecho represivo por el derecho restitutorio, en fin, por la integracin "partial" de la conciencia colectiva en la conciencia individual y por la fortificacin de la personalidad humana. Al mismo tiempo Durkheim echa las bases de una sociologa jurdica, puesto que las diferentes especies de derecho son para l los smbolos ms visibles de las solidaridades. La segunda obra, Le suicide (1897), es un modelo de investigaciones empricas sobre la sociedad contempornea: el amplio uso de las estadsticas no impide en modo alguno que Durkheim llegue a explicaciones causales. Trata de demostrar que el suicidio es funcin de la desintegracin de relaciones sociales, ya se trate de grupos religiosos y familiares (as afirma que los catlicos se suicidan menos que los protestantes, y las personas casadas menos que los solteros y los liivorciados) o del amorfismo y de la anoma de la sociedad contempornea en su conjunto. Por otra parte, Durkheim distingue las causas sociales y las causas individuales (p. ej., psicopatolgicas) de los suicidios, y observa que el socilogo slo debe tener en cuenta las primeras. El ltimo gran trabajo de Durkheim, Les formes lmentaires de fa vie rfigieuse (1912), contiene una sociologa de la religin, una explicacin de la prohibicin del incesto, una teora del totemismo y, finalmente, un ensayo de sociologa del conocimiento. La religin la estima Durkheim una autodivinizacin de la sociedad. En cuanto a la sociologa de! conocimiento, Durkheim cree que el ritmo de la vida social se halla en la base de la categora del tiempo; el espacio ocupado por la sociedad ha suministrado la materia de la categora del espacio; la fuerza colectiva ha sido el prototipo de la fuerza eficaz, el elemento esencial de la categora de causalidad. El concepto de totalidad no es sino la forma abstracta del concepto de sociedad. La distincin entre lo sensible y lo inteligible, la materia y la forma, lo a posteriori y lo a priori, los datos de los sentidos y la razn, corresponde a la distincin entre el individuo y la colec~ tividad. Principal discpulo de Durkheim es Marce! Mauss, descubridor del mtodo integralista, basado en el fenmeno social total (142), Y autor, entre otras obras, de una importante para la sociologa jurdica: Essai sur le don, forme el raison de l'change dans les socits archa"iques 4, de la cual resulta que la donacin es el origen de los contratos recprocos.

a l'oellvre

MARCEL MAUSS. Sociologie et Gllthropologie, prcd d'une introduction de Maree! Mauss par Claudc Lvi-Stra!l~s. Presses Universitaires de

Franee, Paris. 1960.

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$OCIOL()(jj,\ JLROICA

156. - Gran adversario de Durkheim es G<lbriel T<lrde 5. Ambos hombres se distinguen ya en su vida exterior. En efecto, mientras que Durkheim es un profesor universitario, Tarde se halla en la vida misma como juez de instruccin y tambin luego como funcionario del Ministerio de Justicia. Durkheim parte de la sociedad (como discpulo de Comte, 123) y, si admite la psicologa, slo la aprueba como psicologa social. Tarde empieza con el individuo; y reconduce todo lo social a fenmenos psquicos individuales 6.\ Durk.heim crea una escuela agrupada en torno de la revista por l fundada en 1898: "Anne Sociologique". mientras que la influencia de Tarde, aunque es grande, es desorganizada. Las obras principales de Tarde son: Las leyes de la imitacin

(1890), La oposicin universal y La lgica social. El reino de la ciencia es la repeticin. A ella sigue la oposicin. producindose la sntesis en la adaptacin. En la vida social la repeticin se constituye como imitacin (accin a distancia ejercida sobre el espritu). La oposicin se manifiesta, pOI' ejemplo, en la discusin verbal, la competencia y la guerra. Adems de combatir las ideas colectivas de Durkheim (que si no se encuentran en mentes individuales, no existen en ninguna parte), Tarde lucha contra el evolucionismo y el biologismo de la sociologa spenceriana, oponindole la discontinuidad de la invencin y de la imitacin. Durkheim critica el concepto de la imitacin de Tarde como confuso (96, nota).
157. - Mencionamos. entre otros autores franceses importantes, a Luden Lvy-BruhI y su obra sobre La mellfalit primitive (Presses Universitaires de France, Paris', Isa edicin, 1960) (180).
3) Sociologa alemana 1

158. - En Alemania se cultiva una sociologa formal en las obras de Simmel y Wiese. Simmel es el fundador de esta direccin sociolgica. Se trllta de una especie de geometra del mundo social. Se investigan las posibles formas de las relaciones interhumanas, verbigracia, la supra y la subordinacin, la lucha, etc. Leopold von Wiese contina la obra de SimmeL La anemia de su fonnalismo llega a sustituir el concepto de causalidad por el de
5 GABR.lEL TARDE, Estudios socio16gicos (las leyes sociales, la Sociologa), Assandri, Crdoba, 1961. 6 V. CHARLES BlONDEL, Einfhrung in die Ko/fekli\'ps)"chologie, Frand:e, Bern, 1948. 7 V. R"'YMOl'iD ARON. Deufsc/e SozioJogie der Gcgenwo.rl, Kroner, Stuttgarl, 1953.

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relacin rccproca. Por lo dems, Wiese desea hallar en la sociedad los movimientos de acercamiento, separacin y reciprocidad entre hombres. La esfera social es intermedia entre lo espiritual y lo corporal. Los fenmenos del acercamiento y del alejamiento son de naturaleza psicolgica; pero lo que interesa es su importancia para la sociedad y el individuo. Las cuatro categoras fundamentales de van Wiese son: proceso social, distancia social, espacio social y ente social. Los proceso.;; son o procesos de alejamiento o de acercamiento. En cuanto a los entes, el individuo puede considerarlos de cerca (como la masa) o ms de lejos (un club), etctera. 159. - La direccin formal en la sociologa se enfrenta con otra sustancial. En 1887 public Ferdinand Tonnies su libro Comunidad y sociedad ("Gemeinschaft und Gesellschaft"), que durante largos afias qued inadvertido, pero que despus de su segunda edicin en 1912 rpidamente se hizo clebre. La comunidad se asemeja a un organismo, la sociedad a una mquina. La primera se debe a la "voluntad esencialista" ("Wesenswillc"), la segunda a la 'voluntad de eleccin" ("Krwille"). La voluntad esencialista se manifiesta en tres formas: el placer (placer innato), la costumbre y la memoria. La voluntad de eleccin parte de una meta abstracta y busca los medios, mientras que en la voluntad esencialista fin y medio van indisolublcmene unidos. Estas dos voluntades caracterizan mujer y hombre, pueblo y gente culta, trabajo domstico y comercio y en la historia el ascenso y la decadencia. Schmalenbach diferencia an dentro de la comunidad, la comunidad en sentido estricto que descansa en lazos de sangre y vida en comn, que es inconsciente y espiritual, de la unin ("Bund") que sale de un acuerdo sbito, de una renovacin, de un entusiasmo colectivo. Iglesias son comunidades, sectas son uniones.
t 60. - La sociologa fenomenolgica de Alfred Vierkandt emprende una sntesis entre Simme1 y TCinnies. Pero quien realmente une todas las direcciones- sociolgicas alemanas es Max Weber (IR64 a 1920) con su obra fundamental Economa y sociedad ("Wirtschaft und Gesellschaft") (dos tomos. 4<1 edicin. Tbingen. 1956) 7.... Weber separa enfticamente ciencia y poltica. En la poltica entran las valoraciones. La ciencia debe abstenerse de emitirlas. As Weber llega a ser uno de los principales fundadores de la sociologa pura (150). Dentro de las ciencias hay que distinguir -cmea Weber siguiendo a Rickert- entre cicncjas

7...

v.:

KARl JASl'fRS. ,\[nx Webl'r, Piper Verlag, Mnche!l, 1958.

152

SOCIOLOGA JURDICA

de la naturaleza y ciencias de la cultura. En las primeras, el objeto de investigacin es exterior a nosotros, y slo podemos describirlo; en las segundas, nos hallamos dentro del objeto a investigar y, por ende, somos capaces de comprenderlo. La sociologa es una ciencia cultural. Un medio importante de la comprensin es el concepto del tipo ideal. Se entiende por tipo ideal el concepto "qumicamente puro" de algn fenmeno, por ejemplo, el tipo ideal del hombre ecor.6mico (hombre que acta las veinticuatro horas del da por mviles econmicos), del delincuente (hombre que aprovecha cualquier oportunidad para cometer un delito), del rgimen democrtico (rgimen en que todas las decisiones se toman por votaciones mayoritaTas del pueblo o de su representacin). Ccmparando luego la realidad (nunca qumicamente pura) con el tipo legal, resulta posible medir el acercamiento o el distan6amiento de la primera del segundo. Weber se interesaba especialmente por la sociologa de las religiones. En este campo Weber muestra con el ejemplo del calvinismo, cmo una fe religiosa puede ser uno de los orgenes de un rgimen econmico, en el ejemplo del capitalismo. La creencia dc los calvinistas que la l'lica vKla grata a Dios consiste en una vida de trabajo sin distraccin alguna, y que el xito de los negocios es prueba de la bendicin divina, haca que los calvinistas acumularan formid~les capitales que iDCege.ntemente reinvertan, fomentando as el surgimiento del capita;ismo. Weber contradice as a Marx, quien sostena que el rgimen econmico engendraba la fe religiosa (134) 1b. Weber es tambin importante en el terreno de la sociologa jurdica (60, nota) ".

4) Sociologa norteamericana Q
t 61. - La poca de la fundacin de la sociologa norteamericana puede contarse de 1905 a 1918. En efecto, en 1905 se cre la "Sociedad Sociolgica Norteamericana". La sociologa naci en Amrica como reaccin a la industrializacin y urbanizacin de la era subsiguiente a la guerra civil. Hasta 1920 la mayora de los socilogos eminentes provino de ambientes rurales y religiosos. Su preocupacin principal eran los problemas ticos (impedir el alcoholismo, la prostitucin, etc.). Se advierte una influencia grande de Comte y de Spencer.
7b WI'RNI'R SOMI'IUT, Die luden und da .. Wirtschaftsll'ben. Miinchen/Leipzig. Duncker/Hllmblot. 1920, sostiene que los lldo~ crearon el capitalismo y qlle los prusianos imitaron a I'IquJlos. ~ M...x WEI'IER, Rechtssoziologie, Hermann LUchterhand Verlag, Neuwied. 1960. 9 RoscOE C. H1NKLE Or.) e GTSEl~ J. H1NK[E. El dnarrollo de la sociologa moderna, gora, Buenos Aires, 1959.

PRECURSDRES y CONSTRUCTORES

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A1bion W. Small dec13r, en 1906, que la indagacin del com~ portamiento social no es un fin en si mismo, sino que debiera con~ tribuir a mejorar la condicin del hombre. Small establece cuatro principios como de generc;.l aceptacin: 1) 'buscar leyes cientfficas del comportamiento humano tan inmutables como las leyes de la naturaleza; 2) considerar los cambios sociales como evolucin social y estimar la evolucin como un progreso hacia una sociedad mejor; 3) reputar que la evolucin progresista puede ser objeto de un ace~ leramiento mediante la intervencin basada en el conocimiento de las leyes sociolgicas; 4) concebir el comportamiento social y la sociedad como coDstitudos por comportamientos individuales. Los primeros dos principios y el cuarto son de origen spenceriano; el tercero es dimanacin del salvacionismo que preside el origen de la sociologa. Algunos socilogos, como p. ej. William G. Sumner, no son tan ingenuos de Creer en la ecuacin spenceriana: evolucin = progreso. La salvacin de los males del divorcio, del crimen, de la insania, del suicidio, de la pobreza, del nacimiento de hijos extramatrimo-niales. etc., la esperan los socilogos, como por ejemplo Charles E. El1wood, de la educacin de la juventud.

162. - Desde 1918 hasta 1935 corre el perodo de la decanta~ cin de la sociologa pura. Sobre todo merece mencin el Departamento de Sociologa de la Universidad de Chicago, que elabor importantes aportes a la psicologa social, la sociologa urbana, los cambios sociales y las estadsticas. En vista de la primera gueqa mundial los socilogos adoptaron una posicin pesimista con respecto al progreso de la humanidad. El predominio de lo irracional en la naturaJeza humana lo impeda. As opinan Groves, Weatherly y Ellwood. En cuanto ,a :a cientificidad de la sociologa, los autores adquieren conciencia de la necesidad de que la sociologa investigue induc~ tivarnente fenmenos empricos y concretos, de la importancia de las explicaciones multicausales y de los mritos de los mtodos esta~ dsticos. Recordamos de esta poca la doctrina de William F. Ogburn sobre el retraso culturru. ("social lag"). Segn este autor -y su tesis tuvo ms xito que mrito-, la cultura material cambia con mayor rapidez que la cultura espiritual y moral, que siempre, por ende, va a la zaga de aqulla. 163. - Desde 1935 a 1954 se projujo una sntesis entre teora, investigacin emprica y aplicaciones prcticas. El centro de gravedad se traslad al Departamento de Relaciones Sociales de la Univer::;idad de Harvard bajo la direccin de Talcott Parsons, cuya obra Hacia una teora general de la accin (Toward

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SOCIOLOGA JURDICA

a general theOlY 01 action) (1951) ha de ser destacada. Tambin se debe poner de relieve la gran obra El soldado americano (The American soldier) (1949) de Samuel A. Stouffer, que es un sumario de las investigaciones relacionadas principalmente con las actitudes del personal militar en el pas y ultramar durante la segunda guerra mundial. De influencias europeas descuellan las de Durkheim, Freud y Max Weber. 5) Sociologa iberoamericana
164. - En la Argentina 10 corresponde mencionar de la poca precientfica de la sociologa la clebre obra de Domingo Faustino Sanniento (1811 a 1888) sobre la vida del caudillo Facundo Quiroga. que es descrito como un producto del ambiente. Tambin merece mencin La ciudad induma (1900) de Juan A. Garda (1862 a 1922) y Radiografa de la pampa (1933) de Ezequiel Martnez Estrada. Igualmente es destacable la obra de Jos Ingenieros (1877 a 1925), que ha sido caracterizada por Ral A. Orgaz como "un monismo econmico de raz biolgica". Pronto se crearon ctedras para la sociologa en la Facultad de Derecho de la Universidad de Crdoba, y en la de Filosofa de la Universidad de Buenos Aires. Se descuidaba totalmente la sociografa. 'Ms tarde se fundaron Institutos de Sociologa, tanto en las universidades nacionales de Buenos Aires y Crdoba, como en la Universidad Catlica Argentina. Citamos de trabajos de inters los siguientes: Alejandro Bungc, Una nueva Argentina (1940); Germani, Poltica y sociedad en una poca de transicin (1963); Instituto de Sociologa de Buenos Aires, Encuesta en la poblacin de Buenos Aires; dem, Clase social subjetiva e indicadores objetivos de estratificacin (963); Jos Luis Imaz, La clase alta de Buenos Aires (1962); dem, Los que mandan; Juan Francisco Marsal, El retorno de los inmigrantes espanoles; Regina Gibaja, El pblico de una exposicin. La Fundacin Di TelIa promueve numerosas investigaciones sociolgicas. 165. "":'Del Brasil destacamos a Pontes de Miranda y de Mjico a Lucio Mendieta y Nez y' a Luis Recasns Siches,
In V. Jos LUIS IMAZ, en "Archiv fUr Sozil_ und Rechtsph!iosophie", vol. 1964, nQ 4, ps. 549 Y ss.; ALFREDO POVIA, !. e., ps. 185 y ss, V. igualmente JUAN FRAN("ISCO MARSAI.. La 50ci"logia en la Argl'l1tilw, Compaa General Fabril Editora, Buenos Aires. 1963. Merecen mencin los E5Wdios de Sociofoo. dirigidos, entre otros, por MIGUEL HEIUtERA FIGUEROA y PEDRO DAVI!), y editados por Bibliogrfica O( < ...a, Buenos Aires, t. 1, 1961; l. 11, 1962; etctera. V. igualmente ZULEMA ESCOBAR, Tema5 de siculogia ~uciul. ~fruel, B\en<l\ Aifes, 1967.

PRECURSORES y CO~!>TRUCTORrS

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En Chile se citan como obras clsicas en el campo sociolgi,:o 11 las de Francisco Antonio Encina, Nu.estra inferioridad econmica { 1912), y de Alberto Edwards, La fronda aristocrtica (1928). El trabajo cientfico metdico empieza con la intervencin de Eduardo Hamuy en el Instituto de Sociologa a partir de 1952.

11 RAL URZA, Die Soziulogie in Chile, en "Archiv flir Rfchts- und Sozia!philosopbie", vol. 1965, Si/54, ps. 561 y ss.

,APTULO IV

SOCIOLOGIA GENERAL

1
EsTTICA SocIAL

1) A8rupaciones

166. - La familia tiene por fin la unin entre hombre y mujer

y la procreacin y educacin de la prole.

Desde el punto de vista de la constitucin, la familia puede basarse en la endogamia que impone uniones de hombre y mujer dentro del mismo grupo, o en la exogamia, que prohbe tales uniones (prohibicin del incesto) y slo autoriza uniones entre miembros de grupos diversos, muchas veces subgrupos de un grupo ms amplio comn. La prohibicin, verbigracia, de casarse con una persona de otro credo, color o raza, constituye una manifestacin de la endogamia, mientras que la prohibicin de casarse hermanos con sus hermanas o padres con sus hijos implica un fenmeno de exogamia. En lo que atae a la organizacin de la familia, se distinguen, desde el punto de vista de la proporcin de hombres y mujeres, la monogamia (un hombre y una mujer), la poligamia (un hombre y varias mujeres), la poliandria (una mujer y varios hombres) y la promiscuidad (varios hombres y varias mujeres); y, desde el ngulo visual del dominio en la familia, el matriarcado (dominio de la mujer), el patriarcado (imperio del hombre) y el gobierno de los padres conjuntamente. Por ltimo, desde el punto de vista de la disolucin, la familia puede tenninar por acto unilateral de cualquiera de las partes (repudio de la mujer por el hombre en los derechos islmicos; repudio del hombre por la mujer en el derecho uruguayo), o por acuerdo mutuo sencillo o confiflllado judicialmente, o por divorcio por determinadas causas, o slo por la muerte. Desde la atalaya de la Filosofa Moral hay que proteger el matrimonio mongamo, disoluble slo por la muerte, con gobierno de ambos cnyuges, y dentro del sistema de la exogamia, considerando como grupo (dentro del cual no se permite escoger a la otra parte)

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SOCIOLOGA JURDICA

principalmente ascendientes, descendientes y hermanos. La Filosofa Poltica, a su vez, nos indica la familia como la clula de la sociedad. A ello se oponen las doctrinas socialistas (127) que colocan el taller en su lugar. La lucha contra la familia es en el fondo consecuencia del totalitarismo, ya que la familia es el grupo ms difcil de dominar por su cohesin casi indisoluble; por ello, la reaccin contra un gobierno tirnico se incuba en el seno lelativamente seguro de la familia. Por esta razn intentan gobiernos totalitarios de desintegrar la familia y de situar al hombre en un ambiente fcilmente controlable por medio del espionaje y del terror. La planificacin debe plasmar en una legislacin (yen su aplicacin) basada en los principios de la Filosofa Moral y Poltica. Al final procede indicar que actualmente se trasforma la familia patriarcal, formada de varias generaciones y de la servidumbre, conforme abundaba en el campo, en la l1amada "familia chica" (nuclear family), que se compone de los padres y de los hijos menores de edad y que es la que hallamos en las ciudades. No obstante, estamos presenciando de nuevo un acercamiento a la forma exterior de la familia patriarcal, toda vez que el trabajo de la madre fuera del hogar, por un lado, y la escasez de la vivienda, por el otro, produce frecuentemente la oonvivencia de las tres generaciones en un solo departamento encargndose los abuelos jubilados de la educacin de sus ruetos menores. Sin embargo, esta configuracin no coincide con la familia patriarcal que se basaba en la autoridad del abuelo, mientras que la familia moderna trigeneracional descansa en el libre acuerdo de las dos generaciones mayores. La amplitud o restriccin de la familia se manifiesta en el nmero de parientes con derecho a heredar en defecto de un testamento. En la familia autnticamente patriarcal se suele heredar hasta el sexto grado (as todava anacrnicamente hasta la ley 17.771 en la Argentina), o sea, que un causante, no teniendo parientes ms cercanos, es heredero por el bisnieto de su bisabuelo. En otros pases (como en Espaa) se redujo con miras a la situacin actual el derecho a heredar hasta el cuarto grado, o sea, que un causante puede ser heredado por su primo como por su pariente ms lejano. En defecto de herederos legales, la herencia es ocupada por el fisco.

167. - La familia es el tipo del grupo pequeo 1 Si se entiende por grupo una pluralidad de individuos que se hallan en contacto los unos con los otros, que tienen en cuenta la existencia de unos y otros, y que tienen conciencia de cierto elemento comn de importancia (Olmsted), un grupo pequeo cuenta entre dos a veinte miembros, siendo siete un nmero tpico ("face lo tace group =--= grupo cara a cara.).
1 MCHAEL S. OlMSTED, El pequeo gruP(), Buenos Aires. Editorial Pa! d6s, 1963.

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Pero la familia no es slo un grupo pequeo: es igualmente un grupo primario. En el grupo primario los miembros se hallan ligados unos a otros por lazos emocionales clidos, ntimos y personales; tienen una solidaridad inconsciente basada ms en los sentimientos que en el clculo. La mayora de los grupos primarios son pequeos. Pero hay grupos primarios que no lo son (por ejemplo, monasterios y otras comunidades similares donde gran nmero de personas vive en intimidad y hermandad); y hay grupos pequeos que no son primarios (un equipo de trabajo). Las caractersticas del grupo secundario son opuestas a las del grupo primario. Las relaciones entre los miembros son fras, impersonales, racionales, contractuales y formales. Los individuos participan no como personalidades totales, sino slo con relacin a capacidades especiales y delimitadas. La distincin entre grupos primarios y secundarios recuerda la de Tonnies entre comunidad y sociedad (159). Desde el punto de vista de la Filosofa Poltica y Moral la influencia de pequeos grupos parece saludable, sean ellos grupos primarios, sean grupos secundarios. El individuo se desenvuelve con mayor libertad y fuerza dentro de grupos pequeos, como fase previa de los grandes y del Estado. 168. - Las masas fueron estudiadas con gran resonancia en el conocido libro de Le Bon, Psychologie des joules:': (1895). En la masa desaparece la personalidad individual. Lo que domina es lo irracional y los sentimientos. La masa no duda. Sus emociones son siempre extremas. La masa es susceptible de excitaciones, pero no se deja influenciar por razones. La masa es dom.inan~e e intolerante. Le Bon cree que hay masas heroicas, y otras criminales, por lo menos en sentido jurdico, ya que sicolgicamente todos sus miembros creen actuar como deben. Por el otro lado, divide Le Bon las masas en heterogneas (annimas como una masa en la calle; o no anni~ mas, como los jurados, el parlamento) y en homogneas (sectas, castas, clases). En realidad, el concepto del grupo "masa" 3 se caracteriza, en primer lugar, por tratarse de un grupo grande. Si el pequeo grupo no debe tener ms miembros que veinte, la masa desde luego no debe tener menos. En segundo lugar, la masa es un grupo reunido peffilanentemente. En tercer lugar, sus miembros estn animados de una aspiracin comn. En cuarto y ltimo lugar, ellos no se conocen recprocamente en forma tal que, una vez disuelta la masa, no sean capaces de reencontrarse. Ahora bien, en la masa se opera una iden~ tificacin "partial", formndose un Nosotros. No analizaremos el grado de fusin y el cual tal vez pueda revestir cualquiera de sus
2 Psychologie der Massen, Kroner, Stuttgart, 1961. A diferencia de la forma de sociabilidad "masa" (144).

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SOCIOLOGA JlJRD[(,A

tres formas: la de la masa, la comunidad o la comunin (144). Lo que s interesa es que el recproco desconocimiento de los miembros de la masa provoca el traslado al Nosotros de todos aquellos instintos y apetencias cuya satisfaccin est vedada para el Yo, por inhibiciones de todo tipo. Por ello la masa es desenfrenada. Normalmente, la masa tiende hacia la perpetracin de delitos, porque las inhibiciones que la sociedad inculca en el individuo, ticnen la funcin de impedir su realizacin. Slo excepcionalmente, si un rgimen tirnico hubiese injertado en sus sbditos hbitos de obsecuencia y servilismo, la masificacin de aqullos les puede facilitar su superacin y as poner en marcha un acto revolucionario. Desde el punto de vista de la Filosofa Poltica, hay que destacar que la democracia nada tiene que ver con la masa, puesto que descansa en el pueblo organizado. Es el totalitarismo el que busca sustituir al pueblo organizado por la masa. Tampoco es recomendable la masa desde el ngulo visual de la Filosofa Moral, ya que la masa, lo vimos, elimina las inhibiciones, por regla general moralmente valiosas. 169. - La Sociologa empica la nocin de la institucin si nos encontramos con un conjunto de status y de papeles de cierto inters (TaIcott Parsons). El individuo encuentra al nacer o adquiere posteriormente conjuntos de derechos y obligaciones en asociaciones diversas; cada uno de estos conjuntos forma un status cuya actualizacin configura un papel social (Ralph Linton). As, el individuo tiene status y papel de hijo, de marido, de funcionario, de empresario, etc. 3s. Las necesidades del .watus y del papel pueden ser aceptadas por el individuo como cosa propia (su "internalizacin"). Si un individuo, al contrario, intenta escaparse a ~tatw; y papel social, llega a ser una personalidad marginal ("marginal man") (Robert E. Park; EvereU V. Stonequist). Un desarrollo especial experimenta la doctrina de la institucin en la obra de Hauriou~. La institucin, segn Hauriou, es la idea de una obra o de una empresa que se realiza o dura jurdicamente en un medio social. TIauriou distingue dos tipos de instituciones: las instituciones-cosa (relaciones con otro) y las instituciones-grupo (cuerp lS sociales). La institucin-cosa, o comercio jurdico, realiza como todas las instituciones ideas objetivas, en especial la idea de justicia conmutativa. Pero aqu nos encontramos con relaciones con otros, grupos o individuos que permanecen distintos los unos de los otros. No hay comunin sino comunicacin. No hay mente colectiva, sino sicolgica intermental. No hay derecho social, sino derecho in3a los individuos forman igualmente parte de "'trenzas", o sea de cofradas de mutuo socorro, las cuales a veces carecen de una organizacin formal, a veces la po~een.
4 La thorif de fins/ilu/<>n el de fa fonda/ion, 1925.

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dividua!. La institucin-grupo, en cambio, es un fenmeno de la interpenetracin de las conciencias individuales, visitadas por una idea comn y pensndose una a otra. Esta fusin "partial" de las conciencias es la comunin. La institucin-grupo puede ser concebida bajo forma contractual (contratos de adhesin). Puede tener, o no, personalidad jurdica y existe inclusive siendo perseguida por el Estado. bste es la institucin de las instituciones que encarna el bien comn. 170. - La comunidad local constituye un grupo sobre detenninado territorio en que los hombres colaboran para organizar su vida econmica, social y cultural (quedando, en cambio, reservada la vida personal a la familia, y la poltica al Estado). Los habitantes conocen los lmites sicolgicos de su comunidad (el Gran Buenos Aires) que pueden no coincidir con los lmites poltico-administrativos (avenida General Paz). Las clases sociales reflejan sus diferencias en los diversos barrios de la ciudad 5. Los conflictos entre los miembros de la comunidad son a veces ms agudos en una comunidad chica que en una gran urbe, ya que la vecindad de la comunidad chica puede contribuir a agravar las tensiones. Rias sangrientas se dan con frecuencia entre vecinos cercanos; por el otro lado, este mismo peligro engendra Cierta forma de vida aparentemente armoniosa pese a odios y rencores, la cual sera injusto reptfdiar como hipocresa. En Norteamrita provoc la inmigracin interna de los campesinos a las ciudades, a causa de la industrializacin, un gran nmero de problemas (alcoholismo, prostitucin, etc.), que fueron expuestos por periodistas y escritores que, por el tema tratado, fueron tildados de "barrenderos de basura" ("muckraker"). Aparte la obra clsica de sir Henry Sumner Maine, ViIlage communities in East and West (1871), hay que mencionar el Pittsbury~ Survey (1909), el Springfield Survey (1914) y, debi30s a Robert S. y Helen M. Lynd, los dos relatos referentes a Middletown, en 1929 y en 1937. 171. - La sociedad completa ha revestido en el decurso de la historia muchas y variadas formas. Se habla de hordas humanas compuestas de una serie de familias, cada horda con un varn dominante, varias mujeres y la prole. "Clan" es un grupo de parentesco de sangre, o de aceptacin social, con una organizacin definitiva y permanente, formado de 30 a 1.000 personas y con exogamia. "Gens" es una especie de clan patrilineal, con autoridad poltica y religiosa del paterfamilias, con
5 V. Jos LUIS IMAZ, La clase alla de Buenos Aires, 1962; JUAN Jos SEBRELl, Buenos Aires, vida colidiana y alienacin, Ediciones Siglo Veinte, Buenos Aires, 6" edici6n. J965; ARroRO JAURETCHE, El medio pelo en la sociedad argentina, A. Pea Lillo, Buenos Aires, 1966.

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SOCIOLOOfA JURDICA

vnculos de parentesco natural (cognacin) y civil (agnacin); Roma se compona de 3 tribus, cada una de 300 gentes. "Sippe" es la forma germnica del clan, con relativa autonoma de las familias que la forman, y el deber de recproca fidelidad. Tribu es un grupo social que comprende un nmero de clanes (sociedad "polisegrtJ.entada") y otros subgrupos. Se caracteriza ordinariamente por la posesin de UD territorio, de un determinado dialecto, de una cultura homognea y diferenciada y una estructura poltica organizada, o, por lo. menos, algn sentido de solidaridad comn frente a los extraos. Los emblemas de los clanes y de las tribus son los totems, smbolos de sus dioses. Derivados de lo sagrado se encuentran tabs. Lo sagrado es rugo sobrenatural mgico que algunas veces puede ser dominado: el Man. Nacin no es una comunidad de sangre (Espaa se compone de iberos, celtas, ligures, fenicios, helenos, cartagineses, romanos, judos, germanos, rabes, bereberes, normandos, flamencos), ni de idioma (en Suiza se habla alemn, francs, italiano y romanche), ni de configuracin geogrfica (muchos pases no tienen fronteras naturales). pero s es una comunidad de un pasado comn, de un estilo cultural determinado, as como de un sentimiento de solidaridad: la existencia de una nacin es un plesbicito renovado da por da (Renan). Estado y nacin no se identifican. Hay Estados uninacionales (Francia), multinacionales (Imperio austrohDgaro, Rusia), naciones divididas en varios Estados (Alemania) y Estados sin nacin alguna (Mnaco). Actualmente existen confederaciones de Estados (y de naciones), como, verbigracia, la Comunidad Britnica de Naciones, la Liga rabe, la Organizacin de los Estados Americanos, y, por ltimo, la Organizacin de las Naciones Unidas. 172. - Las castas son grupos de poblacin, rigurosamente separadas entre s, sin posibilidad de que una persona pasara de una a otra, con diferentes status y papeles sociales. El Libro de Man, al describir la creacin del hombre, nos informa que la divinidad cre para la prosperidad del mundo a los Brahmanes, a los Chatrias, a los Vaysas y a los Sudras, procedentes respectivamente de su boca, sus brazos, sus muslos y sus pies, asignndose tareas y deberes diferentes a cada una de estas castas 6&. Los estamentos existen en la Edad Media hasta el siglo XVIII. Comprenden personas de determinada profesin, exteriormente conocibles por vestimenta determinada. Normalmente no era posible pasar de un estamento a otro. Los estamentos aItos disfrutaban de privilegios, por ejemplo, poder tomar caf. El nacimiento determi6& En la sociedad democrtica, ulla casta importantisima es la de. los mediocres, que cOITesponde en poder a los Brahmanes en la sociedad hind.

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naba en la mayor parte de los casos (pero no en todos) la pertenencia a un estamento. Estamentos eran la nobleza, el clero y el estado liana, que abarca a su vez a comerciantes, artesanos, cam. pesinos, vagabundos, etc. Las clases se determinan, en cambio, por diferencias de patrimonio. Por ello, no depende la pertenencia a una clase del nacimiento, si bien a travs de la herencia el nacimiento es de importancia. Hay, sin embargo, una gran movilidad 6: es perfectamente posible ascender y descender en la escala de las clases. Numerosas encuestas sociolgicas se hacen sobre el ranking de las diversas clases en la estima de los miembros de la sociedad 1. Ya Marx alude a vece~, adems de las clases bien visibles de capitalistas y asalariados, a los burcratas (de bureau = escritorio; y de cratein = gobernar). Las clases contienen la divisin social del trabajo, a diferencia de la divisin econmica del trabajo cuyo fin consiste en intensificar y en abaratar la produccin de bienes y de servicios. La divisin social del trabajo crece en la historia, mientras que la divisin econmica del trabajo se planifica racionalmente.
2) Conciencia social

173. -Grupos, pequeos y grandes (166 a 168). instituciones (169), grupos territoriales (170), sociedades completas (171) Y castas, estamentos y clases (172), tienen una conciencia comn. El estudio de esta conciencia comn en las agrupaciones de todo tipo, es el objeto de la sicologa socia1 8 , a diferencia de la conciencia individual que constituye el tema de la sicologa individual. Cornte no haba ocludo en' su rbol cientfico (121) a la sicologa. La distribuye entre la biologa que debe desarrollar una sicologa fisiolgica (efecto de los estmulos fisiolgicos sohre la sique), y la sociologa que ha de ocuparse de la sicologa del humbre como ser social; no obstante, al lado de estas dos clases de sicologa indica Comte aun la existencia de una tercera, una sicologa individual, que debe interesarse por una moral de las costumbres y que, como la ciencia ms compleja de todas, ocupara el
1\ V. PnnUM A. SoIl.OKIN. Social mobililY, 1926. La movilidad puede ser hvriwntal (del campo a la ciudad, o de una ciudad a otra) o vertical (de una clase inferior a otra superior o viceversa). Tambin pertena-:e a este orden de ideas "la circulacin de las lites" de que habla VILFREOO PARETO (1848 a 1923). ~ V. UliOIl.GloS GURVITCH, t:l concepto de clases sociales de Marx a nuestrOlf Ju.\", Galatea, Buenos Aires, 1960. R SOlOMON E. AseH, Psicologa social, Eudeba. Buenos Aires, 1964; Tu. M. NFWCOMIl. Psicologa social, Eudeba. Buenos Aires; PF.TF,R R. HOFSTATTER. Einjhrung in die Sozialpsychologie, Kroner, Stuttgart, 2~ edici6n, 1959; CHARLES BLONDEl, Einfhrung in die Kollektivpsyc/wlogie, Francke, Bem, 1948 (traduccin espaola Troquel, Buenos Aires, 1966).

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SOCIOLOGA JURDICA

sptimo lugar, el ltimo, en la serie de las ciencias. De todos modos repudia eomle como mtodo no positivo, la introspeccin. Sea lo que fuera, lo que se discute es si por conciencia colectiva debe entenderse algn ente extraindividual (Durkhcim) o si dicha conciencia debe reconducirse a las conciencias individuales (Tarde). A fin de comprender esta polmica, hay que distinguir la sede y el contenido de la conciencia social. En cuanto a la sede de la conciencia' social, es menester militar en favor de la mente individual como nica sede de cualquier fenmeno de conciencia. La llamada conciencia colectiva no tiene una morada especfica fuera de las mentes individuales. En lo que atae al contenido de la conciencia colectiva, ,es preciso subdistinguir a su vez entre su origen, su destino y SU materia. El origen de la conciencia colectiva se halla en la sociedad, entendindose por sociedad el conjunto de estmulos intelectuales, sentimentales y pragmticos que fluyen de los hombres y de sus obras con los cuales nos hallamos en contacto. Fcil es darse cuenta de que nuestra conciencia es en parte abrumadora conciencia colectiva, ya que a travs del lenguaje en que pensamos, la educacin familiar y estatal que nos forma, la enseanza de que disfrutamos y las diversiones que buscamos, nuestra mente se puebla de ideas, sentimientos y decisiones de origen social. En este orden de ideas dice Nietzsche alguna vez, que en realidad no pensamos nosotros, sino dentro de nosotros piensan nuestras abuelas y tas. Tanto es ello as que cabra preguntar si exste alguna actividad mental nuestra que no fuese provocada por algn hecho social. Pero aunque la totalidad de nuestra vida mental se debiera a la interdependencia con la sociedad, ello de ningn modo significa que todas nuestras ideas, sentimientos y resoluciones copien o reflejen los estmulos sociales. El hombre amalgama con estos estmulos algo propio. Leer "Selecciones" no excluye luego comentar la lectura. El origen social de mis pensamientos no es obstculo a que tengan un matiz personal. El hombre cuya conciencia carece de estmulos sociales, sera un loco o un inadaptado; el hombre, al contrario, cuya conciencia slo alberga la herencia social es un hombre masa, es inautntico: el hombre autntico elabora los estmulos sociales en una obra propia. En cuanto al destino del r_ontenido de la mente individual, l puede ser la sociedad o la esfera ntima de la propia persona. Por ltimo, en 10 que concierne a la materia, puede tratarse de ideas, sentimientos y resoluciones referentes a la convivencia o a cualquier otro tema. Ahora bien, podemos llegar a definir la conciencia social como aquella parte de la mente del individuo que tiene u origen social o destino social, y que en ambos casos atae a la convivencia en la sociedad. Esta conciencia social es la que se encuentra tamizada en cada caso, en cada una de las diversas agrupaciones.

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174. - La conciencia colectiva se manifiesta en algunos fenme~ nos de particular inters. Mencionamos la opinin pblica 9, los rumores, los prejuicios l0, Ja moda JI. Tambin son dignos de estudio los medios de la comunicacin de masas, como los diarios, la radio, el cine, la televisin 1% y la propaganda. Mencin aparte merecen los prejuicios ideolgicos y utpicos (180). Prejuicios ideolgicos y utpicos son creencias sin base racional que se mantienen porque favorecen a los crculos que mandan, o poque el da de maana van a beneficiar a los crculos que esperan llegar al poder. Hay prejuicios sin carcter ideolgico o utpico; verbigracia, todas las supersticiones. Al contrario, prejuicios de carcter ideolgico son todas las concepciones de inferioridad ge~ ntica de grupos humanos (a causa de su raza, su religin, su sexo, su clase, su edad, sus convicciones de cosmovisin, etc.), mientras que las sostienen los crculos reinantes a fin de excluir otros grupos del acceso al poder, siendo utpicos si las albergan los crculos excludos del poder para monopolizarlo el da que les llegue su tumo. El xito de estos prejuicios nutritivos (como sera posible bautizar~ los) crece en la misma medida (o sea, en razn inversa) en que de~ crece la "tarta nacional". Por ello, en pocas de miseria econmica pululan prejuicios ideolgicos y utpicos; y permiten, en su caso, excluir de la participaCin en la renta nacional a amplios grupos de la poblacin. inclusive a veces aumentar aqulla con los bienes de los cuales se despoja a las vctimas del prejuicio.

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DINMICA SOCIAL

175. - La evolucin pude referirse a la sociedad en su totalidad (dinmica de la sociedad). A este efecto, conviene distinguir entre evoluciones unilineales y cclicas. La evolucin unilineal puede ser uniforme (el progreso continuo que predica Spencer) o puede ser
9 ALFRED Swv .... La opinin pblica, Fabril Editora. Buenos Aires. 1961. Con la opinin pblica se relaciona la investigacin de ella ("Meinungsfor~ schung") (v. HOFSTATIER, l. C.. ps. 128 y ss.). Ya HEGEL aborda la opinin phlica en sus Fundamentos de la Filosofa del Derecho ("Grund!inien der Philosophie des Rechts") ( 316 Y ss.). 10 GOROON W. AlLPORT. La naturaleza dEl prejuiciO. Eudeba, Buenos Aires, 1962, II RlC"S~S S!C!!F_S. 1. e . ps. 285 y ~s. IZ E. FHD~lANN. lur Theor d~r Massenmedien. Grundlegung der KommUIJi!.;alo/l.lwi.ut'n.lchnft, 1961.

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SOCIOLOGA JURDICA

vertebrado (la ley de las tres etapas de Turgot, Saint-Simon y eomte; o la tesis de Osvaldo Spengler, La decadencia de Occidente, segln la cual las diversas culturas trascurren pocas de juventud, madurez y decadencia). La evolucin cclica, necesariamente repetida, es, verbigracia, la que Vico ensea en sus "corsi" y "ricorsi". Diferente de la dinmica de la sociedad es la evolucin dentro de una sociedad (dinmica en la sociedad). He aqu el lugar donde conviene estudiar extensamente la movilidad social horizontal y vertical, la teora de las "lites", etc. (172). La movilidad social vertical excesiva puede conducir a serias perturbaciones sociales. En efecto, si en una sociedad es posible y relativamente frecuente que cualquiera pueda llegar a cualquier puesto, nadie se atreve a enfrentar con nadie, aunque le sobren razones, porque tiene que temer que a quien hoy haga reproches, maana 10 dejar cesante.

B) SOCIOLOGAS ESPECIALES
CAPTULO V

SOCIOLOGIAS REALES Y CULTURALES 176. - Sobre el derecho relativo de dividir la Sociologa en Sociologa General y Sociologas Especiales ya tratamos oportunamen~ te (145). Ahora tcanos ocuparnos de la divisin de las Sociologas Especiales en reales y culturales. La divisin indicada procede de Max Scheler (1874 a 1928). Las Sociologas Reales se fundan en una teora de los impulsos humanos, y se refieren a los problemas que se ocupan de los factores reales en la vida social. Las Sociologas Culturales estudian los elementos que integran la nocin del espritu humano. La Sociologa Jurdica pertenece a las Sociologas Culturales. La referencia en Scheler a los impulsos es idnea de confundir, toda vez que en el difuso campo de la Psicologa tanto pueden hallarse impulsos subyacentes a Sociologas Reales -el impulso de vivir: Sociologa Econmica; el impulso de procrear: Sociologa Demogrfica-, como pueden encontrarse impulsos que dan lugar a Sociologas Culturales -impulso de conocer: Sociologa del ConOcimiento; impulso de imaginar: Sociologa del Arte-. Hay que volcar el acento sobre los factores exteriores. Entre ellos existen, en efecto, factores reales, como verbigracia clima, suelo, poblacin (Morfologa Social) o la escasez de bienes (Sociologa Econmica) y factores culturales, como por ejemplo la ciencia (Sociologa del Conocimiento), el arte (Sociologa del Arte), el Derecho (Sociologa Jurdica). Las .Sociologas Reales ponen de relieve la importancia de los factores reales sobre la sociedad; las Sociologas Culturales hacen hincapi en la influencia de los factores sociales sobre la cultura. Por consiguiente, en las Sociologas Reales ejerce efectos la realidad sobre la sociedad, mientras que en las Sociologas Culturales la que surte efectos es la sociedad, y la que los sufre es la cultura.

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SOCIOLOGA JCRDICA

No hay un numerus clausus de las Sociologas Especiales. Nos limitamos a esbozar brevemente dos sociologas reales y dos culturales. Luego tratamos aparte la sociologa cultural denominada "Sociologa Jurdica",

1
SocIOLOGAS REALES

1) Morfologia Social

177. - La Morfologa Social trata de la influencia del espacio, del clima y de la composicin y movilidad de la poblacin sobre la

so::iedad.
El estudio de las relaciones espaciales sobre la sociedad, localizacin, dimensiones y ordenamiento fsico de la poblacin, se estudia en una materia llamada Ecologa o Sociogeografa o Geografa Humana. Se ensea, verbigracia, que la estepa asitica favorece el surgimiento de la familia patriarcal, mientras que el fiordo noruego engendra la familia chica (166). Mencin aparte la merece la Antropogeografia de Friedrich Ratzel (1844 a 1904), que predica un fatalismo geogrfico: la situacin espacial regula los destinos de los pueblos con una terrible brutalidad. Los tres conceptos fundamentales de su teora son situacin ("Lage"), espacio ("Raum") y frontera ("Grenze"). Con un eufemismo encantador describe Ratzel la guerra como un "llevar de ,paseo la frontera sobre el territorio del vecino". Escribe una obra sobre el mar como fuente de la riqueza de los pueblos (1900). Ratzel prepara el camino al slogan del "espacio vital" (Lebensraum). As, se llega a la "Geopoltica" (trmino del sueco Kjelln) de Haushofer, que emplea las realidades espaciales como ttulos justificativos de conquistas polticas. RecorLamos, finalmente, a Treitschke, quien cree que los suizos carecen de talento artista porque los paraliza la belleza de su paisaje. El espacio constituye un factor importante. Pero un fatalismo geogrfico viola el mtodo integralista. En Sociologa no existen leyes inviolables, sino slo tendencias. Con razn opone el francs P. Vidal de la Blache (1845 a 1918) al fatalismo geogrfico un "posibilismo geogrfico"; la naturaJeza no brinda sino posibilidades entre las cuales el hombre elige. Tambin el clima repercute sobre la vida de la sociedad. En su trabajo Las variaciones de fas estaciones en las sociedades,esquimales describe Maree! Mauss cmo los esquimales, en verano, ocupados con la caza del reno, viven dispersados, practicando cada familia en su tienda y sin intensidad servicios religiosos, mientras que en el invierno ellos viven hacmados' en las casas producindose una exal-

SOCIOLOGAS REALES Y CULTURALES

169

tacin del sentimiento religioso y de sus manifestaciones. Tambin en este campo no faltan quienes incurren en fatalismo climatolgico deseando hacrnoslo creer en un "detenninismo telrico" (Ellsworth Huntington). La Demografa estudia la influencia de la composicin y movilidad de la poblacin sobre la sociedad l. En cuanto a la composicin de la poblacin interesa su crecimiento y decrecimiento. Aumento y dismillucin de la poblacin pueden ser vegetativos (nacimiento y mortandad) o artificiales (inmigraciones y emigraciones). Con relacin al crecimiento vegetativo (nacimiento) se plantea actualmente la controversia que gira en torno de los slogans de la "bomba demogrfica" y del "control de la natalidad". Ya Thomas Robert Malthus (1760 a 1834) crea que la poblacin aumenta con mayor celeridad que los medios para alimentarla, de modo que cada vez habr mayor nmero de personas que "no encuentran en el banquete de la vida su cubierto puesto"; Malthus recomienda la abstencin sexual. Son los llamados neomaltusianos quienes idean el control de la natalidad. Moreno (148), en cambio, sostiene en su libro Quin merece sobrevivir? (Who shall survive?) 2 que en lugar del control de los nacimientos debe colocarse el suicidio de los viejos. Segn la Encclica Populorum progressio de Pablo VI, de marzo de 1967, es a los padres a quienes toca decidir con pleno conocimiento de causa el nmero de sus hijos, aceptando sus responsabilidades ante Dios s. La Encclica de Pablo VI HumalUle Vitae condena el uso de medios anticonceptivos. Al lado del crecimiento y decrecimiento hay que indagar con miras a la composicin de la poblacin la relacin numrica de varones y mujeres. En la Argentina, por ejemplo, haba en 1960 10.625.700 varones y 10.333.400 mujeres. Una desproporcin numrica entre los sexos entorpece para el excedente el desarrollo de una vida familiar normal, con indudables repercusiones desfavorables ("anoma") de toda ndole. Pero a este efecto la relacin numrica entre los sexos no debe slo existir en la poblacin nacional en su totalidad, sino especficamente entre las agrupaciones sociales dentro de las cuales los matrimonios suelen fonnarse. Desde este punto de vista no se ha hecho todava una investigacin en la Argentina. Con respecto a la movilidad de la poblacin interesan sobre todo las migraciones internas (movilidad horizontal). La movilidad
v.
SAUVY, Teora general de la poblacin, Aguijar, Madrid,

Alf'REDO

1957.
2 Traduccin espaola: Fundamentos de la sociometra, Paids, Buenos Aires, 1962, p. 420. s Un flagelo social es actualmente el aborto. No es flici! calcufar su im portancia, ya que se practica, a causa de su punibilidad, en la oscuridad. Pero se llega a afirmar que verbigracia en el Uruguay en 1965 haba 55.000 abortos provocados contra 50.000 nacimienlos.

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SOCIOLOGA JURDICA

vertical (cambio de clases) no fonna parte de la Morfologa Social porque DO se debe a particularidades reales. Forman parte de la Morfologa Social la sociologa urbana y la sociologa rural.
2) Sociologa Econmica

178. - La Sociologa Econmica contempla la escasez de bienes (mercaderas y servicios) apetecidos por el hombre para vivir plenamente, en su repercusin sobre la sociedad, mientras que su repercusin sobre el aspecto econmico de la sociedad dara lugar a la ciencia denominada "Economa Poltica" (costo de los productos, salarios de los obreros, trasportes, mercados y bolsas, precios, moneda, etc.). La Sociologa Econmica estudia la produccin, la circulacin, la distribucin y el consumo 4 de los bienes en sus repercusiones some la sociedad. En cuanto a la produccin, la humanidad pas por diversas fases. Al principio hubo la economa domstica en la cual una familia se satisfaca sus propias necesidades; en la casa se haca la vestimenta y se horneaba el pan. Poco a poco se errsancha la sociedad dentro de la cual se cumplen las necesidades de cada cual. As hallamos una economa urbana, una economa nacional, una economa regional (la Asociacin Latino-Americana de Libre Comercio o el Mercado Comn Centroamericano) y, por ltimo, una economa universal. En cada etapa se diversifica la divisin de trabajo. Para preparar aventuras blicas, los pases claman por su autarqua econmica para no depender el da de maana para su abastecimiento de sus eventuales adversarios. A cada tipo de economa corresponde un mercado de~ terminado, verbigracia, a la economa universal un mercado mundial. Con respecto a la circulacin, hay que distinguir entre la mate~ rial y la econmica. La circulacin material se relaciona con el pro~ blema de los trasportes, cuyos progresos, sobre todo en cuanto a su celeridad, son evidentes. La circulacin econmica, a su vez, ata e al sistema de cambio. En este orden de ideas hallamos una eco~ nama natural (permuta, trueque, recprocas donaciones); una eco~ noma que emplea como medio de cambio una mercadera determ~ nada, por ejemplo, el ganado (pecus; de ah pecunia = moneda) y luego metales preciosos (plata y oro); y una economa basada en el cambio fiduciario.
dems. el consumo puede (f:ncr la funcin de la ostenlacin consumPlion") (v. THORSTE1N VUH ,N. Tcoria de la clase ociosa, o sea uThcory of he 1eisure c1ass", 1899). \' igualmente, en este oruen de ideas, VANeE PACKARO. Los hli.l,."dor(>.< de p,,'.\I;:;i,), Eudeh~. Buenos Aires, 1964.
~ Por 10 ("((lll.~picuous

SOCIOLOGAS REALES Y CULTURALES

!7!

La distribucin concierne a los diversos sistemas de la propiedad colectiva y de la propiedad privada, <"s como a los sistemas mixtos, por ejemplo, propiedad colectiva de medios de produccin y propiedad privada de bienes de consumo. El consumo atane al rgimen de precios reglamentados, por ejemplo, precios mximos para artculos alimenticios o para divisas, o precios mnimos para servicios profesionales (arancel de los abogados), y el de precios del mercado segn ley de la oferta y de la demanda 4&. La escasez de bienes engendra en la sociedad industrial democntica la llamada "cuestin social". En 1831 se levantan los tejedores de seda de Lyon con el grito: "Vivir trabajando o morir combatiendo". Con respecto a la cuestin social, urge comparar las siguientes EnCclicas: Rerum Novarum de Len XIII el 15 de mayo de 1891; Qwulragesimo Anno de Po XI en 1931; y Maler el Magis/ra de Juan XXIII de 1961. Como en todas las sociologas reales, no falta tampoco en la Sociologa Econmica una doctrina que predica el fatalismo econmico. He aqu el marxismo que ensea que el factor econmico determina inevitablemente los dems aspectos sociales: lo econmico es la infraestructura de la superestructura cultural. Este llamado "materialismo histrico" es atribudo por algunos autores a lo que llaman "marxismo vulgar", porque afirman que no se halla as exactamente en los escritos de Marx 6. Sea ello como fuere, se trata de un fatalismo que incurre en el conocido vicio de confundir ley y tendencia (134, 160).

11
SOCIOLOGAS CULTURALES

179. - Las Sociologas Culturales analizan la influencia de la sociedad sobre lo que Hegel denomina "el espritu objetivo", o sea, la ciencia, el arte, el Derecho, etctera.
4& La sociedad victoriana era una sociedad de ahorro (de consumo restringido), la actual es una sociedad de abundancia o despilfarro; esta oposicin es aplicable inclusive a la actividad sexual: ante~ abstencin, ahora libertinaje (v. ER!CH FROMM, Sigmund Freuds Sendunr;. UIstcin, West-Berlin, 1961, ps. 161 y ss.). (; JULlFN BEl'.'DA. (1867 a 1955) distingue en un estudio La trahison des clercs (la traicin de los intelectuales) (1927) una historia aristocrtica y otra demOCl'tict de las ideas. J a primera hi,101l la~ ideas conforme las expresa su autor, mientras que la segunda las relata conforme las vulgarizan periodistas, ondares colJejeros y militantes. V. JUAN CA!I.'.OS GARDEl'lA, Materialismo jurdico (Escuela Economicista de! Derecho), "Omeba", t. XIX, ps. 117 y ss.

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SOCIOLOGA JURDICA

Como la sociedad es compleja, no hallamos en este tipo de 50cioiogas los credos fatalistas especializados que abundan en las sociologas reales que enfocan un factor real determinado al que luego, siguiendo. una tentacin general, sobrestiman. En cambio, s hallamos un fatalismo sociolgico total que sostiene que no existen valores de validez universal en el campo de la ciencia, del arte, etctera, sino que cada sociedad tiene sus propias valoraciones, todas ellas igualmente vlidas o igt>almente nulas. El fatalismo sociolgico total es tan equivocado como el fatalismo sociolgico particular (el ecolgi~o, climatolgico, demogrfico, econmico, elc.). Las sociedades pueden realizar en materia cultural una poltica imperialista o de autocolonizacin. Una sociedad culturalmente imperialista fomenta en su propio pas la produccin de obras de autores radicados en l; y se ocupa luego de su exportacin y, en su caso, de su traduccin a idiomas extranjeros. Por el otro lado, un pas culturalmente imperialista organiza generosamente un sistema de becas de atraccin por medio de las cuales logra una ininterrumpida afluencia de extranjeros a los que empapa en la cultura propia para que luego la irradien en sus respectivos pases de origen. Estas hecas slo se conceden a personas aptas para luego irradiar la influencia recibida, las cuales poseen, pues, lo que se llama un "factor de multiplicacin". Un pas dispuesto a autocolonizarse culturalmente no hace nada para subvencionar la publicacin de obras no comerciales; y provoca as una inflacin de traducciones, ya que normalmente los honorarios de un autor suman ms que el jornal de UD traductor ms el derecho de traduccin que el editor tiene que pagar al autor. As se hallan naciones en las cuales en conocidas editoriales las traducciones constituyen una amplia mayora del fondo editorial. Por el otro lado, no slo no se organizan becas de atraccin, sino que se hace cuanto se puede para convertir las becas extranjeras de atraccin en becas propias de expulsin (por ejemplo. dando licencias con goce de sueldo para quienes disfruten de aqullas, etctera). Por 10 dems, la sociedad, precisamente por su complejidad, ejerce sobre las dversas manifestaciones del espritu objetivo mltiples efectos. Considerando el espritu objetivo como tal, la sociedad es capaz de desviarlo de aquel camino que los especialistas consideran el correcto. Si, por consiguiente, en 10 sucesivo hablamos de conocimiento o de arte "equivocados", no hacemos referencia a una equivocacin desde el punto de vista de criterios objetivos, sino desde el ngulo visual de los especialistas (a su vez acertados o equivocados); y ello no por no haber pautas de validez universal, sino porque no corresponde aludir a ellas por rzones metodolgicas y de modo provisional, en la sociologa pura (150). Por el otro lado. la sociedad echa en cada poca su entusiasmo sobre un tipo dClnminado, o sobre varios lipm determinados, de conocimiento (l de

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creacin artstica, los cuajes merecen por una causa u otra su especial simpata. He aqu el fenmeno del conocimiento o del arte preferidos. Por ltimo, y abandonando ya el espritu objetivo como taJ, debemos prestar atencin a la influencia de la sociedad sobre las instituciones dentro de cuyo seno el espritu objetivo se incuba (colegios, universidades, conciertos, certmenes artsticos, etc.) y sobre las profesiones que de l se ocupan.

1) Sociologa del conocimiento 6

180. - La Sociologa del Saber Equivocado (sociologa del error) tiene sus antecedentes en la doctrina de los "dolos", expuesta por Francis Bacon en los nmeros 38 a 58 del primer libro de su obra Novum Organon Scientiarum (1620) dirigida como prdica del mtodo inductivo contra el Organon de Aristteles considerado como la defensa del mtodo deductivo. Los dolos, nos dice Bacon, que han invadido la humana inteligencia, echando en ella hondas races, la ocupan de tal suerte, que la verdad slo puede encontrar a ella difcil acceso. Hay cuatro clases de dolos. Slo las ltimas dos son de carcter social. Los dolos de la tribu tienen su fundamento en la misma naturaleza del hombre, y en la tribu o el gnero humano. Todas las percepciones, tanto de los sentidos como del espritu, tienen ms relacin con nosotros que con la naturaleza. El entendimiento humano es con respecto a las cosas, como un espejo infiel, que recibiendo sus rayos mezcla su propia naturaleza y la de ellos, y de esta suerte los desva y corrompe. He aqu ya un anticipo de la gnoseologa de Kant. Los dolos de la caverna tienen su fundamento en la naturaleza individual de cada uno; pues todo hombre, independientemente de los errores comunes a todo el gnero humano, lleva en s cierta caverna en que la luz de la naturaleza se quiebra y es corrompida, sea a causa de disposiciones naturales particulares de cada uno, sea en virtud de la educacin y del "Comercio con los otros hombres, ya sea en razn de la diferencia de las impresiones segn que hieran un espritu prevenido y agitado o un espritu apacible y tranquilo. Los dolos del foro proceden del hecho de que los hombres se comunican entre s por el lenguaje; pero el sentido de las palabras se regula por el concepto del vulgo. He aqu por qu la inteligencia, a la que deplorablemente se impone una lellqua maJ constituda, se siente importun<lda de extraa manera. Las palabras hacen violencia al espritu y lo turban todo; y los hombres se ven lanzados por las palabras a controversias e imaginaciones
ti V. IRVING LoUlS HOROWITZ, Historia y elementos de la sociologa del conocimie/lto (Eudeba, Buenos Aires, t. 1: 1964; t. JI: 1964), que contiene una seleccin de estudios referentes a esta IDa

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innumerables y vanas. Hay, finalmente, dolos introducidos en el espfritu por los diversos sistemas de los filsofos y los malos mtodos de demostracin; llammosles dolos del teatro, porque cuantas filosofas hay hasta la fecha inventadas y acreditadas, son otras tantas piezas creadas y representadas, cada una de las cuales contiene un mundo imaginario y teatral. En 1796, Destut de Traey introduce la palabra "ideologa" '; en el lenguaje cientfico, entendiendo por tal vocablo una doctrina general acerca de las ideas. Luego sobrevino un cambio en el uso del trmino. En efecto, Napolen hall que los partidarios de Destut, los idelogos, se contaban entre sus enemigos; y aludi a ellos en forma despectiva, empleando los vocablos "idologue" e "idologie" como palabras despreciativas. Ideologa significa en este contexto una tesis divorciada de la realidad de las cosas. En el marxismo 8 se vinculan los problemas encarados a la conciencia de clases y a sus diferentes ideologas. Se trata de la alienacin del saber a la que el advenimiento de la sociedad sin clases debe poner fm. El ser social determina la conciencia, y la infraestructura econmica la superestructura ideolgica. Segn Engels, la misma razn no es ms que una ideologa de la burguesa triunfante. No obstante, hay que tener en cuenta que la infraestructura comprende entre las fuerzas productivas (132) los conocimientos tcnicos y cientficos y la economa poltica cientfica, que todos ellos, por ende, no son ideolgicos. Lo que realmente se considera ideologa burguesa es el racionalismo utpico y el cientificismo vinculado a la doctrina' positivista. Vilfredo Pareto (1848 a 1923) distingue los "residuos" quc comprenden principalmente sentimientos y las "derivaciones" que tienen por fin justificarlos y que pueden consistir en meras afirmaciones, o en la invocacin de autoridades, o en su coincidencia real con los sentimientos, o en meras pruebas verbales. Hay que mencionar tambin a Karl Mannheim (1893 a 1947), que distingue la ideologa como doctrina favorable a la clase dominante, de la utopa como favorable a la clase dominada. No es por casualidad que los marxistas slo se interesan por ideologas a fin de intentar de invalidar doctrinas burguesas -las ideas de la clase

1 KURT LENK, ldeologiekritik und WsseIl.Ho~ioloRi<,. Luchterhand, Neuwied y Berln, 2~ ed., 1964, seleccin de textos. & De nuevo conviene distinguir entre la historia aristocrtica y democrlira (178. nOla). Sobre el concepto de ideologa en MARX mismo, v. AkNE NAESS, en HOROWITZ, 1. c., 1, ps. 29 y ~s. Mirando el fondo del asunto, trata lambin KANT de la ideologia en el sentido moderno en su Fundamen/acilI de la mnajica de las cDstumbres ("Grundlegung zur Metaphysik der Sitien", final de la primera ~eccin. "Philosophische Bibliothek", Mciner, vol. 41, 6~ edicin. p. 24)

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dominante son siempre tambin las ideas dominantes-, ya que la introduccin del concepto de utopa compromete al mismo marxismo que ahora resulta una tesis de la clase dominada y tan sospechoso como las ideologas burguesas. Por ltimo, recordamos a Lucien Uvy-Brubl (157), que ensea que las diferentes sociedades tienen diferentes lgicas. En las sociedades primitivas rige, por ejemplo, la ley de la participacin mstica basada en la categora afectiva de lo sobrenatural. Si la lluvia beneficia el campo, los antepasados y los espritus locales estn satisfechos y manifiestan su buena voluntad. Si la sequa quema el agro y hace perecer al ganado, es que se ha violado un tab o se ha ofendido a un antepasado cuya clera hay que aplacar. Si un hombre es devorado por un tigre, un brujo le haba condenado a esta muerte y lo entreg a la fiera. Entre los primitivos los Otros comprenden tambin a los animales; y el Nosotros abarca igualmente a los muertos. 181. - Scheler llam la atencin sobre el hecho de que cada tipo de sociedad se interesa por un sector diferente del mundo infinito de los valores y del lagos. Scheler distingue entre el saber del hombre culto, el saber del hombre piadoso y el saber del especialista, y sostiene que la Antigedad (y el Renacimiento) prefera el primero, la Edad Media el segundo y la Edad Moderna el tercer tipo de saber. Pitirim Sorokin, a su vez, ensea que se repiten cclicamente sistemas "ideate" (teolgico-intuitivos), "idealistic" (racionalistas) y "sensale" (sensualistas) (en Social and cultural dynamics, 1937/1941). En los imperialismos culturales se prefiere actualmente la investigacin, en las colonias culturales el enciclopedismo. La primera es propia de pueblos industrializados, el segundo caracteriza a pueblos de comerciantes. 182. - La Sociologa del Conocimiento comprende la de las instituciones dedicadas al conocimiento, y la de los papeles sociales que a l se> consagran. La Sociologa Pura en sentido estricto debe describir los diversos sistemas de educacin y enseanza que existen en las sociedades. y las causas sociales que los explican; la Sociografa tendra que interesarse por estas cuestiones en la Argentina. En materia de Filosofa Moral habra, verbigracia, de ponderar el valor o el desvalor de la coeducacin de los sexos. En lo que concierne a la Filosofa Poltica tendra que trazarse una lnea divisoria entre enseanza inferior (primaria y secundaria) y superior (universitaria y afn). La enseanza inferior tiene por meta educar a los alumnos y trasmitirles por los docentes los resultados de las investigaciones que otros han llevado a cabo. Los docentes primarios y secundarios son, por ende, educadores y repetidores. La enseanza superior, en cambio,

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y disfrute, por ello, injustamente de la estabilidad. Pero si con miras a esta posibilidad, se exige la periodicidad de la ctedra, se destruye el papel social; y el resultado no es como antes que puede haber un investigador intil, sino que no puede haber ningn investigador til. El precio de lograr investigadores de valor, consiste en tolerar a algunos investigadores sin provecho. En resumidas cuentas: la Universidad funciona bien, si los profesores hacen a los alumnos comprender, los alumnos a los profesores investigar, y profesores y alumnos a la Administracin trabajar. La Universidad va mal, si los profesores hacen a los alumnos apren~er, los alumnos a los profe sores examinar y aprobar y si la Administracin manda sobre profe sores y alumnos. De gran inters es la sociologa (y sociografa) de la fama cien tfica 9_. Hay materias en las cuales el mismo oamino a la investiga cin est controlado, por un grupo detenninado de hombres de ciencias, por ejemplo, aquellos que dirigen laboratorios y otros cen tras de investigacin. En las ciencias humansticas la situacin es ms favorable, porque los medios de trabajo suelen hallarse en bibliotecas pblicas. Pero aunque el camino a la investigacin es transitable, puede ser erizada de dificultades la senda para publicar el resultado de las investigaciones. En efecto, si la publicacin no es comercial (y normalmente no lo es), ella debe realizarse en rganos oficiales, como, verbigracia, revistas de facultades y universidades, que de nuevo son controlados por cientficos determinados. Igualmente exis ten dificultades de poder completar el aprendizaje en el extranjero, ya que las concesiones de becas requieren recomendacions de horo bres de ciencia cuya buena voluntad, por ende, es importante. As, un hombre de ciencia, con tal de lograr un cargo detenninado (di rector de un laboratorio, profesor titular de la universidad ms importante del pas, etc.) rene en sus manos un poder considerable sohre el acceso al aprendizaje en el propio pas, en el extranjero, y a los rganos de publicidad, que hace que los aspirantes.a las carreras cientficas acepten sus teoras, si es que las tiene, o le atribuyen doc
9& En realidad hay que distinguir diversos fen6menos: Notoriedad s610 pueden conseguir personas que logran acercarse a las masas a travs de los medios de comunicaci6n de masas (radio, televisin, film). La prensa es un medio menos eficaz por suponer el alfabetismo. Libros, por ltimo, s6lo se dirigen a pblicos especiales, novelas a pblicos ms amplios, libros cientficos a pblicos ms res tringidos. El teatro para ser eficaz debe traducirse al film; y algo semejante ocurre con el concierto. Adems, hay que tener en cuenta las grabaciones. De la notoriedad que puede ser efmera, hay que distinguir el prestigio, la fama y la celebridad que todos ellos suponen al menos cierta duracin. Prestigio connota un nomhre conocido en un pblico especializado vinculado a una realizacin cientfica. Fama poseen quienes entran en la historia universal, poltica o cultura!. Celebridad. pUf ltimo, poseen entre estos ltimos aquellos cuyos nombres deben ser conocidos por cualquier persona culta.

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trinas, aunque no las tuviera. Ahora bien, todo eso no sera tan perjudicial si la obtencin de estos puestos de control se hiciera en fun-

cin de la importancia cientfica de los hombres. Pero existen numerosas naciones en que su logro depende de influencias polticas. Entonces los polfticos-cientficos poderosos, a fin de que su orfandad cientfica no quede en evidencia, slo admiten jvenes de los cuales creen que no tes harn sombra, no equivocndose casi nunca en su apreciacin. Si recordamos los juegos de mesas de diferente tamao que se fabrican para los comedores y las cuales se colocan unas por

debajo de las otras, se puede hablar de la "ley de las mesas": el poltico-cientfico poderoso, cual la mesa ms alta, slo tolera a
quienes caben por debajo de su sombra cientfica bien exigua. Por otro lado, muchas veces si el decano es un abogado en ejercicio se esfuerza en que los profesores sean jueces y camaristas.

2) Sociologa del arte

183. - La sociedad, con sus instintos y sus aspiraciones, desva el arte de la senda que los especialistas (grandes artistas, crticos de arte) estiman la correcta. As hallamos el llamado arte inmoral, producido por los instintos sexuales de los miembros de la sociedad. El arte inmoral en sentido amplio, puede ser inmoral en sentido estricto, o sea, expresivo de una doctrina inmoral (lo que los cdigos penales no suelen castigar), o ser obsceno, o sea, excitante (que es lo que las sociedade~ suelen prohibir y, en su caso, castigar). En lugar de obscenidad se habla tambin de pornografa 10. Hubo procesos clebres en esta materia, por ejemplo, contra Madame Bovary de F1aubert. Las flore.! del mal de Charles Baudelaire, Ronda ("Reigen") de Schnitzler, etc. Entre los luchadores contra 10 obsceno descuella el norteamericano Anthony Comstock que, por ejemplo, atacaba la obra de Shaw, La profesin de la seora Wa"en. A fm de expresar la intensidad de sus preocupaciones, se lleg a hablar de "comstockery". Las aspiraciones polticas en una sociedad producen arte tendencio .0. As, verbigracia, la miseria de los tejedores produjo varias obras dedicadas a ponerla relieve y criticarla. Precisamente con respecto a la lamentable sit.lacin de los tejedores en Silesia hay lIna clebre poesa de Heinrich Hdne (inspirada en sus conversaciones en Pars con Carlos Marx) 11 y una no menos famosa obra dramtica de Hauptmann.
10 "Obsceno" parece derivar de ClIl'num = fango. Iodo. "Pornografa" se deriva de pOTnI' = prostituta. II La poc:sa >e encuentra en la coleccin de poemas de HElNe llamada
"Nachl~".

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184. - Con respecto al arte preferido, merecen, verbigracia, menclan la novela policial o las pelculas de James Bond. Tendran que analizarse las fuerzas sociales que se confabulan a fin de dar tanto xito a estas especies de creaciones artsticas 12. 185. - Por ltimo, habran de investigarse las causas que producen, y las fuerzas que rigen, las academias artsticas, teatros y peras oficiales o privados, Jos certmenes de premios a novelas, pelculas, etctera. E igualmente habran de indagarse los procedimientos como se lanzan a la publicidad artistas, como se mantiene y se aumenta su popularidad a travs de la propaganda en todas sus formas directas e indirectas, etc. El xito de ciertos artistas jvenes que igualmente suelen componer sus canciones, tal vez se deba al hecho de que basta la segunda guerra mundial el alimento espiritual de los adolescentes ha sido producido por los mayores, era una especie de "DisneyJanda" cultural: a partir de la fecha indicada, la juventud se autoalimenta espiritualmente, y se siente as ms feliz. La emancipacin de la juventud tiene races profundas teologales y medicinales. En amplios crculos no se considera ya la juventud como una poca de inmadurez peligrosa y de carcter transitorio, sino como la etapa de la plenitud que ser posible mantener definitivamente.

12 Algn gnero literario describe la lucha entre el mal y el bien (novela policial. pelcl.llas de cow-boys y de indios); otro gira en lomo de la lucha enlre las fuenas moralmente en pie de igl.laldad (pelculas de espionaje), desarrollndose las obras de e'le ltll1l0 a imagen y semejanza de UD combate deportivo. Parece ql.le el f"vor popular ~ indina recientemente hacia este ltimo gnero literario.

e) sOeIOLOGIA ]URtDIeA
CAPTULO

VI

SOCIOLOGIA JURlDICA
1
PRECURSORES y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGA JURDICA 1

1)

Pre/rsore~'

186. - Adems de Aristteles, de quien ya hablamos oportunamente (15l), hay que mencionar al principio de la Edad Moderna a Hobbes y a EspinosH, quienes parten del individuo aislado que se encuentra en un estado de naturaleza formndose la sociedad de la unin voluntaria de estos individuos. Los grmenes de esta concepcin se encuentran <'::0 el atomismo; y ya en la Antigedad haba trasladado Protgoras el atomismo que Lcukippos ide para la explicacin de la naturaleza, a la de la sociedad; no es por casualidad que en la poca de Hobbes Gasscndi renueva el antiguo atomismo
1 V. ~"hre lodo GI "1(,1" Ci"I"'" l' S","f"'<a del DErecho, traduccin y prlogo de ngela I{omcra Vera. FJilOrioll Rosario. Rosario, 1945, a quien, en e,le .:aptulo. seg:u;1Il0~: v. ~ua!menlc el resumen en GURVITCH, Tratado, l . ..: . l. 11. p;. IIN Y s.,>, ,'Idem,~. v. EUGEN EHR!lCl!, Grundlegung deT Soiolm:;,' del RechlS, 1913: dem. Die juristi,dle Logik, reimpresin de la 2.1. ed..:in <.le 1925 pUf Seient;; Verlag Aalen. 1966; CARLOS NARDIGRECO, Sociuloga jurdica. Buenos Aire;. Atlllayll. 1949: HEI'RI LvY-BRUH!., Aspects ,\'oco'ogqll<'." dll <lroit, Maree! Riviere, Pars. 1955; M_~x WEBER, Rechts.fozioolde. I !!chterhand Verlag, Neuwied, 1960; JEAN CARBONIER, Flexible dmit, Textes pum une S ... ciulogie Ju Oroil SIIlS rigueur, PlIris. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudc.>nce, Paris. 1'171. En el ~mh;!o hi~p;\nko v. d libro denominado Sm:i,,ogu dd Dan'ho de NGI.I S;'Nn!~7 I>! U Tn~UI "m un pl'6logo de 1,ui~ 1 ega:.>: 1.Kamhr;. Editorial Revista de DCI'<'cho Pliv"du. Madrid. t'l65; HORAno N. C~SlIU' DM.Sf.N, Teora socio/"Rlc-a. Cooperadura de l)erc.>cho y Ciencias SO<;;ales. Buenu, Aire~. t'l68; MI(lUH HI'RRJ'.R~ FU;URO,I. "".. ",I"!!,,,

ti'" dl'fI'ch". lJepalm.l.

Buen<l~ Aire~. 196R.

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SOCIOLOGA .JURDICA

para las ciencias de la naturaleza. El choque entre los individuos, conforme a las leyes de la "fsica social", conduce a la guerra de todos contra todos. Es la razn la que mueve a los individuos a asociarse. Se ha querido ver una inconsecuencia en esta intervencin de la razn en la "fsica social" (Gurvitch). De gran importancia es la obra de Montesquieu, Del espritu de las leyes (748), que establece las leyes como relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas. As se explica el ttulo de la primera edicin de la obra, que aada " ... o de la relacin que debe existir entre las leyes y la constitucin de todo gobierno, costumbres, clima, poblacin, religin, comercio, etc.", As trata Montesquieu ya de Ecologa social. Es empirista, pero admite la importancia de las fuerzas espirituales. l\fontesquieu distingue entre la repblica basada en la virtud, la monarqua que estriba en el honor, y el despotismo que se funda en el temor. Ya hablamos del antiestatismo que dimana principalmente de Leibniz y de sus discpulos (153). Disuelven el Estado en un conjunto de agrupaciones de muy diversos tipos. Ms tarde estos puntos de vista son acariciados por el romanticismo y la Escuela Histrica', que anteponen lo que orgnicamente crece a lo que racionalmente se organiza. El jefe de la Escuela Histrica, Savigny, est casado con una hermana del gran poeta romntico Brentano. Savigny y Puchta prefieren el derecho consuetudinario al derecho legal. La indicada lnea de pensamiento contina en Dtto von Gierke, que en su Genossenschaftsrecht (Derecho de las asociaciones) trata de personas colectivas con y sin base territorial. Las personas colectivas sin base territorial pueden ser econmicas, profesionales, religiosas, etctera. Por lo dems, las personas colectivas pueden basarse en la colaboracin o en la dominacin. De importancia para el desarrollo de la Sociologa Jurdica son, finalmente, una serie de investigaciones que se vinculan a la historia universal del Derecho (Henry Sumner Maine, Fustel de Coulanges y Ihering con su obra El espritu del Derecho Romano, 1865/1869), al Derecho Comparado, la Etnologa Jurdica y la Criminologa. 2) Fundadores 187. - En Europa hay que destacar el libro de Durkheim (155) sobre la divisin del trabajo social (1893) que concibe el derecho como smbolo visible de la solidaridad social. Por eso podemos estar seguros de encontrar todas las variaciones esenciales de la solidaridad social reflejadas en el derecho. En efecto, el Derecho Penal refleja la solidaridad mecnica o por similitud. En cambio. el Derecho de familia, contractual, comercial, procesal, administrativo y constitucional es manifestacin de la solidaridad orgnica o solidaridad mediante diferencia. Todo Derecho contiene normas con sanciones or-

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ganizadas, a diferencia de la moral, que abarca normas con sanciones difusas. Tambin Duguit considera el Derecho como una funcin de la solidaridad. Pero como el Estado no se basa en la solidaridad, ya que es una relacin de pura fuerza entre gobernante y gobernado, la sociedad solidaria es extraestatal. Duguit rechaza todo derecho subjetivo, sea individual, sea colectivo; y alaba la frmula de eomte que el nico derecho de cada cual consiste en cumplir con su deber. Emmanuel Lvy ofrece Ufu'l sociologa de Derecho basada slo en creencias colectivas. Ouiere desarrollar una visin socialista del Derecho. Las relaciones jurdicas se disuelven en relaciones entre personas compartiendo crditos. Lvy ignora las interpenetraciones y fusiones "partiales" pecando de excesivo individualismo. En oposicin al realismo sensualista de Duguit y al idealismo subjetivo de Lvy, trata Maurice Hauriou de alcanzar una base idealista-realista. En ello sigue a Durkheim. Pero a diferencia de Durkheim, Hauriou afirma la irreductibilidad del plano de los valores e ideas que intervienen en la vida social, a la mente colectiva que los capta, pero a la que, afirmndose como objetivos, se resisten. Hauriou sigue luego a Bergson en cuanto a la duracin creadora, y a Proudhon en 10 que concierne al carcter esencialmente antinmico y pluralista de la realidad social. El punto de unin es la institucin (169). En Alemania el fundador de la Sociologa Jurdica es Rudolf van Ihering con su monumental obra sobre El fin en el Derecho, que contiene centenares de pginas dedicadas a estudios sociogrficos. Otro de los grandes iniciadores en Alemania es Eugen Ehrlich. Para Ehrlich es la ciencia dogmtico-normativa del Derecho una mera tcnica, y sus principios son adaptaciones a circunstancias histricas. As 10 son la sujecin del juez a reglas preconstitudas, la dependencia de todo Derecho del Estado y la unidad del Derecho: los tres principios sirven a las necesidades del Estado centralizado y de sus tribunales. 188. ~ En Amrica inicia o. W. Holmes, "La senda del Derecho" (The path 01 (he law) (1897) 2, la revuelta sociolgica de la jurisprudencia. Es antijusnaturalista. Y hasta l se remontan dos slogans. El primero dice que la vida del Derecho no ha sido lgica sino experiencia. El segundo afirma que el Derecho contiene una profeca de 10 que Jos tribunales harn en un caso dado. El jefe de la jurisprudencia sociolgica es Roscoe Pound 3, de
2 Traduccin de Carlos A. Garber. prlogo de Carlos Mara Bidegain, Perrol. Buenos Aires. 1959. ~ The .\COpl! and purp".\( ,,/ //", sv<ivl"gical iurisprudenCl!, 1912; A IheQry "1 social in/eresf. 1913, [",,' ,,11<1 "'orals, 19~4. RoscoE POUND. Examl!fI de l(}~' illlaeJ"S .\'Ocia/e." Perro!. Bueno., Ail<". 1959.

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SOCIOLOGA JURDICA

quien es la celebrada tesis de que el Derecho es ingeniera social. En la realidad social del Derecho se combinan la utilidad social y los elementos ideales, necesidades, intereses y arreglos sociales y valores espirituales. POllnd llega as, como Hauriou a una concepcin idealista-realista del Derecho. Una violenta reaccin contra las ideas teleolgicas y moralizantes de la jurisprudencia sociolgica constituye el realismo jurdico al cual pertenecen Thurman Arnold, Walter W. Caok, Yntema 4, Jerome Frank 6 y Llewellyn.

u
SISTEMA DE LA SOCIOLOGA JURDICA

189. - No habra ningn inconveniente en construir la Sociologia Jurdica a imagen y semejanza a como hemos organizado las dems sociologas especiales de las cuales ella, por supuesto, forma parte. As se podran buscar las fuerzas sociales que favorecen la formacin de Derecho errneo, como la esclavitud, la inferioridad de la mujer, etc. Luego habramos de explicar qu fuerzas sociales se combinan para que en un momento determinado y dentro de una sociedad concreta se elabore con especial cuidado el Derecho Comercial o el Derecho Laboral, etc. Finalmente, como tercer tema al lado del Derecho errneo y del Derecho preferido, correspondera indagar qu fuerzas sociales convergen sobre los tribunales, colegios de abogados, procuradores, escribanos, establecimientos penales, academias de Derecho, Facultades de Ciencias Jurdicas, por una vertiente, y sobre jueces, abogados, procuradores, escribanos, profesores y alumnos de abogaca, etc., por la otra. Pero preferimos seguir la sistemtica de Gurvitch por contener U!'la aplicacin exacta de la sistemtica general de la Sociologa, a la Sociologa Jurdica. As hallamos explicaciones macrosociolgicas, tanto dentro de la esttica como de la dinmica sociolgica; a su lado, nos encontramos con meditaciones de microsociologa y de sociologa profunda.
1) Macrosociologa Jllrdica
a) Es/lica

190. _ La Esttica de la Macrosociologa Jurdica puede igualmente llamarse Sociologa Diferencial. E:stc es el campo de la tipo, V. ZWEIOERT, en "Ztschrft. f. Aus!:ndisches und inlemaJiollales Priva!rech! (= Rabels Ztschrft.)", 1966. ps. 601 Y ss. 5 V. El actual pensamiento juridiC() norteamericallu, Lo~ada, Buenos Aires, 1951.

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loga jurdica de los grupos particulares, de una parte, y de las sociedades globale:., de la otra. Los tipos correspondientes de realidad jurdica son estructuras de derecho, ordenamientos jurdicos (para los grupos particulares) y sistemas de derecho (para las sociedades globales). Desde el punto de vista de la extensin, las agrupaciones pueden ser particulares o globales. Dentro de las sociedades globales se rea~ liza la sociabilidad suprafuncionaL En la actualidad, sociedades globales se encuentran en la nacin, la sociedad internacional y la humanidad. Toda otra unidad colectiva real es grupo particular; por ejemplo, el Estado, la ciudad, la familia, los sindicatos, etc. Desde el punto de vista temporal, las sociedades globales son esencialmente durables; los grupos pueden serlo o no serlo. Son, verbigracia, grupos temporales las masas, los mtines, las conspiraciones y complots, equipos de deporte formados para un nico encuentro. Segn la funcin, los grupos pueden ser de parentesco, locales, econmicos, de actividad no lucrativa, mstico-ascticos, o grupos de amigos, de admiradores de una actriz, etc. Segn su actividad, los grupos pueden ser divisivos, tener una actividad combativa; o ser unit"icativos, o sea, tener una actitud conciliatoria. Los grupos, desde el ngulo visual de su organizabilidd, normalmente tienen una tendencia de organizarse, excepcin hecha, por ejemplo, de grupos de admiradores de alguien. Ahora bien, posibilidad de organizarse no significa organizarse realmente. Adems, los grupos transitorios encuentran ma~ yores dificultades para organizarse que los grupos durables. Finalmente, hay que traer a colacin la coaccin. La mayora de los grupos, organizados o no, han aprovechado para el mantenimiento de su unidad solamente la coaccin condicional, porque sus miembros pueden ms o menos libremente retirarse del grupo, y escapar as a las medidas de expulsin. Pero hay ciertos grupos de los cuales la salida libre est impedida, y sus miembros no tienen posibilidad jurdica de alejarse de las compulsiones que pueden ser impuestas. Hay grupos que disponen de coacciones incondicionales. No todos los grupos que tienen condiciones como las citadas, estn igualmente favorecidos en su estructura para la constitucin de estructuras de derecho. Por ejemplo, los grupos transitorios carecen de la estabilidad necesaria para este fin. Multitudes, mtines, conspiraciones, etc., representan un caos de clases de derecho ms que un orden jurdico equilibrado. Adems, los grupos que se mantienen inorganizados producen estructuras de derecho con mayor dificultad, a menos que se trate de grupos que gozan de extraordinaria duracin, como la nacin, la sociedad internacional, la sociedad econmica espontnea, etc. Entre los grupos que se distinguen por sus funciones, los de parentesco dan lugar a estructuras jurdicas con cierta dificultad a causa de la naturaleza ms bien pasiva de la familia conyugal, amn el predominio dentro de ella de las creen-

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SOCIOLOGA JURDICA

das morales sobre las jurdicas. Los grupos de localidad y actividad (tanto econmica, como no lucrativa) se muestran ms capaces de engendrar estructuras de derecho. Sobre todo, los grupos de localidad ostentan con frecuencia una capacidad mayor para segregar cdigos jurdicos con contornos precisos. El derecho de los grupos de divisin reviste gran vigor, verbigracia, el derecho burgus, el derecho proletario. El derecho de los grupos de unificacin, en cambio, se basa en un espritu de compromiso y pierde as empuje.
b) Dimimica

191. - Las regularidades de cambio que pueden establecerse para la vida social se aplican slo sobre la escala macrosociolgica, estando unidas con las estructuras totales y las relaciones entre los grupos. Estas regularidades no son leyes de la evolucin, a causa del grado extremadamente alto de indetenninacin que caracteriza a la realidad social, y en especial a la realidad jurdica vinculada' a smbolos y valores colectivos. Las regularidades no son sino tendencias. Las regularidades generales de trasformacin de las instituciones jurdicas que ciertos socilogos han credo poder observar, pueden reducirse a las siguientes: el movimiento de predominio del estatuto al contrato (Spencer y H. Maine); la ampliacin y generalizacin del crculo de personas unidas por el mismo orden jurdico (Tarde); la sustitucin progresiva del derecho represivo por el restitutivo y el crecimiento paralelo del Estado y del contrato (Durkheim); la multiplicacin y la intervencin siempre ms creciente de los grupos particulares y de sus cdigos, que lleva a la lucha de los derechos de los individuos, los cuales alcanzan libertad mediante la lucha entre grupos y su recproca limitacin; progreso de la racionalizacin y logicizacin del derecho (Weber). Para la sociedad primitiva es posible aadir a las regularidades enumeradas, una tendencia hacia la victoria de las hennandades mgicas sobre el clan, una victoria que da lugar a la primera fonna de Estado y a la concentracin de la soberana poltica en las manos del jefe. Finalmente, para el sistema teocrtico-carismtico de derecho podemos observar ante todo la tendencia de hacer el elemento carismtico habitual, prosaico, tradicional (la "cotidianizacin" del carisma, descrita por Weber). 2) Metodologa
al Microsodofoga Jurdica

192. - Sobre todo, ObSCfV,UllOS el contraste entre Derecho Social y Derecho Individual o, mejor dicho, Interiodividual, diferencia que corresponde al contraste entre sociabilidad por interpenetracin y sociabilidad por interdependencia. El Derecho Social es un derecho de integracin objetiva en el Nosotros, en el todo inmanente, y est

SOCIOLOGA

JURDICA

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basado en la confianza. El Derecho lnterindividual estriba en la desconfianza. El uno es el derecho de la paz, de la ayuda mutua, de las tareas comunes; el otro es el derecho de los conflictos, de la guerra, de la separacin. Siendo todo derecho una unin de pretensiones de unos y de deberes de otros, en regulacin imperativaatributiva, en el derecho social las pretensiones y los deberes se inrerpenetran mutuamente y forman un todo indisoluble, mientras que en el derecho individual son slo lmite y choque del uno frente al otro. En el derecho social predomina la justicia distributiva, en el derecho individual la conmutativa. Por lo dems, con respecto al Derecho Social, hay sus tres formas de Derecho Social de masa, de comunidad y dc comunin. En el Derecho Social de Comunidad existe un equilibrio entre Derecho Objetivo y derechos subjetivos. En cambio, tanto en el Derecho Social de la Masa, como en el de la Comunin prevalece el Derecho objetivo sobre los derechos subjetivos: en el caso de la masa porque el Derecho Objetivo aplasta los derechos subjetivos; y en el supuesto de la Comunin porque los derechos subjetivos se volatilizan. En el Derecho Interindividual surgen las formas de la separacin, del acercamiento y de las relaciones mixtas. En la primera se dan los Derechos de guerra, luchas y competencias; en la segunda se trala de ddivas y donaciones; y en la tercera se contemplan los contratos recprocos.
b) Sociologa Profunda

193. - En cuanto a las capas verticales del Derecho, es preciso manejar dos clasificaciones diversas. Por una parte, el derecho norganizado est siempre presente debajo del derecho organizado, correspondiendo estos dos planos de profundidad exactamente a los dos estratos superpuestos de la sociabilidad activa espontnea y reflexiva. Por otra parte, n0S encontramos con derecho fijado de antemano, derecho flexible formulado ad huc y derecho intuitivo. Todo derecho organizado se encuentra siempre sobre un derecho inorganizado subyacente; y todo derecho inorganizado tiene siempre una tendencia a cubrirse con una corteza ms estable de derecho organizado. Pero el derecho organizado nunca puede expresar por entero el derecho norganizado. Este ltimo desempea, por lo dems, un papel ms importante en el Derecho Social que en el lnterindividuaL El Derecho puede fijarse de antemano por un procedimiento tcnico de reconocimiento que tiene por meta la prevencin de la duda, la creacin de modelos helados faVOrables a la seguridad jurdica. Recordamos el derecho legal. En el derecho flexible ad hoc se tienen en cuenta los acontecimientos y los casos concretos, como hace el derecho que gobiernu el funcionamiento interno de todas las

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SOCIOl,OGA JL'RDlCA

organizaciones, por cjen,plo, el derecho de todas las administraciones y servicios pblicos, en especial el derecho discrecional y disciplinario. Ms elstico todava es el mtodo intuitivo de reconocimiento. ~ste es el caso cuando el hecho normativo es reconocido directamerte por las partes interesadas in necesidad de ningn procedimiento tcnico formal.
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DIFERENCIAS ENTRE LA JURSTICA SOCIOLGICA y LA SOCIOLOGA JURDICA

194. - La Sociologa Jurdica no desempcna hls funciones que la Jurstica Sociolgica debe cumplir 6, La Sociologa General estudia las agrupaciones sociales. Las Sociologas Especiales investigan o las repercusiones de determinadas causas sobre las agrupaciones sociales, o las repercusiones de las agrupaciones sociales sobre determinados fenmenos estimados productos de la sociedad. He aqu la Sociologa Jurdica que analiza los efectos de las agrupaciones sociales sobre el Derecho. El objeto de la Jurstica Sociolgica es, en cambio, la adjudicacin de potencia e impotencia. Por consiguiente, para la Sociologa Jurdica la agrupacin social es el trmino '"a qua" y el Derecho es el t~rmino "ad qllem". Para la Jurstica Sociolgica el Derecho es el trmino Ha quu" y la agrupacin social el trmino "ad quem". Adems: para la Sociologa Jurdica el Derecho es algo cuya naturaleza se da por conocida y el cual se integra en la agrupacin. La Jurstica Sociolgica hace precisamente temtica la naturaleza del Derecho y lo construye a partir de las adjudicaciones. La Sociologa Jurdica y la Jurstica Sociolgica se hallan en una relacin anloga a la que existe entre Filosofa Jurdica Mayor y Menor (5, 6). Por ltimo, urge destacar que si bien ni la Sociologa Jurdica ni tampoco la Jurstica Sociolgica valoran los fenmenos sociales desde el punto de vista de la justicia, la primera ni siquiera se intere~a por su posibilidad de ser valorados, a diferencia de la ltima que precisamente contiene el material estimativo del valor justicia. Ello es consecuencia de los diversos objetos de ambas ciencias, ya que la justicia valora adjudicaciones de potencia e impotencia (objeto de la Jurstica Sociolgica), mientras que es indiferente frente a los tipos de configuraciones jurdicas
~ Un ejemplo: La Sociologa Jurdica estudia las primeras manifestacione~ de! derecho subjetivo en la sique infantil (v. JEAN CARBONIER, Flexible lirait, Pars, 1971, p. 108); pero ellas no inleresan en la Jmstica Sociolgica.

SOCIOLOGA .Jl;RmrA

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(Derecho Social, Derecho Interindividual, Derecho de represin y de restitucin, Derecho preestablecido de antemano, Derecho flexible ad hoc, Derecho de masa, de comunidad y de comunin, etc.) puestos de relieve por la Sociologh. Jurdica (y cuyo objeto constituyen). Entre la Sociologa Jurdica y la Juristica Sociolgica existen, por ende, diferencias de tema (relaciones entre agrupaciones sociales y tipos de Derecho; adjudicaciones de potencia e impotencia), de mtodo (integracin del Derecho en la agrupacin social; construccin del mundo jurdico basado en las adjudicaciones) y de resultado (indiferencia con respecto a la justicia; referencia a ella).

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(iol,J.tnw,Jt.

SECCIN SEGUNDA

jURSTlCA NORMOLGICA

195. - La Jurstica Normolgica se ocupa de la captacin lgica de los repartos y de sus conjuntos. Por ello, mientras que el objeto de la Jurstica Sociolgica es real (siendo los repartos sico-fsicos), el objeto de la Jurstica Normolgica es ideal. El acceso al objeto de la Jurstica Sociolgica va a travs de los sentidos, la introspeccin y la razn; el conducto que nos lleva al objeto de la Jurstica Normolgica es exclusivamente la razn. Si, por consiguiente, no puede haber peligro serio de que se confundan los objetos de ambas ciencias jurdicas, s podra haber alguna dificultad de separar la Jurstica Sociolgica como tal (es decir, la ciencia y no su objeto) del objeto de la Jurstica Normolgica, toda vez que a primera vista la Jurstica Sociolgica describe Jos repartos, siendo el objeto de la Jurstica Nonnolgica la captacin lgica de ellos l. No obstante, se evita la confusin si se advierte que la Jurstica Nonnolgica se ocupa principalmente de las autobiografas de las voluntades de los repartidores (199), mientras que las descripciones que de la realiad social redacta la Jurstica Sociolgica siempre constituyen heterobiografas. Pero inclusive en cuanto la Jurstica Normolgica dedica su atencin a heterobiografas (como lo hacen los tratadistas y comentaristas jurdicos), lo que describe es la voluntad de los repartidores (contenido y promesa de cumplimiento), mientras que los teoremas de la J urstica Sociolgica enfocan el aspecto exterior de los repartos. Considerar la norma como la captacin lgica de la voluntad de los repartidores, es una secuela del realismo gentico (26 y ss.). En efecto, para esta concepcin filosfica existen valores naturales, o sea, valores independientes de nosotros, entre Jos cVlles se halla la justicia. Los hombres, al realizar repartos, deben inspirarse en la usticia; luego la norma capta lgicamente el reparto tal cual sali, o sea, con total prescindencia de su conformidad o de su disconformidad con la justicia. As resulta que la justicia valora primariamente los repartos y, de modo derivado, las normas que los describen. Al contrario, desde el ngulo visual del idealismo gentico, yo o Jos hombres creamos los valores, y entre ellos el valor justicia. Luego creamos normas como medios de realizacin del valor justicia, y fi1 De la afinidad entre las normas y los teoremas de la Sociologa Jllridica sac sistemticamente ventaja DUR!(HEIM en Sll Di~isi6n del trabajo social (187). V. tambin JUAN CARLOS G.l.RDElU. RacionaliJ/lIO jurdico, Omeba, t. XXIII, ps. 982 j ss.

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JUltSTICA NORMOLGICA

nalmente, adaptamos nuestros repartos a estas normas. Siendo ello as, la norma resulta el objeto principal del valor justicia por ser su medio, constituyendo el reparto un mero subproducto de la norma. El orden idealista es, por consiguiente, el...pe justicia, norma y conducta 2; y este orden coincide fonnalmentl!ron el teolgico (lo que

no asombra a qui~n sabe que el idealismo es teologa secularizada) del Derecho Natural, norma y conducta. El orden realista empieza, en cambio, con la conducta y la nonna y slo despus acude a la justicia. Para el idealismo el valor es constructor, para el realismo inspector. La Jurstica Normolgica, dependiendo, pues, sistemticamente de la Jurstica Sociolgica, se divide en dos partes: la primera trata de la norma como reflejo del reparto; la segunda es consagrada al ordenamiento normativo y corresponde al orden de repartos. Veremos en el curso de la investigacin (204) que la captacin lgica del reparto no slo se instrumenta a travs de la norma, sino que emplea tambin el imperativo. Por ello, cabria hablar, en rigor, de la Jurstica Normolgica-Imperativa. Pero siendo la norma de mayor importancia, es lcito restringir la denominacin y hablar de Jurstica Normolgica a secas.

2 Co!,!f. el siguiente pasaje de CHAIM PI!REl.MAN', Ueber die Gerechtigkeir, en "Archiv fr Recbts- und Sozialphilosopbie", 1965. ps. 204 y 205: "Tomemos el ejemplo de un sistema normativo tan extrao que asigne el mayor mrito a la altura de los individuos. De este sistema se derivarn reglas que establecern la obligacin de tratar a los hombres de una manera ms o menos proporcional a su altura. Se puede intentar de eliminar de este sistema cualquier regla arbitraria. todo tratamiento desigual, todo favoritismo, toda injusticia. En el interior del sistema, una vez que uno se abstenga de discutir el principio fundamental que le sirve de base, la justicia tendr un sentido bien definido, el de evitar toda arbitrariedad de las reglas, toda irregularidad en la accin. E!lo nos conduce a distinguir tres elementos en la justicia: el valor que la funda, la regla que la anuncia y el acto que la realiza".

CAPTULO IV

LAS NORMAS
PRIMER SUBCAPror.o

CONCEPTO, ESTRUCTIJRA y CLASES DE NORMAS E IMPERATIVOS

1
CONCEPTO DE LA NORMA Y DEL IMPERATIVO

1) El concepto de la norma
196. - La. norma contiene la captacin lgica de un reparto proyectado de parte de un tercero l.
. t 97. - El Congreso resuelve, verbigracia, mandar que los habitantes del pas paguen impuesto sobre sus rditos, si stos exceden de quinientos mil pesos anuales. La captacin lgica de este mandamiento plasma entonces en una norma que precepta que a partir de quinientos mil pesos de rditos anuales, los contribuyentes han de pagar un impuesto escalonado segn una tabla determinada. El juez llega a la conclusin de que debe hacer lugar a la demanda y condenar al demandado a pagar al actor los cien mil pesos reclamados por este ltimo. La captacin lgica de la orden del juez se formula en una norma que estatuye el deber del demandado de pagar cien mil pesos al actor, toda vez que el primero perjudic indehidamente al segundo.
1 JUAN CARLS GARDELU, Normatjyismo, en Enciclapedia Jurdica omeba, V. igualmente JERZ\' WRBLEWSKI, El problema del significado de la norma. en "La ~ey", t. 120. ps. 955 y ss. No considero el estudio formal del Derecho como concluido por ser pelfecto (as lo afill,l VIDAL ABRIL CASTELL, Ontologa formal de la obligatoriedad jurdica, en Anuario de Filosoffa del Derecho, t. XII, 1966, p, 174).

/. xx.

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LAS NORMAS

Un individuo sustrae en un medio de trasporte a un pasajero la cartera. Un tercero a quien se le relata el hecho, lo capta lgicamente como el apoderamiento indebido de un objeto ajeno por una persona. 198. - Despus del enfoque lgico de los repartos autoritarios ordenancistas y directos, se plantea el problema de la captacin de los repartos autnomos.

Las descripciones de los repartos autnomos se llevan a cabo

dondequiera se perfden los rasgos esenciales de contratos. Cuantas leyes contienen definiciones de contratos de compraventa, de arrendamiento, de permuta, de prstamo, de comodato, etc., otras tantas

describen repartos autnomos. En la realidad social hay siempre, al lado de los contratos descritos, un inagotable nmero de contratos innominados. Ahora bien, es preciso advertir que las leyes no se contentan con desoribir determinados tipos de contratos, por ejemplo, la compraventa, sino que a continuacin mandan al compr<'ldor pagar el precio y al vendedor trasmitir la propiedad de la cosa vendida. Pero estos mandamientos cambian ya de punto de vista: no enfocan el reparto autnomo que supone un pennanente acuerdo, sino que contemplan el reparto autnomo fracasado que contina como reparto autoritario a instancia de cualquiera de los interesados (66). No obstante, hay que traer a colacin igualmente los contratos y los convenios (o tratados) que formulan normas referentes a repartos autnomos, sin que est presente sistemticamente, como en las leyes, el espectro del fracaso del reparto autnomo.
199. - La captacin del reparto autoritario o autnomo desde un punto de vistaneutral, o sea, de parte de un tercero, puede realizarse tanto por un individuo que realmente sea tercero, como por uno que s610 mentalmente procede como tal. Si leemos una ley extranjera, una sentencia que concierne a partes que desconocemos y que no se dict por nosotros, la crnica de los delitos que diariamente nos relatan los peridicos o un tratado que dos naciones han celebrado, a las cuales no pertenecemos, enfocamos repartos autoritarios ordenancistas y directos, y repartos autnomos, realmente como terceros. Pero inclusive legisladores, jueces, delincuentes y vctimas y partes de un convenio pueden mentalmente distanciarse de la realidad en la cual se hallan comprometidos y contemplarla normativamente. Ahora bien, aunque la captacin lgica puede llevarse a efecto tanto por uno que realmente es tercero, como por alguien que slo lo es imaginativamente, ello no quiere decir que las normas tengan en ambas hiptesis el mismo valor. Es obvio que interesa ms la captacin lgica que hacen de su propia voluntad los repartidores autoritarios y autnomos, que la que realizan terceros de voluntad ajena.

CO)'\CEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES

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En el primer caso nos encontramos con una autobiografa, en el segundo supuesto con una heterobiografa de la voluntad.
a) FUl/iol/~s descriptivas d~ la I/orma

200. - Toda norma contiene dos afirmaciones. La norma, en efecto, describe, por un lado, los contenidos de las voluntades de los repartidores; por el otro, toda norma describe el cumplimiento de estas voluntades. De esta manera la funcin descriptiva de la norma contesta a dos preguntas diversas: responde a la cuestin "qu es lo que quieren los repartidores?" y contesta a la pregunta "qu es lo que realmente ocurre?". La nonna afirma, pues, en primer lugar, que ella describe fielmente los contenirles de las voluntades de los repartidores (llamada fidelidad de la norma). El mtodo destinado a averiguar si la norma realmente describe fielmente los contenidos de las voluntades de los repartidores, se llama "interpretacin". Varios son los recursos quc se emplean, si la nonna es infiel. Si se trata de una norma que describe un mandamiento, la fonna exterior de la norma es a veces la ley, a veces el decreto. La infidelidad de la ley puede corregirse, por ejemplo, por otra ley que contiene una fe de erratas. Recordamos las diversas planillas de correcciones hechas con respecto al Cdigo Civil argentino, verbigracia, por las leyes 527 y 1196. En otros casos hay que recurrir a la interpretacin individual de la ley que puede operar una correccin definitiva a raz de la ejemplaridad (derecho consuetudinario). El art. 43 del Cdigo Civil argentino dispona antes de la ley 17.711, a ttulo de ejemplo, que no se puede ejercer contra las personas jurdicas acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradoces individualmente, hubieren cometido delitos que redunden en beneficio de eUas. El art. 43 es traduccin del arto 300 del Esbo{:o del jurista brasileo Freitas. No obstante, el original dice, en lugar de la palabra "aun que", el vocablo portugus correspondiente a la voz castellana "cuando". Se ha sostenido que Vlez se equivoc al traducir el texto y que, por consiguiente, su voluntad fue descrita en ta norma del arto 43 de una manera infiel por haber querido seguir el modelo brasileo. La diferencia no deja de tener su importancia, porque diciendo "aunque", la nort1).a excluye toda responsabilidad extracontractual de la persona jurdica; en cambio. habiendo dicho "cuando", la irresponsabilidad de la persona jurdica se habra limitado al supuesto de los delitos. Otro ejemplo: el arto 42 del Cdigo Civil espaol deca durante muchas dcadas 10 que sigue: "La ley reconoce dos formas de matrimonio: el cannico, que deben contraer todos los que profesen la religin catlica, y el civil, que se celebrar del modo que determina este Cdigo'. Lo que el legislador Alonso Martnez quiso decir era que aquellos catlicos que quisieran casarse, habran de hacerlo

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LAS NORMAS

con arreglo al Derecho cannico; en realidad mand a todos los catlicos contraer matrimonial enlace, prohibiendo el celibato. Si la nonna infiel es la norma contenida en una sentencia, se admite nor

malmente su aclaracin. En este orden de ideas, hay que traer a colacin el arto 222 del antiguo Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Capital Federal (v. actualmente el art.. 166 de la ley 17.454), que dice lo que sigue:- "Una vez pronunciada y notificada la sentencia, concluye la jurisdiccin del juez respecto del pleito, y no puede hacer en ella variacin o modificacin alguna. Puede, sin embargo, si se le pidiere por algunas de las partes dentro del da siguiente a la notificacin, corregir cualquier error material, aclarar algn concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisin, y suplir cualquier omisin en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio ... ". Si se tratase de la descripcin de un reparto autoritario que contiene inmediata aplicacin de la fuerza, sta va siempre anexa a otra que se inspira en el esquema: ordenanza-obediencia. As describe el legislador, verbigracia, repartos autoritarios delictuosos (hurto, robo, homicidio, defraudacin), aadiendo a ello el mandamiento dirigido al juez de que castigue a los delincuentes; a la inversa, cuando el legislador describe el reparto autoritario contenido en la legti ma defensa, ordena a la vez que no se imponga a quien as ha actuado, ni responsabilidad civil, ni sanciones penales. En cuanto a los repartos autnomos, tambin existen recursos para corregir equivocadas descripciones de los contenidos de las voluntade~ de los repartidores, sea que un testador haga un nuevo testamento expresndose con mayor claridad, sea que las partes de un contrato aclaren una clusula oscura del contratp primitivo, sea que el juez a quien testamento o contrato sean sometidos, los interpryte con miras a lo que estima la verdadera voluntad del iestador o de las partes. La segunda afirmacin contenida en toda nonna consiste en que asegura el cumplimiento de las voluntades de los repartidores (llamada exactitud de la norma). Mientras que la fidelidad de la norma atestigua, pues, una descripcin del pasado, su exactitud concierne a una descripcin anticipada. En este orden de ideas, la exactitud de la norma cumple anloga funcin como la de una promesa. Recordamos el "pagar" (que no se contenta con decir "debo pagar") o el "har" en los juramentos (que tampoco se limitan a admitir "debo hacer") o las indicaciones de los horarios de los medios de trasporte que emplean invariablemente el futuro o rnclusive el presente (el avin saldr y llegar a tal y tal hora; y no: el avin debe salir o debe llegar). Por otro lado, urge traer a colacin la prediccin de Jos partes meteorolgicos. En efecto, la norma atae a una promesa la cual describe como un pronstico. Si el Cdigo Penal declara que el homicida "ser castigado" con determinada pena, no confunde, como algunos autores creen, las formas gramaticales, y

CONCF.PTO. ESTRUCTURA Y CLASES

199

emplea el futuro en lugar de la expresin ""debe ser castigado""; el Cdigo Penul, precisamente a fin de dar peso a la subyacente prohibicin de matar, asegura enfticamente que la inmensa mayora de los homicidas scr< ineludihlemente aprehendida, juzgada y castigada. Es interesante recordar que la lcngua hehrea ni siquiera distingue entre futuro e importltivo. Como ordenanzas o <lcuerdos que se cumplen, son ct"icllees, es lcito mantener que la norm<l asegura la eficacia de las ordenanZ<ls y ue los acuerdos. Una norma que describe una orden<lnza o un acuerdo ineficaz, incurre, pues, en el vicio de la inexactitud. La inexactitud puede deberse al hecho de que la ordenanza o el acuerdo hasta la fecha nunca se cumplieron (inexactitud inicial). Recordamos leyes, verbigracia, sobre jubiliciones, cuya aplicacin supone decretos reglament<lrios que todava no se han dictado. Tambin conviene hacer mencin del arto 9S de la Constitucin nacional de 1949, la cual en su segundo prrafo introduca el recurso de casacin que nunca cobr vida porque nunca se dict la ley reglamentaria correspondiente prevista en el cuarto prrafo del mismo cuerpo legal. Un hermoso ejemplo de inexactitud inicial nos lo brinda el decreto--Iey 33.302/45 (ley 12.921), que crea el Instituto Nacional de las Remuneraciones, el cual jams lleg a existir, recibiendo los fondos a l destinados fin distinto en virtud del arto 21 de la ley 16.662. Normas contenidas en proyectos de leyes no son inexactas en sentido estricto, toda vez que las ordenanzas que describen, aunque, por cierto, todava no se cumplen, tampoco tienen ya carcter de ordenanzas', lo que s cabe decir a veces es que, caso que el proyecto se convierta en ley, las ordenanzas no encontrarn obediencia, resultando~ pues, las normas hipotticamente inexactas. Lo anlogo ocurre con proyectos de contratos y convenios (cartas-intencin, convenios firmados y no ratificados, etc.). Una norma puede describir una ordenanza que habra sido ef;caz, pero entretanto dej de serlo, o un contrato de tracto sucesivo o un contrato-ley en anlogas condiciones (inexactitud sobrevenida). Un mandamiento puede dejar de ser eficaz, s expresamente es sustitudo por otro. "Lex po.~terior derogat legi priori" (la ley posterior deroga la ley anterior). Por regla general se supone que una ley general posterior no afecta a una ley especial anterior. "Lex posterior generalis non derogar legi priori speciali" (la ley posterior general no deroga la ley anterior especial). Tambin es posible que a un mandamiento se oponga una desobediencia general ("desuetudo"). Si la desobediencia no es considerada ejemplar, el mandamiento puede ejecutarse; pero su ejecucin requiere, en justicia, un previo aviso que advierte que a partir de l no se va a tolerar la desobediencia. En cambio, si la desobediencia general se estima ejemplar, nos encontramos con el caso de la derogacin de la ley por Derecho consuetudinario o revolucionario, segn los casos. En la hiptesis de las rdenes, un fenmeno ,mlogo es el de 1<1 preSCripcin liberatoria. Todas las nor-

200

LAS NORMAS

mas referentes a mundos jurdicos desaparecidos (Derecho Romano, Derecho indiano, etc.) son actualmente inexactas a raz de una inexactitud sobrevenida.
b)

Funciones inlegradoras de la norma

201. - La norma no slo describe los aspectos indicados de los repartos (contenido y cumplimiento de la voluntad de los repartidores) sino que igualmente los integra. Esta integracin se lleva a efecto por una doble va. Por un lado, emplea la norma una congerie de conceptos que nos abren los ojos a la inmensa complejidad de la realidad social. Dominarlos es el privilegio del jurista. El lego, tambin inmerso en la realidad social, la analiza slo con sus conceptos vulgares. El lego afirma, por ejemplo, .que ha "conseguido" un departamento, mientras que el jurista coloca en lugar de este concepto vulgar, tosco y corto de. vista, una gama de nociones de alta precisin: compr, permut, alquil un departamento, me lo donaron, me lo legaron, me lo dejaron precariamente, etc. Por el otro lado, la nonna provoca la fabricacin de cosas materiales que se incorporan al mundo que nos rodea, cosas como, verbigracia, billetes de banco, letras, cheques. cdulas de identidad, pasaportes, recibos, etc., y cuya importancia se mide exclusivamente con miras a la norma. La funcin integradora de la norma a travs de sus conceptos y con ayuda de las materializaciones, da a la dimensin normativa del mundo jurdico su relativa independencia. Si la norma se limitara a la descripcin de la realidad social, se diluira dentro de la Jurstica Sociolgica. Por lo dems, no es posible separar realmente en la norma su funcin descriptiva y su funcin integradora, porque ambas se llevan a cabo simultneamente. El cuarto subcaptulo del presente captulo se ocupa del anlisis de las funciones integradoras de la norma. 2) El concepto del imperativo 202. - La norma capta ciertos aspectos de los repartos lgicamente desde el punto de vista de un tercero. Pero los repartos proyectados aun pueden ser objeto de otra captacin lgica: de la captacin lgica desde el ngulo visual del protagonista del reparto. Esta captacin lgica se lleva a efecto en la forma del imperativo. En efecto, si un reparto autoritario ordenancista llega 11 realizarse, los autores y los destinatarios de rdenes las captan como imperativos: "Haz eso!", "Debo hacer eso". Los mandamientos no se captan impcrativamente como tales hasta quc se concreten individualmente, o sea, pues, en rdenes; pero, por cierto, no se debe confundir una ordcn colectiva (que es una orden dirigida a un nmero

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determinado de individuos) con un mandamiento. Tampoco se captan imperativamente los repartos autoritarios directos, ya que sus repartidores dan la desobediencia a sus rdenes por descontada, por lo cual acuden a la aplicacin directa de la coaccin 11>.. Por ltimo, tampoco existe captacin lgica imperativista en el supuesto de los repartos autnomos, puesto que ellos se caracterizan por la existencia permanente de un acuerdo que es incompatible con la forma lgica del imperativo, el cual no hace su aparicin sino despus de la quiebra del acuerdo, si con miras a esta ltima se desemboca en un reparto autoritario ordenancista instrumentado a travs de rdenes. En resumidas cuentas: el imperativo constituye la captacin lgica de rdenes por sus autores y sus destinatarios. 203. - El imperativo tiene una funcin descriptiva. Pero, a diferencia de la norma que describe el contenido de la voluntad del rcpartidor como pasado, el imperativo describe el contenido de la voluntad de los repartidores como presente. El autor de la ordcn la da para la actualidad; y del mismo modo la capta su destinatario, aunque el autor no estuviese presente, suponiendo que el contenido de la voluntad del autor de la orden sigue en pie. El imperativo como descripcin del contenido de la voluntad del autor de la orden puede ser fiel o infiel, segn que logre acierto o no en la descripcin. El imperativo no pronostica, al contrario, el acatamiento de la orden; y no tiene, por ende, exactitud o inexactitud segn que su prediccin acierte o fracase. En efecto, la orden siempre pone la obediencia en tela de juicio. Ello se relaciona con una cualidad del imperativo y de la cual carece la norma, como consecuencia de que el imperativo adolece de la cualidad de la exactitud que, en cambio, tiene la nonna. El imperativo capta lgicamente la orden como deber ser lgico. El deber ser real que contiene todo reparto autoritario ordenancista, se capta por autores y destinatarios de la orden como deber ser lgico activo o pasivo, respectivamente. Recordamos qu~ luego hallaremos con respccto al deber ser real y lgico, el deber ser dikelgico que avalar o desautorizar aqullos segn su conformidad o disconformidad con la justicia. El imperativo tiene funcin integradora. Es cierto que la inte-

la Pareciera que ~e confunde en este lugar el aspecto lgico con el sicolgico. En efecto, aunque el repartidor y el recipiendario en el reparto' autoritario directo 1'0 emitan ni reciban rdenes (aspecto sicolgico), sus conductas deben interpretarse conforme a tales imperativos (aspecto lgico). No obstante, no es as. Tambin el imperativu enfoca repartos proyectados; y en el reparto autoritario directo no se proyecta objcli ... ,,,nente nada. y por ello tampoco nada se capta
lgicment~

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gracin por medio de conceptos se origina en las normas, tomndolos el imperativo de prestado de aqullas; pero no lo es menos que el imperativo contiene toda la riqueza conceptual normativa ordenando, verbigracia, a quien da un departamento a otro, o trasferirle la propiedad, o cederle slo su uso, o dejrselo meramente de precario, etc. En cuanto a las materializaciones, el imperativo est en pie de igualdad con las normas, ya que en este orden de ideas los imperativos no s6lo concretan la fabricacin de materializaciones previstas en las normas, slo que inclusive pueden iniciarla, por ejemplo, si un chantajista obliga a su vctima a extenderle un pagar. El carcter individual del imperativo, y que es el reflejo lgico del carcter individual de la orden, impide una conjuncin lgica de los imperativos, a diferencia de las normas que se coordinan y subordinan en un ordenamiento nonnativo. No puede haber un ordenamiento imperativista; hay slo rapsodias imperativistas. 204. - La segunda dimensin del mundo jurdico contiene la captacin lgica de la realidad social. Como esta captacin se instrumenta a travs de las normas y de los imperativos, se debera hablar, en rigor, de la Jurstica Lgico-Imperativista. Pero, como slo la norma constituye la captacin adecuada de la realidad social por captar tanto repartos autoritarios como repartos autnomos, y tanto repartos aislados como rdenes de repartos, mientras que los imperativos exclusivamente sirven para captar las rdenes en los repartos autoritarios ordenancistas, se justifica restringir la denominacin de la ciencia de la segunda dimensin a la Normologa. Anatole France, ridiculizando la igualdad formal de la ley a la contraluz de su desigualdad social, dice irnicamente que la ley prohbe dormir bajo los puentes por igual a millonarios y a mendigos. En efecto, la norma es igual; pero el imperativo nace s610 con respecto a los mendigos.

3) Observaciones comunes sobre normas e imperativo

205. - n la literatura no se halla, por regla general, una rigurosa distincin entre repartos, normas e imperativos. Es cierto que la llamada "teora pura del Derecho", debida al gran jurisconsulto Hans Kelsen, tiene el indudable e inmarcesible mrito de haber aislado el ordenamiento normativo tanto de las valoraciones dikelgieas como de las realidades sociales. Pero la "teora pura del Derecho" va demasiado lejos, si convierte una separacin mental, imprescindible por razones metdicas, en una separacin real creyendo poder identificar el Derecho (= mundo jurdico) al ordenamiento normativo. Esta identificacin forma, en el fondo, parte de movimientos culturales ms amplios: de la msica am.eldica, de

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la lrica no narrativa, de la pintura no figurativa. Kelsen crea, en efecto, una ciencia jurdica no figurativa. En la ltima fase de su desenvolvimiento. el mismo Kelsen se acerca al orden de repartos distinguiendo entre norma jurdica y regla de derecho. Las reglas de derecho SOD de origen cientfico y tienen funcin meramente descriptiva; lo que describen son, al contrario, las Dormas emitidas por los individuos que actan de rganos o miembros de una comunidad jurdica. Prescindiendo de nuestra objecin, ya hecha oportunamente, de que Kelsen descarta por completo del mundo jurdico los repartos autnomos, hay que advertir que la distincin ltima de Kelsen entre nonna y regla de derecho, que burdamente puede identificarse a la distincin entre leyes, decretos, etc., y libros jurdicos expositivos, no pone de relieve debidamente que inclusive en la ley urge distinguir con pulcritud entre la ordenanza sicofsica de los legisladores y su captacin lgica en el texto legal. La ltima es tan descriptiva como lo son las exposiciones del Derecho positivo en un manual. Lo que pasa es que los manuales no son sino descripciones (heterobiografas), mientras que la ley, en su texto, adems de contener una descripcin (autobiografa), constituye, a la par, el testimonio fehaciente de Jos repartos que, por lo dems (y no slo las nonnas), son tambin el objeto de descripcin de las reglas de derecho 2. Hablamos ya de la "teora de los imperativos" (65). Esta doctrina sostiene que todas las nonnas jurdicas expresan la voluntad de la comunidad social de que los sbditos se comporten de manera determinada. Ya tuvimos oportunidad de criticar el alcance desorbitado de esta tesis. Lo que nos interesa en este lugar es dejar constancia de que si dicha doctrina habla de "imperativos", tambin alude a la captacin lgica de las rdenes por los protagonistas; pero ella mezcla con este sentido del vocablo "imperativo" varios otros: la "teora de los imperativos" comprende, por la voz "imperativo", tambin las ordenanzas (mandamientos y rdenes) e igualmente las normas 3.
2 Segn KELSEN la norma tiene las siguientes funciones: 1) ella otorga sentido a la conducta a que se refiere; 2) ella es el sentido del acto voluntario que la crea. Si se liene en cuenta que las normas captan los repartos y que unas y otros son valorados por la justicia, se comprende que KBLSEN fue capaz de aislar la norma de la justicia, pero que no logr independizarla de la realidad social. ya que se ve obligado a considerar la eficacia nonnal de la norma condicin de su validez. Cuando Kt'LSEN atribuye a la norma un deber ser 16gico. da a la norma lo que corresponde al imperativo, dos conceptos que KELSI!N no distingue. Por lo dems, si se concibe la teora pura del Derecha de Kru..sEN como lgica jurdica en contra de su propia tesis que la estima una leoria general del Derecho, la primera calificacin es correcta dentro del enfoque tridimensional (o trialista) del mundo jurdico. mientras que la segunda corresponde al infradimensionalismo keheniano. j Intentos de distinguir di'er~o~ aspectos en la norma se han hecho con

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LAS SOR MAS

II
ESTRUCTURA DE LA NORMA Y DEL IMPERA TlVO

1) Estructura de la norma
a) Estructura de la norma general

206. - La elaboracin de la estructura de la norma general es, sobre todo, obra de la ciencia liberal del Derecho Penal, entre cuyos fundadores se destaca el gran penalista alemn Anselm von Feuerbach (1775 a 1833), autor del Cdigo Penal de Baviera. No es por casualidad que -haya correspondido tamao mrito a la ciencia liberal del Derecho Penal. La razn est en que el libera ismo proclam como principio bsico de un Dere{:ho Penal justo la exigencia de que todo delito y toda pena hayan de ser determi nados por una ley previa a su perpetracin y a su imposicin respectivamente ("nullum crimen, nulla paena sine Jege" = ningn delito, ninguna pena sin ley). Este principio se encuentra ya en el art. 8 de la "Declaracin de los derechos del hombre", promulgada por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789. Desde entonces el adagio de "nullum crimen, nulla poena sine lege", ha sido ncludo. en un sinfn de constitucionc~, por ejemplo en el arto 18 de la Constitucin argentina de 1853, que estatuye que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio de "nul/um crime, nulla poena sine lege", oblig al k:gislador y a la ciencia que le asesora, a formular los delitos con el mayor esmero y cuidado,

relativa frecuencia. BINDING distingue entre la ley penal (nuestra norma) y la norma (algo semejante a nuestro imperativo). JAMES GOLOSCHMIDT (De, Pro::ess o/s Rechts[oge, Springer, Berlin, 1925, ps. 227 y ss.) ensea que el Derecho Material se compone de imperativos, mientras que el Derecho Procesal contiene valoraciones (no en sentido dikelgico, sino positivhta). EaERHARD SCHMIOT (en LlSzr-SCIIMIOT, Leh,buch des S/raf,ech/s, 25~ ed., 36) atribuye al Derecho en general una funcin directriz y otra valorativa. Modernamente merece mencin H. L A. HART, El concepto de Derecho (Buenos Aires, 1963, ps. 110 a 113), quien distingue entre aspecto exterior e interno de la regla jurdica. Tambin comp. ERNST TOPITSCH, Da HislO,ismut und seine Ueberwindung. en "'Wiener Zlschrft. flir Phi!osophie, Psychologie. PJdagogik", t. 4, 1952, ps. 97 y SS., quien afirma que el "Iogos" es previsill valorativa ("pronoia") y nece~idad inviolable ("heimarmene"), y que la norma contiene igualmente ambos elementos, si bien el segundo slo como postulado. La distincin entre las funciones de la norma de determinar al protagonista y de pauta de valoracin en manos del juez, etc .. estatuida por JAMES GO!.DSCHMLDT (1. C., p. 228), ha ,ido redescubierta por EUGENIO BU! YG!N, Dar 8l'g'ill da Wi,klamkeit, en "Archiv f. Rechts- und SllLi.dphilosophie", Beiheft. Nr. 41. 1965. p. 46.

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toda vez que no result lcito acusar y castigar a una persona, si su conducta no encuadraba exactamente en la descripcin previamente establecida por la ley penal. La elaboracin de la estructura de la norma general hall su coronacin en el manual del Derecho Penal de Franz van Liszt (l8S1 a 1919), cuya primera edicin, a la que siguieron muchas otras, se public en 1891, sin perjuicio de posteriores perfeccionamientos, debidos sobre todo a Ernst Beling (1866 a 1932). En el siglo actual, los resultados alcanzados por la ciencia liberal del Derecho Penal fueron recogidos, generalizados y ahondados por quienes se dedicaban a la llamada "Lgica Jurdica", empezando el nuevo movimiento con Hans Kelsen y descollando en l actualmente, entre otros, en Alemania, Klug y Schreiber; en Mjico, Eduardo Garda Mynez, y en la Argentina Carlos Cossio. 207. - Toda nonna general describe la reglamentacin de un sector social supuesto; y consta, pues, necesariamente de dos partes: la que describe el sector social supuesto y la que esboza su reglamentacin. La primera parte se llama el tipo legal o el supuesto de la norma, y la segunda parte se denomina su consecuencia jurdica o la disposicin de ella. Un anlisis ms detenido de la norma general nos ensea que tanto el tipo legal como la consecuencia jurdica abarcan caractersticas positivas cuya existencia es menester para la aplicacin de la norma, as como caractersticas negativas cuya inexistencia es precisa para que la norma entre en funcin. Ejemplos: 1) Si un hombre matare a otro (caractersticas positivas de tipo legal), sin que actuase en legtima defensa, etc. (caractersticas negativas del tipo legal), ser castigado con reclusin mayor (caractersticas positivas de la consecuencia jurdica), a no ser que le indulten, etc. (caractersticas negativas de la consecuencia jurdica). 2) Si dos personas estuviesen de acuerdo para trocar una cosa y dinero (caractersticas positivas del tipo legal), sin que haya intervenido error, dolo o coaccin (caractersticas egativas del tipo legal). la una estar obligada a trasmitir la propiedad de la cosa y la otra a entregar el dinero (caractersticas positivas de la consecuencia jurdica), siempre que no se decrete una moratoria o haya habido prescripcin de deuda, etc. (caractersticas negativas de la consecuencia jurdica). Por 10 dems, los tipos legales y las consecuencias jurdicas pueden relacionar tanto distribucin con repartos, como repartos entre s (86) :a.
3" Contra el concepto de caractersticas negativas", v. BERNARDlNO MONTEJANO (h,) Y Juuo CSAR NOA("CO, E.~I,lica jllrdica, Eudeba, Buenos Aires, 1969, ps, 18 y "$.

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208. - De la norma que describe hechos sociales supuestos y luego esboza los repartos procedentes, hay que distinguir el orden de repartos que comprende los hechos reales que encuadramos, en su caso, en la nonna general. Una cosa es la descripcin genrica det homicidio, y otra muy diferente un homicidio concreto llevado a cabo por hombres de carne y hueso en un momento determinado y en un lugar cierto. Una cosa es la descripcin genrica de la compraventa, y otra muy diferente un contrato determinado de compraventa con sus clusulas especficas concertado "hic el nunc" (aqu y ahora) entre individuos ciertos. La aplicacin de la norma consiste, precisamente. en que se encuadran los hechos sociales con cretos en el tipo legal rectamente interpretado y en que se lleve luego a efecto la consecuencia jurdica, igualmente interpretada con acierto. La capacidad de relacionar los casos con las nonnas generales, constituye una de las capacidades bsicas del jurista, distinta de la erudicin de conocer las nonnas generales. Esta capacidad debe adquirirse a travs de una enseanza especial inspirada en el anlisis de casos y la cual no debe confundirse con la de la prctica forense: el anlisis de casos ensea organizar las nonnas generales en funcin de la solucin del caso; la prctica forense ensea el manejo del expediente en los tribunales. Con respecto al anlisis de casos existen dos mtodos. Si se parte de los hechos, hay que buscar los tipos legales de las normas en donde los hechos encuadran, los cuales entonces se reglamentan por las consecuencias jurdicas enlazadas a los tipos legales aplicables (mtooo histrico). Tambin es posible muchas veces partir de las reclamaciones que los interesados hacen. En este supuesto, es preciso buscar las consecuencias jurdicas en donde encuadran estas reclamaciones, y luego examinar si los hechos reales encuadran en los tipos legales que constituyen en la norma condicin del desencadenamiento de la consecuencia jurdica reclamada (mtodo sistemtico). El llamado "anlisis de casos" parte de hechos que se suponen admitidos o probados, y constituye un ejercicio de la actividad profesional de emitir dictmenes. 209. - Tampoco se debe confundir la norma general con los preceptos legales en los cuales se encama. El precepto legal constituye una unidad gramatical, mientras que la norma configura una unidad jurdica. Hay noonas generales que no constan en preceptos legales. Recordamos todas las normas generales del Derecho Internacional Pblico, materia esta ltima que desconoce la institucin de la ley. Pero tambin en el Derecho intraestatal existen numerosas normas generales que no revisten o no han revestido durante mucho tiempo forma legal, verbigracia, la norma general que enuncia que si entre reparticiones o entidades del Estado surgiera una controversia (por ejemplo, entre el Banco Hipotecario Nacional y Obras Sanitarias de la Nacin), ella no debe someterse a los tribunales, sino que ha de

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resolverla el Poder Ejecutivo, norma sta que se relaciona con el arto 86, inc. 1, de la Constitucin nacional. En otros supuestos, una sola norma general puede estar dispersada en varios preceptos legales; y tambin es posible que un solo precepto legal contenga varias normas generales, aunque ellas casi nunca sern completas. El Cdigo Civil vigente en la Argentina, redactado por el doctor don Dalmacia Vlez Sarsfield y que se observa en la Repblica desde ei 1 Je enero de 1871 (ley 340), regula, por ejemplo, las caractersticas negativas del tipo legal de la norma referente a los actos jurdicos en los arts. 945 y ss. (error, dolo, simulacin, fraude), mientras que trata de algunas de las caractersticas negativas de la consecuencia jurdica, por ejemplo, de la prescripcin, en los arts. 4017 Y ss. Por el otro lado, el arto 1881 del Cdigo Civil enumera diecisiete casos en que es preciso un poder especial; tal disposicin contiene en realidad diecisiete normas' diversas. aunque no se hallen en ella sino en estado fragmentario por haber de completarse mediante las correspondientes caractersticas negativas del tipo legal y de la consecuencia jurdica. Al lado de las hiptesis de norma sin precepto, norma distribuda sobre diversos preceptos, precepto expresivo de varias normas, hallamos la de precepto sin nonna que existe, verbigracia, en numerosos preceptos constitucionales que no contienen normas de reparto, sino meramente criterios de reparto.
b) Es/rue/ura de la norma individual

210. - A diferencjli de la norma general, que enlaza la consecuencia jurdica a un tipo legal que contiene la descripcin de un sector social supuesto (y, por ende, irreal), la norma individual se basa en un sector social real descrito. Por ello, la norma individual se compone de una descripcin del sector social real y de la indica~ cin de la consecuencia jurdica. El caso ms importante es el de la sentencia judicia1. La sentencia relata primeramente los hechos jUIdcamente importantes ql!e, segn el leal saber y entender del juez, han ocurrido; luego se formula la consecuencia que debe enlazarse a dichos hechos, conforme a las normas aplicables. Tambin los decretos, las resoluciones ministeriales y otras disposiciones administrativas contienen muchas veces normas individuales. 2) Estructura del imperativo 211. - Tampoco el imperativo escapa a la estructura bipartita de la captacin lgica de los repartos. Pero, a diferencia de la norma general que descansa en un sector social supuesto (irreal) y de la norma individual que se basa en un sector social real descrito, el imperativo, si bien se vincula a un sector social real como la norma

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individual, no lo describe sino que da su conocimiento por desean:tado: el imperativo estriba en un sector social real sobrentendido. Si los repartidores autoritarios emiten sus rdenes, ellos y sus destinatarios se hallan inmersos en una situacin que no es preciso describir porque es suficientemente conocida. El militar ordena a los soldados que avancen sin recordarles que estn en un combate y que procede derrotar al enemigo. El padre que cruza con su nio la calzada, le manda tener cuidado sin que le haga falta explicar que los coches ofrecen un serio peligro para la salud y la vida y que por eUo conviene evitarlos. Ahora bien, tooa5 estas rdenes que se dan en el momento oportuno sin rclatar el sector social en el cual se engarzan, precisamente por estar a la vista, pueden ms tarde llegar a ser objeto de un juicio (por ejemplo, un juicio ante un tribunal de guerra que juzga sobre la licitud de la orden de avanzar), y en esta hiptesis figurar, juntamente con el sector social que ellas implican, en la parte narrativa de la sentencia.
III

CLASES DE NORMAS Y DE IMPERATlVOS

1) Clases de normal
a) Normtui generoles e individuales

212. - Ya empleamos la distincin entre normas generales e individuales al exponer la estructura de las normas. No obstante, se trata de una distincin erizada de dificultades y de gran complejidad. Por lo pronto, como toda norma tiene dos partes: el.antecedente y la consecuencia, lo general y lo individual, pueden hacer referencia, tanto a la primera como a la segunda parte de la norma.
a') Normas con antecedente generol e
indj~jdual

213. - Toda norma cuyo antecedente consiste en una hiptesis futura, resulta general, porque plantea como antecedente hechos irreales, y todo lo irreal es genrico. Ello es as, tanto si el antecedente prev muchos hechos iguales, como si enfoca un solo hecho, que no obstante, mientras que es futuro, es indeterminado, y, por ello, genrico, y ello es as, tanto si el antecedente contempla a muchos sujetos de conductas iguales, como si piensa en un solo sujeto que realiza conductas iguales, como si se refiere a un solo sujeto que lleva a cabo una sola accin futura.

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Desde este punto de vista son, pues, normas con antecedente general, por ejemplo, las siguientes: 1) quienes a partir de la fecha hiciesen uso indebido de automviles ajenos ... ; 2) si A., B Y C no se sometieren al reconocimiento mdico en el curso de este mes ... ; 3) si el presidente de la Repblica infringiere la Constitucin, . , ; 4) si A no se presen.tare al examen el da sealado. Al contrario, toda norma que se basa en un antecedente pasado, es una norma individual, ya que todo lo pasado era real, y todo 10 real es individual en el sentido de concreto. Ello es as, tanto si el antecedente enfoca un solo hecho (antecedente singular), como si atae a muchos hechos iguales (antecedente colectivo), que sin embargo, como ),a se han realizado, constituyen forzosamente un nmero determinado de hechos. Por esta razn, las leyes llamadas retroactivas son, por consiguiente, nonnas con antecedente individual. Ejemplos de normas con antecedente individual: 1) Toda vez que el acusado ha dado muerte en la noche de tal fecha a tal persona ... ; 2) Todos los individuos que hubiesen nacido en el extranjero como hijos de un funcionario argentino que estaba en el extranjero en una misin oficial, , . En resumidas cuentas, seria lcito afirmar que ,el antecedente general reza segn la frmula: "Si tal cosa en lo porvenir ocurriera ... ", mientras que el antecedente individual de una norma sigue el esquema: "Como tal cosa ha ocurrido ... ".
b') Normas con consecuencia general e individual

214. - Como la consecuencia siempre contempla lo porvenir, necesariamente es irreal y en este sentido general (213). No obstante, 10 general y lo individual pueden hacer su aparicin en la consecuencia desde otros puntos de vista. Eno a su vez puede ocurrir de doble manera: la generalidad puede recaer sobre una generalidad de individuos; o ella puede ataer a una generalidad de aplicaciones, sin perjuicio, claro est, de una acu~ mulacin de ambas posibilidades '. De manera inversa, resultan varias posibilidades de normas individuales. Si una norma impone a varios deudores solidariamente una sola prestacin, la norma tiene una consecuencia general con respecto a los individuos contemplados, e individual en cuanto a su aplicacin. Si una norma encarga al jefe supremo de la Nacin la administracin general del pas, ella tiene un solo destinatario; pero prev innumerables actos de administracin general del presidente. Por cierto, la unicidad del destinatario de la norma anterior se presta a algunas
, BUCKSTONE se atiene a la generalidad de los destinatarios, AUSTIN a la de las posibles aplicaciones de la norma para reputada eneral (v. Geol!.G HENitIK VON DEI!. WIUGHT, Norm and actiofl, London, 1963, ps. 82 Y s.),

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dudas: en primer lugar. porque, aunque en cada perodo presiden~ cial no hay sino un solo presidente, los presidentes se suceden en el curso de los aos, y. en segundo lugar, porque tambin cabe que durante el mismo perodo presidencial puede actuar el vicepresidente haciendo las veces de presidente. Dudas anlogas pueden albergarse, a veces, en lo que concierne a la unicidad de la aplicacin; si, verbigracia. una ley impone en el ao en curso un impuesto de emergencia, que no se tributa sino una sola vez, la ley tiene, de cierto modo, una sola aplicacin, aunque tambin sera posible afinnar que la ley se aplicase tantas veces cuantos contribuyentes hubiere. En resumidas cuentas: la consecuencia de una norma puede ser general o mdividull!, tanto_ en atencin al nmero de destinatarios, como con miras al nmero de aplicaciones o actos de obediencia.
b) Normos eatfgrieas e hipo/l/jeas

215. - Proposiciones categricas son proposiciones que enuncian algo, mientras que proposiciones hipotticas son proposiciones que enuncian algo bajo la condicin de que algo sea u ocurra. Desde este punto de vista, las proposiciones pueden ser, pues, enunciativas o condicionles. Las proposiciones, a su vez, constituyen la envoltura verbal de los juicios. De manera anloga, cabe distinguir de entre los juicios, juicios categricos (que corresponden a las proposiciones enunciativas) y que pueden o indicar su fundamento o sencillamente sobrentenderl0, y juicios hipotticos (expresados por proposiciones condicionales). La frmula esquemtica del juicio categrico es: A es B, mientras que la frmula esquemtica del juicio hipottico reza: SiAesB,CesD. 216. - Ahora bien, qu forma lgica reviste la nonna? La doctrina dominante ensea que la norma jurdica es de carcter hipottico y que se desenvuelve al hilo del esquema: Si es a, debe ser b. Desde luego, he aqu una confusin entre norma e imperativo, siendo la frmula de la norma: Si es a, ser b. Pero adems, hay que modificar e""':te esquema para la norma individual en cuanto a su antecedente, que corresponde, como sabemos, a la frmula: Como a es o ba sido. De ah resulta que la norma con antecedente individual no es hipottica en sentido estricto, porque no enfoca el antecedente como hiptesis, lo qu descarta, igualmente, la naturaleza hipottica de la consecuencia, ya que enunciando el antecedente como cierto, predice igualmente la realizacin de la consecuencia como incondicional. Parece. por ello, a primera vista que la tesis de la norma como iuicio hipottico, no es sostenible de modo general. No obstante. la lgica mantiene que el verdadero contenido de los jui.cios hipotticos es la afirmacin de una relacin de dependencia entre el antecedente y la consecuencia, y de que la modalidad del

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juicio, segn la cual ora enlaza antecedente y consecuencia, como meras hiptesis, ora, como hechos ciertos, no reviste sino importancia secundaria. La dependencia de la consecuencia del antecedente estriba en los juicios que se emplean en las ciencias de la naturaleza, por regla general. en la causalidad. En las normas jurdicas la relacin entre antecedente y consecuencia es indudablemente de otra ndole. El homicidio no produce causalmente el castigo del homicida; hay homicidas que escapan al castigo, y hay otros inocentes que son castigados como homicidas. Pero, por el otro lado, no es tampoco posible negar que el antecedente intervenga, de algn modo, en el proceso que provoca la realizacin de la consecuencia; y as se explica que grandes juristas (Erost Zitelmann, Andreas van Tuhr) defienden la existencia de una relacin que denominan "causalidad jurdica": el antecedente produce por medio de la causalidad jurdica la consecuencia. De todos modos, lo que en este lugar importa es que es hacedero militar en favor de la concepcin de la norma como juicio hipottico, si se enfoca su ncleo esencial, por lo cual convendra afinnar que la nonna jurdica es un juicio de fundamentacin, que es o un juicio hipottico en sentido estricto o un juicio categrico fundado. El esquema formal de la norma podra indicarse uel siguiente modo: "Siendo a, ser b". 2l7. -No existen entonces en el mbito del mundo jurdico, normas categricas? Todo depende del sentido que se da al concepto de "norma categrica". Si se quisiera entender por tal norma un juicio unimemhre, o sea una norma que no se componga de un antecedente y de una consecuencia, no existen ni pueden existir normas categricas. Toda nor ma es esencialmente bimembre, y enlaza a un antecedente una consecuencia. Al contrario, si se da al concepto de "norma categrica" el sentido de una norma cuyo antecedente no es de carcter hipottico, desde luego s que hay normas categricas. Todas las sentencias contienen, verbigracia, tales normas, ya que enlazan a unos hechos averiguados determinadas consecuencias. No est de ms advertir que el antecedente como fundamento no es sino el fundamento "partial" de la consecuencia, puesto que la justificacin de la ltima comprende muchos otros hechos y muchas razones adems del antecedente. As, verbigracia, la imposicin de la pena a un homicida se funda, en parte, en la perpetracin del homicidio por el individuo penado, pero tambin en la valoracin negativa del homicidio y sus mltiples razones, las cuales no aparecen en el antecedente de manera explcita. 218. - La "teora egolgica" ("egolgico" = referente al sujeto <le/uante) de Carlos Cossio opina que la norma jurdica se configura ';omo juicio disyuntivo cuyo esquema sera el siguiente: "Dado A,

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debe ser P (prestacin), o dado no P, debe ser S (sancin)". La primera parte de la frmula (dado A, debe ser P) contiene la llamada endonorma, y la segunda (dado no P, debe ser $) la llamada perinorma. Si, verbigracia, una persona ha tomado dinero a prstamo, debe devolverlo (endonorma); o, si no lo devuelve, debe ser obligado por el juez a que lo devuelva (perinorma). Como el deudor no puede comportarse de otro modo que ora pagando, ora no pagando, la norma disyuntiva resulta exhaustiva. Con eUo, el fundador de la Escuela Egolgica intenta superar la tesis de Kelsen, segn la cual la norma es un juicio meramente hipottico que no contempla sino la trasgresin y la correspondiente sancin, afirmando que si el deudor no pagare debe ser obligado por el juez a pagar: dado no P, debe ser S, Kelsen llama a su norma la norma primaria, ya que la obligacin del deudor de pagar slo constituye un presupuesto de la autntica norma jurdica, la cual siempre prev una sancin en caso de un entuerto, por lo cual aquella obligacin se halla en una norma meramente secundaria 4a, Tanto la doctrina .de Kelsen como la de Cossio suponen que el Derecho sea siempre coercible; remitimos, pues, a nuestra crtica de la tesis de la coercibilidad del Derecho (65). Tambin mezclan ambos autores norma e imperativo, por lo cual incluyen en la norma el "deber ser lgico" que pertenece exclusivamente al imperativo. En cuanto al juicio disyuntivo cossiano, se basa en una confusin entre el objeto de la Jurstica Sociolgica y el de la Jurstica Normol6gica. El objeto de la primera es el orden de repartos, el de la segunda es la voluntad de los repartidores (o sea, slo una parte determinada de aqul). Dar a la norma una estructura disyuntiva significa sumergirla en la Jurstica Sociolgica. En efecto, esta ltima describe cuanto puede ocurrir, mientras que la norma slo describe cuanto se quiere que ocurra; por ello, su estructura es hipottica o categrica en el sentido indicado 6.
e) Normas unilaurales y bilateralt!$

219. -Se afirma que las normas jurdicas son bilaterales, porque configuran derechos y deberes con respecto a diferentes personas. As relaciona, por ejemplo, la notma que impone al homicida un castigo, al homicida y al juez (al obligar al juez a castigar al homicida) e igualmente al homicida con sus conciudadanos (al prohibir a cada
.a La concepcin kelseniana de la norma es de difcil (por no decir irnpoaplicacin a las normas del Derecho Internacional Privado. , V. con respecto a Cossio en el sentido indicado en el texto: AVELINO MANUEL QuINTAS, PO$$ibilitd e miti delTa Jogica giuridlca, "Riv. Fil. del Dirillo", 1962, p. 407. V.: BEL h.V1ER ARfsTEGUI, OpO$icione$ fundamentales a la teora ego16gica de{ Derecho, Editora Platense, 1967.

~ible)

CO';CEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES

213

cual dar muerte a los dems). Las noOllas ticas, en cambio, verbi gracia, cuando declaran que hay que dominar los instintos o aspirar a la santidad, no se dirigen sino a una sola persona. Es cierto que la norma jurdica, con tal que describa un reparto completo, necesariamente resulta multilateral, porque concierne tanto a los repartidores como a los recipiendarioli, y no lo es menos que la norma tica se refiere a los hbitos virtuosos y viciosos de cada cual, aunque estos hbitos se manifiestan en algunos casos ineludi blemente con respecto a otras personas (por ejemplo, la magnanimidad, la avaricia),
d) Nomas coactiv(l.f y supldo,as (o dispositivas)

219a. - Las normas pueden o reclamar vigencia incondicional o slo subsidiariamente. en defecto de una declaracin de voluntad distinta de los interesados. En el primer supuesto, las nonnas se de nominan coactivas y su conjunto constituye lo que se llama el orden pblico interno. En la segunda hiptesis las normas se apellidan supletorias o dispositivas (por estar a disposicin de las partes) y su totalidad es el campo en el cual impera la autonoma de la voluntad restringida (680). A esta ltima aluden, por ejemplo, en el Cdigo Civil los arts. 1197 (con el lmite establecido en el arto 21) Y 3606 (con el lmite establecido en el arto 3608).
2) Clases de imperativos

220. - Desde el punto de vista de la generalidad y de la indivjdualidad, los imperativos son siempre individuales. Esta individualidad se refiere tanto al sector social sobrentendido al cual aluden, como al imperativo mismo que siempre capta lgicamente una orden. 221. - Desde el ngulo visual de lo hipottico y de lo categrico, si se concibe el juicio categrico como un juicio que slo enuncia la consecuencia, hay que tener en cuenta que los imperativos como captacin lgica de las rdenes por sus protagonistas, estn de tal modo unidos a la realidad social que la sobrentienden, siendo, precisamente por esta razn, categricos: ordenan sin ms en un ambiente que permite, a quien ordena, referirse a l por tenerlo el destinatario de la orden bien a la vista. Son los imperativos categricos mediante los cuales los protagonistas captan las rdenes, imperativos categricos en el sentido de Kant? El clebre filsofo distingue entre imperativos hipotticos y categricos: los primeros aconsejan la realizacin de una conducta como medio idneo de un fin sobre cuyo valor nada afirman; el imperativo categrico ordena, en cambio, que se realice una conducta por s misma sin tener en cuenta su carcter de medio para algn

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LAS NORMAS

fin. La distincin kantiana entre imperativos hipotticos y categricos hace al carcter condicional e incondicional de la obligatoriedad tica de los imperativos; el imperativo categrico estatudo por Kant, conforme al cual debemos obrar de tal manera que la mxima de nuestros actos pueda valer como principio de una legislacin universal, tiene una obligatoriedad tica incondicional. En cambio, el antecedente de todas las normas y de todos los imperativos jurdicos formula los hechos cuya existencia condiciona el nacimiento de la obligacin, sin aludir para nada ni a su fundamento tico ni moral. La obligacin de no matar, slo nace si una persona se halla a nuestra merced; la obligacin del juez de castigar al homicida supone que un homicida se halla ante su fuero. Ninguna de ambas normas ni ninguno de los imperativos correspondientes mencionan el fundamento tico o moral de sus reglamentaciones: la prohibicin de matar. Ella puede ser categrica: "No matars!", o hipottica: "Quien siembra vientos, cosecha tempestades". 222. - Por ltimo, los imperativos son multilaterales porque relacionan necesariamente a varias personas, ya que repartidores y recipiendarios no pueden ser totalmente idnticos (51).

SEGUNDO SUBCAPrULO

EL ORIGEN DE LAS NORMAS

223. - La ciencia jurdica consagrada a las fuentes del Derecho 1 pasa por tres fases realmente caractersticas. La primera trascurre en los siglos XVII y XVIII, Y se encarna en la Escuela Jusnatural-racionalista (=protestante), Esta corriente cree en la existencia de un ordenamiento normativo eterno y univerSlll suficiente para resolver cualquier controversia. Pero el Derecho Natural no constituye en realidad desde el punto de vista cientfico ningn cdigo ideal expresivo de normas de reparto, sino un conjunto de criterios abstrados por los hombres con ocasin de someter los repartos al sentimiento racional de la justicia. La segunda fase comprende la Escuela Histrica, iniciada por Hugo y llevada al triunfo por Savigny en el siglo XIX. Ella, juntamente con el movimiento romntico al cual pertenece, constituye una reaccin al racionalismo anterior. La Escuela Histrica, al concebir el Derecho, en analoga con el lenguaje y con toda la cultura en general, como producto especifico de cada pueblo en un momento detenninado de su historia, se dirige al orden real de repartos como autntica encarnacin del espritu del pueblo. Es para Savigny un hecho indudable que en todas partes donde aparezca en la conciencia una relacin jurdica, desde hace largo tiempo existira para ella una regla, que, por ende, no ha de ser, ni siquiera podra ser inventada. En atencin a esta cualidad general del Derecho, en virtud de la cual siempre ya tiene existencia real y dada, en cualquier estado en que puede ser buscado, Savigny lo llama "Derecho positivo". El sujeto en quien y para quien el Derecho positivo tiene su existencia, es, segn Savigny, el espritu del pueblo que en todos los individuos conjuntamente vive y acta. El espritu del pueblo se expresa., principalmente, mediante el Derecho consuetudinario, acerca del cual otro preclaro defensor de la Escuela Histrica, G. F. Puehta, escribi una monografa importante. La funcin de la ley se limita
1 V. JULIO CUETO Aires, 1961.
R~.

Fuentes del Dereclw, Abeledo-Perrot. Buenos

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LAS NORMAS

a precisar y completar el Derecho consuetudinario y a ayudarlo cuando un proceso de evolucin del Derecho est ya en marcha. Las ideas de Savigny se hallan en su clebre tratado: Sistema del Derecho Romano actual (System des heutigen romischen Rechts) , publicado hacia mediados del siglo pasado, y ya, con anterioridad, en su escrito De la vocacin de nuestra poca por la legislacin, en el cual, en oposicin al jusnaturalista Thibaut, sostiene la tesis de que todava no ha negado para Alemania el momento de redactar una legislacin y en el cual, adems, critica severamente las codificaciones recientes, sobre todo la napolenica 2. Otra obra importante dentro de esta Escuela es la de Ihering sobre El espritu del Derecho Romano, aunque ms tarar;: Ihering la abandon. El mrito de la Escuela Histrica consiste en que dirige su mirada al orden de repartos y en que considera as leyes como su descripcin; al contrario, no se puede aprobar que sustituya al verdadero concepto de Derecho NaturaJ, la justicia, por la nocin mstica del espritu del pueblo (122). La tercera etapa se caracteriza por la aparicin del positivismo jurdjcc, que tiene en comn con el jusnaturalismo racionalista, el desprecio del orden de repartos; y con la Escuela Histrica, el desconocimiento del Derecho Natural. En cambio, se pone en contradiccin con ambos movimientos, cuando proclama la identificacin sustancial de Derecho y legislacin. El positivismo jurdico rein al fin del siglo pasado y en la primera mitad del actual. Su falla est en que menosprecia la autonoma de las partes y la importancia de la rebelin contra la voluntad prepotente de los gobernantes. Habremos de analizar el concepto de fuentes, y luego, a continuacin, exponer las caractersticas de sus diversas modalidades. La doctrina de las fuentes contesta a la pregunta: Cules son los modos de constancia de las normas (aspecto esttico)?

1
CONCEPTO DE FUENTES
224. - Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes de conocimiento de las normas. Quien consulta las primeras adquiere un conocimiento directo de ellas, mientras que quien liba en las segundas, no obtiene sino un conocimiento derivado.
2 V. SAVIGNY, De la vocacin de nuestro siglo para la [I'gislacin y la ciencia del Derecho (traduccin castellana de Adolfo G. Posada, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946). El aristcrata y alemn SAVIGNY no tenia ninguna simpata por el OSdigo Civil francs, inspirado en las ideas de la Revolucin Francesa y dirigido por el hijo de un abogado de Crcega, conquistador de Alemania y de la Europa toda.

EL ORIGEN DE LAS NORMAS

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1) Las fuentes reales de las normas

225. - Las normas describen las repartos. Por consiguiente, las fuentes reales de las normas se encuentran irremediablemente en los mismos repartos. Lo que pasa es que algunas veces la descripcin no est hecha, y debe desprenderse, por ende, del reparto en la misma oportunidad en que la necesitamos; se habla en este supuesto de "fuentes materiales". En otros casos, la autodescripcin que de los repartos hacen los propios repartidores, se encuentra preestablecida, y es, por consiguiente, utilizable para quien busca la norma; en esta hiptesis se habla de "fuentes formales". Las fuentes reales de constancia material pueden contener un reparto entero (por ejemplo, un accidente de trnsito) o partes de un reparto (por ejemplo, el cumplimiento de un contrato de trabajo de parte del empleado u obrero) o tambin familias de repartos sobre todo al nilo de la ejemplaridad (por ejemplo, la costumbre de formar fila en ciertas ocasiones con la conviccin de que slo as se adquiere derecho al servicio que se busca). En todos estos casos la fuente real de la nonna se encuentra en la materialidad de los hechos cuya captacin lgica desde el punto de vista de un tercero permite deducirla. Las fuentes reales de constancia formal pueden contener partes de repartos autnomos (por ejemplo, testamentos o escrituras referentes a contriHos) o de repartos autoritarios (verbigracia, leyes, decretos, resoluciones, etc.). La formalizacin de un reparto consiste casi siempre en la forma escrita o impresa. Pero tambin cabe la solemnidad verbal, si la eficacia de un acto depende del empleo de determinadas palabras sacramentales. Igualmente existe la formalizacin a travs de signos como hitos o mojones. Como las fuentes reales materiales de las normas ya han sido expuestas en la Jurstica Sociolgica, nos quedan por analizar en este lugar sus fuentes reales formales: las autobiografas que los repartidores hacen de sus propias voluntades (11), y la jerarqua entre las fuentes reales (111). 226. - Tradicionalmente se indican como fuentes de constancia de las normas la ley y la costumbre 11. Esta tradicin se basa en la tesis de que s610 las normas generati Doctrinas sobre las fuentes que se inspiran en la Sociolora, las encontramos, verbigracia, en HBRMAN KANTOROWICZ, Rapport l/ur In !IOurce.r du Droit pasitif, en "Annuaire de l'Institut Intemaliona! de Pbilosopbie du Droit el de Sociologie Juridique", 193411935, Travaux do la premiere se.ssion (quien sostiene el cruce de dos divisiones diversas: el entre Derecho legal y consuetudinario y entre Derecho formal y libre) o en HENRI LVY-BRVHL. Al/pects sociologiques du droit (\Iarcel Riviere el Cie., Parfs, 1955, p5. 47 Y ss. v 97 y ss.).

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les son las nannas verdaderas, mientras que las normas individuales carecen de personalidad. Esta tesis, a su vez, radica en la enseanza de Montesquicu de que el juez no es sino "la boca de la ley" ("la bOliche de la {ai"). La ley que se identifica a la norma general, contiene de manera exacta la solucin de cualquier caso a travs de una norma individual. Esta enseanza es democrtica y antiliberal. En efecto, cUa es democrtica porque quiere asegurar plena eficacia a la voluntad del pueblo que produce la ley general; pero, al contrario, cIJa es antiliberal, toda vez que priva al juez de toda independencia intelectual frente al legislador, rebajndolo a un mero autmata, con lo cual distorsiona el juego de pesos y contrapesos esencial para el principio de la divisin de los poderes. En realidad, las normas generales nunca determinan unvocamente la solucin de un caso: la norma individual siempre contiene algo propio, aunque slo fuera la apreciacin de la aplicacin de la norma general al caso como justa. El elemento creador de la norma individual, pese a su derivabilidad lgica (pero no unvoca) de la norma general, fue advertido, tanto en la doctrina medieval cuando se habla de la derivacin de la ley humana de la ley natural por determinacin, como en las doctrinas modernas, por ejemplo la teora de Kelsen, pese a diferencias de las doctrinas entre s y diferencias con la tesis aqu sostenida. Prescindiendo de esta restriccin insostenible a las normas generales, la enumeracin bipartita de ley y Derecho consuetudinario refleja la de fuentes formales_ y fuentes materiales, toda vez que por ley se entiende tradicionalmente cualquier norma general formalizada (ley en sentido estricto, decreto, etc.) y por Derecho consuetudinario la captacin lgica en normas generales de familias de repartos basadas en la ejemplaridad. La doctrina tradicional admite la Revolucin como fuente de Derecho; pero no la incluye en su enseanza sistemtica de la materia. Cuando la doctrina tradicional emplea el trmino de "fuentes materiales", no lo suele usar en el sentido aqu indicado, sino como conjunto de fuerzas que repercuten sobre la redaccin de la ley o el nacimiento de las costumbres (influencias polticas, econmicas, espirituales), o sea, lo usa en el sentido de "fuentes indirectas" o "mediatas". Por ltimo, hay coincidencia entre la doctrina nacional y la aqu mantenida en lo quo concierne a las fuentes del conocimiento. 227. - En cuanto a las fuentes indirectas (o mediatas), hay que descollar la justicia. En efecto, la justicia interviene en el orden de repartos como fuente indirecta o mediata. Todos los repartidores, interesados o poderosos, deben controlar sus conductas incesantemente por medio del sentimiento racional de la justicia. La justicia es, pues, fuente mediata del orden de repartos en su gestacin (como "fierj"), no lo es de! orden de repartos como hecho (como "fac/llm");

EL ORrGFN DE LAS ~()RMAS

219

o tambin: la justicia es fuente de promocin, mas no fuente de constancia del orden de reparto. Por el otro lado, los repartos razonados son, por consiguiente, no slo las fuentes inmediatas del orden de repartos, sino que constituyen, a la par, las fuentes mediatas de ia justicia. Los repartos razonados y la justicia figuran, por ende, como fuentes recprocas. No obstante, la reciprocidad no es igual sino desigual, toda vez que la justicia debe ser una de las consideraciones de los repartidores, mientras que los repartos no son sino la ocasin en la cual descubrimos el contenido de la justicia. La justicia debe ser promotora de repartos; los repartos son promotores del descubrimiento de la jUMicia. El examen de los repartos desde el punto de vista de la justicia da lugar a que logremos una recopilacin de los criterios de la justicia, como verbigracia: "in dubio pro reo" (en caso de duda, hay que tomar resoluciones en favor Jel acusado), nadie puede ir contra sus propios actos 4, etc. Pero estas recopilaciones de criterios generales (llamados principios generales del Derecho) no son fuentes reales de la justicia, sino meramente fuente de su conocimiento. La va. loracin dikelgica no tiene fuentes reales. Los reparos razonados (y derivadamente, las normas) son el material estimativo de la valoracin, pero no su fuente. La valoracin anida en el reparto, lo tiene por morada; pero el reparto no engendra la valoracin. La nica fuente de la valoracin es el mismo valor. Pcro el valor es un ente ideal; y no es, por ello, fuente real (ni material, ni formal). La situacin cambia si de la ciencia jurdica nos trasladamos a la Teologa. En ella desempea la Sagrada Escritura el papel de fuente formal; y, por consiguiente, podramos considerar el Declogo como fuente formal de los criterios de valoraciones en l consignados. En resumidas cuentas: la justicia tiene fuentes materiales de su descubrimiento, y cuenta con fuentes de conocimientos; en cambio, ella carece de fuentes reales dentro del campo de la ciencia jurdica.

2) Las fuentes del conocimiento de las normas

228. - Las fuentes del conocimiento de las normas se hallan en la ciencia jurdica. La literatura jurdica nos ayuda a conocer el conjunto de normas elaborando cientficamente sus fuentes reales. Se puede. por consiguiente, afirmar que la misin de la ciencia jurdica consiste en convertir las fuentes reales de las normas en fuentes de su conocimiento. Esta formulacin, aunque es indudablemente correcta, tiene, sin
4 Y.: ENRIQUE PECOllRT GARdA. El principio del "estoppe!" en derecho internacional pblico, en "Revista Espaola de Derecho Internacional", t. xv, 1/2, ps. 97 y ss. Y. tambin .LORENZO GARDElI.A, Prillcipios generales del Derecho. Omeba, t. XXIII, J967, ps. 128 y ss.

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embargo, el inconveniente de dar lugar a la errnea creencia de que las normas sean un todo acabado al que el hombre de ciencia se acerca a fin de describirlo, de cierto modo, con el propsito de fotografiarlo con una cmara lo ms exacta posible. Pero tal impresin ser totalmente equivocada. El mundo jurdico est en continua evolucin. Incesantemente se llevan a efecto repartos, tanto autnomos como autoritarios. Al hilo de los repartos avanza nuestro 'Conocimiento de la justicia. E igualmente empujados por la dinmica incontenible del orden de repartos formalizan interesados y poderosos sus acuerdos y sus ordenanzas. Ahora bien, los resultados de la ciencia jurdica forman parte del caudal de consideraciones que gravitan sobre los repartidores al realizar los repartos e~ igualmente sobre los recipiendarios, sobre todo los gravados, al obedecer a las Ordenanzas. As se produce una continua invasin de la ciencia en el mundo jurdico: las fuentes del conocimiento del mundo jurdico se trasforman en fuentes reales de l. En la Antigedad, en Roma, la trascendencia de la ciencia jurdica descuella de modo particularmente significativo. Trascribimos los siguientes pasajes de una exposicin del Derecho Romano 5: "Es prctica constante, desde el emperador Tiberio, que los juristas ms eminentes reciban del emperador el 'us respondendi-jus publice, populo respondendj', o sea, el derecho a emitir dictmenes obligatorios para el juez, para el 'judex privatus' nombrado en el proceso, y para el magistrado. Siempre que el 'responsum' que exhibe una de las partes provenga de un jurista autorizado y en l se .guarden las formas de rigor -estar otorgado por escrito.}j -scllado-, el juez tiene que respetarlo en la sentencia, si na se le presenta otro de diferente tenor, que rena idnticas condiciones. Esta autoridad, .je: que, en un principio, slo gozaban las 'respuestas' dadas especialmente para un proceso, extindese luego, por va de costumbre, a cualesquiera otras formuladas con anterioridad, prescindindose tambin de la forma oficial y bastando con que las opiniones se manifiesten en forma de doctrina -en las colecciones de 'responsa' -: consrvase noticia de un rescripto del emperador Adriano, en que se confirma expre.l samente esta costumbre. Los dictmenes de lOs juristas privilegiados -'responsa prudentium'- se convierten as en una especie de fuente de Derecho, y su virtud va comunicndose, poco a poco, a toda la literat~ra jurdica. .. El poder imperial no necesita sino modificar, completar y confrrmar este Derecho de los juristas, en cuanto estimase necesario. A este fin se encaminan diversas leyes de la poca, entre ellas la famosa 'Ley de Citas de Valentiniano III', del ao 426, la

5 RODOUO SOHM, Instituciones del Derecho Privado Romano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, traduccin de W. Roces, ps, 83, 84, 107 Y 108.

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ms importante de todas, que se limita a confirmar los usos de la pr~ctica . .. Esta ley menciona y refrenda las obras de Papiniano, Paulo, U1pmno, Gayo y Modestino y todos los dtados por ellos ... , y ordena que los juzgados respeten en sus fallos las opiniones de estos juristas. En caso de disparidad decide la mayora, y de surgir empate, el parecer de Papiniano; si ste no tiene criterio sobre el particular, djase la solucin al criterio del juez. Ya no se habla para nada de las antiguas fuentes; su virtud pasa por ahora por entero a las obras de los juristas. Jams movimiento literario alcanz triunfo tan rotundo".
II

LAS FUENTES FORMALES 229. - Examinemos a continuacin las fuentes formales de los diversos repartos (225), distinguiendo entre las de los repartos aut nomos y las de los repartos autoritarios. El ambas hiptesis urge destacar la necesidad de pasar de las fuentes' formales a las fuentes materiales, siempre dentro del campo de accin de las fuentes reales. Este pase se puede denominar "el salto". As, verbigracia, no es suficiente que encontremos una ley, debidamente sancionada, promulgada y publicada (fuente formal); hay que averiguar si no ha sido derogada por costumbre contraria (fuente material) 6, 0, por, ejemplo, no basta conocer un testame~to escrito (fuente formal); hay que saber si el testador ha falleCido y si los herederos mediante determinados actos de disposicin con respecto al caudal relicto han manifestado su intencin de aceptar la herencia (fuentes materiales).
1) Fuentes formales de los repartos autnomos
a) En general

230. - Los acuerdos que constituyen la esencia de Jos repartos autnomos, se formalizan frecuentemente en convenios. Hay otros supuestos de repartos autnomos que se formalizan, pero no en
6 El Derecho consuetudinario constituye una fuente material. Es cierto que los repartos unidos al hilo de la ejemplaridad pueden haber sido descritos por los grupos de interesados (comerciantes, militares, industriales, etc,), por los jueces y los hombres de ciencia. Pero no lo es meDOS que estas descripciones no son sino en un grado mnimo autobiografas, ya que slo lo son en la pe_ quesima medida en que los narradores pueden identificarse a la colectividad que es el verdadero autor de la voluntad repartidora. Por ello, el problema no est en hacer fiel la autobiografa infiel por medio de una interpretacin rectificadora (como en la fuente formal), sino en completar una autobiografa infiel por ser "parta'" por otra menos "parliaI".

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forma de convenios; y otros que no llegan a formalizarse de ningn modo, ora por imposibilidad de hecho, ora sencillamente por acuerdo de las partes. 231. - Sabemos que la trasmisin testamentaria de la herencia constituye un reparto autnomo; el testador adjudica la herencia indivisa a un grupo de personas que la aceptan (66, 67). Las declaraciones de voluntad se hacen, por cierto, en momentos diferentes; )' cuando los herederos declaran su aceptacin, ya no existe el testador. Pero nada obsta a que haya acuerdo entre una declaracin pasada

y otras declaraciones presentes. Ahora bien, el mencionado acuerdo puede constar en declaraciones formales de suerte que tanto el testamento como la aceptacin o el repudio de la herencia, se han formalizado.

232. - En otros casos hay acuerdo simultneo. Recordamos los supuestos en que se conceden facultades que las personas facultadas aceptan ejercindolas (72). La concesin de la facultad puede constar en una ley, por ejemplo, en una disposicin que faculta, a personas capaces de adquirir, a apropiarse con nimo de apropiacin de cosas muebles sin dueo o abandonadas por el dueo (art. 2525 del Cdigo Civil). Los actos de apropiacin no se formalizan por la sencilla razn de que resultara prcticamente imposible que todo acto de caza, de pesca, de recogida de residuos, de apropiacin del arrojo del mar, etc., constara en determinada forma. En otros numerossimos casos, el acuerdo no consta formalmente por ser sta la voluntad de las mismas partes. Quien adquiere un diario est de acuerdo con el vendedor en que es suficiente tomarlo y pagar. Contratos no escritos pueden. sin embargo, constituir fuentes formales; ello ocurre si se trata de contratos verbales sacramentales, o sea, de contratos cuyo pedeccionamiento supone que las partes empleen irremediablemente determinadas frmulas verbales, institucin sta frecuente entre pueblos cuyos habitantes en gran parte son analfabetos. 233. - Los convenios revisten especial importancia en el mbito de las relaciones entre pases. Aunque en ellos tambin existen acuerdos no formalizados 1, por regla general ellos ostentan alguna forma. Con respecto :1 tratados no formalizados, recordamos que en tiempo de guerra puede en determinadas contingencias estipularse un convenio vlido mediante el arriar una bandera o bien enarbolando una bandera blanca: tambin en tiempos de paz, sobre todo entre gobernantes autct'atas (monarcas absolutos, etc.), puede haber acuerdos verbales. Sin embargo, normalmente se sigue una forma escrita
1 Las llamadas "nolas verbales" son cotas escritas.

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ms solemne redactnd1sc un documento, que si tiene cierta importancia se llama "tratado", y en caso contrario, "convenio" s, "~ como en la AntigUedad empezbase en general con una invocacin a la divinidad, tal invocacin en los tratados ms recientes no se encuentra normalmente, y despus de la exposicin de los Estados contratantes o de sus jefes, contienen el prembulo que pone de manifiesto el fin para el cual son concluidos, sigue el nombre de los distintos plenipotenciarios con la indicacin de sus ttulos y del carcter de representantes de un determinado Estado; a continuacin el texto del tratado, generalmente, dividido en artculos, algunos de los cuales. si no se trata de tratados por tiempo ilimitado, establecen su duracin. la forma de prrroga y de denuncia del mismo. A veces existen algunos artculos adicionales relativos al modo de ejecucin del tratado. Termina ste con las firmas de los distintos plenipotenciarios y se extienden tantos ejemplares cuantos son los Estados contratantes. Pero, para la validez de un tratado no basta la firma, sino que es preciso la ratificacin, puesto que hoy se admite, en general, que los tratados estipulados por cuenta de un Estado no pueden, por regla general, adquirir fuerza obligatoria si no son ratificados por ste. En efecto, en los tratados internacionales entran en juego intereses tan relevantes, que es necesario excluir la posibilidad de que un error o una falsa interpretacin de las instrucciones recibidas por el plenipotenciario, produzca daos ql!lzs irreparables para ol Estado. Esto explica por qu la ratificacin es D:eSaria no slo en los tratados estipulados por representantes de un Estado cuya constitucin etige para su eficacia el asentimiento del Parlamento, sino tambin para aquellos tratados estipulados por plenipotenciarios de un Estado cuya constitucin atribuya al jefe del mismo la facultad de concluir, en general, tratados, o al menos tratados de determinadas clases" 9. La ratificacin constituye un acto de Derecho Internacional Pblico que se realiza en la esfera internacional, por ejemplo, mediante el depsito del instrumento de ratificacin por el embajador de un pas en el Ministerio de Re~lones Exteriores de otro; y ella no debe confundirse con la ley nacion{ll que autoriza al presidente de la Nacin a que ratifique un tratado, y la cual es un fenmeno constitucional intraestatal 10. Tratados a los que pueden adherirse Estados que no los firmaron, se llaman "abiertos". denominndose en
.8 Convenio puede referirse tanto a un acuerdo entre particularu, como entre naciones; contrato alude liempre al primer tipo, y tralado al segundo tipo de e,tipulaci6n. 9 V. DIENA, Der~ch<) lntemaci<)nal Pblico, traduccin do Triu de Bes, Bosch. Bar~e!ona, ps. 425, 420 Y 421. 1& Por costumbre inlernacional, recibida en el Derecho interno, basta ca aSUDtos poco importantes un acuerdo entre las reparticiones de 109 divel'tOl pases, para lo cual en la Argentina la respectiva repartici6n requiere lutOrU.a cin legal (v . por ejcmplo. ley 16.902. cn "B. O.", 21/VU/1966. que .",toriu

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caso contrario "cerrados". Tratados que slo se aplican a casos pr~ cedentes de pases ratificantes, producen efectos "inter partes"; tratados que, al contrario, se 2.plican a cualesquiera casos procedan o no de pases ratificantes se apellidan "universales" y producen efectos erga omnes. Normalmente, los tratados no son retroactivos (art. 28, Convencin de Viena sobre Tratados, del 23/V/1969). 234. - Los acuerdos entre particulares son vertidos, con frecuencia, en documentos, sea en instrumentos particulares firmados por las partes, sea en escritura pblica. Las escrituras pblicas slo pueden ser hechas por escribanos pblicos, o por otros funcionarios autobzados para ejercer las mismas funciones (art. 997 del Cdigo Civil argentino). Las escrituras pblicas deben hacerse en el libro de registros, que estar numerado, rubricado o sellado, segn las leyes en vigor; las escrituras que no estn en el protocolo no tienen valor alguno (arto 998, Cdigo Civil citado). Deben hacerse, verbigracia, en escritura pblica los contratos que tuviesen por objeto la trasmisin de bienes inmuebles en propiedad, ciertas particiones extrajudiciales de herencia, taja constitucin de renta vitalicia, etc. (art. 1184, C'<ligo Civil citado). Tambin las escrituras, tanto las pblicas como las privadas, requieren las firmas de todos los participantes. 235. - La doctrina imperante admite los tratados como fuentes formales del Derecho Internacional Pblico. Al contrario, ella niega esta cualidad a los contratos en el Derecho interno, porque en la esfera de este ltimo los contratos no son sino actos derivados de la correspondiente autorizacin legal (226): los contratos son vlidos, se dice, en tanto en cuanto el legislador los admita; de lo cual se desprende que la verdadera fuente es la ley, y no lo es el contrato. La explicacin de esta tesis anticontractualista se halla en el hecho de que si el acuerdo de los "interesados se quiebra y uno de ellos se dirige a las autoridades para que organicen un reparto autoritario que proporcione al demandante lo que no haba podido conseguir en el reparto autnomo fracasado o indemnizacin (o ambas cosas a la vez: cumplimiento e indemnizacin por los perjuicios producidos por la demora de la otra parte), las autoridades no reconocen el contrato, si no resulta admisible en virtud de la ley. En un reparto autoritario, el contrato tiene, pues, en efecto slo un valor derivado. Pero enfocando el reparto autnomo como tal, el contrato es una

a la Polica Federal a dar en como dato por el pla:w de un ao ren~vable, a la Direccin General de Investigadones de Per y a la Polica de Bolivia, $Cndos equipos radioelctricos receptores y trasmisores), Y.: ALBERTO SEVE DE GASTON, Los tratados ejecutillos en la Repblica Argenti//Il, Depalma, Buenos AIres, 1970.

EL ORIGEN DE LAS ~ORMAS

225

de sus fuentes reales, siendo el contrato escrito una de sus fuentes formales. Tampoco se debe olvidar que hay esferas de la vida nacional, por ejemplo, en el comercio, sobre todo el de alimentos al mayor, en las cuales los contratos ni siquiera escritos se cumplen por temor a las coacciones extragubernamentales, tomndose las partes la justicia por sus propias manos; en este ambiente el contrato tiene su propio valor sin referencia alguna a la ley.
b) El salto a las fuentes materiales

236. - Ahora bien, donde nos encontramos con fuentes formales.de repartos autnomos: tratados, contratos, testamentos, promesas pblicas unilaterales (la llamada "pollicitatio" del Derecho Romano, que en la poca ulterior obligaba, si tena por fin la ciudad o alguna obra pa), empezaremos con su estudio para enterarnos del contenido de ellos. En el prximo subcaptulo se tratar de los problemas que la comprensin de las fuentes, sobre todo de las fuentes fo({m:i ,es, plantea. Pero de ningn modo es suficiente la comprensin de las fuentes formales. Urge dar el salto a las fuentes materiales. No hab!amos en este lugar del salto a las fuentes materiales, que inclusive es obligado al solo fin de comprender las fuentes formales, porque, como ya dijimos, la comprensin de las fuentes es tema del prximo subcaptulo; en este lugar contemplamos el salto en cuanto es preciso para el conocimiento del reparto autnomo en su totalidad: 237. - En efecto, el testamento o el tratado o el contrato o la etc., no describen sino el principio del reparto autnomo. Par!> ('('mnr~rlo en su totalidad, hay que acudir al orden de repartos. PGt" \;;J~mplo, es preciso averiguar si el testador muri y los herederos aceptaron o no la herencia. Tal ageptacin puede constar de nuevo en una fuente formal; pero cabe igualmente que los herederos, sin aceptar formalmente la herencia, sencillamente realizaron actos (por ejemplo, venta de bienes relictos) que implican su intencin de aceptarla y los cuales forman parte de las fuentes materiales. Puede ser que las partes ms tarde celebraran un nuevo convenio cuyo contenido consista en dejar sin efecto el primero y el cual, segn que se formalice o no, constituye una fuente formal o material. Puede ocurrir que despus de la celebracin del convenio, un acontecimiento sobreviniente haya hecho imposible su cumplimiento: se vendi, verbigracia, un caballo que antes de la entrega al comprador muere en el establo del vendedor a causa de un rayo. Es igualmente imaginable que el cumplimiento se haga imposible por negligencia o por dolo del deudor. En otros casos el acreedor se queda inactivo durante mucho tiempo, y cuando al fin se resuelve a pedir lo que le deben, el deudor se niega a pagar; he aqu el supuesto de la llamada prescripcin extintiva. Otra hip'esis consiste en que las
"poJlicitati~!,',

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LAS NORMAS

circunstancias que empujaron a las partes a cerrar el convenio, sufren una alteracin tan profunda e imprevisible, que el convenio ha de considerarse periclitado: se supone que un convenio se celebra bajo la condicin de que las circunstancias esenciales persistan durante su ejecucin (llamada dclausula rebu$ sic stantibus") lOa, La misma con~ dicin se halla en degocios jurdicos unilaterales (argumento art. 3826 del Cdigo Civil argentino). Recordamos tambin la llamada "protestatjo factis cont'at'ia" IOb.
238. - Pero inclusive el conocumento de la fuente formal, una vez comprendida, req1ere el salto a bs fuentes materiales. En efecto, en el otorgamiento del te.,tamento, en su aceptacin o repudio, en la celebracin del convenio pueden haber tenido influencia hechos que vicien aquellos actos. Los protagonistas o algunos de ellos, pueden haber actuado movidos por el temor o la coaccin o el error o el fraude. En todos estos supuestos ser justo permitir, en determinadas condiciones, que las partes puedan desdecine de sus acuerdos. En realidad, habiendo vicio de dolo o coaccin, el reparto es autoritario y no autnomo (70, nota). Pero a fin de saber si estos supuestos y estas condiciones existen, no hay ms remedio que el de saltar de la fuente formal a las fuentes materiales. La situacin es en este aspecto igual, si el objeto del convenio era desde un principio de imposible realizacin, si el vendedor, verbigracia, vendi un caballo que ya en el momento de la venta habia sido matado por un rayo.
2) Fuentes formales de los repartos autoritarios
a)

En gentral

239. - La formalizacin de las fuentes materiales de reparto autoritario abarca sobre todo las ordenanzas. Entre las ordenanzas se destacan los mandamientos por su generalidad. Los mandamientos se fOInlalizan frecuentemente en leyes. Entre las definiciones famosas de la U::y descuella la de Santo Toms, quien afirma que la ley no es otra cosa que una ordenacin de la razn con vistas al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidadc de la comunidad. Tambin merece mencin la definicin de Francisco Surez, del gran jesuita granadino, que sostiene que "la leyes un precepto justo y estable, suficientemente promulgado". Ambas definiciones contienen el elemento voluntarista de la ley (ordenacin; precepto), el elemento dikelgico (hecha por la razn con vistas al bien comn; justa) yel elemento formal (dehidamente promulgada).
l$a V. el art. 1198, par. 29, Cdigo Civil (ley 17.711). lQb Si las palabras estn en contradiccin COI! los hechos, hay Que atonerse a estos ltimos.

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El procedimiento legislativo vara segn las constituciones polticas del pas. No es lo mismo que el zar emita un ucase, el Fhrer una orden secreta, el pueblo y el senado de la antigua Roma una ley, etc. En los pases demoliberales el procedimiento legislativo com::rende las fases de la iniciativa, la discusin y votacin, la sancin, la promulgacin y la publicacin. . En la Argentina, en pocas de normalidad constitucional, las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el presidente de la Repblica, que por consiguiente, y no slo en la fase de la iniciativa, aparece corno colegislador (y no como Poder Ejecutivo) (art. 86, inc. 4, Constitucin nacional). El presidente remite sus proyectos provistos de un mensaje que puede ms tarde tener importancia para la interpretacin de la ley, mxime no conteniendo las leyes considerandos como los decretos, ni tampoco prembulos como ocurre en otros pases y aun en la misma Repblica en el supuesto de la Carta Magna 11. La discusin de los proyectos de leyes se realiza en las dos Cmaras (primeramente, en la comisin correspondiente y luego en el pleno) que forman el Congreso y que, segn a cul de ellas habra correspondido la iniciativa, se apellidan Cmara de origen y Cmara revisora. Las discusiones en los plenos de las Cmaras (no en las comisiones) se fonnalizan en cuanto constan en los diarios de sesiones de la Cmara de Diputados y del Senado. La sancin legislativa consiste en el acto de firmar los presidentes de ambas Cmaras el decreto de aprobacin de la ley, usndose la frmula: "El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso, sancionan con fuerza de ley". Luego el proyecto sancionado pasa al presidente para su examen, sin que siempre conste de manera fehaciente la fecha de entrada del proyecto en la Presidencia, la cual, sin embargo, es de importancia decisiva para el cmputo del plazo dentro del cual el presidente debe hacer uso de su derecho a vetar la ley. En efecto, el presidente puede vetar la ley total o "parcialmente" dentro del tnnino de diez das hbiles (arl. 70, CN.). siendo tiles aquellos das en que trabaja la administracin nacional, aunque no sera admisible que el presidente declarara das inhbiles al solo fin de prolongar su plazo de deliberacin. Si el veto es "partia!" (posibilidad expresamente mencionada en la CN. de 1949, arto 73), la parte no vetada slo puede ser promulgada si constituye algo independiente de la parte vetada, toda vez que en caso contrario se falsificara la voluntad del Congreso. En otras palabras: en el supuesto de veto "partial", la promulgacin "partial" es lcita
11 ALBERTO G. PADtLLA, La invocaci6n del predmbulo, Buenos Aires, 1957. Con respecto a Derecho Comparado, v. Jt.CQUES BERNAlW HERZOG Y GEORGES VUCHOS, La prom/l/}<U1io/!, la $ignature et la pub/ication des textes Jgis{atifs en droit compor, Pars, fditions de l'~pargnc, 1961.

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si la leyes una recopilacin, pero no lo es si es una codificacin. Todo proyecto no devuelto vetado por el presidente al Congreso dentro del plazo establecido, se considera aprobado. Aprobacin expresa del presidente se pone de :-:-:anifiesto en la promulgaci6n, que es el nombre del decreto pOr el cual el presidente manda cumplir la ley. Por la promulgacin se establece, pues, la necesaria conformidad del presidente con lo sancionado por el Legislativo. Pero con la promulgacin de la ley, ella no adquiere todava publicidad. A este efecto se requiere siempre su publicacin oficial (art. 2, Cdigo Civil, en la redaccin dada por la ley 16.504, en "B.O." del 3 de noviembre de 1964), la cual no ha de hacerse necesariamente en el "B!.Jletn Oficial", ya que en caso contrario el personal del "Boletn Oficial" a travs del derecho de huelga podra convertirse prcticamente en rgano colegislador 12. Tambin ocurri en cierta ocasin de que el "B.O." no pudo salir por escasez de papel. La entrada en vigor de la ley se realiza en la fecha determinada en la misma ley o, en caso de que la ley no determine fecha alguna, ocho das despus de su publicacin. El plazo entre la fecha de la publicacin y la fecha de la enlrada en vigor de la ley, se llama su "vacancia" ("vacatio legis") durante la cual, siendo la ley justa, existe un deber ser impersonal (409). Por ms complicada que sea la ley, ms tiempo ser necesario pafa estudiarla a fin de poder aplicarla debidamente, y ms prolongada ser, por ello, su vacancia. La ley que impone, verbigracia, la observancia del Cdigo Civil argentino, la ley 340, fue sancionada el 25 de setiembre de 1869, promulgada cuatro das despus, o sea, el 29 del mismo mes; pero la obligatoriedad del nuevo Cdigo Civil no empezaba sino el t de enero de 1871. El Cdigo Civil alemn fue promulgado en 1896 y entr en vigor elIde enero de 1900. Las leyes llevan nmeros correlativos. No se debe confundir la entrada en vigencia de una norma con su retroactividad. Una norma nunca entra en vigencia antes de su publicacin, la cual, por cierto, puede tener alcance general, o sea,

12 Antes de la ley 16.504 era suficiente cualquier publicacin de la ley, aunque no hubiese sido oficial; verbigracia, en "Jurisprudencia Argentina" o en "Anales de Legislacin Argentina" (v. sentencia de la CIim. Civ. Cap. Fed., sala D, del 22 de octubre de 1959, en "J. A.", l. 196Q.V, p. 176). La ley 438, del 30/IX/1870, que crea el "Boletn Oficial" (antes existla el "Registro Nadonal" de las leyes), hacia obligatoria la publicacin de las leyes en aqul; pero ya la ley 697, del 15/X/l874, autoriz al presidente a publicar las leyes nacionales "en la forma que sea ms conveniente". La ley 16.S04 contiene el problema de su autoap!icacin. Sobre un problema anlogo referente a la aplicacin de las normas sobre modificacin constitucional a la modificacin de aqullas, v, ALF R.p$s, On self-rl!ference and a puzzle In canstilulionol low, en Miad, vol. 78, nmero 309, enero, 1969. Tambin hay que traer a colacin el problema de si la validez de la eleccin por las partes del Derecho aplicable a un contrato, se rie a Sil vez por el Derecho elegido.

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indeterminado (p. ej., publicacin en el "Boletn Oficial") o limitado comunicndose la existencia de la norma exclusivamente a los interesados (lo que inclusive ocurre con respecto a normas denominadas "secretas"). Una norma es, en cambio, retroactiva si exige ser aplicada despus de su entrada en vigencia a casos ocurridos con anterioridad a esta fecha. Si una norma antedata su "entrada en vigencia", declarando verbigracia que ha entrado en vigencia un mes antes de su publicacin, lo que esta norma en realidad precepta es su retroactividad. Siempre que se trate de aclarar una ley general (O sea, ley. en sentido material) de modo vinculatorio, es preciso que la aclaraCIn se baga en virtud de una nueva ley, aunque la ley aclarada haya incurrido en un mero error de redaccin 13, tal vez inclusive tratndose de una mera errata, o sea, error de imprenta, orden de ideas en el cual procede traer a captulo las diversas leyes de fe de erratas con respecto al Cdigo Civil argentino, n05 527 y 1196 u. La situacin cambia si se trata de la aplicacin determinada de una ley, sea porque la ley slo puede ser objeto de una aplicacin (ley en sentido formal), sea por interesar sencillamente una aplicacin concreta. En esta hiptesis el rgano aplicador de la ley est facultado a interpretar previamente la ley inspirndose en su sentido y espritu (argumento arts. 86, inc. 2, de la Constitucin nacional y 16 del Cdigo Civil). Esta manera de proceder en nada se distingue de los innumerables casos en los cuales rganos judiciales o administrativos aplican en casos concretos normas previamente por ellos interpretadas utilizando ora interpretaciones restrictivas, ora extensivas. Las leyes formalizan muchas veces mandamientos (leyes en sentido material). Pero no son raros tampoco los supuestos en que leyes contienen la formalizacin de rdenes, verbigracia, las concesiones de pensiones graciables, declaraciones de guerra, desechar la dimisin del presidente, dar el presupuesto anual, etc. (leyes en sent:do formal). La forma se independiza, pues, del contenido. 240. - Los decretos proceden del Poder Ejecutivo y formalizan tanto mandamientos como rdenes. Tienen "considerandos" que contienen su justificacin, o mejor dicho: las razones alegadas por su autor a fin de justificar la medida. Llevan nmeros correlativos den18 Sobre difenmcia entre error de imprenta y error de redaccin, v. ENNIlCCIlRUS-NIPPERDEY, Derecho Civil, Parle general, vol. 1, traduccin espaola, Bosch, Buenos Aires, 1948, p. 201. 14 JOROE JOAQuN LLAMBiAS. Tratado de Derecho Civil, Parle general, vol. 1, Perrot, Buenos Aires, 1961, n.... 255 a 258, ps. 192 y ss. No obstante el arto 15 de la ley 17.253 ("B. O:' del 3/V/1967) fue rectificado en el "B. O." del 8/fII/1968 por un aviso: "Se hace saber ...", afirmndose que se tratab:; de un "error de imprenta".

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tro del ao en el cual se emiten. Sin embargo, cada presidente inicia su propia numeracin, de modo tal que si durante un ao llega a la presidencia un nuevo presidente, puede haber dos decretos con el mismo nmcl'O, por 10 cual hay que prestar atencin para no incurrir en confusiones (por ejemplo, en 1958 decretos de Aramburu y dI! Frondizi; en 1963 decretos de Guido y de 111ia, etc.). Algunos decretos se toman en acuerdo de ministros ( v. arto 88, in fine, C.N.); otros decretos aparecen firmados por todos los ministros, inclusive por los secretarios de Estado, y otros son sencillamente refrendados 'Y legalizados por los ministros del ramo (art. 87, CN.). No parece lcito establecer diferencias prcticas entre estos supuestos, de suerte tal que un decreto tomado, por ejemplo. en acuerdo de ministros (con tal que no tenga sustancia legislativa) puede ser derogado por otro de gestacin sencilla, toda vez que el Poder Ejecutivo es unipersonal (art. 74, C.N.). Los decretos pueden ser observados por el Tribunal de Cuentas de la Nacin 15. No obstante, el Poder Ejecutivo, bajo su propia responsabilidad, puede insistir en ellos. El "Boletn Oficial" publica los decretos ms importantes; pero otros no se hallan sino en los boletines de los respectivos ministerios 16. Otras veces la publicacin de decretos en el "Boletn Oficial" se hace slo en forma sinttica. Los textos originales de los decretos se encuentran en el Archivo General de la Nacin en la Capital Federal, que est abierto al pblico. El recurso al texto original es importante para corregir una errata de imprenta en la publicacin del decreto por va de interpretacin. La aclaracin general del decreto exigira un nuevo decreto .6&. Mencin aparte merecen los decretos con sustancia legislativa. Ellos aparecen en una constitucin con divisin del poder legislativo y del ejecutivo, si el poder legislativo por cualquier causa que fuere no es capaz de actuar. En este supuesto asume el Poder Ejecutivo provisionalmente el poder legislativo y resuelve en la forma que le es propia como Poder Ejecutivo (o sea, en forma de decretos) los asuntos cuya solucin correspondera normalmente al poder legislativo: por ello, se habla de "decretos-leyes". El Poder Ejecutivo que
15 Ley de Contabilidad: decreto-ley 23.354 del 31 de diciembre de 1956, en "B. O." del 8 de enero de 1957, arts. 85. inc. a, y 87. 16 Y. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 9 de febrero de 1962, caso Lorenzo Anaya ("Fallos", t. 252, ps. 19 Y 20): "Que la falta de publicacin del decreto 6288/58 en el Boletn Oficial, que tambin se computa como causal de impugnacin, carece de consecuencias, porque DO tratndose de una decisi6n con contenido normativo general, no se requiere aqulla" (sentencia del 6/XIT/l961 en la causa S. 593, Signo Publicaciones S.R.L., s. amparo). 16a Un decreto puede ser secreto (p. ej. el 4724, del 22/YI/1964), pudiendo ser declarado luego "no secreto", lo cual de nuevo se realiza a travs de otro decreto (en el ejemplo citado por el decreto 4757 del 23/VI/1964).

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ejerce el legislativo, puede ser constitucional, si el Congreso ha dejado de funcionar sin su intervencin; por ejemplo, est en receso, no rene qurum, no se puede reunir por calamidades pblicas, etc. En cambio, si el Poder Ejecutivo ha cerrado el Congreso, nos encontramos con un gobierno defacto. Los decretos-leyes son, por ende, decretos; y llevan nmeros correlativO!! dentro de cada ao. Si un decreto es un decretoley o un decreto sdrtdllo no depende de su denominacin sino de su contenido, o sea, del hecho de si trata o no de materias reservadas por la C.N. al Congreso. Si, verbigracia, deroga disposiciones legales, el decreto asume carcter legislativo. A veces, gobiernos defacto reglamentan su propia facultad de dictar decretos-leyes exigiendo para esta hiptesis algunas formalidades especiales, por ejemplo, refrendo de parte de determinados ministros 17. Despus del restablecimiento del rgimen constitucional, que el gobierno siempre declara respetar y, en su caso, reimplantar lo antes posible, la validez de los decretosleyes depende del Congreso. Puede ser que baste que el Congreso no los desapruebe; como tambin se defiende el criterio de que todos eUos caducan automticamente con el funcionamiento del Congreso. Lo que sobre todo fue controvertido en el pas, ha sido: 1) la facultad de los gobiernos defacto de dictar decretos-leyes en cualquier materia legislativa, o slo en casos de necesidad vital y de urgencia poltica; 2) la continuada vigencia de los decretos-leyes en poca constitucional, salvo su expresa derogacin por el Congreso, o su automtica caducidad al empezar la poca constitucional, salvo su expreso reconocimiento por el Congreso. Ambos puntos han sido solucionados prcticamente en favor de la primera alternativa, o sea, la que aumenta facultades y poderes de los gobiernos defacto. La situacin cambia si un gobierno disuelve el Congreso con nimo de cambiar (y no s610 suspender temporalmente) la Constitucin. En este supuesto, no nos encontramos con un gobierno constitucional (cuyo Congreso no funciona), ni tampoco con un gobierno defacto (que cierra el Congreso provisionalmente). sino con un gobierna revolucionario. Un gobierno revolucionario tiene los
17 Un decreto que ya se autotitula "decreto-ley" es el decreto 29.176 del 27/X/l944 ("A.O.LA .... IV, 602), art. 73. Luego emplea este tnn.ino la tey 12.912 ("B. O:'. tt/VII/l947. "A.O.L.A.". VII. 71). Hay otros decretos que indican que oportunamente se dar cuenta de su contenido al Congreso; por ejemplo. decretos 18.22911 18.231 del 31/XII/l943. arts. 18. 13 Y 4, respectivamente ("B. O." del S y del 4 de enero de 1944; "A.O.L.A.". IV. 39. 65 Y 67). Otros decretos. a su vez. declaran expresamente que se estiman derogatori05 de disposiciones legales; por ejemplo, decretos 18.517 del 31/XIl/1943 ("B. O .... 11/1/1944; "A.D.L.A.", IV. 76. art. 4); 4297 del 19/1l/l944 ("B. O .... 8/V/1944; "A.D.L.A.". IV. 127. arto 4); 5890 del 10/III/1944 ("B. O.", 21/Ill/1944; .. A.O.L.A .... IV. 154. arto 1); 8873 del 13/IV/l944 ("B. O.". 3/V/1944; "A.D.L.A.", IV. 207. arlo 2); 9432 del 21/VI/l944 ("8. O .... 28/VI/1944; "A.O.L.A.", IV, 213, art. 1O).

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poderes todos sin divisin. Por ello, no dicta decretos-leyes, sino leyes. Desde su punto de vista, leyes y decretos se distinguen slo gradualmente segn la mayor o menor importancia de los asuntos tratados 18. 240a. - Cualquier norma, a fin de entrar en vigencia, debe ser publicada. Pero el requisito de la publicacin es compatible con el carcter secreto de la nonna (239 y 240). En efecto, la publicacin significa la notificacin de la medida a los interesados, la cual puede llevarse a efecto ocultndola a todos los dems miembros de la poblacin. Ahora bien, dikel6gicamente cualquier medida de gobierno interesa en una democracia a la totalidad de la poblacin directa o indirectamente. Por ello, el secreto de la medida requiere una justificacin -por ejemplo, se trata de una medida de defensa nacional-, mientras que el secreto injustificado -por ejemplo, el gobierno teme la crtica de la oposicin- violara "el debido proceso" como garanta innominada de la Constitucin. 241. - Otros mandamientos constan en la forma de los convenios colectivos de trabajo. Ellos suelen componerse de dos partes. Una, la obligacional, comprende derechos y obligaciones de las partes, o sea, de los sindicatos obreros y de la patronal. Desde este punto de vista, nos encontramos con un convenio como otro cualquiera, que formaliza un reparto autnomo. Pero los convenios colectivos abar~ can tambin, por regla general, una parte normativa destinada a introducirse obligatoriamente en todos los contratos laborales individuales que caen dentro del mbito de accin del convenio colectivo y la cual formula las condiciones de trabajo mnimas en favor del ob~ero o empleado. Desde este ngulo visual, el convenio colectivo tiene el carcter de una ley, limitada, por cierto, a grupos de personas determinados. Las estipulaciones de los contratos laborales individuales que se opongan en detrimento del obrero o empleado a las clusulas del convenio laboral colectivo, son sustitudas automticamente (eo lpso) por estas ltimas. En el Derecho argentino, las convenciones colectivas de trabajo estn reglamentadas por la ley 14.250 ("B.O." del 20/X/1953), cuyos arts. 7 y 9 tratan del efecto automtico. La ley 14.786 ("B O." del 9/1/1959) impone como instancia previa y obligatoria la conciliacin y el arbitraje en los conflictos de trabajo 18&.
lS A fin de brindar al intrprete elementos de juicio. el "Boletn Oficiar' suele publicar por encima de la ley la sugerencia que dirige al presidente el ministro del ramo (v., por ejemplo, ley 17.022 en "B. O." del 2S/XI/1966). 18.. JESS LPEZ MEDEL, Filosofia de los derechos econmica-sociales (en Anuario de Fil. del Derecho, t. XII, 1966, p. 277), concibe la negociacin colectiva como un anticipo de la justicia de reparto. V.: GERMN 1. BIDART CAMPOS, El convenio coleclil!o de trabajo como l/lente con/rac/ual y ex/raes/a/al, en "El Derecho", diario del 2S/lX/1972.

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242. - En cuanto a los convenios internacionales, hay que tener cn cuenta que se debe distinguir con rigor entre la esfera internacional y la interna. Con rcspecto a la primera, ya vimos (233) que los tratados constituyen fuentes formales cuya vigencia depende de que cumplan las normas del Derecho Internacional Pblico, del cual, no obstante, forman parte las normas de los derechos constitucionales internos, en cuanto indican qu rganos estatales tienen competencia para celebrar tratados y qu requisitos constitucionales deben cumplir al efecto (vase, por ejemplo, arts. 27, 67, inc. 19, 86, inc. 14, C. N.). El problema est en saber si un tratado, vigente en la rbita internacional, tiene vigencia inmediata en el rea nacional, o si requiere previamente que lo trasfonnen en una norma interna: el primer punto de vista cree en un solo sistema de fuentes en los derechos internacional y nacional (teora monista), mientras que el segundo ngulo visual sostiene que el Derecho Internacional Pblico y el Derecho Nacional tienen sendos hontanares (teora dualista). Con el problema de la unidad o duplicidad del hontanar del Derecho Internacional Pblico y del Derecho Interno se relaciona el de la jerarqua de las fuentes. Para los dualistas este problema queda automticamente resuelto: un tratado (u otra norma de Derecho Internacional Pblico) no puede aparecer en el Derecho Interno sino como ley (u otra norma de Derecho Interno), por lo cual el problema de la jerarqua de las fuentes ni siquiera aparece, ya que dentro del Derecho Interno no hay sino fuentes del Derecho Interno que, por ende, no pueden estar en contradiccin con fuentes del Derecho Internacional Pblico. El asunto es diverso para los monistas. Los tratados rigen inmediatamente no slo entre los pases que lo firmen y ratifiquen, sino tambin en el interior de cada URO de ellos. Con la ratificacin de un tratado, el pas que lo ratifique manda, pues, simultneamente a sus habitantes que lo cumplan, con tal de que el tratado resulte operativo (autoejecutorio) en la esfera interna. De la jerarqua de las fuentes tratamos ms addante. Lo nico que en este lugar nos toca destacar es poner de relieve que un re parto autoritario puede constar, en parte, en un convenio internacional como fuente formal en cuanto dicho convenio internacional implica, segn la doctrina monista, ordenanzas complementarias dirigidas a los habitantes de los pases ratificantes. Para los dualistas, al contrario, el convenio internacional no es fuente formal de repartos autoritarios, porque ha de trasformarse en ordenanzas en formas internas (leyes) para tener vigencia interna. Es cierto que los rganos legislativos estn obligados, a raz del convenio, a eruit.ir las correspondientes ordenanzas; pero no lo es menos que el cumplimiento de esta obligacin forma parte del acuerdo internacioroal, o sea del reparto autnomo internacional del cual el tratado no es sino su parte

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fonnalizada y que su incumplimiento podra dar lugar a un reparto autoritario internacional. Independientemente de esta controversia hay que determinar la forma exterior en que un tratado (sea como tal: monismo; sea trasformado en ley: dualismo) haga su aparicin formal en el interior del pas. A este efecto, no es posible acudir a la aprobacin del tratado por el Congreso que suele publicarse er. el "Boletin Oficial", toda vez que tal aprobacin carece de efectos, mientr-as que el tratado no lo ratifique el presidente de la Repblica autorizado al efecto en virtud de la aprobacin. Lo que seria menester sera que el Poder Ejecutivo participase oficialmente al pas la fecha de la ratificacin del tratado. Desgraciadamente, tal cosa no se hace en la Repblica. En otros pases, o se publica una notificacin en el "Boletn Oficial" participando la fecha de ratificacin (Alemania Federal), o se publica a este efecto en el "Boletn Oficial" un decreto (Francia). En el primer sistema la vigencia interna del tratado coincide con la internacional, pero hacindose por causas prcticas la notificacin de la fecha con posterioridad a ella; en el segundo sistema, la vigencia interna empieza con la vigencia del decreto, mas corrieno a la zaga de la vigencia internacional.
b) El SQ/to Q n fuentes matuiaks

243. - De manera anloga a como los repartos autnomos no constan exhaustivamente en las fuentes fanuales (testamentos, contratos, etc.) de suerte tal que es menester dar el salto a las fuentes materiales, los repartos autoritarios tampoco constan por completo en las fuentes formales (constitucin, leyes, decretos, sentencias, etc.); no puede causar asombro, pues, que tambin en su rbita el salto a las fuentes materiales sea obligado. Una constitucin puede haber sido descartada por una revolucin victoriosa. Partes de una constitucin pueden haber cado en desuso. La C. N., art. 67, inc. 16, estatuye, verbigracia, como tarea del Congreso, la de dictar planes de instruccin general y universitaria; sin embargo, el Congreso ha permitido durante dcadas de inactividad al respecto que esta tarea pasare a la jurisdiccin de otras autoridades. El arto 86, ine. 1, C. N., sostiene que el presidente de la Nacin tiene a su cargo la administracin general del pas; no obstante, desde hace muchos aos se considera compatible con esta regla el est&blecimiento de entidades autrquicas (universidades, bancos nacionales, Y.P.F., Y.C.F., Obras Sanitarias de la Nacin, etc.), las cuales, si bien estn sometidas al control de la legitimidad de sus actos, pese a ello, no son dirigidas por el presidente en su administracin como tal. Los arts. 24 y 102, eN., prevn el juicio por jurados en las causas criminales, el cual, sin embargo, no ha sido establecido.

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Con las leyes pasa otro tanto. Algunas veces no logran su aplicacin durante largo tiempo, como ocurri con la tan discutida ley 14.499, que establece el 82 % para las jubilaciones. Otras leyes caen poco a poco en desuso, confonne acaeci, verbigracia, con el Cdigo Penal del emperador Carlos V, de Alemania, que rega a partir de 1532, desapareciendo paulatinamente durante los siglos XVlII y XIX. En otros casos, una ley encuentra tal resistencia que ha de ser abolida. Recordamos la famosa ley seca norteamericana, que entre las dos guerras mundiales prohibi la venta de bebidas alcohlicas. En otros supuestos se descartan disposiciones aisladas. Una doctrina autorizada cree que el art. 1112, Cdigo Civil, al establecer la responsabilidad de los funcionarios a raz de hechos ilcitos, excluye la responsabilidad del Estado; no obstante, y pese tambin al arto 43, Cdigo Civil, en su redaccin anterior a la ley 17.711, una jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir de la sentencia del 22/IX/1933 (in re Devoto, Toms y Ca., V. Gobierno Nacional, en "Fallos", t. 169, p. 111, Y en "J. A.", 1. 43, ps. 416 y ss.) estatuye tal responsabilidad del Estado en beneficio de los prticulares perjudicados y sin perjuicio, claro est, del derecho de la Nacin a pedir indemnizacin del funcionario culpable. 244. - El salto de las fuentes formales de los repartos autoritarios (constitucin, leyes, decretos, etc.) a sus fuentes materales, no constituye ningn fenmeno especial. Pero por tratarse en algunos casos de supuestos muy visibles, y al quedarse desobedecido un mandamiento formal, la ciencia lo enfoc y le dio el nombre especial de Derecho Consuetudinario. Se entiende por Derecho Consuetudinario una larga costumbre (longa consuetudo) que se practica con la conviccin de su obligatoriedad (opinio necessitatis), y el cual puede ser o previsto por la ley (secundum legem), o silenciado por la ley (praeter legem), ti opuesto a la ley (contra legem). En realidad, la caracterizacin del llamado "Derecho Consuetudinario" no comprende sino el caso de la evolucin consuetudinaria del Derecho; pero ella no cubre la hiptesis muy importante de la revolucin. en la cual no es posible hablar de longa conslletudo, aunque s de opinio necessitatis. Modernamente se prefieren, por ello, los tmnos de "Derecho espontneo" (Gurvitch), que abarcan ambos casos: tanto la evolucin como la revolucin. De todos modos procede destacar que ora el Derecho consuetudinario, ora el Derecho espontneo, no son sino una forma especial del acceso a las fuentes materiales del orden de repartos, especialidad que radica en la circunstancia de que el acceso se lleva a cabo en el supuesto de repartos autoritarios basados en mandamientos (226).

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245. - La gnesIs del Derecho espontneo no es la misma en los diversos casos. En la revolucin victonosa, la voluntad colectiva descarta determinadas instituciones y las smtituye por otras. Nos encontramos con un mandamiento no formal que tiene a la par un contenido negativo y positivo. Pero tal mandUlll1cnto no es sino el resultado de gran nmero de actos, simultneos unos y sucesivos otros, de modelo y seguimiento. Los lelOS de rebelda son considerados ejemplares, y son seguidos PI)!" pcr'\onas que originariamente no formaban parte de los revolucionarios. La existencia de un mandamiento colectivo revolucionario es el resultado de la revolucin victoriosa. 246. - En la evolucin, el Derecho espontneo avanza a travs de repartos oficiales, sobre todo a travs de los judiciales (IlSUS fori) y administrativos. Un tribunal dicta una sentencia en que sienta una nueva doctrina. Los dems jueces consideran este fallo como modelo que merece seguimiento por tener ejemplaridad, y dictan, en casos anlogos, resoluciones semejantes. Ya recordamos la jurisprudencia sobre la responsabilidad directa del Estado por hechos ilcitos de sus funcionarios (243) l. Tambin el comportamiento de los rganos administrativos del Estado es de gran importancia. El art. 3951, Cd. Civ., permite, verbigracia, al Estado oponer la prescripcin extintiva como cualquier particular. No obstante, el Estado renuncia a esta excepcin, si fuere la nica que le asiste, por considerar inmoral para un deudor negarse a pagar por el mero hecho de la inactividad del acreedor durante cierto tiempo 2a. Otro ejemplo: el llamado recurso jerrquico (decreto 7520 '44) que corresponde a los administrados contra resoluciones administrativas, slo es admisible si el interesado 10 interpone dentro de determinado plazo. Ahora bien, si lo interpone fuera del plazo, la administracin, si bien rechaza el recurso jerrquico como tal, lo considera como una denuncia de la ilegalidad de un acto administrativo a la que hay que dar curso oficialmente (v. ahora ley 19.549).
19 Se di~ute si una jurisprudencia que rectifica otra anterior. tiene o no efectos retroactivos. V. WILHELM KNITTEL, Zum Problem deT Rckwirkung bei eina Aenderunf( deT Rechf$pTechunf(, Eine Vntersuchung zum deutschen und US -amerikanischen Re(ht. Schrifun zum Deutschen und Europiiischen Zivil-, Hrmdels- und ProussTecht, Verlag E. und W. Gieseking. Bie1efeld, tomo 33. El autor milita en favor de la irretroaclividad. con miras al principio norteamericano del "pTospeclive overrulinf(". En toda sentencia hay que distinguir entre el argumento esencial (ratio deddendi; holding) y 10 dicho de paso (obiter dictum): slo el primero tiene carcter de precedente. As lo establcce juiciosamente la s. del 28/V /1968 la Corte Suprema de la Prov. de Buenos Aires en el caso "Tassara, Atiljo A .. c. Castelli, Hugo R.", en "'El Derecho". t. 25, p. 296. 20 V. nuestro estudio cn '"J. A.". 1960-1. seco doctr., ps. 3 y ss.

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La formacin de un Derecho espontneo se facilita si existen reparticiones centrales, por ejemplo, tribunales supremos u rganos administrativos centrales. En el orden de los tribunales puede existir un Tribunal Supremo o, con otro nombre, una Corte Suprema de Justicia, a los que pueden llegar los procesos, de suerte tal que dichos rganos judiciales establecern una jurisprudencia muy autorizada que fcilmente ser considerada como modelo por los dems tribunales. En la Argentina, la Corte Suprema de la Nacin falla en virtud del llamado recurso extraordinario de apelacin, conforme, sobre todo, al arto 14 de la ley 48, del 14 de setiembre de 1863 21 . La funcin de dicho recurso consiste en mantener la supremaca de la Constitucin nacional, de las leyes que se dicten en su consecuencia y de los tratados internacionales. Otro supuesto distinto consiste en querer asegurar una interpretacin uniforme de las leyes en general, sin mirar si se conforman o no con la constitucin. A este fin se encaminara el recurso llamado de casacin. La Constitucin argentina de 1949 (art. 95, prr. 29) 10 haba establecido. Pero la Constitucin vigente de 1853 no lo tiene por respetar las jurisdicciones provinciales, a las cuales no se quiere imponer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materias (Derecho Civil, Penal, Comercial, etc.) que la Nacin slo disciplina por delegacin de las provincias. La falta de un recurso de casacin es remediada, hasta cierto punto, por la existencia de acuerdos plenarios de las Cmaras Nacionales de Apelacin 22. Pero mientras que el mbito espacial de influencia de una sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a raz de un recurso de casacn, comprendera toda la Nacin, el de una sentencia del pleno de una de las Cmaras de Apelacin, provocada por desacuerdo entre sus diversas salas, slo abarca estas ltimas y los juzgados sometidos a la jurisdiccin de la Cmara. En la esfera administrativa puede haber igualmente rganos supremos que con su ejemplo dan Jugar a una prctica unifonne. Recordamos en la rbita del Derccho argentino la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que emite ,jictmenes en muchas controversias administrativas que, pese a su carcter no vincullltorio con respecto al gobierno que los reclama, prc!icamente suelen ser observados. El autntico Derecho espontneo evolutivo se basa en la relacin modelo-seguimiento (97). Pcro exactamente igual a como en la revolucin, una vez alcanzada la victoria, el agolpamiento de actos de ;nodelo y seguimiento se traduce en un mandamiento colectivo expresivo del programa revolucionario triunfunte, en la evolucin, slo de derto modo con cmara lenta, las sucesiones de repartos-modelo y de
11 V. la meritoria monografa de AooI FO R. ROUZAUT, El recurso extra ,,,dinurio. Rosario. 1959. 22 V. deaeto!ey !~85 del 4/Il/19~lI. ~rt. :7, por ejemplo, en "1. /l..", "~!(I, ,ee. legi,J.ltiv~, p. 481. Comp. ahor,1 amo :88 ~ 303 de l. ley 17.454.

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repartos-seguimiento desembocan en un mandamiento colectivo expresivo del. proyecto de reparto considerado ejemplar de manera definitiva (103).

247. - Por esta razn, no se debe confundir con la jurisprudencia, como vehculo del Derecho espontneo, la jurisprudencia como delegada formal del legislador. Si el legislador establece la vinculatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para los dems tribunales nacionales (as lo estableci el art. 95, prL 3Q, C. N. de 1949) o si ordena la obligatoriedad de las sentencias plenarias tomadas por las diferentes salas de un solo tribunal para las salas aisladas y para los juzgados inferiores, no nos encontramos con Derecho espontneo, sino con una ley normal, o sea, con el principio de un reparto autoritario que atribuye potencia al rgano decisorio e impotencia a los tribunales sometidos a l. En la Argentina no son legalmente vinculatorias las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y s lo son las sentencias plenarias de las Cmaras Nacionales de Apelacin 23. La reunin de las cmaras de apelaciones en pleno responde a afianzar su misin de unificar la interpretacin jurisprudencia! y hacerla obligatoria con prescindencia de su repeticin durante largo tiempo, consultndose as un inters pblico de ndole jurdico-social, desde el momento que se tiende a proveer una recta y uniforme aplicacin de la ley 24. Las sentencias plenarias se aplican tambin a hechos anteriores a ellas, con tal de que interpreten normas vigentes en el momento de perpetrarse los hechos 2~. Ahora bien" los fallos plenarios slo se justifican cuando en el caso a resolver se torna necesario realizar la interpretacin legal cuestionada o evitar sentencias contradictorias entre las salas del mismo tribunal, con el propsito de superar la divisin de ste; pero no es lcito establecer una autntica jurisprudencia calificada por la ley como obligatoria fuera de los lmites del proceso, porque ello equivale a una decisin abstracta que invade facultades del Poder Legislativo, como es la de aclarar su propia ley 26. Por lo dems. el hecho de 'J"C. un litigante planteara la pretendida "ineons23 El fallo plenario no contiene una norma genl:nlol desvinculada del caso que dio lugar a aqul, sino meramente una norma generalizada ligada al caso que la provoc (v. nuestro estudio Una oportunidad desperdicifffia, en "El Dere~ho", t. 12, ps. 480 y ss.). Y.: EDUARDO SIRKIN, Caduca la obligatW'iedad de los fallos plenarios?, en "El Derecho", t. 39, p. 1137. 24 Caso Noetinger, Enrique Fernando y otros, sentencia del 21 de noviembre de 1960. Cm. Ci"v. Cap., sala E, en "J. A.", 1961II, p. 414. 2'5 Caso Gentili, Alberto, sentencia de la Cm. Nac. Crim. y Corro Cap., sala Y, en "El Derecho", fallo 7899, diario del 9/VIIJ/1966. 26 Caso Solazzi, Luis, v. Cervecera Quilmes, sentencia del 8/Il/1961, Corte S. de Justicia de la Nacin. en "J. 1\.", 1961IiI, p. !lB.

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titucionalidad" de UD fallo plenario, DO releva al juez de 1~ instancia dentro de la jurisdiccin del fallo plenario, de la obligacin de aplicarlo tal cual lo impone el arto 27 del decreto-Iey 1285/58, ratificado por la ley 14.467, siendo, en cambio, el tribunal de alzada quien deber expedirse sobre la procedencia del planteamiento. Si la Gorte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado equivocado el criterio adoptado por un fallo plenario, las salas de la Cmara que lo dict, as como los juzgados sometidos a su jurisdiccin, deben apartarse del plenario 27. Mientras que la formacin de Derecho espontneo, a raz de la jurisprudencia, es una manifestacin de la democracia directa, ltima verdad ineludible de toda sociedad (79), el establecimiento legal de la vinculatoriedad de ciertas sentencias delega en el poder judicial formalmente facultades legislativas; y constituye, por tanto, una infraccin voluntaria del principio de la divisin de poderes. 248. -Dejando aparte la vinculatoriedad o no de la jurisprudencia, se suele distinguir entre los pases europeos continentales y los centro y sudamericanos, por un lado, y los pases anglosajones, por el otro. En los primeros, la fuente principal est en la ley, mientras que en los segundos el hontanar de mayor importancia se halla en J.1S sentencias. En los primeros, el juez acude a la norma legal general y encuadra en ella el caso contrpvertido. En los segundos, el juez busca con miras al caso controvertido una sentencia dictada a raz de otro caso similar cuya doctrina aplica entonces al caso de autos; por ello, se habla de "Derecho de casos" (Case law). En los pases continentales el legislador formaliza la regla genrica, y el juez incluye en ella el caso especfico. En los pases anglosajones un juez formaliza una regla especfica, y otro juez asemeja a ella otro caso especfico 28. La diferencia no es tan grande como parece, puesto que, por un lado, los pases continentales no pueden emitir reglas generales por sus legisladores, si no las abstraen previamente de las reglas especficas elaboradas a causa de casos concretos; y porque, por el otro lado, los. jueces anglosajones no pueden asemejar un caso a otro, si no idean reglas generales que comprendan a ambos,
21 Y. caso Bilbao de Rodriguez, Josefa y otra, c. Secretara de Comunicaciones, sentencia del 6/X/1965, Cm. Fed. La Plata, Sala l. en "El Derecho", fallo 7516, diario del 13/VI/1966: se trataba de la necesidad del reclamo administrativo previo en juicios de desalojo contra el Estado. Los acuerdos plenarios, a su vez, no deben declarar inconstitucional una ley para no imponer esta tesis a 10i tribunales inferiores (caso Flucker. L . pleno Cm. Crim. Cap., senl. 4/VIII/1964, en "J. A.". 1964-VI, p. 323). No obstante. la S. del 13/XII/l970, Cm. Como en Pleno Cap., d:lara inconstitucional el arto 167 de la ley 17.454, en el caso "Papp Aneris A. V. JaUen, A.", en "J. A .... diario del 8/VTI/1971. fallo 19.483, nota de BTDART CAMPOS. ~x V. JlJUO CUL'I!) RA, El ('''/IImon Law, eJ. La Ley, Buenos Aires, 1957.

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249. - La ciencia jurdica, aunque no es fuente real del mundo jurdico, sino fuente de su conocimiento (228), es, sin embargo, de la mayor importancia para la formacin del Derecho espontneo. Las doctrinas de los grandes juristas, por ejemplo, la de la culpa in contrahendo de Ihering (465), gravitan sobre legisladores y jueces de manera indudable. Tal situacin se refleja inclusive en el plano personal. Los profesores de Derecho son frecuentemente, a la vez, jueces y legisladores.

III

JERARQUIA DE LAS FUENTES 250. - En la dimensin normol6gica pueden surgir conflictos entre fuentes dt\ diversas clases (por ejemplo, entre tratados y leyes, o entre leyes y decretos, o entre leyes y contra~os, etc.) y entre manifestaciones diversas de la misma clase de fuentes (por ejemplo, entre un tratado anterior y otro posterior, o ~ntre una ley anterior y otra posterior, etc.). Normolgicamente no son imaginables conflictos entre fuentes includas en diversos hontanares. Si realmente se creyese con los dualistas (242) que las fuentes del Derecho Internacional Pblico son inexistentes para el Derecho interno (a no ser que se trasformen en fuentes internas), entre el primero y el segundo no cabe normolgicamente conflicto alguno; he aqu precisamente el alcance del establecimiento de hontanares diversos. En tanto surgen conflictos, se plantea el problema de la jerarqua de las fuentes contradictorias, ya que una debe prevalecer con respecto de la otra. En lo que sigue, expondremos brevemente los tres supuestos de conflictos: entre aparentemente diversos hontanares, entre diversas clases de fuentes y entre diversas fuentes de la misma clase, ta;lto en el plano general, como con especial consideracin del Derecho argentino. La necesidad de jerarquizar las fuentes es consecuencia de la coherencia del ordenamiento normolgico (338).
1) En general
a) Aparen/e diversidad de hontanares

251. - Ya hablamos en otra qportunidad (242) de monistas y dualistas. Para los ltimos, no puede haber contradicciones entre las fuentes del Derecho Internacional ~5blico y las del Derecho interno; ambos hontanares constituyen compartimientos estancos. As lo ensea, en efecto, el gran jurisconsu;to alemn Heinrich Tnepel, en su obra fun-

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damental; Derecho Internacional y Derecho interno (Volkerrecht und Landesrecht), publicada en 1899, en la cual descubre el problema cientficamente y le da la solucin dualista. Dentro del Derecho Internacional Pblico prevalecen los tratados sobre el Derecho Internacional Pblico consuetudinario. En la esfera del Derecho interno se impone la constitucin a las leyes, ambas rigen los decretos, y constitucin, leyes y decretos gobiernan contratos y actos administrativos. Si un tratado estuviese en contradiccin real con una ley, dentro de la esfera interna todo el mundo habra de respetar la ley (ya que el tratado por pertenecer a otro hontanar que la ley, no aparece normolgicamente en el hontanar dentro del cual vive aqulla). Lo que pasa es que la otra potencia cOl)tratante puede protestar cerca del pas que tiene una legislaci6n antiintemacional, y que puede pedir su modificacin, peticin que en el supuesto de no verse cumplida, puede acarrear todas las consecuencias que el Derecho Internacional Pblico prev para tales casos (denuncia del tratado, represalias, etc.), ya que las disposiciones del Derecho interno no justifican el incumplimiento de un tratado (art. 27 del Tratado de Viena sobre tratados). Desde el ngulo visual monista, no nos encontramos sino con un solo hontanar. En l se escalonan los tratados, el DerechO" Internacional Pblico consuetudinario, la constitucin, las leyes, los decretos, los contratos, los actos administrativos, las sentencias. Lo que se discute dentro del seno de la tesis monista es la jerarqua, el orden de prelacin, de dichas fuentes. Hay quienes asignan a los tratados y al Derecho Internacional Pblico consuetudinario jerarqua superior con respecto a las leyes, etc. (tesis de la primaca del Derecho Internacional Pblico), de suerte lal que un tratado debidamente ratificado no slo derogara una ley contraria anterior sino inclusive una ley contraria posterior (as el art. 25, Constitucin de la Repblica Federal alemana). Otros (si bien una minora) opinan que la ley prevalece sobre el tratado, de guisa que una ley, no slo derogara un tratado contrario anterior, sino inclusive un tratado contrario posterior (tesis de la primaca del Derecho Interno). Una tercera corriente trata a tratados y leyes en pie de igualdad (tesis de la equiparacin de fuentes), de modo que el tratado posterior deroga la ley contraria anterior y que la ley posterior deroga, en su caso, el tratado anterior. Toda esta controversia, dentro del mbito del monismo, supone siempre un tratado debidamente firmado y ratificado; y ya vimos que al efecto de saber si un tratado resulta debidamente ratificado, hay que tener en cuenta las disposiciones constitucionales que determinan qu rganos han de autorizar la ratificacin y qu rganos son los que luego la efectan (233); pero esta intervencin de las disposiciones constitucionales, en el problema de la vigencia internacional de un tratado, no afecta al problema de la jerarqua enlre las fuentes internacionales y las fuentes internas, todas existentes, sino que concierne al problema de la existencia de una fuente internacional.

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252. - Las fuentes materiales del orden de repartos son homogneas, por muy diversos que fuesen los campos de extensin de cada una de ellas. La situacin de las fuentes formales, que en fin de cuentas no constituyen sino fonnalizaciones de fuses y de partes de las fuentes materiales, no puede ser diferente. Los tratados ptoyectan repartos aulnUlllOs entre pases, pero, claro est, a travs de los pases, entre los individuos que los forman; de manera similar, los contratos proyectan repartos autnomos entre individuos que pueden pertenecer a diversos pases. Pases pueden dirigir ordenanzas a otros y, de modo semejante, los poderosos de un pas pueden emitir ordenanzas que tambin se dirigen a individuos de otro pas, por ejemplo, por ser nacionales del primero. El Derecho Internacional Pblico y el Derecho Interno tienen, pues, un solo sistema de fuentes (doctrina monista). Con ello, nada todava se ha resuelto en la problemtica de la prelacin de fuentes que constituye, como es obvio, un tema dikelgico: Qu fuente debe prevalecer en justicia sobre qu6 otra? 29.
b)

Diversidad de clases de fuentes

253. - Tradicionalmente se ensea que en el Derecho Internacional Pblico los tratados prevalecen sobre el Derecho consuetudinario internacional. Dentro de la rbita del Derecho Interno se sostiene que la Constitucin deroga las leyes, stas los decretos, y cualquiera de las anteriores fuentes deroga los contratos y los actos administrativos. El Derecho consuetudinario es, para unos, ms dbil que la ley, y, para otros, est en pie de igualdad con ella. En cuanto a las sentencias judiciales, su papel reviste caractersticas especiales: por un lado, han de respetar la Constitucin, las leyes, los decretos y tambin los contratos y los actos administrativos arreglados al Derecho; por el otro lado, una vez que contra una sentencia ya no caben recursos (sentencia firme, o sentencia dotada del efecto de cosa juzgada formal), ella es considerada verdadera y produce, por eso, el llamado efecto de cosa juzgada material: un nuevo proceso sobre el mismo asunto, por la misma causa, entre las mismas partes (las tres identidades), no se admite (efecto procesal de la cosa juzgada material), o si se admite, debe recibir la misma solucin que el anterior (efecto material de la cosa juzgada material). Se supone que el legislador "habilita" al juez a resolver un asunto de manera irrevisible convalidando cualquier equi29 Sobre los efectos en el Derecho Internaciooal Pblico de tratados contrarios a una constitucin, v. WILHEUf KARL GEa: (Blix), Die vOlkeruchtlichen Wirkungen verfassungswidriger Vertrllge, Zugleich ein Beitrag zum Vertrags_ schluss im Verfassungsrecht der St(Ulten (Carl Heymann, 1963).

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vocacin en que pudiera haber incurrido al juzgarlo (llamada "nonna de habilitacin") 30.
c)

Diversidad de fuentes de la misma especie

254. - Conflictos entre fuentes de la misma jerarqua, por ejemplo, entre leyes, se resuelvan en favor de la ltima: la ltima ley deroga la anterior ("lex posterior derogat legi prian"'), n no ser que la ltima fuese general y la anterior especial. en cuyo caso se mantiene, al lado de la fuente posterior general, la anterior especial ("fex posterior generalis non derogar fegi priori specialt'), a menos que la ley general contenga alguna expresa referencia a la ley especial o que exista manifiesta repugnancia entre las dos en la hiptesis de subsistir ambas 31. Si se deroga una ley que a su vez derog otra, no se puede admitir, en principio, que reviva esta ltima; no obstante, si se deroga una ley cuyo nico contenido fue derogar a otra, esta ltima s que ha de estimarse de nuevo vigente 32. Por lo dems, derogndose una ley, es preciso extender la derogacin a todas las disposiciones que descansan exclusivamente en la ley derogada. A los efectos de la derogacin debe tenerse en cuenta el orden temporal de la gestacin de las disposiciones, que puede ser el inverso del orden temporal de sus publicaciones y, por ende, de sus entradas en vigor aa. El orden temporal social priva desde luego sobre el tiempo normolgico. Por ello, la ley 17.711 deroga cuantas disposiciones del Cdigo Civil resultan incompatibles con ella, aunque la primera se incorpor al ltimo. Ello es as porque la ley 17.711 sucede en el tiempo real al Cdigo Civil; y, por ende, no se aplican las reglas sobre armonizacin de normas contradictorias nsitas en la misma ley con contemporaneidad 33". Hay que distinguir entre la derogacin expresa, que consiste en que una ley declara ex30 La norma de habilitacin es una figura dimanante de la Escuela de Viena de KELSEN. Su empleo COnduce al resultado de que el homicidio, verbigracia, debe ser castigado, pero que si el juez, por la causa que fuere, absolviese al homicida, no debe ser castigado (porque el legislador habilita de antemano al juez a no castigarlo). al Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "Fallos", t. 150, p. 150. S2 V. J. A. BACQU!, Doble negaci6n y doble derogaci6n, y G. R. CARRI6, Vn supuesto principio absoluto en jaque (en Notas de FilOSOfa del Derecho, Buenos Aires, ao J, n(l 1, 1964, ps. 10 Y SS., Y 14 Y SIl.). Ibdem (nQ 2, ps. 60 y ss.), JULIO CUETO RA, A prop6sito de la doble derogacin y su jaque. 33 Ejemplo: la ley 16.086 fue sancionada el 16/XI/1961, romulgada el 24/XI/1961 y publicada en el "B. D." el 17/11/1962; la ley 16.432 fue sancionada el 30/XI/1961, promulgada el 1/XU/1961 y publicada el 13jIj1962. Aunque. pues, la ley 16.432 es anterior a la ley 16.086, en cuanto a su publicacin y enlrada en vigor, como es posterior a esta ltima en lo Que ata.ie a su sancin y promulgacin. la ley 16.432 puede derogar disposiciones de la ley 16.086. verbigracia, el art. 15 de la primera. el arto 60 de la ltima. ~8a De diferente parecer LlAMBAS, La derogaci/I tcita del Cdigo Civil (en .'J. A.", dbrio del 25/Xl/l970).

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en la discusin del problema de si los convenios ratificlldos de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo desempean un papel distinto del que desempean tratados con potencias extranjeras 37, y se hace gala de excesivo verbalismo. Una vez en presencia de un tratado cuya operatividad no habra ms remedio que reconocer, si estuviese en contradiccin con la Constitucin, la ltima prevalecera sobre el tratado (art. 31, C. N.), a no ser que se tratara de un tratado hecho para tiempos de guerra ~~. Probablemente hay que hacer, sin embargo, otras excepciones. Por ejemplo, los arls. 67, inc. 22, y 86, inc. 18, de b. Constitucin nacionai de 1853/1860 otorgan a las ramas legislativa y ejecutiva del gobierno la facultad de conceder patentes de corso: no obstante, la Argentina se adhiri a la Declaracin de Pars de 1856 por la cual se aboli el corso (ley de t 5 de setiembre de 1856, promulgada elIde octubre del mismo ao). Es difcil negar que mientra,: que la adhesin a aquella Declaracin sigue en pie, las mencionadas facultades dehen considerarse suspendidas. Otro ejemplo interesante de conflicto entre C. N. y tratado, pero que, al tontrario, debe resolverse en favor de la C. N., nos lo brinda la ley 200, del 29 de setiembre de 1858 ("A.D.L.A.", 1852 a 1880, p. 182), que aprueba el tratado de extradicin argentino-brasileo, cuyo art. 6 obliga a b. Argentina a devolver esclavos brasileos. En el conflicto entre tratados y leyes, la Corte Suprema ha sostenido la tesis de la igualdad de ambas clases de fuentes, de suerte tal que un tratado deroga una ley anterior, pero es derogado, a su vez, por una ley posterior 39. Por supuesto, este conflicto supone un tratado vlido; y no hay tratado vlido sno despus de su ratificacin; por ello, entre la aprobacin de un tratado por ley del Congreso y su ratificacin, el conflicto no puede plantearse por no existir todava el tratado, ni en la esfera internacional, ni en la interna 4(1.
37 V. JUAN D. Pozzo, Derecho del trabajo, Ediar, Buenos Aires, t. J. 1948. ps. 211 Y ss.; RAMREZ GRONDA, Validez y \'gencia de los convenio.r in/emacionales del trabajo ratificados, en "Derecho del Trabajo", 1957, ps. 5 y ss. SS Caso Merck Qumica Argentina v. Nacin Argentina, sentencia de la Carie S. de Justicia de la Na",in del 9/VI/1948, en "Fallos", t. 211, ps. 162 a 227. 39 Caso Martn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 6 de novembre de 1963, V. nuestro estudio Derecho Internacional y Derecho In/f'mo arren/ino. en "El Derecho". L 7, p. 784. V. igualmente GERMN BJOART CAMPOS, La incorporacin del derecho in/emadonal al derecho interno, en "La Ley"" diario del 17/V/1965. La Cort(: repite su doctrina en el (:aso "Esso", s. de! 5/VI/1968 (:on (:omentario nuestro en "El Derecho", t. 23, p. 423). Favorable al monismo con supremaca del Derecho Internacional, dkt. de ] Procuracin del Tesoro de la Nacin del 21/XI/1967, expte. 228.512/64 - Cultura y Educacin. -lO Caso Ferreyra, Pedro P .. (:. Nacin Argentina, en "'Fallos", t. 202, p. 353, sentencia didada por 1.\ Corte Suprema de Justicia de la NacilI en

I -\ .... ~ORMAS

256. - De entrada conviene advertir que forma y contenido de una norma pueden hallarse divorciados, y que entonces se plantea la duda de si, a los efectos de la prelacin de fuentes, hay que atenerse a la primera o al segundo. En la C. N. se encuentran, verbigracia, normas de sustancia legal, como el art. 97, en cuanto exige ocho afias de ejercicio de la abogaca pafa ser miembro de la Corte Suprema, o la disposicin referente al nmero de ministerios. Por el otro 1&10, existen leyes de contenido constitucional, por ejemplo, las leyes referentes- a los pllrtidos polticos. Dentro de los decretos, hay que distinguir, verbigracia, entre decretos reglamentarios y decretos singulares. Las normas reglamentarias son, en efecto, normalmente obligatorias para las autoridades de las cuales emanaron, de modo tal que no resulta aconsejable dicta decretos de carcter singular que se apartan de aquellas normas 41. Otro problema interesante consiste en averiguar si una ley contuviese preceptos reglamentarios o, en general, normas de ndole administrativa, y dado el hecho de que la facultad de reglamentar la ley y de administrar corresponde al Poder Ejecutivo (art. 86, primeros dos incisos, C. N.), si ste podra modificar o derogar tales preceptos mediante decretos, por ejemplo, creacin de una entidad autrquica por ley. Por ltimo, conviene destacar que a1gunas veces leyes o decretos son el resultado de convenios entre los rganos estatales, por un lado, y empresas o gremios, por el otro. El problema est en saber si tales leyes-contratos o decretos-contratos pueden o no ser derogados por ley o decreto no convenidos. El caso ms importante de una ley contrato (en rigor: ley-convenio) es la ley que aprueba un convenio internacional posteriormente ratificado. Aunque desgraciadamente la Corte, en el caso Martn (255), permite I derogacin de una leycontrato (aun despus de la ratificacin del convenio) por una ley no convenida, no se puede aprobar esta jurisprudencia. Desdecirse unilateralmente de un convenio o de un contrato, slo es lcito si ello corresponde conforme a las reglas referentes a los acuerdos, por ejem-

1945, referente al tratado argentin<x:hileno del 3/VI/1933, aprobado por ley 11.753, y a su protocolo adicional del 18/11/1938, aprobado por ley 12.634, intercambindose los instrumentos de ratificacin el 3/X/1940. Slo a partir

de esta ltima fecha es admisible la invocacin del tratado. La C. N. alude al Derecho Internacional Pblico en los arts. 31, 100 Y 102. V. tambin el arto 21 de la ley 48. 41 As la constante jllrisprudencia de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.

EL ORIGEN DE LAS NORMAS

247

plo, derecho de una parte a resolver el acuerdo por incumplimiento de la otra, o derecho de anular un acuerdo pOI vicio de voluntad 41 ... 257. - En caso de conflicto entre una ley, un decreto, un contrato, un acto administrativo, una sentencia, por un latio, y la C. N., por el otro, la preferencia es de esta ltima. Los tribunales deben descartar cualquier precepto inconstitucional. Pero la sentencia del tribunal que declara inconstitucional alguna nonna no constitucional, slo vincula dentro del proceso en el cual se dicta. En un nuevo proceso el problema de la inconstitucionalidad del precepto no constitucional, se plantea de nuevo. Pero se puede fonnar un Derecho consuetudinario al efecto. Sobre todo tienen valor ejemplar las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Las instancias administrativas, aunque tuvieran carcter jurisdiccional como el Tribunal Fiscal de la Nacin, no tienen la facultad con que cuentan los tribunales judiciales, de declarar ia inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos (art, 157 de la ley 11.683, t. o. de 1960); pero por razones de orden prctico, se autoriza al Tribunal Fiscal de la Nacin que aplique los fallos de la Corte Suprema que hubieren declarado la inconstitucionalidad de las nonnas tributarias (art. 157 citado) .el. Las dems instancias administrativas pueden, si estiman inconstitucional un decreto y el asunto admite demora, exponer al Poder Ejecutivo sus dudas y sugerirle que derogue el decreto teniendo que someterse, por supuesto, a la resolucin de l. Si se tratara de una ley que el funcionario estima inconstitucional, la debe aplicar; pero puede aconsejar al presidente la conveniencia de enviar al Congreso de la Nacin un proyecto de ley derogatoria de la ley reputada inconstitucional -'3. Si leyes, decretos o inclusive la misma Constitucin conculcasen el Derecho Natural, la situacin cambiarfa (43). 258. - Otro conflicto importante se plantea entre leyes y decretos, por un lado, y el Derecho consuetudinario, por el otro, o, dicho con mayor amplitud: el Derecho espontneo (79, 97, 253). Nadie qiscute, so pena de incurrir en lo absurdo, la fuerza de la
41 .. Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, del 23/X/1968. Trasporte. expte. 14.488/64; Coleccin. t. 107. p. 137; Y del t/IV/1969, Obras Sanitarias, e;II:pte. 52.780/66, en Col.. t. 109, p. 6, 42 No obstante corresponder el impuesto a los rditos a las facultades tributarias de las provincias, el rgimen es uniforme en todo el territorio de la Repblica en virtud de una ley-convenio (256) (ley 14.788), segn la cual es aplicado y administrado por la Nacin y su producto distribuido entre sta y aqullas (v. CARLOS M. GIULIANJ FON'ROVOE, Derecha financiero, Depalma, Buenos Aires, t. 11, 1962, p. 738). H Sobre la jurisprudencia de la Procuracin del Tesoro en esta materia, v. dictamen del 6 de octubre de 1965. A~!. 46.055/65, Presidencia de la Nacin, Coleccin t. 95. r. 15.

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LAS NORMAS

revolucin victoriosa de derogT Derecho anterior de cu&lquier naturaleza que fuese. En efecto, de no admitirlo as, en Francia gobernaran todava los Borbones, en Rusia los Romanovs, Norteamrica sera colonia inglesa y la Argentina colonia espaola. Toda revolucin victoriosa determina tambin su Constitucin (108).

En cambio, s se discute, porque no se quiere ver el parentesco entre Derecho revolucionario y Derecho evolutivo, si el Derecho consuetudinario puede derogar la ley y el decreto 44. Merece mencin el art. 17, Cd. Civ _, que estatuye que las leyes no pueden ser derogadas, en todo o en parte, sino por otras ieyes; el uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. Este precepto prohbe el Derecho consuetudinario en cuanto no fuere previsto por la misma ley, secundum fegem; y-da, por ende, a la ley primaca sobre el Derecho consuetudinario, sea posterior, sea anterior al Cdigo Civil. Sin embargo, la realidad social argentina nos muestra ejemplos de reglas consuetudinarias al lado de la ley, praeter fegem (como, por ejemplo, el derecho al nombre), y contrarias a la ley, contra legem (como la responsabilidad de las personas jurdicas For actos ilcitos de sus empleados, el derecho sucesorio de colaterales naturales, el dominio privado de ciertas islas 46, el derecho a la llamada "Ana-Ana" 46, etc.). El art. 17 reformado por la ley 17.711 admite la derogacin de la ley por costumbre 460.. La derogacin consuetudinaria de una norma legal puede tambin realizarse a travs de leyes especiales, si la norma a derogar es de carcter general. As, por ejemplo, recordamos el arto 18 de la llamada Ley de Contabilidad, que estatuye que "la ley de presupuesto no incluir disposiciones de carcter orgnico ni derogatorias o modificatorias de leyes en vigor", y el cual :13 queda~o derogado por las leyes presupues-

44"'. EUOENiO O. CARDINT, La costl/mbu en nI/estro derecho civil. en "La Ley", t. 122, p. 1091. ~6 Al permitirse la adquisicin por usucapin de las islas mencionadas en el art. 2340, inc. 6. Cd. Civ., se las trata como dominio privado, y no como dominio pblico del Estado (Corte Suprema. en "Fallos", t. 191, p. 473) (v. MANUEL M. DIEZ, Derecho administrativo, Omeba, Buenos Aires, t. T, 1963,

p.

493).

46 El decreto-ley 6216 del 10/II1/1944 ("B. O." del 17/m/1944j "A.D.L.A', IV, 160), ratificado por ley 12.912 ("B. O." del ll/Vll/1947; "A.D.L.A.", VII, 72) prohbe en su art. 15, prr. 19, la particin de honorarios entre los profesionales que ejerzan individualmente la medicina o dems ramas de las ciencias mdicas, as como cualquier remuneracin que perciban de laboratorios de anlisis de cualquier naturaleza, etc. V. ahora ley 17.132 ("B. O.", 31/1/1967), arto 20, nc. 20. 46& V. HCTOR CMAR.I., en "Rev. de! Der. Comercial y de las Obligaciones", ano 1, ps. 388 y 389; BORDA, en "El Derecho", t. 28, p. 817; ARMANDO AMUCHSTr.GUI ASTRAOA, en "Doctrina Jurdica", ao 11, n'1 44, diario del l/X/1971.

EL ORIGEN

DE LAS NORMAS

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tarias que entran, pues, en el concepto de la costumbre 47. Inclusive normas constitucionales, como las referentes a los requisitos econmicos para ser senador de la Nacin, han sido derogadas por Derecho consuetudinario. Resulta entonces que la misma prohibicin legal del Derecho consuetudinario, no previsto legalmente, ha sido derogada por Derecho consuetudinario contrario. En efecto, cualquier fuente formal puede ser derogada por cualquier fuente material posterior; dentro de las fuentes materiales, la posterior se impone a la anterior. Claro est que la costumbre debe abarcar el mismo territorio que el precepto por deroga.. Por ello, el conflicto entre tratados internacionales y Derecho consuetudinario o Derecho legal, ofrece caractersticas especiales, toda vez que el tratado comprende el conjunto de las comunidades ratificantes de l. Por' esta razn, la fuente formal del tratado slo puede ser derogada por una fuente material de igual ext~nsin territorial. Por ello, un tratado no es descartado por una ley contraria meramente limitada al territorio de un solo Estado, ni tampoco por un Derecho consuetudinario nacional, mientras que un tratado realmente fenecera si todos los pases ratificantes dictasen leyes contrarias a l o tuviesen derechos consuetudinarios nacionales opuestos. Qu sentido tiene entonces un precepto como el antiguo art. 17, Cd. Civ. argentino? Segn la disposicin citada, declara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Fallos", t. 201, p. 406), es necesario que la ley civil se refiera expresamente a la costumbre para que ella pueda invocarse como fuente legal, conforme ocurre en el caso del arto 1627, Cd. Civ.: en aquella sentencia la Corte rechaza la pretendida costumbre de que slo son admisibles nOr.1bres del santoral por reputarla nfractoria de la libertad religiosa conferida por la Constitucin nacional. Hay que distinguir entre los repartos en su gestacin, y el orden de repartos contemplado en un momento dado como algo hecho. Si el sbdito o el juez han de aplicar una ley, verbigracia, la prohibicin del duelo, la vigo,rosa voluntad del legislador de descartar Derecho consuetudinario opuesto a las leyes puede empujar a los protagonistas a no hacer caso de los usos sociales de realizar duelos en determinadas situaciones. a no atribuirles valor ejemplar. La prohibicin legal del Derecho consuetudinario antilegaJ tiene, por ello, su importancia como mvil para la realizacin oc los repartos. Pero, una vez que en una sociedad se consideren como ejemplares los lances caballerescos sin derramamiento de sangre, la ley ha sido derogada infaliblemente por Derecho consuetudinario a1i.tilegal. La voluntad del legislador. una vez ms, ha fracasado. En rigor. hay que distingur entre la cada en desuso de una ley (que se da si la ley no se aplica sin que se considere
(7 v. dictamen <:Iel 5/1Vj1966 en e)(pte. 58.942jSS, Ministerio de Asistencia Social y Salud Pblica. de la Procuradn del Te!>oro, Coleccin !. 97, p. 9, '-lue firma que el ~iI1. 1i ~,t; en vas de derogadn por desuetudo.

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LAS NORMAS

su inaplicacin como ejemplar) y su derogacin por costumbre contraria (que se realiza si se estima esta ltima como directiva): en el primer caso la renovada aplicacin de la ley, en su aspecto gravoso, es lcita despus de un anuncio correspondiente 48; en el segundo hara falta dar una nueva ley coincidente con la ley derogada.
e) Diversidad de fuentes de la misma clase

259. - Se aplican en el Derecho argentino las reglas generales sobre esta materia. Nos remitimos. pues, a 10 diclio en el nmero 254.

~8 Este anuncio suele ser desgraciadamente omitido en los Uamados "operal;l'os" que suele~practicnr..e wrprcsivmnentc con fine~ fiscalistas.

TERCER SUBCAPTULO

EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA

260. - Una vez que sabemos que nos hallamos en presencia de una fuente de constancia del orden de repartos, ora material, ora formal, hay que averiguar su funcionamiento. Como las fuentes reales plasman en nonnas, lo que urge aclarar, pues, es el funcionamiento de las normas. Si en la doctrina de las fuentes se contesta a la pregunta: Cules son los modos de constancia del orden de repartos (aspecto esttico)? en la teora del funcionamiento de la norma se cuestiona: Cmo ha de progresar el orden de repartos (aspecto dinmico)? En la d~a de las fuentes cabe el salto de la fuente formal a la fuente material, a fin de saber si la ltima ha modificado la primera; se trata, pues, de un salto hacia la posterioridad. En la teora del funcionamiento de las normas. el salto de la fuente formal a la fuente material no est excluido. Pero tal salto no se efecta sino para interpretar la fuente formal; y es, por tanto, inclusive si acude a actos posteriores a la: redaccin de la fuente formal, siempre un salto a la simultaneidad, toda vez que los actos posteriores no interesan, sino como medios de hallar la verdadera voluntad en el momento de la redaccin de la fuente formal En este orden de ideas estatuye el Cdigo de Comercio (art. 218, inc. 4) que "los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato"; este precepto es aplicable en materia civil y, en general, en todo lo jurdico 1. Si, verbigracia, un uruguayo y un argentino celebran un contrato que obliga a uno de los dos a pagar al otro mensualmente una cantidad determinada de pesos en trueque de alguna contraprestacin, y el deudor paga sin protesta del acreedor pesos argentinos, se puede desprender de este hecho posterior a la celebracin del contrato que, al celebrar el contrato. las
1 V. sentencia del 13 de diciembre de 1963. caso Colldeforns, Juan C. c. Garcia.. Yzquez. Francisco J .. de la Cm. N. (,iv .. sala B, en "El Derecho", fallo 3941. t. 7. p. 286.

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LAS NORMAS

p",rtes estaban de acuerdo en que el pago se realizaJ a en pesos argentinos. Lo que realmente caracteriza la teora del funcionamiento segn su naturaleza dinmica, es el regreso a la justicia como promotora de todas las fuentes y con ello de todo el orden de repartos. El funcionamiento d,,: las normas se realiza en varias etapas. Primeramente hay que interpretar la norma, a cuyo fin urge examinar si la norma describe fielmente la voluntad de su autor y, caso contrario, adaptar la primera a la segunda. Muchas veces las IlDrnlas contienen partes en blanco que deben rellenarse segn la intencin de sus propios autores; tal es el objeto de la determinacin. Con frecuencia no hallamos una norma adecuada al supuesto de hechos que contemplamos, en cuyo caso nuestra misin est en elaborar una norma teniendo en cuenta el contexto del ordenamiento jurdico; se habla en esta hiptesis de la elaboracin de la nonna o de )a integraci5n del ordenamiento normativo. Por ltimo, y ya disponiendo de la norma aplicable, lo que nos toca hacer es aplicarla: la aplicacin de la norma. La interpretacin y la aplicacin de la norma son etapas necesarias de su funcionamiento (78); su determin.acin y elaboracin lo son slo a veces. El progreso del orden de repartos se lleva a cabo mediante un nuevo reparto. El propsito del funcionamiento de la norma es, pues, crear una nueva fuente formal o material, o ambas clases de fuentes, a la vez. El juez, verbigracia, interpretando y aplicando la ley, dicta una sentencia (fuente formal) que luego se cumple voluntariamente o por ejecucin forzosa (fuente material). El Poder Ejecutivo, interpretando, determinando y aplicando la ley, dicta un decreto (fuente formal) cuyo posterior cumplimiento da lugar a resoluciones administrativas (fuentes formales) y sus ejecuciones (fuentes materiales). Un ciudadano, interpretando y aplicando la ley, realiza un pago o retiene una prestacin (fuente material), etctera. Todas las personas que promueven el progreso del orden de reparIos mediante la iniciacin, continuacin y terminacin de nuevos repartos, actan en virtud de los ms diversos mviles. En algunos caSM, las personas captan, a travs de las normas generales o individuales, la orden por medio de un imperativo que les dirige el legislador o un superior jerrquico, etc., y le dan acatamiento. En otros casos, quienes intervienen en el nuevo reparto toman por modelo otro anterior que consideran ejemplar. y io siguen. Puede ser que las partes mant~ngan su acuerdo. Tambin hay que traer a colacin la hiptesis de que los supremo:> repartidores sigan aplicando su plan de gobierno. El orden de repartos avanza, por consiguiente, por el empuje de las fuerzas que- en l residen: poder, coo;>eracin, previsibilidad, solidaridad, orden y pacificacin. Como el orden de repartos se halla descdto en el ordenamiento normativo, el avance atraviesa este ltimo, toda vez que as personas en muchos casos capta!! las fuerzas nsitas en el orden de repartos a travs

EL

FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA

253

de su descripcin en el ordenamiento normativo, Un contribuyente se entera de la voluntad de los supremos repartidores referente al monto, forma y fecha de su contribucin por medio de la autobiografa que el legislador ha hecho de su voluntad, en la ley impositiva. En el problema de la jerarqua de las fuentes (250 y ss.) no es posible separar con rigor la pregunta por el origen de la cuestin por el funcionamiento de la norma, ya que la compatibilidad o in~ compatibilidad de las normas de las cuales depende la vigencia de ambas, o el desplazamiento de la ms dbil por la ms fuerte, respectivamente, no se pueden analizar sin interpretar las normas en conflicto. La interpretacin requiere lealtad; la integracin reclama coraje.

LA INTERPRETACIN DE LA NORMA
1) Anlisis de la interpretacin

261. - La interpretacin de la norma tiene por meta lograr la fidelidad de la norma ya formulada. Su problemtica concierne, por tanto, a la norma formal (tratado, constitucin, ley, decreto, contrato, sentencia, etc.). De ah se infiere que si el repartidor todava no ha autobiografiado fonnalmente su voluntad, no se plantea el problema de la interpretacin sino el de la formulacin de la voluntad; y este problema puede suscitarse repetidamente si el repartidor carece de capacidad de obrar, como ocurre a la colectividad cuando incuba el Derecho espontneo, sea consuetudinario, sea revolucionario (229, nota). Las descripciones que de la voluntad colectiva hacen los grupos interesados (comerciantes, militares, industriales), los jueces I o rus hombres de ciencia, no son sino en un grado mnimo autobiografas, o sea, en la pequesima medida en que los narradores
II V, EMILIO BETTI, lnterpretazione della legge e degli otti g/urldici (Teoria generafe e dogmatica), Milano, Giuffre, 1949. Del autor v, Lo IIturwda interpretacin de fa ley, en "Boletn del Instituto de Derecho Civil", Santa Fe, 1962, n" 4, ps. 65 a 78; y La doctrina de la interpretacin en Kelsen, en "La Ley", t. 119, p. 1055. V. JUAN CARLOS GAAOf.U_A, La interpretacin del Derecho, su lgica, en "Boletn del Instituto de Derecho Civil~, Santa Fe, l. e" ps. 37 Y ss.; SEBASTl.N SOLER, Interpretacin de fa ley, Ariel, Barcelcna, 1962. Desde un punto de vista filosfico v. HANS GEORG GAOAMER, Walrrheit und Me/hode, Mohr, Tbingen, 2~ edicin, 1965. s La sentencia contiene una fuente forma.! con miras a la orden del juez que describe; pero la sentencia como elemento del Derecho espontneo, formando parte de modelos y seluimientos, integra la fuente material.

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LAS NORMAS

pueden identificarse con la colectividad. Por ello, el problema no est en hacer fiel la autobiografa infiel por medio de una nle,'pretacin rectificadora, sino en completar una autobiografa infiel por ser "partial" por otra igualmente "parlial". Sera, pues, correcto sostener que en la rbita del Derecho espontneo, la dificultad de establecer la autobiografa de la voluntad colectiva oculta el problema posterior de si su formacin puede estimarse fiel; por ello, el problema de la interpretacin no se cultiva en un ambiente de Derecho espontneo. 262. - No se debe confundir la interpretacin con..1a aplicaci.."l de la norma '. La interpretacin de la norma consiste en una comparacin entre su sentido actual conforme lo aprecia la colectividad y la voluntad de su creador en el momento de su creacin, sobre todo con miras a clases de casos imaginarios o reales. La aplicacin de la norma se hace, en cambio, siempre con respecto a un caso dado. La interpretacin se hace prcticamente para preparar futuras aplicaciones de la norma. Pero lgicamente la interpretacin es independiente de la aplicacin. Al revs, la aplicacin supone lgicmente siempre la interpretacin de la norma, ya que la primera supone que se estima que la clase de casos a la cual pertenece el caso dado, debe encuadrarse en la norma rectamente interpretada (78). Los juristas cientficos pueden especializarse en la interpretacin de normas sin llegar a aplicarlas, verbigracia, al redactar un comentario a una ley. Ahora bien, mientras que la diferencia entre interpretacin y aplicacin de la norma es bien clara en la norma general, ambos fenmenos confluyen indistintamente en la norma individual; tanto es as que conviene reservar las nociones de interpretacin y aplicacin para el funcionamiento de la norma general y de hablar de comprensin y acatamiento en el supuesto de la norma individual, captando la primera un mandamiento y la segunda una orden (58). Sin embargo, aun en la hiptesis de la orden, su comprensin y su acatamiento son dos cosas distintas, como lo demuestra el caso posible de que el destinatario. comprendiendo la orden, la desobedezca. Y, adems, la comprensin reviste rudimcntariamente la misma estructura que la interpretacin. Por ello, aunque las reglas sobre la interpretacin se refieren principalmente a la norma general, guardan su valor tambin para la norma individuaL 263. - La interpretacin comprende cuatro etapas diferentes. En primer lugar, hay que averiguar el sentido que la colectividad lin4 La interpretacin procede conforme a IlD silogismo Barbara con premisa menor paruClllar, la aplicacin con premisa menor singlllar (373).

EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA

255

gstica en la cual se formula la norma, le atribuye. En segundo lugar, es preciso encontrar la autntica voluntad del autor de la norma. En tercer lugar, es menester comparar el sentido atribudo a la norma por la colectividad lingstica con la autntica voluntad. y en cuarto y ltimo lugar, urge adaptar la norma, caso que discrepase de la autntica voluntad, a esta ltima extendindola, restringindola o sustituyndola.
a)

Averiguacin del sentido de la norma segn los usos lingfsticos de la comunidad en la cual se formul (/lamada interpretacin literal) 4&

264. - Lo primero que corresponde hacer es hallar el sentido que tiene la fonnulacin de la norma segn el lenguaje empleado en la comunidad para la cual y por la cual ha sido formulada. A este efecto hay que conocer el sentido de cada vocablo utilizado en la norma (elemento gramatical), as como el sentido del contexto de los vocablos (elemento lgico), todo ello en virtud del idioma y de la sintaxis que estn en uso en la comunidad para la cual y por la cual la norma ha sido dada. Dentro de este orden de ideas es, verbigracia, lcito, recurrir a un diccionario para hallar el sentido de una palabra; pero, por ejemplo, el Diccionario de la Academia Espaola de la Lengua no refleja necesariamente el uso lingstico argentino. En efecto, este Diccionario nos ensea, por ejemplo, que "reclamo" significa el grito de un. pjaro amaestrado a llamar a otros de su especie, mientras que en la Argentina la voz "reclamo" se emplea como sinnima de "reclamacin". Por otro lado, si la norma se dirige a un pblico especializado, hay que tener en cuenta el lenguaje especial de los destinatarios de la norma. verbigracia, tnninos burstiles o de vitivinicultura. La interpretacin literal puede no tropezar con obstculo alguno. Si la Constitucin del Brasil de 1946 declara, en su arto 163, que el matrimonio es indisoluble, lingilisticamente sin duda alguna declara el matrimonio indisoluble por cualquier causa que fuese, por ejemplo ni por el divorcio vincular, ni tampoco por la muerte. Si el Cdigo Civil espaol de 1889 deca durpnte muchas dcadas (desde 1889 hasta el 24/IV/1958). en su arto 42, que el matrimonio cannico deben contraerlo todos los que profesen la religin catlica, impone sin duda alguna a todos los catlicos el matrimonio, prohibiendo el celibato; en cambio, puede haber dudas sobre lo que ha de entenderse por "profesar la religin catlica", ya que estas palabras pueden contentarse con que la persona haya recibido el sacramento del bautismo, como que pueden exigir que la persona, adems,
4& Y.: ROBl!ltTO J. YERNENOO, La Interpretacin literal de la ley (Abe!edoPerrot, Buenos Aires, 1971).

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LAS NORMAS

practique la religin catlica. Si el art. 3573 del Cd. Civ. argentino estatuye antes de la ley 17.711 que el cnyuge sobreviviente no posee cuota hereditaria, si, hallndose ya enfermo el otro cnyuge al

celebrarse el matrimonio, !tluriese de esa enfermedad dentro de los

treinta das siguientes, da un precepto meridianamente claro. Otro tanto hay que afirmar del art. 1 del decreto 13.438 del 5/XlIj1962 ("B.O." del 14/XII/1962), que concede para la peticin de determinado beneficio un plazo hasta el 3 de junio de 1963. En otros casos, la interpretacin literal puede ser dudosa (v. 1 a 4). Ya mencionamos el caso del arto 42 del Cdigo Civil espaol al hablar de quienes "profesen la religin catlica". Otro ejemplo: El arto 171 del Cdigo Penal argentino castiga a quien extorsiona mediante la sustraccin de un cadver. Es suficiente la sustraccin de un cadver animal para que el extorsionista incurra en el delito previsto, o debe tratarse de la sustraccin de un cadver humano?

265. - En casos bastante numerosos hemos de interpretar volun~ tades que se han manifestado en un texto que ha sido redactado autnticamente en varios idiomas. Convenios internacionales suelen formularse en las lenguas de las diversas partes contratantes; y si el nmero de stas fuese muy elevado, al menos en algunos idiomas considerados oficiales: verbigracia, la Carta de las Naciones Unidas ha sido redactada en ingls, francs, ruso, espaol y chino (art. 111 de la Carta). Hay pases que tienen varios idiomas oficiales y que publican sus leyes en todos ellos: por ejemplo, Suiza. En otros supuestos especiales puede ocurrir que una ley dada para un pafs se publique en varias lenguas de las que ninguna es la del pas: as ocurri en Alemania durante la ocupacin despus de la segunda guerra mundial con respecto a las leyes promulgadas por el Consejo de Control Aliado. Pero este fenmeno puede darse en tiempos de completa normalidad. As, por ejemplo, el Pacto de la Sociedad de Naciones -ley 11.722- est redactado oficialmente en ingls y francs; y, no obstante, rega en la Argentina. Adems i los numerosos convenios celebrados entre la Argentina y bancos extr2.njeras y que forman con frecuencia parte integrante de la ley que los aprueba, establecen normalmente como idioma oficial el ingls o el alemn. Pese a la autenticidad de todos los textos, hay que dar la preferencia en caso de dudas al texto en que el convenio o la ley fueron originariamente redactados; en cambio, no es posible sostener que una parte pueda atenerse exclusivamente al texto vertido en su propio idioma s,
5 V. DOLLE, Zur Prob/emalik mehrsprlfchiger Gesttus und Vertragslexte, en 'Rabels Ztschrft.", 1961, ps. 4 y ss. V. arto 33 del Tratado de Viena sobre tratados.

EL

FUNCIONAMIENTO DE LA XOR~{A

257

b) Av~riguacin de la autntica voluntad del autor de la norma

(llamada interpretacin histrica)

266. - Ahora urge comprobar cul ha sido la autntica voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histrico). Un caso especialmente favorecido nos 10 ofrece la interpretacin autntica. Desde el punto de vista hermenutico, la interpretacin autntica se caracteriza por el hecho de que el intrprete sea idntico al autor de la norma, toda vez que en este caso el intrprete es capaz de examinar la fidelidad de la norma ponindola en parangn con la misma voluntad que aqulla describe a travs de la introspeccin b; en cambio, no interesa si el intrprete al llevar a cabo la interpretacin, )ligue an siendo repartidor con respecto al reparto a que la interpretacin se refiere. Si el presidente de la Nacin como tal dicta un decreto, quienes pueden interpretarlo autnticamente son el presidente y el ministro que lo firmaron y refrendaron, aunque ya no ocupen los mencionados cargos, ya que s610 ellos disponen de la introspeccin para hallar la voluntad descrita. Una resolucin ministerial slo puede interpretarla autnticamente el mismo ministro que la dict, aunque ya hubiese dejado el cargo, porque slo l puede a travs de la introspeccin comparar la formulacin de su voluntad con sta misma. Frecuente es la interpretacin semiautntica, que es la que hacen las partes de un contrato o de un convenio internacional, cuando despus de celebrarlo cada una afinna lo que ha querido estipular sin llegar ellas a un acuerdo sobre la interpretacin. He aqu la interpretacin autntica en sentido cognitivo. El concepto tradicional de la interpretacin autntica, si bien surgi del anterior, se desvi de l, y no considera intrprete autntico al mismo individuo que formul la norma de cuya interpretacin se trata, sino a aquellas personas capaces en su caso de sustituir la norma a interpretar retroactivamente por otra. Tal es la interpretacin autntica en sentido decisorio. As, un presidente puede interpretar autnticamente los actos de otro; pero, en realidad, tambin un presidente puede interpretar autnticamente la resolucin de un ministro. Una ley aclaratoria es una ley que contiene una interpretacin de otra dndose a interpretacin su sentido riguroso (261 a 277). En este orden de ideas entendemos por ley cualquier norma. De ser ello as, la norma interpretativa no posee en sentido estricto retroactividad; pero hay que estimar que la norma que se interpreta, desde un principio ha regido con el alcance que le da la norma aclaratoria. Sin embargo, esta involucracin de norma interpretada y norma interpretadora es exclusivamente un fenmeno de la dimensin nor5& El privilegio del acceso directo al propio interior lo niega, sin embargo. Ryu:, en The concept 01 mind, 1949.

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molgica. En la dimensin social la norma interpretada ha experimentado con anterioridad a la norma aclaratoria diversas interpretaciones, ya que, en caso contrario, no habra habido necesidad de dictar una norma que la interprete. En cuanto a la dimensin dikelgica, la retroactividad es justa, o si la norma interpretada es just;, y la norma aclaratoria se limita realmente a interpretarla, o si 'la norma aparentemente adarada era tan injusta que se produca una laguna dikelgica, la cual se colma por la norma que pretende interpretarla 6.

267. -Normalmente la interpretacin la hace persona diferente del autor de la norma. El juez interpreta, verbigracia, una ley, un testamento o un contrato. Pero inclusive si un legislador pretende interpretar la ley de otro, un presidente el decreto de otro y as sucesivamente, su interpretacin, desde el ngulo visual cognitivo, no es autntica. Ello es as, porque la interpretacin no autntica se caracteriza por no poder acudir el intrprete a la introspeccin. Entonces, siendo intransitable el camino a la autntica voluntad, de qu medios disponembs para hacer inferencias con respecto a ella? Desde luego, hemos de recurrir a cuantas manifestaciones de la voluntad encontramos, prescindiendo de la misma norma, que por supuesto no deja de ser una de aqullas (manifestaciones extranormativas de la voluntad). Adems, podemos suponer, salvo prueba en contrario, que el autor de la norma sea razonable (suposiciones). 268. - Manifestaciones extranormativas son, verbigracia, el prembulo de la C. N., bases de la ley en pases que conocen este procedimiento (por ejemplo, Espaa), los considerandos de los decretos y de las sentencias, el mensaje con el cual el presidente de la Repblica acompaa un proyecto de ley que enva al Congreso, las discusiones parlamentarias, exposicin de motivos, notas del codificador, discursos, etc. Manifestaciones extranormativas son tambin normas diversas de la norma a interpretar, hechas por el mismo autor (elemento sistemtico). La regla de elegir de entre varias posibles interpretaciones aquella que asegure a la norma su conformidad con
6 La interpretacin autntica en sentido decisorio no pertenece a la doctrina del funcionamiento, SiDO a la del origen de las normas. Las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes no tienen efecto respecto a los casos ya juzgados (art. 4, C. Civil. suprimido por la ley 17.711). Tales leyes, que se autotitulan "interpretativas", pueden disfrazar una ley retroactiva que si, verbigracia, concerniera a la materia penal. podra resultar anticonstitucional (art. 18, C. N.). Los jueces estn habilitados para investigar y decidir si la ley denominada interpretativa por el legislador, responde a esta naturaleza ~egn su estructura y significacin. no siendo interpretativa pese a su declaracin la ley 14.024 (Cm. N. Civ. Cap., sala A, sentencia del 24/X/1963, caso Raggi, Juan, fallo 6638, en "El Derecho", t. 13, p. 108).

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la Constitucin nacional o con el Derecho Intern-acional Pblico, es corolario del elemento sistemtico. Si ahora volvemos a los ejemplos que ~ingsticamente no ofrecieron problema alguno, nos encontramos con sorpresas. Los autores de la Constitucin brasilea s6lo queran declarar la indisolubilidad del matrimonio con respe(:to al divorcio vincular, pero no con miras a la muerte. Esta conclusin es obligada, si se tiene en cuenta el origen catlico de la disposicin, toda vez que la Iglesia rechaza el divorcio vincular, pero autoriza el matrimonio de viudos y de viudas. El autor del Cdigo Civil espaol no quera imponer el matrimonio a cuantos habitantes catlicos hubiere en la Pennsula, sino que lo que quera decir era que cuantos catlicos quisiesen contraer matrimonio, habran de hacerlo conforme al Derecho Cannico. La razn est de nuevo en el origen catlico del precepto, que es incompatible con la prohibicin de una institucin admitida por la Iglesia, como lo es el celibato. El art. 3573, C. Civil argentino, conforme se desprende de las notas de V lez Sarsfield, quiere impedir que el matrimonio se utilice con fines de espcculacin econmica; por lo tanto, la autntica voluntad del legislador no se opondra a un matrimonio en las condiciones descritas en el precepto, pero contrado entre concubinas de largos aos, tal vez con prole comn, y deseosos de regularizar su unin al margen de la ley. La ley 17.7l1 recoge esta interpretacin. La duda planteada por el arto 171. Cdigo Penal argentino, se resuelve en favor de la restriccin de la voluntad del legislador a un cadver humano, toda vez que esta disposicin fue el efecto de una banda de delincuentes: "Los caballeros de la noche", que se dedicaron a extorsionar a familias acaudaladas mediante la sustraccin de los cadveres de sus deudos. Si una disposicin castiga, verbigracia, el apoderamiento de una cosa sin la voluntad de su dueo, ella abarca lingsticamente tanto la sustraccin sin violencia, como la sustraccin con ella. Pero si hallamos otra disposicin que castiga con mayor severidad la sustraccin con violencia, esta segunda disposicin constituye una manifestacin extranormativa (con respecto a la primera) de la voluntad del autor de la primera de restringirla al supuesto de la sustraccin sin violencia (elemento sistemtico). 269. - Al lado de las manifestaciones extranormativas se encuentran las suposiciones que igualmente ayudr.rn al intrprete a descubrir la voluntad histrica del autor de la norma. Recordamos el caso del decreto 13.438 del 5/XII/1962 ("B. O." del 14/XII/1962), que concede un plazo hasta el 3 de junio de 1963 para pedir determinada exencin aduanera (264). El plazo dentro del cual hay que deducir la reclamacin parece determinado con arbitrariedad. Por qu razn se elige el 3 de junio y no el 4 el 5,

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o cualquier otro da? Al parecer, se trata de una equivocaclon, y el autor del decreto quiso fijar como fecha tope el 30 de junio, o sea medio ao, lo que es un plazo tradicional y razonable (239). Toda interpretacin que conduzca al absurdo debe rechazarse. El Cdigo Civil hispnico, por ejemplo, estatuye, en su art. 1414, que el marido no podr disponer por testamento sino de su mitad de gananciales; sera absurdo suponer que la exclusiva mencin del marido signifique prohibir a la mujer disponer por testamento de su mitad o que signifique permitirle disponer de la totalidad de los gananciales, suposicin sta que contendra la aplicacin del llamado argumentum a contrario, que contiene una presuncin de la verda dera voluntad del autor de la nonna con tal de que no conduzca al absurdo, como en nuestro caso. Un supuesto especial de evitar lo absurdo se da en el llamado argumento a !ortior o a potior que cotisiste en lo siguiente: algunas veces la ley permite algo muy importante o prohIbe algo relativamente poco daoso; de ah se deduce que, con mayor razn todava, debe considerarse permitido algo menos importante o prohibido algo ms daoso. Si, verbigracia, el. titular de la patria potestad tiene el derecho a enajenar sin autorizacin judicial bienes muebles de su hijo, con mayor razn podr arrendarlos. Por el otro lado, si se prohbe en una estacin de ferrocarril el acceso al andn a personas acompaadas de perros, con mayor razn el acceso est vedado a personas seguidas de osos aparentemente amaestrados. Adems de 1as suposiciones de que el autor de la norma no tendr una voluntad arbitraria, ni tampoco absurda, se emplean algunas otras suposiciones. Ya mencionamos el argumentum a conuario. Si el legislador castiga de un modo determinado el apoderamiento de cosa ajena realizado con violencia, no quiere castigar del mismo modo el apoderamiento llevado a cabo sin violencia. Si la ley no hace distingos, es de suponer que su autor no quiso establecerlos. "Ubi lex (= legislator) non distingut, nec nos distnguere debemus". Pero todas las suposiciones, inclusive las de la ausencia de arbitrariedad y de lo absurdo, s610 funcionan en ausencia de manifestaciones extranormativas contrarias. Si se puede probar que el autor de la nanna quiso lo arbitrario e lo absurdo, por el momento hemoS de atenemos a esta su voluntad.
270. - Ha llegado ahora el momento en que hay que dedicar algunas meditaciones a lo que debe entenderse por la voluntad del autor cuya averiguaci6n nos incumbe. La captaci6n de una voluntad ajena constituye siempre la construcci6n racional de una realidad squico-fsica. No es por casualidad el hecho de que, en ingls, interpretar se expresa por medio de una voz que significa "construir".

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Sobre todo, hay que completar la intencin del autor de la norma por medio del fin. En efecto, la intencin del protagonista constituye un fenmeno squico, y le es inmanente: no comprende sino aquellas hiptesis previstas por el protagonista y con miras a las cuales ha estatudo determinado proyecto de reparto. El legislador italiano, que a raz de la primera guerra mundial estableci una amnista para delitos leves perpetrados por miembros de las fuerzas armadas o por sus familiares, no enfocaba sino delitos cometidos por las personas mencionadas contra terceros y los cuales deseaba dejar impunes para premiar a las fuerzas armadas (que crea igualmente beneficiar amnistiando a sus familiares) a causa de la victoria aliada. El fin del protagonista es, _al contrario, preterintencional, es trascendente, y abarca todos los medios necesarios para alcanzar el fin, aunque el protagonista no ha pensado en ellos. Volviendo a nuestro ejemplo, ocurri que un soldado que haba perdido ambas piernas en la guerra, acus a su mujer de adulterio cometido durante su ausencia en el frente y que la mujer acusada invoc la amnista. He aqu el caso no previsto por el legislador de un delito leve cometido por un familiar de un miembro de las fuerzas armadas contra este ltimo; dado el fin de la ley de olvido que consiste en premiar a las fuerzas armadas, y slo de rechazo a sus familiares, no puede haber duda alguna de que en la voluntad del legislador la amnista no debe beneficiar a la mujer. He aqu a la vez un ejemplo de que procede estatur distinciones aun en el supuesto de que la ley no las haya dispuesto, y que no siempre es lcito ampliar lo favorable. En otros supuestos hay que escoger entre varios fines uno como preferido por el autor de la nonna. Si un gobierno, verbigracia, a fin de combatir a determinado partido, emite un estatuto de partidos general, pero cuyas prohibiciones en realidad slo se dirigen contra la oposicin, no puede impedir que este mismo estatuto se aplique el da de maana al actual partido gubernamental cuando se halle en el llano. En efecto, el autor de la norma tuvo la mten cin de combatir exclusivamente a un partido determinado. No obstante, por razones polticas el gobierno no confiesa su intencin, y la esconde detrs de una prohibicin general. Hay, por consiguiente, en la voluntad histrica dos fines que el autor de la norma reputa compatibles: el de perseguir al enemigo, y el de aparentar imparcialidad. Entre ambos, surgiendo en una nueva situacin histrica su incompatibilidad, hay que escoger el que el mismo legislador antepuso, si bien tal vez no lo hubiese hecho previendo los vaivenes de los acontecimientos. En otras hiptesis enfoca el autor de la nonna determinado fin y ciertos medios para alcanzarlo. Si la autobiografa no enumera los medios, no hay inconveniente alguno en aplicar la norma aun a casos que su autor ni siquiera pudo imaginarse. Quien, para proteger la vida, castiga el homicidio o para amparar la propiedad pd

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vada declara punible el hurto, alcanza inclusive el homicidio perpetrado con medios que el legislador no pudo conocer cuando estableci la prohibicin; e igualmente pena el hurto de objetos que al disponer la pena le eran totalmente desconocidos. Algunas veces se rechaza la interpretacin histrica sosteniendo que si poda dar resultado en la poca de la monarqua absoluta, en el actual perodo del parlamentarismo es ilusorio hablar de la voluntad de docenas de personas (diputados, senadores, etc.). Pero, en primer trmino, una ley democrticamente gestionada, en una democracia directa o representativa, constituye una exceEcin dentro del material sometido a la interpretacin: al lado de los testamentos, tratados, convenios y contratos, decretos-leyes, decretos, resoluciones administrativas, sentencias judiciales, etc., la ley democrtica no es sino un supuesto excepcionaL Ahora bien, ya desde el punto de vista metodolgico sera errneo revisar toda una doctrina de la interpretacin con miras a un caso especial. En segundo trmino, entendiendo bien lo que es una voluntad racional, ella tambin existe en este ltimo supuesto. Las deliberaciones y votaciones en los cuerpos colegiados dan nacimiento a una voluntad racional colectivll. Tal voluntad no es una ficcin. Lo que s es, es una construccin; pero tambin la voluntad racional individual no es otra cosa que una construccin 7. Negar la existencia de una voluntad colectiva, significa no haber dado an el paso que conduce de la sicologa individual a la sicologa social (173, 174).
c) Comparacin entre la interpretaci6n literal y la interpretaci6n

hist6rica

271. - Una vez que estemos en posesin de los resultados de la interpretacin literal y de la interpretacin histrica, nos es posible enjuiciar la- fidelidad o la infidelidad de la autobiografa que el autor de la norma hizo de su propia voluntad. Si la norma es fiel, la tarea que incumbe a la interpretacin de la norma, ha conc1udo. La norma es tal cual nos la presentan las coincidentes interpretaciones literal e histrica. La situacin cambia si la norma resulta infiel o, lo que es lo mismo, si interpretacin literal e interpretacin histrica discrepan entre s. En este supuesto se plantea el problema de la jerarqua, de la prelacin de ambas clases de interpretacin. Prevalece la interpretacin literal sobre la histrica o debe, a la inversa, la ltima descartar la primera?
7 El carcter de la voluntad individual como construccin se manifiesta claramente en la doctrina de la "voluntad hipottica" y aun de la ''voluntad tcita" conforme se encuentra en la teora de los contratos en el Derecho Civil,

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d) La adaptocin de la norma a la voluntad de su autor

272. - La interpretacin histrica vence la interpretacin literal. El supremo principio de toda interpretacin consiste en la lealtad del intrprete con el autor de la norma a interpretar. En la lucha entre verba y voluntas la victoria corresponde a esta ltima. Voluntad significa tanto intencin como fin. Se podra, pues, hablar tambin de una interpretacin voluntarista o intencional o finalista. Usual~ mente se habla de interpretacin teleolgica (de telos = fin). La imprecisin es en todas las expresiones la misma, ya que voluntarista, intencional o finalista (o te1eolgica) no caracteriza la actividad de interpretar sino que indica su objeto. La primaca de la interpretacin histrica es reconocida, pese a ciertos titubeos, en el Derecho argentino. Con respecto a la interpretacin de testamentos, reproducimos la siguiente sentencia 8: "Lo correcto, para interpretar debidamente un testamento, no es establecer el acierto o desacierto de la forma idiomtica utilizada por el causante, sino descubrir la autntica intencin que inspir a su autor, puesto que no sera justo contrariar su voluntad porque utiliz una expresin o una palabra equvoca. Siendo el testamento un documento autnomo, que debe, en prin~ cipio, interpretarse por s mismo, solamente cuando los elementos de valoracin contenidos en l no sean suficientes, cuando el anlisis del documento considerado integralmente no ha eliminado las dudas acerca de la verdadera voluntad del causante, podrn admitirse prue~ has extraas al instrumento mismo. Para descubrir fielmente el pensamiento fundamental del testador debe recurrirse a las diversas circunstancias atendibles de la causa, entre las que corresponde con~ frontar en el supuesto de autos: la posicin personal del de cujus en sus relaciones con su familia y legatarios; sus costumbres o hbitos de vida; sus manifestaciones acerca del sentido de sus propias disposiciones, y todas aquellas que pudieron gravitar en su nimo en el momnto de testar para determinarlo a querer o no alguna cosa respecto del destino que se ha de dar al patrimonio despus de su muerte. Las disposiciones de ltima voluntad deben interpretarse de buena fe, atendiendo al sentido ms confonne con las necesidades de la vida, para lo cual el juez debe tratar de descubrir, en su in~ dagaci6n, el medio o el fin econmico que previ o inspir al causante". Con respecto a los contratos, traemos a colacin el art. 218, incs. 1 y 4, del Cdigo de Comercio, el cual dispone que habiendo ambigedad en las palabras, debe buscarse ms bien la intencin
8 Del 8/VITI/l960, Cm. N. Civ. Cap. sala B, en caso Murray Fox, LuciallO C., suc., en "La Ley". t. 100, p. 620.

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comn de las partes que el sentido literal de los trminos. He aqu una sentencia sobre el tema ll : "Si bien el Cdigo Civil no ha establecido normas directas para la interpretacrt de los contratos, ha consagrado, adems de la obligatoriedad, como regla fundamental para determinar las obligaciones emergentes de ellos, la de la buena fe. Los contratos obligan, no slo a lo que formalmente expresan, sino tambin a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos. La jurisprudencia se ha orientado, en materia de interpretacin de contratos, en el sentido de investigar la voluntad real de las partes, antes que el sentido literal de las expresiones empleadas, ya que aqulla no consiste slo en los trminos en que se exterioriza, sino tambin en todas las circunstancias ext~rnas con que ha podido contar el autor de la declaracin para determinar el alcance de la misma. Cuando los contratos, como la ley, son claros, no necesitan interpretacin alguna". Los convenios del Derecho Internacional Pblico son, por lo dems, gobernados por reglas hermenuticas anlogas HI: "La primera y ms importante regla de interpretacin de los tratados, es la de que stos deben ser siempre interpretados de buena fe y que, por eUo, no es lcito a una de laS' partes acogerse a la ambigedad de una frase para no cumplir ntegramente cuanto se haba entendido pactar. A toda palabra de un tratado, se le atribuye el sentido que le es propio segn el uso comn, salvo si se trata de palabra tcnica, en cuyo caso se le atribuye su significado de orden tcnico. En caso de duda, debe tenerse en cuenta, ms que el significado literal de las palabras usadas, el contexto del convenio, interpretando, unas por medio de las otras, las distintas clusulas en l contenidas, pensando en la intencin presumible de los contratantes, tal como puede deducirse de los protocolos, de laS' discusiones y de las negociaciones que han precedido a la conclusin del tratado que ha de interpretarse, atendiendo, asimismo, a las condiciones histricas y a los fines de la poltica de los Estados contratantes, en el momento en el cual se estipul el tratado. Tambin podr ser oportuno tomar en consideracin el derecho interno en tal momento vigente en aquellos Estados, puesto que, cuando no resulte una intencin distinta, no se podr presumir, en general, que los contratantes hayan querido asumir en el convenio obligaciones que tengan un contenido conttario a sus propias leyes o desconozcan los derechos adquiridos por individuos o entes privados, bajo el im-

ti Del Il/VIII/l959, Cm. N. Civ. Cap., sala F, in Te Giangre<:o Caricati, Luis, v. Vicens, Claudio, en "La Ley", t. 97, p. 292. lO V. DIENA, Derecho Internacional Pblico, Bosch, Bar,elona, 1941, ps. 434 y 435.

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perlo de stos" 11. Hay que tener en cuenta los arts. 31 a 33 del Tratado de Viena sobre tratados, del 23/V11969. La primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno efecto a la intencin del legislador, la que debe fluir de la letra o del espritu de ella 12. Las leyes han de interpretarse conforme a su espritu. Conocer las leyes no consiste en poseer sus palabras, sino en tener presente su fuerza y su poder: "Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem' (saber leyes no es poseer sus palabras, sino su fuerza y poder) (Celsus, Dig. 1, 3,17) 13. Con razn estatuye la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 10 que sigue: "El precepto non verba legis tenere sed vim ac potestatem reviste en_el pasjerarqua fundamental por virtud de lo dispuesto en el arto 86, inc. 2, de la Constitucin nacional que se reitera para la funcin judicial en el art. 16 del Cdigo Civil" u. "Espritu de la ley" significa tanto la intencin como el fin del legislador. La costumbre en la Argentina de no dotar a las leyes de prembulos que recojan sus propsitos, dificulta su recta interpretacin. Segn una jurisprudencia nutrida cercena, verbigracia, el estado de sitio, que ha de dedararse por ley (art. 67, inc. 26, C. N.), slo aquellos derechos y garantas cuyo libre ejercicio pondra en peligro precisamente aquellos hienes que el estado de sitio concreto est destinado a salvaguardar 16. Pero como la ley que declara el estado de sitio no suele indicar sus causas, hay que desprenderlas de las circunstancias histricas que le rodean y que, por cierto, tambin se impondra a una indicacin que contuviere una mera razn aparente (56). Especial mencin merece el arto 12 de la ley 11.693 16, que estatuye "que en la interpretacin de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas sujetas a un rgimen, se atender al fin de las mismas y a su signiII Sobre interpretacin de tratados, v. RUDQ[.F BERNHARDT, Die Auslegung lolkerrech/licher Ver/riige insbesondtre ;/1 der neueren Rechstprechung inttTna/iona/er Gerichte, Carl Heymann's Yerlag, Kaln y Berlin, 1963. 12 Sentencia del 14 ele diciembre de 1927 de la Corte Suprema de la Nacin, en 'Fallos", t. 150, p. 150. 13 Y. tambin el arto 62, CM. de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, derogado por la ley 17.454. 14 Caso Maru.anares, Juan Carlos, $Cntencia del 8/11/1961, en "Doctrina Judicial", del 2/ID/1961. . 16 Sent. Cm. Nac. Fed., sala en lo Crim. y Corr., del 13/III/1959, in TI' Diarios Norte y yoz Peronista, en "La Ley", 1. 94, p. 581; Cm. Nac. Cap. Fed., Sala de Feria, de 28/III/1959, in rt Sofia, Antonio, eD "La Ley", t. 94, p. 362; sent. Cm. Nac. Fed., en pleno, Cap., del 5/Y /1959, en "J. A,", 19591II, 640; sent. Cm. Nac. Fed. Cap., sala en 10 Crim. y Corr., en "La Ley", del 16/IX/1959; sent. Cm. Fed. Cap., Sala PenaJ, in re Partido Comunista, del 12/VI/1959, en "J. A.", 1959-IV, 424; pero v. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sent. del 22/YJl959, caso Sofa, Antonio, en "J. A.", 1959-VI. 98. 16 Texto ordenado por decreto 10.652 del 15/VI/1956, en "B. O." del 25/VI/1956 o en "A.O.L.A.', XVI-A, p. 501.

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ficacin econmica". En este mismo orden de idc<ls, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se expresu del siguiente modo 11: "Que la interpretacin de las leyes impositivas rcyuierc, como la de toda norma legal, la determinacin del alcance jurdico de sus preceptos, lo que, en los trminos de los precedentes de esta Corte, importa el esclarecimiento de la voluntad del legislador, a fin de que eHa se cumpla de manera razonable y discreta; que tal principio no obstu a la proscripcin de la extensin analgica de las cargas tributari<ls ni al carcter restrictivo de sus exenciones, cJ.lya ruzn de ser no excluye la pertinente interpretacin de la norma que rige cada caso" 18, Por lo dems, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no descuida el elemento sistemtico (como indiciario, aadimos, de la intencin del legislador): Las leyes deben interpretarse, para mejor precisar su sentido, computando la totalidad de los preceptos que las integran 19.

273. - Una confinnacin indirecta del acierto de la interpretacin histrica debe desprenderse del conocido fenmeno del trabajo a reglamento o trabajo a cdigo. Como es sabido, trtase en este procedimiento de un instrumento de lucha de los asalariados contra Jos empresarios, que consiste en adaptar el trabajo a una interpretacin literal de las normas pertinentes, dando trascendencia a todos y cada uno de los preceptos contenidos en el reglamento de trabajo, poniendo especial cuidado en los ms insignificantes detalles, para reducir la eficacia del servicio al mnimo y obtener el logro de las demandas laborales 20. En el trabajo a reglamento o a cdigo se pone de manifiesto cmo la interpretacin literal nos conduce al absurdo. 274. - En ciertos casos prohbe el autor de la norma que se averige intencin y fin. Normalmente, esta prohibicin procede de un repartidor y atae a una norma hecha por otro. El legislador prohbe, .verbigracia, que se interprete el testamento acudiendo a circunstancias no reflejadas en el mismo testamento; en otras palabras, se veda el recurso a las manifestaciones extranormativas de la voluntad del testador. Pero tambin ocurre que el mismo legislador
17 Sent. del 19/1II/l962, caso Jos Ledesma v. Yacimientos Petrolferos Fiscales, "Fallos.", t. 252, ps. 139 Y ss. V. igualmente sent. del 26/IV /1971, Corte Suprema de la Nacin, en caso Papelera Pedotti S. A., en "El Derecho", t. 37, p. 524. 18 V. tambin Corte Suprema, sellt. del 6/III/1964, caso PuJoil. S. A., fallo 52.567, en "La Ley", t. 116, p. 13. HI Sent. del IO/IX/196S, caso Frotto Hnos., S. A., en "El Derecho" del 13!VII/l966, fallo 7700, 1. IS, p. 74. 20 As CABANElLAS, citado por JUAN D. Pozzo, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, t. IV, 1951, p. 446.

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prohbe que se interprete su ley buscando auxilio en las discusiones parlamentarias, proyectos, exposicin de motivos, etctera. En todos estos supuestos nos encontramos con una prohibicin del salto a las fuentes materiales. Y aunque en la doctrina del funcionamiento de la norma se trata de un salto a la simultaneidad (260). :1 diferencia del salto a la posterioridad que interesa en la doctrina del origen de las normas (229), lo dicho sobre la imposibilidad de impedir este salto y la mera posibilidad de dificultarlo (258) se aplica tambin a aquL 275. - Se impone, finalmente, a veces la interpretacin literal, si el tcxto de la norma resultara "claro". Si las palabras, se sostiene, no contienen ninguna ambigedad, no se debe admitir que se pregunte por la voluntad del autor de la norma ("Cum in verbis nulla amhigui/a.\' 1'.1'/. non dehet admitti I'oluntatis quaestio"). Esta regla se basa cn una concepcin de la interpretacin distinta de la expuesta aqu. y que estimamos errnea 20". En efecto, si la meta de la interpretacin consiste en averiguar la fidelidad de la norma. no es posiblc que existan normas claras, por la sencilla razn de que si bien a lo mejor el texto de la norma contenga un sentido ling~tieo evidente (264), nunca se puede saber de antemano si eSfe sentido coincida con la autntica voluntad de su autor (268), coincidencia de la cual, sin emhargo, depende la fidelidad de la norma. Quienes afirman que puede haber normas claras, atribuyen a la interpretacin el objeto de averiguar el sentido lingstico de la norma, con total independencia de la voluntad de su autor; slo en este supuesto es posible que haya claridad (v., sin embargo, 1 a 3).
a') Interpretacin restrictiva

276. - Si de la comparacin de la interpretacin literal y de la histrica resulta que la norma significa, segn su sentido lingstico usual, ms de lo que la voluntad autntica de su autor quiso decir, corresponde achicar la norma para adaptarla a esta ltima (interpretacin restrictiva). As, la Constitucin del Brasil, si bien declara lingsticamente el matrimonio indisoluble inclusive con miras a la muerte de uno de los cnyuges, en realidad slo prohbe el divorcio vincular. Otro ejemplo: Recordamos ya el antiguo art. 3573, C. Civil argentino, que priva al cnyuge sobreviviente de la herencia si se hubiese casado con una persona ya enferma que hubiese muerto a causa de esta enfermedad dentro de los treinta das a partir de la celebracin del matrimonio.
20" V, sen!. del 19JIfI(l969, Cm. Civ. Cap., sala D, caso "Aquilino, Domingo A.", la cual declara que la aparente claridad de la ley no excluye la necesidad de interpretacin ("J. A.", diario del 27JVIII/1969:1969-UI).

,u

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No obstante, esta disposicin no se aplicaba si el matrimonio slo haba consagrado una anterior convivencia de los cnyuges.
b') Interpretacin extensi,'u

277. - Si resulta que la norma en su sentido lingstico usual se queda a la zaga de la voluntad autntica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a alcanzar aqul (interpretacin extensiva). El art. 3826, C. Civil argentino, declara revocado el testamento de una persona libre, si con posterioridad llega a contraer matrimonio. Esta disposicin debe aplicarse igualmente al testamento de un hombre casado en el cual dispone para la hiptesis de quedarse viudo, si luego, en efecto, enviuda y con posterioridad contrae ulteriores nupcias 21, Otro ejemplo: El art. 1291, C. Civil argentino, prev la disolucin de la sociedad conyugal patrimonial durante la vigencia del matrimonio slo en el supuesto de la separacin judicial de bienes; sin embargo, doctrina y jurisprudencia la conceden igualmente en determinados supuestos de una separacin de hecho (v. art. 1306, pr. 3. redactado por la ley 17,711).
e') Interpretacin sus/itutil'a

277a. - Finalmente, es posible que el autor, al no saber plasmar lingsticamente su voluntad, no haya dicho ms de lo debido (correccin: interpretacin restrictiva), pero tampoco menos (correccin: interpretacin extensiva), sino que haya expresado sencillamente otra cosa. En este supuesto el remedio consiste en sustituir la expresin equivocada por la deseada. Recordamos el decreto 13.438 del 5/XII/1962 ("B.O." del 14/XII/1962) (26, 269), que concede un plazo hasta el 3 de junio de 1963 para pedir determinada exencin aduanera. Urge sustituir el 3 de junio por el 30 de junio, que no es ms ni menos (ya que significa ms potencia para el particular, pero menos para la Aduana) sino otra cosa,
2) Anlisis de las doctrinas tradicionales referentes
a fa interpretacin
a) Doctrinas IInidimen.sionalu

a') Doctrinas normolgicas

a") Doctrina TWrmo{gica metodolgica

278. - La Escuela de exgesis francesa (23) enlaza con la promulgacin del Cdigo Civil francs de 1804, Se distingue entre la fase de su fundacin (l804 a 1830), su apogeo (i830 a 1880) y su
21 Sent. del 11/IX/l964, Cm. 2~ Civ. Owaldo. en "El Derecho". !. 12, p. 430.
("Olll.

La Plata.

~ala

11, caso Buuio,

EL

FUNCIONAMIENTO DE LA !'>lOR~fA

269

decadencia (1880 a 1900). Pertenecen a la primera hombres como Delvincourt, Proudhon, TOllllier, Melville; a la segunda Duranton Allbry y Rau, Toullier, Marcad, Laurent, Troplong; y a la tercera Baudry-Lacantinerie, Guillouard. Las notas distintivas de la escuela son las siguientes 22: "1) El Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est constitudo por la ley; culto al texto de la ley; sumisin absoluta. Dominados, fascinados -escribe Gny- por los resultados de la codificacin, los comentaristas modernos franceses, implcitamente al menos, han aceptado, a ttulo de postulado, la idea de que la legislacin formal, es decir, el conjunto de actos legislativos promulgados y vigentes en Francia, debe bastar para poner de manifiesto cuantas reglas jurdicas requieren, en materia de Derecho privado, las necesidades de la vida social. Son ya famosas las palabras de Bugnet: yo no conozco el Derecho civil; y no enseo ms que t:l Cdigo de Napolen; o las de Demolombe: mi divisa. mi profesin de fe, es sta: los textos sobre todo. 2) Interpretacin dirigida a buscar la intencin del legislador. Los cdigos no dejan nada al arbitrio del intrprete; ste no tiene por misin hacer el Derecho; el Derecho est hecho (Laurent). Detrs de la ley no hay ms que esa intencin que constituye toda la fuente del Derecho positivo y es preciso traducir. El trabajo del legislador le compete a l solamente: de admitirse una interprelacin creadora, los autores y los magistrados usurparan el poder de aqu1. Aubry, en un discurso pronunciado en 1857 en la Universidad de ES(nlsburgo, afirma que mientras en un principio se sujetan Jos intrpretes a la letra, despus se busca el espritu, pero advierte: La misin de los profesores llamados a prestar enseanza, en nomhre del Estado, es la de prr.testar, con medida, sin duda, mas tambin con firmeza, contra la innovacin que tienda a sustituir por una voluntad eXlrana la del legislador. Quien dice codificacin -afirma Roguin- dice adopcin del principio fundamental consistente en que el derecho de hacer la ley corresponde exclusivamente al legisla~ dar. es decir, que ante la voluntad expresada en su obra, la jurisprudencia de los Iribunales. como la ciencia de los tratadistas, pierden en absoluto la independencia desde el punto de vista de la significacin del Derecho positivo. aun cuando conserven una ilimitada libertad respecto a la crtica. 3) DesCllbierta esa intencin y establecido d principi,J fundamental que consagre. es preciso obtener tudas las COIIs('('IIInci(.js. dar a la I/orma fa extensin de que' sea s:/SceptiMe sin'dndose de 1m pro('1'so dedllcliro. y sin ms punto de ,lpOyO que el f<.lciocinio y la hahilidad di:llctic<l. por lo que pudo pens:lr l.iard que los artculos del Cdigo Slm !eorcma~ cuyo enlace
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270

LAS NORMAS

entre s hay que demostrar y deJ~ir sus consecuencias, hasta el punto de que el verdadero jurista es un gemetra y la educacin puramente jurdica es puramente geomtrica. 4) Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias de la ley se salvan a travs de la misma, mediante la analoga. En este se.1tido, afirma Huc: Son muy raros los casos de insuficiencia de la ley, y casi siempre la analoga proporcionar al juez un principio para la solucin. 5) Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a las obras de los antecesores. 6) Y, en sumar se atribuye al Derecho un carcter eminentemente estalal: Dura lex, sed lex. Las leyes naturales slo obligan en cuanto s<!an sancionadas por las escritas. No hay ms equidad que la de la ley ni ms razn que la de sta. La fe en la omnisciencL del legislador y en la omnipotencia de la ley se halla tambin robustecida por el principio de la divisin de poderes. Si se aplica dicho principio a rajatabla, toda la legislacin debe estar ntegramente en manos del legislador; el juez no ser sino la boca de la ley (Montesquieu)". La Escuela Exegtica se encierra en la norma legal. El salto a las fuentes materiales (la costumbre) est vedado; e inclusive si ella habla de la "intencin del legislador" no se refiere sino a la intencin manifestada en la misma ley. Tambin se cierra el conducto al Derecho Natural; slo a travs de la analoga se permite acudir a la justicia formal. No obstante, los partidarios de la Escuela Exegtica no predican la restriccin a la norma, porque niegan al Derecho Natural existencia cientfica y a la realidad social importancia jurdica (normologa ontolgica), sino porque estiman que es el legislador el nico quien, al redactar la ley, debe inspirarse en el Derecho Nautral y ha de consultar la realidad social, debiendo luego el intrprete contentarse con el manejo geomtrico de la norma teniendo confianza en que ella haya sido cargada suficientemente por el legislador con conocimientos sociales y sentido de justicia (normologa metodolgica). El programa de la Escuela Exegtica, basado, pues, en el principio de la divisin de trabajo entre legislador e intrprete, poda cumplirse relativamente bien en las primeras dcadas despus de la promulgacin del Cdigo Civil napolenico, porque sus autores realmente habran consultado la realidad social y haban tenido en cuenta el Derecho Natural. Pero en la medida en que el siglo XIX avanzaba, los hechos sociales cambiaban, se desplegaba el capitalismo, surga el industrialismo, y lo que haba sido justo con miras a unos hechos, dejaba de serlo con respecto a otros. As se explica la muerte por inanicin de la Escuela hacia fines del siglo pasado. Quien le da el golpe de muerte es Fran~ois Gny.

EL FUNCIONAMIENTO DE

LA NORMA

271

b") Doctrina normol6gica ontol6gica

279. - La "Teora pura del Derecho" de Hans Kelsen elimina del mundo cientfico (y no slo del jurdico) la justicia como una emocin y una aspiracin de ndole poltica, pero no digerible por la ciencia. En CUanto a la realidad social, Kelsen la asigna como objeto de estudio en la Sociologa. La ciencia jurdica slo se debe ocupar de la norma y del ordenamiento normativo. Aunque Kelsen no puede mantener su unidimensionalismo normolgico en cuanto a la norma como fuente (40, 104), ya que se ve obligado a condicionar su validez (concepto normolgico) por su eficacia (concepto sociolgico), s bace gala de un riguroso urudimensionalismo normolgico en materia de la interpretacin de la norma La interpretacin de la norma consiste en buscar su sentido lingstico usual. Toda consulta de la voluntad del autor de la norma est excluda como un procedimiento sociolgico. La norma es fre~ cuentemente ambigua (1 a 3). En este supuesto ella slo proporciona al juez un marco dentro del cual debe escoger la interpretacin. Como el juez no puede acudir a la justicia a fin de escoger entre las diversas interpretaciones posibles la ms justa, el juez se resuelve en favor de cualquiera por medio de una decisin de tipo poltico. Toda interpretacin contiene, por ello, un elemento voluntarista y creador. Si, verbigracia, se prohbe a una persona el acceso al andn de la estacin ferroviaria en compaa de un perro, cientficamente el juez puede permitir el acceso a alguien en compaa de un tigre domesticado (mediante un Q1 gumentum a contrario), pero igualmente puede prohibrselo (mediante un argumentum a fortiorO: lo que har. depende de consideraciones polticas con miras a las cuales el jurista debe guardar un prudente silencio. En otras palabras: el juez debe optar entre una poltica favorable al tigre o beneficiosa para los viajeros. "Difficile est satiram non scribere" (difcil es no escribir una stira n .. ).
b') Doctrinas dike16sicas

280. - No puede causar asombro que la ciencia jurdica se hastiase de su papel de comentarista de la ley. Con cada cambio de la
22.. La doctrina normolgica ontol6gica explica el extrafio fenmeno de que el mismo texto perdura durante reglmenes completamente diferentes, toda vez que gracias a la multivocidad del texto y de la politicidad de los aplicadores de aqul cada rgimen llega a resultados politicamente satisfactorios. As se manipul el texto del Cdigo Civil alemn durante el Imperio, la Repblica de Weimar, el NacionalsociaJismo y la Repblica do Bonn. V., sobro este fenmeno, BERND RTHERS, Die unbegren1.te Auslepng, Zum Wandel der Privatrechlsordnung 1m Nationalsoziolismus, Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1968.

272

LAS NORMAS

ley, toda la labor comentarista perda su valor. Tal situacin fue for~ mulada por Kirchmann 23 mediante su clebre exclamacin: "Tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles intiles!", Kirchmann se queja de que los juristas no se ocupan de la labor de crear el Derecho. "No se objete contra' estos ataques que tamaos asuntos no pertenecen a la ciencia jurdica, sino a la poltica y arte de la legislacin. He aqu precisamente lo deplorable de la ciencia jurdica que se desgaja de la poltica, que se declara ella misma impotente de determinar la materia y el camino de las nuevas instituciones o inclusive de dirigirlas, mientras que todas las dems ciencias lo consideran como su parte ms esencial, su suprema misin. La tan decantada evolucin del Derecho por medio de los juristas, de la cual nos hablan ahora todos los libros de texto, se refiere meramente al juego de los nfimos detalles. Los juristas son, en cambio, impotentes para poner los cimientos y para erigir la estructura misma de un edificio slido. Slo despus de terminada la construccin, si la sostienen ya los "ivotes, aparecen los juristas a millares como los cuervos y anidan n todos los rincones, miden los lmites y dimensiones hasta el ltimo centmetro y desdibujan y desfiguran el edilicio noble, de tal suerte que prncipe y pueblo apenas vuelven a conocer su propia obra". Como se puede apreciar, Kirchmann reclama sobre todo para el jurista la misin de redactar las normas. A este fin el jurista debe acudir a 'la llamada poltica legislativa, que consiste. en gran parte. en consideraciones dikelgicas. La interpretacin de la norma pierde su carcter especfico, y se amaJgama a la tarea de su redaccin.
c') Doctrinas sociolgicas'U

281. - He aqu la Escuela de la jurisprudencia de intereses de Felipe Heck 24&. Se habla tambin de la Escuela de Tubinga, porque en la Universidad de aquella ciudad ense Heck durante largos aos. La jurisprudencia de intereses sostiene que cada ley resuelve un conflicto de intereses en un sentido determinado; que la solucin legaJ del conflicto de intereses debe guiar a los juristas en la intefP,retacin de la ley, por la cual habremos de averiguar con respecto a cada
2S KmcHMANN, El carcter ocien/l/leo de 10 l/amada ciencia del Derecho, en La ciencia del Derecho. Losada. Buenos Aires, 1949, traduccin por el autor, ps. 247 y SS., sobre todo ps. 268, 28S y 286. 24 Acerca de concepciones sociolgicas de la interpretacin de la IlOrma, v. HENR! LvyBRUHL, Aspec/oS sociologiques du drvi/, Marcel Ri ... iere, Pars, 19S5. ps. 27 y ss. 24& Sus races inmediatas estn en IHERINO, las mediatas eA BI:.NTHAM ( .... HEI.MUT COINO, Benthams BedeUfung tr die En/wicklung de, In/eressenuri.>prudenz und dtr "U,!(l'meinen Rech/slehre, "Archi ... f. Rechls- und Sozialphil(l~oph;e".

191\8, p'. 1\9 Y 's.).

EL

FUNCIONAMIENTO DE LA ... ORMA

273

nonna legal cul fue el conflicto planteado y cul fue su solucin. As, por ejemplo, resuelve el legislador el conflicto de intereses entre arrendatarios y arrendadores, o entre obreros y empresarios, en favor de los inquilinos y de los asalariados, respectivamente; siendo ello as, si la ley ofreciese dudas y lagunas, el intrprete habra de resolver los conflictos con sentido anlogo en favor de arrendatarios y de obreros. La "jurisprudencia de intereses", al concebir el Derecho como ~olucin de conflictos de intereses, recurre a la dimensin social del mundo jurdico y a la voluntad del autor de la norma, aunque Heck presta mayor atencin a los repartos autoritarios que a los autnomos. Es cierto que Heck se ocupa de la justicia; pero no lo es menos que la diluye sociolgicamente (40) en las valoraciones de justicia del legislador. Tampoco falta en la obra de Heck el enfoque de l<t norma y de su funcin descriptiva, toda vez que contempla la or~ denacin cuya misin est en inventariar "la inmensa variedad de la vida y del Derecho" 25; sin embargo, Heck impone esta tarea de inventariar los repartos exclusivamente a la ciencia, y no se da debida cuenta de que' ya la lleva a cabo el mismo legislador. 282. - Tambin tiene una doctrina sociolgica de la interpreta~ cin la Teora Egolgica de Carlos Cossio, segn la cual el objeto de la interpretacin no es la norma sino la conducta por medio de la norma; la norma no es sino el medio, comparable al lenguaje, a travs del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretacin Que es la conducta. Si, verbigracia, un importador argentino asegura 'en una sociedad tle seguro extranjera la mercanca que importa, comprendemos esta conducta a travs de la ley que castiga este comportamiento como una contravencin, puesto que el importador estaba obligado a asegurar la mercanca en una sociedad de seguro argentina. Ahora bien, aunque la funcin de la norma, al menos en parte, es descriptiva, para interpretarla debemos recunir a la voluntad del autor de la descripcin, en perfecta analoga, por lo dems, a como para comprender un lenguaje hemos de consultar la voluntad colectiva de la comunidad lingstica que lo emplea. Lo que Cossio tiene en mente, cuando habla de la interpretacin de la conducta a travs de la norma, no es en realidad la interpretacin de la norma, sino su aplicacin. En efecto, mientras que la interpretacin de la norma tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor, la aplicacin de la norma tiende un puente entre sta y la conducta a enjuiciar, Diluir la interpretacin de la nonna en su aplicaci6n, constituye una herencia deferida por KeIsen, quien, al empezar la labor del jurista
26 HECK, Anlwl1g de su Gr,mdriss des Schuldrechts, Tbillgen, Mohr, 1929, ps. 471 Y ss.

274

LAS NORMAS

con la nonna que cae del cielo o salta del infierno desconectada totalmente de su origen, pierde toda brjula para su interpretacin (siendo su norte, precisamente, la voluntad de su autor), y se orienta, por eUa, exclusivamente hacia la conducta a enjuiciar, o sea, hacia la aplicacin de la norma.
b) DoctrinQs bidimmsionales (nornzosociolgic(J$)

283. - La doctrina de Savigny acerca d~ la interpretacin tiene an hoy en da su valor cientfico 26. Savigny ensea lo que sigue: "Toda ley tiene la funcin de comprobar la naturaleza de una relacin jurdica, de enunciar cualquier pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia de aquellas relaciones jurdicas contra eITor y arbitrariedad. A este efecto se colocan mentaimente en el punto de vista del legislador y repiten artificialmente su actividad, engendran, por consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento. He aqu la actividad de la interpretacin, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la reconstruccin del pensamiento nsito en la ley. Slo de esta manera podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido de la ley, y slo as podemos lograr el fin de la misma. Hasta aqu no se diferencia la interpretacin de las leyes de la de cualquier otro pensamiento expresado (como, por ejemplo, se practica en la filologa). Lo especfico resalta si la descomponemos en sus elementos. Hemos de distinguir en ella cuatro elementos: un elemento gramatical, lgico, histrico y sistemtico. El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro. Consiste, por consiguiente, en la exposicin de las leyes lingsticas aplicadas por el legislador. El elemento lgico tiende hacia la estructuracin del pensamiento, o sea, hacia la relacin lgica en que se hallan sus diversas partes. El elemento histrico tiene por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada por reglas jurdicas en el momento de la promulgacin de la ley. ~sta deba intervenir en aqulla de determinada manera, y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervencin: 10 que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho. El elemento sistemtico, por ltimo, se refiere a la conexin interna que enlaza a todas las instituciones y.reglas jurdicas dentro de una magna uni-

26 V. el texto en castellano en La ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 77 a 180, sobre todo ps. 82 fI 84. La Escolstica ensef'laba igualmente una interpretacin cudruple de cada texto: la histrica (= tera!), la alegrica, la tropolgica (= figurativa) y la anag6gica (=conducente al sentido profundo) (v. RICHARD F'RIEDENTIlAL, Luther, Piper Verlag, MUnchen, 1967, p. 82).

EL FUNCIONAMIENTO DE LA :-;OR:!.IA

275

dad. Este plexo se hallaba lo mismo que el contexto histrico en la mente del legislador y, por consiguiente, no conoceremos por completo su pensamiento, si no esclarecemos la relacin en la cual la ley se encuentra .con todo el sistema jurdico y el modo en que ella deba intervenir eficazmente en el mismo. Con estos cuatro elementos se agota la comprensin del contenido de la ley. No se trata, por consiguiente, de cuatro clases de interpret:..cin, entre las cuales se puede escoger, segn el gusto y el arbitrio personal, sino de diferentes actividades que deben cooperar para que la interpretacin pueda dar xito. Bien es verdad que algunas veces ser ms importante y visible un elemento, y otras otro; de modo que ser suficiente que la atencin se dirija ininterrumpidamente hacia todas estas direcciones, si bien en muchos casos singulares se podr pasar en silencio la expresa mencin de cada uno de los elementos como intit y pesada, sin que exista un peligro para una interpretacin concienzuda. El xito de toda interpretacin depende de dos condiciones, en las cuales podemos condensar brevemente aquellos cuatro elementos: en primer lugar, es menester que recapitulemos plsticamente la actividad mental de la cual dimana la expresin particular problemtica de pensamiento, en segundo lugar, es preci~o que dominemos al conjunto histrico-dogmtico que slo arroja luz sobre la disposicin particular para darnos cuenta en seguida de las relaciones entre aquel conjunto y el texto presente". Si, por ejemplo, una disposicin como el art. 86 de la ley 11.683 (t. o. 1956) estatuye que las partes pueden recurrir dentro de un plazo determinado, a partir del da "subsiguiente" al de la notificacin de la resolucin, contra esta ltima, el elemento gramatical nos ensea que "subsiguiente" significa un da despus del da siguiente al da de la notificacin. El elemento lgico carece en este Caso de trascendencia especial. En cambio, s es importante el elemento sistemtico que, en oposicin al elemento gramatical, requiere que el plazo de interposicin del recurso corra a partir del dta sigtliente (y no "subsiguiente") al da de la notificacin, porque "aqul e~ el concepto habitual dentro del lenguaje corriente y el que se: adecua a las nonnas de la ley 50 y del Cdigo de Procedimiento en lo Civil de la Capital en cuanto a la forma de cmputo de plazos legales" 21. El elemento sistemtico puede ser fortalecido por el his_ trico, toda vez que el legislador quera dar al recurrente un nmero de das completos, por lo cual el plazo corre a partir del da posterior al da de la notificacin; en cambio, no se comprendera por qu la iniciacin del plazo haya de empezar el da posterior al da
'Z1 Sentencia de! 24/X/1960 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso Alejandro Bianchi y Cfa. c. Fisco Nacional, en "Doctrina Judicial" del 8/XI/1960 y en "La Ley", t. 101, p. 984.

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LAS NORMAS

siguiente al da de la notificacin. El elemento lgico desempea un papel, verbigracia, en la discusin en torno de la licitud del indulto .anticipado (o sea, decretado antes de la condena por sentencia firme). Hay quienes sostienen que el inciso 6 del arto 86, C. N., contiene dos partes independientes de las cuales la primera faculta al presidente a indultar, mientras que la segunda le permite "conmutar las penas"; de este modo, la conmutacin, a diferencia del indulto, supondra la imposicin de una pena. No obstante, esta interpretacin es incompatible con la corstruccin de la oracin, toda vez que las palabras "por delitos sujetos a la jurisdiccin federal" indudablemente hacen ,referencia tanto al indulto como a la conmutacin; por tanto, las voces "las penas" igualmente han de referirse indistintamente al indulto y a la conmutacin. Savigny destaca acertadamente la importancia de los elementos gramatical y lgico para la interpretacin literal (264). Pero luego' hay que recurrir al elemento histrico (266) con respecto al cual el elemento sistemtico desempea el papel de sntoma (268). Lo que en Savigny falta es una jerarquizacin de los cuatro elementos interpretativos y el poner de realce la importancia decisiva del elemento histrico. Probablemente se deba tal actitud de Savigny al hecho de que se ocupa principalmente del Derecho romano con miras al cual el elemento histrico por regla general haba de reconstruirse por medio de suposiciones (269). Por ello, Savigny tampoco ahonda en las diferencias y el parentesco entre la intencin y el fin de! legislador. 284. - La doctrina de Savigny sobre la interpretacin es completada por su gran continuador Rudolf van Ibering. Ihering empieza con su obra sobre El espritu del Derecho Romano, en la cual, de acuerdo con la Escuela Histrica (223), describe el Derecho Romano como producto del espritu del pueblo romano. En esta obra Ihering desarrolla una metodologa jurdica totalmente basada en el desarrollo de conceptos jurdicos como fuentes de soluciones de casos. Si, por ejemplo, la fianza es un negocio accesorio y el prstamo un negocio principal, la nulidad del prstamo debe acarrear la de la fianza; o verbigracia, si un negocio es nulo, ya no es posible lgicamente anularlo, etc. He aqu el triunfo de lo que se ha llamado "la jurisprudencia de conceptos" (" Begriffsjurisprudenz") y que se desenvolva en un "cielo de conceptos" ("Begriffshimmel"): con independencia de la realidad social, exclusivamente por medio de procedimientos gramaticales y lgicos, se trabajaba sobre los conceptos hasta que producan soluciones, lo que Heck cacacterizaba como "mtodo de inversin", ya que, en realidad, los conceptos se forman al hilo de las soluciones, y no al revs. Ihering descuida, pues, el elemento histrico, y se inspira en el gramatical, el lgico y el sistemtico, pero desconectando el ltimo de

EL FUNCIONAMiENTO DE LA :'\'OR~fA

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su raz histrica. Aunque este descuido de la interpretacin histrica no se encuentra en Savigny, vimos que su doctrina no la descollaba como debera haberlo hecho, por lo cual, de cierto modo, Ihering agranda un defecto ligeramente iniciado en la obra de Savigny. Pero Ihering reacciona contra su propia obra. En su estudio Broma y seriedad en la jurisprudencia (Schez und Ernst in der Jurisprudenz) Ihering critica implacablemente la jurisprudencia de conceptos. Yen su obra fundamental El fin en el Derecho (Der Zweck im Recht) Ihering indaga la realidad social como uno de los primeros socilogos-juristas de la historia (187) Y proclama: el fin es el creador de todo Derecho. As llegamos a enfocar el fin al lado de la intencin del legislador (270). El fin desempea, por ejemplo, un papel decisivo en la prohibicin del abuso del erecho, que consiste, precisamente, en ejercer un derecho desvindolo de sus fines 28.
c)

Doctrinas tridimensionales

285. - En Francia la Escuela Exegtica (278) es-desplazada por la Escuela Cientfica que se funda en el pensamiento de Gny (23). Entre sus obras destacan Mthode d'interprtation el sources en Droft priv positif (1899) Y Science el lechnique. Gny distingue entre lo dado (donn) y lo construdo (conslruil). El dato formula la regla del Derecho tal cual resulta de la naturaleza de las cosas. Lo construdo hace referencia a un medio de trabajo subjetivo, artificial, que tiende a erigir la regla jurdica bruta en precepto susceptible de insertarse en la vida. La ciencia tiene por objeto comprobar los datos de la naturaleza y de los hechos. Cometido de la tcnica es la construccin jurdica. Por el otro lado, el Derecho ha de considerarse en constante conexin con la idea de la justicia. Advertimos en la doctrina de Gny ya todos los elementos de la tesis tridimensional. La ms importante aportacin de Gny al tema de la interpretacin es so distincin entre interpretacin en sentido estricto e in28 V. caso Aravena, Ernesto J., c. Ca. Unin Telefnica del Rio de la Plata, senl. del 27jVjl941 de la Colm. Fed. de Rooario, en "La Ley", t. 23, p1!. 23-7 Y SS.; caso Enrique Raina v. Asunta Mara Gaslaldi de Raina y olros, senl. del 18jIV/l956 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. en "Fallos", l. 234, ps. 406 y SS.; caso Consorcio de propietarios del edificio Paraguay nmero 1148 c. Migone, Alberto, sent. del 6/XII/1960, Cm. Civ. Cap., sala A, en "La Ley", t. 101, p. 635; sent. del 9jXI/1965, caso Katagishi, Anglica M., c. Ludwig de As;her, Amena, Cm. Nac. Civ. Cap., sala A, en "El Derecho" del 15j1Vj1966, fallo 720.5, t. 14, p. 132; senl. del 13/XII/1965, Cm. Nac. Civ. Cap., sala C, caso Sinopoli, Guillenno N., Y aIro, c. Doorh de Salaberry Bercetche, Ida, en "El Derecho", de! 4/X/1965, fallo 8195, referente al art. 2628, C. Civil, con nota de SPOTA, l. 1.5, p. 864.

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LAS NORMAS

tegracin. La interpretacin de una norma debe inspirarse en la voluntad de su autor. Pero si no hallamos una norma, entonces procedemos a la integracin y creamos una norma nueva que ha de ser justa.

286. - Un ataque frontal al positivismo jurdico lo libra la "Escuela del Derecho libre", capitaneada por Kantorowicz (23) 29, Ehr!ich, etc. Derecho libre es todo Derecho no estatal, como, por ejemplo, el Derecho Natural. El mismo Kantorowicz formula las caractersticas de la nueva ciencia jurdica que describe en forma antittica con miras a los rasgos de la ciencia tradicional, del siguiente modo (1. e., ps. 361 y 362): "Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse exclusivamente sobre Derecho estatal. Si la ciencia jurdica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no ser por ms tiempo mera servidora de la ley. Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la prctica no podr resolver jurdicamente cualquier supuesto. Si la teora puede admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos enteramente fundados en razones. Si la teora reconoce el factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser cientfica. Si en la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podr desor los afectos. En resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundamentacin racional, del carcter cientfico, de la seguridad jurdica y de la objetividad parecen incompatibles con el nuevo movimiento". La Escuela del Derecho libre mantiene que el juez puede y debe prescindir de la ley, en primer lugar, si le parece que la ley no le ofrece una decisin carente de dudas; en segundo lugar, y si no le parece verosmil, con arreglo a su libre y concienzuda conviccin, que el Poder estatal existente en el momento del fallo hubiera dictado la resolucin que la ley reclama, dictando el juez en ambos casos, la sentencia que, segn su conviccin, el actual Poder del Estado habra decretado, si hubiese pensado en el caso de autos (1. e., p. 363). Kantorowicz combina, pues, tridimensionalmente, la realidad social (el Derecho libre) con las normas (el Derecho estatal) y con la justicia. Sobre todo, consultando la justicia el juez puede llegar a la conclusin de que una norma, literal e histricamente aplicable al caso, no debe resolverlo, aunque Kantorowicz, en lugar de obligar al juez de investigar la justicia, le remite a lo que el actual Poder del Estado opina sobre lo que es justo. Cuando Kantorowicz redact su clebre folleto sobre La lucha por la. ciencia del Derecho no tena todava la experiencia personal de cmo un poder satnico puede
.29 KANTOROW1CZ, La lucha por la ciencia del Derecho, en L6 ciencfa del Derecho (Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 323 a 373).

EL FUNCIONAMltNTO DE LA XORMA

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usurpar al Estado: inspirarse en lo que semejante Poder pretende creer sobre lo que es justo, constituira la ms sangrienta de todas las burlas.
3) Conclusi6n

287. ~ Tradicionalmente se puede plantear el problema del objeto de la interpretacin en forma alternativa: Es su objeto la ley o la conducta a travs de la ley? Como es sabido, las doctrinas normolgicas (278, 279) militan en favor de la primera contestacin, mientras que las teoras sociolgicas (281, 282) defienden la segunda; pero con respecto a estas ltimas urge disipar una ambigedad, ya que Heck (281) entiende por la conducta a interpretar la del legislador, a diferencia de Cossio (282) que piensa en la conducta a la cual la norma ha de aplicarse so. Como la norma describe contenido y cumplimiento de la voluntad de su autor, y teniendo la interpretacin como meta averiguar la fidelidad de la norma y, en su caso, afinada, la interpretacin recae tanto sobre la norma como sobre la voluntad de su autor, voluntad que (con excepcin del supuesto de la interpretacin autntica en sentido cognitivo) se manifiesta a travs de conductas del autor. Aunque, pues, no hay ninguna razn para abandonar la definicin exacta de la interpretacin como examen de la fidelidad de la norma y, caso necesario, su afinamiento, no habra inconveniente aceptar como una formulacin aproximativa la que asigna a la interpretacin como objeto la conducta del autor de la norma a travs de esta ltima (aadiendo mentalmente que el verdadero objeto es la voluntad del autor de la norma y que el camino a ella no slo conduce a travs de la norma, sino tambIn a travs de otras manifestaciones extranormativas). De ningn modo es PQSible, en cambio, admitir que el objeto de la interpretacin sea la norma, ni tampoco que lo sea la conducta a la cual la norma resulta aplicable. 288. - Con 10 que antecede queda tambin en claro que se acepta en este lugar una concepcin de la interpretacin que se puede caracterizar como bidimensional. En efecto, si la norma es la descripcin del contenido y del cumplimiento de la voluntad de su autor,
110 La oposicin entre producto del espritu (por ejemplo, la norma) y la actividad que lo produce (actividad legislativa) tiene origen pol6mico y combate una exageracin del concepto hegeliano del espritu objetivo. El libro conocido de HANs F'REYER, Die Sozlologie oh Wlrklichkeitswissenschaft (1930), gira en torno de esta oposicin, anhela arrancar el objeto de la Sociologa de las fauces del espritu Objetivo y colocarlo dentro de la realidad social ql,le lo crea. Tambin se inspira en la mencionada oposiCin ERlCH ROTHACKER, Logik und Systematik de, Geisteswissen:rchaften (Bouvier, Bonn, 1948, por ejemplo, p5. 124 Y 125).

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LAS NORMAS

perteneciendo la voluntad y su cumplimiento a la dimensin social y la descripcin a la dimensin normativa, la interpretacin, comparando la descripcin con su objeto y adaptando, en su caso, la primera

al segundo, se desenvuelve en dos dimensiones. Llegamos a la misma bidimensionalidad de la interpretacin, si DOS acercamos a ella
desde el punto de vista de la justicia. La justicia valora, principalmente, las adjudicaciones de potencia e impotencia y, derivadamente, sus descripciones. Para valorar la norma como justa o injusta, ella ha de ser previamente interpretada. La interpretacin precede, pues, a la intervencin de la justicia. Todo ello es as. Pero si bien es cierto que la interpretacin de la norma es independiente de la justicia (aunque luego la norma interpretada es estimada justa o injusta), no lo es menos que la justicia interviene en el funcionamiento de la norma. En efecto, la justicia dirige la elaboracin de la norma que integra el ordenamiento' normativo, toda vez que puede ocurrir, o que ninguna norma reglamente el caso (laguna histrica), o que la norma que 10 quisiera regir, fuera injusta (laguna dikelgica): en ambas hiptesis procede la elaboracin de una norma a fin de integrar el ordenamiento normativo, la cual, ella s, debe redactarse a la luz y al calor de la justicia. La interpretacin de la norma es, por consiguiente, bidimensional (nonnosociolgica); pero su funcionamiento es tridimensional.

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LA DETERMINACIN DE LA NORMA
289. - No todas las normas son completas. Algunas veces las normas requieren una precisin que su autor deliberadamente deja al arbitrio de quien la har funcionar; en este supuesto la voluntad de reparto del autor de la norma es imprecisa en el particular que an requiere precisin. En otras hiptesis, las normas a fin de funcionar uniformemente, necesitan una reglamentacin que su autor a pro- psito deja a criterio de otra persona; en este caso el autor tiene una voluntad precisa, pero ella es incompleta. En un tercer grupo de especies, no es posible ni siquiera admitir que estamos en presencia de una norma de reparto, si bien imprecisa e incompleta; nos encontramos con un mero principio de reparto que reclama normas para que pueda empezar a funcionar; correspondientemente el autor no tiene sino una mera voluntad de principio. Por ltimo, puede ocurrir que el rerartidor no est animado de ninguna voluntad, ni de una voluntad de principio, ni de una voluntad incompleta y menos todava de una voluntad imprecisa: lo nico que alberga es una disposicin de realizar repartos en su momento en favor de alguien, por ejemplo, en favor del acusado de un delito

EL

FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA

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o en favor del administrado o en favor del obrero o en favor del deudor. En este supuesto no slo no hay norma de reparto, tampoco existen principios de reparto. Lo nico que es posible registrar son meros criterios de reparto. Ahora bien, de determinacin de la norma en sentido estricto podemos hablar tanto en el supuesto de su precisin, como en el de su reglamentacin. La hiptesis del desarrollo normativo de un principio de reparto ya no constituye la determinacin de una norma en sentido estricto, por la sencilla razn de que lo que se desarrolla no es una norma de reparto, sino slo un principio de reparto, acu,Hendo este desarrollo precisamente a normas como su medio. No obstante, asimilamos este ltimo caso a los dos anteriores, toda vez que la voluntad de principio es una voluntad positiva como la voluntad incmpleta -y la voluntad imprecisa, si bien slo contempla su fin y omite constituirse con miras a los medios. Al contrario, la determinacin de la norma, jnclusive en sentido amplio, no comprende la movilizacin de los criterios basados en meras disposiciones de voluntad. Cualquier concrecin de taJes disposiciones se incrementara a travs de la elaboracin de una nueva norma. Nos encontraramos con una hiptesis de elaboracin de normas, y de integracin del ordenamiento normativo; no se tratara, en cambio, de un supuesto de determinacin de una norma. Tal vez parezca la lnea divisoria que trazamos entre criterios de reparto (que no se determinan normativamente) y principios de reparto (que se detenninan nonnativamente como las normas incompletas y las normas imprecisas) arbitraria. Pero esta apariencia se disipa si nos damos cuenta de que en todos los supuestos de determinacin en sentido estricto y en sentido amplio, el autor de la norma podra haberla redactado de modo completo, mientras que en la hiptesis de los criterios el mismo establecimiento del criterio se debe precisamente a la imposibilidad de prever los problemas que pueden suscitarse. 1) La precisin de la norma 290. - El DerechQ Penal nos brinda el supuesto ms importante de la preCisin de normas. La indeterminacin de la nonna penal puede encontrarse en el tipo legal. Ello ocurre en las llamadas "leyes penales en blanco". Recordamos el arto 301 del Cdigo Penal (ley 17.567), que castiga a los directivos de personas colectivas que presten su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos; en este precepto se detennina, pues, la ley penal con el auxilio de la ley comercial o de los estatutos de la sociedad 30a. Pero
30" v. S. 27/XII/1967, Cnl. N. Penal Econmico, Sala HI, caso "pinder, Jos". en "El Derecho". !. 24. p. 236.

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LAS NORMAS

la indeterminacin puede igualmente hallarse en la consecuencia ju rdicQ. El legislador penal puede establecer penas absolutamente determinadas; por ejemplo, puede castigar el homicidio alevoso con la pena capital. No habra inconveniente normativo para que todos los delitos acarreasen penas absolutamente determinadas. Pero tales determinaciones no permitiran tener en cuenta con la justicia debida las particularidades del caso: no todos los homicidios tienen la misma gravedad. En otras palabras, las penas absolutamente determinadas se prestan a inconvenientes dikelgicos. Para remediarlos, el legislador slo estatuye un marco punitivo; verbigracia, amenaza la perpetracin de un delito con una pena privativa de libertad de seis a quince aos, encomendando al juez la tarea de escoger en el caso concreto la pena que en justicia corresponde. En este supuesto se habla de penas relativamente determinadas. La realidad puede inclusive ir tan lejos que el juez pueda elegir entre penas de diverso tipo, por ejemplo, entre multa y prisin SI. En el mbito del Derecho Privado nos encontramos con una precisin anloga cuando se trata de reparar el llamado dao moral 32. Dao moral es todo dao no econmico. Si, verbigracia, en un accidente de automvil una actriz y su amiga sufren lesiones que les desfiguran la cara, ambas tienen en su caso derecho a pedir indemnizacin por el dao moral consistente en el dolor sufrido y la pena que produce la desfiguracin, mientras que la actriz, adems, puede pedir indemnizacin por el dao econmico que la desfiguracin produce con respecto a sus posibilidades de trabajo. El legislador podra indicar cantidades fijas para la indemnizacin del dao moral. Pero normalmente no lo hace, y deja su precisin al juez para que tenga en cuenta todas las circunstancias relevantes. No se confunda la inden:tnizacin del dao moral, que si no se legisla mediante el establecimiento de cantidades fijas, se lleva a cabo a travs de la precisin de la norma, con la indemnizacin del dao econmico
al V ~ por ejemplo, el art. 73, me. b, de la ley 11.723, sobre propiedad intelectual (v. sobre la elecci6n judicial entre penas alternativamente establecidas, RICARDO C. NUEZ, Derecho Penal, t.!l, p. 452). 82 V. la ex-=elente monografa de ROBERTO BREBBIA, El dao moral, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1950, sobre todo nOS. 96 y ss., ps. 205 y ss.; y en general el hermoso estudio de OTTO BRusllN, Zum Problem des immateriellen Schadens, Turku. Turun Yliopisto, 1966. Sobre "Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes", v. HANs JOACHIM Hl!IscH. Zur AbgrclIzung von Strafrecht und Zivilrecht, "Fests<;nrift f. Engisch", Kloslermann, 1969, ps. 304 Y ss. Se ha objetado contra la justificadn de la indemnizacin pecuniaria del dao moral que "el dolor no tiene precio". Pero si se compara la impotencia que el dolor impone -por ejemplo, los dolores -=ausados por la inmovilidad produ-=ida por la hospitalizacin- -=on la potencia que el valor adquisitivo del dinero brinda -por ejemplo, la satisfa(;Ci6n que ofrece un Viaje de recreo que se puede llevar a efe-=to mediante la indemnizaci6n y que implka una mayor movilidad que la normal- una e-=uacin entre do!or y Jinew resulta perfe~tamente po~ible.

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que en cada caso tiene tericamente un monto determinado que el juez debe averiguar aplicando la norma, verbigracia, indagando y sumando los gastos de hospital, mdico, farmacia, etctera. Tambin dentro de la rbita del Derecho Internacional Privado (689 Y ss.) encontramos casos de imprecisin de normas. Un supuesto especialmente interesante es el de las calificaciones (701) en el cual el legislador de las normas indirectas delega la precisin de trminos, tanto en el tipo legal como en la consecuencia jurdica, en algn legislador de Derecho Civil. Ellegistador de las normas indirectas se refiere, verbigracla, a muebles o a sucesiones hereditarias (tipo legal de las normas indirectas) o a la aplicacin de la ley personal (consecuencia jurdica de la norma indirecta); y deja la precisin de estas nociones a una determinada legislacin. por ejemplo al Derecho Civil del juez que conoce en el litigio. Se ha propuesto denominar esta hiptesis de la precisin "especificacin" (Antonio Boggiano) 32". Tambin en el Derecho Administrativo se emplea la precisin llevada a cabo por los funcionarios. Se distingue al efecto entre actos reglados cuya cealizacin se efecta con estricta adaptacin a la ley que contiene todos los requisitos predibujados, y actos discrecionales que la Administracin realiza segn su prudente arbitrio. Si el Poder E.iecutivo debe nombrar a una persona para un cargo determinado, con lul de que resulte previamente elegido por una asamblea o con tal de que haya ganado previamente unas oposiciones, el nombra miento es un acto reglado; si, en cambio el Poder Ejecutivo nombra <l un funcionario mediante una terna, el nombramiento es un acto discrecional. Normativamente todos los actos administrativos podran ser actos reglados. Pero dikeJgica y polticamente tal reglamentacin pondra a la Administracin una camisa de fuerza que no le permitira tomar en cada caso una resolucin justa; por el otro lado, dar a la Administracin mucho poder discrecional, tambin implica el peligro de que lo ejerza abusivamente. Por ello, los Derechos positivos suelen mantener un sabio equilibrio entre actos reglados y discrecionales. Si un Poder -por ejemplo, el Poder legislativo- deja a otro Poder -po.r ejemplo, al Poder Ejecutivo- la tarea de completar las normas, estamos en presencia de una delegacin propia de Poderes
\12 .. v. ANTONIO BOOOIANO, Calificacin de la herencia en el Derecho In/ernacional Privado. M3 all de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria, en "Jurisprudencia Argentina", 12, 1971, 592; del mismo, Oferto y aceptacin en los con/r%s internacionales, en "Jurisprudencia Argentina", 14, 1972, 420. BOQGIANO llam igualmente la atencin sobre la precisin que se realiza cuando se determina temporalmente el punto de conexin de la norma indirecta, en La doble ,wcionalidad 1m el Derecho IlIfemacional Privado. Teora /rialisla del conflicto mvil, Buenos Aires. Depalma, 1973, no'. 157 y ss.

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que en constituciones rgidas (612) como la argentina, es ilcita. En cambio, s es admisible que el titular de un Poder -por ejemplo, del Poder Ejecutivo- encomiende tareas propias, pero no personalsimas, a funcionarios que de l dependen, fenmeno ste denominado "mpu tacin de funciones".

2) La reglamentacin de la norma
29]. - Muchas veces las leyes suponen su reglamentacin, por ejemplo, a travs de decretos del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. 2, Constitucin nacional). Siempre que el legislador crea, verbigracia, una entidad, pon gamos por caso el Banco Hipotecario Nacional, lo suele hacer en una ley expresiva de su Carta Orgnica; pero a continuacin las autoridades competentes (el Poder Ejecutivo o inclusive la misma entidad autrquica) dictan el reglamento del nuevo organismo que rige su vida interna. En otras hiptesis, el legislador penal castiga ciertas conductas cuando infrinjan preceptos dados por otras autori~ dades. El Cdigo de Trnsito multa, verbigracia, a quienes infrinjan las disposiciones sobre velocidad mxima, disposiciones stas que a su vez sern dadas por otras organismos; o se castiga a quienes concul~ quen las disposiciones aduaneras o la legislacin de divisas, etc. Se habla en estos supuestos de "leyes penales en blanco", porque con~ tienen un blanco (el precepto abroquelado por la punicin) que otra autoridad ha de rellenar. Las leyes, aun las que todava requieren algn complemento, suelen ser inmediatamertte operativas, no slo con respecto a las au~ toridades obligadas a emitir la legislacin complementaria, sino in~ c1usive en lo que concierne a todos los dems. La ineficacia que en algunos supuestos puede producirse, por ejemplo, la de la ley penal en blanco, si todava no se han establecido velocidades mximas de ningn gnero, es meramente de hecho, porque en rigor no se aplica la ley penal, toda vez que el automovilista no lesiona las disposiciones sobre velocidad mxima, aunque vaya con la velocidad del rayo, si todava tales disposiciones no existen. En efecto, se acepta el prin~ cipio, basado en el art. 2, C. Civil, de que la falta de reglamentacin de las leyes no obsta a su plena vigencia y ejecutabilidad. Si una ley declara que no quisiera ser aplicada haslH que no se diese un reglamento, o si una ley no pudiese ser aplicada con anterioridad, no estaramos en presencia de una norma perfecta de reparto (si bien susceptible de reglamentacin), sino de una norma imperfecta cuya perfeccin requiere an un nuevo acto de normacin; la situacin sera prcticamente asimilable 3 la de un proyecto de ley aceptado

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por una Cmara, pero an necesitado de la aceptacin de parte de la otra 33. Por lo dems, en todos los supuestos de reglamentacin de una norma, ningn inconveniente habra para que el mismo autor de la norma la reglamentase. Si no lo hace encomendando la reglamentacin a otra autoridad, la razn est en la comodidad de la divisin de trabajo. La reglamentacin de una ley puede comprender reas ms o menos importantes. El Poder Legislador puede limitarse a estatuir una clara poltica legislativa y encomendar su estructuracin a la reglamentacin a dar por el Poder Ejecutivo. He aqu lo que se llama "delegacin impropia de poderes".

3) El desarro!{o de los principios de normas mediante normas

292. - Las constituciones nacionales suelen contener principios de normas que luego los rganos legislativos deben desarrollar por medio de normas autnticas. Como estos principios no son de aplicacin inmediata con respecto a los habitantes del pas, y slo se dirigen a los legisladores para que les insuflen vida dotndoles de normas, se les niega valor "operativo". El art. 14 bis, C.N. (sancionado el 24 de octubre de 1957), contiene, por ejemplo, gran nmero de meros principios necesitados de una legislacin complementaria. La segunda fase de su tercer prrafo dispone expresamente: "En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna". Al contrario, cuando el mismo art. 14 bis declara que "queda garantizado a los gremios, concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga". no se trata de meros principios, sino de mandamientos inmediatamente operativos. El autor de los principios tericamente podra muy bien haberlos desarrollado normativamellte. Si no lo hizo, la razn est algunas veces en que los panidos coincidan sobre los principios, pero no sobre su desenvolvimiento normativo; otras en que el partido mayorital~o no quera empaar el efecto demaggico del establecimiento del principio siempre generoso por la dura realidad de normas fre33 V. sen!. de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay en "J. A.", t. 53, jurisprudencia extranjera, p. 13; Busso, Cd. eil', o.nOlo.do, 1, 1944, lIr!. 2, n9 43; VJLLEGAS BAHVILSASO, Derecho administrativo, 1, 1949, p. 272.

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cuentemente mezquinas; y otras en que sencillamente no dispona de tiempo y calma para consagrarse a la labor tcnica de la normacin. La diferencia entre normas operativas y principios no operativos es una diferencia lgica. Una norma es operativa porque enfoca la realidad social con suficiente precisin para que quienes la manejun puedan hacerla funcionar de modo relativamente uniforme; en caso contrario, se trata de un principio lgicamente no operativo. Dc este concepto lgico de la operatividad hay que distinguir el concepto decisorio. El legislador puede condicionar la entrada en vigor de una norma (perfectamente aplicnble de modo uniforme segn su contenido) por el establecimiento de normas reglamentarias; ya dijimos (291) que en este supuesto la norma todava no se haba perfeccionado, a imagen y semejanza, de un mero proyecto de ley o de decreto. A la inversa, puede acaecer que un legislador decrete la operatividad de un mero principio; as ocurri en la Constitucin alemana de Bonn de 1949 con respecto al principio de la igualdad de los cnyuges, la cual, si no haba sido desarrollada por el legislador hasta una fecha tope, a partir de sta entrara en vigencia inmediata, que es 10 que en realidad ocurri. En esta hiptesis, la naturaleza lgica del principio no cambia; lo que pasa es que el legislador carga sobre los hombros de los jueces la tarea legislativa con el restlltado, por supuesto, que el principio se desenvuelve a travs de los diversos jueces de la manera ms variada. El CW1S que se produjo en Alemania fue tan grande que el legislador despen de su inercia. y dict la ley necesaria para dar uniformidad al desenvoh'imiento del principio. El principio de nonuacin no es una norma. Si, por ende, se exige una norma, no es suficiente que haya un principio. Si, verbigracia, el art. 18, C. N., requiere una ley que declare punihJe una conducta con anterioridad a su perpetracin para que las autoridades tengan derecho y deber de castigar a su autor, debe haber una norma y no s610 un principio de punicin. Una ley que, por ejemplo, castigase cuantas conductas perjudiquen a la comunidad o a los particulares de manera injustificada y grave, no cumplira con la exigencia del criterio "NI/l/um crimen, nI/l/a poena sine leRe". expresado en el arto 18, C. N.
III

LA ELABORACION DE LA NORMA (O LA INTEGRACION DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO) . 292a. - En el ordenamiento normativo puede haber lagunas. En primer lugar, puede haber lagunas normolgicas, si no se dan las normas requeridas por otras. por ejemplo no se normativizan por

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ley principIOs constitucionaks, o no se reglamentan por decretos leyes, etc. En segundo trmino, puede haber lagunas dikelgicas, que es lo que ocurre si faltan normas requeridas por la justicia. nstas, a Su vez, pueden ser o directas si su ausencia se debe a causas histricas consistentes en que los autores de normas no prevean o no pudieron prever la necesidad dikelgica de las normas; o ellas pueden ser indirectas, si las normas son tan injustas que no pueden ser aplicadas. En el orden de repartos puede haher omisiolles. En primer lugar, las omisiones pueden ser normolgicas, o sea, se trata de omisiones de cumplir deberes normolgicos de actuar, por ejemplo, del deber de presentarse a las filas, de retener los aportes del seguro social de los empleados, etc. En segundo trmino, las omisiones pueden ser dikelgicas, o sea, de deberes impuestos por la justicia y las cuales a su vez pueden ser o directas. si el autor de la norma dej de establecer el deber, por ejemplo, el deber de actuar emergente de una actuacin previa como base de un delito de comisin por omisin (por ejemplo, una persona induce a otra a nadar en un ro y luego no la salva cuando se ahoga, aunque pudiera haberlo hecho); o indirectas, si el legislador autoriza injustamente la omisin (por ejemplo, congelando el alquiler de un arrendatario pudiente). En el supuesto de las omisiones dikelgicas se dan simultneamente lagunas dikelgicas. Existen vacos en la dimensi6n dike16gica? La contestacin depende de si existen adjudicaciones de potencia e impotencia cuya justicia o injusticia resulta indecisa. Como las adjudicaciones de potencia e impotencia se caracterizan por ser susceptibles de una valoracin dikelgica y como la justicia ineludiblemente cumple con su funcin de valoracin, no existen vacos dikelgicos. 293. - Hemos partido hasta ahora del caso privilegiado de que disponamos de una norma determinada y que slo nos incumba la tarea de interpretarla y, a veces, de determinarla. Pero puede ocurrir, y acaece con frecuencia, que no hallemos en el ordenamiento normativo ninguna norma aplicable. Desde luego, si en este lugar enfocamos esta hiptesis, hacemos referencia a la ausencia de una norma en sentido estricto, si bien necesitada de una precisin (290) o reglamentacin (291): La carencia de norma se da, por ende, tanto si slo contamos con un principio de normacin (292), como si slo se nos brinda un mero criterio negativo (289) y, con mayor razn, si la carencia normativa es total. La carencia de normas es siempre involuntaria. En el supuesto de carencia de norma para un gnero de casos reales o irreales (imaginarios), es preciso elaborar una norma adecuada. Esta elaboracin pueden realizarla los habitantes de un pas,

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como sus jueces, sus funcionarios administrativos o sus legisladores. Pero los legisladores slo elaboran normas en sentido estricto, si no desarrollan principios de normas, ya que este desarrollo por los Ie~ gisladores ha sido previsto por el autor de los principios, y constituye, por ende, un supuesto de determinacin (292) Y no de elaboracin de normas. El legislador principal que elabora normas es el legislador constituyente. La carencia de normas suele denominarse "laguna" o "vaco". Ambas expresiones dan a entender cOlncidentemente que en un conjunto continuo se abre una discontinuidad, un hueco, una laguna, un vaco. Este conjunto a que se alude, es el ordenamiento normativo. En olras palabras, mientras que en este captulo, a diferencia del prximo dedicado al ordenamiento normativo, slo sera correcto emplear los vocablos de existencia o ausencia de normas con miras a un gnero de casos, las voces de laguna y vaco anticipan la relacin del gnero de casos con respecto al ordenamiento normativo. Dentro del mismo orden de ideas anticipado, se sostiene que la elaboracin de una norma constituye una integracin del ordenamientO' normativo. De ningn modo se debe confundir la integracin del ordenamiento normativo con la integracin de la norma: la primera se refiere al ordenamiento normativo y lo tiene como objeto de la' integracin (que, por ello, es pasiva); la segunda alude a la norma y la tiene como sujeto de la integracin (que, por consiguiente, es activa) (201 y el prximo subcaptulo). Veremos en el prximo captulo que el ordenamiento normativo tiene una estructura diversa, segn que se obligue a los jueces a integrarlo, o que se reserve este derecho y deber al legislador olvidadizo o injusto (355 y ss.). En lo que sigue analizaremos, en primer trmino, los diversos supuestos de carencia de normas; luego, en segundo trmino, ponemos de relieve los procedimientos de elaboracin de normas.

1) Carencia de normas 34
a) Carencia histrica de normas

294. - La fuente formal resulta muchas veces insuficiente. Este hecho no puede causar el ms mnimo asombro. En efecto, la fuente formal (el testamento escrito, el convenio escrito, la sentencia, la
84 Sea dicho, de paso tan s610, por no plantear problemas especiales, que tambin existen fuentes formales superabundantes, testamentos ejecutados, convenios cumplidos o definitivamente descartados, leyes sin objeto. En este ltimo aspecto recordamos el arto 67, inc. lS, C. N., cuando encomienda al Congreso "conservar el trato pacfico con los indios y promover la conversin de ellos al catolicismo". Si en 10 que sigue hablamos de carencia "histrica" queda entendido (292a) que aqulla es tambin dikel6gica, pero de modo directo.

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plicacin de este hecho est en que, al darse el Cdigo, la separacin del matrimonio se rega por el Derecho Cannico y se pronunciaba por los trihunales eclesisticos, y ellos no admiten la separacin habiendo culpabilidad de ambos cnyuges (v. actualmente el canon 1129, 1, del Codex Juris Canonici). Cuando la separacin fue decretada por los tribunales civiles que tambin la pronuncian en el caso de la culpabilidad de ambos cnyuges, se produjo una carencia de norma. Los tribunales argentinos permitan tambin en esta hiptesis a cada uno de los cnyuges exigir la liquidacin de la sociedad de gananciales, mientras que sta a partir de la ley 17.711 se produce por obra de la sentencia. Aqu no nos encontramos con un ejemplo de interpretacin extensiva 3&, ya que no es posible sostener que el legislador contempl este supuesto. Tampoco sera correcto hablar de una aplicacin analgica del precepto, toda vez que la razn de aqul descansa en la anteposicin del cnyuge inocente, mientras que la norma jurisprudencial estriba en la conviccin totalmente distinta de que carece de sentido mantener la sociedad de gammciales de cnyuges separados, contra la voluntad de cualquiera de ellos. Por el otro lado, la introouccin del divorcio vincular en las legislaciones de pases vecinos (verbigracia, en el Uruguay, en Bolivia, etc.) provoc en la Argentina carencia de normas especficas. S~ verbigracia, la legislacin argentina menciona la bigamia, tiene presentes sobre todo la bigamia del inmigrante que dejando en el pas de su emigracin a su cnyuge, contrae en la Repblica un nuevo matrimonio; y la bigamia del estafador matrimonial que, normalmente con fines de lucro, realiza cuantos matrimonios le parecen convenientes. Adems, cuando la legislacin argentina contempla el adulterio, alude o al desliz o al concubinato adulterino. Ahora bien, la admisin del divorcio vincular por varios pases hispanoamericanos produjo nuevos tipos de bigamia y de adulterio: el cnyuge argentino que se divorcia vincularmente en el extranjero y vuelve a casarse all, no perpetra en el pas de su actuacin ningl1n delito, tooa vez que el pas extranjero reconoce su nuevo matrimonio como vlido, a diferencia de la Argentina, para quien l es sospechoso de ser bgamo y las relaciones subsiguientes sospechosas de ser adulterinas. Se habla en casos de este tipo, en que un pas rechaza una institucin que otro admite, de su claudicacin. El problema consiste, pues, en saber si ha de considerarse la bigamia claudicante sencillamente como bigamia, y el adulterio claudicante lisa y llanamente como adulterio. En otras hiptesis la carencia de norma se debe al surgimiento de nuevos hechos cientfico-tcnicos. Esta hiptesis no supone slo la novedad fctica, sino adems la trascendencia histrica de la no86 Conforme mantengo an en la segunda edicin de esta obra, n9 300,
p.266.

EL r:UNClONAMIl,N'IO 1)'" lA :-"OR"fA

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ved,uJ. Cuando el Cdigo Penal, verbigracia, habla de! huri:o, es seguro que sus autores no prevean el hurto de televisores por la sencilla razn de que en el momento de su redaccin no se conoca tal objeto. Sin embargo, el hurto de televisores no produce ningn problema, ya que el legislador slo concret histricamente el fin de la norma (proteccin de la propiedad), pero no los medios, o al menos los indic slo de modo tan vago que la punicin pena tanto el hurto de una rueda como el de un televisor (270). El asunto era diferente cuando se trataba de aplicar los cdigo~ penales, hechos antes de las instalaciones de la luz elctrica, a la sustraccin indebida de corriente, toda vez que el legislador habla de apoderamiento de una "cosa" mueble y cabe la duda de si la corriente elctrica puede considerarse una "cosa". Actualmentc nos enfrentamos con los problemas jurdicos que suscitan los reactores atmicos y las relaciones interplanetarius. Conocidas son las lagunas histricas por imprevisibilidad en la Constitucin nacional. El art. 14 prohbe la censura previa en materia de prensa; pero no cnfoca sino la prensa impresa sin tener en cuenta la filmada y televisada. Por otro lado, el arto 86, inc. 15, declara que el presidente de la Nacin es comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la Nacin; y no menciona las fuerzas areas.
b) Cunlla dikel6gica de normas

295. - En otros supuestos, la fuente formal enfoca el caso pro blemtico. Por tanto, no hay carencia histrica de norma. Pero quien debe hacer funcionar la norma, la estima injusta y no la aplica: se produce. por ende, una carencia dikelgica de norma. El Cdigo Civil libera a la persona jurdica de la responsabilidad por 10s delitos y cuasidelitos de sus empleados. Tal norma no se considera justa, y no se aplica. El Cdigo Civil excluye de la herencia a los colaterales naturales. Tambin en este caso la jurisprudencia ha descartado la disposicin legal. En ambos casos la ley 17.71 1 convalid la jurisprudencia. El Cdigo Penal castiga el duelo; pero en la prctica no se persiguen los lances caballerescos que no producen derramamiento de sangre. No nos referimos en este lugar al supuesto en que una norma formal ya resulta derogada por Derecho espontneo evolutivo o revolucionario (79,97,243 Y ss., 256 y ss.), puesto que en esta hiptesis ya se produjo en el pasado la carencia dikelgica de norma y la elaboracin de otra satisfactoria que ahora puede funcionar con miras al caso concreto sin dificultad. Aludimos, al contrario, al evento en que este proceso de formacin de Derecho espontneo est en vas de realizarse produciendo su subproducto de anarqua, si se tratara de Derecho espontneo evolutivo (97, ltimo prrafo). Cualquier;] de las personas que hacen funcionar las normas

292

LAS NORMAS

(293, tercer prrafo) puede iniciar el proceso de formacin de Derecho espontneo descartando una norma por considerarla injusta. Con ello, la persona obedece al deber ser ideal que fluye de la justicia y. se opone al deber ser real establecido por el autor de la norma descartada 37, que por quien la descarta es captado lgicamente como imperativo. Si el autor de la norma, o quienes hacen sus veces, tienen vitalidad, reaccionarn contra el intento de constituir Derech,,~ espontneo, e impedirn su formacin; en caso contrario, la norma desaparecer por inanicin de la voluntad de su autor. El ambiente de tranquilidad que respira el Derecho espontneo formado, no nos debe cegar ante el clima de lucha, anarqua e incertidumbre que rodea el proceso de su formacin.
e) Anlisis de las doctrinas tradicionales sobre el

concepto de carencia de IlOrlnas

296. - El concepto de carencia de normas desaparece dentro del unidimensionalismo normolgico gracias a dos deformaciones que realiza. En efecto, en el unidimensionalismo normativo se aparta la di mensin social en la cual se encuentra la manifestacin de la voluntad del repartidor cuya observacin da lugar a la carencia histrica de normas; igualmente se aleja la justicia como valor inmanente del mundo jurdico con lo cual resulta imposible la aparicin de la ca rencia dikelgica de normas. Por lo tanto, no habiendo ni carencia histrica, ni carencia dikelgica, al parecer el ordenamiento norma tivo resulta automticamente completo. Pero como el unidimensionalismo normativo en realidad no se puede mantener y, por ello, se ve obligado a acudir a deformaciones (40, 104), tropieza con la dificultad de encuadrar en el sentido Iin gstico usual de las normas la totalidad de los casos que se presentan, toda vez que dichas normas mal que les pese reflejan la voluntad histrica de sus autores, incapaz, por supuesto, de prever y reglamentar aqulla. Por esta razn acude el unidimensionalismo normativo a un criterio que le permite enfrentar lingsticamente cualquier caso posible, y que, verbigracia, permite cuanto no se prohbe, o prohbe cuanto no se permite (criterio de la hermeticidad). Por 10 dems, en la noche del unidimensionaiismo nonnativo en la cual todas las nonnas son pardas, no hay posibilidad de distinguir entre nonnas autnticas, normas necesitadas de determinacin, principios de normacin y criterios negativos, toda vez que esta distincin se
:rr Simultneamente se descartan normas como el arto 59, Cd. Proc. Civ. Como Cap. Ped., que prohibia al juez juzgar el valor intrnseco o la equidad de la ley.

EL FUNClONAMIENTO DE LA -"'OR:\!A

293

logra mediante un rccurso a la dimensin social, si bien esta ltima irrumpe larvada en el mismo criterio de la hermeticidad. Por el otro Jada, el unidimensionalismo normativo maneja, al lado de la hermeticidad del ordenamiento normativo, otro concepto: el de la "voluntad de la ley", como algo distinto de la "voluntad del legislador" 38. Esta nocin de la "voluntad de la ley" contiene la deformacin de la dimensin de justicia, porque permite a los unidimensionalistas normolgicos, retorciendo el sentido lingstico usual de la norma introducir en ella cuanto les parece justo. La figura de la "voluntad de la ley" constituye desde luego una deformacin, toda vez que un ente ideal lgico, como lo es un conjunto de normas, no puede tener una voluntad, fenmeno squico-fsico privativo de seres humanos. En realidad se sustituye la voluntad del legislador por la voluntad de quienes resuelven el caso. Pero en lugar de admitir este hecho conforme nosotros lo admitimos al acuar el concepto de la carencia dikelgica de normas, los unidimensionalistas lo ocultan escondiendo sus voluntades reales en el caballo de Troya de la voluntad de la ley. Pero es ms: La pretendida voluntad de la ley no slo constituye una deformacin de la dimensin de justicia, sino que es uno de los procedimientos que ms desprestigian al jurista por su terrible, y en apariencia cnica, infraccin del principio de la lealtad (272). El cuadro que ofrecen Jos juristas a los legos, haciendo decir a la ley lo que el legislador evidentemente no haba dicho, resulta pQC:o edificante y ha perjudicado decisivamente a la imagen que el gran pblico tiene de nuestra profesin. 297. - Aplauso, en cambio, merecen cuantos distinguen entre interpretaciones e integracin de la norma, concepto este ltimo debido a Gny (285). Lo que pasa es que la expresin de "integracin de la norma" no es feliz, porque mezcla la elaboracin de una norma en caso de la carencia de norma adecuada, con el problema de la integracin del ordenamiento normativo (293, cuarto prrafo), so.. bre el cual volveremos en el prximo capitulo. 298. - Se afirma con frecuencia que puede haber lagunas en la ley, empero no las hay en el Derecho. Si con esta afirmacin se quisiera hacer gala de la hermeticidad anmica del ordenamiento normativo o de la misteriosa o fraudulenta voluntad de la ley, nos remitimos a lo expuesto (297). Pero si se deseara asegurar que siempre es posible elaborar una norma justa para cualquier caso que se ofrezca, la tesis merece nuestro ms clido elogio.
38 V. sobre todo el estudio clsico de ZITElMANN, lJ lagunas del Derecho, en La ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 287 a 322. V.: ClAUS WIlHElM CANARIS, Die Feststdlung von Liicken im Gesetz, Berlin, Duncker und Humb1ot. 1964.

294

LAS NO~Mi\S

2) Procedimientos de elaboracin d" normas

299. - En caso de carencia de normas, hay que elaborar una norma justa para enfrentar el caso a resolver. Si esta elaboracin incumbe al mismo legislador por tratarse de un orden normativo (v. 355), no se plantea ningn problema especial. En caso contrario, hay que distinguir entre auto y heterointegracin. Esta elaboracin puede orientarse hacia la justicia formal o hacia la justicia materiaL Entendemos en este contexto por justicia formal aquella que se encuentra plasmada en el ordenamiento normativo dentro del cual se produce la carencia. En cambio, entendemos por justicia material la consulta del valor justicia con miras al caso concreto sin tener en cuenta las valoraciones dikelgicas condensadas ya histricamente en el ordenamiento positivo. Tambin, y siguiendo a Emilio Betti 39, se puede hablar en el primer caso, de "autointe gracin" y en el segundo de "heterointegracin". Hay que empezar con el recurso a la justicia formal, antes de emprender el recurso a la justicia material. Este ltimo es obligado en dos supuestos anlogos a las hiptesis de carencias de normas. En efecto, en primer lugar, es posible que el recurso a la justicia formal no sea viable por no baber en el ordenamiento normativo ni disposiciones analgicamente aplicables. ni principios de normacin pertinentes (carencia histrica de la justicia formal). Pero tambin es imaginable que el recurso a la justicia formal fuera hacedero, mas que la justicia formal no coincida con la justicia material (carencia dikelgica de la justicia formal). No sera acertado pensar que en el supuesto de la carencia histrica de normas, habra de acudir a la justicia formal, y en la hi ptesis de la carencia dikelgica de normas a la justicia material. En ambos casos, es preciso intentar el recurso a la justicia formaL y slo luego al descubrir que no existe o que no satisface, es lcito y menester inspirarse en la justicia material.
a) Recurso a la jllsticia formal (autoilllef.:mcin}

a') La analogfa 40

300. - Si un caso no est previsto en la fuente formal, pero 1<.1 fuente formal aborda otro caso que ofrece las mismas caractersticas esenciales, la reglamentacin del ltimo debe darse igu<llmente al
89 V, EMilIO BETTI, en "Rabels Ztschrft.", 1964, p. 568. BETfI emplea tam. bin las expresiones de elaboracin de normas in/ra fegem y praeler leRem. 40 El arto 16, Cdigo Civil, al mandar que se atienda "a los principios de leyes anlogas" se refiere a la analoga en general, tanto a la legal como a la de Derecho. V. sobre analoga, ANTONIO BOOOfANO, Jurisdicd&n lnternadonal )' competencia illlerna, en "Jurisprudencia Argentina", 111971-195, especialmente sobre el razonamiento jurdico analgicO "a maiore ad minus". Sobre la distincin

EL FUNCIONA~lIFN 1'0 Dio I.A ~OR~fA

295

primero (analoga legal en sentido estricto). "Ubi es! eadem ratio, ibi eadem dispositio juris esse debet" (donde se da la misma razn, all debe haber igualmente la misma disposicin jurdica). Un ejemplo: el matrimonio nulo, si hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges, producir, hasta el da en que se declare su nnlidad, todos los efectos del matrimonio v1ido (art. 87, Ley Matrimonial). Consiste la mala fe de los cnyuges en el conocimiento que hubiesen tenido, o debido tener, el da de la celebracin del matrimonio del impedimento que causa la nulidad (art. 90, Ley Matrimonial). Se presume la buena o mala fe de los cnyuges? Nada dice la ley al respecto. Sin embargo, el Cdigo Civil, al regular la prescripcin adquisitiva, declara que siempre se presume la bucna fe del poseedor (art. 4008, Cdigo Civil), disposicin que dcbe aplicarse analgicamente al caso del matrimonio, toda vez que la presuncin de honorabilidad de los hombres puede estaturse con la misma razn en una que en otra materia 41. Otro caso en que la analoga es dudosa: el art. 186 del Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal (ahora sustitudo por el arto 427 de la ley 17.454) dice lo que sigue: "No podrn ser presentados como testigos contra una de las partes sus consanguneos o afines en lnea directa, ni el cnyuge aunque est separado legalmente". La Cmara Nacional en 10 Civil, sala D, en una sentencia del 22 de agosto de 1960 42 , aplica esta prohibicin analgicamente al hijo que defiende a la madre demandada en el pleito de divorcio contra su propio padre que aeta como demandante. La Cmara dice entre otras cosas lo que (l continuacin trascribimos: "La analoga debe aplicarse con prudencia y exige que concurran las siguientes condiciones: que el caso no est especialmente previsto: que haya afinidad de hecho y relacin precisa entre el caso contemplado por la ley y e1 conflicto llevado ante los tribunales; que haya identidad de razones para resolver el conflicto en la misma forma en que 10 hace la ley anloga; que la diversidad dc hiptesis afecte slo a aspeqtos no esenciales y, finalmente, que el resultado sea racional. Procede la interpretacin analgica cmmdo, aun tratndose de situaciones excepcionales 43, stas son favorables a la libertad inen un caso concreto entre la analoga y la interpretacin extensiva V. del mismo autor, Ejecucin de sentencia arbitral extranjera, en "Jurisprudencia Argentina", diario del lO/X!l972. 41 Sera interesante examinar la presunci6n de buena fe desde el punto de vista teolgico (pecado original), filosfico (pesimisplO) y sociogr.fico (en virtud de una investigacin estadstica). Jurdicamente 'Se podria prescindir de toda presuncin reo:ayendo la carga de prueba sobre quien invoque la buena o la mala fe de alguien como fundamento del ejercicio de un derecho. 42 En "La Ley", t. 99, p. 534. 48 v., por ejemplo, la lel 17,152 ("B.O,", del 3!T1/1967) y el mensaje que la acompafia.

296

LAS NORMAS

dividual O a sus derechos, y t!1mbin cuando, como en el caso de autos, la prohibicin que se hace extensiva, consulta el espritu general del ordenamiento jurdico en materia de familia y se vincula, por aadidura, a aspectos que tocan el orden pblico y las buenas costumbres, resolvindolos de manera armnica con la ley de fondo". No discutiremos en este lugar el acierto de la analoga Pero conviene dejar constancia de que otros pases admiten en procesos de familia a los llamados "testigos necesarios" (por ejemplo, al hijo en un proceso de divorcio entre los padres) y que, inclusive en la Repblica, verbigracia el art. 193, ine. 2, del Cdigo de Procedimiento Civil de la Provincia de Santa Fe de 1941 o el art. 217, ine. 2, del actual Cdigo, ley 5531 (publicado en "B. O." del 29/1/1962 de la Provincia), permite la declaracin testimonial de parientes en juicios, de divorcio. Otro ejemplo de analoga nos lo ofrece la aplicacin analgica del arto 184 del Cdigo de Comercio argentino. Este precepto impone una responsabilidad ms severa a las empresas ferroviarias en caso de muerte o lesin de un viajero. Si la muerte o lesin de un viajero se produce en otro tipo de empresa de trasporte por medios mecnicos (automotor, subterrneo, tranva, etc.) existe una laguna histrica, porque el legislador no conoca otro medio de trasporte peligroso que el ferrocarril. Las nonnas generales sobre responsabilidad contractual podran ser aplicables por slo enfocar el fin y no los medios (270): pero ellas resultaran de todas maneras injustas configurando, pues, una laguna dikelgica. Hace falta aplicar analgicamente el art. 184 del Cdigo de Comercio, ya que la misma razn que indujo al legislador a agravar la responsabilidad de la empresa ferroviaria existe para agravar la de otras empresas organizadoras de trasportes riesgoses. Si el legislador, en lugar de caracterizar un medio determinado (empresa ferroviaria), hubiese dado una descripcin genrica (empresa de trasporte por medios mecnicos), aun sin prever, por supuesto. los que en lo por venir pudieran surgir, habramos podido evitar la analoga y contentams con la interpretacin. 301. - En otros supuestos se aplican materias enteras anlllgicamente a otras no reguladas (analoga de Derecho, o analga en sentido amplio). La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza u ha decidido la aplicacin analgica de las disposiciones del cdigo de lo contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires, por no
44 Sentencia del 13;V /196IJ. en "J .. \.", 196 )V, p. 111. Como se desprende de este ejemplo, la ,:olocaci6n de un c ISO en d espacio puede constituir una ci,cunstancia accesoria y, por ell{', no ODstar al fUllcionamiento de la aDalogfa.

EL FUNCfONAMIEN';.:) DE LA NORMA

297

existir en el orden local una ley que reglamente la jurisdiccin contencioso-administrativa y en virtud de que las nonnas pertinentes contenidas en la Constitucin de Mendoza han sido tomadas de la Carta Fundamental de la Provincia de Buenos Aires. En este caso, se advierte que la analoga de Derecho cumple la funcin de normar un principio no operativo (en sentido lgico, 292) contenido en la Constitucin provincial, lo que constituye un supuesto de elaboracin y no de determinacin de norma por realizarse ella por la jurisprudencia y no por la legislacin provincial El ya citado art. 12 de la ley 11.693 (t.o. en 1956) (272) dispone que "s610 cuando no sea posible fijar por la letra o por su espritu el sentido -o alcance de las normas, conceptos o trminos de las disposiciones antedichas, podra recurrirse a las normas, conceptos y tnninos del derecho privado". Aqu no se trata de subsidiariedad (294) sino de una autntica analoga de Derecho. Al juicio administrativo de responsabilidad, previsto en la Ley de Contabilidad, se aplican analgicamente las disposiciones pertinentes del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal para la Capital Federal y los Territorios Nacionales (art. 120, prrafo 21?, del :ecreto-Iey 23.354 del 31/XII/1956) '6 y a los procedimientos administrativos la ley 17.454 (art. 111, Reglamento -decreto 1759/72de la ley 19;549). Por analogia juris pueden aplicarse analgicamente al Derecho aeronutico las reglas del Derecho Martimo; al Derecho de guerra martima las reglas del Derecho de guerra terrestre; al Derecho Administrativo reglas del Derecho Privado, etc.
b') Prjncjpio$ generQles del Derecho positivo

302. - A los principios establecidos en el Derecho POSl!VO se acude en dos supuestos. En el primero se trata del desenvolvimiento de los principios ,de nonnacin por los rganos previstos por el autor de los principios. He aqu la hiptesis de los llamados principios no operativos de la Constitucin que se desenvuelven luego por la labor legislativa. Esta posibilidad constituye una especie de detenninacin de la norma en sentido amplio (292). En el segundo, en cambio, estamos en presencia de una carencia de normas elaborndose una norma con miras a los principios en que se inspira el ordenamiento normativo propio. Cuando el art. 16 del Cdigo Civil se refiere a los "principios generales del derecho", alude desde luego tambin, y principalmente, a los principios del Dere,ho positivo argentino (cuya justicia, por supuesto, no pone en tel~: de juicio).
65 La aplicacin de la analoga raleza (analoga anticipada).

por. disposicin

legal no cambia su natu-

LAS NOItMA~

Igualmente se refiere a ellos el art. 62, Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Capital Federal (derogado por el art. 820 de la ley 17.454), al decir que "cuando ocurra negocio que no pueda resolverse ni por lns palabras, ni por el espritu de 1.1 ley, se acudira a los principios jurdicos de la legislacin vigente en la materia n..'spcctiva". As, verbigracia, se puede acudir al principio de la debida deknsa en juicio para conceder al administrado el derecho a ver el expediente que ~c tramita en un asunto propio y en el que ha recado una resolucin, para que est en condiciones de deducir debidamente un recurso contra aqulla (v. uhora punto 38 del decreto 175'} de 1972, reg.lumentario de la ley 19.549); o se puede deducir del principio .dclllocrico que todas las resoluciones requieren una fundamentacin manifestada al interesado; o se puede inferir del principio de la ejccutoriedad de los actos administrativos que los recurs~ administmtivos no tienen efecto suspensivn; o se puede basar en el principio de que la Administracin responde de los defectos de su urganizacin la regla de quc, si no consta la notificacin de una resolucin al administrado, el recurso ha sido deducido tempc!'>tiv'lmentc.
c') Re/(/dofU'.'
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.'" 1",

la <11l11lo1?ia y los {lrinripi",~ f.ielll'rcln po,.ill''',\' romllll<" de amh",

"'.\1.'' '

303. - La :maloga y los principios generales positivos tjenen un estrecho parenlesco. La analoga entre dos casos slo se justifica si ambos estriban en un principio comn. Asi, verbigracia. el art. I M, Cdigo de Comercio, referente a lu responsabilidad severa de las empresas ferroviarias, se aplica :malgicamente a la responsanilid:ld de las empresas de automotorcs, porque hay que establecer un principio general de quc, quien sc aprovecha de la explotacin de una empresa riesgosa. tambin <.lene soportar los perjuicios eventuales que esta cmpresa produce. :mnque sus empleados hubiesen guardado la debida diligencia. Lo quc pasa es que algunas veces hall<lmos una disposi.cin quc cuntiene una aplicacin dd principio, y otr:lS nos encontramos con una formulacj{)n del principio. En el primer caso acudimos a la analoga y en el segundo al principio general positivo para buscar en la justicia fOfinlI solucin dd caso no previsto o injustamente reglamentado. 304. - En amOas hiptesis, tanto en la de la maloga como en la de los principios generales positivos. se trata de un recurso a la justicia formal. Nos encontramos con un recurso a la justicia, porque est en juego el principio de la igualdad: u igual caso corresponde igual solucin. Pero el recurso slo enfoca lo formal, porque no pone en tell1 de juicio el precepto !.jue tiene pensado aplicar anaItlgiclmenk, o d prinlipin ~'n qUl' a\pira ha~ar la "oluci/IO. En el

EL FUNCiONAMIENTO DE LA !'\ORMA

299

fondo, el recurso a la justicia formal acta bajo una condicin: baj,o la condicin de que el precepto o el principio fuesen justos, sena igualmente justo solucionar el caso actual conforme al uno o al otro. Lo formal de la justicia es fcil de ver si recordamos pases cuyos ordenamientos se basan en preceptos y principios de segregacin racial. ya que en justicia formal unos y otros deben extender su radio de accin a travs de la analoga y del recurso a Jos principios generales positivos.
b) RFCllrSO a la jll~lida material

(heteroinlegraci611 )

305. - Si los mtodos de la autointegracin no dan resultado, ora por razones histricas, ora por razones dike16gicas, hay que regresar al meollo de la justicia. En este orden de ideas estatuye el famossimo art. 1 del Cdigo Civil suizo del 10 de diciembre de 1907 que el juez debe proceder en virtud de las reglas que establecera si hubiese de actuar como legislador ("selon les regles qu'il tablirait s'il avait faire acle de lgislateur"). Cuando el art. 16, Cdigo Civil argentino, alude a los principios generales, tambin hace referencia a los principios superpositivos, Pese a la formulacin positivista hay que dar idntico alcance al art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que obliga a la Corte a aplicar los principios generules de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Recordamos, a ttulo de ejemplos, la prohibicin del abuso del derecho (284), la del fraude a la ley justa Cjraus omnia corrumpit": el fraude corrompe todo), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos ("venire contra factum proprium": ir contra su propio hecho) (hestoppel", 227), la clusula "rebus sic stantjbll.~", la "culpa in contrahendo" (465), etc. Tambin merece mencin el establecimiento de un deber de actuar emergente, por razones de justicia, de una accin anterior: por ejemplo, la obligacin del automovilista de prestar ayuda a la vctima de un accidente producido por l. El incumplimiento de esfe deber se tipifica en algu nos cdigos penales como delito especial. 306. - Por ltimo, es preciso recordar que las partes, tanto en amplias esferas del Derecho interno, como con mayor alcance an, en la rbita del Derecho Internacional, pueden descartar por completo ciertas fuentes, y someterse a las reglas de la equidad, o sea, a los criterios de la justicia. En el rea interna las partes nombran amigables componedores o arbitradores que pueden ser legos, para que juzguen, segn su saber y entender, sin sujeci6n a formas legales (art. 802. Cdigo dc Prol'edimicnlus en 10 Civil y Comercial de la

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LAS NORMAS

Capital Federal) (ahora art. 793 de la ley 17.454): En el seno del Derecho Internacional, os Estados tienen derecho a exigir de la actual Corte Internacional de Justicia (art. 38, prrafo segundo, de su Estatuto, y art. 92 de la Carta .de las N adones Unidas del 26 de junio de 1945) Y anterior Tribunal Permanente de Justicia Internacional (art. 38, prrafo segundo, de su Estatuto del 13/XII/1920 y art. 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones del ]0/111920) que prescinda del Derecho Internacional positivo y que se atenga a los principios de equidad. El hecho de que hasta hoy en da ningn Estado haya hecho uso de este derecho, no prueba la inexistencia del Derecho Natural, toda vez que en la esfera particular la amigable composicin amenaza eliminar el Derecho legislado y la jurisdiccin estatal, sino la poca fe de los Estados en la imparcialidad .de los jueces.

IV
LA APLICACIN DE LA NORMA
t6

307. - El funcionamiento de la norma culmina en su aplicacin al caso concreto. Ello significa que cualquiera de las fases del fun cionamiento tiene por fin remoto el caso concreto; pero que slo la aplicacin se vincula necesariamente a l. La interpretacin de la norma, al efecto, si bien muchas veces es provocada por la necesidad de resolver un caso concreto, puede ejercerse con miras a casos irreales, es decir, imaginarios, que por ello constituyen clases de casos. La norma habla, verbigracia, del homicidio; y el intrprete se pregunta si la norma concierne tambin al caso imaginario en el que alguien d muerte a otro privndole de alimentos. As el intrprete especifica los gneros de casos contemplados en la norma, por medio de subgneros de supuestos imaginarios que luego facilitan el camino de la norma al caso real que es siempre concreto. La relativa desconexin de la interpretacin de la norma del caso reaJ, no existe slo con respecto a la norma general, sino inclusive con miras a la norma individual. Es cierto que una norma individual se refiere a un caso real (210, 213); pero no lo es menos que una cosa es su establecimiento vinculado a l, y otra su interpretacin que puede realizarse teniendo en consideracin casos irreales. Si, verbigraciA, se castiga a una persona en una sentencia con una pena privativa de libertad, se pueden plantear imaginariamente muchas maneras de ejecutarla y meditarse si tales ejecuciones cumplirn o no con la sentencia conforme a la voluntad
4S Y. KARL ENGISCH, Lo~iJche Studien Carl Winler, Heidelberg, 1963.
~u,

Gesetze.w/lIrendung.

3a

edicin,

EL FUNCIONAMiENTO DE LA NORMA

30!

del juez que la pronunci. Tal posibilidad se basa en el hecho de que no se puede describir de antemano de modo exhaustivo una futura conducta (72, tercer prrafo). La elaboracin de las normas por auto y heterointegracin, de hecho casi siempre se lleva a cabo por la necesidad de resolver un caso real. Pero ello es sencillamente consecuencia de la poca fantasa jurdica que normalmente caracteriza a los comentaristas. En principio, no hay inconveniente alguno en que se planteen imaginariamente casos no resueltos pG! las normas o injustamente resueltos, y que se elaboren las soluciones adecuadas. As, por ejemplo, se llam en la Argentina la atencin sobre la carencia histrica de una norma referente al Derecho Internacional Privado cambiarlo que se produjo a raz de la derogacin del art. 738, Cdigo de Comercio, en 1963, sin sustituirlo por- otra disposicin, antes de que se diese ningn caso real que hubiese puesto en evidencia tal carencia. En cuanto a la determinacin de las normas, la reglamentacin de las normas y el desenvolvimiento de los principios de noemacin contemplan tpicamente casos irreales y suelen realizarse por medio de normas generales. Pero inclusive la precisin de las normas que ms vinculaQa al caso real parece, no lo est necesariamente. En efecto, no bay obstculo a que se busquen pautas para la precisin de la~ penas indicando casos irreales, verbigracia la pena mnima si el burto se comete por presin econmica, o la mxima si se lleva a eI~to para satisfacer un vicio, etc. Consideraciones anlogas son a;.licables a la precisin del dao moral o al ejercicio de la discrecionalidad. 308. - La aplicacin de la norma consiste, en cambio, en la solucin del caso en virtud de la norma. He aqui una manera usual y cmoda de describir la situacin. En realidad se resuelve el caso segn la voluntad de los autores de la norma, la cual se manifiesta sobre todo a travs de esta ltima. Si se aplica una norma elaborada, porque no exista norma preestablecida (por carencia histrica o dikelgica), autor y aplicador de la norma suelen coincidir. En los dems casOs, el aplicador de la norma actualiza la voluntad de su autor trayendo al presente, por un lado, el pasado en que se halla su contenido, y, por el otro, el futuro hacia el cual se haba proyectado su cumplimiento (200). La solucin del caso consiste en la realizacin de un reparto (260). En funcin de esta meta, procede definir lo que ha de- entenderse tanto por caso, como por norma completa. Caso es toda situacin que reclama dikelgicamente la realizacin de un reparto; esta reclamacin se hace normalmente a travs de las voces de los seres humanos interesados. Norma completa, a su vez, es el conjunto de normas fragmentarias necesarias para resolver el caso (209).
22 . G"ld.ohlllidt,

302

LAS I'ORMAS

309. - La aplicacin de la norma se lleva a cabo encuadrando el caso real en el tipo legal y en la consecuencia jurdica de la norma y actualizando luego esta ltima. En otras palabras, la aplicacin supone un doble encuadramiento y una nica actualizacin. El encuadramiento del caso en tipo legal y consecuencia jurdica puede hacerse tanto empezando con el primero, como con el segundo (208). As existen dos mtodos para analizar un caso. La actualizacin de la consecuencia jurdica da lugar, a veces, a actos muy complejos. El deudor, verbigracia, paga dinero, trasmite la propiedad de un inmueble, presta servicios, realiza una obra; el juez lleva a cabo la ejecucin forzosa mediante embargos preventivos y definitivos, remat"es, ventas, etc.; las autoridades encargadas de la ejecucin de las penas privativas de libertad organizan el rgimen carcelario, etc, Encontramos un caso aleccionador de aplicacin de la norma en la declaracin de impuestos: el mismo contribuyente, en primer lugar, encuadra sus ingresos en las diversas categoras de la ley conforme se reproducen en el formulario impreso repartido por la Direccin General Impositiva; luego, el contribuyente calcula el monto del impuesto que le toca pagar. Finalmente, y en ltimo lugar, procede al pago de esta cantidad ingresndola a nombre de la Direccin General Impositiva en uno de los bancos autorizados al efecto '1,

41 Se sostiene que todo encuadramiento del caso en el tipo legal colL'ltituye un raciocinio analgico intranormativo, en tanto en cuanto se basa en la semejanza entre el caso genrico descrito en el tipo legal y el caso real, averiguada por medio de un procedimiento teleolgico; y que tal semejanza significa analoga. Se liega inclusive a afirmar que encuadramiento y analoga resultan indistinguibles por no haber una lnea divisoria lgica entre igualdad y semejanza, V. ARTHUR KAUFMANN, Analogie und "Na/u, der Sache", "juristische StudiengeseUschaft Karlsruhe, Schriftenreihe", Heft 65, 66, Mller, 1965, ps, 29 y 31. Pero aunque no hubiese diferencia entre igualdad y semejanza, de todas maneras ambas relaciones slo ellislen entre entes de la misma naturaleza ntica (entes reales, entes irreales, entes ideales, ele,), Ahora bien, el caso genrico descrito en el tipo legal es un enle irreal. mientras que el caso concreto constituye UD ente real: entre lo irreal y lo real se da la relacin lgica especfica que se denomina "la elltensin del concepto"; el encuadramiento consiste, precisamente, en incluir algo como ejemplar de la especie estatuida en el lipo legal. Por lo dems, el hecho de que la geometra euclidiana es capaz de distinguir entre igualdad y semejanza, por ejemplo, de tringulos, basta para poner en evidencia la posibilidad lgica de dicha distincin, Por lo dems, la aplicacin de cualquier norma comprende en el tipo legal valoraciones y en la consecuencia jurdica determinaciones: La norma es, pues. a la vn "Bewertungs_" und "Bestimmungsnorm" (205). Juez y lego aplican normas del mismo modo; 10 que pasa es que la ltima palabra corresponde al juez,

CUARTO SUBCAPfTULO

LOS PRODUCTOS DE LA NORMA 310. - Las normas engendran un mundo de objetos. Entre ellos descuellan, sobre todo, objetos ideales y las materializaciones. Aunque en lo que sigue nos ocuparemos exclusivamente de los entes ideales y de las materializaciones (integracin sustancial), hay que recordar (83) que la integracin del orden de repartos se lleva a cabo tambin a travs de la normacin de situaciones (integracin relacional). Estas situaciones constituyen distribuciones que los repartidores toman como punto de partida de un reparto al que, por consiguiente, se integrn. Si una inundacin, por ejemplo, distribuye impotencia entre sus vctimas que pierden sus viviendas, al padre de familia, elc., los supremos repartidores enlazan a esta distribucin un reparto tratando a las vctimas de la inundacin como recipiendarios beneficiados. Las normas emplean, en efecto, gran nmero de conceptos, como, por ejemplo, los de relacin jurdica, sujetos del Derecho, objetos de derecho, derechos, obligaciones, facultades, capacidades, bienes, patrimonio, etc., a fin de captar adecuadamente el orden de repartos. Estos conceptos funcionan como categoras constitutivas de su captacin, o sea, su empleo es necesario para comprender con exactitud la manera de ser y el funcionamiento del orden de repartos. No es, pues, por casualidad que los juristas, desde la fundacin de la ciencia jurdica en Roma, siempre hayan acudido a este instrumental conceptista, por muy variado que l haya sido por lo dems en sus detalles. en las diversas pocas y entre los diferentes pueblos. Pero las normas dan lugar tambin a creaciones materiales (materializaciones) a cuyo efecto trasforman entes reales en entes jurdicos. Estas materiaJizaciones son personales o reales. En el primer aspecto las normas dan lugar a diferentes tipos humanos dedicados a su funcionamiento; recordamos en este orden de ideas, sobre todo, al juez, al abogado, aJ funcionario. En el segundo aspecto, las normas producen, mediante la intervencin de los hombres, cosas y organismos especialmente dedicados al servicio j\,1rdico. Asf, verbigracia,

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LAS NORMAS

cumplen el dinero, los papeles de comercio (letra de cambio, pagar, cheque, etctera), tos registros de la propiedad, del estado civil de las personas, etc., funciones tpicamente normativas. 311. - La doble fuerza productora de las normas, tanto con respecto a los entes ideales como en lo que concierne a las materializaciones, es del todo afn al papel que desempean las leyes de la naturaleza, elaboradas por las ciencias respectivas, las cuaJes manejan igualmente gran nmero de nociones necesarias para la concepcin categorial de la naturaleza. Tales son, por ejemplo, la causalidad, la indeterminacin, la normalidad estadstica, la energa, la velocidad, la vida, los elementos, los tomos, la,; molculas, las cuantas, la relatividad, etc. Por el otro lado, las ciencias de la naturaleza, a travs de la llamada tcnica en sentido amplio, dan Jugar a materializaciones personales (mdicos, ingenieros, etc.) y reales (toda clase de mquinas, artefactos, etc.) de la mayor importancia. 312. - Tanto el mundo jurdico como el mundo natural se constituyen y se enriquecen mediante estos entes ideales y gracias a las materializaciones. El orden de repartos no se capta arlecuadamente, sino a travs de las categoras normativas; el mundo de la naturaleza no se puede conocer, sino por medio de las nociones de las ciencias de la naturaleza y de sus ciencias auxiliares (matemticas y fsica). El mundo jurdico se extiende a personas, cosas y organismos que en esta fonna encarnan normas; de modo anlogo el mundo de la na~ turaleza absorbe cOntinuamente el maravilloso mundo de la tcnica.

1
LOS ENTES IDEALES, LA RELACION JURIDICA 313. - Los repartos contienen relaciones entre los repartidores y los recipiendarios con relacin a los objetos del reparto que tuvimos ocasin de analizar. Ahora bien, estas re:aciones sociales (y enfocadas desde el punto de vista de la ciencia de lo social: sociolgicas) son captaCIas normativamente por medio del concepto de la relacin jurdica. Los repartidores y los recipiendarios aparecen como sujetos del Derecho y los objetos del reparto desempeando el papel de los objetos jurdicos. Se suele decir someramente que la relaci:1 !urdica constituye una relacin entre al ;nenas dos sujetos de derecho o personas que produce derechos y deberes u obligaciones. Analicemos en lo Que sigue los diversos elementos de esta definicin.

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PRODUCTOS DE LA NORMA

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1) Sujetos de Derecho (personas)

314. - La relacin se da siempre entre dos personas. Qu seres tienen la cualidad de ser personas? La contestacin nos la da tambin la norma jurdica. Durante miles de aos haba hombres que carecan jurdicamente ~e la cualidad de ser personas: eran esclavos, precisamente porque las normas no les atribuan derechos, ni siquiera les imponan obligaciones. Vemos as ya, desde el principio, cmo las normas pueden divorciarse tanto del orden de repartos como de la justicia. En el orden de los repartos, los esclavos figura~an tanto como repartidores (recordamos a Espartaco, que en el afto 71 a. de C. capitaneaba la sublevad':'n de los..esclavos de R~ma) como tambin recipiendarios de potencia y de impotencia. Desde el ngulo visual valorativo, la esclavitud es injusta por privar al hombre del espacio de libertad para desarrollar su personalidad. Este divorcio de las normas del orden de repartos quiere decir que la norma se adelanta al plan de gobierno que, por cierto, pertenece al orden de repartos. Los repartidores supremos, en su plan de gobierno, intentan reducir un grupo de hombres a la condicin de recipiendarios gravados. En el orden de repartos tal intencin no es realizable sino en parte. Sin embargo, la norma la da por totalmente cumplida. El divorcio del plan de gobierno del criterio de justicia significa que nadie debiera obedecer a las ordenanzas de los repartidores supremos. La C. N. declara en su arto 15 10 siguiente: "En la Nacin Argentina no hay esc1avos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de la Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esc1avos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica". Algo anlogo ocurre con el principio de la personalidad del hombre. Hay derechos que la datan desde el nacimiento, otros a partir del primer da del nacimiento (indicio de la viabilidad), otros, como el Derecho argentino (arto 70, C. Civil), desde la concepci6n en el seno materno. En el orden de repartos un ser humano. meramente concebido no puede actuar como repartidor, aunque s puede ser recipiendario; pero la norma capta de este modo ciertas reglas, como por ejemplo en cuanto a la prohibici6n del aborto provocado, la suspensin de la ejecuci6n de la pena de muerte con respecto a una mujer embarazada, a la posibilidad de recibir donaciones o herencias condicionalmente, etc. El fin de la personalidad del hombre puede deberse igualmente a normas como en el caso de la muerte civil, de la conmoriencia o de la declaracin de fallecimiento. Por la otra vertiente, en algunos Derechos se conceda personalidad a los muertos. Si, por un lado, la norma no da personalidad a todos los indivi-

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duos (por ejemplo, no se la da a los esclavos), dndosela a veces ya

antes de haber adquirido la individualidad (hombres meramente concebidos), por el otro lado, la norma puede dar personalidad a entes que no son hombres ni tampoco en el camino de llegar a serlo; he

aqu el supuesto de las llamadas personas ideales o jurdicas. Se entiende por personas jurdicas una agrupacin de personas o bienes a los que la norma atribuye personalidad. Las personas jurdicas pueden ser de Derecho Pblico (por ejemplo el Estado, las provincias, las municipalidades. las iglesias, las entidades autrquicas, como ls Universidades, Yacimientos Petrolferos Fiscales, Obras Sanitarias de la Nacin, el Banco de la Nacin, el Banco Central, el Banco Nacional de Desarrollo, la Iglesia Catlica, etc.). Otras personas jurdicas son de Derecho Privado, A ellas pertenecen las asociaciones, creadas por un acuerdo de voluntades de varias personas (que por causas sobrevinientes pueden reducirse a una sola: one man company) que persiguen un fin de inters comn, altrusta o lucrativo, y las fundaciones, creadas por una persona, natural o jurdica, quien la dota de bienes y le da las reglas a que ha de ajustar su desenvolvimiento, designando a sus administradores, etc. Las asociaciones no lucrativas (deportivas, a.:rtsticas, cientficas, religiosas, etc.) se denominan tambin asociaciones en sentido estricto. Las asociaciones con fines lucrativos se constituyen sobre todo en el campo del Derecho Comercial y llevan denominaciones propias, segn el tipo de su constitucin, como sociedades annimas, sociedades de responsabilidad limitada, etc. La personalidad jurdica se adquiere, segn los casos, o por autorizacin discrecional del Estado o por el cumplimiento de las condiciones que las normas generales han establecido previamente al efecto; el segundo sistema evita las arbitrariedades y las inmoralidades administrativas a las que el primero puede dar lugar. Las distincin entre personas naturales y personas jurdicas es combatida tericamente por la Escuela del Derecho Puro, que sostiene que toda persona es jurdica en tanto en cuanto debe su personalidad a la norma. Tal observacin es cierta; pero ella 00 nos debe inducir a abandonar la distincin, toda vez que nos recuerda que el nico sujeto dikelgico es el hombre por la sencilla ra'zn de que el supremo principio de justicir reclama una esfera de libertad para el hombre a fin de que tenga la oportunidad de desarrollar dentro de ella su personalidad, de convertirse de hombre en persona. Tal es asimismo el fin del Estado en cuanto constituye un rgimen de justicia. La Iglesia, a diferenda del Estado, no tiene por fin asegurar al hombre esta zona de lioortad; la Iglesia, al contrario, tiene por misin guiar el mismo desenvo1vimiento de la personalidad del individuo que ella cifra en la Salvacin del alma.

315. - Persona (natural o jurdica) es quien es capaz de ser sujeto de derecho y de obligaciones. La capacidad de tener derechos

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y obligaciones (capacidad de derecho o capacidad jurdica) no debe ser confundida con la capacidad de ejercer derechos y de contraer y cumplir obligaciones mediante actos u omisiones propios (capacidad de obrar o capacidad de hecho). Las personas naturales adquieren capacidad jurdica con la con~ cepcin o con el nacimiento (segn los derechos positivos); pero la capacidad de obrar no la adquieren sino paulatinamente y de modo total con la mayora de edad, por ejemplo, con 21 aos cumplidos (art. 126, C. Civil), sin perjuicio de que la capacidad de obrar tambin puede llegar a perderse por incapacitacin, verbigracia, por enajenacin mental y en algunos pases tambin por prodigalidad. Las personas jurdicas no adquieren nunca capacidad de obrar y no son capaces de actuar, sino a travs de sus representantes . (teora de la representacin). Si los representantes actan fuera del mbito de sus facultades (ultra vires), sobre todo si perpetran delitos, ellos responden personalmente, pero no pueden obligar a la persona jurdica. Tal fue el ngulo visual del Derecho Romano que, por ello, no oblig a los municipios por los delitos de sus representantes. Quid enim municipes dolo facere possunt? (Pues qu pueden los municipios hacer dolosamente?) (Ulpiano). Una teora ms moderna, al contrario, cree que la persona jurdica adquiere simultneamente la capacidad jurdica y la de obrar, toda vez que la persona jurdica acta a travs de sus rganos (teora orgnica): el directorio o los dministradores actan para la persona jurdica en analoga a como la mano o el brazo actan para el individuo. Como el hombre responde de cuanto su mano haga, la persona jurdica resulta respqnsable de cuanto realicen sus rganos. Tampoco se debe confundir con la capacidad jurdica la ausencia de prohibiciones referentes a la concertacin de negocios determinados. El Cdigo Civil sostiene desgraciadamente que la presencia de estas prohibiciones produce una incapacidad de derecho, mientras que en realidad estas prohibiciones en nada afectan a la capacidad jurdica de la persona. Si, por ejemplo, se prohbe al tutor casarse con la pupila antes de rendir cuentas de su gestin; o cuando se prohbe al sacerdote o al mdico que asisten al testador durante su ltima enfennedad, a recibir la herencia o un legado; o cuando se prohbe a los abogados del Estado defender a particulares en sus pleitos contra la Nacin, la capacidad de derecho de los tutores, sacer~ dotes, mdicos y abogados de Estado queda inclume. Las prohibiciones no trascienden el estrecho mbito del negocio que enfocan con respecto al cual, por cierto, producen efectos muy variados, segn que negocios, celebrados u otorgados en contra de la prohibicin, ora producen todos sus efectos (lex imperfecta), ora provocan una pena sin acarrear la nulidad del negocio (testamento, legado, contrato, etc.; lex minus quam perfecta), ora conducen a su nulidad (lex perfecta), ora acumulan a la nulidad una pena para el trasgresor

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LAS NORMAS

(lex plus qua'nl perfecta). En el Derecho romano clsico la prohibicin, para que fuera una lex perfecta, habra de declarar expresamente la nulidad del negocio. La ley 5, C. de lego 1,14 de Teodosiano y Valentiniano, citada por Vlez en la nota al art. 18, C. Civil, la cual interpreta toda p'rohibicin como [ex perfecta, contiene ya Derecho romano posclsico y la base del Derecho argentino y del Derecho alemn.

2) Derechos y deberes
316. - La relacin jurdica engendra entre los sujetos de Derecho, derechos y obligaciones. El vocablo. "jus" no significa en e! Dere<:ho Romano de ningn modo "derecho subjetivo", sino precisamente derechos y obligaciones como entes ideales (cosas incorporales)

creados por el ordenamiento normativo.

a) Derechos subetivoJ

317. - Los derechos producidos por la relacin jurdica se deno minan "derechos subjetivos" a diferencia del conjunto de normas que se apellida "Derecho objetivo" (349). 318. - Acerca de la naturaleza jurdica de los derechos subjetivos se han mantenido diversas teoras. Damos de ellas un breve resumen (siguiendo a Jos Castn Taheas, Derechos subjetivos, en "Nueva Enciclopedia Jurdica", t. VII, Seix, Barcelona, 1955): "Al profundizar la doctrina moderna los problemas relativos a la naturaleza ntima, al fundamento y a la existencia misma del derecho subjetivo. se han provocado contradictorias teoras y copiossima literatura. Las dos doctrinas ms famosas y contrapuestas, ambas de origen alemn, son la de la voluntad (Willenstheorie) y la del inters (lnteressendogma). Pero a ellas hay que aadir algunas otras ... A) Teora voluntarista. Un sector doctrinal muy clsico y nutrido considera al derecho sub jetivo como un poder de la voluntad, como una seora del querer, concedida a la persona por el ordenamiento jurdico (Savigny, Windscheid). Contra ella se han dirigido crticas como stas: 1~) Que vie ne dicha teora a confundir la titularidad del derecho con el ejercicio del mismo, pues la voluntad es necesaria para la actuacin del derecho, no para la atribucin subjetiva. 211) Que si el derecho subjetivo fuese un poder de voluntad, no podran ser sujetos del mismo los seres humanos que no tienen voluntad (el nio, el loco, el imbcil) ni las colectividades que carecen de volunta1 en sentido sico lgico. 311) Que el derecho subjetivo puede existir ignorndolos el titular y aun contra su voluntad, como en el caso de los derechos irrenunciables. 4.) Que la voluntad digna de respeto y que el orden jurdico tutela no es tanto la voluntad abstracta y sin contenido,

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PRODUCTos

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como la que va dirigida a un fin lcito y legtimo. 51!-) Que si se agotara el conc::pto de derecho en el poder atribudo a una voluntad, los derech'ls podran ejercerse arbitrariamente, sin ninguna sujecin a la moral y la justicia. B) Teora del inters. Combatiendo lhering la doctrina abstracta y formalstica de la voluntad, inici una nueva concepCin, de sentido realista, que contempla como elemento esencial del derecho el bien o inters para el que el ordenamiento presta su proteccin. Segn su frmula tan conocida, el derecho subjetivo comprende as dos elementos: uno material, consistente en la utilidad o goce, y otro formal, constitudo por la proteccin jurdica. Tambin contra esta doctrina, que ha tenido mucha resonancia y adeptos, se han alzado contundentes observaciones. El inters no constituye la: esencia del derecho, sino, en todo caso, el fin del mismo (cuando se trata, ~s claro, de un inters digno de tutela jurdica). El derecho subjetivo es el medio o procedimiento para la defensa de los bienes o interelloes humanos, pero no ha de ser identificado con estos bienes mismos que trata de garantizar. Esta concepcin, adems, es demasiado -~strecha, porque muchas veces est permitido el ejercicio del derecho sin inters propio e incluso en contr~ del mismo y, por olro lado, es demasiado amplia, porque hay proteccin de intereses sin existencia de un derecho subjetivo. .. () Teoras eclcticas. Una direccin intermedia pretende combinar arm-nicamente el elemento de la volunt<;td con el del inters. Ba~f) f---:1'llas mlly variadas, en suma, vienen a definir el derecho subjetivo como un inters protegido por el reconocimiento de la humana potestad de querer o como un poder de la voluntad para la realiZacin de un inters La mayora de los escritores actuales siguen esta orientacin". Para la Teora Pura del Derecho existe un derecho subjetivo, en el sentido especfico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sancin aparece una manifestacin de voluntad, una querella o accin, que dimane del individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito. Slo si una norma jurdica pone de este modo a un individuo en condiciones de defender sus intereses, ella crea en faVOr de este ltimo, un derecho subjetivo. No se debe oponer tal derecho al Oerecho objetivo, toda vez que no existe sino en tanto en cuanto ha sido creado por l. Por el otro lado, el Derecho objetivo no est constreido a instituir derechos subjetivos; ejerce su facultad de recurrir a esta tcnica especial sobre todo en los ordenamientos jurdicos capitalistas, puesto que stos estn basados, en efecto, en la institucin de la propiedad privada y tienen ampliamente en cuenta los intereses privados. Por el ::>tro lado, la ~cdca mencionada no est utilizada por el orden jurdico capitalista en todas sus partes; as, por ejemplo, no se emplea apenas en el Derecho Penal en el que el ministerio pblico se encarga de sostener la acusacin sin ter-er en consideracin la vctima del delito (v. Kelsen, Thorie Pur!! du Droit. Neuchat~l, 1953, p. 102).

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La Escuela de Upsala (Suecia), representada por Hagerstrom y Vilhelm Lundstedt, considera el derecho subjetivo como una supersticin de origen mgico; el poder que el derecho subjetivo da, es un poder mstico. Desde el ngulo visual tridimensional sera correcto caracterizar las teoras que reducen el derecho subjetivo a un poder (Savigny, Windscheid) como doctrinas sociolgicas, las que enfocan un inters legtimo (Ihering) como doctrinas dikelgicas y las que lo encierran en la norma (Kelsen) como doctrinas normolgicas. 319. - Ahora bien, sabemos que los recipiendarios beneficiados reciben potencia. He aqu el fundamento de la teora del derecho subjetivo que lo concibe como poder de voluntad. Es cierto que tal poder slo puede ser ejercido por hombres y no por hombres en cualesquiera condiciones, sino slo por hombres que renen determinadas circunstancias (edad, cordura, etc.); pero no lo es menos que este condicionamiento de su ejercicio slo concierne a la capacidad de obrar, mas no a la capacidad de derecho, o sea, a la titularidad de los derechos. Un nio recin nacido, un demente, una sociedad annima pueden ser multimillonarios, titulares de mltiples derechos subjetivos. Lo que pasa es que quienes los ejercen son los padres, tutores, curadores, directores. En este orden de ideas, poco importa si se concibe la persona jurdica como una mera ficcin jurdica (as Savigny para todas las personas jurdicas, con excepcin de las naturales, como el Estado o las municipalidades), como un verdadero organismo (Qua van Gierke), como un patrimonio destinado a un determinado fin (Brinz) o aun de otra manera. De ah resulta, pues, que la determinacin de los sujetos de Derecho y la del carcter del derecho subjetivo, son dos problemas distintos, si bien conexos. El ejercicio de poder, conferido por el derecho subjetivo (de la potencia en el orden de repartos), se debe llevar a cabo en favor de un inters reconocido. Tal es la base de la doctrina del inters jurdicamente protegido. La consecuencia prctica de este encauzamiento del ejercicio del derecho subjetivo est en la prohibicin del abuso del derecho. Mientras que aun en Roma (sin perjuicio de ati~bos aislados del principio general prohibitivo del abuso) se enseaba que quien ejerce su propio derecho a nadie lesiona (Qui jure suo utitllr, neminem laedit), desde hace tiempo se ha impuesto ya la concepcin de que no se debe tolerar en casos extremos el ejercicio de un derecho subjetivo que vaya en contra de la finalidad que le ha sido asignada por la sociedad. Los padres no deben pervertir la patria potestad y emplearla perjudicando a sus hijos en lugar de favorecerlos. En algunos pases y bajo presin de la terrible eSCasez de vivienda se llega a obligar al propietario de espacio no habitado a alquilarlo y tambin, en el mbito de la propiedad rural, al dueo

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PRODL:CTOS DE LA :-<OR~fA

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de agro yermo a sembrar y trabajado, No Se debe confundir con el abuso del derecho, consistente en su empleo objetivamente contrario a su fin sodal, el abuso que consiste en su empleo, exclusiva o preferentemente, por mviles vituperables; la primera forma es el abuso objetivo del derecho, mientras que la segunda configura el abuso subjetivo. Tambin esta segunda forma se halla, en principio, prohibida: en una clebre sentencia del Tribunal Supremo .del Reich se obliga al dueo de una finca, en la cual se hallaba la tumba de la esposa, a pennitir el acceso a la tumba del hijo comn, con quien el padre haba rola sus relaciones. El Cdigo Civil recoge en su articulado el principio del Derecho Romano (art. 1071): "EI ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir, como ilcito ningn acto" l. No obstante, la jurisprudencia (284) reconoce la prohibicin del abuso de derecho 2, Y as lo confirma la nueva redaccin del arto 1071 (ley 17.711). La C. N. de 1949 deca expresamente en su arto 35 lo que sigue: "Los derechos y garantas, reconocidos por esta Constitucin, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro, Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre, configuran delitos que sern castigados P@f las leyes". Se debe ad-

1 y, sobre todo el ar!. 2513 y su nota, ya que los arts. 1071 y 2514 ms bien sostienen que el ejercicio de un derecho constituye una causa de juslificacin. Las tres disposiciones fueron modificadas por la ley 17.711. 2 En un caso relativamente reciente, Guillermo N, Sinopoli contra Ida Doorn de Salaberry Bercetche, la Cmara de Apelaciones en lo Civil. sala C. rechaz la demanda basada en el arto 2628 del Cdigo Civil, en razn de que tres cipreses plantados a menos de tres metros de una pared medianera no causan ningn tipo de perjuicio o molestia a los propietarios de la finca lindera (v. sent. del 13/XII/l965 en "La Ley", t. 121, p. 549). Un caso tpico de abuso de derecho sru-Ia el de un individuo que pagando ms de un asiento en un medio de trasporte para su comodidad personal pretendiera que los asientos quedaran vacos. Un caso especial de abuso de derecho lo constituye el abuso de la forma normolgica de la personalidad juridica. Hay que "perforar el velo corporativo" ("pierce the corporate veil"). Y., por ejemplo, s. 2S /IV /1967, Suprema Corte de la Prov. de Buenos Aires, caso "Pecheink, Marcos, c. Provincia de Buenos Aires", en "El Derecho", t. 19, p. 740: "Si la persona jurdica viola los lmites que le ha fijado el ordenamiento jurdico, la radical separacin entre la sociedad y los socios pierde toda su raln de ser; dicha violacin importa una desnaturalizacin de sus fines lcitos. un ejercicio abusivo de su personalidad. No cabe argir con la distinta personalidad de la sociedad annima actora para soslayar as, por oblicua va, la sancin administrativa impuesta a quien, en la subyacente realidad econmica. domina efectivamente a la entidad colectiva. Aunque para llegar a tal solucin sea menester 'descorrer el velo de la personalidad' para investigar el fondo real de la stuacin". Y. GUILLERMO A. BORDA, El ve/o de la personera, en "La Ley", diario del 17/VI/l97J; y S. 22/XI/l966, C. N. Civ., Sala A, caso "Salas". en "El Derecho",!. 19, p. 736.

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mitir que la prohibicin del abuso de derecho, tanto el objetivo como el subjetivo, existe como ptincipio general en el Derecho argentino s. El fracaso de encontrar en el mundo de la realidad un objeto ada,uado al concepto de derecho subjetivo que ha inducido a la Escuela de Upsala a atribuirle carcter de supersticin, se debe al hecho de que el derecho subjetivo, as como los dems entes ideales producidos por las qormas, funcionan co~no categoras constitutivas.
320. - Una cuestin distinta de :a que se refiere a la naturaleza del derecho subjetivo es la referente a su -valor, sobre todo por su rango con respecto al Derecho objetivo. En este orden de ideas se ventila por lo pronto ei problema del individualismo o del colectiv~smo. El individualismo sostiene que el df.recho del individuo a una esfera de libertad, a fin de desarrollar su personalidad, arraiga en la justicia o en el DerechoNatural y que cualquier orden de repartos, que no lo respete, resulta injusto. El colectivismo, al contrario, se yuelca por completo sobre tos repartos autoritarios y mantiene que c~alquier derechc subjetivo no es sino concesin graciosa de los supremos repartidores. Ya hemos puesto de realce en varias oportunidades nuestra opinin. En cuantp a los lmites del orden de re)artos inherentes a la naturaleza de las cosas, ya sabemos que ningun:l fuerza humana es capaz de desc:artar la autonoma de las partes y, con ella, los r&partos autnomos. El mercado negro nos brinda en este aspecto el triunfo rotundo de la indestructible autonoma de las partes. Por el otro la_o, no puede caber duda de ningn gnero de que la justicia reclama la libertad. Dikelgicamente, el derecho a la libertad (y cuanto ella implique) es, pues, superior al orden estatal; pero como el Derecho Natural es tambin un Derecho objetivo y, en realidad. es el autntico Derecho objetivo. el derecho subjetivo a la libertad, en fin de cuentas, arraiga en el Derecho objetivo (pero no en el estatal). A este efecto declara el Cdigo de Moral Poltica de Malinas que los derechos individuales son naturales, en clOanto que estn fundados en la natu: aleza misma del individuo, independientemente de toda concesin del Estado, y previamente a cualquier reconocimiento por parte de l.

321. - Hay muchas clasificaciones de los derechos subjetivos. Una de las 'Ms importantes es la distincin enf-= derecho absoluto y derecho relativo. El derecho absoluto corresponde al titular contra todo el mundo (er6a omnes): obliga a todo el mundo a respetarlo (aspecto negativo), consistiendo el derecho en una potencia
3 Repudiar el abuso subjetivo de derecho no es exigir la virtud de justicia (405, 406), ya Que no tener nimo nocivo y tener la virtud de justicia son cosas distiDtas.

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amplia sobre una esfera determinada (aspecto positivo). Los derechos absolutos pueden recaer sobre cosas (derechos reales), pero no tienen a las cosas por destinatarias: la "ley de bosques" no se dirige a Jos rboles sino a sus guardas. El caso tpico es la propiedad. El propietario tiene el dominio sobre una COsa, la cual se encuentra sometida a su voluntad y a su accin (aspecto positivo) (art. 2506, C. Civil). Es inherente a ia propiedad: el dere.ho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de us?...la y gozarla segn un ejercicio regular (art. 2513, C. C.l. Si alguien perturbare al propietario en el goce de la propiedad, el propietario puede pedir del perturbador que cese en su conducta (accin negatoria en sentido amp)io; pero v. su restriccln, en los arts. 2800 Y 2806, C. C.), puditlldo el propietario eivindicar -ta cosa (accin de reivindicacin) contra aquel que se encuentra en posesin de ella, si el propietario la perdi (art. 2758, C. C.) (aspecto negativo)" Otros derechos absolutos no recaen sobre oosas, sino que se relacionan con personas: la patria potestad es tal derecho absoluto. Los titulares de la patria potestad puedf:n pedir de cualquier :;ersona que respete el cuidado que ellos ejercen sobre las personas y los bienes de los hijos. Otros derechos absolutos recaen sobre bienes inmateriales como la propiedad intelectual. El autor de una obra literaria, por ejemplo, puede impedir que cualquier otro se aproveche del rendimiento econmico de ella sin su autorizacin. Los derechos absolutos contienen, por ende, un conjunto de facultades que estructura la potencia que es su contenido; y no se dirigen contra ninguna persona en particular, sino contra cualquiera que fuere, siempre que interfiriese en el ejercicio de estas facultades. Los derechos relativos, al contrario, constituyen relaciones entre su titular (el acreedor) y determinada persona (el deudor) que queda obligada a ent.-egar algo o a realizar otra prestacin ora un hacer, ora un omitir; los derechos relativos se llaman tambin derechos personajes. El ejemplo tpico de 1m derecho relativo es el mutuo o el emprstito de consumo: quien da a otro una cantidad de dinero para que el que la reciba utilice y luego devuelva otra igual, se llama mutuante y es el acreedor, mientras que quien recibe el dinero se denomina mutuario y resulta el deudor, toda vez que queda obligado a dr-volver una suma de dinero igual a la recibida en determinada fecila (v. arts. 2240 y ss., C. C.). El derecho de exigir la cosa, que es el objeto de la obligacin, se llama tambin "crdito" (art. 496, C. C.).
b)

Debuts

322. - El recipiendario gravado recibe una impotencia. El eoncepto que la capta es 'el de deber. Por regla general se emplea la voz. "obligacin" como equivalente a deber.

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Algunas veces se relaciona la pareja conceptual: deber-obligacin, con esta otra: derecho absoluto y personal, y se sostiene que al derecho absoluto le corresponde un deber de abstencin de todo el mundo (pero ninguna obligacin concreta de nadie), mientras que el derecho relativo o personal tiene por contrapartida la obligacin del deudor (v. arto 497, C. C.). Otras veces se distingue entre deberes que se imponen a las personas en el inters de otro (por ejemplo, al prestatario en el inters del prestamista) y que se llaman "obligaciones", y deberes que conciernen a una persona en su propio inters (por ejemplo, el deber del demandado de contestar la demanda) y que se apellidan "cargas". Mucho ms importante es lo que sigue: toda obligacin connota un deber de actuar. Los deberes de actuar pueden ser reales o ideales segn que dimanen de una ordenanza o de un valor. El mandamiento del faran dirigidO' las parteras de matar a todos los hijos varones hebreos, produce una obligacin real de las parteras, pero de ningn modo una obligacin ideal concordante, sino, al contrario, una obligacin ideal nversa. Las obligaciones ideales, a su vez+ pueden ser relativas o absolutas. segn el carcter relativo o absoluto del valor del cual surgen. Mientras que la justicia con miras a un orden de repartos injustos no da nacimiento a un deber de actuar, sino que slo a un deber actual, fluyen obligaciones ideales provisionales de los valores nsitos en el orden de repartos (poder, cooperacin, previsibilidad. solidaridad, orden y pacificacin) (399). Un deber de actuar que descansa en la justicia, es, en cambio, como sta, siempre absoluto, y se formaliza en una obligacin ideal absoluta.

323. - Quienes creen, como la Escuela Pura del Derecho, que la coercibilidad es una caracterstica del Derecho, no reconocen deberes como autnticos deberes jurdicos, si no se sanciona su infraccin; tales autores afirman que la nica diferencia entre el deber moral y el deber jurdico consiste precisamente en la sancin de la infraccin de este ltimo. La sancin cobra tal importancia que Kelsen denomina "norma primaria" la que establece la sancin del incumplimiento del deber, y "norma secundaria" la que estatuye el deber mismo. Ya hemos criticado oportunamente la doctrina de la coercibilidad. Las obligaciones, cuyo incumplimiento no se sanciona, se llaman "obligaciones naturales", a diferencia de las "obligaciones civiles" cuyo cumplimiento puede ser exigido ante los tri hu: nales (v. aft. 515, C. e). El efecto de las obligaciones naturales es que no puede reclamarse lo pagado cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por quien tena capacidad legal para hacerlo (art. 516, C C). 324. - La obligacin de dar es la lue tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre

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PRODUCTOS

DE:

L\ NOI't\IA

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ella derechos reales, o de trasferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueno (art. 574, C. e). El obligado a hacer, a a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara; si de otra manera se hiciere, se tendr por no hecho, o podr destruirse lo que fuese mal hecho (art. 625, e e). El hecho podr ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales (art. 626, C. C.). La obligacin puede ser tambin de no hacer (v. arto 632, C. C.): el vendedor contrae, verbigracia. una obligacin de dar; el zapatero remendn asume una obligacin de hacer, y el factor est gravado por una obligacin de no hacer en cuanto no podr negociar por cuenta propia en negociaciones del mismo gnero de las que le estn encomendadas (art. t 41, Cd. de Comercio). El cumplimiento de la obligacin se llama "prestacin".
3) Objeto del Derecho

325. - Los objetos del Derecho son, sobre todo, las cosas. Pero tambin lo son bienes inmateriales y conjuntos de cosas y bienes inmateriales (patrimonio). 326. - Las cosas son los objetos corpreos a los que, a veces, derechos y obligaciones se refieren. Las cosas pueden ser muebles o inmuebles, pudiendo ser los muebles a su vez semovientes (como los animales) o no semovientes. Desde otro punto de vista, las cosas pueden ser fungibles o no fungibles: son fungibles aquellas que en el comercio se miden, pesan o cuentan (art. 609, C. C); se llaman "fungibles" por ser sustituble normalmente cualquier unidad de tal cosa por otra: por ejemplo, tres metros de una determinada tela o tres kilos de azcar o veinte ejemplares de un libro determinado por otros tres metros del mismo gnero, otros tres kilos de azcar u otros veinte ejemplares de la misma obra. No fungibles son las cosas que se determinan en el comercio de otro modo, por ejemplo, los inmuebles, los cuadros, las antigedades. La cuestin de si una cosa es fungibl~ o no, depende de la concepcin del comercio. Al contrario, si una deuda es genrica o especfica' depende de las voluntades de las partes: un nuevo rico puede adquirir "cinco cuadros de Velzquez", sin que le importe en absoluto de qu cuadros de Velzquez se trata, o "cinco metros de libros" para formarse
, La dikrencia entre cosas fungibles y deuda especfica asoma, por ejemplo, en el arto 2260, C. C.

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LAS NORMAS

su biblioteca. Cuadros y libros sen cosas no fungibles, por~ue en el comercio aparecen en su individualidad. Con respecto a un libro no se debe confundir, por cierto, la determinacin de la obra, que no es fungible, con los mltiples ejemplares de que la obra consta y que son fungibles, con tal que no se trate de libros de segunda mano. Para el nuevo rico, los cuadJOS y los libros entran, en cambio, como contenido de una deuda genrica; el vendedor cumple si proporciona al comprador cinco cuadro.:s' de Velzquez cualesquiera que fuesen, y libros que llenen cinco metros de la estantera. Al revs, el '1dmi~ radar de una estrella de cine puede adquirir precisamente el trozo de tela que la estrella haba examinado en el negocio, aunque los trozos de tela se miden en el comercio y SGn. por tanto, cosas fungibles; pero para el admirador de la estrella el trozo de tela constituye el objeto de una deuda especfica: el vendedor no cumple sino entregndole exactamente el trozo examinado por la famosa artista. Tambin hay que distinguir cosas consumibles que son aquellas cosas cuyo uso consiste en el consumo (por ejemplo, alimentos; combustible; dinero) y cosas no consumibles. Una cosa no es ya consumible, porque el uso natural la desgasta, lo que ocurre en mayor o menor medida con todas las cosas, sino slo si su uso se lleva a efecto consumindola 5.

327. - Objetos inmateriales son, verbigracia, la vida, el honor, la libertad, el nombre, la propiedad intelectaal, el d~recho de una patente, una marca, un modelo de utilidad, etc. Todos estos bienes pueden ser cbjet0 de agresiones y entonces dar lugar a una sancin que pone en evidencia el derecho que sobre ellos recae. 328. - El patrimonio es el conjunto de todos los bienes de una persona. Este concepto es de importancia, porque a veces la sucesin no se opera en un bien aislado (sucesin singular) sino en el patrimonio como tal (sucesin universal). El caso ms importante es el de la herencia: por el fallecimiento del causante suceden los herederos en su patrimonio. Tambin el concurso y la quiebra (el primero con respecto a personas civiles, la segunda para comerciantes) hacen presa en el patrimonio como totalidad. En algunos supuestos se constituyen, dentro de la totalidad del patrimonio de una persona, patrimonios especiales. Los cnyuges ~orman, verbigracia, la comunidad de gananciales, lo que quiere decir que todo cuanto se adquiere durante el matrimonio, a no ser que fuere por herencia, legado o donacin, entra en la sociedad como gananciales (art. 1271, C. Civil).
& Este concepto se determina no slo con miras a la naturaleza tino tambin a la llOI;;iedad. En la nuestra, por ejemplo, serviIIc~~s de papel y vasos de cart6n ron COSI" con~umibles por consumirse por un solo acto de uso,

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4) La relacin jurdica en su totalidad

329. - Sabemos ahora que la relacin jurdica constituye un vnculo entre por lo menos dos personas conforme al cual se engendran derechos y obligaciones que conciernen a objetos del Derecho. 330. - Es importante recalcar que la relacin jurdica es siempre individual. Hablar de una relacin jurdica en general es lo mismo que aludir a la norma general que la regula. Decir: los ascendientes deben alimentos a los descendientes y viceversa; o decir: los ascendientes tienen la obligacin de alimentar a los descendientes y stos d derecho a pedir de sus ascendientes que los alimenten y viceversa, no importa ninguna diferencia; sera radicalmente errneo afirmar que la primera formulacin contiene Derecho objetivo y la segunda derechos y obligaciones subjetivos. La relacin jurdica y sus productos: los derechos subjetivos y las obligaciones correlativas, no surgen hasta que se aplique la norma general a un caso particular. He aqu la formulacin de una relacin jurdica: El seor Juan Lpez, con cdula de identidad de la Polica Federal, nmero ... , est obligado a dar alimentos a su hijo, al seor Pedro Lpez, con cdula de identidad de la Polica Federal, nmero ... , poseyendo el ltimo corre{ativamente el derecho a pedir alimentos al primero. 331. - La relacin jurdica configura hechos de diversas clases {situaciones normadas). Todos los acontecimientos que pueden producir alguna adquisicin, modificacin, trasferencia o extincin de los derechos u obligaciones (v. arto 896, C. C.), se llaman hechos jurdicos. Los hechos jurdicos son naturales (trascurso del tiempo, la avulsin, etc.) o humanos. Los hechos jurdicos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos son voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897, C. C.). Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna (art. 900, C. C.). Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos (art. 898, parte H); son actos lcitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos (art. 898, parle 2~, C. C.). Dentro de los actos voluntarios lcitos se destacan los actos jurdicos (o negocios jurdicos): son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, trasferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944, C. C.). El artista que pinta una tela, lleva a efecto un acto voluntario lcito que produce efecto jurdico: gracias a l, el pintor adquiere un derecho intelectual sobre el cuadro por obra de la ley; pero el pintor no realiza un acto jurdico; el pintor no pinta a fin de adquirir la propiedad artstica, sino con el propsito de crear una obra de arte. En cambio, las partes que celebran un contrato de compraventa llevan a cabo un acto jurdico,
29 . Oold.cbltl;dt,

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LAS NORMAS

toda vez que su fin consiste en hacer adquirir al comprador un derecho al precio. A los hechos lcitos se oponen los ilcitos (el entuerto). Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto (art. lO66, C. C.). El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama delito (art. 1072, C. C.). Luego hay actos ilcitos, hechos sin intencin de causar dao, que no son delitos (aets. 1108 y SS., C. C.l.
1I

MATERIALIZACIONES 332. - Se entiende por materializaciones las cosas y personas que pueblan el mundo jurdico en especfica configuracin normativa, en analoga a como el mundo de la naturaleza est poblado por cosas y personas en especfica configuracin tcnico-cientfica.

1) Materializaciones no personales
333. - Todas las fuentes formales constituyen materializaciones no personales. As tropezamos en la vida diaria con testamentos ol grafos, escrituras pblicas, contratos en documentos particulares, bo letines oficiales, instrumentos de ratificacin de tratados, sentencias judiciales y arbitrales, etc. De especial importancia prctica son los medios de pago como el dinero, el cheque, as como los medios de crdito, como letras de cambio, pagars, facturas conformadas, etc. 6a. Pero no s610 las fuentes fonnales contienen materializaciones no personales. Tambin hay que tener en cuenta toda la literatura juri dica y las bibliotecas en las cuales se encuentran las colecciones par ticulares de leyes, como por ejemplo: "Anales de Legislacin Argen tina" (AD.L.A), "Legislacin Ordenada" (L.O.), los registros de la propiedad, del estado civil, de los automotores, las personas jurdicas en su apariencia externa, etc.

2) Materializaciones personales
334. - No se trata, eomo es obvio, de esbozar en este lugar una tipologa de las profesiones jurdicas. Nos limitaremos a destacar al5& Mediante las materializaciones se efecta la despersonalizacin del crMito y de la obligacin. la cual constituye una de las caractersticas del capitalismo (WBItNER SoMBART, Die luden und das Wirtsrhaflsleben, 1920, P$. 60 y ss.).

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gunos rasgos caractersticos del juez, del abogado y del funcionario administrativo. Antes de entrar en esta materia, sea, sin embargo, puesto de realce que todas las profesiones jurfdicas requieren dos cualidades supremas: la primera es la lealtad y la segunda es la justicia. Ya dijimos que en toda interpretacin el principio supremo consiste en la lealtad del intrprete con los protagonistas. Slo gracias a la lealtad se nega a la acertada comprobacin del sentido de las conductas y de sus productos. La lealtad con los dems no excluye que, en holocausto a la justicia, se llegue luego a descartar la voluntad histrica de los protagonistas mediante una actividad que se llama "integracin" y cuyos rasgos esenciales expusimos. Pero lo que no se debe tolerar es la mezcolanza de interpretacin e integracin que hace decir a los protagonistas lo que el intrprete cree que debieran haber dicho. Tal deslealtad, aunque opere con miras a obtener la solucin justa, no slo pervierte el carcter del propio intrprete que se regocija con sus astucias y trucos, sino que siembra la desconfianza hacia las profesiones jurfdicas entre todo el mundo y hace del rbula el tipo caracterstico del jurista. Pero la lealtad slo nos ensea lo que los dems realmente han. querido decir. Luego debe entrar en accin la justicia y guiamos en el examen de las intenciones y proyectos. Nunca olvide el joven jurista las hermosas palabras de Eurpides segn las cuales "la justicia es ms hermosa que el lucero del alba". Hay que dedicar unas palabras a la diferencia entre jurista y poltico. Para el Positivismo Jurdico (104), el jurista se desvanece quedando slo el poltico. Este punto de vista es coherente, ya que, en efecto, quienes actan exclusivamente dentro de. la esfera social, son polticos. El jurista no se distingue del poltico por llevar a efecto otra actividad, sino por realizar una actividad ms compleja. El jurista es trialista. el poltico es "el hombre unidimensional". Pero aun el poltico que haga una poltica justa -el estadista-, todava no es jurista, puesto que no alcanza sino dos dimensiones. El enfoque normolgico les es esencialmente ajeno. El poltico como poltico o como estadista no capta repartos proyectados lgicamente desde un punto de vista neutral, sino siempre como protagonista.
a) El Juel.

335. - Lo que al juez caracteriza es su imparcialidad. No se debe confundir "partialidad" y "parcialidad" '. "Partial" significa ser
s V, nuestro estudio: La imparcialidad como principio bsico del procew, "partialidad" y parcialidad, en Conducta y norma, Buenos Aires, Abcledo, 1955, ps, 133 y

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parte~

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parcial da a entender que se juzga con preJUIcIOS. Es cierto que el ser parte implica indudablemente el gravsimo peligro de que haya prejuicios que acarreen la parcialidad; pero no lo es menos que resulta imposible en la vida prctica impedir, en todos los casos, que partes lleguen a ser jueces. En la esfera internacional, cada Estado tiene inclusive un derecho a que un nacional suyo forme parte del tribunal internacional al cual el Estado se somete. Pero tambin en la rbita interna, en la llamada "justicia de clases", los jueces pertenecen casi siempre a uno de los grupos beligerantes (blancos contra negros, arios contra judos, capitalistas contra comunistas, etc.). Recordamos, por ltimo, nuestra figura del poderoso interesado, que no s610 comprende al juez en sentido estricto, en cuanto resulta parte, sino tambin a partes que no actan como jueces en sentido estricto, pero s como repartidores, por ejemplo, el parlamento. El problema de la equiparacin de los sexos, por ejemplo, no pueden resolverlo sino las partes. Lo nico que queda, pues, por hacer es pedir imparcialidad al juez, sea o no parte. La imparcialidad consiste en poner entre parntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Este debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad. La imparcialidad es, en la esfera emocional, lo que la objetividad es en la rbita intelectual. Tambin se distinguen la imparcialidad y la justicia: la primera enfoca la motivacin; la segunda, el contenido de los actos; la primera es negativa y ahuyenta las influencias subjetivas; la segunda es positiva y atribuye a cada uno algo, por respeto a su particular personalidad. El juez obedece normalmente las ordenanzas que plasman en leyes y decretos. No hacindolo, tiene conciencia de violar una obligacin real y, a veces tambin, una obligacin ideal. Muchas_ veces el juez se adhiere a una jurisprudencia; pero tambin es posible que ella no le parezca ejemplar: en este supuesto se da cuenta que no se siente solidario con sus compaeros. La situacin es diversa si el juez se ve constreido a aplicar una regla que la comunidad estima ejemplar. En efecto, si el juez a ella se opusiese, no lo hace como particular que est en su perfecto derecho a no reputar ejemplar un reparto, sino que acta como rgano de la comunidad que debe reconocer sus manifestaciones y que incurre en desobediencia con respecto a un mandamiento colectivo, o sea, nos haJlamos en un supuesto similar aJ primero.
b) El abogado 7

336. - Al abogar'lo le incumben dos funciones en apariencia con7 R"FAE!. B!ELSA,

La abogaca, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

3~

edicin,

J960,

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tradictorias por lo cual le colocan en un dilema 8: por un lado, es su deber tutelar a la parte; por el otro, ha de abroquelar la justicia. Es posible compaginar estas dos funciones sin que ninguna de ellas sufra merma'? La contestacin ha de ser afirmativa. El abogado interviene, en efecto, si la situacin ofrece dudas de cualquier tipo. Ahora bien, la nica manera segura de acercarse a la verdad y a la justicia, dentro de las posibilidades humanas, es el proceso. El proceso, lejos de ser un fenmeno patolgico, es la manifestacin ms acabada del Derecho controvertido. Todo proceso supone dos tesis opuestas y un juez que con imparcialidad dicte el fallo. Pero, y he aqu el punto importante, la nica garanta del acierto del juez consiste en que cada una de las tesis sea defendida por una persona entendida, por un abogado en el proceso de justicia, cuya nica funcin consiste en cimentar su tesi!!. La imparcialidad del juez slo prospera a base de la unilateralidad de las partes. El adagio romano: Audiatur el altera pars (Que se escuche -tambin a la otra parte!), arraiga en esta misma situacin. Quien desea justicia, sin abogados, se asemeja a quien pide un arco sin las dos columnas que necesariamente le soportan o a quien clama por agua sin hidrgeno y oxgeno. Si el juez es el fiel de la balanza, las tesis en pugna son los dos platillos y los abogados las personas encargadas cada _una de buscar las pesas y de colocarlas sobre cada uno de ellos. Los dos abogados despliegan el lienzo del proceso, sostenindolo cada uno por su lado, para que el juez pueda contemplarlo en su verdadera perspectiva. La imparcialidad del juez es la resultante de las parcialidades de los abogados.
e) El funcionario 9

337. - El funcionario se halta con frecuencia en anloga situacin a la del juez sin que la organizacin formal de un proceso le recuerde sus deberes especficos. En las resoluciones sobre recursos administrativos, el funcionario que las dicte no debe inclinarse emocionalmente en favor de la Administracin (llamado fiscalismo), sino que debe
8 V. nuestro estudio: La misin del abogado, en Conducta y norma, Buenos Aires, Abcledo, 1955, ps. 235 y ss. V. MIOURL NORL CIUltO CALDANI. Yisln de la /torla tr{alista y de su concepcin del abogado ("Juris", Rosario, julio 17, ps. 20 a 24, 27); JACOBO FELDMAN. Del hacer al ser del abogado, DepaIma. Buenos Aires, 1972. & Las "Primeras Jornadlls Nacionales de ttica de la Abogada", que tuvieron lugar en Rosario desde el 12 al 14 de- octubre de 1967, resolvieron en el tema I, punto x, que el profesor de Derecho tiene el deber de impartir enseanza tridimensional (v., por ejemplo, en ''Temis'', Corrientes, nmero del 18/X/l967). En 1972 tuvo lugar en la Universidad de Belgrano, Capital Federal, el "Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional" que, con invocacin de lo resuelto en las Jornadas de ttica, elabor un Programa Trialista de la Enseanza del Derecho Constitucional.

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LAS NORMAS

tratar en pie de igualdad el inters del administrado y el de la Administracin: el funcionario no debe lealtad a un rey absoluto, Sil patrn, contra sbditos discolos, sino que debe hacer resplandecer la justicia. El funcionario no debe tampoco incurrir en el vicio de la bUfa.cracia que consiste en el trabajo a reglamento (273). Los empleados aplican en este caso todas las reglamentaciones al pie de la letra sin tener en cuenta su finalidad, sea por rutina, convirtindose en creadores perversos (462), sea por temor a la responsabilidad, sea por resentimiento. La resolucin caracterstica del burCrata dice as: "Elvese a quien corresponda!". En resumidas cuentas: el funcionario nunca debe echar en olvido que detrs de los expedientes viven seres humanos de carne y hueso a quienes est obligado a servir con justicia y rapidez.

CAPTULO

EL ORDENAMIENTO NORMATIVO
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CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

1) Concepto del ordenamiento normativo
a) Definicin y funciones

338. - El ordenamiento nonnativo constituye la captncin lgica neutral del orden de repartos. Esta definicin es paralela a la de la norma (196). Sin embargo, hay que poner de relieve una diferencia. Como la norma capta el reparto y como repartos se llev3I'l a efec~o donde hay hombres, aunque no convivan en un estado de orden sino de anarqua (110), siempre nos encontramos con nonnas. Al contrario, un ordenamiento nonnativo slo surge si hay un orden de repart.)s; no se constituye con miras a una situacin anrquica. Las cualidades del orden y de la pacificacin del orden de repartos (105) se reflejan en el ordenamiento normativo en la coherencia, lo que significa ausencia de contradicciones. En la anarqua estalla precisamente el orden por repartos hostiles; y este estallido real se refleja idealmente en la contradictoriedad lgica que impide la constitucin de un ordenamiento normativo. No se confunda la coherencia del ordenamiento nonnativo, que es 10 esencial; con su hermeticidad (296), sobre cuyo anlisis volveremos y que slo caracteriza una clase de ordenamiento normativo: el sistema (359" y ss.)! Una norma se incorpora a un ordenamiento normativo si el reparto descrito por la primera pertenece al orden de repartos descrito por el segundo, con total independencia de la eficacia de los repartos y del orden de repartos. Esta incorporacin se conceptualiza por medio de la nocin de la vigencia de la norma. Una nonna puede ser exacta y no vigente, describiendo, verbigracia, con acierto un

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LAS NORMAS

reparto realizado en una situacin de anarq1:la; y una norma puede ser vigente y no exacta, describiendo, por ejemplo, la punicin de lanees caballerescos no sangrientos. La captacin lgica del orden de repartos por sus protagonistas (que son todos los miembros de la comunidad) da lugar al imperativo de la legalidad. Este imperativo capta mediante un deber ser lgico, el deber ser real establecido por la colectividad de mantener el orden de repartos existente contra el desorden, sobre todo- contra el desorden que se produce por los intentos d_e alterarlo violentamente por la revolucin. Puede ser que la colectividad no emita este deber ser real; en este caso el oroen de repartos sucumbe sin lucha

ante la revolucin: el antiguo orden de repartos no es vencido, es que se derrumba. Por el otro lado, el deber ser real de la legalidad y el correspondiente deber ser lgico del imperativo, pueden ser avalados por un deber ser dikelgico o divorciados de l. Las conocidas palabras de Goethe de que el orden vale ms que la justicia invierte la jerarqua de los valores, asignando al valor relativo del orden ms fuerza que al valor absoluto de la justicia.
339. -El ordenamiento puede ser fiel (o infiel) y exacto (o inexacto). El ordenamiento normativo es fiel si describe con acierto la voluntad colectiva con respecto al orden de repartos deseado; el ordenamiento normativo es infiel en caso contrario. El examen de ht fideJidad del ordenamiento normativo se realiza en todo movimiento de reforma legal. Un ordenamiento normativo es sobre todo infiel si ha sido impuesto a la poblacin sin tener en cuenta su verdadera idiosincrasia y sus autnticas aspiraciones. Ello ocurre tanto en caso de tiranas en las cuales los gobernantes colocan su bien particular sobre el bien comn, como en regmenes modernistas que desean convertir una comunidad de golpe en otra segn algn modelo extranjero. No hace falta dar ejemplos de regimenes tirnicos, porque desgraciada.: mente abundan en cualquier poca. Con respecto al segundo grupo de casos, recordarnos que por ejemplo los "germanistas" en Alemania siempre han mantenido la tesis de que la recepci6n del Derecho Romano (98) "traicionaba" el autntico espritu tudesco. El Derecho suizo fue introducido en Turqua por Ataturk despus de la primera guerra mundial, no porque crea que los turcos se asemejaban a los suizos, sino porque, al contrario, sabiendo que eran diferentes, quera lograr que los igualasen. Tambin procede mencionar en este orden de ideas la adopcin del rgimen democrtico por pueblos cuyos miembros no lo saben manejar. Podra estimarse infiel el ordenamiento normativo referente a la Capital Federal teniendo en cuenta su inadaptaci6n al Gran Buenos Aires. El ordenamiento norm:>tivo es exacto si describe con acierto el cumplimiento del orden dt: repartos; el ordenamiento normativo es

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inexacto en caso contrario. Todos los ordenamientos normativos referentes a rdenes de repartos desaparecidos resultan, verbigracia, inexactos; tomemos por caso el Derecho Romano. Un ordenamiento normativo infiel puede ser exacto o inexacto segn las circunstancias. Por ejemplo, un ordenamiento normativo referente a un orden de repartos tirnico es infiel (porque traiciona la voluntad colectiva de la comunidad), pero ser exacto, porque el tirano impone este orden de repartos con sangre y fuego, por lo cual el ordenamiento normativo predice su cumplimiento con acierto. En cambio, un ordenamiento normativo democrtico en un pueblo inadaptado es infiel porque est divorciado del. espritu y de la voluntad colectivos; pero, adems, es inexacto porque el orden de repartos desautoriza la constitucin formal democrtica da a da, no funcionando realmente ninguna de las ins-tituciones democrticas solemnemente proclamadas sobre el pergamino de la Carta Magna. 340. - El ordenamiento normativo carece de una funcin integradora propia. La integracin del orden de repartos por entes ideales y por materializaciones la ejercen exclusivamente las normas aisladas. Sin embargo, existe una sola excepcin: la unidad del orden de repartos se integra por su captacin conceptual a travs del ordenamiento normativo en su totalidad.
b) Partes del ordenamiento normativo

a') Duecho Internacional y Derecho Interno

341. - La lucha entre dualistas y monistas (242, 251) consiste, en el fondo. en el problema de si es adecuado concebir los repartos que se realizan en la humanidad como tantos rdenes de repartos cuantos Estados haya ms el orden de repartos entre ellos, o como un solo orden de repartos terrenal con diversos rdenes "partiales". En efecto, como el orden de repartos se conceptualiza a travs de la nocin del ordenamiento nonnativo, en el primer supuesto nos encontramos con un ordenamiento normativo internacional y tantos ordenamientos normativos nacionales cuantos Estados haya, producindose, pues, desde el punto de vista de cada Estado un dualismo entre Derecho Internacional y Derecho Interno; ambos no son partes de un solo ordenamiento nonnativo sino que son dos ordenamientos normativos diferentes, cada uno con su propio objeto (Derecho Internacional: relaciones entre Estados; ,Derecho Interno: relaciones entre gobierno y particulares, y relaciones entre particulares) y su propio sistema de fuentes, su propio hontanar (Derecho Internacional: tratados y Derecho consuetudinario internacional; Derecho Interno: leyes y Derecho consuetudinario nacional). La situacin cambia si conceptual izamos la totalidad de los repartos dentro de la humanidad a travs del concepto de un solo y nico ordenamiento normativo; este..ordenamiento

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LAS NORMAS

normativo nico comprende dentro de su seno ordenamientos normativos "partiales". ora el internacional, ora regionales, ora nacionales, ora provinciales, etc. Para el monismo, el ordenamiento nonnativo nico se compone, por ende, de partes que corresponden al techo internacional, y a los diversos pisos regionales y departamentos nacionales respectivamente.
b') Derecho Pblico y Deucho Privado

342. - La divisin ms importante dentro de la rbita del ordenamiento normativo es la divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado. Tal distincin tiene origen remoto y carcter clsico. Ya los romanos ensean (L. 1, prrafo 2 D. de J. et J. 1, 1; prrafo 4 D. de J. et J. 1, 1) que "publicum jus est, quod ad stalum rei RomalUle spectat: privatum, quod ad singuloTum utilitatem" (Derecho Pblico es lo que contempla el estado de la cosa romana, Derecho Privado lo que concierne a la utilidad de los particulares) 1. Con ella se relaciona otra divisin: la de Derecho coactivo y Derecho dispositivo. El primero se impone a los particulares; el segundo no impera sino en defecto de una reglamentacin de las partes (llamada autonoma de las partes, 294). El Derecho Pblico es muchas veces coactivo; el Derecho Privado es, con frecuencia, dispositivo.
343. - Aun hoy en da la trascendencia prctica de la mencionada distincin es grande. Los tribunales civiles y comerciales enjuician las contiendas de Derecho Privado, mientras que los conflictos de Derecho Pblico han de ser resueltos por tribunales de lo contenciosa-administrativo. Los Estados extranjeros estn sometidos a los tribunales nacionales en cuanto acten dentro de la esfera del Derecho Privado; al contrario, movindose en la rbita del Derecho Pblico, ellos disfrutan de la inmunidad jurisdiccional. Desde un punto de vista ms acertado, por cierto, que plasma en la legislacin argentina, los Estados extranjeros no estn sometidos en ningn caso a la jurisdiccin del pas, a no ser que 10 c;JDsientan o que no respeten en su territorio la inmunidad de la Repblica Argentina. El Derecho Privado extranjero es extraterritorial y puede ser aplicaco por los tribunales nacionales (98); el Derecho Pblico extranjero es, en cambio, territa1 No falta quien estima que la distinci6n surge hacia fines de la Repblica,
y se basa realmente en la supra y subordinacin en el Derecho Pblico, a di-

ferencia de la coordinacin en el Derecho Privado. considerndose la tesis de los interese~ como ideOlgica basada en la intencin de permitir la absorcin del Derecho Privado por el Pblico (as el marxista ELEMb PUY, DEffomzlerung der Gesellschaftsnormen im antihm Rom, Budllpest, Verlag der Ungarischen Akademie der Wissenschaften, 1964, y resea en "Rabels Zlsehrfl.". 1966, ps. sn y 593).

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rial: en principio, nuestros tribunales no aplican sino Derecho Pblico propio. 344. - El criterio terico de la distincin est controvertido. Se enfrentan, entre otras, la llamada teora de los intereses y la llamada doctrina de los sujetos: La primera se remonta hasta la ciencia jurdica de la Roma antigua. Todo depende del precepto a clasificar: si contempla el inters particular, estamos en presencia de una disposicin del Derecho Privado, mientras que nos encontramos con una prescripcin de Derecho Pblico si ella enfoca el inters comn. Pero en realidad toda norma ampara a la vez intereses comunes y particulares. La doctrina de los sujetos considera una relacin jurdica como de Derecho Privado, si en ella no participa ninguna comunidad en su carcter como tal, estimando la relacin jUrica, en caso contrario, como perteneciente al Derecho Pblico. La insuperable diversidad de criterios dio lugar a una tercera opinin que abandona los conceptos de Derecho Privado y de Derecho Pblico como conceptos clasificatorios, retenindolos como principios regulativos a cuya luz se pueden contemplar todas las relaciones jurdicas, las que ofrecen entonces, sin excepcin, simultneamente un aspecto privado y otro pblico. Esta tercera posicin desconecta la distincin entre principios regulativos, de la divisin del Derecho en disciplinas histricamente constituidas. 345. - Teniendo en cuenta, por el otro lado, la diversidad de intereses en las diversas naciones, no causa asombro el hecho de que los diferentes paises califiquen a veces de diverso modo las materias en tela de juicio. Puede ocurrir, verbigracia, que se entable demanda ante un tribunal nacional contra un Estado extranjero en un asunto que el pas del juez califique de Derecho Privado, mientras que la legislacin del Estado demandado lo repute como de Derecho Pblico. SUpngase, por ejemplo, que el Estado demandado compr trigo en el pas ante cuyos tribunales es demandado y que el primero tiene un rgimen de economa dirigida, mientras que el segundo adopta la economa libre! Otro ejemplo: una persona promete a otra en Alemania, realizar en Espaa un pago en dlares sometiendo las partes el contrato al Derecho alemn. Para un pas con ecortoma libre, como lo es la Repblica Federal alemana, el contrato pertenece al Derecho Privado; para un pafs, en cambio, con control de divisas como lo es Espaa, tal contrato entra en la esfera del Derecho Pblico. Por el otro lado, la extraterritorialidad, como es sabido (343), se limita al Derecho Privado. Para algunos. hay que adoptar el criterio del juez ante. el cual se deduce la demanda. En el primer ejemplo se tratara entoncel de un asunto de Derecho Privado; y el Estado extranjero podra quedar

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un orden normativo; pero el Cdigo Civil francs continuara siendo una codificacin.
358. - El ordenamiento normativo internacional constituye un orden; tal hecho es evidente con miras a la ausencia de jurisdiccibnes obligatorias. Sin embargC', dentro del mbito del "Estatuto de la Corte Internacional de Justicia", si los pases se hubiesen sometido a su jurisdiccin de antemano o ad hoc, la situacin es diversa, ya que la referencia a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, al menos (y sin perjuicio de la interpretacin controvertia del precepto) (305) el uso de la analoga (regreso a la justicia formal). Urge analizar el problema de si no son rdenes contratos, convenios colectivos, reglamentos de trabajo, etc., de suerte tal '-lue en caso de laguna hara falta una nueva intervencin de sus respectivos autores.
b) El sislema normativo

359. - El sistema jurdico es aquella clase de ordenamiento normativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa que, como totalidad que es, constituye un ente orgnico autosuficiente (henneticidad) que se desva en numerosos aspectos del Orden de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad principal. La forma literaria normal del sistema es la codificacin. 360. - La diferencia entre el orden y el sistema normativo est en que con miras a un caso real s el primero acude a la integracin legislativa y el segundo a la integracin judicial del ordenamiento normativo. En el sistema normativo, en efecto, el juez debe enfrentar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legislador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la labor integradora, con UD castigo, configurando su omisin como un delito especial denominado "denegacin de justicia" ("dni de justice"). El Derecho Interno moderno constituye normalmente un sistema dotado, pues, de la cualidad de la "hermeticidad" o de la "plenitud". El Derecho argentino consigna tal carctec en el arto 16 del Cdigo Civil. Un dbil sntoma de sobrevivencia del monopolio integrador legislativo se halla en el art. 2 de la ley 340, que estatuye que la Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nacin darn cuenta al ministro de Justicia, en un informe anual, de las dudas y
g Con miras a casos irreales tambin en el sistema (material y formal) se acude a la labor legislativa. La diferencia entre orden y sistema se da con mira .. al caso real.

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de libertad, concesin que es aceptada por los partioulares, por el uso que hacen de ella concertando contratos entre s; tanto la concesin de la libertad y su aceptacin, corno la aceptacin a su vez, en cuanto se lleva a efecto mediante acuerdos entre particulares, constituyen repartos autnomos (72). Lo que pasa es que la teora de los intereses parte del monopolio de la comunidad de producir el Derecho. Por ello, dicha teora no explica la naturaleza del Derecho Internacional Pblico, ni la estructura del Derecho en la familia. La tercera posicin acierta cuando desconecta la distincin entre Derecho Privado y Derecho Pblico de las divisiones histricas dentro de la rbita del Derecho. Tradicionalmente se incluye en el concepto de Derecho Prwado el Derecho Civil y el Derecho Comercial, mientras que se encuadra en la nocin de Derecho Pblico el Derecho Constitucional, el Administrativo, el Penal y el Procesal. No obstante, no cJ.be duda de que dentro del rea de lo que usualmente se incluye en el Derecho Civil, no se dan slo repartos autnomos, sino tambin repartos autoritarios, como tampoco es posible negar que dentro de la esfera de 10 que se encuadra tradicionalmente en el Derecho Constitucional o en el Derecho Administrativo, no cunden slo repartos autoritarios, sino igualmente repartos autnomos. Lo que no nos parece cierto es negar, en forma general, a los conceptos cientficos del Dere" cho Privado y del Derecho Pblico, el carcter de conceptos clasificatorios, atribuyndoles el de ideas regulativas. Ambos conceptos siguen siendo clasificatorios, con tal de que no se les identifique con los conceptos histricos del Derecho Privado y del Derecho Pblico, sino con los de repartos autnomos y de repartos autoritarios. La utilidad de la clasificacin se evidencia en el supuesto del Derecho Internacional Pblico, al que tradicionalmente ni siquiera se aplica el binomio de Derecho Privado y de Derecho Pblico. No obstante, la divisin del Derecho Internacional Pblico en Derecho de Paz y en Derecho de Guerra coincide perfectamente con la divisin cientfica del Derecho en Privado (repartos autnomos) y Pblico (repartos autoritarios). Por no haber visto esta identificacin, muchos autores en el afn de hallar, dentro de la rbita del Derecho Internacional, un Derecho Privado, han credo encontrarlo donde realmente no est, como, verbigracia, en el llamado Derecho Internacional Privado que es Derecho Privado Nacional. 348. - La ciencia jurdica en los pases comunistas combate la justificacin de la distincin entre Derecho Privado y Derecho Pblico en general: estima que todo Derecho es Derecho Pblico. Pero en realidad la ciencia comunista no niega la existencia de repartos autnomos. Lo que eUa en el fondo sostiene es qu.e el Derecho Privado no est en pie de igualdad con el Derecho Pblico, sino que la elaboracin de Derecho Privado se debe a una concesin, en cualquior momento revocable, hecha por aqul.

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No compartimos la tesis comunista referente al orden de prelacin de repartos autoritarios y autnnmos (72, 73). De todas maneras, al efecto aqu consignado es suficiente retener que inclusivL en el Derecho comunista existen diferencias entre repartos autoritarios y autnomos, cualquiera que fuese su jerarqua valorativa.
e')
De~cho

objetivo y derechos subjt'livos

349. - Se suele oponer el Derecho objetivo al derecho subjetivo (1,320). En este orden de ideas se entiende por "Derecho objetivo" el ordenamiento normativo. En realidad. la situacin conceptual es la siguiente: desde el punto de vista normativo o lgico, el Derecho objetivo como conjunto de normas que es, se enfrenta con la norma aislada y no con el derecho subjetivo que constituye UD producto de la aplicacin de las normas a un caso aislado (330). Desde el ngulo visual social, las normas y su conjunto no son sino la captacin de los repartos en que se atribuye la potencia que es el sustentculo social del derecho subjetivo. Dikelgi.camente, el principio supremo de justicia exige la atribucin de potencia indicando, a la vez, los lmites dentro de los cuales aqulla ha de efectuarse y sta de mantenerse.
dI) Rt:lacwnes en're ordenamientos normativo$ "partia/el"
3~O. - Todo ordenamiento normativo se caracteriza por su impermeabilidad con respecto a otros ordenamientos. Precisamente por esta cualidad los dualistas (242, 251) niegan la posibilidad de relaciones entre el Derecho Internacional Pblico y el Derecho Interno. Para que'las haya cualquiera de ambos debe trasformarse en el otro; por ejemplo, un tratado en una ley o un precepto constitucional en Derecho Internacional Pblico consuetudinario determinable por precisin a travs del Derecbo constitucional nacional En efecto, segn los dualistas un tratado vigente en el Derecho Internacional Pblico cobra slo vigencia interna cuando cada pas lo convierta en una ley. Por el otro lado, un tratado slo adquiere vigencia en el Derecho Internacional Pblico si cada pas contratante cumple con las disposiciones constitucionales referentes a la celebracin de tratados (verbigracia, autorizacin del presidente a ratificarlo por ley del Congreso), disposiciones que de este modo constituyen precisiones nacionales de una regla consuetudinaria del Derecho InternacionaJ Pblico. Queda ahora bien aclarado que la ley del Congreso que autoriza al presidente a ratificar un tratado, no es todava aquella ley que segn los dualistas es necesaria para trasformar el tratado en ley, toda vez que la primera es requerida para celebrar el tratado vlidamente en la esfera internacional. mientras que la segunda supone ya un tratado vlidamente concertado.

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Para los dualistas existen igualmente dificultades en el mbito del Derecho Internacion,d Privado en que los tribunales de un pas aplict.n con frecuencia Derecho de otro (l1amada extraterritorialidad del Derecho Privado). Tambin en este orden de ideru. los dualistas exigen una "nacionalizacin" del Derecho extranjero que algunos estiman que se realiza a travs de las normas de colisin (nacionalizacin legal) y otros en cada caso en virtud de la sentencia que llega a aplicar Derecho extranjero (nacionalizacin judicial). Anlogas son las relaciones entre Derecho estatal y Derecho cannico, verbigracia en pases que, como Espaa, incorporan a su Derecl:o Matrimonial el Derecho Cannico referente a la celebracin de matrimonios de catlicos. 351. - Al contrario. no hay obstculo alguno a que se den relaciones entre partes del mismo ordenamiento normativo. Sobre todo interesan las relaciones de prelacin de normas entre Derecho Internacional y Derecho Interno, Derecho Federal y Derecho Provincial, Derecho Pblico y Derecho Privado, Derecho Objetivo estatal y derechos subjetivos, etc.
2) Estructura del ordenamiento normativo
a) Estructura vertical

352. - La estructura del ordenamiento normativo se concibe, siguiendo a la Escuela Pura del Derecho (Escuela vienesa) de Kelsen y de su discpulo Merkl, como una pirmide. Nos encontramos con un orden vertical por el cual se puede trascurrir lo mismo de arriba hacia abajo que en sentido inverso. Si se parte de la cumbre, se empieza con la constitucin, y se atraviesa por medio de la individuacin normas con decreciente generalidad de las cuales cada etapa se apoya sobre la precedente: leyes, decretos, contratos colectivos de trabajo, contratos, actos administrativos. Este orden vertical puede ser recorrido en direccin inversa, empezando con los actos administrativos y los contratos, terminando con la constitucin y estando incluida siempre la norma inferior en la superior. El contexto de las normas puede constituir el resultado de una produccin: la nonna especial se engendra con arreglo a la norma superior. El contexto entre las nonnas puede ser tambin el resultado de una deduccin: la norma especial constituye una conclusin o una detenninacin de la norma general. Para el formalismo de la "Ieora pura del Derecho" se trata desde luego de un contexto de produccin: la vigencia de 'una nonna depende del hecho de que ha sido producida segn las indicaciones de la norma superior. Este proceso gentico se repite hasta Aue se llegue a una norma fundamental

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de la cual depende todo el ordenamiento normativo y la cual corta la solitaria normolgica. Pese a que el contexto de produccin es el ms importante, la "teora pura del Derecho" admite que en las capas inferiores de la pirmide la relacin entre normas superiores e inferiores se da en atencin al contenido; as, verbigracia, una ley no slo debe producirse (iniciarse, votarse, sancionarse, promulgarse y publicarse) en virtud de las disposiciones pertinentes de la Constitucin, sino que igualmente debe atenerse en su contenido a los principios de normacin estatudos por aqulla. El surgimiento de una norma que infringe las reglas de produccin o de determinacin se onvalida en virtud de la llamada "norma de habilitacin", que declara cualquier procedimiento y cualquier determinacin como adecuados en cuanto la lesin, o no puede ser alegada, o no ha sido alegada con xito. Esta norma de habilitacin traduce al lenguaje nonnativo el principio dikelgico medieval: "error principis jus jacit" (el error del prncipe se convierte en Derecho). La serie continuada de fases del proceso de creacin jurdica, desde la norma fundamental a los actos normativo-individuaJes, a travs de la constitucin en sentido nonnativo-positivo, las leyes y los reglamentos, caracterzase por un peculiar paralelismo entre el hecho y la norma. Las normas de cada grado superior delimitan -como elemento de su contenido- un hecho, que constituye creacin de Derecho en un grado jnferior. Para que el proceso normativo avance, es preciso que se reaJice el hecho determinado por la norma superior. Es menester que el parlamento adopte, en efecto, determinado acuerdo, que el monarca manifieste realmente su voluntad en aJgn sentido, que los jueces dicten sentencias, etc.; en una palabra, hace falta que se lleve a efecto un acto sicofsica que sea el soporte de la norma inferior. De este modo, la norma superior concede a dicho acto su calidad especfica de hecho creador de Derecho; pero, a su vez, la norma creada en este acto detennina un nuevo hecho de creacin normativa de grado todava inferior. Considerando]a importante diferencia que media entre el acto de creacin normativa y la norma creada en este acto, puede afirmarse lo siguiente: lo que frente al grado superior es un hecho, es una norma con respecto al grado inferior. Los dos lmites extremos de la pura norma (que ya no es hecho, mirando hacia arriba) y el puro hecho (que tampoco es ya norma, mirando hacia abajo) son, de una parte, la norma fundamental suprema, y de otra, el ltimo acto de ejecucin de la norma individualizada. Si se considera el orden nonnativo como un sistema de complejos normativos jerrquicamente superpuestos; por tanto, si la creacin de eada nonna es reconocida como un hecho determinado por la norma superior, de la cual es contenido, resulta que la positividad del Derecho constituye, desde este punto de vista dinmico, una jerarqua de actos de individualizacin; la creacin y la aplicacin del Derecho son, pues, problemas normativos, y el orden normativo es un sistema

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regulador de su propia creacin y ejecucin, una cadena de creaciones sucesivas. Por tanto, es rigurosamente exacto afirmar que un orden normativo es positivo si se le individualiza, y en tanto que se le ndi vidualiza (Verdross).
b) EstructuNl horizontal

353. - Tambin debemos a la "Escuela de Viena" meditaciones :Jcerca de la estructura horizontal del ordenamiento normativo. Sobre todo se debe agradecimiento a Flix Kaufmann y a Fritz Schreier. El orden horizontal es consecutivo. La consecutividad descuella partiendo de la naturaleza disyuntiva de la norma (218), que como regla general enlaza a un gnero determinado de casos un gnero de terminado de conductas (endonorma), o que en el supuesto de la omisin de la conducta prescrita ordena un determinado gnero de sancin (perinorma). Una segunda norma se refiere, luego, en su primera parte a la segunda de la precedente; en otras palabras, prescribe en el supuesto de la infraccin de la primera norma una determinada sancin genrica, disponiendo en su segunda parte, en la hiptesis de la infraccin del deber de sancionar, una segunda sancin, etc. Pero tampoco hay inconveniente en sostener la consecutividad del ordenamiento nonnativo adoptando el carcter hipottico de la norma, ya que la norma primaria contiene encapsulada la secundaria (218). Lgicamente la consecutividad normativa constituye una concatenacin final. En efecto, su sentido consiste en que a fin de que a "a" siga "b" se decreta que a "non-b" siga "e", y en que a fin de que a "nonb" siga "c" se decreta que a "non-c" siga Ud", etc. Partiendo de un propsito final (por ejemplo, del de asegurar a un contrato su cumplimiento), se dispone la primera sancin para su incumpli miento; la segunda, para la omisin de llevar a cabo la primera sancin; la tercera, para la omisin de dar cima a la segunda sancin; etc. El problema de fondo, enfocado por la consecutividad del ordenamiento normativo por la "Escuela de Viena", es el problema de la vigilancia del vigilante. Se impone a los comerciantes precios mximos amenazando con multas la infraccin de sus obligaciones. Se nombra a inspectores para que vigilen el cumplimiento de esta legislacin y para que decreten, en su caso, las multas pertinentes. Luego se nombra a superinspectores para que controlen a los inspectores para que no se confabulen con los comerciantes y repartan con ellos por mitad el sobreprecio que les permiten pedir con respecto al precio marcado. A continuacin necesitamos supersuperinspectores que fiscalicen a los superinspectores, y as ad infinitum. El problema de la vigilancia del vigilante es insoluble, tanto si se le da una forma lineal, ya que entonces el illtimo vigilante queda sin control, como si se idea una forma circular en la cual el ltimo es supervisado por el primero, toda vez que en este supuesto cabe la

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confabulacin entre el ltimo y el primero, y todo el sistema se derrumba. De paso sea dicho tan slo que en la terrible realidad de los modernos regmenes totalitarios la implantacin del espionaje de todos por todos es prcticamente muy eficiente. Ahora bien, la insolubilidad del problema de la vigilancia del vigilante lleva al absurdo la doctrina del carcter coercible del Derecho, porque lo convierte necesariamente en algo ineficaz. Es cierto que los kelsenianos no niegan que con independencia del Derecho pueden operar fuerzas morales en las almas de los vigilantes, hacindolos cumplir sus obligaciones sin temor a un inspector. Pero no lo es menos que si el Derecho slo puede funcionar si interviene la Moral, no se puede mantener la independencia del primero de la segunda. 354. - Despojando, pues, la tesis de la consecutividad del ordenamiento normativo de la doctrina ke1seniana del carcter coercible del Derecho, la consecutividad consiste sencillamellte en el hecho de que las diversas normas se relacionan unas con otras estableciendo derechos, recursos, obligaciones y sanciones correlativamente, pero sin que haga falta que a cada derecho corresponda un recurso o a cada obligacin una sancin en el evento de su incumplimiento. A este efecto, hay que acudir a la norma hipottica que no tenga que establecer una sancin en su consecuencia jurdica (216).

3) Clases de ordenamiento normativo

a)

El orden normativo

355. - El orden nonnativo es aquella clase del ordenamiento normativo que se limita a la mera descripcin normativa del orden de repartos. En caso de carencia de normas en un caso real (y la cual puede ser histrica o dikelgica), su elaboracin incumbe al legislador general: l es el nico competente para la integracin del orden normativo. La fonna literaria usual del orden normativo es la recopilacin. 356. - Al describir la elaboracin de normas (293), no distinguamos todava los diversos supuestos segn la persona que se encargaba de la elaboracin. Ahora ha llegado el momento en que nos interesamos precisamente por este problema. El orden normativo se caracteriza, pues, por el hecho .de que las hiptesis de carencia de normas slo pueden solucionarse elaborando nuevas normas, por una actividad del autor del orden; se descarta, sobre todo, como elaborador de normas al juez. La integracin del orden normativo no es nunca una integracin judicial; es una integracin legislativa. Justiniano, al dar su Corpus Juris, prohbe todo libro original, todo comentario sobre sus leyes, so pena de destruccin del libro y del castigo de su autor; slo admite la enseanza oral del Corpus,

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que debe limitarse a una reproQuccin mecnica del texto. La razn no est en que Justiniano creyera que no podra haber carencia de normas, sino en que l mismo desea resolverla mediante rescriptos imperiales, debiendo los jueces suspender el juicio y elevar al emperador sus problemas. No interesa si el legislador elabora la norma por actividad personal, o si delega el ejercicio de su derecho en otra autoridad. Esta autoridad puede ser inclusive un tribunal, pero que en este papel no acta como juez sino como delegado del legislador. As son, por ejemplo, las "Leyes del Estilo" en gran parte decisianes del tribuna1 de la Corte que formaron jurisprudencia para la mterpretacin del Fuero Real correspondiendo a los reinados de Alfonso X, Sancho IV y Fernando IV. Una vuelta al monopolio integrador del legislador se encuentra modernamente en el derecho del supremo tribunal de un pas a resolver un caso, de suerte tal que la ratio decidendi de la sentencia adquiera fuerza de ley (jurisprudencia legalmente vinculatoria, 247). En otros supuestos el rgano en que el legislador delega la integracin del orden es una comisin. Verbigracia, en el siglo XVIII, se halla en Prusia una comisin legislativa facultada a interpretar con fuerza de ley (Derecho General Territorial, de 1794). 357. - Literariamente el orden suele manifestarse en recopilaciones. Recordamos el mismo Corpus uris, que contiene una recopilacin, como la Nueva y la NoVsima Recopilacin espaolas 2, como el Derecho General Territorial prusiano de 1794. No obstante, la forma de la recopilacin es slo un indicio de que el ordenamiento normativo es un orden. Cuando, verbigracia, se aboli la ley prusiana mencionada que obligaba al juez a acudir a la comisin legislativa, el Derecho General Territorial de Prusia ("Preussisches Allgememes Landrecht") ya no era un orden (convirtindose, como a continuacin veremos, en un sistema); pero segua siendo una recopilacin. Af revs, aunque por ley se encomendara en Francia a la Corte de Casacin la elaboracin vincwatoria de normas, el Derecho francs, de un sistema se habra trasformado en
11 La Nueva Recopilacin de Espaa fue Concluda por el juri5COIISuJto BARTOLOM DE AnENZA en 1562. Durante cinco aos estuvo sometida a examen del Consejo de CastiUa, y en 1567 se promulg por una pragmtica de Felipe 11. con el nombre de Nueva recopilacin de las leyes de Espaa. Tratndose de reimprimir la Nueva Recopilacin. fue nombrado don JUAN DE LA REGUERA VALDELOM.ut, que manifest al mismo tiempo tener formado el plan para una Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa. Una junta nombrada por Caro los IV aprob el plan. REGUERA VALDELOMAll puso manos a la obra, que conclny en diciembre de 1804. Estas recopilaciones regan, en su poca, en la Argentina. Tambin regan las Leyes de Indias. cuya n:copilacin fue aprobada por Carlos n en 1680.

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un orden normativo; pero el Cdigo Civil francs continuara siendo una codificacin.
358. - El ordenamiento normativo internacional constituye un orden; tal hecho es evidente con miras a la ausencia de jurisdiccibnes obligatorias. Sin embargC', dentro del mbito del "Estatuto de la Corte Internacional de Justicia", si los pases se hubiesen sometido a su jurisdiccin de antemano o ad hoc, la situacin es diversa, ya que la referencia a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, al menos (y sin perjuicio de la interpretacin controvertia del precepto) (305) el uso de la analoga (regreso a la justicia formal). Urge analizar el problema de si no son rdenes contratos, convenios colectivos, reglamentos de trabajo, etc., de suerte tal '-lue en caso de laguna hara falta una nueva intervencin de sus respectivos autores.
b) El sislema normativo

359. - El sistema jurdico es aquella clase de ordenamiento normativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa que, como totalidad que es, constituye un ente orgnico autosuficiente (henneticidad) que se desva en numerosos aspectos del Orden de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad principal. La forma literaria normal del sistema es la codificacin. 360. - La diferencia entre el orden y el sistema normativo est en que con miras a un caso real s el primero acude a la integracin legislativa y el segundo a la integracin judicial del ordenamiento normativo. En el sistema normativo, en efecto, el juez debe enfrentar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legislador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la labor integradora, con UD castigo, configurando su omisin como un delito especial denominado "denegacin de justicia" ("dni de justice"). El Derecho Interno moderno constituye normalmente un sistema dotado, pues, de la cualidad de la "hermeticidad" o de la "plenitud". El Derecho argentino consigna tal carctec en el arto 16 del Cdigo Civil. Un dbil sntoma de sobrevivencia del monopolio integrador legislativo se halla en el art. 2 de la ley 340, que estatuye que la Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nacin darn cuenta al ministro de Justicia, en un informe anual, de las dudas y
g Con miras a casos irreales tambin en el sistema (material y formal) se acude a la labor legislativa. La diferencia entre orden y sistema se da con mira .. al caso real.

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dificultades que ofreciere en la prctica la aplicacin del Cdigo, as como de los vacos que se encontrasen en sus disposiciones, para presentarlas oportunamente al Congreso. De modo anlogo reza la primera disposicin adicional del Cdigo Civil espaol de 1889 de Alonso Martnez. No es por casualidad que ambos preceptos por lo menos han cado en desuso; probablemente inclusive hay que reputarlos derogados por costumbre contraria (258). Como veremos, existen dos clases de sistemas: el sistema material y el sistema formal.
361. - La forma literaria correspondiente al sistema de normas es la codificacin. La codificacin no contiene, como la recopilacin, una enumeracin de leyes, sea sencillamente por orden cronolgico (como un Boletin Oficial), sea agrupadas por materias (como las Pandectas o el Digesto del Corpus luris), sino que comprende una exposicin cientfico-sistemtica de la disciplina. Hacer una recopilacin o una codificacin no depende del capricho del legislador, sino del nivel de la ciencia en la fecha del acto legislativo. Cabe a Francia el honor de haber redactado el primer cdigo del mundo. Bonaparte, primer cnsul de Francia, nombr el 24 termidor del ao VIII (13 de agosto de 1800) una comisin de cuatro juristas' (Tronchet, Bigot du Prameneu, Portalis, Maleville) para que formulasen un proyecto de cdigo civiL Despus de una concienzuda gestacin en la cual intervenan los tribunales, el Consejo de Estado y otros rganos legislativos, el Cdigo Civil fue terminado el 30 de ventoso del ao XII, o sea, el 21 de marzo de 1804,
a') Sistema normativo material 362. - En el sistema material el juez realiza la integracin del ordenamiento normativo en caso de carencia histrica o dikelgica de normas, empleando la autointegracin, o la heterointegracin. El juez acta, pues, en papel de "justicia viviente": el juez, al encarnar la justicia, se erige en el Justicia, Tal es la situacin, en el Derecho Privado argentino.
b") Sistema normativo formal

363. - En el sistema normativo formal tambin incumbe al juez el deber de enfrentarse con la hiptesis de la carencia de normas. Pero lo que pasa es que no se permite al juez elaborar una norma mediante el recurso a la justicia, ni a la formal, ni a la material. Al contrario, se le obliga a bendecir la carencia de normas, autorizando expresa~ mente lo que sin su autorizacin ya est ocurriendo de todas maneras. En el Derecho Penal liberal rige, verbigracia, el llamado "principio de reserva" ("nullum crimen, nulla poena sine lege"; art. 18, Constitucin nacional), segn el cual el tribunal debe absolver a un acusado si su conducta no est penada en el Cdigo Penal vigente

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LAS NORMAS

en el momento de la perpetracin del delito. Ello es as aunque el

legislador penal no previ esta conducta (carencia histrica) o aunque la dej adrede impune, pero lesionando los principios de justicia (carencia dikelgica), La situacin es anloga en el Derecho Administrativo liberal en virtud del "principio de la legalidad de la Administracin", Los funcionarios administrativos no pueden interferir en la esfera de libertad de los administrados, si la ley no los autoriza expresam,ente al efecto. En ambas hiptesis se invoca el criterio de la hermeticidad (289, 293, 296). Segn este criterio se estatuye un nmero cerrado (nwnerus clau.sus) de repartos autoritarios a cargo de determinados funcionarios, por ejemplo jueces en lo penal o funcionarios administrativos, si en ellos los acusados o los administradoR fuesen recipiendarios gravados. El criterio de la hermeticidad tiene dos formulaciones complementarias, segn que se atienda a los funcionarios restringidos o a los gobernados liberados. En el primer orden de ideas, cuanto no se permite a los funcionarios, queda prohibido; en el segundo aspecto, cuanto no se veda a los particulares, resulta para ellos lcito. Este carcter bicfalo del sistema formal hace que todo sistema formal slo opera en una direccin, mientras que en la inversa el sistema resulta material. As en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo se prohbe la elaboracin de normas en contra del acusado o en contra del administrado, pero no en su favor. No hay ningn obstculo a que se aplique analgicamente una disposicin del Cdigo Penal que contenga una causa de justificacin o de excusacin, o un precepto del Derecho Impositivo que establezca una exencin tributaria. En cuanto en el sistema formal se prolu'be la elaboracin de una norma con miras a una carencia histrica. nos encontramos con un supuesto de fraccionamiento de justicia que, como siempre, se traduce en seguridad jurdica: se descartan del enjuiciamiento de la justicia de la disposicin todas las circunstancias sobrevenidas a su confeccin. Al contrario, con respecto a la prohibicin de la elaboracin de normu en atencin a la carencia dikelgica, la situacin es diversa. En este orden de ideas intenta cJesplazar el valor relativo de la previsibilidad al valor absoluto de la justicia (88). Pero no se debe perder de vista la posibilidad de que los criterios no se observen gracias al Derecl.o espontneo evolutivo o revolucionario (97, 258). En efecto, la bendicin de la carencia de normas, por ejemplo en un rgimen totalitario satnico, puede reputarse por el juez, a su vez, como carencia dikelgica inaguantable de normas, en cuyo caso proceder a la integracin del ordenamiento normativo. Se ve ahora con claridad que el criterio de la hermeticidad o de la plenitud del ordenamiento normativo aspira decretar una poltica de no-intervencin de la justicia en el orden de repartos (a travs de la integracin del ordenamiento normativo). Esta no-intervencin slo ser tolerable si el orden de repartos no se desenvuelve con una injusticia insoportable.

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u
EL ORIGEN DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

364. - Hablamos ya de la estructura vertical del ordenamiento normativo (352). Vimos que a partir de la constitucin se puede desoender a travs de diversos escalones (leyes, decretos, contratos, sentencias, actos administrativos, etc.) hasta actos de ndole material. Pero soslayamos la pregunta que ahora surge: No habremos de encontrar por encima de la constitucin (verbigracia, la Constitucin nacional de 1853) alguna otra norma superior an en que aqulla descansa? La "Escuela de Viena", en efecto, cree que todas las normas enumeradas que han sido puestas por hombres en el decurso histrico, se basan en una norma supuesta mentalmente por los hombres como fuente ltima de la validez de todas las dems '. Esta norma se l1ama la "nOrma fundamental" o, tambin, la norma "hipottica", no porque ella fuera de problemtica existencia sino porque ella' se halla por debajo (hipo) de todas las normas puestas (tesis) como condicin mental ineludible de su validez. Esta norma supuesta ordena que se obedezca al poder constituyente histrico. Por ello, se caracteriza esta norma fundamental igualmente como la constitucin en sentido lgico, a diferencia de la constitucin histrica de un pafs determinado. Cambiando la constitucin histrica revolucionariamente. se altera igualmente la norma fundamental, ya que ahora hay que suponer mentalmente otra norma subyacente ("hipottica") al nuevo ordenamiento normativo que ordena obedecer a la actual constitucin histrica. Antes de la Revolucin Francesa la norma fundamental mandaba obedecer a Luis XVI, y despus a quienes le guil1otinaron. La situacin cambia si no consideramos el ordenamiento normativo nacional como nico, sino como insertado en el ordenamiento normativo internacional (350, 351), ya que entonces la norma fundamental se traslada del nivel nacional al internacional, v los ordenamientos nacionales, siendo slo "partiales" con respecto internacional, se justifican, con tal que resulten eficaces (principio de la efectividad) .

aJ

Una de las ltimas publicaciones de KELSEN sobre la norma fundamental es su estudio Recht, R~chtswlss~nsclwft und Logik, en "Archiv filr Recbts- und Sozialpbilosophie", 1966, ps. ~4~ Y u. En ella KELSEN recuerda una vez mM (ya lo hizo en Das Probl~m der Souvn"linitiit, 2' edicin, 1928, p. 96) que ya WALTElI. JELLTNI!lt (Geutz, GeutUJanw~ndung und Zweckmilnigkeitser-wligung, 1913, ps. 26 Y ss.) emplea el concepto de la nOnDa fundamental, como complemento de la clebre tesis de su padre GEORO JELLTNEJ:: de la "fuerza nOnDativa de lo fctico".

340

LAS NORMAS

Kelsen describe lo dicho del siguiente modo 6; "Existe una jerarqua de los distintos grados del proceso creador de Derecho. Esta estructura jerrquica desemboca en una norma fundamental. en la que se basa la unidad del orden jurdico en su automovimiento. Esta norma constituye la constitucin en sentido lgico-jurdico, cuando instituye un rgano creador del Derecho. Y la constitucin en sentido juridk:o-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la legislacin misma. Sin embargo, la constitucin:t, esto es, el hecho de constituir UD orden jurdico estatal, fundamentando su unidad, consiste en la norma fundamental hipottica no positiva, que es lo que hemos llamado constitucin en sentido lgico-jurdico, pues sobre dicha nonna se basa el primer acto legislativo no determinado por ninguna norma superior de Derecho positivo. Cuando ya la antigua teora del Estado orientaba el problema de la identidad del Estado hacia la identidad de constitucin, referase ms bien, aunque inconscientemente, no tanto al concepto jurdico-positivo como al concepto lgico-jurdico de constitucin. El Estado es el mismo, aun cuando vare su constitucin jurdica, es decir, si varia en la forma prevista por la misma. La reforma puede ser tan radical como se quiera; pero si se verifica por los medios legales, no hay ningn fundamento para afirmar que con la constitucin reformada ha nacido un nuevo Estado. nicamente podra bablarse de nuevo Estado si la reforma constitua una verdadera violacin de la constitucin; es decir, si para considerarla vlida, precisa suponer una norma fundamental diferente de aquella que sirvi de base a la antigua constitucin. Ahora bien, la violacin de la constitucin antigua no significa 'ms que una relativa discontinuidad. cuando se asciende al Derecho Internacional, como grado jerrquicamente superior a los rdenes jurdicos estatales, y si se considera que la norma fundamental creadora de la individualidad de un orden juridico no es ms que un hecho fundamental determinado por una norma general del Derecho Internacional; pues lo que desde el punto de vista del orden jurdico estatal es una infraccin jurdica, una reforma ilegal, desde el punto de vi'ita superior del Derecho Internacional, aparece como una modificacin legal, de acuerdo con una norma de ste". Ke1sen (1. c.) recuerda en este orden de ideas la doctrina del pacto social (99). "En el fondo se trata de la misma necesidad terica: de la necesidad de partir de un supuesto unitario que fundamente la unidad del orden jurdico estatal en la multitud de actos jurdicos estatales y permita comprender como relaciones jurdicas una serie de situaciones fcticas de poder; eso es lo que ha llevado, en
I HANS KELSEN, Teora general del Estado, trad. por Legaz y Lacambra, Labor, Barcelona, 1934, ps. 32S y ss.

EL ORDENAMIENTO

NORMATIVO

341

el positivismo, a la formulacin de una nonna fundamental y eo el Derecho natural, a la hiptesis del contrato social" h .. 365. - En realidad, y segn la teora trialista del mundo jurdico, hay que distinguir sus diversos planos. En el orden de repartos se encuentran, en pie de igualdad, el poder y la cooperacin como principios de las dos clases de repartos que en la humanidad ineludiblemente coexisten, sin perjuicio de la superioridad ntica del reparto autnomo (72). Desde el punto de vista dikelgico, el reparto autnomo disfruta igualmente de cierto privilegio (73). Normolgicamente, por ltimo, parece que una adecuada descripcin del orden de repertos debiera reflejar la doble faz de ste. La noona fundamental llegara a tener, de este modo, carcter disyuntivo, porque enunciara a la vez la prediccin del cumplimiento de lbs acuerdos (como norma: los acuerdos sern cumplidos, "pacta sunt servanda") , como el deber de obedecer al soberano (sea un prncipe, sea el pueblo). Desde luego, no sera .posible as mantener la unidad jerrquica del sistema. Pero tal unidad no corresponde a los hechos. La situacin cambia si los interesados abandonan la esfera particular y acuden al juez. En este caso, en efecto, ellos se encuentran en el orden unitario de los poderosos en el cual existen nonnas superiores (la constitucin), a las cuales han de adecuarse todas las dems como inferiores, para que los poderosos les presten su atencin. Dentro de este orden de ideas, el contrato constituye una norma inferior 8. Pero, mientras subsiste el acuerdo, la voluntad de las partes es ley suprema. Ello se ve con particular claridad en la rbita del Derecho Internacional, en el cual todava no se da una organizacin estatal. Nos parece, pues, que la doctrina del sistema nico escalonado tiene su utilidad. restringindolo, en primer lugar, al plano normativo (a diferencia dtl orden de repartos y del enjuiciamiento aike16gico), y estrechndolo, en segundo lugar, a la esfera de los repartos autoritarios (incluyendo aquellos que se basan en repartos autnomos fracasados). Tampoco se debe olvidar que el escalonamiento de la pirmide (constitucin, ley, decreto, etc.), refleja al Estado liberal.
6. En este mismo orden de ideas considera ya HEGEL (Rechtsphifosophie, U 280, 281) la autoridad del monarca como "sin fundamento" ("grundlos"), "inmediata" ("unmittelbar"), "ltimo ensimismamiento que no se debe rebajar sumersi(adola en la esfera de la argumentacin" ("letzte Insichsein, das nicht in die Spbiire des Riisonnements heruntergerogen werden darf"), "naturaleza irra cional" ("irrationale Naturhaftigkeit"). ji El Estado respeta repartos autnomos. aunque no los comparte. As! ocurre, verbiSlllCia, con el paso de juegos de azar, constituyendo el contrato de juego, de cierto modo, un contrato real que no se perfecciona sino con el Paso con que simultneamente se extinue.

342

LAS NORMAS

no sirviendo, por ejemplo, para una monarqua absoluta en la cual

todas las ordenanzas fluyen del monarca prevleciendo la ltima sobre las anteriores.
III

EL FUNCIONAMIENTO DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

366. - El ordenamiento normativo funciona a trav& del funcionamiento de las normas (tercer subcaptulo del captulo IV), por medio, pues, de su interpretacin, determinacin, elaboracin y aplicacin. Un efecto propio lobre el ordenamiento normativo como tal

slo se produce en el supuesto de la elaboracin de normas en el caso de su carencia, toda vez que dicha elaboracin configura la integracin del ordenamiento normativo (293). En efecto, desde el ngulo visual del ordenamiento normativo la carencia de normas constituye una laguna o un vaco; y esta laguna o este vaco se colman o se rellenan mediante la integracin del ordenamiento: la norma elaborada integra el ordenamiento. Desde el punto de vista del ordenamiento, la integracin es, por ende, pasiva, por ser el mismo su objeto (201, 293). Desde el ngulo visual de la norma elaborada, sera lcito hablar de una integracin activa por ser la norma elaborada la fuerza integradora. Pero esta integracin activa de la norma elaborada que recae sobre el ordenamiento nonnativo, debe distinguirse con rigor de la integracin activa que cualquier norma ejerce con respecto al orden de repartos (201 y cuarto subcaptulo del captulo IV). La integracin del ordenamiento normativo por la norma elaborada, por lo dems, puede ser en atencin a la autoridad que elabora la norma, principalmente, o legislativa o judicial, pudiendo ser en atencin a los recursos mediante los cuales se elabora autointegracin o heterointegracin (293; 300 Y 8$.).

IV
PRODUCTOS DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

367. - Ya mencionamos (340) que el ordenamiento normativo en general no ejerce una funcin integradora propia, con independencia de la que realizan las nonnas que 10 componen. Sin embargo, el ordenamiento nonnativo integra el orden de repartos en cuanto lo conceptualiza como una unidad. ASl el ordenamiento normativo

EL ORDENAMIENTO NORMATIVO

343

puede conceptualizar como una unidad el orden nacional o el orden terrenal de repartos, particular que ya tratamos en varias ocasiones (341, 350, 351, 364) '. Con respecto a materializaciones del ordenamiento nonnativo, slo se da la materializacin personal en el Poder Constituyente. En efecto, el Poder Constituyente personaliza la unidad del ordenamiento normativo que engendra.

'1 KARL LARENZ, D~r Rechtuat1. al! BestimmulfgsMl1. (en "Festachrift fr Engiach", Klostermann, Frankfurt a. M., 1969, ps. 150 Y SIl.) concibe la DOrma como producto del ordenamiento normativo. LAltENz, siguiendo a RBIHACH. distingue entre orden y determinacin. La orden requiere obediencia; la determinacin es autosuficiente. La orden es UD acto singular; la determinacin e, slo comprensible en virtud de una totalidad. El artculo del Cdigo Civil alemn que "determina" que la capacidad jurdica es adquirida con el nacimiento, no ordena nada a nadie: determina la vigencia de una consecuencia dndose una

situacin. Ello no obsta a que normas puedan a veces tambin contener rdenes.

ApNDICE A LA JURfsTICA NOltMOL60ICA

LGICA y METODOLOGI... JURIDlCA

CAPTULO NICO

LGICA Y METODOLOGA
1

LGICA
1) Lgica General
a) Lgica General tradicional

368. - La base de la Lgica tradicional 1 se encuentra en el rganon de Aristteles, si bien Aristteles ni usaba para esta ciencia la denominacin de "Lgica" (vocablo que no aparece antes del primer siglo a.J.C.), ni tampoco daba al conjunto de sus escritos lgicos el nombre de rganon. De estos escritos tratan tres del silogismo, de los cuales el primero, en el orden cronolgico, es la Tpica, que aborda el silogismo dialctico (que es el que se basa en premisas slo probables), a la cual siguen los Analitica priora. que tratan del silogismo en general, y los Analtica posterjora, que se ocupan del silogismo apodctico. Estos tres escritos son completados por otros dos: las Categoras, que desde un punto de vista actual ofrecen ciertos conceptos-,. y De interpretatione, que contempla los juicios. La lgica de Aristteles fue preparada por Scrates y Platn. A Scrates se deben, segn el mismo Aristteles (Metafisica, 1078 b. 27), el descubrimiento de la definicin general y la induccin coloquial; pero, cuanto se agradece a Scrates, lo debemos igualmente a Platn, que nos lo relata atribuyndolo, con intencin histQrlca o literaria, 8. Scrates. Scrates y Platn determinan sobre todo el clima lgico en el cual
1 V. a lo que sigue ERNST KAPP, Der Ursprung der Logik bei den chen, Vandenhocck und Ruprccht, Gottinaen, 1965.
Grie~

346

LoICA y METODOLOGA

tambin Aristteles medita. Este clima es el del dilogo entre maestro

y discpulo. La lgica aristotlica no es una ciencia para un pensador

solitario, sino una instruccin para quienes ensean y quienes aprenden. El mrito principal de Aristteles consiste en su doctrina del silogismo. Tanto en ]a Tpica (lo que significa hbro de consulta para hallar argumentos) como en los Analitica priora, silogismo "es una argumentacin segn la cual de determinadas cosas presupuestas otra cosa que la presupuesta se deriva necesariamente", Teniendo en cuenta la lgica antigua clsica, no se trataba para Aristteles de la tarea de ensear a un pensador solitario cmo poda llegar a nuevos descubrimientos a partir de conocimientos ya adquiridos y a travs del silogismo, sino lo que a Aristteles interesa es instruir a un maestro cmo poda despertar en sus discpulos la conviccin de la verdad de la conclusin conocida de antemano al m~tro, pero no revelada por l todava a los discpulos, hacindolos consentir previamente las premisas y sorprenderlos de pronto con lo inevitable de la conclusin, La lgica de Ari,stteles no es tripartita como 10 es la tradicional moderna (concepto, juicio, raciocinio y silogismo), sino que se reduce a la silogstica 2, El punto de vista de Aristteles es convincente. ya que slo el silogismo (ms exactamente, el raciocinio, inmediato o mediato) proporciona una prueba de la verdad formal (correccin) de un pensamiento, 369. - La Lgica tradicional moderna (en oposicin a la aris totlica) tiene su expresin clsica en la llamada Lgica de Port Royal, cuya primera edicin se public en Pars en 1662, datando la quinta, la definitiva, de 1683. Exposiciones ms modernas hallamos, en Inglaterra, en la clebre Lgica de John Stuart Mili, A system ollogic (dos tomos, 8~ edicin, Londres, 1872), y en Alemania, en la de Sigwart (Logik, por ejemplo, 3a edicin, Tbingen, Mohr, dos tomos, 1904), que despus de la muerte del autor fue editada y ampliada por su yerno Heinrich Maier, Segn la Lgica tradicional moderna 8, nos encontramos con una ciencia consagrada a un pensador solitario, Segn las fuertes palabras de Mill, la Lgica seria idntica, aunque en todo el mundo slo existiese una sola persona; lo que atae a la comunicacin de conocimientos a otras personas, seria objeto de la Retrica. La Lgica es la ciencia de las leyes y de las formas del pensamiento correcto. No se trata en la Lgica del hallazgo de la verdad
'.! P~r ello, HEINRICH MAlllit denomina su obra fundamental sobre la lgica de ARISTOTELES Die Syllogistik des ristoUles, dos tomos, Tbingen, 1896/1900. 3 VJ a lo que sigue GERHARD SnMMLER, Deutsche Logikarbtit sti, Hegels Tod als Kampf van Mensch, Ding und Wahrheit, tomo 1, Spekulativt Logi/(, Verlag rr Sl88lswissen5Chaflen und Oeschichte, Berlin, 1936, 1". 16 Y ss.

LGICA

347

material, sino del descubrimiento de las leyes que aseguran un pensamiento coherente, o sea, correcto; en otras palabras, de la verdad fonnal. La Lgica constituye el presupuesto indispensable de cualquier verdad; y constituye, por ende, la primera disciplina filosfica. La Lgica se divide en una Teora Elemental y en una Metodologa. La Teora Elemental aborda los elementos del pensamiento correcto (concepto, juicio y silogismo, ms detenninados principios); la Metodologa estudia, en cambio, las formas metdicas del pensamiento.
a'} Teora Elemental

370. - El concepto comprende la totalidad de las caractersticas esenciales de un objeto. Al lado de caractersticas esenciales, las hay accesorias y slo indicatorias. Verbigracia, con respecto al hombre, las caractersticas esenciales enuncian que se trata de un ser vivo dotado de razn y de sentidos. Accesorias son las caractersticas de ser bpedo y de tener la capacidad de rer. Meramente indicatoria es la caracterstica del lbulo de oreja aa. El conte!lido del concepto comprende la totalidad de sus caractersticas. La extensin del concepto abarca la totalidad de los ejemplares encuadrables en el concepto. Rige la ley de la razn inversa entre contenido y extensin: por ms caracteristicas que tenga el contenido de un concepto, menor resulta su extensin, y viceversa. Si se aade a las caractersticas de un concepto nuevas, se habla de "determinacin" del concepto. Si se suprimen caractersticas de un concepto, se neva a cabo una "abstraccin". Un concepto con menos caractersticas que otro es su gnero; el que tiene ms, es la especie. Si se trata de la diferencia de una sola caracterstica, negamos respectivamente a genus proximum y a species proxima. La extensin del gnero es, por consiguiente, mayor qe la de la especie. Conceptos que coinciden en todas las caractersticas son idnticas. Si tienen algunas caractersticas en comn, los conceptos son semejantes. Si no comparten ninguna caracterstica, los conceptos son dispares. Un concepto que contiene cuanto otro no contiene, se llama "concepto contradictorio" (non-A, en relacin con A). Especies del mismo gnero constituyen conceptos contrarios. 371. - El juicio consiste en la unin o separacin de conceptos. La forma ms sencilla del juicio es el juicio categrico. Este jui-

cio relaciona dos conceptos por medio de una cpula. En la frmula:

la

por DESMOND MOIUUS, De, nackte Alfe,

Sin embargo. el lbulo de oreja es considerado rgano sexual secundario Droemer Knaur, 1968, p. 99.

348

LGICA y METODOLOGA

"5 es P", se afirma P (predicado) de S (sujeto), hallndose la cpula en el sentido de la palabra "es". En atencin a la cualidad, el juicio puede ser afirmativo o negativo, mientras que con miras a la cantidad puede ser universal o particular. As se llega a cuatro formas fundamentales de los juicios: juicio afirmativo universal (a), negativo universal (e). afirmativo particular (i) y negativo particular (o). habiendo sido tomadas las vocales simblicas de las cuatro formas de las vocales de los verbos "affirmo" y "nego". En atencin a la modalidad se distingue entre juicio asertrico, problemtico y apodctico, segn que se afirma lisa y llanamente, con reserva o con necesidad. Kant resume las doctrinas referentes a las divisiones de los juicios del siguiente modo: con respecto a la cantidad hay juicios universales, particulares y singulares; con respecto a la cualidad, los hay afirmativos, negativos e infinitos; con respecto a la relacin, los hay categricos, hipotticos y disyuntivos; y con respecto a la modalidad, los hay problemticos, asertricos y apodcticos. 372. - Nuestro pensamiento est sometido a determinados principios fundamentales para que funcione con correccin. Se distinguen cuatro principios de este tipo. El principio de la identidad significa que cada objeto (cosa, concepto, juicio, etc.) es idntico a s mismo (identidad absoluta); pero igualmente se puede afirmar de cada concepto una de sus partes (identidad relativa). El principio de la contradiccin (vedada) significa que algo no puede ser y no ser en el mismo aspecto; tampoco puede tener una cualidad y no tenerla desde idntico punto de vista. Lo que es verdadero no puede ser falso, y viceversa. No faltan quienes conciben el principio de la contradiccin (vedada) slo como la formulacin negativa del principio de la identidad. El principio del tercero excludo sostiene que no puede haber una tercera posibilidad con respecto a las dos posibilidades de que algo es o no es, o que algo tiene determinada cualidad o no la tiene. Tampoco aqu faltan quienes creen poder deducir el principio del tercero excludo de otro, ora del principio de la identidad, ora del de la contradiccin (vedada), de suerte tal que hay quienes reducen los tres principios al principio de la identidad. Por ltimo, y gracias a Leibniz, se proclama el principio de la razn suficiente: todo cuanto existe y cuanto se piensa, es y se piensa por haber una razn suficiente. 373. - El raciocinio es la derivacin de un juicio de otro juicio o de otros juicios conocidos. Los juicios conocidos se llaman premisas, el juicio derivado se denomina la conclusin. Si slo es menester una nica premisa, se habla de raciocinio inmediato; en caso contrario, de raciocinio mediato o de silogismo,

LGICA

349

El raciocinio es puro si las premisas (y, por tanto, la conclusin) emplean una sola forma relacional, por ejemplo la categrica; en caso contrario, el raciocinio es mixto; verbigracia, si una premisa es categrica y otra hipottica. En cuanto a los raciocinios inmediatos, hay que tener en cuenta, a titulo de ejemplo, que de la verdad de un juicio universal se deriva la del juicio particular (subalternado), pero no a la inversa. De la falsedad de un juicio particular se deriva la del juicio universal (subalternante), pero no a la inversa. De la verdad de un juicio se deriva la falsedad de un juicio contradictorio, y viceversa. Con respecto al silogismo, su forma ms importante es la del silogismo categrico puro. En este silogismo aparece el predicado de la conclusin en la premisa mayor, por ser el predicado superior al sujeto y constituir, por ello, el terminus 17Uljor. El sujeto de la conclusin hace su aparicin en la premisa menor por estimarse el sujeto el term;nus minoro Cada una de ambas premisas tienen como segundo trmino un trmino comn que, por consiguiente, se denomina lerminus medius y que desaparece en la conclusin. En el fondo, corresponde este silogismo a la regla algebraica de que si dos cantidades son iguales a una tercera. tambin lo son entre s. Esquemticamente, si a = e, y b = e, tambin es a = b. El ejemplo clsico del silogismo concluye que si todos los hombres son mortales (premisa mayor) y si Scrates es un hombre (premisa menor), tambin Scrates (sujeto) es mortal (predicado). habiendo desaparecido en la conclusin el trmino medio de hombre. El silogismo puede tambin, en lugar de la premisa menor singular (Scrates es mortal). tener una premisa menor particular (los griegos son mortales). El silogismo se llama, por razones mnemotcnicas que no es ste el lugar de explica{, "Brbara", y segn las dos posibilidades respectivamente Brbara 2 y Brbara l. La razn suficiente de la conclu~ sin se basa en el "dictum de omni el nul/o", que significa que lo que es cierto para cada parte de una totalidad. tambin lo es para cualquiera de sus partesj o lo que es falso para cualquier parte de una totalidad, tambin es falso para algunas. Se puede caer vctima de la ambigedad de los trminos y creer que la homC'nimia del terminus medius coincide con una sinonimia, mientras que en realidad significa dos conceptos diversos. Esta falta lgica se llama quaternio lerminorum. 373a. - A fin de facilitar la comprensin, brindamos en lo que sigue algunos ejemplos jurdicos. l. Juicios: 1) Problemticos, asertricos y apodcticos (modalidad): Puede ser que el prestamista pida la devolucin del prstamo. El prestatario devolver el prstamo.
25 . UQld.chmidl.

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LGICA y METODOLOGA

Quien aplica una norma, necesariamente la interpreta.

2) Universales, particulares o singulares (cantidad):

Todos los individuos tienen capacidad de derecho. Algunos individuos tienen capacidad de hecho.
Vlez Sarsfield es el autor del Cdigo Civil argentino. 3) Afirmativos, negativos e infinitos (cualidad): El homicidio se castiga. El incumplimiento de obligaciones no se castiga. Cuanto no se prohbe, se permite.

4) Categricos, hipotticos y disyuntivos (relacin):

A ha sido condenado por homicidio a diez aos de prisin. Si alguien matare, sed castigado. Si uno est en tentacin de matar, est obligado a no

hacerlo;

0,

si, no obstante, lo hiciese, el juez est

obli~

n.

gada a castigarlo. Principios: 1) Identidad:

Un Estado guarda su identidad pese al cambio de su rgimen. 2) Contradicci6n: Un negocio vlido no es nulo. (To be or not to be; that is the question, Hamlet, 111, 1). 3) Tercero excludo: Un sujeto de derecho es o persona de existencia visible o persona jurdica. 4) Raren suficiente: Leyes, sentencias y medidas administrativas deben fundarse. III. Silogismo: Todos los contratos (maior) inmorales (medio) son nulos; La venta de drogas sin receta mdica (menor) es inmoral, Ergo, tal venta es nula. IV. Ouaternio terminorum: La personalidad de) individuo termina (exclusivamente) con la muerte natural (en oposicin a )a muerte civil); Quien muere asesinado, no sufre una muerte natural (en oposici6n a muerte violenta). Ergo; la vctima de un homicidio no pierde su personalidad.
b') Metodologfa

374. - La Metodologa elabora las formas del trabajo cientfico. A este efecto, se requiere que se comprenda el objeto con claridad y distinci6n (definicin); que se indague la disciplina exhaustivamente (divisi6n); que se brinden demostraciones de los diversos juicios (prueba); y, por 'ltimo, que se proceda con arreglo a un plan

LGICA

351

(mtodo). El resultado del cumplimiento de los cuatro requisitos es el sistema. 375. - La definicin de un concepto (definiendum) debe eX plicarlo por medio de la indicacin metdica de sus caractersticas esenciales (definiens); no basta la mera enumeracin de aqulll'lS (mera descripcin conceptual). La definicin sistemtica recurre a la detenninacin (370), recordando el genus proximum del definiendum, aadiendo la differentia specifica. La definicin gentica muestra la gnesis del concepto. Tanto la definicin sistemtica como la gentica son definici<r nes reales. En oposicin a ellas, se habla de definicin nominal, que se contenta con sustituir una expresin verbal por otra equivalente~ por ejemplo, democracia es el gobierno del pueblo. Al contrario, la definicin de Lincoln de que la democracia es el gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo, constituye una definicin real. La definicin es viciosa si el definiens es excesivamente amplio o demasiado estrecho con respecto al dejiniendum, o si, adems de las caractersticas esenciales, contiene caractersticas accesorias o in dicatorias (abundancia) (370) o si el definiens contiene abierta o escondidamente el dejiniendum (crculo o dialela).
M
M

376. - La divisin tiene por meta la de dar una visin exacta y exhaustiva de la extensin de un concepto. Hay que distinguirla de la particin, que enumera las partes del objeto de un concepto y no las especies del concepto. La divisin se hace con miras a un criterio. Si el criterio enfoca una caracterstica esencial, la divisin se llama natural; en caso contrario, se habla de divisin artificial (por ejemplo, divisin de las constituciones nacionales segn que comprendan menos o ms de mil palabras). Segn el nmero de miembros de una divisin, se habla de dicotomia, tricotoma o politoma (divisin sta de la divisin que no pasa de ser una divisin artificial). 377. - La prueba se puede realizar a travs del silogismo. Cada premisa del silogismo requiere un nuevo silogismo para probarla. As se llega, por ltimo, a los principios o axiomas que no pueden ser objeto de una prueba por ser el presupuesto de cualquier prueba. No obstante, estos principios o axiomas pueden ser evidentes y as ser idneos para una mostracin. En otra hiptesis los principios no son evidentes; entonces 10 que debe convencernos de su acierto debe ser la evidencia o, por lo menos, el valor prctico, de sus conclusiones. Toda prueba requiere la seguridad de sus premisas, una cadena ininterrumpida de silogismos, ausencia del tema probandi entre los argumentos (en caso contrario hacemos de la cuestin supuesto, tene-

352

LGICA y METODOLOGA

mos un circulus vitiosus o una petilio princlpii), y, por ltimo, evitar

un regressus in indefinitum o in infinitum.

Los errores de- la prueba pueden basarse en una infraccin de sus cuatro requisitos. Tambin se incurrira en una falta lgica si se alterara durante la prueba lo asegurado en las premisas (metabasis) , Y tampoco es lcito modliicar durante la prueba el rema probandi (mutatio). 378. - Se llama "mtodo" el camino para hallar, ordenar y asegurar los pensamientos. En este sentido amplio, todo cuanto se expone en la Metodologa abarca ya mtodos. No obstante, en sentido estricto se comprende por mtodos el mtodo deductivo y el inductivo. La deduccin parte de lo general y desciende a lo particular. La induccin parte de lo singular o lo particular y asciende a lo general.

La deduccin proporciona seguridad absoluta. En cuanto a la induccin hay que distinguir entre la completa y la incompleta. La induccin completa brinda igualmente seguridad, porque infiere lo general despus de haber observado todos los casos particulares. Al contrario, la induccin incompleta generaliza lo particular habiendo examinado slo algunos de los casos existentes; ella ofrece, en rea lidad, slo probabilidad. La analoga se encuentra entre deduccin e induccin, toda vez que parte de lo particular e infiere una regla general (induccin), pero ello slo a fin de derivar de esta regla una consecuencia para otro caso particular (deduccin). La analoga va, pues, de lo par ticular a lo particular, a travs de una regla general. La hiptesis estatuye un juicio general sin prueba. Esta prueba, o se brinda ms tarde de modo nonnal, o ella consiste en la evidencia o el valor prctico de sus conclusiones. 379. - Se entiende por sistema una totalidad ordenada e impermeable de conocimientos relacionados los unos con los otros. Para edificar un sistema se requiere, adems de los conocimientos de fondo, todos los instrumentos lgicos expuestos en la Teora Elemental y en la Metodologa. La unidad del sistema descansa en la unidad de sus principios bsicos. Los vicios principales del sistema son, en cuanto a los principios, el carcter incompleto del sistema (porque no comprende todo cuanto se deriva de los principios), el carcter inadecuado de ste (porque aparecen conocimientos no derivados de los principios), y su desorden (las derivaciones de los principios no se hallan debidamente concatenadas).

LGICA
b) Lgica General moderna (Logis/;ea}

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380. - La Lgica moderna, Lgica Simblica o Logstica o Lgica Matemtica, constituye un desenvolvimiento de la Lgica tradicional; y debe considerarse como la misma ciencia con idntico objeto y fin 4. Las caractersticas de la Lgica moderna son dos: ella emplea, en primer lugar, smbolos. Ya la Lgica tradicional haba empezado este mtodo, pero no de manera consciente. Esta simbolizacin de los elementos lgicos es de gran importancia, porque desconecta la Lgica moderna, por lo menos relativamente, de la esfera real, En efecto, sus smbolos pueden hacer las veces de cantidades, de pensamientos, de juicios, de acciones y omisiones, etc. He aqu la explicacin del nombre de '"Lgica Simblica" o de "Logstica". La. Lgica moderna, en segundo lugar, es axiomatizada. Partiendo de axi<.>mas y de conceptos fundamentales, ella sistematiza los smbolos por medio de demostraciones y definiciones concatenadas. La formalizacin y la axiomatizacin de la Lgica moderna han permitido amalgamarla con la Matemtica y derivar sta de aqulla. He aqu la obra monumental de Whitehead y de Bertrand Russell '. Por ello, la Lgica moderna se denomina igualmente "Lgica Matemtica". La Lgica Moderna asi ha llegado a edificar una lgica proposicional que se caracteriza por la construccin de las llamadas "tablas de verdad" y por su trasformacin de expresiones cualesquiera en formas llamadas normales. Sobre esta parte elemental de la Lgica Moderna se edifica la Lgica Modal y la 'teorfa de la cuantificacin;
, V. R. C.l.flN.l.P, Abriss der logistik, Springer. Wien. 1929, ps. 1 y ss., y Iuristische Logik, 3' edicin, Springer, BetlioGttingen-Heidelberg, Nueva York, 1966. ps. 12 Y ss. V., por 10 dems, J. M. COPI, Introducci6n a fa lgica, Endeba, Buenos Aires, 1962; GISBERT HASEN.JAEGEl!., Einfbrung in die Grundbegrille und Probleme der modernen Logik. Verlag Karl Alber, .Freiburg i. Br . Milnchen, 1962; D. HILBEI!.T Y W. ACKERMANN. Elementos de 16gica te6rica, Editorial Tecnos, Madrid, 1962. Existe una traduccin castellana de la primera edicin de la lgica lurtdica de KUJO (1951) hecha por Juan David Garela Bacca, Venezuela, Caracas, Publicaciones de la Pacultad de Derecho, vo1. xxv, 1961. Se suele distinguir entre las relaciones de tos signO! con sus usuarios (prag1 mtica), las relaciones de los signos entre sf (sintctica) y liS relaciones de los signos con los objetos designados (semntica). V. FERNANDO PVEYO UNERI, La infor1TUJcin IUI"fdica por computadoras, en "Estudios de Derecho", Fac. de Demho y Cs. Po!., Universidad de Antioquia, n9 81. p!I. 5 Y ss. t; V. el juicio del mismo RUSSELL acerca de la importancia de su hazaa en Hislory 01 Western Philosophy, I..ondon, G. AlJen, 1946, )S. 858 Y 859. La obra de WHITEHDIoD y RUSSElL se Hama Principia Mathematica y se public entre 1910 y 1913. Precursores prximos de la Lgica matemtica son el ingls BOOlE, el alemn FREGE y el italiano PEANa, y el precursor remoto es LEIBNlZ.
70 Y SS.; tambi~n UUICH KWG,

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LGICA y METODOLOGA

La Lgica proposicional tiene por objeto proposiciones cuya formulacin idiomtica se lleva a cabo en frases. Las frmulas de la lgica proposicional se componen de variables (simbolizados por letras como p. q. r) y de constantes. Los constantes (simbolizados

por signos especiales) son la negacin, la conjuncin, la disyuncin,

la implicacin y la equivalencia; tambin se emplean la tautologa y

la contradiccin. En atencin a la sencllez o al carcter compuesto

de una frmula se distinguen frmulas atmicas y moleculares. Luego se parte del principio de que slo hay los vjllores de verdad y de fa1sedad; y se esboza una tabla exhaustiva de las posibles combinaciones de verdad y de falsedad para determinadas proposiciones. Por ejemplo: la negacin de una determinada proposicin es verdadera si y slo si la proposicin determinada es falsa; o, verbigracia, la conjuncin de dos proposiciones es verdadera si y slo si ambas proposiciones son verdaderas. La Lgica modal gira en torno a las nociones modales de necesidad, posibilidad e imposibilidad. La teora de la cuantificacin, a su vez, se ocupa de las nociones de "todos", "algunos" y "ninguno".
2) Lgicas especiales; en especial:

Lgica Dentica

381. - La Lgica De6ntica es representada en la actualidad, despus de ensayos, de Mally y de Meuger, por las obras de Georg Henrik von Wright, un pensador fins a quien tambin se debe el nombre de la nueva disciplina. El primer esbozo de Wright fue publicado en 1951 en la revista "Mind". Wright parte en l de la analoga asombrosa entre los conceptos "debe", "se permite" y "no se debe", por un lado, y las nociones de la Lgica Modal, por el otro, que son, como sabemos, las de necesidad, posibilidad e imposibilidad (380) ~... Pero en una obra ms reciente, Norm and action, a logical" enquiry 6, Wright coloca la "Lgica De6ntica", cuyo nombre conserva, sobre nuevas bases. Por lo dems, se hallan ya dentro de la Lgica tradicional moderna contribuciones importantes a la Lgica
s. La Lgica Modal que gira en torno a los conceptos "necesidad", "posi bilidad" e "imposibilidad" y que fue puesta en relacin por WII.IGHT con los conceptos normativos de "debe", "se permite" y "se prohfbe", no corresponde exactamente a la divisin de los juicios en la Lgica Tradicional segn su modalidad en "problemticos", "asertricos" y "apodcticos", que enfocan posibilidad, realidad contingente y necesidad (371). En la Lgica. Modal aparece el concepto de la imposibilidad, y en la divisin de los juicios el juicio asertrico. -.. 6 ROUTLEOOE y PAUL KEGAN, London, 1963.

LGICA

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nentica 7. La especialidad de la Lgica Dentica, con respecto a la Lgica General, consiste en que la ltima gira en tomo a la proposicin enunciativa; po;r ello, se afirma que la Lgica General es una Lgica apofntica. Al contrario, la Lgica Dentica se interesa por las normas (preceptos, normas tcnicas, etc.) que siempre se r~lacionan de algn modo con una imposiCin s. Se discute sobre la posibilidad y, en caso afirmativo, sobre los fundamentos de la Lgica Dentica, En cuanto a la posibilidad, el problema est en resolver si las normas estn sometidas o no al valor de verdad y falsedad (material o. al menos, formal). Wright sostiene actualmente la tesis de que las normas no estn sujetas a esta pareja de valores 11. Por ello, las normas no pueden ser objeto de la Lgica, toda vez que sta siempre se inspira en aqullos. La Lgica Dentica entonces no trata de las normas (que no son verdaderas, ni falsas), sino que se ocupa de las proposiciones referentes a las normas (que stas si que se orientan hacia la verdad o la falsedad). Wright cree que la distincin entre frases normativas genuinas (que formulan el precepto) y frases normativas espreas (-que enuncian algo con respecto a las primeras), se debe al pensador sueco Ingemar Hedenius que la estableci en 1941. La frases idiomticas son, por ello, frecuentemente ambiguas. Por ejemplo, la frase que "no se debe estacionar en aquel lugar", puede querer decir que la persona que la enuncia, prohba al destinatario de la frase que estacione el coche (frase normativa genuina), como tambin puede ser que signifique que la persona que enuncia la frase relata que la Munici.. palidad ha prohibido el estacionamiento en el lugar indicado (frase normativa esprea). En realidad, una vez abandonado el punto de partida de la "Deontic Logic" de 1951, que era que su objeto son imperativos y rdenes, y adoptado en 1963 este otro que la "Lgica Dentica" trata de juicios sobre imperativos y rdenes, ella ha perdido su carcter especfico. Construirla sobre una ontologa de la accin, no le imprime carcter de una Lgica Especial sino de una Lgica Regional. En lo que atae a los fundamentos de la Lgica Dentica, una
7 Nos remitimos sobre todo a HEINRICH MAIER, Psychologie des emotionalen Denkens, Tbingen, Mohr, 19O5. Ya SIGWART (369) (t. n, )S. 736 Y ss., 104) se ocupa, en sus principios de tica, de problemas de lgica de6ntica, partiendo del anlisis de la actividad de la voluntad. V. ya 1031 8 Los "Archives de Philosophie du Droit" hicieron una encuesta en su onceno volnmen, publicado en 1966, sobre la utilidad de la Lgica Moderna General y Dentica. Nuestra respuesll'! se halla ibdelr., ps. 21 t a 219. 11 Norm and actlon, l. e., ps. 103 Y ss. En el mismo sentido KAREL ENOLlS, Die Norm ist kein Urteil, en "Archiv fr Rechls- und Sozialpbilosophie", 1964, 1'8. 305 Y ss. En 8U Deontic Logic WRlOHT mantuvo otro punto de vista (v. KALINOWSXI, Possibilit el struct/Ue 'de la logique donlique, en "Archives de Phi!. du Droll", t. 10, ps. 314 Y ss.).

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LGICA y METODOLOGA

vez asegurada su posibilidad, se discute si es adecuada la lgica matemtica, o si es menester acudir a la llamada lgica intuicionista l0, la cual no reconoce el principio del tercero excludo. Las dos lgicas

se

r~acionan

con diversas ontologas. En este orden de ideas sos-

tienen los intuicionistas que si bien puede haber dominios en los cuales es legtima la ontologa clsica con su simultaneidad y estabilidad, en el universo particular del jurista con su proceso real de creacin e interpretacin de reglas resulta ms pertinente el pensamiento "efectivo" de tipo intuiciorusta con la sucesin de la deduccin efectiva de las reglas 11,

382. - Aunque Wright no acude a la lgica intuicionista en sentido estricto, se ve obligado a abandonar la ontologa esttica y a elaborar ontologas dinmicas. En primer lugar, Wright edifica una ontologa del cambio. A este ~fecto divide los hechos en "estado de cosas", "procesos" y "acontecimientos". Son ejemplos correlativos los siguientes: "Inglaterra tiene una poblacin mayor que Francia"; "llueve"; "Bruto mat a Julio Csar". Cada uno de estos hechos puede ser individual o genrico. Luego se simbolizan las diversas posibilidades. La "T" significa la trasformacin y la "p" a su izquierda y la "q" a su derecha el estado inicial y el final respectivamente. Si, verbigracia, "p" simboliza la apertura de una ventana determinada, "pTp" significa que la ventana sigue abierta, mientras que "no pT no p~ quiere decir que la ventana contina cerrada. Sobre esta ontologa del cambio se edifica la ontologa dd comportamiento humano. este puede consistir en acciones y en omisiones de realizar cambios. Las acciones se simbolizan mediante la letra "d" ("doi'W"); y las omisiones pueden ser simbolizadas a travs de la letr "r' ("forbef!rane"). As, verbigracia, la expresin "d{no p T p)", puede significar que alguien abra la ventana, trasformando (T) la no-apertura de la ventana (no p) mediante una accin (d) en una apertura de la ventana (p). Wright analiza a continuacin la estructura lgica de la norma; y le asigna seis partes: carcter, contenido, condicin de aplicacin, autoridad emisora, sujeto y ocasin. El carcter se refiere al hecho de si la norma impone, permite o prohbe 12. El contenido de la norma comprende lo que se impone,
HI En favor de la 16gica intuicionista L. PHILlPPS, Rechflfcht Regtlung

urni lormJlle Jgik, en "Arcbiv fr Recbts- und Sozialpbilosophie". 196., ps. 317 y ss. 11 v. PmLLlPPS, 1. C., p. 328. 1\1 Manteniendo la anum:iada distincin entre m~rma y precepto, parece que el car6cter obligacional o permbivo caracftriza al precepto, mientras qua: pertenecera al contenido dt fa norma. Pero WlUGHT descuida DO slo en este punto aquella distincin.

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permite o prohbe. La condicin de aplicacin comprende la que debe existir para que pueda haber una oportunidad de realizar el contenido: s~ verbigracia, se ordena cerrar la puerta pero dejar abierta la ventana, las condiciones de aplicacin consisten en que puerta y ventana estn abiertas. La autoridad es la que emite la prescripcin. El sujeto es el destinatario de ella. La ocasin es la situacin o las situaciones en las cuales la prescripcin puede cumplirse. Wright llama "ncleo normativo" el conjunto de carcter, contenido y condicin de aplicacin de la norma. Por ltimo, Wright introduce el smbolo "O" para el carcter obligacional, y el smbold "P" para el carcter permisivo de una norma. Gracias a este instrumental, Wright elabora ahora su nueva Lgica Detica. I:a subestructura de ella tiene tres fundamentos: la Lgica proposicional, la Lgica de Cambio y la Lgica del Comportamiento. La primera es un estudio formal de "expresiones-p". La segunda gira en torno a un estudio formal de "expresiones-r', Y, por ltimo, la tercera se ocupa de un estudio formal de "expresiones-d;f'. La Lgica Dentica analiza formalmente los ncleos normativos. En el-curso de sus investigaciones Wright trata de normas categricas e hipotticas, de imposiciones y permisos, de emisin y derogacin de normas, como asimismo de sistemas normativos y sus diferentes relaciones entre s.

3) Importancia de la Lgica para la Juristica

383. - La Lgica como ciencia del pensamiento correcto interfiere en cualquier otra ciencia y, por ello, tambin en la Jurstica. La correcci~ del pensamiento jurdico depende de su coincidencia objetiva con los principios y leyes lgicos. Adems, el jurista, a fin de obtener esta coincidencia objetiva, puede someterse de antemano subjetivamente a los principios y leyes lgicos y dejarse guiar por ellos. Por 1timo, hallamos dentro de la sicologa del pensamiento una regla estadstica seg6n la cual los juristas (como los dems seres pensantes) normalmente: se adaptan objetivamente en sus pensamientos a los principios y las reglas de la Lgica. Aunque, por consiguiente, el provecho de la Lgica General tradicional (antigua y moderna) para ia Jurstica est fuera de toda discusin, s resulta sumamente dudosa la utilidad que a la Jurstica puede proporcionar la Lgica Moderna, tanto en su forma gene~al como en la forma especial de la Lgica Dentica. Esta utilidad depende, en el fondo, de la posibilidad de la formalizacin de los objetos lgicos. Ahora bien, sta posibilidad es sumamente reducida, conforme lo demuestra la realidad de la labor lgica u. Ya la discusin entre lgica no intuicionista y 16gica intuicionista pone de
n Mientras que la Lgica tradicional (antiua y mO!krna), por su vincu, lacin a la sicoloia, se ocupa de un anlisis de los paralogismos y de los

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LGICA y METODOLOGfA

relieve la dependencia de la Logstica de la ontologa subyacente. Pero en la Lgica Dentica esta dependencia se pone claramente en evidencia, cuando Wright se ve forzado a colocar su Lgica De6ntica fonnal ceidamente sobre el fundamento de dos ontologas edificadas con miras a los hechos contemplados en ltimo lugar por la llamada Lgica De6ntica formal. Resulta entonces que lo que en la Lgica De6ntica formal es aprovechable para el jurista es lo que los lgicos descubren mirando hacia la realidad de las ordenanzas y de las nonnas, mientras que lo que al jurista no sirve es lo especficamente lgico desde el punto de vista de la Logstica, o sea, lo .;;imbolizado y lo axiomatizado. El lgico se acerca as con aquella parte de su labor que es frtil para el jurista, a los esfuerzos que emprenden quienes construyen la Juristica Nonnolgica. En efecto, la Lgica Dentica del jurista es el conjunto de doctrinas ensambladas en la Jurstica Nonnolgica, Parece un hecho (que, con seguridad, podra explicarse) que el nico campo idneo para una formalizacin eficaz es el de las Matemticas.
II

METODOLOGIA
1) Metodologla General H

384, - "Mtodo" significa "camino" (definicin nominal), Todo

errores apodicticos (v., por ejemplo, H. LoTZE, Logik, Philosophische Biblio_ thek, t. 141, MEINER, 240 Y ss" ps. 335 Y ss" Y sus ataques al C!ilculo lgico, 1. e., p', 256 Y ss.), la Loglstica no debera interesarse por este tema (v., verbigracia, VAN QRMAN QuINE, Methods of Logic, edicin revisada, HOLT, RINE_ HART Y WINSTON, New York, Chicago, San Francisco, Toronto, 1963; CH, SEKRUlt, Trait de logique, ADbier, Paris, 1945); no obstante, a veces lo hace (v. COPI, l. c., ps. 59 y ss., que caracteriza el paralogismo como lgicamente errneo, pero sicolgicamente convincente). la loglque urdique, V. igualmente GOORGES KAUNOWSKI, lntroduction Paris, 1965. Originariamente en castellano v. FRANCISCO PUY MIDoz, El problema de la Lgica jurfdica, en "Anuario de Filosofa del Derecho", Madrid, t. x, 1963, ps. 51 y SS.; LUIS LEG.u: y LACAMBRA, La 16glca como posibilidad del pensa_ miento lurfdico, ibdem, t. v, 1957, ps, 1 y $S.; E. GARciA MYNEZ, lntroducci6n a la Lgica jurfdica, Fondo de Cultura Econmica, M&.ico/Buenos Aires, 1951. Importante como instrumento de trabajo AMEDEO G. CaNTE, Bibliografia dI logica giuridica (1936-1960), en "Riv. In. di Fil. del Diritto", 1961 (38/1), p8. 120 Y ss., Y 1962 (39/1 a 3), ps, 45 Y ss. V. AVELINO MANUEL QUINTs, Posibilidade$ y lmites de la lgica jurfdica, en "Anuario de Filosofa del Derecho", t. XII, ps. 95 y SS.; EOON SCHNEIDER, Logik fUr uristen, Franz Vablen, Berlin, 1965. H V" del autor, El problema de 10$ mtodos en el mundo jurfdico (un ensayo), Esnaola, Buenos Aires, 1965.

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camino lleva a alguna meta; y a cada meta nos conduce, por lo menos, algn camino. Hemos de indicar, por consiguiente, cul es la meta que deseamos alcanzar en la ciencia, a fin de saber qu tipos de caminos hemos de buscar. La meta a lograr en la esfera de las ciencias es la verdad. Sin embargo, no llegamos directamente a la verdad, sino que el modo en que de ella nos apropiamos, es el de estar convencidos de que algo es verdad. Ahora bien, podemos estar convencidos que algo es verdad, porque esta creencia se nos ha impuesto sin haberla buscado. Tenemos la conviccin de que algo es verdad por intuicin en sentido estricto. La intuicin puede ser sensorial: encontramos, verbigracia, en la calle inesperadamente a una persona. La intuicin puede ser igualmente intelectual: comprendemos, por ejemplo, que el todo es mayor que su parte. A la intuicin intelectual se refieren los llamados "intuicionistas" en la Matemtica y en la Lgica (381). De paso sea dicho tan slo, que nicamente en conjuntos finitos el todo es mayor que la parte, ya que en conjuntos infinitos todo (por ejemplo, los nmeros enteros positivos) y parte (verbigracia, los nmeros enteros positivos pares), son igualmente infinitos. Por el otro lado, la intuicin puede basarse en la fe, o puede estribar en la razn. Recordamos, en el primer orden de ideas, el camino a Damasco de Saulo en 32 d.C. (Los Hechos de los Apstoles, cap. 9, versculos 1 a 9). Desde el segundo ngulo visual mencionamos a Descartes, padre de la Metodologa, quien, ellO de noviembre de 1619 en Neuburg sobre el Danubio en el cuartel de invierno, comprendi que slo deba aceptar 10 que era "claro y distinto" IS. No se debe confundir la intuicin en sentido estricto (o intuicin pasiva) con la intuicin activa que es intuicin provocada y que, por ello, constituye un verdadero mtodo. As la intuicin estigmtica y la intuicin conspectiva son autnticos mtodos empleados conscientemente para la bsqueda de lo ideal, en analoga a como lo son en la esfera de lo material la percepcin y su incorporacin al contexto de la experiencia a las cuales aquellas intuiciones corresponden. Tambin es un mtodo autntico la intuicin eidtica adscrita a la idealidad adyacente a la realidad material. A la conviccin regalada por la intuicin pasiva no nos neva ningn camino. El mtodo es la consciente bsqueda de la verdad; y nos conduce al convencimiento de que algo lo es. En cuanto a sus ttulos, el mtodo puede arraigar tanto en la razn (por ejemtri Segunda parte del Discours de fa mlthode pOUT bien condulre sa raison el chercher la vlrill dans les sciences, Leyden, 1637.

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LGICA y METODOLOGA

plc, deduCcin, induccin, analoga) como en la fe (ayunar, rezar, hacer penitencias, etc.). Oponiendo a la' intuicin pasiva la organizacin, podemos afirmar que el mtodo cientfico es la organizacin de un camino que nos conduzca al convencimiento de, que algo es verdad. 385. - Los mtodos pueden o enderezarse a hallar un conocimiento o un tipo de conocimiento determinado (mtodos constitutivos), o pueden ayudar al hallazgo de gran nmero de conocimientos diversos (mtodos auxiliares). No quisiramos dejar de advertir que 108 medios pueden considerarse como mtodos (y viceversa); por ello, tambin los medios pueden ser constitutivos o auxiliares. No se puede afirmar que los mtodos auxiliares sean menos va-

liosos que los mtodos constitutivos. De cierto modo, en vista de su generalidad, los mtodos auxiliares disfrutan de preferencia; por el otro lado, con miras a un conocimiento determinado, su mtodo constitutivo cobra una importancia especial. Hay que tener en cuenta igualmente que lo especfico puede ser de gran generalidad: as ocurre, verbigracia, con los mtodos constitutivos de la realidad material (espacio, tiempo, sustancia, causalidad, etc.). Los mtodos no son constitutivos en el sentido de que crean su objeto. He aqu el ~rror del idealismo gentico (27). El hombre no crea jams; slo Dios crea ex nihilo. El hombre slo fabrica con algo que ya le es dado: Los mtodos son constitutivos porque fot>man parte integrante del convencimiento a que nos llevan. Si, por ejemplo, el juez procede a practicar una inspeccin ocular del lugar donde tuvo lugar el accidente de trnsito, aunque a la' fuerza tiene que realizarla en determinado orden temporal y espacial (primeramente inspeccionar un lugar y luego otro, inspeccionarlo desde una esquina y desde otra), esta metodologa, si bien necesaria, es auxiliar y no merece, por ello, sea relatada, una vez asegurado el resultado de la inspeccin. ,Si el juez, en cambio, de la situacin del coche infiere que el automovilista fue a contramano, este su convencimiento requiere la indicaci6n de los indicios de los cuales lo induce: ellos tienen, pues, valor constitutivo, y deben aparecer en la sentencia para que sta ejerza fuerza convincente. En general, los resultados y considenndos de una sentencia (con tal de no contener obiter dicta) comprenden mtodos constitutivos. En el mbito intelectual, los axiomas geomtricos, verbigracia, han sido encontrados de alguna manera; pero esta manera es exterior a su valor convincente que se basa en su evidencia. El teorema de Pitgoras, al contrario, s610 produce convencimiento en aquel que recuerda y comI'rende su demostraci6n. Quien recuerde el teorema de Pitgoras sin tener presente su demostracin, en realidad no est convencido de su verdad, sino que meramente recuerda que haba estado convencido de l en la poca en la cual saba todava su demostracin; en cambio s puede estar convencido de poder adquirir en

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cualquier momento de nuevo la conviccin de la verdad del teorema con slo repasar su demostracin. Los mtodos constitutivos, a su vez, pueden tener esta su cualidad, o con respecto a un solo con~imiento, o con miras a un solo gnero de conocimientos, o con miras a una ciencia entera. Los ,mtodos constitutivos de la Jurstica son el mtodo sociolgico, el normolgico y el dikelgico, El mtodo interpretativo, en cambio es un mtodo constitutivo del conocimiento de la norma. Los mtodos constitutivos especficos dentro de una ciencia se vinculan a los mtodos constitutivos generales de ella; as, para atenernos al ejemplo dado, se incluye el mtodo interpretativo de la norma en el mtodo normolgico seneral que, por cierto, no slo se interesa por el conocimiento sino igualmente por el establecimiento de laS' normas, Tambin se habla de interpretacin cuando se trata de la comprensin de ordenanzas. Este ltimo mtodo interpretativo que no recae sobre objetos culturales sino sobre actos humanos, est comprendido en el mtodo sociolgico. 386. - Los mtodos auxiliares (o generales) pueden clasificarse segn el tipo de realidad con miras al cual buscan establecer un convencimiento, o conforme al rgano que aprehende aqulla. La realidad a su vez puede clasificarse en atencin a su origen, desde el punto de vista del medio cognitivo y desde ambos ngulos combinados. Desde el punto de vista del autor, y aceptando el realismo gentico creacionista cristiano (31), la realidad es naturaleza (creada por Dios) o cultura (fabricada por el hombre) 16. Desde el punto de vista del medio cognitivo, la realidad es material asequible a los sentidos y a la razn, o comprensiva de nuestra propia sique (a diferencia de la ajena que captamos a travs de la materialidad de sus manifestaciones) asequible a la introspeccin y a la razn, o ideal (enunciativa como los conceptos, o exigente como los valores) asequible exclusivamente a la razn. Desde el ngulo visual de la combinacin de las clasificaciones de la realidad en atencin a su autor y con miras al medio cognitivo, la realidad material puede ser naturaleza o cultura, nuestra propia sique puede ser igualmente naturaleza (conjunto de inclinaciones innatas) o cultura (vicios y virtudes), pudiendo ser, por ltimo, tambin la realidad ideal o naturaleza (conceptos referentes a la naturaleza y categoras, valores naturales) o cultura (conceptos referentes a objetos culturales y valores artificiales, correctos o falsos).
u El xito de la oposicin entre cultura y naturaleza data del libro de R!CKERT, Ciencias de la cultura y de la naturaleza (lS99), y se debe al ambiente cientlfico ateo para el cual entre la cultura hecha por el hombre y la naturaleza surgida de la vida, se abre un abismo infranqueable. Para el cristianismo la oposicin se relativiza: cultura divina (= naturaleza) y cultura humanll.

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Si ahora, una vez aclarados los diferentes tipos de realidad, volvemos a los mtodos generales idneos para captarlos, advertimos que cada tipo de realidad tiene sus propios mtodos. En cuanto a la realidad material, la naturaleza es explorada con el sinfn de mtodos ela-

borados y empleados por las ciencias de la naturaleza. Lo caracterstico del mtodo: la bsqueda organizada de la meta, se manifiesta en el experimento que provoca conscientemente una experiencia. A los juristas les interesa, sobre todo, la realidad material cultural. Recordemos como uno de los mtodos importantes la prueba que tiene por objeto un hecho material (por ello, positivo), no admitido por las partes, no notorio, ni ficto, ni presumido mediante una presuncin juris el de jure. De similar importancia son los mtodos por medio de los cuales averiguamos la realidad squica ajena, a cuyo fin, como ya sabemos, hemos de atenernos siempre a hechos materiales (palabras, gestos, conductas de otro tipo). Las votaciones de todo gnero (elecciones, plebiscitos, iniciativas, etc.) nos revelan mediante signos exteriores el estado de nimo de la poblacin. La realidad squica propia puede explorarse mediante el mtodo de la asociacin libre (sicoanlisis) o del sicodrama (sociometra de J, L. Moreno). En la esfera jurdica ha de investigar su propia sique, por ejemplo, el juez, si sos-' pecha albergar odio o rencor, o, al revs, amistad, con respecto a una de las partes, ya que en caso afirmativo debe abstenerse de actuar (arts. 30 y 17, incs. 9 y 10, de la ley 17.454). En el campo de la realidad ideal, tanto natural como cultural, empleamos todo tipo de mtodos lgicos y matemticos, as como la intuicin eidtica fenomenolgica. Un mtodo especialmente jurdico, por dirigirse a la exploracin del valor justicia, es el mtodo (Gutteridge) comparatista y el de las variaciones (411).
387. - Los rganos que aprehenden la realidad son los sentidos, la introspeccin y la razn. La ltima interviene siempre; un demente no capta adecuadamente la realidad material, pese a disponer tal vez de sentidos muy agudos, ni tampoco su propia sique. Los sentidos se limitan al acceso a la realidad material. Y la introspeccin contempla slo la sique propia; indirectamente la introspeccin es imprescindible tambin para el conocimiento de la sique ajena, toda vez que interpretemos las manifestaciones materiales de las siques ajenas en analoga a nuestra propia sique conforme la conocemos a travs de la introspeccin. Existen ahora diferentes mtodos cuyo fin consiste en agudizar los indicados medios cognitivos. Los rganos sensoriales pueden agudizar su alcance con mtodos diversos. Recordemos los inventos del telescopio, del microscopio, de los rayos X, etc. La introspeccin puede multiplicar sus facultades mediante prcticas ascticas, mtodos de aislamiento del mundo exterior, etc. La razn, por ltimo, hace uso de muchos expedientes de los

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cuales nos contentamos con mencionar el anlisis y la sntesis, la de duccin y la induccin, la analoga, la hiptesis, etc. 17. No se confunda la clasificacin de la realidad desde el ngulo visual del rgano cognitivo (realidad material, sique propia, realidad ideal) (386), con la clasificacin de los mtodos destinados a perfeccionar los rganos cognitivos!
2) Metodologas Especiales; en especial: Metodologa Jurdica

388. - Modernamente se habla de una Lgica Jurdica de la ar gumentacin 18. En realidad se trata de una tcnica de la exposicin cientfica y, por ello, de un mtodo. En efecto, dicho mtodo de la argumentacin est sometido siempre a la Lgica. En este orden de ideas hay que mencionar la aportica de Aristteles, sobre todo contenida en la Tpica, y actualmente resaltada de manera magistral por Nicolai Hartmann. En la Edad Media este mtodo se encuentra en la obra de Abelardo: Sic et non, y es luego desarrollado con inigualada maestra por Santo Toms 19. Se plantea un problema. Luego se da una contestacin con todos los argumentos aparentes en su favor. A contmuacin se formula la respuesta acertada con sus argumentos pertinentes. Y, finalmente, se dan los contra argumentos de los argumentos aparentes de la primera contestacin. Esta manera de exposicin se utiliza, en efecto, en la ciencia jurdica. Se pregunta, verbigracia, si una persona jurdica responde de los delitos y cuasidelitos de sus empleados. Luego se pasa revista a los argumentos de la contestacin negativa. A continuacin se afirma la pregunta. Se justifica la afirmacin. Y se repudian los argumentos de la respuesta equivocada. Si recordamos la divisin de los mtodos en constitutivos y auxiliares, no hay inconveniente en caracterizar el mtodo de la argumenta17 De especial importancia es la ciberntica. V., por ejemplo, SPlROS SIMrns, Rechtliche Anwendungsmoglichkei/cn kyberne/ischer Systeme. Mobr, TbingeD, 1966. KLUG, Jurisrische Logik. 3~ edicin, 1. C., ps. 157 Y ss. Y. en general NOlUIBll.T WIENBll.. The human uu of human beings: cyb'ernetics and society. 1954. En Norteamrica edila L. E. Allen Ilna revista denominada "M.U.L.L." (= Modero Uses of Logic in Law). 18 Hay que comparar THEOOOR YIl!HWEO, Topik und Jurisprudenz, Mnchcn, C. H. Beck, 1953, Y 3" ed., 1965; CH. PERELMANN Y L. OLBREClITS-TYTECA, Trai/ de I'argumenta/ion. P. Y. F . Paris, 1958. Y.: REnrn:QLD ZlPPEl.IUS. Problemjurisprudenz und Topik. "Nelle Juristische Wochenschrift.., 1967, Hcft 48, ps. 2229 y ss.; ERNST A. 1tAMER, Topik und Rh/svergleichung, en "Rabcls Ztschrft. ... 1969, ps. 1 Y ss.; CELlNA A. LbTOItA MENOOZA. Sobre el estructuralismo en derecho, en "El Derecho", t. 38, ps. 1103 y ss. 19 Y. M. L~NDMANN. Problematik, Nichtwlssen und Wissenverlangen 1m philosophischen Bewusstein, YandeDhoeck und Ruprecht, Gottingen, 1949,

364

LGICA y METODOLOGA

Clon O de la Tpica, como un mtodo constitutivo. La fuerza convincente de una tesis en materia jurdica depende del engranaje de la tesis, de sus argumentos, de las tesis opuestas y de sus argumentos

respectivos.
389. - Si pasamos revista a los diferentes tratados dedicados a la Metodologa Jurdica 20, encontramos en ellos exposiciones de las doctrinas jurdico-filosficas -verbigracia, se analizan las tesis de la Escuela Exegtica francesa, de la Escuela Histrica, del positivismo, de la Escuela del Derecho Libre, de la jurisprudencia de intereses, del normalivismo kelseniano, etc.-. as como un anlisis de la interpretacin y aplicacin del Derecho. Por el otro lado, los mismos temas son abordados por los escritores' que se dedican a la "Introduccin al Derecho"; y parte de aqullos, al menos, son tratados igualmente por los jusfiIsofos. No hemos de delimitar los respectivos campos de la "Introduccin al Derecho" y de la Filosofa Jurdica, ya que este deslinde mutuo ha sido llevado a cabo por nosotros con anterioridad (5, 6) Y ha plasmado en las concepciones de una Filosofa Juridica Menor (= Jurstica) y Mayor (= Filosofa Jurdica o Filosofa del Derecho). Lo que s hay que emprender en este lugar es la pulcra delimitacin de la Metodologa Jurdica de la Jurstica. En realidad, en ambas disciplinas se investigan los mtodos, de suerte tal que la Metodologa Jurdica en sentido amplio puede ser considerada como comprensiva de una Metodologa Jurdica en sentido estricto y de la Jurstica. La diferencia est en que la Jurstica.se ocupa de los mtodos constitutivos del mundo jurdico (o sea, del mtodo sociolgico, normolgico y dikelgico), mientras que la Metodologa Jurdica en sentido estricto pasa revista a los mtodos generales (386, 387). Luego hay, como campo comn de ambas, el anlisis de los mtodos constitutivos de un solo conocimiento o de un gnero de conocimiento, sin ser ellos constitutivos de la Jurstica como tal (385, ltimo prrafo). De lo dicho se desprende que como los mtodos constitutivos generales (el sociolgico, el normolgico y el dikelgico) son los ms importantes, si en un plan de estudios no se ensea "Introduccin al Derecho" y s Metodologa Jurdica, la ltima debe tomar la forma de la primera; s610 habiendo ambas materias, la Metodologa puede explicarse como Metolodoga Jurdica en sentido estricto.
ZO OTro BaUSllN, Ueber das juristische Denken, Akademische Abhandlung, Helsingfors, 1951 (existe traduccin espaola en Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires); KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer Verlag, Bcrlin/Gottingcn/Heidelberg, 1960 (traduccin espaola, Edit. Ediciones Ariel, 1966, por Enrique Gimbemat Ordeig); ANTONIO HEaNNDEZ GIL. Metodologa del Derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Pri\'ado, 1945; RAMN BADENES GASllE.T, Metodologa del Derecho. Barcelona, Bosch, 1959; RAFAEL BIELSA. Metodologa jurdica, Santa Fe, Castcllvf, 1961.

METODOLOGA

365

III

RELACIONES ENTRE LGICA Y METODOLOGIA 390. - Vimos que la Lgica Tradicional moderna incluye la Me.todologa como una de sus partes (369, 374 Y ss.). Por el otro lado, hemos colocado en pie de igualdad en este captulo la Lgica (1) y la Metodologa (JI). No es ste el lugar de tratar de las relaciones entre ambas disciplinas. A este efecto, se habra de saber sobre todo cul es el carcter de la Lgica; y. en realidad, se discute si pertenece o no a la Filosofa, como tambin est controvertido si su tema es el pensamiento correcto o la prueba de la correccin de un pensamiento. Desde un punto de vista pragmtico, convendra provisionalmente recluir en la Lgica los temas del concepto, del juicio y del raciocinio, y atribuir a la Metodologa los procedimientos ms complejos del pensamiento correcto.

~6

. \;Io141clllll!41

SECCIN TERCERA

TURlSTICA DIKELGICA

CAPTULO VI

PARTE GENERAL
PRIMER SUBCAPTULO LA JUSTICIA COMO Y ALOR

LA JUSTICIA COMO VALOR

1) Concepto

391. - La justicia es un valor. Los valores, a su vez, son entes ideales. A fin de conocer, pues, el "lugar geomtrico" de la justicia, es menester saber algo 'de entes ideales y luego conocer el papel que la justicia desempea entre ellos. Los entes ideales (386) abarcan aquella parte de la realidad que es s610 asequible a la razn, a diferencia de la realidad material, que adems de la razn 1 requiere el auxilio de los sentidos, y de la sique propia, que igualmente adems de la razn necesita la intervencin de la introspecci6n. Siendo realidad, los entes ideales son objetivos: lo que quiere decir que son trascendentes a la razn que nicamente los capta, pero no los inventa. Con miras a esta objetividad es posible controlar las afirmaciones de la razn como acertadas o desacertadas. Los entes ideales pueden ser enunciativos. He aqu los conceptos que en este orden de ideas deben definirse como vocablos con un sentido declarativo. A su lado se hallan los entes ideales que cons1 Si los objetos materiales slo se aprehendiesen mediante los sentidos (sin que hiciera falta la razn), habria de ser posible escuchar con un odo la quinta y con el otro la novena sinfona de Beethoven.

370

JURfsTICA DIKEi.GICA: PARTE GENERAL.

tituyen valores, entes ideales exigentes. Por ello, los valores pueden definirse como vocablos con uc sentido de exigencia. Los entes ideales no producen efectos en la esfera material o squica por su propio impulso. Cada esfera de la realidad tiene su tipo propio de relacin. En la esfera i.deal se da la relacin de fundamentacin, el:. la material la de ca1Jsa y efecto y en la s[quica la de motivacin. Para que los entes ideales produzcan, pues, efectos materiales o squicos, d~oen entrar en las esferas respectivas. Los entes ideales em:nciativos, conforme se exponen en reglas aritmticas, algebraicas, geomtricas, lgicas, etc., se manifiestan en la esfera material o squica a travs del comport<,.miento h:Irnano. Un hombre pieasa objetivamente, o inclusive subjetivamente, con arreglo al principio del t'!rcero excluido; o resuelve problemas mate'1lticos dando cumplimiento a los tecremas correspondientes. Otro tanta ocurre con los entes ideales exigentes. La belleza se pone en evideacia en una obra humana de arte, la prudencia en una conduc.ta h~mana, etc. La concepcin contraria que predica la autoejecutoriedad de los entes ideale:: (y que a veces, con una denominacin excesivamente estrecha, y adems equvoca, se llama "realismo de los valores":, es a todas luces errnea y sumamente peligrosa: cre~r que la justicia se va a realizar "en esta tierra, durmiendo la siesta, no resiste el ms mnimo anlisis, y constituye una creencia tan cmoda wmo perjudicial. He aqui el hecho en el que hace hincapi Ihering en su clebre folleto La lucha por el Derecho (v, Ediciones de "Revista Notarial", Prov. de Bu~nos Aires, 1971, con prlogo nuestro). Ahora bien, el hecho de que la realizacin material y squica de los entes i.rleales requiere un acto humano, ha dado lugar a otra teora opuesta a la ;~ la autoejecutoriedad de los entes ideales, pero casi tan equivocada como aqulla: me refiero al relativismo, El relativismo, en efecto, ensea eue tos valores (a los cuales suele limItarse en sus afirmaciones ~ carecen de carcter objetivo, es decir, real, f que son creados por el acto humano que en verdad, abstraccin hecha de los valores fabricados (393), se contenta con materializarlos o ~on pensarlos. Es de importancia decisiva comprender que el relativismo de los valores no es sino una aplicac'.n especial del idealismo gentico (27), ya que el carcter absuro d~ ste merece exten1erse a aqul. En efecto, inferir del hecho de ;::ue la eficacia de la solucin justa requiere la actividad del juez, 'i.-:.:e es el juez quien inventa la solucin !ust8:,' no merece mayor aptal:~o que inferir del hecho de que la eficacia de las reglas matemticas ;:; fisicas requiere los clculos de matemticos y ffsicos, que son ellos los que crean aquellas reglas. Y ambls inferencias a su vez no sen dignas de mayor elo~o que uoa tercera (27): inferir del hecho de que algo material debe ~cerse 'consciente para que cobre existencia para m, el hecho de que yo creo lo material al hacerlo consciente,

LA J;)STICIA COMO VALOR

371

392. - Rechazando, pues, el relativismo de los entes ideales como una aplicacin especial del idealismo gentico, comulgamos con el realismo (31) dentro de cuyo campo se halla el realismo gentico creacionista cristiano: Dios es el reador de todo el universo y as tambin 10 es de los entes ideales, sin perjuicio, por cierto, de la fabricacin humana debida al libre albedro, que tambin se remonta, por supuesto, hasta la creacin divina. Ahora bien, desde el punto de vista cristiano surge una dificultad aparente con respecto a la existencia de entes ideales exigentes. Durante una cosmovisin testa, todo ser se estima simultneamente bueno, puesto que un Dios bueno necesariamente crea un mundo bueno; y, en efecto, creado el mundo, Dios vio que era bueno. Por ello, el valor no aparece divorciado del ser: esse y bonum estn amalgamados, y as han de serlo Ontologa y Teora de los valores (o Estimativa o Axiologa). Desde el ngulo visual del atesmo el panora.ma cambia. Una cosa es el ser indiferente a fin y valor, y otra distinta su enjuiciamiento como valioso o desvaHoso. Dentro de este orden de ideas se hace posible uca teora de los valores separados de los entes que, no obstante, se hallan sometidos a su valoracin. Esta teora de los valores pertenece a las ciencias culturales, cuya oposicin radical a las ciencias de la naturaleza constituye en general una concepcin secuela del atesmo, ya que el tesmo slo puede enfrentar cultura divina (= naturaleza) con cultura humana (tomando, por supuesto, el primer concepto de cultura en sentido analgico) (386). Pero si bien es cierto que la "Teora de los Valores" nace en un clima de atesmo, ello no significa que su acierto est indisolublemente unido a l. En realidad, la "Teora de los Valores" es perfectamente utilizable desde el punto de vista ms ortodoxo. En este orden de ideas es preciso llevar a efecto tres meditaciones: En primer lugar, independizar los valores de la realidad valorada no infringe el carcter de bondad nsito en el universo como creaci6n divina. En efecto, este carcter de bondad corresponde al universo en su totalidad y a cada parte contemplada desde el ngulo visual de la totalidad: la ley eterna es intrnsecamente buena. Pero los hombres ne. conocemos el plan divino de la creacin (o sea, la ley eterna) sino muy fragmentariamente a travs de la revelacin y de la razn, ya que, en caso contrario, seramos omniscientes como Dios mismo. Nuestro enjuiciamiento de la realidad es, por tanto, siempre fraccionado; y es, precisamente por ello,. que para nosotros la realidad puede aparecer a veces des'laliosa. La tesis de los valores independientes no es, por consiguiente, una tesis ontolgica sino gnoseolgica. Significa que nuestro conocimiento fraccionado de los valores y nuestro conocimiento fraccionado de lo valorado puede dar lugar, tanto a valoraciones positivas como negativas; con ello, la separacin mental de los valores,

372

JURfsTICA DlKELGICA: PARTE GENERAL

de lo valorado, queda gnoseol6gicamente justificada como una hiptesis de trabajo. En segundo lugar, si bien el universo es necesariamente bueno, inclusive desde el punto de vista teolgico se abre un abismo entre hecho y valor, a partir del pecado original, en lo que se refiere a la conducta humana, que puede ser buena o mala. Gracias al libre albedro, por un lado, y la lesin de la naturaleza humana por el pecado original, por el otro, la conducta humana se remonta basta Dios slo indirectamente; en primer plano es fabricacin humana y de ningn modo necesariamente buena, ya que hay inclusive una inclinacin hacia la maldad. Como los valores jurdicos se relacionan precisamente con las conductas humanas, aunque la "Teora de los Valores" por lo dems podra resultar objetable (que tampoco lo es)~ en la Jurstica sera plenamente aceptable. En tercer lugar, si Dios creara los valores caprichosamente, nuestro conocimiento de ellos supondra acceso a su voluntad a travs de la revelacin. No cabra, pues, teora filosfica de los valores, sino slo' una teora teolgica. El panorama cambia si Dios Ciea los valores racionalmente, ya que en este supuesto (pese a la mera analoga de ambas razones) podemos descubrirlos mediante nuestra razn a travs de una teora filosfica y, en general, cientfica. La tesis occamista del voluntarismo divino constituye un relativismo valorativo que luego es reproducido por la tesis laicista del voluntarismo (relativismo) humano. Tan compatible es la "Teora de los Valores" con el cristianismo ortodx9 que la primera contribucin a ella la constituye, de cierto modo, la doctrina de Derecho Natural conforme la expone Santo Toms siguiendo a Aristteles (400). 393. - La realidad ideal, como cualquier otra (386), se compone de naturaleza y de cultura. Hay realidad ideal enunciativa natural. Recordamos todos los entes matemticos. Y hay realidad ideal exigente natural. Mencionamos todos los valores superiores, como, por ejemplo, los valores de justicia, caridad, fortaleza, prudencia, belleza. verdad, santidad, etc. Pero nos encontramos igualmente con realidad ideal enunciativa fabricada, como lo son tados los conceptos que se refieren a la Cultura material, por ejemplo, los conceptos de automvil, radio o .televisor. y tambin existe realidad ideal exigente fabricada. En efecto, hay valores fabricados, como los valores de ser un gran deportista, de campen de bridge o de lawn-tennis, etc. Kant cree que todos los valores son naturales; por eno rechaza los valores econmicos, que segn l no tienen valor intrnseco, sino slo un precio en el mercado. Durkheim, al contrario, estima que

LA JUSTICIA COMO VALOR

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todos los valores son fabricados por la sociedad la, a diferencia del existencialismo, que si bien igualmente reputa todos los valores fabricados, afirma que cada cual fabrica sus propios valores vlidos nicamente en la situacin histrica en la cuai y para la cual han sido producidos. En verdad, hay tanto valores naturales como valores fabricados. Los valores naturales, a su vez, son absolutos o relativos a valores absolutos naturales. La justicia es, verbigracia, un valor natural absoluto; el poder, al contrario, es un valor natural relativo, ya que el poder es slo valioso en cuanto se emplea con justicia. La divisin del poder es una institucin muy razonable con miras a la relatividad del valor poder; una divisin de la justicia carecera, en cambio, de sentido; por mayor justicia que se haga, tanto mejor. Tambin la belleza es un valor absoluto. Nada ni nadie puede ser excesivamente bello. Si decimos de una persona que abusa de su belleza, queremos indicar que abusa del poder que la belleza le otorga. Los valores fabricados autnticos operan dentro de la esfera indiferente, desde el punto de vista de los valores naturales. Todas las aptitudes profesionales, los valores de la moda, del estilo de vida, lo cmico, la mascota, e1 "gaffe", etc., son tales valores fabricados. Los valores fabricados son siempre absolutos, o mejor dicho, dentrp de su esfera no se produce la diferenciacin entre valores absolutos y relativos. No se debe confundir con .,el valor fabricado el llamado valor falso. El valor falsQ ~s siempre fabricado: pero de ningn modo todo "alar fabricade es falso. Un valor fabricado es falso si 10 es desde el punto de ..ista de un valor natural. As, por ejemplo, son valores falsos los que enaltecen una raza como la raza superior, o que alaban la obediencia ciega o la lealtad dentro de las comunidades de criminales. Los valores fabricados falsos no se mantienen, pues, como los valores fabricados autnticos dentro de la rbita de indiferencia de los valores absolutos. Por lo dems no se debe confundir con la creacin de valores falsos la proclamacin de representantes falsos de valores verdaderos, por ejemplo la de Tartuffe como prototipo de la santidad. Una cosa es un valor falso, y otra un santo falso. El florecimiento moral de una sociedad se encuentra en razn inversa al nmero de santos falsos. 0, dicho en otras palabras, la inautenticidad de una nacin se mide po: el nmero de santos falsos que ella reconoce. El valor faoricado nace en la sociedad mediante el establecimiento de un deber ser real (103) al que luego se 2ade '1n deber
1. V. Duu:.HEIM, Sodologje et p/ilosophie, Paris, 1951, ps. 126 Y SS., en Kuar LENIC, lJeologje, Luchterband, Neuwied y Berlin, 2. edicin, 1964, ps. 153 )' 35., 8Obn: todo p, 156.

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JUJSTlCA DJKELGCA: PAIGE GENERAL

ser ideal. Los grandes modistas' imponen la moda femenina para un invierno' determinado. Esta moda es aceptada por as mujeres. Los modistas pronuncian el deter ser real, mientras que las mujeres lo dotan del deber ser ideal. De manera anloga nace un concepto cultural con la fabricacin del objeto material a que se refiere, adqui-' riendo luego vida ideal. Los valores naturales, al contrario, valen ya con anterioridad a que sean utilizados para llevar a cabo valor:zacione:'!. No 'asombra que los valores culturales (= fabricados) requieren para su existencia la: propaganda y previ3.mente el lanzamiento. Pero tambin los valores naturales no llegan a su etapa fructfera de la valorizacin sin que tengan defensores humanos que canten su loa y estn en su caso dispuestos a sacrificarse en su honor. No obstante, sigue en pie la diferencia fundamenta~: los valores na:' turales son recordados y propagados; los valores fabricados son lan zados y propagados. Los valores culturales (= fabricados) tienen fuentes materiales en los actos sociales de su fabricacin. Los valores naturales fluyen directamente del valor ideal; la realidad material contiene slo su material estimativo y los actos de valoracin (227). Toda realidad nos ofrece resistencia. Tal resistencia, obvia en el supuesto de la naturaleza (material, squica propia, ideal), podra extraar en la hiptesis de la cultura. Pero no se debe olvidar que la cultura es fabricacin y no es creacin y que la resistencia que nos opone, resulta. del hecho de que el material que para la fabrica cin empleamos, nos es ajeno. Slo la creacin, siempre ex nihi/o, se realza sin fatiga; la fabricacin implica siempre esfuerzos. Lo que el hombre fabrica, sera por l totalmente conocible si a ello no se opusiera la materia con la cual fabrica, pero la cual no es fabricada por l. Por ello, los objetos tcnicos resultan tan inagotables para el conocimiento, como los objetos de la naturaleza. Se podra pensar que lo nico totalmente agotable seran contenidos espirituales, abs traccin hecha del medio sensorial artstico, por ejemplo el cante nido de Hamlet, la filosofa de Hegel, etc. Pero en realidad, lo naga. table de un contenido espiritual reside en lo inagotable del cuerpo material al que se adhiere como idealidad adyacente, para terceros; para el hombre que faw-ica este cuerpo con su sentido, el sentido es finito y agotable como la creacin lo es para su creador. En resumidas cuentas, pues, la justicia es un valor natural y absoluto. 394. - Como valor natural, la justicia no puede definirse en sen tido escolar (375). Pero ella se presta a una exposicin. Esta expa. sicin est contenida en esta Jurstica Dikelgica. Ella comprende una indicacin de su estructura formal, o sea, del concepto, de las clases y de las relaciones de la justiCia con. otros entes afines, as como

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375

de sus tres despliegues (Axiologa dikelgica) (captulo VI); y Jtra del contenido de la )tlSticia (Axiosofa dikelgica) (captulo VII). La ciencia de la justicia se Hltma "dikeloga" (de dike = justicia) z. Siendo ello as, parecera ms lgico adjetivizar "axiologia" y "axiosofa", en lugar de adjetiviza.. "dikeloga". No obstante, hacemos esto ltimo a fin de advertir el hecho de que cualquier valor (y no slo la justicia) tiene una parte axiolgica y otra axiosfica, si bien nosotros, por razones obvias, en este libro s610 nos interesamos por la axiologa y axiasofa dikelgica. La literatura referente a la justicia es inagotable, pero preferentemente de carcter histrico, poltico o filosfico B.
2) Clases de justicia
a) Las t:1IS!atlzas ortotilicas

395. - Aristteles distingue varias especies o aplicaciones de la justicia: la primera entre ellas es la justicia distributiva, que se apl!ca al reparto de las cargas y de los bienes y consiste eil que cada upa de los asociados reciba, tanto de las primeras como de los segundos, una porcin adecuada a sus mritos. As, pues, dice Aristteles, si las personas no son iguales, tampoco debern drseles cosas iguales. Con esto, patentemente, no se hace ms que reafirmar el principio de la igualdad, la cual sera cabalmente violada en esta funcin es2 Ya JOHANNl!S ALTHUSIUS (A1thaus) redact6 una obra, en 1618, denominada Dicaelogicae libri trr:s. Totum r:t utlivr:rsum us, quo utimur methodice complt:cttns, cum porotlelis huius el Judoici juris, tabu/isque insertis; una"reim presin de la segunda edicin hecha en Frankfurt en 1649 se hilO en Aalel, lSS7. Sin embargo, ALTHUSfO no edifica una ciencia de la .justlcia, sino que da una enciclopedia del Derecho Privado y Pblico vigente. El Derecho Pblico se inc"Jrpora al ~recho Privado, 10 cual corresponde al feudalismo. El Derecho vigente estima justo lo que concuerda con UD jusnaturalismo proclamado antca del movimiento codificador. Se elimina t:l sistema de 181 Instituciones. En su lugar se distingue entre una ,"arte General y otra Especial. V.: Orro VON GIEUE, 'Johannes Althusius utld die Entwick!ung der naturrechtlichr:n Stoats thtorien, Zugleich ein Bcitrag zur Gesehicbte der Rechtssystematik, edicin quinta, Scientia, Aalen, 1958. Utiliu..nos la expresin "dikeloga" en lugar de "diil:aiologla", por referirse la ltima a la justicia en la pri!.ctica forensc. I En .el orden histrico recordamos la excelente monografia de GOll.OIO DEL VECCHIO, Lo giustizjo, Roma, 1922 (5~ cd.ici6n, 1959) (hay traducci6n ca&It:llana); en scLtido politico v. la ~bra relativamente reciente de ANTONIO G6MEZ ROBLEDO, Mediraci6t1 sobre fa jus/icio, Fondo de Cultura Econmica, 1964; filosficamente interesa E.Bp;UNNElI., Gerechligkeil, Zricb, 1943 (hay tra" duccin castellana de Rec!lS:s Sicbes). De contribucin jurdica reciente comp., por ejemplo, CHAIM PEP;ID.MAN, Ueber die Gerhtigkeit, "Arcbiv fr Rechts-- und Sozialpbilosopbie", 1965, ps. 167 Y ss.

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JURSTICA DIKELGICA: PARTE GENERAL

pecfica, si se diese un trato igual a mritos desiguales. La justicia

distributiva consiste, pues, en una relacin proporcional de cuatro miembros, que Aristteles define como una proporcin geomtrica.
Un e;emplo de una proporcin geomtrica sera: 2:4 = 6:12; analgicamente un ejemplo de justicia distributiva rezara del siguiente modo: si el examen del alumno A (primer miembro) mereci la calificacin de "aprobado" (segundo miembro), el examen del alumno B (tercer miembro) merece por lo menos la calificacin de "distinguido" (cuarto miembro). La segunda especie de la justicia es la correctiva, reguladora de las relaciones del cambio. Esta justicia se lI'ilma "correctiva" porque Aristteles supone que cuando interviene, ya se ha realizado el deliJo') o ya se ha nevado a cabo la prestacin, de suerte tal que urge corregir el desequilibrio producido en las relaciones mediante la imposicin de la pena o la reaJizacin de la contraprestacin. Tambin aqu se aplica el principio de la igualdad; pero en una fonna diversa de la anterior, porque aqu se trata slo de medir impersonalmente la ganancia o el dao, esto es, las cosas y las acciones en su valor efectivo, considerndose como iguales los trminos personales. Segn Aristteles, una medida tal encuentra su propio tipo en una ecuacin de dos miembros. Analgicamente a como, verbigracia, 3 4 = 7. sera la mercadera igual al precio o el delito igual a la pena. Esta especie tiende a lograr que cada uno de los hombres que se encuentran en una relacin. se halle con respecto al otro en una condicin de paridad, de tal suerte que ninguno d, ni reciba, ms ni menos. De donde se sigue la definicin de tal forma de justicia, como el punto intermedio, entre el dao y la ganancia. Sin embargo, estos trminos se entienden en sentido lato, aplicndose no slo a las relaciones voluntarias y contractuales, sino tambin a aquellas que Aristteles llama involuntarias y que nacen del delito. Para lo cual urge una cierta equiparacin, esto es" una correspondencia exacta entre el deUto y la pena. La justicia correctiva (o rectificadora) vale, pues, para toda clase de cambios e i....terferencias. tanto de ndole civil como penal. En esta materia hace Aristteles una ulterior subdistincin. La justicia correctiva puede mirarse desde un doble punto de vista: bien en cuanto determina la formacin de las relaciones de cambio segn una cierta medida, y entonces se presenta como justicia conmutativa o sinalagmtica (de sinalagma = trueque); o bien en cuanto tiende a prevalecer tal medida en caso de controversia mediante la. intervencin de juez, y entonces se presenta como justicia judicial. En materia de delitos la justicia correctiva se ejercita, de un modo necesario e inmediato, en la forma judicial, porque se trata cabalmente de reparar. contra la voluntad de una de las partes, un dao injustamente producido. En materia de cambios y contratos, por el

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contrario, dicha justicia da normas, ante todo, a los mismos contra tantes; y as puede no ser precisa la actividad rectificadora del juez; Aristteles emplea tambHn ya, como concepto ms amplio, el de justicia legal, la cual ordena todas las virtudes hacia el bien com:.n; se alegan como ejemplos de infracciones de la justicia legal la conducta del cobarde en la guerra o la del usurero. 396. - La Edad Media no progresa mucho en el estudio de las clases de la justicia. Se sigue barajando las nociones de justicia general o legal y de justicia particular, segn que el derecho atribudo corresponde a la comunidad o al particular, siendo la ltima justicia distributiva, si es la comunidad la que da al particular su derecho, o justicia conmutativa, si es otro particular el que da al particular lo que le pertenezca. En virtud de la justicia general (o legal), los sb ditos pagan impuestos y los varones prestan el servicio militar. ConfQJ"me a la justicia particular distributiva, la comunidad pone a disposicin de los habitantes del pas los servicios pblicos. La justicia general, a su vez, procede tambin de otra manera: endereza hacia el bien comn la generalidad de las virtudes (templanza, fortaleza). Ella se llama tambin justicia legal, porque es propio de la ley orientar la conducta humana social segn las exigencias del bien comn,
b) Anlisis de laj ensemm1.as arislolticas

397, - Si se busca la diferencia esencial entre justicia distributiva y correctiva, nos damos cuenta de que en aquella distincin se entrelazan dos ideas diversas. Por un lado, puede haber justicia con o sin aceptacin de personas; por el otro lado, llevamos a cabo ora justicia absoluta, ora justicia relativa, En muchos casos, la justicia se realiza sin acepcin de las per sanas, Recordamos los impuestos indirectos ylos impueatos directos referentes a objetos (por ejemplo, los impuestos territoriales). Tambin conviene traer a colacin la llamada responsabilidad objetiva en el Derecho Privado o el llamado Derecho Penal del deto en oposicin al Derecho Penal del delincuente. En otros supuestos contemplamos a las personas al dar. cima a atos de justicia. Se atribuye el derecho activo y pasivo de eleccin a enos habitantes del territorio y no a otros. Se confieren cargos, asceilsos, condecoraciones. traslados, remociones a unos y no a otros int~itu personae (con miras a la persona). Por el otro costado, pode~os creer en una ecuacin que refleja un concepto de justicia absoluta, o en una proporcin que traduce una concepcin de justicia relativa, El sirtema del talin ensefia que a cada delito. correspcnde, en justicia, una determinada pena. La doctrina del ;ustum pretium (justo precio) alberga anloga esperanza en el campo econmico, Al cootrlrjo, si nos contentamos con

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contrario, dicha justicia da normas, ante todo, a los mismos contratantes; y as puede no ser precisa la actividad rectificadora del juez; Aristteles emplea tambi~n ya, como concepto ms amplio, el de justicia legal, la cual ordena todas las virtudes hacia el bien com:n; se alegan como ejemplos de infracciones de la justicia legal la conducta del cobarde en la guerra o la del usurero. 396. - La Edad Media no progresa mucho en el estudio de las clases de la justicia. Se sigue barajando las nociones de justicia general o legal y de justicia particular, segn que el derecho atribudo corresponde a la comunidad o al particular, siendo la ltima justicia distributiva, si es la comunidad la que da al particular su derecho, o justicia conmutativa, si es otro particular el que da al particular lo que le pertenezca. En virtud de la justicia general (o legal), los sbditos pagan impuestos y los varones prestan el servicio militar. Conf~ me a la justicia particular distributiva, la comunidad pone a disposicin de los habitantes del pas los servicios pblicos. La justicia general, a su vez, procede tambin de otra manera: endereza hacia el bien comn la generalidad de las virtudes (templanza, fortaleza). Ella se llama tambin justicia legal, porque es propio de la ley orientar la conducta humana social segn las exigencias del bien comn,
b) Anlisis de fas enseanzas aristotlicas

397. - Si se busca la diferencia esencial entre justicia distributiva y correctiva, nos damos cuenta de que en aquella distincin se entrelazan dos ideas diversas. Por un lado, puede haber justicia con o sin aceptacin de personas; por el otro lado, llevamos a cabo ora justicia absoluta, ora justicia relativa. En muchos casos, la justicia se realiza sin acepcin de las personas. Recordamos los impuestos indirectos Y'los impue.uos directos referentes a objetos (por ejemplo, los impuestos territoriales). Tambin conviene traer a colacin la llamada responsabilidad objetiva en el Derecho Pcivado o el llamado Derecho Penal del deUto en oposicin al Derecho Penal del delincuente. En otros supuestos contemplamos a las personas al dar -cima a atos de justicia. Se atribuye el derecho activo y pasivo de eleccin a unos habitantes del territorio y no a otros. Se confieren cargos, asceilSOS, condecoraciones, traslados, remociones a unos y no a otros int.,;tu- personae (con miras a la persona). Por el otro costado, podef!los creer en una ecuacin que refleja un concepto de justicia absoluta, o en un.a proporcin que traduce una concepcin de justicia relativa. EI sistema del talin ensea que a cada delito correspcnde, en justicia, una detenninada pena. La doctrina del justum pretium (justo precto) alberga anloga esperanza en el campo econmico. Al contrario, si nos contentamos COn

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JURSTICA DIKELGICA: PARTE GENERAL

estatuir que si a un tipo determinado de delito corresponde una pena de determinada gravedad, a otro tipo determinado de delito hay que enlazar una pena de mayor gravedad, nos movemos dentro del crculo de una justicia relativa. De modo anlogo, enjuiciamos los precios con un criterio de justicia relativa si afirmamos que, dado el nivel general de precios, una determinada_ mercanca debe comprarse o venderse a un precio determinado. Los economistas buscan normalmente el precio justo con criterio de justicia absoluta, verbigracia con miras al trabajo realizado, etc. El comerciante, al contrario, que declara que una cosa est "en su justo precio", suele referirse 'al precio adaptado al nivel de precios de mercaderas similares, o sea, aludiendo al precio relativamente justo. Cuando Aristteles habla de la justicia distributiva, piensa desde luego y a la fuerza en una justicia relativa; pero a la vez (y ello es casual) emplea ejemplos de justicia con acepcin de la persona. Por el otro lado, cuando el gran estagirita se ocupa de la justicia correctiva, hace referencia necesariamente a la justicia absoluta; pero a la par (y ello es casual) hace uso de supuestos de justicia sin acepcin de las personas. Un ejemplo de justicia distributiva sin acepcin de las personas, lo encontramos en la justa proporcin de los precios de las mercancas en el mercado; y un caso de justicia correctiva con acepcin de las personas, lo ballaramos en UD Derecho Penal del delincuente en el cual se atribuira de modo absoluto a cada tipo de delincuente (por ejemplo, al homicida) UDa pena determinada (verbigracia, la pena capital). Como justicia distributiva y correctiva, ambas, tanto pueden realizarse con o sin acepcin de personas, su verdadera diferencia est en que la primera es siempre justicia relativa (formal) y la segunda siempre justicia absoluta (material). Desde este punto de vista, el concepto de la justicia legal sobra. Esta noci6n se incorpora. al contrario, al cuadro de conceptos, si err6neamente aftrmamos que la justicia distributiva contempla siempre a las personas, puesto que en este supuesto es posible sostener que ejerce justicia desde arriba hacia abajo, ocupndose la justicia legal de practicar justicia en sentido inverso; la justicia correctiva enfoca en esta concepcin trinmica, igualmente a las personas, pero estimndolas en pie de igualdad. 398. - Se podra suponer que el reparto autoritario sea el material estimativo de la justicia distributiva y el reparto autnomo lo sea de la justicia correctiva. Pero ello no es as. La distincin entre justicia distributiva y carrectiva contempla las relaciones entre repartidores, recipiendarios y objetos repartidos, mientras que la distincin entre reparto autoritario y autnomo enfoca la fuerza motriz que lleva al reparto. En efecto, no todo reparto autnomo es materia.! estimativo de

LA JUSTICIA COMO VALOR

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la just:c:a correctiva, ni recae la justicia correctiva slo sobre repartos autnomos. Si, por ejemplo, uca aldea en cor.,;ejo abierto reparte con unanimidad los cargos, las cargas y los honores, nos encontramos con un reparto aut6nomo, aunque sea objeto de la llamada justicia distribu" tiva, porque se da a cada uno lo que le corresponde segn sus mritos, habida cuenta de lo que se estima que corresponde a otros teniendo en consideracin sus respectivos ~ritos. Al revs, si el Estado determina coactivamenle los precios de ciertas mercancas o de los alquileres o si acta en la justicia penal, se trata de objetos de la justicia correctiva, pero de repartos autoritarios. Si, por lo dems, se entiende por justicia distributiva la justicia en la distribucin de potencia e impotencia realizada por hombres que sean o no a la vez recipiendarios del reparto, la justicia distribu~ tiva constituye la forma fundamental de la justicia', de la cual la justicia correctiva aparece como un caso especial en que se adjudica a cada uno de los dos la contraprestacin del otro en vista de la propia prestacin (en las relaciones de trueque) o en que se confiere a uno (particular; gobierno) la indemnizacin (civil, penal) en atendn a la previa conducta lesiva del otro (en las relaciones de cuasidelitos, delitos, enriquecimiento indebido, etc.).

n
LA JUSTICIA EN SUS RELACIONES CON OTROS ENTES
1) Relaciones entre la justicia y los valores nsitos en el orden

de repartos
399. - El orden de repartos contiene ineludiblemente nsitos ciertos valores (105). El reparto autoritario encarna poder. El reparto autnomo neva a efecto una cooperacin: El orden de repartos, constituido a raz del plan de gobiern') en marcha, da lugar a la preyisibilidad, mientras que el orden de repartos, constitudo al hilo conductor de la ejemplaridad, contiene siempre solidaridad. Por Iti:no, el mismo orden de conductas de reparto como tal, en otras palabras,
, La Escolstica estima que .eI tipo bsico de la justicia es la justicia conmutati'la, y que la justicia distribt:!tiva y la general coliStituyen conceptos analgicos. La justicia conmutativa es siempre justicia fraccionada, mientras que la justicia distributiva, si bien lo es igualmente, se acerca mb a la funcin pantnoma. RAIlBRUCH (en su llltrod:,;:cin a la filosofa del Derecho) sostiene que la justicia conmutativa puede reducirse a la justicia distributiva (cita sen ANTONIO GMEZ ROBLEDO,!. c., p. 163).

LA JUSTiCIA COMO VALOIt.

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nmcnos sociales valorados son vali.osos en cuanto se t;nderezan a la realizacin de un valor absoluto, como lo es la justicia. El verdadero problema que se plantea, es el siguiente: Es admisible que una injusticia de un rgimen sea materialmente alterable, pero que su abolicin produzca tal desorden que ms vale soportar la injusticia que destrurla1 Este problema puede ser formulado tambin del siguiente moao: ,Obstaculiza el nacimiento del deber de actuar slo la imposibilidad material de destruir la injusticia o tambin I~ inexigibilidad moral de su destruccin? Conocemos ya la contestacin que la doctrina catlica da a esta pregunta (43) distinguiendo entre injusticia que afecta el bien divino y el bien terre>lal, imponiendo incondicionalmente el deber de abolr' la primera y slo condicionalmente el deber de destruir la segunda, o sea, bajo la condicin de que su abolicin no produzca mayor dao que su padecimiento. Por lo dems, hay que traer a colacin dos adagios latinos opuestos. El primero, ya de dominio comn en la poca de Cicern (De officiis, 1, 10, 33), predica: "Summum jus, summa in .. urja" (el derecho ms riguroso se torna el mayor entuerto) 6, lo que puede aplicarse en nuestro supuesto en el sentido de que la jus'" ticia no es un valor totalmente absoluto '1 que hay que atemperarlo por la prudencia, la caridad, etc. El segundo brocrdico, atribudo al emperador Fernando I (1556 a 1564), sostiene: "Fiat justitia, pereat mundus" (que se haga justicia, aunque por ello se hunda el mundo!); siguindolo, parece que ninguna consideracin puede impedir el nacimiento del deber de actuar si la actuacin encaminada a destruir la injusticia puede prosperar. La justicia es un valor absoluto; y en este sentido tige el adagio: "FjaJ justitia, pereat mundus". Pero la justicia tiene una funcin pantnoma: abarca, en principio, todos los repartos habidos y por haber: y como el cumplimiento riguroso de la funcin pantnoma es humana~ mente imposible, porque no podemos retroceder al principio del mundo, ni adelantarnos hasta su fin, ni abarcar todos los repartos contempe-neos, hacer justicia supone llevar a cabo fraccionamientos y desfnccionamientos. Si, pues, por ejemplo, la persecucin de un crimen en ribetes polticos llevase con un grado tan alto de probabilidad que , 3.yase en la seguridad, a una guerra civil, la justicia de la persecucin que es el resultado de su fraccionamiento hacia lo porvenir, se trasforma en injusticia, si la desfraccionamos y enfocamos el panorama total de la persecucin y de todas sus consecuencias. Sin embargo, recordando el caso Dreyfus, procede aplicar con suma cautela el des, Summum jus .!umma injuria, Individualgtrechtigktlt und dtr Schutz allgemtiner Rtchtswertt, Ringrorltsung gehalttn von Mitg/itdtrl1 dtr Tbingtr Juris~nfakultat in Rahmen des Dies acadtmiculJ Winttrstmester 1962/1963, Tbinger rechtswissenschaftlichlo Abhandlun8en 9, 196', J. C. B. Mohr (Paul Silo' beck), Tbinaen.

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JURSTICA DlKELGICA: PARTE GENERAL

fraccionamiento en casos como el mencionado, en que realmente "summum jus" se torna "summa injuria". La jurisprudencia del pas enfrenta, a veces, los problemas que plantean los conflictos de valores. As leemos, verbigracia, en una sentencia' lo que sigue: "La idea de justicia, adems de su contenido tico, lleva implcitos otros valores, como la seguridad, el orden, la solidaridad, la paz social, que deben ser igualmente respetados. Si la demanda de autos fuese acogida, se rompera el equilibrio que debe existir entre esos valores, pues so pretexto de repeler un mnimo de inmoralidad -el egosmo de los demandados-, se sacrificara un mximo de seguridad, la estabilidad de convenciones libremente celebradas".

2) Relaciones entre la justicia y el Derecho Natural

400. - La doctrina del Derecho Natural tiene dos elaboraciones: la aristotlica-tomista y la estoica. Pese a los grandes nombres vinculados a la primera forma del Derecho Natural, el xito histrico (y luego, el correspondiente fracaso histrico) acompa la segunda 8; el acierto glorific, en cambio, la primera. La doctrina aristotlica del Derecho Natural, renovada por Santo Toms, no considera como fuente de este Derecho la razn y tampoco la naturaleza humana: la fuente se encuentra en la naturaleza toda, en lo que se puede denominar la naturaleza csmica. Aristteles parte de las agrupaciones humanas, ya que el hombre es un ser poltico. Desde este punto de partida llega a soluciones concretas, llenas de contenido y variables segn las circunstancias. He aqu precisamente la naturaleza de este Derecho Natural: no consiste en reglas abstractas sino en las soluciones justas de problemas de reparto de bienes y males. El Derecho Natural aristotlico-tomista es idntico a la justicia. Por ello, no hay inconvenientes en afirmar que la Dikeloga empieza con estos ilustres nombres. Lo que pasa es que el filsofo Aristteles y el telogo y moralista Santo Toms no ahondaban en la Dikeloga para convertirla en un instrumento til para el jurista; y ello es exactamente lo que a nosotros nos incumbe hacer. Este carcter embriona'l Del 29 de diciembre de 1959 de la Cm. Nac. Civ. Cap., sala D, caso Matera. Fernando H., c. Bencich, Massimiliano y otro, en "La Ley", t. 99, p. 315. 8 V. a lo que sigue las eruditas investigaciones hist6rico-sistemticas de MICHEL VILLEY en Lefons d'histoire de philosophie du droit, 2~ edicin, Paris, Dalloz. 1962, ps. 109 Y SS.; en Une dfinition du droit, en "Archives de Philosophie du Droit", 1960, ps. 59 y SS.; resumen en "Arcbiv fr Rechts- und Sozialpbilosophie", 1965, ps. 1<) Y ss. Autores modernos llegan con independencia de I~ orgenes griegos a conclusiones equivalentes (v., por ejemplo, DEWEY, La reconstruccin de la filosofa, Aguilar, Madrid, 1955, captulos VII y vm).

LA JUSTICIA COMO VALOR

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rio de la Dikeloga aristotlica-tomista empieza inclusive ya cuando S.o trata de determinar el objeto valorado por el valor justicia. En efecto, si este objeto consiste en un hbito anmico (verbigracia, el de dar a cada uno lo suyo) la justicia toma el matiz de un valor tico que valora hbitos squicos como virtud o vicio; si el objeto, al contrario, es constitudo por la adjudicacin de potencia y de impotencia la justicia adquiere el carcter de valor jurdico, Aristteles adopta desde luego el ltimo punto de vista; y la llamada "justicia distributiva" se refiere a la justicia de una distribucin. No es por casualidad que en Santo Toms la justicia se manifiesta con mayor vigor como virtud 9, Aunque se suele hablar de Derecho Natural aristotlico-tomista, sera injusto silenciar el nombre de Platn, quien, en su libro La Repblica, inicia la Axiosofa dikelgica, Lo que s es cierto es que la Axiologa dikelgica debe gratitud a Aristteles y a Santo Toms. Llegamos, pues, a la conclusin de que nuestra Dikeloga, tanto en su origen como teoria del valor "justicia", como en su divisin bipartita de Axiologa y Axiosofa dikelgica, no es sino el intento de desenvolver con miras exclusivas a la utilidad del jurista, los pensamientos incubados por Platn, Aristteles y Santo Toms. En re.sumidas cuentas, predicamos un Criticismo Jusnaturalista. Criticismo, por que no da directamente una solucin sino porque supone una solucin propuesta la que valora, critica, como justa o injusta, y juslUlturalista, porque cada valoracin es objetiva, o sea relativa a la situacin controvertida cuya solucin se busca, pera absoluta por hallarse independiente de la subjetividad de quien valOra. En cierto modo sera correcto afirmar que el Trialismo ha creado el Derecho Natural Menor, a diferencia del Derecho Natural Mayor que es obra de la Filosofa y de la Teologa, As, en las palabras de Juan Carlos Cassagne (La ejecutoriedad del acto administrativo, Abeledo-Perrat, Buenos Aires, 1971, p. 9) se declara la adhesin "a la teora trialista del mundo jurdico, que sobre la base de un jusnaturalismo actualizado, posibilita el hallazgo de justas soluciones con fundamento juridico-cientifico, eliminando del derecho natural aquellos enfoques idealistas y racionalistas que hicieran su desprestigio, para acercarlo a la realidad, al reconocer que bajo la superficie del fenmeno jurdico anidan elementos de diversa ndole, como norma, conducta y valor". El Derecho Natural no es la piedra filosofal; es un mtodo de trabajo. 401. - Diferente de esta concepcin del Derecho Natural como conjunto de soluciones justa!\ de casos concretos intudas en la naM
~ En el pasaje de la Summa, na, lIae, qu. 57, artculus 1: Utrum lIS &it obiectum ;ustitiae, se amalgaman las dos concepciones posibles del valor justicia, la que valora la prestacin Objetiva, y 1'1 que valora los hbitos anmicos de llevar a cabo prestaciones o'::~tivas.

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JURSTlCA DIKELGICA: PARTE GENERAL

turalcza csmica, es la doctrina estoica que ya asoma en Cicern y que luego culmina y fracasa en el Derecho Natural Protestante. La fuente del Derecho Natural es la razn del individuo humano. Por el otro lado, la naturaleza del Derecho ~atural consiste en reglas generales. La combinacin de ambos puntos de vista produce el intento de hallar reglas de validez universal que conduca al establecimiento o de pautas meramente formales, vadas de todo contenido, o de normas de reparto desautorizadas en el acto como normas de validez universal. El mtodo de este tipo de Derecho Natural es deduc-\ tivo. Pero de meros criterios o de principios de normacin nunca se llega deductivamente a normas de reparto. Por conclusin, de un criterio slo puede seguir otro, y de uh principio de normacin otro principio. Y por la va de la determinacin se llega a normas de reparto; pero ellas no se deducen de los criterios o de los principios, sino que se inducen intuitivamente de la realidad dentro del marco limitativo de los criterios o de los principios, origen ste que a su vez obsta a su carcter de validez natural. El Derecho Natural estoico se inspira, pues, en el racionalismo y en el positivismo. Por ello, se habla tambin, a fin de cara.cterizar esta direccin, de un Derecho Natura! racionalista. Como, por supuesto, esla denominucin podra dar lugar al pensamiento, por cierto, totalmente equivocado, de que el Derecho Natural aristotlico-tomista fuera irracional, preferimos oponer a este ltimo el Derecho Natural raciomllista-positivista 10. Positivismo significa en este orden de ideas un conjunto de norm<lS de reparto encontrados deductivamente y de validez universal. Por ello, no existe contradiccin alguna si, por el otro lado, se ensea que el Derecho Natural protestante es eliminado por el positivismo moderno, toda vez que por positivismo moderno se entiende un conjunto de Ilormas de reparto emitidas por el gobierno y de validez temporal y espacial limitada. El positivismo divino es sustitudo por el positivismo humano. El Derecho Natural racionalista-positivista tiene cabida en la Dikeloga slo en el tercer despliegue del valor justicia, el de la orientacin, la cual rene principios de normacin inferidos inductivamente de las valoraciones de justicia. Pero el camino gnoseolgico de la Dikdoga va de la valoracin a su generalizacin por inquccin, y no desciende del principio de normacin deductivamente a la valoracin. La valoracin se relaciona con su abstraccin como se relacionan una planta alimenticia en la naturaleza con la planta desarraigada y conservada en la heladera 11,
10 STEN GAGNR, Studien t.UT Ideengeschichle deT Geselzgebung, Stockholm, 1960, sostiene que el positivismo ~e inicia en el siglo XIII (v. la resea interesante de la obra mencionada en "Rabels Zeitschrift", 28 Jahrgang, 1964, ps. 745 y ss.). 11 Una exposicin del mundo jurdico por partidarios del Derecho Natural estoico empieza con el anlisis de las reglas abstractas de! Derecho Naural y enjuicia desde esta atalaya la realidad social y las normas. Quienes comul-

LA JUSTICIA COMO VALOR

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3) Re/aciones entre la justicia y el bien comn

402. - "Bien comn" es un trmino equivalente al trmino "justicia". Gobernar con miras al bien comn, y gobernar con justicia significa una y la misma cosa. Lo que pasa es que el trmino "bien comn" indica cierta direccin a la justicia, la de tener en cuenta los intereses de todos y no slo los de algunos, o sea, el bien particular. El bien comn no se realiza por sucesivas realizaciones de bienes particulares distintos, por ejemplo alternando en el gobierno partidos distintos de los cuales cada uno slo satisface los intereses del propio grupo. Es necesario que el gobernante tenga en consideracin simultneamente los intereses de todos. Y como de este modo no da a ninguno la plena satisfaccin de sus intereses particulares, el gobernante justo enfrenta en fin de cuentas la oposicin de todos 12. La institucin tpica del bien comn es la expropiacin forzosa que permite privar a un individuo de un bien particular en beneficio de la comunidad. Ella nos ensea tambin el mecanismo del conflicto entre bien particular y bien comn. Lo que .entra en colisin es, por un lado, un bien considerable de una persona determinada (o, por supue~to, de varias personas determinadas) y, por el otro, una suma mucho ms considerable de bienes, cada uno insignificante, de un nmero indeterminado de personas indeterminadas. El bien que la finca expropiada proporciona a su dueiio, es un bien de consideracin para una persona determinada. La va pblica que se traza a: travs de este inmueble despus de su expropiacin, da a un nmero indeterminado de personas indeterminadas (todos cuantos utilizarn dicha va) ventajas que cada una es insignificante, pero que sumndolas constituyen un bien importante. El gobernante debe, por ello, tener la facultad de la integracin: debe ser capaz de integrar en su fantasa y su voluntad todos los bienes insignificantes de personas indeterminadas, muchas veces inclusive futuras. Esta facultad se halla muchas veces bloqueada, porque en el nimo del 'gobernante pesa ms la ventaja visible del interesado presente (muchas veces pariente o amigo del gobernante) que el clculo de la sumacin de las vengan con el Derecho Natural aristotlico-tomista han de empezar con la descripcin del objeto de la valoracin, que es, en primer lugar, la realidad social y, derivadamente, el ordenamiento normativo; slo despus corresponde esbozar la valoracin. 12 El Tercer Congreso del Instituto Internacional de Filosofa del Derecho y Sociologa Jurdica, celebrado en Roma en 1931/1938, tena por tema: Los fines del Derecho (bien comn, justicia, seguridad). Algunos entienden por bien comn el predominio de la sociedad sobre el individuo, otros el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natura! y espiritual (v. ANTONIO GMEZ ROBLEDO, l. c., p. 175).

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tajas pequeas de personas desconocidas. A ello cotribuye el hecho de que el interesado presente suele tener ms fuerza social que los intereses desorganizados pequeos cada uno y beneficiando a personas desconocidas y que inclusive los desconocen.
4) Consideraciones "de iege lata" y "de lege lerendo"

402a. - Dentro de la teora trialista, el anlisis de la justicia est en pie de igualdad con el de la realidad social y el de las normas. Si la valoracin .de la realidad reclama una norma determinada y esta norma requerida coincide con una norma positiva, ningn problema metodolgico podr producirse. Si la nonna requerida constituye una de las diversas posibilidades de interpretaci6n de la norma positiva, esta interpretacin es la que hay que adoptar. Si la norma requerida se refiere a un supuesto no previsto por el autor de las normas (o, porque sencillamente no lo previ habiendo podido preverlo, o porque en el momento de la formulacin de la norma era imposible preverlo), la norma requerida habr de rellenar la laguna histrica. Por ltimo, si la norma requerida est en innegable contradiccin con una norma establecida, esta norma debe ser descartada y la laguna que entonces se abre, y que se abre, como vemos, por razones de justicia, esta laguna dikeIgica, hay que rellenarla de nuevo con la norma requerida. Desaparece, pues, dentro del panorama del trialismo la tradicional distincin de consideraciones de Iege lata y de lege terenda. Este distingo arranca del Positivismo Jurdico. En efecto, si rechazamos de la ciencia jurdica e inclusive de cualquier ciencia la investigacin de la justicia, por no tratarse de un tema objetivo, y, por ende, cientficamente analizable, sino de un factor subjetivo de decisiones polticas, el jurista no da normas, ni normas generales (como el legislador), ni normas individuales si aqullas dan margen a diversas posibilidades de realizaciones (como en este supuesto el juez, o el funcionario administrativo en actos discrecionales). El jurista se limita a mostrar los diversos tipos admisibles de interpretaciones y a realizar la norma en el supuesto ilusorio de que resultase unvoca. La actividad del jurista de Iege Iala consiste entonces, a imagen y semejanza de la de un vendedor en un negocio, en colocar sobre el mostrador de la tienda, cual sendas mercaderas, las diferentes posibilidades de interpretacin de las normas establecidas; el poltico, como cliente y comprador, adquiere de lege ferenda cualquiera de ellas conforme a las misteriosas reglas de motivacin del acto humano. Estas reglas inescrutables esconden la motivacin de justicia. Por lo dems, nada obsta a que una sola persona rena el papel de jurista y el de legislador, conforme igualmente puede aunar los papeles de jurista y socilogo.

SEGUNDO SUBCAPTULO

LOS TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTlCIA

I) La justicia como valencia

403. - La justicia es un valor; YJ todo valor tiene como manera especial de ser la valencia (l03, nota). Decir que un ente ideal exigente vale, y sostener que constituye un valor, significa mantener tesis idnticas. Esta identidad de sentido se refleja, en castellano, en una homonimia lingstica (valor, valencia), a diferencia del lenguaje alemn, en el cual las diversas races de los vocablos "Wert" (valor) y "Gdren" (valer) hacen meritOria la conocida afirmacin de Lotze de que "Der Wert gilt" (el valor vale). De paso sea dicho lan slo que todo ente ideal vale; pero el concepto valorante (o sea, el valor) vale exigiendo, mientras que el concepto enunciativo vale enunciando. Como tal valencia, el valor engendra un deber ser. Este deber ser es, en primer lugar, un deber ser ideal, como consecuencia del hecho de que fluye del valor que es un ente ideal. Claro est que la idealidad del valor slo concierne al valor como tal, pero ni al trmino que lo designa, ni tampoco al material estimativo que valora. Lo que es ideal en la justicia no es el vocablo "justicia" que configura un ente material ptico o acstico, o un ente squico si pensamos la palabra; ni tampoco lo son las adjudicaciones de potencia y de impotencia valoradas como justas o injustas por la justicia: ideal es rigurosamente el sentido del trmino 'justicia". El deber ser es, en segundo lugar, un deber ser puro, a diferencia de un deber ser ideal aplicado. Cuando hablamos de la valencia del valor justicia, no pensamos todava en una aplicacin del deber ser ideal a algn material estimativo, sino desconectndolo por el momento de cualquier aplicacin de este tipo. He aqu, precisamente, la diferencia entre la valencia y la valoracin. El valor vale, pues, irradiando un deber ser ideal puro. Pero el valor no es valioso, ni tampoco desvalioso. Slo su material estimativo puede ser una cosa u otra; y lo que el valor exige es que el material sea valioso. Pero el valor como tal es estimativamente neutro, a no ser que lo trasformemos en material estimativo de algn otro valor,

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JURST1CA DIKELGCA: PARTE GENERAL

lo que ocurre si, verbigracia, valoramos un valor artificial como falso desde la atalaya de algn valor absoluto. En la relacin entre valor absoluto y valor relativo, el ltimo no es valorado por el primero, sino que el mismo material estimativo es valorado como valioso por el valor relativo y como des valioso por el valor absoluto; un nmero de repartos puede ser valioso como orden por constituir un rgimen., pero ser desvaHaso por configurar un orden injusto. La primera vez que se .lace mencin de los valores como valencias, como portadoras del deber ser ideal puro, es en el segundo captulo del Gnesis cuando se alude al "rbol de ciencia del bien y del mal" (versculos 9 y 17). I1) La ;usticia como valoracin 404. - El valor al valorar entra en contacto con la realidad material, squica o ideal, segn su funcin valoran te. Se denomina a los entes valorados "el material estimativo del valor". Cada valor tiene su material estimativo propio. El valor belleza valora, verbigracia, objetos del arte, tal vez tambin seres humanos y ciertos aspectos de la naturaleza. A fin de comprender bien el despliegue de la justicia como valoracin urge, pues, indicar, en primer trmino, en qu clase de objetos consiste su material estimativo; y luego, en segundo lugar, hay que describir la manera de ser de la misma valoracin.
1) El
mat~,ial

utimalivo de fa justicia

a} H4bitos de dtu o no da, a cada uno lo lUyo

405. - Se puede sostener que el material estimativo del valor justicia son los hbitos squicos de los seres humanos de realizar repartos justos. El hbito de cumplir con los deberes de actuar se llama "virtud", mientras que el hbito de infringir estos deberes constituye el vicio. Se denomina la doctrina que estudia virtudes y vicios "Etica". La :Etica referida a la virtud de la justicia se suele apellidar "Etica profesional", "Deontologa jurica". "Etica forense", etc. (334 a 337). Con brevedad se suele resumir este punto de vista como la concepcin de la justicia como virtud, pero, en rigor, se trata de una concepcin que asocia al valor justicia como material estilT,ativo determinados hbitos que, segn que proceda su valoracin positiva o negativa, pueden configurar la virtud de la justicia o el vicio de la injusticia; en otras paJabras, el trmino "justicia" significa una vez el valor y otra el objeto valorado positivamente (399, tercer prrafo). Encontramos dos concepciones de la justicia como virtud. Por un lado, se concibe la justicia como virtud general del equilibrio de todas las fuerzas del alma, sobre todo del dominio de la razn sobre las pasiones. Por el otro, se estima la justicia como una virtud particular, como "la constante y perpetua voluntad de 8trtb~iK la

Los

TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTIC1A

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cada cual [o suyo" ("constans el perpetua vo/untas jus suum cuique 'ribuendi"), segn la clsica definicin del jurisconsulto romano UIpiano (Dig., 1, 1, lO, pr.). Otra virtud emparentada con la justicia es [a caridad que implica el amor al prjimo. La caridad debe inspirar a la comunidad domstica' relaciones entre cnyuges, relaciones paternofiliales, relaciones entre seores y servicio domstico en la familia patriarcal. Tambin la gracia (indulto, amnista) puede fundarse en la caridad. 406. - Ahora bien, desde luego, la virtud general de la justicia (como dominio de la razn sobre las pasiones) puede interesar como preparacin anmica general de cualquier otra virtud, y as tambin de la justicia como virtud particular; pero ella no est especficamente relacionada con el mundo jurdico. En cuanto a la virtud tica de la justicia particular (que es la definida por Ulpiano), se advierte de entrada que ella nunca puede constituir el nico objeto valorado por el valor justicia, porque supone aIro: 10 suyo de cada cual, toda vez que el hbito subjetivo de la justicia consiste en dar a cada uno lo que objetivamente, en justicia, le corresponde (43). El problema consiste, por consiguiente, en saber si al lado de otro obj~to valorado por la justicia, tambin la justicia valora ticament~ ciertos hbitos anmicos. En este orden de ideas hay que estatuir que es cierto que la virtud tica de la justicia es importantsima para que repartos justos se lleven a efedo. Pero hay que advertir que las distribuciones (o sea, la adjudicacin de potencia e impotencia no realizada por repartidores sino debida a la naturaleza, el sino, la suerte) son del todo ajenas al problema de la virtud tica. Mas inclusive con miras a los repartos, ellos son justos o injustos con total independencia de Jos vicios o virtudes de los repartidores. Quien paga, en efecto, sus deudas. acta justamente, no importa si paga' animado por la virtud de la justicia o por temor al alguacil o porque espera, tat vez con fundamento, que el acreedor har mal u~o del dinero cobrado y se arruinar, verbigracia, mediante el empleo de estupefacientes que es precisamente lo que el deudor desea con todo su corazn. La Direccin General Impositiva no exige el 21 de abril de cada ao que los contribuyentes ingresen el impuesto sobre los rditos en los bancos cantando himnos y tarantelas; le basta que paguen, aunque sus rostros reflejen una tristeza infinita. Pero es ms: inclusive cabe ~ostener que la justicia es normalmente una virtud intelectual y raras veces una virtud tica (o, como se suele decir, "moral") (teora tremendista de la virtud jt:sticia). Ello significa que la virtud de la justicia se asemeja a un jinete que slo puede avanzar contando con un corcel que le lleva, y que podra ser el amor, el odio, el resentimiento, la ambicin, la avidez, el inters, el egosmo, etc. Muchas veces lo es la envidia que exige igualdad (v. Helmut Schceck, La envidia, una teora de la sociedad,

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Club de Lectores, Buenos Aires, 1969); y ella es tan comn porque nadie se engaa a s mismo sobre lo que vale conforme lo evidencia la "ley de las mesas" (182). En la vida cotidiana, desde luego, la lucha contra la injusticia se debe casi siempre a cualquiera de las pasiones mencionadas; poqusimas veces lucha una persona o un grupo desinteresadamente contra la injusticia hecha a otfa persona ti otro grupo. Tanto es as que con frecuencia la misma legislacin cuenta con tal estado de hechos y da, verbigracia, a quienes denuncian delitos fiscales, de trfico, de agio y de especulacin, una participacin en las multas impuestas a las personas denunciadas. En muchos casos en la historia se ha puesto precio a la cabeza de una persona. En otros supuestos se amenaza con pena a quien no denuncia un delito, brindando, pues, a la virtud de la justicia el caballo del temor. Los mismos jueces hacen justicia en su papel de funcionario estatal. con sus deberes y obligaciones. Lo dicho se hace evidente recordando la lucha poltica que utiliza como uno de sus medios ms eficaces, el de denunciar las injusticias que comete el partido opuesto, a fin de llegar al poder o de conservarlo. Todo ello debe servirnos a esquivar el espejismo de considerar automticamente como mejor a quien lucha por una causa justa que a quien defiende una posicin injusta. Denunciar desde el llano injusticias, no significa omitirlas desde la cumbre. El matrimonio ms frecuente en nuestras almas negruzcas se celebra entre el sentido agudsimo para las injusticias que padecemos, y la ceguera total para las que cometemos. Antgona, que afirma que ms vale padecer una injusticia que perpetrarla, es un personaje mitolgico. Se puede, pues, afirmar que la llama pura de la justicia se alimenta de aceite sucio y pegajoso. En resumidas cuentas: quien paga lo que debe, sin saber que lo debe, acta justamente, pero sin la virtud (intelectual, o tica o moral) de la justicia. Quien paga lo que debe. sabiendo que lo debe, pero no porque lo debe sino por cualquier otro mvil, acta justamente con la virtud intelectual de la justicia y sin la virtud tica (o moral) de ella. Slo quien paga lo que debe, sabiendo que 10 debe y por la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual su derecho, actuara justamente y con la virtud intelectual y tica (o moral) de la justicia.
b) Totalidad pamda, actual y futura de las adudicaciones

de potencia e impotencia

407. - El material estimativo de la justicia lo es, en primer lugar, el reparto razonado 1. Cada vez que hombres reparten potencia e
1 Siendo la realidad social el material estimativo de la justicia, se explica la confusi6n que palpita en las conocidas palabras de F. W. JERUSALEM <k que "la sociologia se ha convertido en el Derecho Natural de nuestro tiempo". V. bCQUES LBCLERCQ, Du droil fla/urel iI la sociologie, tditions Spes, Pars, 1960, dos tomos.

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impotencia segn determinados criterios, la justicia valora el reparto desde cinco puntos de vista: Era justo que quienes repartieron, actuaban como repartidores? Era justo que quienes recibieron potencia o impotencia, desempeaban los papeles de recipiendarios beneficiados o gravados? Era justo repartir los objetos que en efecto se repartieron? Era justa la forma del reparto? Y, por ltimo, eran justos los criterios del reparto? Los criterios del reparto no son idnticos a los criterios que guiaban como mviles a los repartidores, ni tampoco a los criterios que los repartidores alegan como sus pretendidos mviles, sino que son todos aquellos criterios que pueden apoyar la justicia dcl reparto (56). Si, verbigracia, un padre da las tres manzanas que posee, a uno solo de sus tres hijos aduciendo que es, a diferencia de Jos otros dos, enfennizo, hemos de distinguir entre el mvil real del padre que puede haber sido su predileccin del hijo beneficiado, la razn alegada que est en la naturaleza del hijo y otra razn no puesta de relieve por el padre y que puede descansar en el hecho de que los dos hijos pospuestos acabaron de almorzar en la casa de unos amigos, mientras que el hijo antepuesto no haba tomado todava alimento alguno. En esta hiptesis, el reparto sera justo, no cn miras a los mviles, tampoco con respecto a la razn aducida, si resultase que el hijo preferido no es enfermizo (sino slo mal criado y mimoso), pero s en vista del ltimo hecho consignado. Conforme con lo dicho se comportan los tribunales superiores cuando confirman la sentencia recurrida, con tal que se apoye en razones suficientes, aunque no fuesen las aducidas por el juez cuyo fallo se impugna. Por el otro lado, y en segundo lugar, la valoracin no recae slo sobre los repartos que se caracterizan por intervenir en ellos hombres como repartidores. El material estimativo de la justicia comprende tambin las distribuciones, o sea, adjudicaciones de potencia e im~ potencia llevadas a cabo por la naturaleza, el sino o la suerte. Hasta ahora hemos hecho referencia a repartos y distribuciones reales. Pero hay que aadir a ellos, en tercer trmino, los casos irreales de adjudicaciones. En efecto, si criticamos una ley recientemente publicada por las soluciones que estatuye para determinados gneros de casos, nuestra crtica no recae sobre un caso real, ya que suponemos que la ley todava no ha sido aplicada, sino sobre un caso imaginario, es decir, sobre un caso irreal. Si llamamos los casos reales e irreales "casustica", podemos afirmar que el material estimativo de la justicia es la "casustica". 408. - Ahora bien, el autntico objeto de valoracin de la justicia no es un caso real o irreal de reparto o de distribucin razonado. La justicia recae en rigor sobre la totalidad de todas las adjudicaciones de potencia y de impotencia pasadas, presentes o futuras. He aqu lo que corresponde denominar "la funcin pantnoma" (de pan = todo; y nomos = ley que gobierna) de la justicia,

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Si consultamo:.: la imagen de la realizacin ms perfecta de justicia, la de la justicia di."ina en el Juicio Final 2, nos hallamos, en efecto, ante un juez omnisciente que sopesa todos los actos y todas las omisione: de cada cual, <;omparativamente e,m los de todos los dems, a fin d~ adjudicar a cada cual lo que se merece, comprendiendo su mirad" todo el tiempo trascurrido y ya concluso como actualidad. En otras palabras, el juez divino cumple cabalmente en el Juicio Final con la funcin pantnoma de la justicia. La razn terica de la funcin pantnoma de la justicia reside en la igualdad. Si casos iguales han de recibir igual tratamiento, na es posible hacer justicia perfecta hasta que no se conozcan todos los casos (lo que no ocurr~ antes del fin del mundo) y trayendo a captulo las soluciones qu-P. casos iguales han recibido en el pasado y en la actualidad y que van a provocar en lo por venir, para dar la solucin igualitaria al caso que tenemos entre manos. No parece posible dar un tratamiento justo a un deudor que no cumple con su deudJ., si ignoramos que alguna vez el acreedor poda venderlo como esclavo, otra vez hacerlo encarcelar, otra vez embargarle inclusive los objetos ms necesarios de la vida cotidiana, y otra vez no proceder contra l de ninguna manera. Tampoco parece justo que en una misma poca en un lugar un individuo de determinado color puede llezar a la primera magistratura del pas, mientras que en o~ro Estado !In individuo de este color no puede llegar a ser empleado de correo. Es igualmente injusto que actualmente grupos humanos padecen hambre, si en unas dcadas sus descendientes nadan en la abundancia. Comprender que la justicia tiene una funcin pantnoma, y darse cuenta que la justicia humana no es capaz de cumplir con ella, es todo uno. En efecto, obstan a la reaJizacin de la funcin pantnoma de la justicia de parte de los hombres, la ignorancia y la impotencia. Nuestra ignorancia comprende la casi 2B totalidad del futuro,
2 El Juicio Final es un credo comn a varias religiones. V.: LI'! jugement des morts, Sources orientales, edi.tions du Seu:I, Paris, 1961. La Teologa (v. LUDWIG 0Tr. Grundriss der Dogmalik, Verlag Herder, Freiburg, 19S2, p8. 544 Y ss. Y S63 y ss.) distingue entre un juicio especial y otro general. El juicio especial tiene lugar despus de la muerte de cada cual, inmediatamente entrando las almas puras en el cielo e ingresando las pecaminosas en el infierno. El JUIcio general es celebrado por Cristo al final del mundo, siendo objeto del juicio la actividad social de cada hombre, realizndose entonces la resurreccin de la carne. 2.. V. 52. Los repartos se proyectan hacia lo por venir. Se habla de "futurlogos", modernos zahores. El trmino "futur6Iogo" procede de OSS!P K. FLECHTHEIM, quien lo acun en 1943. La "ciencia de lo por venir" quiere saber para luego planificar (v. "Arcbiv f. Rechts_ und Sorialphilos.sphie", 1968, vol. 54, ps. liS a 122). V. BERTRAND DE JOUVENAL, Die KUlIsl da VorClusschau, Luchterhand, Neuwied, 1967; OSSIP K. FI.ECHTHE!M, History lid Futur%gy Anton Hain. Meisenheim am Olan, 1966.

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la mayor parte del pasado y una buena pa .. te de la act~alida-d. Nuestra impotencia es total en cuanto al pasado, casi total con respecto a lo por venir y mL.y grande en 10 que cor:cierne a la actualidad. Por el otro lado, no nos queda ms remedio que dar cima a actos de jus~ licia en las condiciones en q;,,e nos hallamos. Estos actos llevan a cabo, por ello, justicia fraccionada. Toda justicia humana es siempre e irremediablemente justicia fraccionada. Si, verbigracia, condenamos a un individuo por habor cometido un delito, nos limitamos a meditar la justicia de la sentencia a la luz de los acontecimientos conforme los creemos conocer en el momento de dictar el fallo; lo fraccionamos, en cambio, con miras al futuro que nos puede traer la sorpresa de que los testigcs de cargo haban sido sahornados por el verdadero culpable. Descubierta la trama, realizamos de nuevo !usticia fraccio~ nada al poner en libertad al inocente, ya que nunca le podemos jnderr,~ nizar debidamente por el dao sufrido, mientras que, por el otro lado, tal vez el verdadero culpable haya fallecido entretanto, de suerte tal que no nos es posible castigarlo, realizndose en esta ocasin el frac~ cionami<::nto con miras al pasado. Por ltimo, estamos en presencia ante '.lll fraccionamiento con respecto a la actulidad si el error judicia: en la condena de! inocente se deba a fallas del rgimen procesal (por ejemplo, interrogatorio de los testigos por empleados judiciales y no por el juez en juicio oral), mientras que en otros lugares, tal vez C!D otra provincia del mismo pas, un rgimen procesal ms perfect-o haha impedido un fallo errneo. El anlisis de la justicia fraccionada es de suma importancia; y le dedicaremos en la Parte Especial e! primer Subcaptulo denominado "Axiologa Dikelgica".
2) La valoraci6n de la justicia

409. - La justicia valora la adjudicacin razonada (y siempre aislada de algn modo con miras a 10 por venir, al pasado y a la actualidad) como justa o como injusta. En ambos supuestos se s:.Jma ahora al deber ser ideal puro (403) un deber ser ideal aplicado (o actual). El deber ser ideal aplicado es positivo si la adjudicacin es estimada justa. Recordamos, verbigracia, la aC;'ual equiparacin de hombre y mujer en la realidad argentina. Este' cieber ser ideal aplicado enuncia la justicia de esta realidad sin que se formule ninguna exigencia determinada dirigida a alguien en particular. Por ello, CQrresponde caracterizar este deber ser ideal aplicado positivo como impersonal. La situacin cambia, sin embargo, bajo la doble condicin de que surgiese el peligro de que la equiparacin actual podra desaparecer -se halla, por ejemplo, un proyecto de ley en el Con~ greso que estab:ece la incapacidad de la r.~ujeI de ocupar cargos pblicos-, y de 1ue determinadas personas pod:an defender el estado

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actual -en nuestro ejemplo, los diputados, los senadores, el presidente de la Repblica, la prensa del pas, etc., votando en contra dd proyecto, vetndolo o criticndolo respectivamente-o En este supuesto se ana al deber ser ideal aplicado positivo impersonal (la actual situacin es justa) un deber ser ideal aplicado positivo personal, exigiendo de quienes estn en condiciones de defender la actual situacin justa en peligro, que la protejan contra las amenazas. El deber ser ideal aplicado es negativo si la situacin actual es estimada injusta. Recordamos., verbigracia, la situacin en la cual en el pas se hallan actualmente los jubilados y los pensionados, o la situacin en que estn los hospitales. Este deber ser ideal aplicado negativo es, por lo pronto, impersonal: declara un estado de cosas como injusto, sin pedir nada de nadie. Sin embargo, bajo la nica condicin de que hubiese personas capaces de remediar esta injusticia, al deber ser ideal aplicado negativo impersonal se aade un deber ser Ideal aplicado negativo personal que impone a cuantos puedan colaborar a la supresin de la injusticia, el deber de hacerlo. Quien no puede apartar su vista de la miseria que se descubre en tierras lejanas quedando paralizado por el dolor, permite que un deber actual ilOpersonal impida el funcionamiento del deber personal de actuar que consiste en ayudar a quienes nos rodeen. Quien no puede llegar a ser brillante benefactor de la humanidad, ino por ello deje de ser modesto lazarillo!

410. - La tesis de que un deber ser ideal aplicado (o actual) puede existir sin nacimiento simultneo de un deber ser ideal aplicado personal, o sea, en forma impersonal, es una consecuencia de la tesis del valor como ente ideal. En efecto, la valencia, propia a todo valor, es tambin un deber ser ideal impersonal, es cierto que se trata de un deber ser ideal puro y no de un deber ser ideal aplicado, pero no lo es menos que en el aspecto de la impersonalidad entre la pureza y la aplicacin del deber ser ideal no media ninguna diferencia. Siendo ello as, no nos extraa que en la doctrina chisica del Derecho N atural ya asoma el divorcio entre deber ser ideal apl icado impersonal y personal, cuando la "ley humana" injusta (que propiamente dicho, no es ley sino corrupcin de ley) no siempre produce la obligacin de desobedecerla, aunque no por ello dicha ley se trasforma de injusta en justa (43). y desde luego es fcil de comprender que la moderna teora de los valores ha elaborado claramente la distincin entre deber ser actual y deber de actuar 3. La
8 V. NICOLAI HIoRTMANN, Ethik, Gruyter. Berlin. 3" edicin, 1949, ps. 170 a 174, 180 Y ss. La distincin palpita ya en la distincin entre valor y norma. Asi ensea Mlox SCHE.LER (Der Formalismus in de, Elhik ulld die materiale Wertethik, Nierneyer, Halle, 1916, p. 79) que toda norma se basa en un valor.

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tesis del posible divorcio entre deber ser ideal aplicado personal e impersonal es prcticamente de gran importancia. Su repudio conduce fcilmente a un conformismo que acepta esclavitud y miseria, porque parecen en su momento irremediables. Su aceptacin, en cambio, aunque el conflicto entre deber ser ideal aplicado impersonal y personal puede dar lugar a una tensin nerviosa y a fenmenos sico-sociales como la "jLventud iracunda", provocar ms tarde o ms temprano la abolicin efectiva de la injusticia. Es el relativismo de los valores el que niega nuestra tesis de la independencia del deber ser ideal aplicado impersonal del personal. El valor nace, segn este relativismo, como un hecho social en una situacin histrica determinada; as surgen simultneamente valor y deber, toda vez que la sociedad que produce el valor, actuara insensatamente engendrndolo antes de la posibilidad de su realizacin. Por ejemplo, mientras que los hombres solan matar a quienes vencan en sus luchas, la esclavitud constitua una institucin justsima, porque desplazaba la matanza de los prisioneros de guerra; y, por supuesto, en Auschwitz, de nuevo el campo de concentracin deba considerarse un esplndido logro de justicia social, ya que la alternativa oscilaba entre dicho campo o la cmara de gas. Si efectivamente el valor fuera un fenmeno social, o sea, un ente real, los relativistas tendran la razn, ya que carece de sentido establecer un deber ser real impersonal sin fundamento ideal alguno. Lo que no compartimos es el mencionado punto de partida. No se debe mencionar en este orden de ideas el conocido principio de Kant: "Quien debe, tambin puede" ("Wer sollo kann") 4. En primer lugar, Kant se refiere al imperativo categrico (221); Y ste no es una norma, apenas un principio de normacin, tal vez inclusive un mero criterio negativo. Al contrario, el deber ser ideal aplicado personal plasma en una norma individual. En segundo lugar. Kant no se refiere a las dificultades generales del cumplimiento del deber, sino slo a los obstculos de tipo interno, nsitos en el alma

Scheler se refiere a la norma ideal que opone al deber ser real (p. 206); en otras palabras. no siendo reversible la relacin, parece que puede haber valor sin norma ideal, aunque no puede haber norma ideal sin valor. Sobre la distincin entre valor y precepto v. tambin WRIGHT, Norm and ac/ion, 1, c . ps. 99 y 100 . KANT, Me/aphysik der Sillen, Meiner Philosophische Bibliothek., Nr. 42, p. 218. Con respecto a KANT, v. WRIGHT. Norm {lIld action, L c., ps. 108 y ss. WRIGHT afirma qUe toda norma supone lgicamente que el destinatario de la prescripcin es capaz de hacer lo que 'se le impone, que por ello el lazo entre norma y capacidad es una ligazn lgica ("conceptual tie"); por ende, estima WRIGHT. no hay contradiccin entre el principio de KANT de que "quien debe igualmente puede". y el de HUME de que "nunca puede derivarse de un ser UD deber".

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del hombre. En tercer y ltimo lugar, Kant tampoco afirma la pasibilidad real de la superacin de los impedimentos interiores, sino que se limita a estatuir la necesidad lgica de suponer esta posibilidad. La valoracin de la justicia, por un lado, y el deber ser ideal que aplicado (positivo o negativo) personal, por el otro, configuran desde hace tiempo se distingue como "la justicia como criterio" (Bewertungsmassstab) y "la justicia como determinacin" (Bestirnmung) (205). Hay criterio sin determinacin (por ejemplo, en jurisdiccin voluntaria se declara la validez de un testamento); pero no hay determinacin" sin valoracin. Normalmente, cada habitante del pas vaiora y determina a la vez. Por ello, sera errneo reivindicar para el juez el monopolio de la "aplicacin de la ley"; lo que s tiene es la ltima palabra de esta aplicacin (309). No distinguir entre deber actual y deber de actuar constituye una recada en la teora filosfica y teolgica de la justicia que con sidera aqulla como virtud. Si no hay deber de actuar, la omisin de actuar no significa el vicio de la injusticia.

lo

411. - La valoracin de una adjudicacin como justa o injusta produce en nosotros un sentimiento de evidencia que lleva el nom bre especial de "sentimiento de justicia". Dicho sentimiento es un sentimiento racional, lo que quiere decir que es un sentimiento que reacciona a razones. Es por ello que el material estimativo de la justici& no lo es la adjudicacin a secas, sino la adjudicacin razonada (407). Lo que los cossianos llaman la necesidad de conceptualizar la valoracin para que resulte comunicable, no es, pues, slo una exigencia tcnica, sino una estructura de la naturaleza misma del sentimiento. El sentimiento de evidencia no nos brinda un criterio objetivo de verdad. Existe la posibilidad de un sentimiento equivocado de evidencia, posibilidad que precisamente supone lo objetivo del valor. Sin embargo, un criterio objetivo de verdad no lo tenemos para la captacin de ningn tipo de realidad (ni de la material, ni de la squica, ni de la ideal enunciativa}, El sentimiento de justicia se despierta al hilo del mtodo de las variaciones 5. Este mtodo consiste en que se vara mentalmente el caso real mediante modificaciones irreales, a fin de averiguar cules
6 Como ejemplos de au aplicacin V., pcr ejemplo, nuestro estudio La justicia sin venda, en nuestro libro Conducta y norma, A~ledo, Buenos Aires, 19S5. El mtodo de variaciones es un caso especial del "Probierverfahren" de "Methode van Versuch und Irrtum", descrito ya por LOTZE en sus trabajos sicolgicos (v. ERICH BECHER, Deutsche Philosophell, DunCKer und Humblot, Mnchen, 1929, p. 70), Y del mtodo de las posibilidades y de su comparacin, de MAX WEBER (v. KARL JASPERS, Max Weber, Pipcr Verlag, Mnchen, J9S8,
p. SI).

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circunstancias son dikelgicamente importantes y en qu se cifra esta importancia. Si, verbigracia, queremos saber -si es justo que el prstamo sea configurado como contrato real, podemos variar el caso del prstamo por complacencia y sustiturlo mentalmente por un prstamo comercial; Uegaremos pronto a la conclusin de que para el ltimo tipo de prstamo, ste debe construrse, en justicia, como un contrato consensual. Como siempre en la esfera ideal, se emplean las intuiciones estigmtica y conspectiva (384). 412. - Las valoraciones de adjudicaciones tienen validez absoluta en el sentido de que cualquier persona, en cualquier momento y en cualquier lugar, las llevar a cabo de modo idntico, caso que las realice con acierto. Al contrario, las vaJoraciones reciben sus limitaciones espaciales, temporales y reales por su objeto. Pero nuestra valoracin nunca es limitada por las concepciones dik:elgicas rudimentarias de quienes intervienen en las adjudicaciones. En otras palabras, se puede afirmar que la valoracin es absoluta en cuanto a la persona que valora, y que es relativa con respecto al objeto de la valoracin. As, verbigracia, merece un mdico hoy en da castigo si no aplica a una infeccin medios antibiticos, mientras que antes de su descubrimiento un mdico por supuesto no lo mereca. Al contrario, la esclavitud o la desigualdad de la mujer eran tan injustas en la Antigedad como en la Edad Media como en la actualidad. 413. - La necesidad de que las valoraciones suponen juicios de valor realmente llevados a cabo, ayuda a explicar ciertos fenmenos jurdicos. La prescripcin extintiva, tanto en materia civil como penal, por ejemplo se basa en el hecho de que tpicamente despus de determinado tiempo los hombres ya no realizan juicios de valor con respecto a un hecho pasado. Precisamente por ello, si se quiere mantener vivo un juicio de valor con respecto a cualquier material estimativo, es absolutamente necesario hacer plopaganda. La funcin del "Ombudsman" consiste tambin en ello (v.: Ebert Kurt Hanns, Der Ombudsman in Grossbritannien, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1968). Ya sabemos que los valores no son autoejecutorios (391,393). Tambin la mencionada necesidad arroja luz sobre la distincin que a veces se hace entre una conducta que produce escndalo (o sea, provoca juicio de valor) y la misma conducta que logra quedar escondida. 414. - La primera valoracin la hallamos en el Gnesis (capitulo cuarto). La ~ealiza Can cuando refirindose al fratricidio que acaba de perpetrar, dice a Jehov (versculo 13); "Grande es mi iniquidad para ser perdonada".

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III) La orientacin de la justicia

415. -Al hilo de las diversas valoraciones los hombres llegamos a inducir criterios generales de valor. No se debe confundir el orden del conocimiento (el orden gnoseolgico) con el orden del ser (el orden ontolgico). En el primero, la valoracin es anterior al criterio general de valor: el criterio de valor se deriva de las valoraciones. En el segundo, los criterios de valor son anteriores y no son sino des~ cubiertos a raz de las valoraciones. Al valorar sucesivamente los homicidios como injustos, los hombres llegaron a idear el criterio de valor prohibitivo del homicidio; pero ontolgicamente los homicidios eran prohibidos mucho antes que los hombres valoraran el primer homicidio como una "gran iniquidad". En el orden cognitivo las orientaciones se inducen de las valoraciones; en el orden ontolgico, las valoraciones debieran deducirse de las orientaciones. Los criterios de valor son diferentes de las normas de reparto. Las ltimas describen los repartos, los primeros se limitan a dar una orientacin para stos (289 y ss.). La prohibicin de matar constituye un criterio de vaJor, una orientacin. Al contrario, no se trata de una nonna de reparto que atribuye a los hombres la impotencia de quitar a otros la vida. En numerosos casos, el dar muerte a una persona es perfectamente l'cito, como en los casos de la legtima defensa, de la guerra justa, tal vez de la pena capital y de ciertas intervenciones mdicas. El criterio de valor orienta, pues; pero a fm de saber a qu atenerse en un caso concreto, urge traer a colacin gran nmero de consideraciones diversas de cuyo conjunto slo ser posible desprender la norma de reparto (209). La intuicin eidtica por medio de la cual desprendemos de la valoracin concreta el criterio de valor, no es una simple abstraccin. Mediante la abstraccin de una solucin concreta llegaramos a una nonna generalizada (33) que no dejara de ser una norma de reparto. Por ello, el material emprico de la intuicin eidtica que nos brinda los criterios de valor, comprende no slo las normas individuales sino igualmente las nonnas generales. Sobre todo, nos ofrecen un valioso punto de apoyo la Historia del Derecho y el Derecho Comparado. Ambas disciplinas deben reformularse, desde el ngulo visual dikelgico, como elaboraciones tcnicamente diversas de idnticos principios de justicia. Recordamos, verbigracia, el criterio dikelgico de que el hombre normal debe disfrutar al llegar a la madurez del derecho pleno a regular su vida por actos propios. El Derecho Comparado proporciona luego diversas elaboraciones de este principio, ya que en unos pases se estima que la madurez se alcanza con 18 aos, en otros con 20, en otros con 21, en otros con 22, etc. Por lo dems. los criterios de valor se infieren fanto de las va-

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loraciones positivas, como de las negativas, tanto de las impersonales, como de las personales. Encontramos la formulacin de los criterios de valor, en el Bxodo (captulo 20): "Y habl Dios todas estas palabras, diciendo: No matars!" (versculos 1 y 13). Desde el punto de vista teolgico, loS' diez mandamientos constituyen la fuente formal de los criterios de valor por ser formulados por su propio autor en las tablas de la ley entregadas en el monte Sina a Moiss (227). El principio supremo de la justicia consiste en que se asegura a cada cual la libertad necesWia para que se trasforme de un individuo en una persona, en otras palabras: para que se "personalice". Por ello, ninguna adjudicacin debe estrechar excesivamente el mbito de libertad del hombre; por el otro lado, el rgimen debe poseer una organizacin que impida adjudicaciones sofocantes. El supremo principio de justicia comprende, por ende, tanto la adjudicacin aislada como el orden de adjudicaciones. Al contrario, el principio no contempla los criterios con miras a los cuales la personalizacin ha de llevarse a efecto. En este orden de ideas, religiones, filosofas y cosmovisiones despliegan sus influencias especficas. El desarrollo del principio supremo de justicia con respecto a las adjudicaciones singulares y el orden de adjudicaciones constituye la tarea de la Parte Especial, especficamente de la Dikeloga Axiosfica.
IV) Conclusin

416. - De 10 que precede se deduce que el valor no es creador sino crtico de la realidad. Un pintor que quiere pintar un cuadro, no puede acudir a un tratado de esttica y copiar algn cuadro ideal; tampoco encuentra en aquel tratado una receta para hacer el cuadro conforme un cocinero confecciona los platos siguiendo fielmente el recetario de algn libro de cocina. El pintor no tiene ms remedio que empezar a trabajar: la labor creadora le incumbe en toda su plenitud y con todo su peso. Tambin el legislador, cuando le toca dar una ley cualquiera, por ejemplo, sobre arrendamiento urbano, no encuentra una ley modelo en algn cdigo ideal; no tiene ms remedio que llevar a efecto un trabajo serio estudiando la realidad social y sus posibilidades. Tanto el pintor como el legislador deben guiarse por los criterios de valor, pictricos o dikelgicos respectivamente. Tambin en el curso de su trabajo deben controlar su progreso continuamente valorndolo desde el punto de vista de la belleza o de la justicia y continuar el trabajo con miras al resultado de la valoracin. Si bien, por consiguiente, el valor no crea la realidad, sin embargo influyo en su desarrollo a travs de las conductas humanas, en cuanto se inspiren en criterios de valor y en cuanto modifiquen su rumbo en

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vista del resultado negativo de una valoracin o lo sigan atento a un resultado positivo de ella. La valoracin no tiene fuentes reales (227). Los repartos razonados son el material estimativo de la valoracin, pero no su fuente. La valoracin anida en el reparto, lo tiene por morada; pero el reparto no engendra la valoracin. Tampoco se halla la valoracin en una fuente formal, verbigracia en una sentencia, ya que el juez que la redacta no es el creador de la valoracin. La nica fuente de la valoracin es el mismo valor; pero el valor es un ente ideal, y ::.:> es por ello fuente real, ni material, ni formal. Tampoco hay fuentes reales para los criterios de valor. Las recc.pilaciones que los hombres hacemos de los criterios de valor, no c:mstituyen fuentes formales, porque no creamos los criterios de valor; nos limitamos a descubrirlos a raz de las valoraciones. Tales recopilaciones no son sino fuentes de conocimiento; pero ellas no son fuentes de constancia. Con lo que antecede se aclara la disolucin de la antinomia que consiste en que defendemos, por un lado, el carcter cientfico de la investigacin de la justicia, mientras que repudiamos, por el otro, el carcter cientfico del gobierno; rechazamos, por tanto, el gobier~ no aristocrtico y aceptamos la democracia. El carcter cientfico de la valoracin (que le a3egura validez objetiva) no implica el carcter reglado de la organizacin del reparto. De la primera se infieren criterios de reparto, mas no normas de reparto conforme las supone la segunda. La cientificidad de la valoracin se manifiesta en el fenmeno sicosocial innegable que quienes la realizan le atribuyen validez unive:sal, exigiendo de tos dems que la reconozcan, hacindoles reproches si as no lo hiciesen. Esta firme conviccin de cientificidad de quienes valoran, se pone en evidencia comparndola con los hechos sql;~coS que se dan cuando realizamos valoraciones subjetivas, por ejemplo en materia alimenticia: en este supuesto todos los das se renen comensales de los cuales cada uno come y bebe algo distinto del otro sin que la diversidad de los gustos, sobre los cuales no hay nada escrito, empae 10 amistoso de la reunin. Equiparar, con~ forme lo hacen los relativilltas, nuestras, preferencias dil:el6gicas a nuestras predilecciones culinarias, conculca la evidencia de los hechos. El Derecho Natural, en su formulacin escolstica, y como ins~ trumento de los moralistas, se interesa sobre todo por el deber ser ideal aplicado personal. En esta forma, se podra afirmar que el Derecho Natural es la justicia en pie de guerra.

CAPTULO VII

PARTE ESPECIAL
PRIMER SUBCAPfTULO

AXIOLOGIA DIKELOGICA

EL FRACCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA 417. - Ya vimos (408) que la justicia tiene una funcin pantnoma: valora la totalidad de los repartos futuros, presentes y pasados. He aqu la autntica justicia, la justicia divina. Su realizacin es imposible para el hombre que desconoce el futuro, al que le escap el pasado y que slo domina muy imperfectamente la actualidad: la justicia humana es, por tanto, necesariamente justicia fraccionada. Santo Toms declara 11 que las virtudes tiene.ll con respecto a Dios mayor extensin que con miras al hombre; as se refiere la justicia humana a la comunidad o a la casa, mientras que la justicia divina abarca el universo entero, pudiendo compararse la justicia humana con la luz de una vela y la divina con el brillo del sol. Y el jurista y telogo portugus Rebelln (siglos XVI/XVII) atribuye a Dios justicia "superconmutativa", "superdistributiva", "superlegalis" y "superpunitiva" 7. Expondremos en lo que sigue los obstculos que se oponen a la realizacin de la funcin pantnoma de la justicia, segn que dimanen de lo por venir, de la actualidad o del pasado.
6 Summa contra Gentiles, L. 1. c. 93: "Sunt 19itur praedictae virtutl's itl Deo universalioris extensionis quam in homine: nam, sicut ustilTa hominis se habel ad civilatem ve! domum. ita justillo Dl!i se habet ad totum univtrsum. sicUI lumen cande/al! se haber ad lumen soli" (v. Df!L Vf!CCHIO, l. e., p. 26). '1 V. DEL VECCHIO, 1. e., ps. 8 Y s. Pero lo que hace falta no es partir de la justicia humana para atriburla, en forma aumentada, a Dios, sino, al contrario, partir de la justicia divina en el Juicio Final y adjudicarla disminuda al hombre: as la funcin pantnoma se rebaja al fraccionamiento de la justicia.

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JURSTlCA DIK.ELGICA: PARTE ESPECIAL

1) Obstculos a la funcin pantnoma (o causas del fraccionnmiento) derivados del porvenir 418. - Dentro de una situacin jurdica pendiente, los acontecimientos sobrevinientes pueden ejercer cierta influencia sobre derechos y obligaciones de los interesados. Lo por venir altera el sentido del pasado. He aqu el significado del dicho: alguien vendr que me har bueno. La mora de un deudor o la imposibilidad del cumplimiento de una prestacin, por ejemplo, producen repercusiones sobre los derechos de las partes. Vimos antes (408) que el juicio definitivo sobre la justicia en una situacin cualquiera no se debiera dictar sino el da del Juicio FinaL Como ello evidentemente resulta irrealizable, las personas, autorizadas a repanir bienes y majes, declaran las situaciones en determinadas circunstancias conclusas. No obstante, la exigencia radical de justicia de que todas las situaciones debieran considerarse hasta el final como pendientes, se impone a veces aun con respecto a dichas situaciones conclusas, y engendra reformas jurdicas de eUas. De lo que antecede se desprende fcilmente que todo distingo entre situaciones pendientes y conclusas es forzosamente precario y que las situaciones jurdicas llamadas conclusas tienen siempre un carcter inestable. El principio de que 10 por venir altera el sentido del pasado, lo expresan algunos autores mediante el concepto del tiempo existencial; el tiempo existencial, a diferencia del tiempo fsico, que es una sucesin lineal que va del pasado, a travs del presente, al futuro, constituye una totalidad en que se hallan simultneamente los tres modos temporales 8. 419. - Las reformas de las situaciones jurdicas conclusas son provocadas por sucesos (acontecimientos, valoraciones) sobrevinientes que, por regla general, crean una injusticia, tambin sobreviniente (injusticia ex nunc = a partir de ahora) de aqullas. Si el suceso consiste en el conocimiento sopreviniente de los repartidores de un suceso anterior a la conclusin de las situaciones, nos hallamos en presencia de una injusticia retroactiva (injusticia ex tune = a partir de aql el entonces). 420. - Los repartidores, al atribuir derechos y obligaciones, cierran la situacin jurdica, si no permiten su modificacin sino en determinados casos. En este supuesto la situacin jurdica se halla pendiente con respecto a estos casos (con miras a los cuales se pereste concepto de tiempo v. en la literatura argentina ALBERTO jerQrqutas dtl ser y la eternidad, Tucumn, Facultad de Filosofa y Letras, 1943.
8 Sobre ROUOES, u

AX!OLOGA DIKELGlCA

403

mite, pues, un desfraccionamiento), pero conclusa con respecto a todos los dems (con miras a los cuales la justicia resulta, pues, fraccionada). Un contrato libremente concertado entre las partes y justo en el momento de su perfeccionamiento debe cumplirse por ambas. aunque despus ocurran acontecimientos que hacen que una de las partes se arrepienta haberlo celebrado. En otras palabras, la meditacin de si el contrato es justo o no, se atiene a las circunstancias existentes en la fecha de su celebracin, descartando las que luego sobrevienen (fraccionamiento). He aqu el sentido del brocrdico "Pacta sunt servanda" (los pactos han de cumplirse). Kant 9 llama ya nuestra atencin sobre la hiptesis de un criado que no puede pedir de su amo aumento de salario, previamente estipulado, invocando la disminucin de su valor adquisitivo. Sin embargo, el cambio de las circunstancias posterior a la celebracin del contrato puede ser tan radical que parece UDa injusticia insoportable obligar a una de las partes a cumplir el contrato. En este supuesto se toma en consideracin las nuevas circunstancias (desfraccionamiento) y se pennite a la parte perjudicada por los acontecimientos a pedir una modificacin del contrato o su resolucin. Esta regla es sostenida por la llamada teoria de la "clausula rebus sic stantibus" (= clusula segn como las cosas estn), en virtud de la cual la validez de cualquier contrato est subordinada a la continuacin de las circunstancias existent~s en la fecha de su celebracin, de suerte tal que si estas circunstancias cambiasen de manera esencial, la parte perjudicada no quedara obligada a cumplir el contrato en su forma primitiva 10. El conflicto entre fraccionamiento hacia el futuro ("pacta
V. Metuphysik der Sitien, Flix Meiner, Leipzig, Philosophiscbe Bibliothek, 1. 42, 1945, p. 39; Einleitung in die Rechtslehre, Anhang, J. 10 La sentencia del 30 de diciembre de 1965, caso Reyes, Juan C., suc., c. Bronstein, Jos V. y otros, de la Cm. Nac. Civ., sala D, en "El Derecho", fallo 7192. t. 14, p. 99, declara que "la clusula crebzu sic slantibus. est implcita en todo contrato y es el razonable complemento de la tradicional epacta sunt servando .... La Procuracin del Tesoro de la Nacin (dictamen del 19 de marzo de 1963. proyecto de decreto 9932, provisorio, Secretara de Estado de Guerra) dice lo qUe sigue: "La teorra de la imprevisin ---o del .. riClgO imprevisible. o .. lesin sobreviniente.- es aplicable cuando circunstancias ajenas a la voluntad del cocontratante e imprevisibles en el momento de la celebracin del contrato, trastornan su economa sin llegar a hacer imposible su ejecucin ----<ue no se interrumpe- y aparejan una prdida para el coconlratante, siempre que el infortunio determinante del trastorno econmico revista carcter de generalidad". V. tambin sen!. 19/X/1966 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso Oks, Hnos. y Ca. S. A. c. Gobierno Nacional, en "El Derecho", diario del l/rv/1967, t. 17, p. 690, fallo 9121: para que la leorfa de la imprevisin sea aplicable, debe haber sobrevenido un grave desequilibrio de las contraprestaciones por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios, ulteriores al contrato. V. tambin la jurisprudencia clasificada en "El Derecho", diario del lI/V /1967 (la teora de la imprevisin).

FILOSOFA DE LA JUSTICIA

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generales se hallan en el Declogo. La lex humana es producto del hombre y se desprende de la lex naturalis de dos maneras: por con~ dusin y por determinacin. Las conclusiones deducidas de la lex naluralis son urofonnes. Si, verbigracia, la ley natural reclama el cas~ ligo de los malos, siendo los homicidas malos, se concluye que hay que castigarlos. Las detenninaciones, al contrario, conceden un es~ pacio de libertad dentro del cual caben lcitamente diferentes regu~ laciones. Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al homicida; pero se dan muchas maneras de punirle que resultan perfectamente lcitas. La necesidad de la ley humana en funcin complementaria de la ley natural estriba exactamente en el hecho de que la primera contiene normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana, contraria a la ley natural, no debe ser acatada., si conculca lo mandado por Dios (por ejemplo, imponiendo un culto falso), o si infringe la ley natural y la resistencia no implicare mayor dao que el acatamiento.
e') Edad Moderna 511. - Al monismo antiguo del Estado y al dualismo medieval: Iglesia-Estado, sucede en la Edad Moderna la triloga: IndividuoEstado-Iglesia, En la Antigedad slo se institucionaliza el Estado. La Iglesia se confunde con el Estado, y el individuo carece 'de toda proteccin. En la Edad Media el Derecho divino se institucionaliza en la Iglesia con independencia del Estado. As se produce a la vez una limitacin del poder del Estado que encuentra su manifestacin externa ms espectacular en el peregrinaje del emperador Enrique IV a Canossa a pedir el perdn del Papa Gregario VII (1077). La Edad Mooerna se caracteriza por el ingreso del individuo en el binomio: Estado-Iglesia, amplindolo, pues, a un trinomio. Dicho proceso em~ pieza con el Renacimiento, en donde el individuo se crea un arte propio y una ciencia independiente. Pronto se extiende el individualismo al campo poltico a travs de las doctrinas de Pufendorf, Locke, Montesquieu, Rousseau, Tomasio, Kant, etc. Finalmente llega el momento histrico en que el individuo se institucionaliza por medio de una constitucin escrita que protege al gobernado contra el gobernante debilitando al ltimo por la divisin de los poderes y fortaleciendo al primero por el reconocimiento de sus derechos fundamentales. La fecha culminante es 1789, fecha de la Revolucin Francesa. El sbdito deviene ciudadano. Desde otro puma de vista la Edad Moderna empieza con Coln. El descubridor de Amrica es la primera persona que realiza una empresa basada en la fe en el acierto de leyes cientficas. La razn de la fe es reemplazada por la fe en la razn, o la fe como razn es sustituida por la fe en la razn.
3~

. {Jold<ehmidt.

AxIOLOGA DIKELGlCA

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En el segundo grupo de casos triunfa con posterioridad a la conclusin una nueva tabla de valores que infesta igualmente el reparto de injusto desde el mismsimo momento de su realiza(:in. EUo da lugar a leyes retroactivas. Los regmenes legtimos de los pases ocupados durante la segunda guerra mundial por gobiernos tteres de Alemania y del Japn declararon, por ejemplo, nulos los actos realizados por estos gobiernos satlites. Recordamos igualmente la abolicin de la esclavitud.

2) Obstculos a la funcin pantnoma (o causas del fraccionamiento) derivados del presente

a) El aisla,niento del en;uiciamiento de /In reparto de otr03

semejantes (influellcias desde fucra)

422. - La tesis es la siguiente: ningn acto de justIcIa es completamente justo mientras que en cualquier rincn del mundo persiste una injusticia, puesto que es injusto hacer justicia si no se hace justicia con todos. El hecho de no poder perpetrar actos perfectos de justicia no nos debe, claro est, inducir a dejar de dar cima a actos relativos de justicia, puesto que la mayor afrenta que comete!' se puede, en vista a la justicia, sera esta omisin. Un criminal no puede, verbigracia, Clefenderse mediante la alegacin de que no se ha castigado a otro. Cuando se enjuiciaba a los criminales de guerra, haba quienes sostenan que mientras no &e castigara a todos los criminales de guerra, cualquiera que fuese el pas a que pertenecieran, no era justo poner en la picota a ninguno de ellos. Ya sabemos que este argumento no es correcto, puesto que. nos encontramos con un caso normal del empleo del mtodo de fraccionamiento. Prescindimos en este lugar de los dems problemas -por ejemplo, el problema del legislador y del juez pecaminosos- que el procesamiento de los criminales de guerra ha suscitado. La "Alianza par,~ el Progreso" y toda la ayuda a los pases en desarrollo, desea que la situacin justa en los pases desarrollados no disminuya por la injusticia en los pases en desarrollo. En otros casos protesta un grupo de personas contra la injusticia que consiste en que el rgimen haga justicia a otro grupo sin haberla hecho tambin al peticionario. La peticin de un grupo sacial de que se mejore su situacin parte casi siempre de la situacin ms favorable de otro que se acepta como justa, a fin de mostrar en vista de sta la injusticia de aqulla. Inclusive en los supuestos en que el pueblo clama por la abolicin de privilegios, pidiendo, por consiguiente, la reduccin de la cIase antepuesta al nivel de la propia, el nervio del argumento es siempre la fuerza contagiosa de la injusticia: el pueblo tie.le por justa iU propia situacin, pero esta jus-

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JURfsTICA D1KELGlCA: PARTE ESPECIAL

tic:a peligra por la injusticia con la cual se trata a un grupo privilegiado. Por lo dems, habr de distinguirse si la injusticia, con miras a la cual se discute una justicia fraccionada, conculca un deber ser ideal aplicado personal O impersonal (409), si por ejemplo la justicia fraccionada de castigar a un contrabandista se tie injusta porque no se castiga a otro contrabandista perfectamente identificado, pero muy poderoso (deber ser ideal aplicado personal) o ya porque no se logra descubrir a cuantos contrabandistas acten en el pas (deber ser ideal aplicado impersonal).
b) Con respecto al mismo reparto

a') Fraccionamiento de cU/lsecuencias

423. - Cualquier acto justificable se extiende en sentido personal y real. Sin embargo, el legislador o el juez fraccionan esta entidad extendida y enjuician slo un fragmento de ella. He aqu el campo de los delitos y castigos colectivos. Por razn del delito cometido por individuos pertenecientes a una comunidad contra individuos pertenecientes a otra, esta ltima, sin entrar en ulteriores indagaciones, castiga a cualesquiera individuos de la comunidad delincuente. Esta prctica de hacer justicia pla5.{l1a jurdicamente en la institucin de las represalias. En tiempos de guerra esta institucin est justificada, ya que durante la guerra no es posible castigar a los verdaderos culpables que no son asequibles a la accin punitiva de la vctima, y porque esperar el fin de la guerra contribuira a hacer imposible el castigo de los culpables, ya que aumentara sus posibilidades de ganarla. A veces una comunidad que teme ser agredida, se cura en salud colocando en lugar seguro a individuos de la comunidad sospechosa de delinquir, a quienes realmente castiga si el ataque llegare a producirse, utilizndolos, pues, como rehenes. Pero no se debe confundir la represalia con los rehenes: hay represalias sin rehenes, y rehenes sin represalias. Lo que en este lugar interesa es poner de relieve el fraccionamiento de justicia que ambas instituciones practican, al contentarse con el castigo de un miembro del grupo culpable sin negar a la punicin del miembro individualmente culpable. De manera fraccionada procede igualmente el terrorista cuando por un (real o imaginario) agravio de la sociedad. castiga a cualesquiera miembros de ella. Los hippies pueden calificarse como microterroristas. Al contrario, desfracciona el tiranicida que pena al individuo a quien (con o sin razn) reputa culpable de un entuerto. Si el tirano encama el rgimen, la justicia del tiranicidio se identifica al problema de la justicia de la revolucin. El anarquista constituye una figura dikelgicamente intermedia entre el terrorista y el tiranicida. A imagen y semejanza del terrorista, el anarquista no procede contra el delincuente (que es para l la sociedad)

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sino contra un individuo relativamente inocente; pero segn el tiranicida, el anarquista no se dirige contra cualquier individuo, sino contra aquel que simboliza el rgimen que el anarquista considera injusto. En cuanto a la responsabilidad pecuniaria de la persona jurdica por los daos producidos por sus rganos y empleados, el fraecionamiento (o sea, su imposicin a aqulla sin limitarse a la de estos ltimos) parece justo si el desfraccionamiento (o sea, exclusivo recurso a los individuos) por insolvencia de los individuos resultara injusto 12. Si una persona queda obligada a pagar indemnizacin de daos y perjuicios, debiera en justicia pagar indemnizacin por cualquier dao producido, iruediato -o mediato, material o moral, y pagarlo a cualquier persona perjudicada, sea a la vctima directa, sea a la vctima indirecta. No obstante, los diferentes derechos suelen limitar la obligacin indemnizatoria en varios de los mencionados aspectos. Quien hiere a otro ligeramente no responde, verbigracia, del clera que se contagia en el hospital el herido o de la epidemia que en la familia de la vctima introduce el mdico que lo cura o del hurto que comete el recadero del farmacutico que le trae las medicinas. Hay delitos cuyas consecuencias son tan universales que los culpables ni remotamente pueden responder de los daos producidos. Recordamos, verbigracia, el asesinato de Rathenau en Berln en 1922 o el de Kennedy en Dalias en 1963.
b') Fraccionamiento de antecedentes

424. - La justicia penal efecta un corte en un continuo vital cuando se limita a enjuiciar un hecho determinado. No se averiguan sus causas remotas. No se abre el ex.amen con respecto a la infinidad de circunstancias pasadas. del ambiente, de la herencia y del carcter que dieron lugar al delito. Programticamellte se habla de un Derecho Penal que contempla el delito en oposicin a otro que enfocara al delincuente. Es cierto que el primero suele hacer concesiones al ltimo. As se tienen en cuenta la habitualidad, la reincidencia y la reiteracin. Tambin la determinacin meramente relativa de las pe~' nas permite al juez tener en consideracin los antecedentes del acu12 Por eierto el anlisis de la justicia del castigo colectivo no se puede hacer sin un anlisis de la figura del delito colectivo. A este efecto se habr de distinuir entre UD delito colectivo en sentido estricto (unos actan como inspiradora, otros como agentes materiales, otros como "campana", etc.), un delito individual pero colectivamente encubierto (atentados individuales contra las tropas de ocupacin cuyos autores son luego ocultados por la poblaci6n) y un delito individual producido en una colectividad (en un colegio se hurtan objetos). En el primer supuesto el castigo colectivo no implica fraccionamiento. En el tercero lo implica apareciendo el fraccionamiento, adems, injusto. Las dudas recaen sobre la segunda hiptesis.

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JURfsTICA DlKELGICA: PARTE ESPECIAL

sada en el momento de individualizar la pena (290). Finalmente, bay que mencionar como instituciones cuyo fin consiste en el desfraccionamiento, el indulto y la amnista. Sin embargo, el corte se produce siempre con prontitud. Para convencerse de lo radical que resulta el fraccionamiento que el Derecho Penal provoca, es aleccionador comparar 10 que el Cdigo Penal destaca de un homicidio, con 10 que analIZan en un delito los grandes poetas como, verbigracia, Shakespeare en Hamlet o Dostoiewski en Crimen y castigo. Un ejemplo de fraccionamiento "!lOS lo da la Encclica "Humanae Vitae" (1968) de Pablo VI cuando no enfoca la procreacin desde el punto de vista de una vida matrimonial entera, sino desde el de cada acto sexual dentro del matrimonio.
c') Fraccionamienlo del complejo

425. - El corte numrico opera normalmente sobre un continuo temporal. La adquisicin de la madurez intelectual y moral de una persona, el decaimiento de un derecho por su abandono por el acreedor 13, la adquisicin de un derecho por usucapin, etc., todos estos procesos se efectan paulatinamente sin que sea po~ible indicar con exactitud a partir de qu fecha podemos considerarlos como concludos. En todos estos supuestos, el mtodo del fraccionamiento escoge un momento determinado del continuo temporal descuidando las condiciones particulares de cada caso. En otras hiptesis el corte opera en un continuo cuantitativo. Este es el caso de la llamada "laesio enormis". Se trata del derecho del vendedor de una cosa que la ha vendido por debajo de la mitad del valor, a rescindir el contrato, a no ser que el comprador completare el precio hasta que alcance el justo. 426. - El mtodo del fraccionamiento opera con igual energa sobre el continuo personal ql~" plasma en la humanidad. Si en un complejo de hechos intervienen diferentes personas, muchas veces no se consideca responsable sino a algunas. Se exime de la responsabilidad a los personajes, y se piden cuentas a quienes los obedecan. Ello se puede deber, sencillamente, a que las ~utoridades no se atrevan a perseguir a los responsables principales, contentndose con el castigo de sus instrumentos. Tal cosa
13 El arto 142 de la Ley de Contabilidad, que faculta (y obliga) al Poder Ejecutivo a renunciar a la prescripcin liberatoria operada en favor de la Nacin, cuando ella fuera la nica defensa, con miras, por supuesto, a la obli gacin natural que la prescripcin dCJa en pie, constituye un ejemplo de desfraccionamiento que desborda el mero trascurso del tiempo ahondando en las dems circunstancias del caso.

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ocurre sobre todo en determinado tipo de delincuencia internacional: contrabando, trfico de estupefacientes, trata de blancas. En otros casos la impunidad del responsable principal estriba, por lo menos en parte y aparentemente, en alguna razn legal, por ejemplo, en una causa person~l e incondicional de exenci6n de pena. como la que protega al soberano en la monarqua. En otros supuestos se persigue con toda sinceridad slo a los instigados, declarando irreprochable la conducta de los instigadores: un pas que utiliza en la guerra a espas, acta con toda legalidad; pero tambin se comporta legalmente el Estado que castiga a los espas. E! fraccionamiento tiene tambin sus lmites. Lo:> derechos que castigan al adulterio suelen exigir que la acusacin <:e dirija contra ambos culpables si uno y otro vivieren, principalmente a fin de impedir una connivencia entre marido y mujer para explotar al amante de esta ltima. Un fraccionamiento inadmisible en un continuo personal se realiza, igualmente, si un patrn, a quien sus empleados y obreros han hecho una huelga ilegal, despide a unos y no a otros, siempre que no medien causas especiales (por ejemplo, injurias) con miras al personal despedido: el despido es arbitrario a los efectos del art. 159 del Cdigo de Comercio H. Si el patrn despide a todos los huelguistas y luego recontrata slo a algunos, esta su conducta tie retroactivamente el despido total de arbitrario. He aqu un caso de desfraccionamiento hacia lo por venir: lo por venir cambia el sentido del pasado 15. Problemas anlogos surgen en la relacin entre una sociedad annima y los suscritores que no integran la cantidad prometida: puede la sociedad ejecutar la obligacin de un suscritor y dejar de ejecutarla con respecto a otro? 16. El ejercicio procesal de los derechos produce, como siempre, un fraccionamiento especialmente enrgico. El demandante puede escoger de entre los diferentes participantes en una relacin jurdica a quien le parece ms conveniente. La sentencia que concluye este proceso no producir efectos en un futuro proceso entre otros paru Ley 1l.729 y decreto-ley 33.302/45. V. sentencia del 29/X1/1957, Cm. Ap. Trabajo Cap. sala n, en "Derecho del Trabajo", 1958, p. 694, caso Orimoldi, Armando, c. Cagnasso y Ca.; sentencia del 28/III/l958, Cm. Ap. Trabajo Cap., sala 1, caso Gosis, Elas, c. Electrodinie, S. A., en "Derecho del Trabajo", 1958, p. 36116 Sentencia del 14/VII/1960, Cm. del Trabajo en pleDo de la Cap., caso Bujn, Celso Manuel, c. Tobias Solano y Ca. Ltda., en "Bl Derecho", t. 1, p. 250. 1~ SenteDcia del 31/VIII/l961, Cm. Como Cap., sala e, caso Amoroso, Csar Adolfo, c. Consorcio Industrial para la Promocin de la Produ~in Automotriz Argentina, S. A., en "La Ley", t. 106, p. 227: el suscritor a quien la sociedad ejecuta su crdito privado de la no interacin prometida, con arreglo a la ley y a los estatutos, no puede oponer como defensa el incumplimientc de otro! suscritores.

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ticipantes de la misma relacin (llamados lmites subjetivos de la cosa juzgada). La funcin pantnoma de la justicia exigirla que con motivo de cualquier demanda se ventilare todo el complejo de relaciones jurdicas conexas, a fin de conseguir de este modo una sentencia uniforme. En este orden de ideas, muchos derechos requieren, por ejemplo, que el cnyuge que pide la anulacin de un matrimonio bgamo celebrado por el otro, dirija la demanda forzosamente contra los dos cnyuges del matrimonio bgamo.

427. - El corte en un continuo real _~ efecta principalmente en dos direcciones. En el primer supuesto se desglosa de un acto un aspecto determinado y se insufla vida propia. En el segundo caso no se tiene en cuenta sino 10 exterior de un acto, prescindiendo de su arraigo subjetivo. La primera hiptesis es, en el mbito del Derecho material, la de los negocios abstractos. Todo desplazamiento de un valor patrimonial de una a otra persona supone, para que sea digno de amparo, una justificacin: se realiza "donandi causa" (a fin de donar) o en la esperanza o en trueque de una contraprestacin. La validez del desplazamiento debiera, pues, depender de la existencia y de la licitud de la causa, y ello es lo que normalmente ocurre. Pero como de este modo muchas veces la apariencia jurdica no coincide con la realidad, poseyendo, por ejemplo, una persona una cosa sin ser su propietario por no haber sido vlida la compraventa por la cual la adquiri, y como esta falsa apariencia perjudica la seguridad del trfico jurdico, muchos derechos independizan la trasmisin de la propiedad de la cosa de la compraventa que fue su origen y reconocen en su caso la validez de la primera, pese a la nulidad de la ltima. Los actos dispositivos del Derecho romano son siempre abstractos, porque no se considera el convenio causal como elemento integrante del negocio jurdico de disposicin. El Derecho alemn conoce muchos negocios abstractos, sobre todo la trasmisin de la propiedad, la cesin de crditos y la letra de cambio. La ltima es tambin en el Derecho argentino un negocio abstracto. En el Derecho Procesal se produce otro tipo de independizacin de aspectos limitados. As un solo hecho delictivo puede dar lugar a un proceso penal y a otro proceso civil en los cuales se ventilan la pena y la indemnizacin respectivamente. El llamado "proceso de adhesin" que permite incluir en el proceso penal el problema de la indemnizacin civil, constituye un desuaccionamiento. Otro aislamiento lo produce el divorcio entre proceso sumario y proceso plenario. El proceso sumario, a fin de lograr celeridad, limita las defensas del demandado, sin perjuicio que despus de terminado el proceso sumario el demandado vencido puede plantear el asunto de nuevo en un proceso plenario sin limitacin de sus defensas. Por ello, el proceso plenario desfracciona el proceso sumario (por ejemplo, el proceso

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cambiario, o aquel en el cual se piden alimentos provisionales, etc.) 11. En numerosos casos, el Derecho no enfoca sino el aspecto objetivo de un acto, sin tener en cuenta para nada, o sin contemplar suficientemente, la faceta subjetiva. En la institucin de la "praescriptio longi temporis" (la prescripcin de largo tiempo) la posesin durante cierto lapso es suficiente para que el poseedor adquiera la propiedad, aunque l haya tenido mala fe. En la gestin de los negocio el error carece en muchos casos de trascendencia jurdica. La responsabilidad civil se basa muchas veces en circunstancias meramente objetivas (responsabilidad objetiva). El patrn responde, aun no existiendo "culpa in eligendo" (culpa al escoger) de sus empleados y obreros. El dueo de cosas inanimadas (por ejemplo, automviles) o de animales responde del dao que producen. En el Derecho Civil romano', un cOhtrato era vlido aunque una de las partes haba engafiado a la otra; sin embargo, el pretor desfraccion esta situacin y conceda a la parte engafiada la excepcin del dolo. 3) Obstculos a la funcin pantnoma (o causas del fraccionamiento) derimdos del pasado
428. - La Historia Universal es, segn las palabras de un poeta (Hebbel), el sueo sangriento de una fiera. En efecto, si recordamos las injusticias que nos relata la Historia, es difcil negar que ella constituye las Mil y Una Noches de las persecuciones, reducciones a la esclavitud, torturas y asesinatos, algo as como un inmenso cementerio en donde bajo cada piedra se halla enterrada alguna injusticia18. No obstante, la justicia humana tropieza en este terreno con obstculos casi insalvables. No slo que desconoce la casi totalidad de las injusticias perpetradas; sino que aun en la medida que se entera de eUas, parece no poder remediarlas, toda vez que verdugos y ahorcados han salido de su campo de accin. Dos son, sin embargo, los remedios que estn a nuestro alcance para hacer justicia: por un lado, hemos de elaborar una historiografa dikelgica; por el otro, nos incumbe conceder recompensas vicarias. Ambos producen problemas de fraccionamiento y desfraccionamiento. 429. - La historiografa dikelgica pretende reescribir toda la Historia Universal desde el punto de vista de la justicia e injusticia
17 V. PEDRO J. BERTOLlNO, La subasta pblica: algunos perfiles procesales, en "La Ley", diario del 17 de abril de 1967: fraccionamiento dikelgico al mantenerse vlida la subasta queriendo pagar el deudor. 18 Las palabras conocidas de SCHILLEII. que "la historia universal es a la vez el nico tribunal", no significan que este tribunal sea justo, sino slo que hay que contentarse con l; no es por casualidad que los mencionados versos iie hallan en una poesa intitulada "Resignacin" (1784).

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de las adjudicaciones. De este modo, y alabando a los repartidores en el primer supuesto y vituperndolos en el segundo, la historiografa dikelgica premia y castiga a buenos y malos en el nico aspecto en que todava tienen vida, o sea, en el recuerdo que nuestras mentes guardan de aquellas personas, puesto que, como ya adyertimos oportunamente (52). "contina la vida del muerto sin metrpoli en la dispora, de modo descentralizado, exclusivamente en el recuerdo de los dems por ms o por menos tiempo", Muchas veces el primer quehacer de la historiografa dikelgica consistir inclusive en despertar la memoria descubriendo en el pasado una justicia o una injusticia olvidada. Por lo dems la historiografa dikelgica se manifiesta tambin en la denominacin de calles, plazas, etc. Ello significa un revisionismo de la historiografa, puesto que los historiadores, por regla general, slo tienen en cuenta el valor relativo del poder describiendo en qu medida y en qu forma ha aumentado y dismlnudo el podero en el decurso de los tiempos. Por esta misma razn los historiadores no se interesan por el poder que da la gloria sino por la gloria que destila el poder. La tarea de la historiografa dikelgica se complica todava por el hecho de que los poderosos, con contadas interrup.ciones, dominaban a los historiadores, que por ello no slo exclusivamente se interesan por el poder, sino qut: adems lo adornan con todos los atrivutos de la divinidad, mientras que cargan espesas tintas de calumnias sobre las vctimas derrotadas de los vencedores. Hay una excepcin en la historiografa de los santos ("hagiografa"), que nos brinda un ejemplo de una historiografa dikelgica; pero no debemos olvidar que si bien todos los santos son justos, de ningn modo todos los justos son santos, amn que no nos preocupa tanto la virtud de la justicia sino la justicia de las adjudicaciones. La historiografa dikelgica debe poner de realce las injusticias que recayeron durante la casi totalidad de la historia humana sobre la casi totalidad de la poblacin mundial compuesta de esclavos, siervos, miserables, mujeres, nios sin proteccin, empleados a merced de sus amos, sbditos sometidos sin freno alguno al aparato coactivo y torturante del gobernante, ciudades saqueadas, etc. Hay que recordar que la viuda de Juan Sebastin Bach muri de fro e inanicin abandonada en una miserable buhardiUa despus de haber logrado algunas monedas vendiendo por kilos la partitura de la "Pasin de Nuestro Seor segn el Evangelio de San Mateo"; como igualmente vale la pena mencionar que el mismo Bach perdi un concurso musical contra un contrincante cuyc nombre hoy slo sobrevive por haber sido su competidor. Como se ve, los jurados de todas las pocas han procedido de manera similar. Procede guardar en la memcxia la indigencia en que tuvo que vivir Van Gogh, cuyos cuadros hoy en da se venden por 450.000 dlares, as como la parquedad con que la posteridad administraba la fama a peosadores como Dem-

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JURSTICA DIKElGICA: PARTE ESPECIAL

de las adjudicaciones. De este modo, y alabando a los repartidores en el primer supuesto y vituperndolos en el segundo, la historiografa dikelgica premia y castiga a buenos y malos en el nico aspecto en que todava tienen vida, o sea, en el recuerdo que nuestras mentes guardan de aquellas personas, puesto que, como ya adyertimos oportunamente (52), "contina la vida del muerto sin metrpoli en la dispora, de modo descentralizado, exclusivamente en el recuerdo de los dems por ms o por menos tiempo". Muchas veces el primer quehacer de la historiografa dikelgica consistir inclusive en despertar la memoria descubriendo en el pasado una justicia o una injusticia olvidada. Por lo dems la historiografa dikelgica se manifiesta tambin en la denominacin de calles, plazas, etc. Ello significa un revisionismo de la historiografa, puesto que los historiadores, por regla general, slo tienen en cuenta el valor relativo del poder describiendo en qu medida y en qu forma ha aumentado y disminudo el podero en el decurso de los tiempos. Por esta misma razn los historiadores no se interesan por el poder que da la gloria sino por la gloria que destila el poder. La tarea de la historiografa dikelgica se complica todava por el hecho de que los poderosos, con contadas interrup.ciones, dominaban a los historiadores, que por ello no slo exclusivamente se interesan por el poder, sino qut:: adems lo adornan con todos los atriuutos de la divinidad, mientras que cargan espesas tintas de calumnias sobre las vctimas derrotadas de los vencedores. Hay una excepcin en la historiografa de los santos ("hagiografa"), que nos brinda un ejemplo de una historiografa dikelgica; pero no debemos olvidar que i bien todos los santos son justos, de ningn modo todos los justos son santos, amn que no nos preocupa tanto la virtud de la justicia sino la justicia de las adjudicaciones. La historiografa dikelgica debe poner de realce las injusticias que recayeron durante la casi totalidad de la historia humana sobre la casi totalidad de la poblacin mundial compuesta de esclavos, siervos, miserables, mujeres, nios sin proteccin, empleados a merced de sus amos, sbditos sometidos sin freno alguno al aparato coactivo y torturante del gobernante, ciudades saqueadas, etc. Hay que recordar que la viuda de Juan Sebastin Bach muri de fro e inanicin abandonada en una miserable buhardilla despus de haber logrado algunas monedas vendiendo por kilos la partitura de la "Pasin de Nuestro Seor segn el Evangelio de San Mateo"; como igualmente vale la pena mencionar que el mismo Bach perdi un concurso musical contra un contrincante cuye nombre hoy slo sobrevive por haber sido su competidor. Como se ve, los jurados de todas las pocas han procedido de manera similar. Procede guardar en la memoria la indigencia en que tuvo que vivir Van Gogh, cuyos cuadros hoy en da se venden por 450.000 dlares, as como la parquedad con que )a posteridad administraba la fama a pensadores como Dem-

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crito, Vico, Kierkegaard, Frege, etc, Por el otro lado, hay que guar~ dar gratitud a quienes lograron la abolicin efectiva de la esclavitud, la emancipacin de la mujer, la organizacin de los seguros socale$, etctera. 430. - Las recompensas vicarias consisten en que se premia a personas contemporneas por las justicias atribudas <l personas muerlas por hallarse las primeras vinculadas de algn modo a las ltimas; el mismo procedimiento puede indemnizar a personas act.Jales por injusticias padecidas por muertos allegados a ellas. As, verbigracia, se conceden pensiones gradahles a viudas y hurfanos de funcionarios o empleados que durante su vida han realizado obras meritorias. Se premia as a un muerto beneficiando a su familia. Los ascensos pstumos, si bien formalmente ascienden al funcionario muerto, econmicamente dan ventajas a sus familiares. Por el otro lado, la indemnizacin que pag la Alemania Federal a Israel beneficia a los israeles de hoy por el mal tratamiento de los judos de la poca hitleriana. Polonia fue con el reparto territorial actual de cierto modo indemnizada por los permanentes despojos que sufri en la historia de los ltimos siglos. Un tratamiento anlogo cabra aplicar a los negros cuando les llegue la hora en que se les haga justicia. No parece justo, si bien ocurre con frecuencia, que se castigue a una persona viva por injusticias perpetradas por sus antepasados. A Ll!is XVI se pena por todos los pecados cometidos por los Borbones. Con la cabeza de la Dubarry cae imaginativamente la de la Pompadour. El Segundo Concilio Vaticano ha repudiado expresa!neme el mtodo del castigo vicario en el caso del pueblo judo.
JI

CONCLUSIONES 431. - La definicin clsica de la justicia, elaborada por los estoicos y formulada por Cicern y Ulpiano, concibe la justicia como una virtud. As afirma el primero que la justicia es "el hbito del espritu mantenido por utilidad comn que atribuye a cada uno lo suyo"; y el segndo sostiene que se trata de "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo". Ya Aristteles haba considerado la justicia como el hbito operativo de lo justo. Considerando la justicia, en el punto de partida, como virtud, lo justo es producido por el acto de justicia y es, por consiguiente, siempre un justo particular. El camino a la comprensin de la funcin pantnoma de la justicia 'lueda as bloqueado. No es por casualidad que las nicas estructuras formales de la ju!'.ticia que hasta ahora se conocan: la justicia ca-

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rfectiva y la justicia distributiva, no comprenden sino dos o cuatro trminos respectivamente. Sin embargo, por muy justificado que el punto de partida individualista pueda parecer en la tica (teora de las virtudes y vicios). resulta inadecuado en una ciencia social como lo es el Derecho. Desde este ngulo visual la justicia constituye la valoracin del reparto objetivo de todos los bienes y males entre todas y cada una de las personas. La virtud individual de justicia no es sino un medio a fin de obtener este reparto. 432. - De la funcin pantnoma de la justicia se desprende, pues, que en rigor no existe- sino la justicia divina. La justicia humana es siempre imperfecta en su realidad, y slo una idea regulativa como ideal. La justicia de cualquiera de nuestras resoluciones se vicia por el desenvolvimiento incesante del mundo, por el contagio de cualquier entuerto en el rincn ms apartado de la tierra, por el progressus ad infinitum y, por ltimo, pOi el regressus ad infinitum. Todo acto de justicia humana contiene necesariamente estos cuatro granitos de injusticia. Si quisiramos excluir la influencia rectificadora de lo por venir, habramos de cruzarnos de brazos hasta que llegare I;!l fin del mundo; como esta inactividad constituira la mayor de las injusticias, hay que llevar a cabo actos de justicia o de injusticia relativas que se aislen hacia la marcha del mundo. Si deseramos extirpar todas las .injusticias enquistadas en el cuerpo de la humanidad, no sabramos dnde empezar, y henos aqu de nuevo paralizados despreciando el nico ..:mino expedito consistente en avanzar paulatinamente perpetrando justicias imperfectas, puesto que nuestra razn prctica es tan discursiva como lo es la razn terica; y como en la rbita de esta ltima no existe la intuicin integral, en el rea de la primera no se da la realizacin integral. Y si, finalmente, aspiramos a investigar todas las ramificaciones y todas las races de un suceso, precisamente por lo discursivo de nuestra razn y lo finito del tiempo de que disponemos, nunca llegaramos a un trmino; por lo cual hay que cortar por lo sano. Nuestra incapacidad terica de prever el futuro, nuestra incapacidad prctica de deshacer todos los entuertos y nuestra incapacidad terico-prctica de relacionar un acto con todos los acontecimientos concomitantes, provocados y causales, obstan a que s~ d cima a un solo acto de justicia completa. La justicia pura es, pues, cono el oro puro: requiere la amalgama con metales menos nobles para logr:!r la dureza necesaria de soportar la realidad. 433. - Pero esta necesaria imperfeccin inherente a cada acto de justicia y que resulta del "empleo del mtodo del fraccionamiento con el cual descartamos lo porvenir, hacemos enmudecer las injusticias que nos rodean, podamos las ramas y nos contentamos con desarraigar alguna~ de las races ms visibles, no debe ser obstculo

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para que el homb,re realice actos de justicia, so pena de incurrir en la injusticia absoluta que consiste en la omisin de cometer injusticias relativas. Fraccionamiento y desfraccionamiento son para la justicia humana lo que para el corazn lo son la sstole y la distole. 434. - El fraccionamiento produce eo ipso seguridad jurdica: cuanto ms se fraccione el ejercicio de la justicia, tanto ms seguro resulta. La seguridad jurdica no es, por ende, un valor especial sino que es el resultado del fraccionamiento, su subproducto, siendo el fraccionamiento una cualidad esencial de la justicia terrenal. No es obstculo a lo dicho que el afn de lograr seguridad jurdica pueda convertirse en el mvil de una realizacin especial del fraccionamiento. Hay que distinguir entre la seguridad jurdica y el orden. El ltimo es el valor que lleva a cabo cualquier rgimen, por muy injusto que fuese, con tal de eliminar por su propia constitucin toda clase de anarqua la cual encarna el desvalor de la arbitrariedad. La seguridad jurdica, al contrario, si bien supone la existencia de orden, significa mucho ms, toda vez que reclama un orden con justicia incipiente. La explicacin est precisamente en que la seguridad jurdica forma parte integrante de la justicia, y no es sino el resultado del fraccionamiento de esta ltima. Justicia y seguridad jurdica no libran una. batalla como dos elementos hostiles, como fuego yagua, sino que se trata de la marea alta y de la marea baja de un solo mar, de la justicia.

SEGUNDO SUBCAPTULO

AXIOSOFIA OIKELGICA
435. - La Axiosofia Dikelgica, a diferencia de la Axiologa Dikelgica que contempla la estructura formal de la justicia, enfoca su contenido. En este orden de ideas, la Axiologia Dikelgica analiza. en primer lugar, la justicia del reparto aisladamente considerado; y luego, en segundo trmino. ella aborda la justicia del orden de repartos o. lo que es lo mismo, la justicia del rgimen, el cual, si la vaioracin resulta positiva, constituye un rgimen de justicia. Por supuesto, conjunta y derivadamente recaen las valoraciones del reparto aislado y del orden de repartos sobre las normas y el ordenamiento normativo que los describen. No trataremos de la justicia de las distribuciones (83) Y de la justicia del orden de distribuciones (109). La distribucin tiene menos requisitos que el reparto, pero los que comprende, coinciden con los elementos de aqul; por ello el anlisis de la justicia del reparto es aplicable al examen de la justicia de la distribucin. La nica parte de la distribucin que le es propia, y 4ue provoca, por tanto, problemas dikelgicos especiales, es la fuerza distribuidora. Parece que ella por s sola no es justa ni injusta; todo depende de si lo es lo uno o lo otro la distribucin en su totalidad. En efeclo. no se puede afirmar que sea justo ni injusto que distribuciones se deben Il la naturaleza, al azar o a influencias humanas difusas. En lo que concierne al orden de distribuciones, l como tal no constituye un objeto de valoracin de la justicia. El principio supremo de justicia consiste en asegurar a cada cual una esfera de libertad dentro de la cual sea capaz de desarrollar ~u personalidad, de convertirse de individuo en persona, o, como a veces lie suele decir, de "personalizarse". La justicia no emite dictamen sobre cmo un individuo se convierte en persona. A este efecto intervienen otros valores, por ejemplo la santidad, la belleza art!.tica, el progreso industrial, la vida familiar, etc.; tambin es pOSIble lUC el proceso de personalizacin se base de nuevo en la justicia, {;onformc ocurre en el caso de las profesiones jurdicas. En l'st~ ~upuc.~to un

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JuafsTICA DlKELGICA: PARTE ESPECIAL

individuo se "personaliza" colaborando en el quehacer comn de asegurar a cada cualsu mbito de libertad. El jurista se "personaliza", pues, mediante la adquisicin de la virtud de la justicia. La esfera de libertad comprende la llamada "esfera ntima" ("right of privacy"; "Intimsphire") . 'El principio supremo de justicia aparece, por lo dems, con respecto a cada adjudicacin particular (primer subcaptulo) como con miras al rgimen de repartos (segundo subcaptulo). En la primera hiptesis, la adjudicacin aisladamente considerada no debe cercena excesivamente la rbita de libertad necesaria para el desarrollo de la personalidad; en el segundo supuesto el rgimen no debe tener una organizacin que estreche indebidamente las zonas de libertad de sus miembros de suerte tal que no les sea posible ya desenvolver sus personalidades. De capital importancia pa,ra la determinacin de la justicia en el orden entre los seres humanos, en las relaciones entre los hombres y los poderes pblicos en el seno de las distintas comunidades polticas, en las relaciones entre comunidades polticas y en las relaciones con la comunidad mundial, es la Encclica Pacem in Terris, publicada por Juan XXIII el 11 de abril de 1963 .

V. IVAN M. DAZ MOLINA, El derecho de privacy en el "Common l.aw" y en ti Derecho CMl (Estudio comparativo). Edicin de la Universidad Nacional de Crdoba, Dire;;in General de Publi;aciones. Crdoba, 1963; v. igualmente en Rabels Zts;hrft. f. Ausl. und 1 Pr" 1968, ps. lj4 y ss.

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LA JUSTICIA DE LOS REPARTOS

436. - Conviene analizar los diversos aspectos del reparto y las condiciones en las cuales ellos pueden ser considerados como justos. Sabemos que todo reparto tiene por elementos a los repartidores, los recipiendarios, los objetos y las formas del reparto. Tambin sabemos (435) que el reparto debe cumplir con el supremo principio de
justicia.

1) Los repartidores 437. - Los repartidores son, segn que se trate de repartos autnomos o autoritario,;, interesados o roderosos. El reparto autnomo es el fundamento de la democracia, mientras que el reparto autoritario es la clula del rgimen autoritario. Por consiguiente. despus de la justificacin de los repartidores autnomos y autoritarios, hay que caracterizar a los regmenes correspondientes. Por ltimo, hay que tratar de la responsabilidad de los repartidores y de la responsabilidad por un rgimen, as como del fraccionamiento que una pluralidad de repartidores provoca en un reparto.
a) Las lnttrtsados

438. - En el reparto autnomo, los repartidores son aquellos que tienen en l un inters inmediato. As que cese el acuerdo entre ellos, se acaba el reparto autnomo. Por regla generaJ, aJguno de los interesados puede entonces provocar un reparto autoritario que aspira a darle igual satisfaccin o satisfaccin anloga a la que el reparto autnomo fracasado le habra proporcionado. La justificacin de los repartidores como tales se basa en su acuerdo y en su participacin en el reparto. La coincidencia de ambas condiciones da lugar a un reparto que puede prescindir de toda clase de coaccin y el cual, por ello, no cercena la esfera de libertad de nadie.

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JURfsTICA I.l!Kl'.LGICA: PARTE L!>[>I.CIAL

No obstante, la justificacin de los repartidores como tales no justifica todava, de ningn modo, el reparto en su totalidad. Para ello hace falta una justificacin especial. Con respecto a los contratos, hallamos la doctrina de esta justificacin en la teora de la causa: un contrato no es vlido si no tiene una causa lcita y posible, aunque sc presuma que tiene tal causa. Un contrato, verbigracia, por el cual las partes se proporcionan estupefacientes, para realizar con ellos un trfico prohibido, carecera de causa v1ida y sera nulo. De todos modos, resolvindose en el reparto autnomo, al menos una parte del problema de la justicia, a saber, la justificacin de Jos repartidores, es lcito sostener que el acuerdo de las personas con inmediato inters en el reparto constituye un indicio de la justicia del reparto en su totalidad; por ello, se habla de la funcin indiciaria del reparto autnomo.
b)
LQS

poderosos

439. - Gran nmero de repartos no se efecta a raz de un acuerdo entre los interesados. En muchos casos, un acuerdo fracasa desde el principio. En otros supuestos, el acuerdo inicial desemboca en el curso de los acontecimientos en la discordia. No obstante, repartos siguen llevndose a cabo. Los repartidores tienen la fuerza necesaria para dar cima a los repartos inclusive contra la voluntad de algunos de los interesados. En muchas ocasiones los repartidores pertenecen al grupo de los interesados; son poderosos interesados. El reparto realizado por repartidores poderosos se denomina "reparto autoritario", Todo reparto autoritario "cuesta" una injusticia. pues constituye una intervencin en la esfera de libertad de los interesados. Con ello no se ha afirmado todava la injusticia del reparto en su totalidad, ya que el empleo de la coaccin puede ser justificado si resulta necesario para fomentar el libre desenvolvimiento de la personahdad de los recipiendarios gravados. Recordamos, por ejemplo, la asistencia escolar obligatoria, la vacuna obligatoria, impuestos razonables para fines justos. etc. De todos modos, lo que urge deslacar es que, como el reparto autoritario comienza con una injusticia, aunque ella pueda resultar compensada con miras a una justicia superior, el reparto autoritario no implica ninguna presuncin de justificacin de los repartidores poderosos. Despus de haber puesto de relievc esta diferencia fundamental entre el reparto autnomo y el autoritario, nos ocuparemos en lo que sigue de una justificacin de los poderosos como repartidores. La justificacin del reparto como tal se lleva a cfecto en virtud del principio supremo de la justicia: fomentar el espacio de libertad para que el hombre se trasforme de individuo en persona. La doctrina tradicional desde Brtolo de Sa~~oferrato, alude a la diferencia entre la justificacin de los poderosos y la justificacin del reparto

AXIOSOFiA

DlKEL()(;IO.

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autoritario como tal, al distinguir entre los tiranos segun su origen (re:pilrtidores no justificados) y los tiranos segn el ejercicio (repar~ tos no justificados).
440. ~ Los poderosos pueden ser superiores a 105 interesados en el reparto en cuanto a su idoneidad como repartidores (repartidores aristocrticos). He aqu el supuesto de todos los repartos que se hacen desde puntos de vista cientficos y tcnicos y en que los pe ritos desempean el papel de repartidores. Si en casos de enfermedades contagiosas ~e permite la reclusin coactiva de los enfermos en determinados hospitales, tales medidas son d~cret<ldas por los mdicos que resuelven si una persona sospechosa dI! padecer de una enfermedad contagiosa debe ser recluda y sometida a tratamiento. Si se autoriza en determinadas situaciones a que se ordene el derriho de un edificio que amenaza ruina, los arquitectos son los llamados para dar la orden oportuna. Si el Estado llama ( licitacin con respecto a la construccin de un puente, los ingenk! resolvern cu!es de las diversas ofertas merece ser aceptada. Si los alumnos estn sometidos a un examen a fin de recibir un titulo habilitante. los profesores de la materia respectiva son los repartidores autoritarios na~ tura!cs. Si el gobierno de una comunidad fuere un reparto tcnicocientfico, el gobierno correspondera a los peritos: Platn lo crey as y es, por ello, que reclama que los filsofos han de ser los reyes, porque slo ellos son capaces de imuir la:. ideas. Pero ya con anterioridad a l haban sostenido algunos sofistas (p. ej. Protgoras) el punto de vista contrario y, por consiguiente, exigido que todos los interesados debieran participar en el gobierno: el gobierno autoritarioaristocrtico se opone el gobierno democrtico.

441. - En tados los dems supuestos, poderosos e interesados estn. dikelgicamente, en pie de igualdad. Precisamente por esta razn, 10 deseahlc sera un reparto autnomo. Pero tal reparto autnomo no es realizable en muchsimos casos. No obstante, los poderosos pueden acercarse a los repartidores autnomos de diversa manera. Desde este punto de vista del acercamiento, y ms exactamente, desde el ngulo visual del acercamiento decreciente, podemos distinguir las siguientes clases de repartidores poderosos: repartidores paraautnomos, nfraautnomos y antiautnomos (o repai'lidores de lacto). Repartidores paraautnomos son, verbigracia, rbitros nombrados de consuno por las partes: pero que, una vez nombrados, les imponen su laudo. Son repartidores infraautnomos aquellos poderosos que si bien no cuentan con el asentimiento de la totalidad de los interesados, sin embargo, son apoy:ldos por grupos de ellos. Los gobernante" llamados democrticos ~on, en realidad, repartidores autoritarios infraautnomos que se acercan 3 los repartidores autnomos autnticos I:mto ms cuanto mayOr

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sea el nmero de los interesados que los sostienen. Todas las mayoras, pues, son repartidores infraautnomos. Los repartidores revisten, al contrario, el carcter de repartidores de tacto o antiaut6nomos si tienen el poder material gracias al cual realizan los repartos; recordamos las llamadas dictaduras militares. Si ni siquiera disponen del poder mate~ rial necesario, los poderosos se convierten en pretenciosos. 442. - Los poderosos que son a la par repartidores e interesados: los poderosos interesados, plantean problemas especiales. La participacin de los poderosos puede darse en dm: formas diferentes. Por regla general, los poderosos tienen un inters inmediato en el mismo reparto. He aqu el problema que se caracteriza por el binomio: ser parte y ser parcial. Es cierto que el principio de que nadie puede ser juez en asunto propio, o de que nadie puede ser juez y parte a la vez, disfruta de un prestigio general; pero no lo es menos que casi slo c;e observa en la esfera judicial en sentido estricto, toda vez que los repartidores supremos son casi siempre iueces en sus asuntos propios. Los gobernantes realizan repartos en los cuales estn per~ sonalmente interesados 1. Los repartidores supremos son capitalistas {l comunistas, cristianos o ateos, blancos o negros, arios o judios, nativos o extranjeros, y es lgico que los repartos que ellos disponen conciernan en mayor o menor medida a sus propios intereses. Una fonna especial de la participacin se da si alguien hace responsable a otro por una conducta igual a otra que l mismo observa. He aqu el problema' del juez pecaminoso. Por consi.euiente. la dikeToga analizar, por una vertiente. los problemas de la legislacin, la ,justicia v la administracin clasista, y ella ahondar, por la otra, en los problemas del juez pecaminoso. Si todas las partes en un asunto estn de acuerdo con delermi~ nada reglamentacin, como ocurre en el reparto autnomo, no slo no existe ninguna objecin contra el ser parte de los repartidores, sino que ello constituye un caso ideal, puesto que a las partes no slo corresponde el conocimiento ms ntimo del asunto, sino que su acuerdo, adems, asegura la paz. La situacin es evidentemente diferente en el reparto autoritario. Confiar, contra la voluntad de una parte de los interesados, la solucin a la parte contraria, implica
, 1 Como ilustracin a lo dicho v. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Ni'lci6n del 221IX/1936, caso Medina. Rodolfo, en la que jueces resuelven que pedirles el impuesto sobre los rditos infringe el arto 96, Constituci6n nacional ("La Ley", t 4, p. 677), jurisprudencia actualmente codificada por el art. 76 de la ley 11.682 (t.o. de 1960, en "A.D.L.A.", XX-A. p. 495); o el arto 19, inciso 1, de la ya mencionada ley 11.682, en el cual legisladores deda. ran ellentas del impuesto a sus propias dietas. V. tambin la ley 16.9119 ("B. O." del 6/X/1966), que contiem: la asignacin mensual vitalicia de ex presidentes y cx vicepresidentes de la Naci6n.

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peligros patentes que consisten en la probabilidad de que el repartidor interesado pase de ser parte a ser parcial y que se asegure una parte leonina. La sabidura popular afirma al efecto que el que reparte y es parte se lleva la mejor parte. Puede ser que este peligro sea menos grave en los repartos aristocrticos y paraautnomos y ms grave en los repartos antiautnomos; de todas maneras, su existencia es innegable. Tericamente el ser parte y el ser parcill! no es lo mismo; una parte puede actuar con imparcialidad. Pero, en la prctica, es fcil que un repartidor pase de la "partialidad" a la parcialidad. Por el otro lado, no es de ningn modo posible impedir en la vida de un rgimen que en gran nmero de repartos intervengan poderosos interesados. Lo nico. pues, que nos resta por hacer es destacar en cada caso con claridad el ser parte, la "partialidad", de los repartidores, para que se advierta en el acto cada desliz de ellos en el escurridizo camino hacia la parcialidad, mientras que ha de evitarse cuidadosamente que las partes se escondan detrs de personas como el Estado, o detrs de abstracciones. como el bien del pueblo y los supremos intereses de la Nacin, con el propsito de pretender que estuviesen por encima de las partes. cuando no son nada ms ni nada menos que poderosos interesados. 443. - Una participacin ms lejana se da si se trata del reparto de una impotencia como medida punitiva y si el repartidor realiz una conducta igual a aquella a causa de la cual decreta la punicin. No se debe confundir con este supuesto la hiptesis en que el repartidor castiga a otro por razn de un delito que l mismo perpetr; esta ltima hiptesis es la de una participacin normal en que el repartidor el! parte y acta con parcialidad. En este lugar, en cambio, enfrentamos los supuestos en que asesinos castigan a asesinos. ladrones a lad,rones. torturadores a torturadores. La historia del juez pecaminoso es vieja. Recordemos el clebre pasaje en el Evangelio de San Juan (cap. 8, verso 3 a 11) referente a la adltera y en donde se relatan las palabras de Jess: "El que de vosotros est sin pecado, arroje contra ella la piedra el primero!". En realidad, quienes arrojan piedras, no lo hacen porque se sienten libres de pecado sino para que logren sentirse as. La Edad Media discute estos problemas. muchas veces en relacin con la pr~gunta de si el sacerdote pecaminoso puede administrar los sacramentos. Modernamente se ventil el problema con respecto al juicio de Nuremberg contra los criminales alemanes de guerra, porque no faltaban quienes sostuvieron que algn pas que figuraba entre los jueces baba incurrido en delitos semejantes a los que se reprochaba a 108 acusados germnicos. Si bien es cierto que la justicia slo se lleva a cabo en forma fraccionada y que, por ende, por regla general un acusado no puede alegar que otras personas, que cometieron delitos iguales, se queden sin pena, no lo es menos que lesiona nuestro sentimiento de justicia producir el corte del frac-

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JmSTICA DIKELGICA: PARTE ESPECIAL

cionamicnto entre Juez y , ...'U~dl.h, Ln 11lCJ que no fue castigado ror una conduct<l, no tiene dl fecho .1 o.:asligll[ por igual conducta a otra persona. La injusticia del juez pecaminoso est en un fraccionamiento excesivo de las influencias desde fuera.

444. - A fin de descubrir el sentido autntico de la democraCIa, y por aadidura como wntrapartida el del rgimen autoritario, hay 4ue prescindir. por lo pronto, del carcter del rgimen y enfocar el de los repartos. Ellos son el verdadero objeto de la justicia en cuyo .. alor se inspira igualmente el rgimen. Entonces se descubre. como ya tuvimos oportunidad de advertir. que el fundamento de la democracia es el reparto autnomo. FI reparto autnomo exige unanimidad. Lns padres de la democracia moderna ~ntcndieron muy bien 4UC la unanimidad es para ella esencial: El contrato social requiere unanimidad; ellos se dIeron cuenta igualmente del hecho de que slo la celebracin de contratos (pactum unionis, pactum subiectionis) puede conducir a un reparto perfectamenlc democrtico. La legislacin pocas veces logra unanimidad. Este hecho coloc ;1 la "democ;acia" ante la alternativa o de admitir que el imperio de la mayora sobre la minora no es ya un principio democrtico (a no ser que la minora vencida aceptare la resolucin mayoritaria ~in tener en cuenta la coaccin mediante la cual la mayora est dis puesta a imponrsela) o de buscar una evasiva y de esconder la esci~ sin real por debajo de una unanimidad ficticia. "voluntad general" de Rousseau escoge el ltimo camino. "La voluntad perpetua de todos los miembros del Estado constituye la voluntad general. Por ello, ellos son ciudadanos y libres. Si una ley es sometida a una asamblea popular, no se pregunEa si aprueba o rechaza la proposicin, sino si se conforma o no a la voluntad general que es la suya. En la votacin, cada cual emite su opinin, y del recuento de los votos surge la declaracin de la voluntad general. Aunque triunfase la opinin opuesta a la ma, ello significa mera~ mente que lo que yo tom por la voluntad general, en realidad no lo era. Si hubiese vencido mi opinin personal, en el fondo habra hecho cosa distinta de la que haba querido hacer; no habra sido libre. fodo ello supone que todas las caractersticas de la voluntad general exisan en la mayora; en caso contrario. no existe libertad autntica" (El contrato social, IV, 2). Las ltimas palabras revelan ya que Rousseau conoce bien el vHlor merHmente indiciario de la voluntad. Precisamente por ello, la voluntad de todo!>. no es an la voluntad general. Tambin Altusio (siglos XVI/XVII) destaCil el valor indiciano del pacto al afirmar que

La

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el pacto, por el cual el pueblo trasmite al soberano el poder, siempre contiene como condiciones de su validez la observacin de la equidad, de la justicia y de los diez mandamientos. Lo que antecede se puede re:mmir del siguiente modo: la voluntad de todos es el indicio de la existencia de una causa de justifica.:in; la voluntad general constituye tal titulo; lo que no causa asombro, si se advierte que bajo el disfraz sicolgico de la voluntad general se esconde el concepto axiolgico df" Platn del bien comn. El procedimiento de Rousseau puede ser objeto igualmente de la l>iguiente caracterizacin. Cuando el msofo ginebrino afIrma que la minora en el fondo siempre est de acuerdo con la mayora, busca mediante una ficcin la unanimidad de los electores. Cuando a continuacin sostiene que la voluntad de todos, sin embargo, no es idntica a la voluntad general, sustituye la democracia como forma de gobierno por la democracia como forma de Estado, o sea, la democracia como justificaci6n de los repartidores (sin entrar en el examen de la justicia del reparto como tal) por la democracia como justificacin del reparto en su totalidad. Por cierto, conste que nuesIra terminologa recoge a la democracia como forma de gobierno.

445. - No habiendo acuerdo, no hay reparto autnomo ni democracia. Cualquier reparto a que se llegue, sera reparto autoritario. No obstante, dentro del reparto aUlOrilario pueden distinguirse diversos grados, segn que l se aleje del reparto autnomo.
446. - Es posible que los interesados. si bien no lleguen a un acuerdo sobre el reparto, consientan, sin embargo, en someter la discordia a un rbitro, Si el laudo fuera ejecutable, aunque la ejecucin forzosa no tuviere que llevarse a cabo como tal, el laudo iniciara un reparto autoritario. Pero este reparto autoritario surge del acuerdo de las personas mmediatamente nteresarlas en l. Por esta razn es lcito caracterizar al rbitro como un repartidor paraautnomo. La creciente suplantacin de la jurisdiccin estatal por el arbitraje, sobre todo en los pases anglosajones, constituye, por ende, un movimiento sano. 447. - El reparto infraautnomo e-;. en atencin a su frecuencia, d de mayor importancia. En esta hiptesis, la justificacin de los r~partidores no descansa. como en el supuesto de los rbitros, en un reparto autnomo (por cuya razn ellos figuran como repartidores paraautnomos), sino que se basa en un acuerdo defectuoso, '-jue por este motivo se llama "infraaufnomo". El carcter infra..lutnomo puede deriva,rse de causas diversas. Si er.minamos la formacin de 'Voluntad en una as llamada democracl, representativa, d a,emimienlo al rl'p:!rlo nn procede de !oJn~ l()~ interesadO!> sino

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slo de una mayora, que a veces ni siquiera es la mayora absoluta. Adems, el asentimiento, conforme se expresa en unas elecciones parlamentarias, no es concreto con respecto a las leyes que ms tarde emita el parlamento, sino abstracto. La situacin es diferente, y cabe hablar de un consentimiento concreto, si se somete a la votacin popular el proyecto detallado de una ley, lo que ocurre en los pases que conocen la institucin del plebiscito. En la Argentina algunas provincias administran municipios pequeos conforme a instituciones de una democracia directa: la ley 2439 de la provincia de Santa Fe, sobre comisiones de fomento en villas de menos de 3.000 personas, del 3/1/1935, prev la iniciativa, el referndum y la revocacin (arts. 68,75, 114 Y 154). Por ltimo, en vista del derecho ya establecido, la mera tolerancia sustituye al consentimiento. 448. - El extremo grado de alejamiento del reparto autnomo lo constituye el repartidor antiautnomo. El repartidor autoritario es antiautnomo si es un repartidor de lacto. Un repartidor resulta antiautnomo: si tiene el poder necesario para dar cima al reparto sin disfrutar del consentimiento real y actual de los interesados con el contenido del reparto (repartidor autnomo); sin haber recibido tampoco su consentimiento anterior a que lleve a cabo el reparto como rbitro (repartidor paraautnomo); sin gozar tampoco de una autorizacin inferior de los interesados (repartidor infraautnomo); no pudiendo invocar tampoco, por ltimo, una jerarquia especial (repartidor aristocrtico) basada en una superioridad determinada con respecto a personas determinadas en determinada situacin. Mientras que todos los dems repartidores resultan en mayor o en menor grado justificados, aunque por ello no lo sea el reparto, a favor de cuya justicia, sin embargo, milita en el reparto autnomo una presuncin, carece el repartidor de tacto de toda justificacin. Puede invocar en su favor la realizacin de los valores inherentes al orden de los repartos: del orden, del poder, de la cooperacin y de la solidaridad; pero del valor de justicia queda alejado en cuanto es repartidor de lacto. La justicia del contenido de cada reparto requiere, por consiguiente, una prueba especial. La justicia de la funcin del repartidor antiautnomo supone la prueba de que no existan condiciones idneas para que acten repartidores autnomos, aristocrticos, paraautnomos o infraautnomos y que, por ende, estn amenazados los valores fundamentales de la justicia 1&. A primera vista podra parecer dificil distinguir al repartidor de lacto del repartidor infraautnomo, ya que evidentemente tambin el primero cuenta, como el segundo, con la adhesin de determinado nmero de per1& V. VutGlUO, Eneida, vn, 42: FIectere si nequeo superos, Acheronta movebo (si no puedo doblegar a los sUperiores, levantarE a la "hez).

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sanas. Sin emb .!fgo, la diferencia es tajante y consiste en que el repartidor infraautnomo, a diferencia del repartidor de lacto, debe comprobar el nmero de adhesione!> con que cuenta mediante elecciones peridicas y decentes; el repartidor de tacto, al contrario, prefiere no acudir a este criterio peligroso y contentarse con congregar masas entusiastas en las plazas pblicas, He aqu el tipo del poderoso prepotente! 449. - No se debe olvidar que a diferencia del reparto autnomo, aristocrtico y paraautnomo, que son conceptos todos ellos de ntidos contornos, el reparto infraautnomo constituye una nocin gradual: lo que en un reparto infraautnomo no es autnomo, resulta de tacto. Este hecho resalta con superlativa evidencia en el dominio de la mayora. En cuanto la mayora contiene el asentimiento de las personas interesadas en el reparto, ste puede ser catalogado de autnomo; en cuanto no se respeta la esfera de 1ibe~tad de la minora, el rep:uto es infraaut6nomo; mejor dicho: de jacto, ya que la mayora, nonnalmente, tiene poder sobre la minora. Si la situacin fuere la inversa, coaccionando la minora a la mayora, el reparto se alejara aun ms del ideal autnomo; tambin en esta hiptesis, la parte defectuosa sera de jacto. 450. - Ahora se ve que no es posible indicar qu regmenes son democracias, sino que solo se puede advertir en qu grado un rgimen se acerca al idea1 democrtico. Un rgimen es una democracia en el grado en que en su marco aparecen repartidores aut6nomos y paraautnomos y en que los repartidores infraautnomos se acercan a los aut6fWmos. Por el otro lado, un rgimen es autoritario en la medida en que dentro de su marco hacen su aparici6n repartidores aristocrticos y de facto y en las que los repartidores injraautnomos se alejan de los aut6fWmos. 451, - El cambio de un reg.men puede tener trascendencia dikel6gica: a un rgimen injusto puede seguir un rgimen ms justo (sentido dike16gico positivo) y un rgimen relativamente justo puede !)er relevado por un rgimen ms injusto (sentido dikel6gico negativo). Sin embargo, tambin existen cambios de regmenes sin trascendencia dikelgica, revistiendo el rgimen suplantado y el rgimen sustituto aproximadamente el mismo grado de justicia o de injusticia. Por ello, la alegra sobre la cada de un rgimen injusto es prematura; hay que retenerla hasta que se sepa que el nuevo rgimen realiza la justicia en grado mayor. 452. - La poltica se relaciona con la funcin de los repartidores. EUo ocurre de manera doble: la poltica es, por una vertiente, el

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conjunto de los esfuerzos de un grupo de Ileg;u a ser los repartidore!i de otro grupo; por la otra vertiente, la poltica es el conjunto de los repartos y de sus criterios que los repartidores supremos llevan a cabo. De modo sencillo (105), es lcito sostener que la poltica es tanto la lucha por el logro del poder como el ejercicio del poder logrado. En la lucha por el poder y en el ejercicio del poder, cualquier medio puede ser empleado sin que la actividad pierda el carcter poltico, con excepcin de la pericia. Quien desee llegar a ser repartidor a base de su pericia o quien reparta como perito, no es poltico. Reparto poltico y reparto aristocrtico se excluyen mutuamente. La guerra, al contrario, constituye un medio poltico, ya que no se reduce a pura pericia, lo cual, claro est, no quiere decir que en la guerra no se requieran los servicios tcnicos de numerosos peritos. La exposicin uescriptiva de la poltica ha de ser completada por una exposicin dikelgica que distingue entre poltica justa e injusta, segn que los repartos proyectados o efectivamente realizados sean justos o injustos. 453. - La justicia protege la libertad del individuo de trasformarse de un hombre en una persona. Desde este punto de vista existen en cada grupo dos partidos que pueJen ser apellidados, con alguna imprecisin, como el partido de los hombres y el partido de las personas. El partido de los hombres se compone de los individuos que carecen del ('>pacio de libertad necesario para convertirse en personas; mienlras que el partido de las personas comprende a los individuos que disfrutan de l; de ms est decir que con ello DO se ha afirmado todavia que estos hombres hayan utilizado el espacio de libertad para convertirse realmente en personas, porque tambin pueden no saber hacer uso o hacer mal uso de l.
d) LD r~sp(msabj/jdad d~ los r~par,idOT~s

454. - La responsabilidad personal de los repartidores supremos autoritarios (infraautnomos o de lacto) plantea dos problemas. El primero consiste en :-aher :o;i los repartidores supremos estn exentos de toda responsabilidad. Tal fue la concepcin de la monarqua absoluta que se manifiesta en el brocrdico ingls: "El rey no puede cometer entuerto alguno" (the king can do no wrong). Tambin hay que traer a colacin unos clebres versos de la obra Cinna. de Comeille, en donde Li ... ia (Y, 2) proclama lo que sigue: "Tous ces cnmes d'Etat qu'on tait pour la couronne, le ciel nous en absout alors qu'il nous la donne. Et. dans le sacr rang al! sa faveur I'a mis, le pass devient juste et ravenir permiso Qui peut y parvenir ne peut etre coupable, quoiqu'il ait fait ou fasse, iI est inviolable" (Todos los crmenes de Estado que uno ha cometido en favor de la corona, son perdonados por el Cielo cuando nos la da. Y en el rango sa-

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grado en que su gracia le ha colocado, e! pasado se hace justo y el porvenir lcito. Ouien puede llegar hasta aquel lugar, no puede ser culpable: haga lo que sea, o haya hecho lo que fuera, siempre re~ suba inviolable). Tal concepcin slo seria razonable si la sociedad humana. en analoga a determinadas sociedades animales como, por ejemplo. los llamados Estados de abejas, fuese una sociedad diferen~ ciada de suerte tal que el puesto de prncipe slo puede ser .:>eupado por un individuo con una organizacin corporal e intelectual detec~ minada, puesto que en este caso la muerte de! prncipe producir.:.> un dao irreparable. En las sociedades indiferenciadas, en cambio, en las cuales, aWlque, por cierto, hay diversidad de funciones por haber divisin de trabajo, los individuos son intercambiables pudiendo cada cual en principio ocupar el puesto de cualquier otro, la exen cin de la .respons?-bilidad carece de sentido, En la historia europea, la responsabilidad de los repartidores supremos aparece en forma concreta y sangrienta en las ejecuciones de Mara Estuardo de Escocia, Carlos 1 de Inglaterra y Luis XVI de Francia, Luego se proclama la intercambiabilidad de todos los individuos al afirmar que "cada soldado neva el bastn de mariscal en su mochila". El tribunal de Nuremberg pidi recientemente cuentas a los repartidores supremos de Alemania. Una vez afirmada la responsabilidad personal de los repartidores supremos, cabe todava preguntar si ellos disfrutan de algn privilegio estando sometidos a reglas ms benignas de responsabilidad que los dems (tesis de la moral doble). Dijimos ya que el mismo Platn da lugar a la moral doble cuando admite "las hermosas mentiras" mediante las cua1es los gobernantes ensean, por ejemplo, que los justos son felices y los injustos desgraciados, Maquiavelo escribe en su Prncipe el libro clsico de la moral doble que da el nombre de "maquiavelismo" a toda esta doctrina, Los partidarios de la ~oral doble denominan tambin "razn del Estado" o "fraude patritico" la moral (mejor dicho: la inmora1idad) especfica que se permite observar a los gobemante~. Un problema de doble moral se plantea igualmente con respecto al Estado si se afirma que slo debe atender los intereses nacionales y no tomar en consideracin los principios moral,;s t, En el curso de la Edad Moderna y al comps del avance de la dernocra;ia
w

2 Sobre este problema orienta bien ROBERT C. OooD, El interis nacional , la t~'a moral: la confroversia en/re los realistas pol/ticos conUmporWoz. en "Las relaciones internacionales en la actualidad, ensayos en honor de Amold Wolfers", Editorial limusa-Wiley, Mh:ico, 1966, 1'8, 439 Y SS.; se trata de un debate entre NIEBUHIl, por un lado, y MOItGENTHAU y KeNNAN, por el. otro. Conviene recordar el caso del el{ presidente de Venezuela, Prez: Jim~nez. quien fue condenado por malversacin de fondos pblicos y luego eleido !lena' dor de la Nacin.
~o

. (old .. bIllidt.

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se impone, sin ~mbargo, la tesis de la moral nica, tesis am.Jigada en el cristianismo y la doctrina del Derecho NaturaL No obst:mte, en la Edad Moderna durante el absolutismo los prncipes disfrutahan de una poligamia autorizada (matrimonios morganticos, queridas oficiales, etc.). An hoy en da se estima lcito negar la intencin de devaluar la moneda hasta el preciso momento de llevarse a cabo la devaluacin. A pesar de cuanto precede, urge preguntar si el brocrdico: "The king can do no wrong" ha sido realmente abolido, o si sencillamente el rey ha dejado de ser supremo repartidor, mientras que la irresponsabilidad sigue amparando a los supremos repartidores. j Valga el adagio: "Money (oc the party) can do no wrong!".
e) UJ respo1lMJbilld4d por
UII

rlgiTJUlI

455. - Entendemos por la "responsabilidad por un rgimen" la responsabilidad en que individuos, a raiz de su conducta poltica durante un rgimen, incurren. El primer I"equisito de la responsabilidad por un rgimen consiste en que se califique el rgimen de injusto, o sea, de incompatible con el libre desenvolvimiento de la personalidad. En este orden de ideas impera la teora del saldo: hay que exigir que el rgimen en su totalidad, desde el punto de vista dikel6gico, arroje un saldo negativo. Por lo dems, hay que distinguir entre la responsabilidad de los conductores y la de sus partidarios. La responsabilidad poltica de los conductores del rgimen .condenado como injusto es doble: ellos responden, por un lado, de la injusticia del rgimen en su totalidad; por el otro lado, cada cual es responsable de su conducta personal. En cambio, la responsabilidad de los partidarios no es sino responsabilidad por su conducta personal. Con lamentable frecuencia el rgimen imperante pretexta la responsabilidad por el rgimen derrocado de centenares de miles de personas, a fin de recompensar a sus propios partidarios con cuanto atranca a aqullas: llamado sistema de despojo ("spoil system").
f) Fraccionamiento de la jus/cw en el reparto aut6nomo y autoritario

456. - En el Da del Juicio Final, en el cual se lleva a cabo un reparto autoritario y aristocrlico, no slo se tendr en cuenta la funcin pantnoma de la justicia, sino que se evitar igualmente el fraccionamiento producido por una pluralidad de repartidores, puesto que no habr sino un solo repartidor. La justicia terrenal procede, en cambio, de otra manera. En ella aparecen muchos repartidores que producen un nuevo fraccionamiento de la justicia que denominamos "fraccionamiento externo". a diferencia del fraccionamiento interno de la funcin pantnoma,

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El fraccionamiento externo se da tanto en el reparto autnomo como en el reparto autoritario. Si se sostiene, verbigracia. que en lina venta de un inmueble los nicos interesados son el vendedor y el comprador. se fracciona el contexto real, puesto que es evidente que tambin las familias de las partes pueden tener inters en el contrato. Por esta razn, algunos derechos confieren a ciertos parientes del vendedor de un inmueble un derecho de preferencia por el 'cual pueden desplazar y sustituir al comprador ajeno a la familia. Un fraccionamiento de los repartos autoritarios se produce, verbigracia, si la misma leyes interpretada por los diversos tribunales de diferente manera. Tal fraccionamiento puede ser remediado mediante la creacin de un tribunal superior que tenga por funcin unificar la interpretacin.
2) Los recipiendarios

457. - Los hombres son siempre recipiendarios: desde los albores mismos de la humanidad se ha repartido potencia e impotencia entre los hombres, sin que para ello hubiese sido de importancia si el sistema de normas conceda o no personalidad jurdica a los recipiendarios. Los esclavos eran ex tege; pero ellos no estaban nunca ex dislributione. Los repartidores pueden ser a la vez recipiendarios. Tambin pueden ser recipiendarios hombres futuros, todava ni siquiera concebidos (llamada justicia proyectiva) y hombres muertos a, 458. - Pero recipiendarios pueden serlo tambin entes parapersonales. La doctrina de los recipiendarios parapersgnales, como por ejemplo, de los animales " plantas, cosas inanimadas, tanto culturales como naturales, resulta un corolario obligado de la creencia en un reino objetivo de valores, sin que haga falta ni sea suficiente recurrir a la creencia de que toda la materia sea animada (llamada bylozosmo). Todo material estimativo valorado positivamente, sea o no animado, puede recibir proteccin en su propio inters, y todo material estimativo valorado negativamente, de nuevo animado o no, puede ser destrudo en su propio inters, resultando. pues, el primero recipiendario de potencia y el segundo f"ecipiendario de impotencia.
:1 El secreto profesional mdico se mantiene despus de la muerte del paciente, mientras que ste vive an en la memoria de los dems (v. "Rabel!
Ztschrft.~.

1966,

p5.

146 Y 15.).

, En Inglaterra se ayuda para la construccin de asilos para caballo. de trabajo jubilados (v. Federacin Murn/ial de Sociedades Prolectoreu de Ani.
males, "La Run" del 28/X/1966).

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El principio supremo de justicia consistente, como sabemos, en brmdar a cada cual un espacio de libertad dentro del cual pueda desenvolverse de hombre en persona, sufre cen respecto a entes parapersonales una modificacin y reclama sencillamente un espacio disponible dentro del cual el ente parapersonal puede manifestar su manara de ser especfica. En cada caso hay que investigar, con esmero, si la concesin de potencia -por ejemplo, el veterinario cura a un animal domstico enfermo- o la imposicin de impotencia -se da muerte a un caballo mcurablemente enfermo- se realiza con miras al ente parapersonal o en atencin al hombre; slo en la primera hiptesis el recipiendario es en efecto el ente parapersonal.
3) Los objetos del reparto
459. - Para que un objeto sea digno de ser repartido, debe ser de hecho repattible, sin que la posibilidad del reparto, desde luego, lleve consigo la dignidad. En cuanto, pues, a la condicin previa de que un objeto pueda ser repartido (objeto repartible), hay que advertir que el crculo de los objetos repartibles aumenta sin cesar. Los progresos fantsticos de la ciencia estn colocando a nuestra disposicin la inmensidad del espacio. Con ello estamos abrindonos el camino hacia la inmortalidad de la familia humana cuyo destino hasta ahora estaba vinculado a la habitabilidad de la tierra. As la humanidad representada por Neil Armstrong, Edwin Aldrin y Collins aluniz en nuestro satlite el 20 de julio de 1969. Simultneamente permiten prever los continuos avances de la medicina y de las ciencias que trabajan con ella al alimn, que nos acercamos igualmente a una longevidad, en principio, ilimitada: enfermedades y vejez van a quedar atrs eI;l nuestro camino ascendente. Con tal de que la humanidad no cometa en el penltimo momento un suicidio colectivo por mviles tanto ms ftiles cuanto se debe ya traer a captulo este glorioso porvenir, una nueva poca se abre ante nuestros ojos que se distingue radicalmente de cualquier poca anterior. Lo que precede nada tiene que ver con la perduracin del mal metafsico para cuya superacin contamos con la ayuda infalible de la religin. Una vez que sepamos que un objeto es repartible, tcaDos investigar si debe ser repartido; en otras palabras, si resulta repartidero. Son objetos repartideros la vida, la libertad, los quehaceres, el "pasado", etc.? 460. - En cuanto a la vida, hay que distinguir la potencia de dl\f la vida, de concebir y de parir, y de privar a una persona de su vida. En lo que atane a la potencia de dar la vida, el primer proble-

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ma est en el control de la natalidad (maltbusianismo) (177) 4_. Otro problema est en si esta potencia debe ser ejercida sin control alguno (amor libre) o slo dentIo de una organizacin determinada (matrimonio y familia), que a su vez puede revestir formas muy diversas (poliandria, poligamia, monogamia, matrimonio con divorcio vncular, matrimonio indisoluble, etc.). Desde el punto de vista catlico, la Inica manera justa de engendrar vida humana se lleva a cabo en el marco de un matrimonio mongamo indisoluble. Recordamos en este orden de ideas el problema de la inseminacin artiricial '. Con respecto a la potencia de quitar vida humana, urge hacer la subdivisin entre el aniquilamiento de la propia vida y de la vida ajena. En lo que concierne a la provocacin de la propia muerte, todo depende de si se trata de un suicidio o de un autosacrificio. El primero es injusto, por cortar el desarrollo de la personalidad; el segundo es justo por constitur su culminacin. En cuanto al aniquilamiento de la vida ajena, hay que rechazar como injusta la pena capital. En efecto, la pena de muerte es injusta por cortar el libre desarrollo de la personalidad: es cierto que el propio interesado puede coronar el desarrollo de su personalidad ofreciendo su vida en holocausto a algn ideal; pero no lo es menos que despojando a otra persona de su vida. la privamos del espacio de libertad dentro del cual puede desarrollar su personalidad. Scrates, al beber la cicuta, realiza un sacrificio, porque rechaza la posibilidad de huir (v. el dilogo Critn de Platn), despus de haber provocado ya la sentencia de muerte de los jueces. por su manera de defenderse, sobre todo mediante su segundo discurso ante el tribunal (v. la Apologa de Platn). Tampoco parece justa la eutanasia, por justo que sea el alivio de los dolores de los moribundos. Al contrario, es indudable que en legtima defensa es justo privar al agresor de su vida si no quedara otro medio de defensa. La legtima defensa es individual. Si se admitiese la legtima defensa colectiva, podra llegarse a una justificacin de la pena capital, si ella fuese la nica realizable, por ejemplo porque las penas privativas de libertad no podran llevarse a cabo por ponerles prematuro fin o la evasin o el perdn poltico, 46 t. - Con respecto a la libertad, es hoy en da de dominio comn que la esclavitud es injusta. Realmente, no es posible desarro4'" V. Jos M. CASAlI, La problemtica actual del con/rol de nacimiento en la Iglesia Catlica, en CIAS, ao XVI, n9 165, 1967. El Alemania se concede a los padres un derecho a planificar el aumento de la familia hasta tal punto que se condena al farmacutico que por error culposo confunde un medio anticonceptivo que le piden con otro medicamento no anticonceptivo, a pagar alimentos con respecto al ser humano que fue concebido a causa de este error (v. GIESEN, Dieter, Geburt eines ungewof/ten Kindl'S-Wertverwirklichung ader Sclzadensereignis?, en "Familienrecht", 17. Jahrgang, 1970, ps. 565 y ss.). 6 V. "Rabels Ztschrfl.", 1966, ps. 158 y ss.

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fiar la personalidad si uno, siempre amenazado por el ltigo de vigilantes crueles, tiene que trabajar hasta el total agotamiento. Sin embargo, la abolicin formal de la esclavitud no empieza sino a partir del Congreso de Viena en 18156&. La esclavitud en sentido lato comprende toda clase de trabajo forzado. Otro ataque a la libertad lo implica el trasplante forzosc de poblaciones, la obstaculizacin del traslado de un lugar a otro y sobre todo de ';n pas a otro, etc. Por el otro lado, la pena que en apariencia priva de la libertad, tiene realmente por objeto restablecer la esfera de libertad del autor de un delito: le despoja provisionalmente de su libertad fsica para devolverle su libertad squica. Objetos fabricados pqr el hombre no son repartideros si su fabricacin se debe exclusivamene al afn de restringir por medio de ellos la libertad y luego ve~der la restriccin al individuo afectado. Muchas prohibiciones se dictan desde el principio no para que las personas afectadas las cumplan, sino para que compren de la autoridad su levantamiento, o mediante el logro de un permiso, o mediante la obtencin de una connivencia. He aqu la figura de la prohibicin-mercadera. 462. - En lo que atae a los quehaceres, es menester distinguir entre el quehacer mecnico, rutinario (el trabajo), y el quehacer de innovacin (la creacin o, mejor dicho, fabricacin). El hombre nunca es creador; no es sino demiurgo. El trabajo en sentido estricto cercena el desarrollo de la personalidad, y es injusto; la creacin, al contrario, ampla la personalidad, y es justa. En ciertos supuestos se abusa de la creacin y se llega inclusive a convertirla en trabajo; recordamos a jueces, abogados, mdicos que llevan a caho sus quehaceres profesionales, que constituyen creaciones, de manera rutinaria como puro trabajo. He aqu el tipo humano del creador perverso. Tambin existe el tipo humano del trabajador perverso que sabe trasformar trabajo en creacin, verbigracia el lavacopas que durante su trabajo compone msica. Lo ms injusto es trabajo mec"ico que reclama atencin (p. ej. copia de cartas) impidiendo por ello la simultnea creacin .
V. Convenio del 2S/lX/l926 y Convenio Adicional del 7!IX/1956. MosER, Zum philosophischen und wt.iDlwissenschaftlichen lJegriff der Arlleit ("Archiv f. Recbts- und Sozialphilosopbie", 1964, ps. 86 Y ss.). V. igualmente HANNAH ARENDT, Vila activa, Stuttgart, 1960, qufel! distmgue entre trabajar ("laborare") y confeccionar ("operarl"): el trabajo engendra bienes de consumo; la confeccin produce bienes de uso. Hoy en da se trasforma la confeccin el! trabajo, ya que vivimos el! una economa del despilfarro a fin de ocultarnos la futilidad y la fugacidad de la vida. Para MARX (Deutsche ldeologie) en la sociedad sin cIases el trabajo es sustitufdo pc)( d "hobby" (v. HANNAH ARENtrr, Fragwrdige Traditionsbestiinde im politischen Denken der Gegenwart, Europiiische Verlagsanstalt, ps. 19, 20). HANNAR A"ENDT (1. c., ps. 103 y ss.) aace hincapi en la distincin entre "produccin" (Herstellen) y accin (Har.deln). Cortrolamos la primera, pero no la segunda actividad. La primera tiene un fin. la segunda un sentido.
~ ..

'l. SIMON

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Dentro del orden de ideas aqu indicado, queremos traer a colacin las siguientes palabras de Norbert Wiener (MathematikMein Leben, Fischer Bcherei, 1965, p. 255): "Prescindiendo del trabajo superior, el obrero por trmino medio realiza en una fbrica un trabajo tan convencional que cabria determinar de antemano cada uno de sus movimientos y la finalidad de cada uno de ellos. .. He dicho con frecuencia que precisamente este modo .de trabajo ser s,stitudo por las operaciones de la fbrica automtica. En lo esencial la mayora del trabajo humano, sustituible por la fbrica automtica, constituye en mi parecer una clase de trabajo inhumano, la cual slo ha sido considerada como una tarea natural para hombres a partir de la revolucin industrial, la cual no dej de ser un acoote.., cimiento histrico casual". Las huelgas de los "trabajadores" en sentido estricto son justificadas porque disminuyen el tiempo en que se impide el desarrollo de su personalidad por el trabajo y porque, a la inversa, aumentan el tiempo en el cual los trabajadores pueden personalizarse. Al contrario, las huelgas de los creadores carecen totalmente de sentido. Y, en efecto, nunca se supo que Aristteles, Miguel ngela Beethoven se habran declarado en huelga. Ahora bien, la enseanza universitaria eos creacin para profesores y estudiantes. Por ende, una huelga de universitarios resulta injusta. 463. - Es el pasado repartible y, en caso afirmativo, repartidero? El pasado como tal no es repartible. El tiempo es irreversible, y lo hecho, hecho est. Sin embargo, el resultado presente del pasado puede ser alterado por nosotros en lo porvenir conforme a criterios diferentes de los que se usaban en el pasado y que repercutieron sobre su resultado actual. He aqu lo que se llama "retroaCtividad". Si, por ejemplo, un rgimen destituye a todos los funcionarios negros y luego, despus de diez aos, sube al poder un nuevo rgimen que restituye a los funcionarios negros con el rango que habran alcanzado. si en aquel entonces no hubiesen sido destituidos, nos encontf1lmos con una medida retroactiva que modifica en lo porvenir el resultado actual del pasado sustituyendo el criterio que dio origen a este resultado por otro. Al contrario, si una ley..estableciere que a partir de la fecha se considere argentinos tambin a los hijos de argentinos nacidos en el extranjero aun antes de la entrada en vigor de la ley. tal disposicin no tendra efectos retroactivos, porque no modificara el resultado actual del pasado; tal cosa ocurrira si, verbigracia, se revisasen todos los nombramientos en que los nuevos argentinos no podan haber sido tenidos en cuenta por haber sido entonces extranjeros. La retroactividad en el sentido indicado es justa, si el nuevo criterio lo es y si su justicia debiera haber sido conocida ya en el pasado. Recordamos las palabras de San Pablo (Epstola a los Romanos, n. 12): "Porque cuantos pecaron sin ley, sin ley pe-

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recern, y cuantos pecaron con la ley, por medio de la ley sern juzgados".
4) Las formas del reparto

464. - Las formas del reparto son distintas: segn que se trate de repartos autnomos o de repartos autoritarios. 465. - El reparto autnomo empieza con negociaciones que con ducen a un acuerdo sobre el reparto, acuerdo que debe perdurar durante todo el lapso de tiempo durante el cuaJ se lleva a efecto el reparto. Muchas veces las negociaciones son facilitadas por los lIa mados buenos servidos de terceros, los cuales pueden llegar a la mediacin. El hecho de que negociaciones son, en principio, requeridas por la justicia, explica y justifica la responsabilidad por la lIal1\8da "culpa in contrahendo" '. Segn esta doctrina responden personas en la etapa previa a la contratacin por la misma diligencia y por las mismas peff!onas (por ejemplo, empleados suyos) por las que responden una vez celebrado el contrato. No cabe objecin alguna contra la supresin de las negociaciones si se tratare de con tratos tpicos que en su momento hayan sido preparados por oportunas negociaciones (por ejemplo, contratos modelo de alquiler preparados por asociaciones de inquilinos y de caseros). La falta de negociaciones constituye, al contrario, un ataque a la justicia si su razn con"iste en la preponderancia de uno de los interesados, el cual, explotndola, establece unilateralmente las condiciones, como ocurre normalmente en los "contratos de adhesin" (Saleilles) '-. 466. - El reparto autoritario empieza con un proceso en sentido lato, el cual concluye con una ordenanza que puede ser general (mandamiento) o individual (orden); luego se realizan, en su caso, amenazas .de aplicecin de fuerza y las mismas aplicaciones de fuerza (guerra, punicin, ejecucin forzosa, medidas cautelares, revolucin, huelga, despidos, resistencia pasiva, etc.). El proceso judicial es un caso especial del proceso en general. Tambin las leyes deben prepararse, en justicia, por medio de un proceso parlamentario en el cual todos los interesados, a travs de sus partidos, deben tener la oportunidad de exponer su punto de vista. Es cierto que en el proceso legislativo carecemos de un juez imparcial, dado que la mayora parlamentaria resuelve sobre el reparto como repartidor pooeroso e
, V. caso Litvak c. Olivetti, S. A., Cm. N. Como Cap. Ped.,
"La Ley", t. 7S, p. 239.
7_ V.

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B, en

TUbin~n

DU!TIUCH A. LOEDEII., Da hoheit/ich ge!lallete Vertrag, Mohrl y Gruyter I Berlin, tomo 3S de lo.! "Beitrage mm ausliindischen uwi

internationlllen Privatrel:ht".

AXIOSOFA DlKf.LGCA

437

interesado; pero no lo es menos, como ya dijim~, que el adagio de que nadie puede ser juez y parte a la vez no se cumple sino en de~ terminados casos. Tambin a la huelga, como a toda aplicacin de la fuerza, debe preceder un proceso. La concesin del derecho a la huelga significa que la huelga (con excepcin de casos especiales) no acarrea consigo ni sanciones penales ni tampoco de Derecho Civil, y que no cancela el contrato sino que lo suspende meramente en su eficacia. El proceso como forma justa del reparto autoritario configura lo que en Derecho Constitucional se llama la garanta formal del debido proceso y que requiere la concesin de audiencia a ambas partes, defensa correcta, jueces imparciales, etc. Otra cosa es la garanta del debido proceso sustantivo que abarca el principio de la razonabilidad de las leyes: una ley no razonable no es constitucional 8. La doble instancia judicial no constituye por s misma requisito de orden constitucional 8 ; tampoco viola el secreto del sumario la garanta Constitucional de la defensa en juicio 1(1. El proceso es la forma justa del reparto autoritario. Pero como el proceso es la forma just'l de un reparto autoritario determinado, ello no obsta a que el proceso a su vez se desenvuelva a travs de repartos autnomos y autoritarios teniendo estos ltimos igualmente estructura procesal. Comprese, verbigracia, la prisin preventiva como objeto de un reparto autoritario intraprocesal con la pena privativa de libertad como objeto dc un rcparto procesal total~ 467. - Si los repartos, ora autoritarios, ora autnomos, los organiza un Poder, ste puede cobrarlos o en la forma del impucsto o en la de la tasa. Hay repartos autoritarios -iluminacin y barrido de calles- que se cobran mediantc tasas; y repartos autnomos -enseanza universitaria nacional- que se cobra mediante impuesto~ ,Debern dikelgicamentc repartos autoritarios cobrarse por impue~ tos y repartos autnomos por tasas?

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~ V, JUAN l"RA1'("lSCO l.!NAkES. El d~bido p,oc~so ~n la C()nstitucin arR~ntina, Buenos Aires, 1944.
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"Fallos", t. 246, p. 363. "Fa.llos'. t. 223, p. 128, Ordez.

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,entencia del 7/VH/l952, caso de Jos M.

n
LA JUSTICIA DEL ORDEN DE REPARTOS
(DEL REGIMEN)

468. - Antes de entrar en el fondo del lema, .urge adelantar dos observaciones, una de carcter terminolgico, de ndole metodolgica la segunda. Tradicionalmente se habla de "Estado de Derecho", No obstante, esta expresin no es afortunada. "Estado" es una voz que significa la forma jurdica de la comunidad. En la ciencia poltica, en cambio, la referencia se hace a la organizacin real de ella, la cual suele denominarse "rgimen". Por el otro lado, cuando Robert van Mohl acuaba hacia 1850 los trminos "Estado de Derecho", se refera al Estado europeo occidental de la segunda mitad del siglo XIX, al cual, en aquel momento, consideraba justo. Sin embargo, a nosotros no nos satisface ya hoy en da su democracia imperfecta (exclusin de las mujeres, de personas de ingresos mnimos, etc.) y su liberalismo formal, socavado, en la realidad de los hechos, por un capitalismo desenfrenado. Por ello conviene reservar las voces "Estado de Derecho" para el Estado europeo occidental decimonnico y designar la sociedad justa, siguiendo a Del Vecchio, mediante la expresin "Estado de justicia", o mejor an, teniendo en cuenta nuestras observaciones al trmino "Estado", por medio de los trminos "Rgimen de justicia". Si en un pas reina un rgimen de justicia, el mundo jurdico constituye un autntico hogar jurdico, nuestra querencia. En cuanto a la advertencia metodolgica, quisiramos poner de realce que nuestro "Rgimen de justicia" constituye un tipo ideal en el sentido de Max Weber: ningn rgimen histrico realiza cabalmente un rgimen de justicia; pero todo rgimen histrico se acerca ms o menos a aquella pauta. 469. - El rgimen de justicia, conforme actualmente ya existe en algunos pases de la tierra, pone en evidencia el fabuloso progreso moral de la humanidad. El conocido slogan quejumbroso de que el avance cientfico-tcnico de la humanidad no corra parejo con la moral, confunde la moral con la tica. Con respecto a la ltima, la

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humanidad no se mueve del sitio, ni lo har nunca, por la sencilla razn de que se trata del perfeccionamiento de la virtud individual; por ello, puede haber progreso tico de un individuo, pero no lo puede haber de la humanidad. Cada hombre enfrenta siempre solitariamente su propia debilidad con respecto a las tentaciones. Es cierto que se puede disminuir la materialidad de las tentaciones; pero tal disminucin no aumenta la virtud, ya que la virtud supone la tentacin en cuya superacin ella consiste. Al contrario, en la rbita de la convivencia social, en la moral, el camino ascendente de la humanidad es mucho ms maraVilloso que el avance en la esfera de las ciencias de la naturaleza. La abolicin de la esclavitud, la igualdad de hombre y mujer, la concepcin de la patria potestad como una tarea, la proteccin del gobernado contra el gobernante y del administrado contra la Administracin, la iguald~d econmica y poltica, etctera, son empresas de excepcional importancia que en una minora de Estados funcionan satisfactoriamente. La inferioridad del progreso moral, en comparacin con el cientfico-tcnico, no consiste en lo logrado; est ms bien en su precariedad. Lo obtenido en el campo de las ciencias y de la tcnica es seguro; la conservacin de la cosecha en la moral requiere la "eterna vigilancia" (Curran): las conquistas sociales se heredan, las virtudes necesarias para mantenerlas son intrasferibles .

1) El Principio supremo de ;usticia 470. - El principio supremo de justicia, en su forma colectiva

(43.5). consiste en organizar la agrupacin de tal suerte que cada

uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea posible des:mollar su personalidad, convertirse de individuo en persona, en otras palabras, de "personalizarse". Dos obras clsicas acerca de esta concepcin de la justicia son el libro de Wifhelm van Humboldt, Ideas para un ensayo de determinar los lmites de la actividad del Estado. escrito en 1792, pero no publicado sino en 1851, y el folleto de John Stuart Mili, Sobre fa libertad, dado a la luz en 1859 y el cual ya menciona la obra de Humboldt. El principio supremo de justicia comprende dos elementos: el humanismo y la tolerancia. Aunque ambos elementos intervienen en el principio supremo de justicia tanto en su de.spliegue particular (primer subcaptulo) como en su aplicacin a la organizacin del

* WI!RNI!R STAU:, Wirtschafts- und Sozialgeschichtt. Parallttt odtr KonIras'? ("Archiv f. Recbts- und So:jalpbilosophie", 1968, ps. 485 y ss.), afirma que en la economa progresamos, a diferencia del estancamiento en la historia social.

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JURSTICA D1~I!LGC.4.: PARTE ESPECIAL

grupo en su totalidad, corresponde tratarlos en esta ltima oportunidad, ya que el aislamiento de una adjudicacin de la agrupacin dentro de la cual se realiza, constituye una abstraccin metodolgicamente justificada, pero irreal.
a) El Humanismo

471. - El humanismo se caracteriza por tener por meta el desarrono de la personalidad. Ahora bien, un grupo puede adoptar un humanismo intervencionista (o positivo) que consiste en que los dirigentes del grupo indiquen a cada cual qu desarrollo de su personalidad debe realizar. Este humanismo intervencionista est justificado, mientras que los individuos que deben desarrollar sus personalidades carecen de la madurez necesaria para elegir su camino. Durante la infancia de un ser humano, necesariamente se lleva a cabo una labor de humanismo intervencionista a cargo normalmente de los progenitores de aqul. No obstante, este humanismo intervencionista debe procurar de abrir caminos para el da de maana, y no de cerrarlos; y debe ceder as que el individuo adquiera un uso adecuado de su razn para decidir sobre su futuro por su propia cuenta, so pena de que se origine un conflicto generacional. Lo que en el caso de la familia y de la infancia es justificado, no lo es, al contrario, en el seno de la agrupacin poltica. En este supuesto se habla de un rgimen paternalista que practica, sin justificacin alguna, un humanismo intervencionista indicando a cada cual la senda que debe tomar, arrogndose el papel de juzgar con mayor autenticidad que el propio interesado sobre lo que conviene a cada cual. Si los gobernantes indican a cada cual lo que debe hacer, no porque creen (aunque equivocadamente) que esto es lo que les corresponde (humanismo intervencionista paternalista), sino porque suponen (probablemente con razn) que esto es lo que conviene al grupo gubernamental, ya uo nos encontramos con ningn humanismo sino con un totalitarismo integralmente injusto. Tambin en el seno de la familia podemos encontrar regmenes patemalistas y totalitarios. Ejemplo de PaternaIismo: El padre obliga a un hijo a hacerse mdico, al otro abogado y al tercero ingeniero, porque cree honestamente que as acierta con sus respectivos talentos, sin que le importe lo que cada cual cree que es su vocacin. Ejemplo de Totalitarismo: El padre obliga a su hijo a colocarse al frente de la industria paternal para que la familia siga dominando determinado sector econmico sin preocuparse ni poco ni mucho .del talento y de la vocacin del hijo. El humanismo abstencionista. al contrario, exige que cada cual tenga una zona de libertad 10 suficientemente amplia para poder ~onvertirse dentro de ella en persona segn su propia eleccin, reclamando el humanismo abstencionista en su forma colectiva que la

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agrupacin tenga una organizacin que asegure la existencia de estas esferas de libertad. El humanismo abstencionista comprende as dos ideas, la de la igualdad y la de la unicidad de cada hombre. Por ser los hombres iguales, cada uno tiene derecho a su zona de libertad; por ser cada hombre nico a causa de su libertad, slo l mismo debe resolver sobre su destino. Lo ltimo no significa que cada uno debe escoger su sino caprichosamente, sino slo que los dems no deben determinarlo coactivamente; por lo dems, cada cual debe cumplir con sus obligaciones religiosas y ticas, pero todas ellas diversas de las dimanantes de la justicia. La idea de la igualdad se relaciona con la democracia; la de la unicidad con el liberalismo. En el Derecho Poltico se suele distinguir entre forma de gobierno y forma de Estado; el primer concepto se refiere al problema de quin debe, en justicia, gobernar, mientras que el segundo concierne a la cuestin de cmo se debe gobernar justamente. El problema decisivo es el segundo, ya que si el gobierno es justo en sus realizaciones, poco importa quin lo lleva a efecto; pero como indudablemente algunos gobernantes ofrecen mayores garantas que otros para dar cima a realizaciones justas, la forma de gobierno tiene valor indiciario con respecto a la justicia o injusticia de los actos de gobierno. Las formas de gobierno suelen clasificarse con acierto segn el nmero de personas que intervienen en el gobierno, ya que por mayor que sea su nmero mayor garanta hay de que los actos del gobierno sean justos. Desde este punto de vista puede haber, por ende. o gobierno por unanimidad, o por mayora, o por un grupo minoritario, o por uno solo. Mientras que las ltimas tres formas de gobierno se denominan respectivamente, sin que se produzcan mayores titubeos al respecto, democracia, aristocracia y monarqua, la primera la llaman algunos "la autntica democracia" y otros "el liberalismo como forma de gobierno". No importa, por supuesto, la denominacin que se elija, con tal que no se confunda la "autntica democracia" (que en una comunidad poltica es irrealizable, aunque slo fuera por la existencia de nios y dementes) con la democracia mayoritaria, ni el liberalismo como forma de gobierno (irrealizable como ya dijimos en una comunidad poltica, pero no, verbigracia, en una familia) con el liberalismo como contenido del gobierno (forma de Estado). A la segunda cuestin de cmo se debe gobernar, se dan dos contestaciones: la del totalitarismo, que declara que el gobierno no tolera restricciones de ningn gnero, y la del liberalismo (como contenido de gobierno), que impone al gobierno la restriccin del supremo principio de justicia, o sea, la de respetar las zonas de libertad de cada cual. Ahora bien, si todos los gobernados simultnea~ncnte gobiernan (liberalismo como forma de gobierno), la probabilidad de que el gobierno sea justo es mayor qu~ si slo gobierna la mayora, caso en el cual, a

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JURSTICA DlKELmCA: PARTE ESPECIAL

su vez, esta posibilidad es mayor que si slo gobierna una minora, supuesto en que la probabilidad resulta mayor que si slo gobierna uno solo. Pero ello no obsta a que con unanimidad se puedan tornar resoluciones injustas, verbigracia con respecto a los antepasados o las generaciones futuras (por lo cual la voluntad de todos no es irl;;ntica a la voluntad general), ni a que un autcrata pueda realizar una obra justa de gobierno. La democracia mayoritaria, nica que existe en una comunidad poltica y sin que interese en este lugar las diversas posibilidades de realizarse la mayora (mayora absoluta, mayora relativa, etc.), se basa en la igualdad .de todos, porque slo con miras a la igualdad se hace posible contar los votos y llegar a decidir sobre la relacin de la mayora con la minora. Desde el punto de vista de la unicidad, toda adicin de unicidades se hara imposible. La unicidad es, al contrario, el fundamento del liberalismo como contenido de gobierno, ya que ella es la que, en justicia, obliga al gobierno a dejar a cada cllal una zona de libertad que posee el nico como su propiedad. La combinacin de democracia y de liberalismo produce el llamado rgimen demoliberal, refirindose la democracia a la forma de gobierno como aquella que ofrece normalmente mayores garantas que cualquier otra para realizar el liberalismO que constituye el contenido del gobierno. La democracia es, pues, el medio normal para alcanzar el liberalismo que es el fin. La Constitucin nacional argentina de 1853 consagra este rgimen demoliberal al suponer que las autoridades son elegidas mayoritariamente, y al amparar los derechos y garantas ciudadanos. Si bien la democracia es el mejor medio para realizar el liberalismo. no basta la democraoia para alcanzar tal fin, ni es ella el nico medio para obtenerlo. No se debe identificar el binomio "rgimen patern<llista y rgimen liberal", a la pareja conceptual "Estado de bienestar y Estado-sereno (o Estadovigilante)". El Estado-sereno (o Estado-vigilante), que es el de la .~egunda mitad .del siglo XIX, se limita a asegurar normolgicamente una zona de libertad, la cual, en el mayor nmero de casos, coexista socioJgicamente con la falta total de aqulla, sobre todo por la dependencia econmica de los asabriados. El Estado de bienestar, al contrario, quiere asegurar a cada uno en la realidad social su rbita de libertad, y constituye, pues, al verdadero Estado liberal . . Igul.lldad y unicidad a su vez constituyen el cimiento de la familia humana. Una familia, en efecto, se caracteriza por reunir a personas en pie de igualdad apreciando, sin embargo, a cada uno como inconfundible con cUHlquier otro. Cuando se habla, al contrario, de! gnero humano, uno alude a los hombres en su aspecto zoolgico, en el cual todos son iguales y cada uno sustituible por cualquier otro.

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a') Igualdad de todos los hombres

472. - La igualdad de todos los hombres contiene dos exigencids de las cuales cada una se basa en una afirmacin de hecho. El primer imperativo postula que todos los hombres tengan igual intervencin en el gobierno de la cma pblica. Este imperativo estriba en la afirmacin de que en una comunidad todos corren los mismos riesgos de vida, salud y libertad. La primera exigencia funda la igualdad del derecho activo y pasivo de eleccin. El segundo mandamiento encapsulado en el dogma de la igualdad requiere la igualdad de oportunidades y se relaciona con la afirmacin de que todos los hombres tienen un origen comn, afirmacin sta que aunque resultase inasequible a una averiguacin histrica, sin embargo, es sostenible como una hiptesis. La igualdad de oportunidades prohbe los privilegios. Ambas exigencias a la vez palpitan en el fondo del credo democrltico.
b') Unicidad de cada cual

473. - Pese a la igualdad de todos. cada cual tiene unicidad y el derecho a que se lc reconozca esa unicidad. He aqu el fun.damento del liht'falismo poltico. que no debe ser confundido ni con el liberalismo econmico (Iiberismo), ni, sobre todo, con el liberalismo filosfico (gnoseolgico y, como corolario, metafsico, mejor dicho, antimetafsico). El liberalismo poltico consiste en la organizacin del amparo del gobernado contra el gobernante, y constituye una de las inmarccsibles conquistas de la humanidad. El liberalismo econmico preJica la economa de la libre empresa. rechaza el dirigismo econmico estat,l como "camino a la servidumbre" (Hayek), y no tiene sino una justificacin relativa. El liberalismo poltico se relaciona con el liberalismo econmico a travs del derecho fundamental de la propiedad privada. El liberalismo filosfico finca o en el agnosticismo que niega la posibilidad de alcanzar la verdad, o en la neutralidad que niega el inters de alcanzarla. y es totalmente repudiable. El liberalismo poltico interfiere con el liberalismo filosfico en el derecho fundamental a la libre expresin del pensamiento. Por ltimo, hay que poner de relieve que el liberalismo poltico no descansa en las doctrinas pactistas histricamente entendidas, aunque s saca ventaja de ell;s como ideas regulativas o, con una expresin kelseniana, como pacto "hipottico" (puesto como base de justificacin). El liberalismo puede admitir perfectamente la naturaleza social del hombre y, por ende, la sociedad humana como hecho histrico prstino con su distincin sociolgica entre hombres que mandan y hombres que obedecen; pero ello no obsta (y, en rea:idad, al contrario, precisamente lo requiere) a que dikelgicamente el gohernante como tal debe justificar su papel de gobernante plcbiscitariamente. Dc ello se des-

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IUldSTlCA DlKELGICA: PARTE ESPECIAL

prende igualmente que {'"! liberalismo poltico no condena el poder como intrnsecamente malo. Esta condena puede tener un origen atesta, puesto que una vez descartado Dios como titular del poder absoluto que participa de la bondad divina, es fcil llegar a un repudio total del poder ajeno como restrictivo de lo nico que se admite: al propio yo. El liberalismo poltico cree en el valor del poder humano; pero no le atribuye sino valor relativo, y organiza la defensa de quienes carecen de poder contra el abuso que del poder pueden hacer sus detentadores. si no saben superar la permanente tentacin que la tenencia del poder implica.
e') La familia humana

474. - Lo que precede puede condensarse en la concepcin de la humanidad como una familia, en oposicin a su captacin como gnero humano. En efecto, el gnero se caracteriza por visualizar a todos los ejemplares que comprende como iguales y, por tanto, sustitubles los unos por los otros. En una familia, en cambio, tambin todos sus miembros son iguales entre s; pero, sin embargo, se considera a cada cual, adems, en su unicidad. El humanismo es, pues, aquella visin del hombre que no le inordina a un gnero humano sino que le encuadra en la familia humana. Los tres principios de la Revolucin Francesa: igua1dad, libertad y fraternidad, entroncan el primero con la democracia, el segundo con el liberalismo y el tercero con la concepcin de la humanidad como una familia. La democracia protege a los ms contra los menos, el liberalismo a los menos contra los ms.
b) Lo. tolerancia

475 - Los hombres, para convertirse en personas, deben acercarse a las verdaoes. Ahora bien, las verdades, como todas las cosas, tienen un modo especial que permite apoderarse de ellas. No basta {lue alguien enuncie una verdad para que los dems se hagan con ella: buena prueba son las muchas verdades de toda ndole, proclamadas por pensadores adelantados a su tiempo, que slo siglos despus fueron reconocidas como tales. El modo especial en que nos apoderamos de una verdad, es el convencernos de que lo sea. El convencerse no es el criterio de la verdad. Hay, sin duda alguna, convicciones errneas. Pero el convencerse es el nico modo dentro del cual la verdad llega como tal a nuestro conocimiento. La actividad encaminada a convencer a otros de lo que uno cree o aparenta creer ser la verdad, se llama "propaganda", trmino derivado de una institucin de la Iglesia: "Congregatio de propaganda fide". No hay

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mito ms peligroso que el que sostiene que la verdad se impone por propios mritos. La verdad y el error requieren indistintamento para triunfar la propaganda, aunque slo la primera la merece. Ahora bien, como es f<icil hallar errores, los mismos que los encuentran, pueden dedicarse a propagarlos; al contrario, quienes buscan la 'verdad invierten todo su tiempo en esta bsqueda; por eIJo, la pr'" paganda de la verdad incumbe por regla general a otros. He aqu una de las fuentes de la inferioridad en que se encuentra la verdad en su lucha contra el error: los que propagan la verdad actan muchas vece!i con la indolencia de los secuaces; quienes defienden un error combaten con frecuencia con el temible entusiasmo del inventor.
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476. - La conviccin puede ser racional o de fe. Esta distincin alude a los ttulos de la conviccin que pueden consistir en razones o en actos de fe. No se debe confundir esta distincin atinente a los ttulos de la conviccin, con otra que contempla el proceso de formacin de ella y que puede ser discursivo o intuitivo, segn que la conviccin racional o de fe se forme en etapas conscientes relacionadas las unas con las otras (mediante razones, asociaciones, analogas de razones, etc.) o que surja a la conciencia de golpe. Los ttulos de la conviccin de las verdades son, pues, la razn o la fe. Nunca debe sustituirse cualquiera de estos ttulos por la coaccin; as lo ensea tambin el Derecho Cannico (canon 13!51, Codex luris Canonici). 477. - Diferente del ttulo de la conviccin es el clima en el cual ella nace. Este clima puede ser o de tolerancia o de autoridad. La autoridad es el clima de las verdades de fe. Al contrario, quienes no llegan a una conviccin, basada en la fe, no pueden llegar a ninguna conviccin, ya que la conviccin, que descan~a en la razn, supone la libertad de enseanza y la libertad de aprendizaje, las cuales estn reidas con el clima de autoridad. El clima de tolerancia ampara, en cambio, estas libertades. La tolerancia no se basa en el agnosti cismo que niega la posibilidad de alcanzar la verdad; tampoco invoca la neutralidad que niega el inters de alcanzarla. La tolerancia es compatible con la apasionada conviccin de poseer una verdad; pero la tolerancia desea que cada cual se apodere de una verdad segn le parezca o mediante una conviccin de fe, a cuyo efecto la tolerancia admite la prdica de la autoridad, o a travs de una conviccin racional en atencin a lo cual la tolerancia tutela la libertad de enseanza y de aprendizaje. Mientras que el clima de autoridad slo hace posibles convicciones de fe, el de tolerancia pennite florecer tanto las convicciones de fe como las convicciones basadas en la razn.
JI (joldl~h",idl.

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JURSTICA DlKELGCA; PARTE ESPECIAL

2) Medios para la Realizacin del Rgimen de Justicia l

a) Proteccin de un individuo contra los dems

a') Dada por el Rgimen contra otros individuos

478. - Toda la legislacin penal, civil y procesal, en el sentido ms amplio, contiene el propsito del Rgimen de proteger a los individuos entre s. Por encima de la legislacin positiva existen los derechos inalienables, como por ejemplo el derecho a la legtima defensa, que aunque en algunos derechos fue negado, por ejemplo, al esclavo, no obstante sigue en pie inclume. Los derechos llamados fundamentales corresponden al individuo contra el Rgimen. Sin embargo, tales derechos tienen cierta ambivalencia y pueden repercutir sobre las relaciones entre individuos. As pueden invocar, verbigracia, los individuos entre s la libertad de conciencia, si en el marco de un contrato laboral se les exigiera algo que la conculcase. La misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al conceder recientemente el recurso de amparo contra terceros particulares 2, ha admitido prcticamente la mencionada ambivalencia de los uerechos fundamentales. La forma de la codificacin tiene por meta la seguridad jurdica de los ciudadanos; y es, pues, un medio de la realizacin del "Estado de Derecho" (v. Coing, en "Rabels Ztschrft.": 1968, p. 12).
b') Contra ti mismo Rgimen

479. - La obra moderna cuyo ttulo indica con mayor precisin el tema de las luchas polticas actuales, es el libro de Spencer El individuo contra el Estado (1884); con mayor exactitud an, se habra dicho: El individuo contra el gobierno. Por dos sendas diversas debe asegurarse el espacio de la libertad del individuo en la direccin apuntada: por la de su fortalecimiento y pOr la del debilitamiento del rgimen.
aH) Fortalecimiento del individuo

(derechos fundamentales)

480. - Conocido es el camino que lleva al pleno reconocimiento de los derechos humanos. Empez con la Carta Magna inglesa en 1215 que el clero y la nobleza ingleses impusieron al rey Juan Sin Tierra, aunque ya haha sido iniciado en cierto legendario Fuero de
1 Un programa del "rgimen de justicia" se halla en la Declaraci6n de Nueva Delbi (India) de enero de 1959, elaborada por juristas procedentes de 53 pases, y la cual, dada su importancia, ser reproducida por nosotros en el ane;o;o de este captulo. 2 Caso Ko!; v. "J. A.", t. 1958-IV, ps. 227 y ss.

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Sobrarbe aragons 3. Luego merece especial mencin el Bill of Rights que 3uillermo de Holanda y Mara confirieron a Inglaterra en 1689. La :::>eclaracin de derechos generales del ciudadano y del hombre de Virginia de 1776 constituy el prximo paso en la historia. Su punto culminante se halla en la Revolucin Francesa de 1789, de la que dimana la Det!aracin de los derechos del hombre y .del ciudadano. La dis!incin entre hombre y ciudadano radica en la creencia en el pacto social: el individuo se convierte a travs del pacto social de hombre en ciudadano correspondindole derechos en cada una de ambas funciones. Descarta'ldo este credo, procede estatur sencillamente tos derechos del hombre. Los esfuerzos en favor del triunfo de los derechos humanos siguieron su curso. El 10 de diciembre de 1948 proclam la Asamblea General de las Naciones Unidas, a ttulo de recomendacin, su Declaracin Universal de los derechos del hombre 3a, la cual logr mayor consistencia jurdico-prctica en la Declaracin de los derechos del hombre del Consejo de Europa, hecha en Roma el 4 de noviembre de 1950, ya que esta ltima constituye un autntico convenio que concede un derecho de peticin, prev una comisin investigadora y un tribunal europeo de derechos humanos que ya est fun~ionando. La Sptima Asamblea General de las Naciones Unidas recomend una Convencin sobre los derechos ~ lticos de la mujer, suscrita por la Argentina el 31 de marzo de 1953 y aprobada por el Congreso mediante la ley 15.786, del 7 de diciembre de 1960. Los derechos fundamentales constituyen un catlogo que comprende el erecho a la vida, a la libertad de locomocin, de expresin del ~nsamiento, de cuita, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia, el derecho a aprender, el derecho a trabajar, etctera. El derecho a pensar es otro derecho fundamental (v. G. C. Hughes, Freedom to think., en "Archiv f. Rechts- und Sozialphilosophie", vol. 54/3, ps. 289 Y ss.) que abarca el derecho a aprender, a informarse, al ocio y a la tranquilidad, la cual implica ausencia de . ruido y de "mass-media", etctera.
481. -Los derechos humanos no pasan de ser meras declaraciones si no es posible custodiarlos por medio de juicios sumarios. A este efecto, y a fin de prole);'.'' la libertad fsica, se ha organizado el
3 En realidad, la Carta Magna inglesa es originariamente un pacto entre clero y nobleu. por un lado. y el rey: por el otro; slo ms tarde se trasform en una declaracin de los derechos del hombre. V. P/i/osop/ie da Menschenrechle und der Grundrechte des S(aatsbrg~rs, Vortrage des IVR-Kongresses, 1963 en Istambul, en "Archiv f. Rechts_ und Sozialphilosophie", tomo 1964, Beiheft. nmero 40. SS V. COlr,isi6n Internacional de luri~tas, edicin especial, 1968, vol. VIII, nO 29. Ano Internacional Je lo~ derechos bumanos.

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JvaSTlCA DlKELGlCA: PARTE ESPECIAL

juicio de habeas corpus. Los dems derechos fundamentales requieren anloga tutela por medio de un juicio general de amparo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en sentencia dictada el 27 de diciembre de 1957 en el caso Sirt, Angel ("J. A.", t. 1958-11, p. 478), ha concedido ya dicho recurso general de amparo que haba rechazado desde el caso Bertotto, en abril de 1933. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el estado de sitio, si bien segn buena doctrina no slo no suspende la Constitucin sino tampoco los derechos fundamentales, s suspende su amparo especial, sea que exime al gobierno de proceder por cautelosos trmites procesales, sea que priva al individuo de defenderse mediante juicios sumarios. Pero los derechos fundamentales no peligran slo por la merma directa que significa la implantacin del estado de sitio. Otra merma indirecta se produce da muy diversos modos. La inflncin significa, verbigracia, una expropiacin forzosa sin indemnizacin, o sea, confiscacin. La escasez de vivienda de precio razonable conduce a una disminucin o aun a una supresin del derecho a la libre circulacin. 482. - La relatividad de los derechos fundamentales significa que no operan en justicia sino asegurando el espacio de libertad que el individuo requiere para convertirse de hombre en persona. Ms all constituira su ejercicio un abuso de derecho. Por el otro lado, la ltima garanta de los derechos individuales es el derecho de resistencia al poder del gobierno, si los conculcara injustamente y si la resistencia fuese menos perjudicial a la justicia que su omisin 4.
b") Debilitamien/o del rgimen con re.lpec/o a los
jndj~jduos

483. - El debilitamiento del rgimen, en holocausto al amparo del espacio de libertad de cada individuo, se lleva a cabo mediante la escisin de su poder y por medio de desmembraciones de l.
am )
E~cisin

del poder

484. - He - aqu el lugar en que corresponde tratar del dogma de la divisin de poderes. Su prdica se halla en forma clsica ya en el Second treatise on civil gOl'ernment (1689) de John Locke y en la obra de Montesquieu, Esprilll de las leyes (1748). Legislauvamente la divisin de poderes est realizada ya en la Constitucin de Pennsylvania (1776). 485. - La divisin de poderes significa. en primer lugar, una diversificacin de funciones. El Rgimen se diversifica segn que d
4 V. JOS~.F ANTOi'O STTTLER. Das Widasllmd.'reclll ul1d seille Rechrfalis;ungs"ersllche im AI/er/llm /lnd in rihen Chri.<re/!/um, '"Archiv f. Recht;- ufld Soz:ialphilosophie". 1966. p'. 495 Y ~".

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ordenanzas generales (mandamientos), que los especifique mediunte ordenanzas menos generales o aun concretos (rdenes) y las ejecute o que, por ltimo, las interprete y aplique a fin de resolver controversios. La divisin de poderes, dentro del Rgimen nico, significa, en segundo lugar, una independencia relativa del contenido de cada uno de ellos del de los otros dos. Los manuamientos del poder legislativo no determinan con univocidad su espedficacicSn y ejecucin por el poder administrativo, ni tampoco su interpretacin y aplicacin en atencin a controversias por el poder judicial. El juez no es meramente "la boca de la ley", conforme opinaba Montesquieu, ni es tampoco la administracin, meramente su brazo. Se trata ms bien de trillizos siameses, que aunque indisolublemente unidos entre s, tienen, sin embargo, personalidades independientes. La divisin de poderes, en tercer lugar, postula la mutua independencia de los tres grupos de person"s (legisladores, administradores y jueces) que los encarnan. Cada Poder a su vez puede estar subdividido: el legislativo en dos cmaras, el judicial en diversos tribunales no sometidos a la jurisprudencia de un superior tribunal, el ejecutivo en administracin cenlral y entidades autrquicas. 486. - La divisin de poderes, con especial consideracin del poder administrativo, lo somete, pues, tanto a la legislacin (principio de la legalidad de la administracin) como a los tribunales, sea a los tribunales ordinarios, sea a tribunales especiales de Jo contenciosoadministrativo. En el primer aspecto rige, pues, la regla de que a la Administracin le est vedado cuanto no le permita una ley expresa. En el ltimo aspecto recordemos la reciente ley espaola de la jurisdiccin contencioso~administrativa de 27 de diciembre de 1956. Tambin ufge destacar que la divisin de poderes exige el reconocimiento de la responsabilidad del Estado. Este reconocimiento se na abierto brecha paulatinamente contra doctrinas adversas, como la anglosajona, condensada en el adagio: The king can do no wronR (el rey no puede cometer ningn entuerto). Mencionamos, en Francia, el Arrt Blane de 1873; en Alemania, el alt. 131 de la Constitucin de Weimar; y en Espaa, el art. 121 de la ley sobre expropiacin del 16 de diciembre de 1954 y los arts. 40 y 41, Ley de rgimen de la Administracin del Estado de 1957. En la Argentina inici la buena tesis la Corte Suprema a partir del caso Devoto, Toms 5 487. - La administracin se halla en cierta inferioridad con res~ pecto a la legislacin y al poder judicial. Administracin y legis1a~ cin, a su vez, estn sometidos al poder judiciul. En efecto, prescill6 Sent. 22/IX/l933. en .. j A. .. , t. 43, ps. 416 a 420.

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JURSTiCA D:KELG:CA; PARTE ESPECIAL

diendo de leyes votadas por unanimidad de todos los habitantes y de los contratos administrativos, tos repartos llevados a cabo por ambos poderes son autoritarios. La forma justa del reparto autoritario es el proceso. Por ello, todo reparto legislativo o administrativo ha de considerarse como provisional: la va judicial ha de quedar expedita aun tratndose de los llamados actos de gobierno. Parece que de ah se llega a la conclusin intere!::mte de que las ley~'" votadas por mayora de personas interesadas, en fin de cuentas ante los estrados del tribunal, se discutir!'. entre partes de las cuales cada una encarna un solo inters, si bie:l tal inters fuere compartido pr muchos interesados. La mayora Je los inquilinos que, veroi~_ ~cia, resolviese en su favor una ley de '!rrendamiento, qt:edara anulada en el tribunal ante el cual lucharan en. pie de igualdad la asociacin de los inquilinos contra la asociacin de los propietarios. Con ello no se niega que el nmero de los interesados sea un factor impor~ tante en el examen de la justicia de una medida, que les afecte. Por el otro lado, no slo los repartos autoritarios legislativos o I!dministratjvos quedan sometidos a los tribunales.' Tambin lo estn los repartos autnomos que legislacin o adminis~'lcin llevaran a cabo. Poco los ltimos sern examinados desde el pc,to de vista de la justicia de su contenido; lOs primeros adole~c'" ~'''::'.:~ :.::ego de la injusticia de su forma. Por ltimo hacem'OS una sal,da:i: el proceso como forma justa del reparto autoritario no requiere ne;t:sariarrente la organizacin de un proceso judicial, si bien el proceso judicial es el proceso ms perfecto, el "ms debido proceso".
b"') Desmembraciones del poder

488. - Hay desmembraciones territoriales y desmembraciones en atencin a la materia: descentralizaciones territoriales y funcionales.
aIV) Descentralizaciones terrItoriales

489. - La autonoma administrativa inglesa despert la admiracin de Vincke, a semejanza a como, un siglo antes, la divisin de poderes en Inglaterra haha causado asombro a Montesquieu. El fe~ deralismo y la autonoma municipal fomentan el imperio del supremo principio de la justicia. El federalismo plasma parlamentariamente en la institucin de la representacin' bicameral, correspondiendo a la Cmara Alta la defensa de las provincias y a la Cmara Baja la del pueblo en su totalidad. La desmembracin territorial es tanto ms provechosa cuanto nos acercamos, por la fuerza de las circunstancias, a las civitas maxima, ya habiendo prcticamente, si fuese pasible decirlo as, dos civitates maximae. Una de las obras clsicas sobre el federalismo son los Federalist Papers. de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, que militan en favor de un poder central fuerte y tienen por fin lograr que los 13 Estados norteamericanos acepten la Convencin de Filadelfia.

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blV) Descentrali1.aciones funcio1Ulles

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490. - La descentralizacin por materias puede plasmar en la separacin del Rgimen de las iglesias, al hilo de las famosas palabras de Jess: "Pagad, pues, a Csar lo que es del Csar y a Dios lo que 6S de Dios" (San Mateo, 22, 21). Recordamos la doctrina del poder indirecto de la Iglesia, que se remonta hasta Juan de Torquemada (1453) Y la Encclica de Len XIII lmmortale Dei. La separacin del Rgimen y de la sociedad puede refeJ'irse a la separacin del Rgimen y de la cultura. He aqu el hontanar en que fluyen la educacin de los hijos por los padres e instituciones tan importantes como la enseanza libre 6. En cuanto a la separacin del Rgimen de la economa, sabido es que debe encontrarse una va media (aunque no equidistante) entre el dirigismo total que es en el parecer de Hayck "el camino hacia la servidumbre", y el liberalismo econmico, bautizado por Croce con el nombre de "liberalismo".
c/ ) Proteccin de una minorfa de individuos contra una superioridad
aH)

Proteccin de minoras en sentido estricto

491. - La proteccin de minoras contra una superioridad, la cual no ha de ser necesariamente una superioridad numrica -toda vez que pocos bien organizados y armados pueden dominar a muchos dispersados e indefensos-, puede estar en manos del gobierno. Pensamos por ejemplo en los edictos de tolerancia de Miln de 312 y 313 d. c. de Constantino el Grande referentes a los cristianos, o en los edictos de tolerancia concernientes a los paganos, que Juliano el Apstata decret en 361. Recordamos igualmente el Edicto de Nantes, dado en 1598 por Enrique IV, que atae a los hugonotes, as como el Toleration Act establecido por Guillermo y Mara, en 1689, con respecto a los "Non-conformistas" (presbiteanos, independientes, bautistas, cuqueros, etctera), Tambin merece mencin el ar!. 19 de la antigua ley fundamental austraca de 1867 que ase guraba a cada una de sus estirpes. tnicas la igualdad y el derecho a cultivar su nacionalidad y su lengua. En el campo de la doctrina destacan Espinoza con el vigsimo captulo de su Tratado teolgicopoltico (1670) y la Primera Epstola sobre la tolerancia que John Locke public annimamente en 1689. No obstante, el peligro principal para las minoras procede normalmente de los propios gobiernos que estn en manos del grupo de superior potencia. Por esta razn, su proteccin ha de ser encomendada a la comunidad internacional. No basta que la comunidad
6 V. en la Argentina la ley 14.557, del 17/X/1958, p. ej. en "l. A .... t. 1958lV, seco leg., p. 49, sobre universidades privadas. V. actualmente la ley 17.604 ("B. O," del 11/1/1968),

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JURSTICA DIKELGICA: PARTE ESPECIAL

internacional se contente con recomendarlo. El arto 1, apartado 29, del Acta General de Viena de 9 de junio de 1815, aseguraba a los polacos en Austria, Prusia y Rusia una representacin nacional e instituciones propias; pero dicha disposicin qued letra muerta. Los tratados de paz a raz de la primera guerra mundial contenan igualmente clusulas protectoras de las minoras. Despus de la segunda guerra mundial inserta semejante clusula el tratado taloaustraco en favor de la minora austraca en Italia. De gran trascendencia en la historia del descubrimiento de la justicia es el Proyectp de Convencin de las Naciones Unidas del 9 de diciembre de 1948, referente a la prohibicin del genocidio (expresin del polaco Lem~ lin), ratificado por la Argentina el 9 de abril de 1956. El Convenio tutela grupos nacionales, tnicos, racistas y religiosos, contra la d ~s truccin. as como contra la tentativa de destruccin, su instigadn y la complicidad con ella; al contrario, el Convenio no cunodia grupos polticos o econmicos, y no protege grupo alguno contra ataques a su peculiaridad cultural. No existe todava Uf' tribunal internacional en lo criminal; pero cabe la sumisin a la Carie Inter~ nacional de Justicia.
VI) Proucci6n de fos Estados dbiles en el Derecho

492. - La proteccin de las minoras contra superioridades reviste formas especiales, si enfocamos el amparo que el Derecho Internacional Pblico confiere a los Estados dbile~. Los llamados derechos fundamentales de los Estados, sobre todo el derecho a la igualdad del cual dimana, por ejemplo, la Igualdad de votos de los Estados en una asamblea internacional, abroquela en el fondo a los individuos agrupados en los Estados dbiles en asociaciones que constituyen verdaderas minoras. A pesar de que segn las acertadas palabras de Jos Juan Bruera 7 la lucha slo. debe reinar en el reino de las ideas, mientras que en la realidad ha de imperar la paz, toda minora agrupada tiene un derecho inalienable a oponerse a la agresin, aunque la Constitucin escrita pronunciare una renuncia inclusive a la guerra defensiva, conforme lo hace la Constitucin japonesa del 3 de mayo de 1947, art. 9.
b) Profeccin de un illd'iduo contro
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dems

493. - El espacio de libertad que el individuo necesita para: trasformarse de hombre en persona, no es slo amenazado por los dems individuos. Lo es tambin por otras circunstancias.
1 F:losoJu de la paz, Losllda, Bue[lo~ Aires, 1953

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Hay que impedir que el hombre vaya a la zaga del espritu objetivo. A este efecto debe haber enseanza asequible y obligatoria. Quien no est empapado en el saber contemporneo no tiene un espacio de Iibectad de dimensiones suficientes para desenvolver su personalidad. El punto de partida de la captacin del mundo, como acto complejo de cognicin y de apoderamiento, no es el individuo, pero tampoco lo es la sociedad: lo es la pareja. Ahora bien, si entre la pareja se inicia un proceso ininterrumpido y eterno de identificacin total y productiva, si cada cual descubre que el otro es la encarnacin de un nmero infinito de valores infinitos, entonces estos dos seres humanos se aman e institucionalizan su amor mediante un matrimonio indisoluble. En efecto, una pareja de amantes forma un crculo en el cual cada uno de los dos es a la vez centro y periferia. O, en otras palabras: el amor obra como dos espejos de aumento recprocos. El amor es como el universo: finito pero en continua expansin. Otro enemigo de su desarrollo es la soledad. Por esta razn, cada hombre tiene el derecho a casarse (l Moiss 2, 18). Tambin hay que combatir la soledad mediante la efectiva igualdad de los hombres, ya que el siervo busca la soledad, mientras que el amo se deleita con la compaa. Contra la miseria procede avanzar por medio del pleno empleo, del seguro contra la vejez, la enfermedad y mediante el sistema de jubilaciones y pensiones.
e) Proteccin del individuo contra s mismo

494. - Hablamos ya de las leyes penales desde el punto de vista de la proteccin que ofrecen a las posibles o reales vctimas del delito. En este lugar volvemos sobre ellas, pero desde otro ngulo visual. El delito no estrecha slo la zona de libertad de la vctima: el delito cercena tambin la zona de libertad del delincuente. En efecto, la perpetracin del delito provoca en el alma del delincuente el temor a la venganza de la vctima o de sus defensores. Este temor disminuye el espacio de libertad del delincuente, porque le impide realizar determinadas conductas y le fuerza, por el otro lado, a llevar a cabo otras. Las conductas que el delincuente ejecuta por temor a la venganza constituyen muchas veces nuevos delitos que producen, pues, un estrechamiento en cadena de su mbito de libertad. Otros delitos comete el delincuente empujado por la misma tendencia quc le arrastr hacia la perpetracin del primero~ con el segundo delito ~<: inicia, pues, una nueva serie de fechoras con consecutivos estrechamientos del espacio de libertad del ddincuente. Por todas estas razones, la justicia reclama la imposicin de la pena. Su finalidad

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JURSTlCA DIKELGICA: PAR rE ESPECIAL

consiste en restablecer en el delincuente su primitivo espacio de libertad al liberarle del temor a la vengama. 495. - Anexo a este subcaptulo; La Declaracin de Nueva Delhi del 10 de enero de 1959
DECLARACIN DE DELHI8

El Congreso bternacional de Juristas celebrado en Nueva Delhi en enero de 1959, bajo los auspicios de la Comisin Internacional de Juristas, con asistencia de 185 juristas, abogados en ejercicio y profesores de derecho, procedentes de 53 pases, tras examinar con toda libertad y sin reservas las cuestiones relativas al imperio de la ley y a la administracin de jllsticia en todo el mundo, y tras llegar a conclusiones respecto de los poderes legislativo y ejecutivo, el procedimiento penal, el poder judicial y el foro, que quedan unidas como anexos a la presente Declaracin,
CONFIRMA SOLEMNEMENTE

los principIOs enunciados en el Acta de Atenas, aprobada por el Congreso Internacional de Juristas en junio de 1955, y declara en particular que la independencia del poder judicial y del foro es esencial para que prevalezca el imperio de la ley y quede garantizada la administracin equitativa de la justicia. Pone de relieve que el imperio de la leyes un concepto dinmico y que incumbe ante todo a los juristas extender su alcance e impulsar su aplicacin, no slo para salvaguardar y promover Jos derechos civiles y polticos del individuo en una sociedad libre, sino tambin para crear condiciones sociales, econmicas, culturales y de educacin, bajo las cuales puedan cumplirse plenamente las aspiraciones-legtimas del hombre y quede garantizada su dignidad. Se dirige a Jos juristas de todos los pases y les insta a que se esfuercen po< hacer efectivos en la comunidad a que pertenezcan los principios contenidos en las conclusiones del Congreso. y pide, por ltimo, que la Comisin Internacional de Juristas: 1. Utilice todos sus medios para lograr que sean puestos en vigor en todo el mundo 10<; principios confenidos en las conclusiones del Congreso.
8 V. "Revista de I1, 1, 1959, ps. 7 a 19. no gubernamental que el Consejo Econmico las Naciones Unidas). la Comisin Internacional de Juristas", Ginebra (Suiza), La Comisin Internacional de Juristas es una organizacin tiene el carcter de entidad consultiva, calegoda B, ante y Social de las Naciones Unidas (art. 71 de la Carta de

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2. Preste de manera especial atencin y asistencia a los pases que proceden actualmente a crear, reorganizar o afianzar sus instituciones polticas y jurdicas. 3. Aliente a los estudiantes de derecho y a los miembros jvenes de las profesiones forenses a hacerse adalides del imperio de la ley. 4. Comunique la presente Declaracin y las conclusiones anexas a los gobiernos, a las organizaciones internacionales interesadas y a las asociaciones de abogados del mundo entero. La presente Declaracin llevar el nombre de Declaracin de Delhi. Hecho en Delhi, a los 10 das del mes de enero de 1959.
CONGRESO INTERNACIONAL DE JURISTAS

Nueva Delhi, India, 5-10 de enero de 1959 CONCLUSIONES INFORME DE LA PRIMERA COMISIN
EL PODER LEGISLATIVO Y EL IMPERIO DE LA LEY
SECCIN 1

En una sociedad libre regida por el imperio de la ley, el poder legislativo tiene por funcin crear y mantener condiciones bajo las cuales el hombre vea reconocida su dignidad personal. Esta dignidad exige no slo el reconocimiento de los derechos civiles y polticos del hombre. sino tambin el establecimiento de las condiciones sociales, econmicas, culturales y de educacin ~pe son indispensables para el pleno desarrollo de su personalidad.
SECCiN 11

:) En muchas sociedades, en particular en las que el funcionamiento democrtico del poder legislativo no reposa todava sobre una tradicin bien arraigada, es indispensable que las limitaciones impuestas al poder legislativo, mencionadas en la seccin 111, formen parte de la constitucin escrita y que las garantas contenidas en la constitucin queden protegidas por un poder judicial independiente. En otras sociedades, las nonnas vigentes de actuacin legislativa pueden garantizar la observancia de dichas limitaciones. El mantenimiento de tales normas de actuacin reviste inters para el abogado, al que incumbe el deber de facilitar ~u cumplimiento, incluso en el caso

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JURSTICA DIKELG1CA: PARTE ESPECIAL

de que tales normas se apliquen en virtud de una potestad de orden poltico. 2) Con el objeto de aplicar los principios enunciados en la seccin 1, es indispensable que las atribuciones del poder legislativo queden -definidas y precisadas en leyes y reglamentos constitucio nales fundamentales, en los que: a) se garantice que el poder legislativo estar organizado en forma tal que todo el pueblo, sin distinciones, podr participar en la elaboracin de las leyes, de manera directa o por medio de representaciones; b) se atribuya de modo exclusivo al poder legislativo, especialmente en lo que se refiere a las materias mencionadas en la seccin 1, la facultad de poner en vigor leyes y reglamentos de carcter general, que no deben confundirse con las reglamentaciunes detalladas de aplicacin; e) se disponga la fiscalizacin, por los representantes del pueblo, del ejercicio por parte del poder ejecutivo de las funciones legislativas subordinadas necesarias para poner en prctica las leyes, y d) se establezcan sanciones judiciales cuyo objeto es hacer respetar los principios enunciados en la presente seccin y proteger al individuo contra las vulner<lciones de los derechos mencionados en la seccin III. Las garantas contenidas en la constitucin no deben ser menoscabadas de manera indirecta mediante procedimientos encaminados a privar de contenido prctico la facultad de fiscalizacin judieial.
SECCIN

IU

1) En una sociedad libre regida por el imperio de la ley, incumbe al poder legislativo esfoczarse por que los principios proclamados en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre se hagan plenamente efectivos. 2) Incumbe a los gobiernos del mundo entero tomar, entre otras medidas que tengan por finalidad mantener y promover el imperio de la ley, y que revistan la forma de convenios internacioales o regionales similares a la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950. Tales convenios deben ofrecer medios de recurso ante un organismo internacional para quc ste sancione toda denegacin de los derechos inherentes al imperio de la ley, ocurrida en cualquier parte del mundo. 3) En particular, al hacer uso de sus facultades, el poder legislativo debe respetar las limitaciones mencionadas ms adelante. El hecho de que no se mencionen especficamente otras limitaciones o no se enumeren derechos de carcter especial no implica en modo

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alguno que tales limitaciones o derechos sean de menor importancia. El poder legislativo tiene las obligaciones siguientes: a) Al legislar, no debe hacer discriminacin alguna entre in~ dividuos, clases de personas o grupos minoritarios por motivos de raza, religin, sexo u otros parecidos, que no constituyen una base adecuada para que se distinga entre seres humanos, clases o minoras. b) No debe menoscabar la libertad de creencia y de observancia religiosas. e) No debe negar a los miembros de la sociedad el derecho a elegir un gobierno que responda ante ellos de sus actos. d) No debe restringir los derechos a la libertad de expresin, de reunin y de asociacin. e) Debe abstenerse de legislar retroactivamente. f) No debe entorpecer el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades del individuo. g) Debe poner en vigor recursos procesales ("Procedural Due Proeess') y garantas mediante los cuales se hagan efectivas y queden protegidas las libertades mencionadas.
SECCiN IV

1) Los principios proclamados en las secciones precedentes constituyen justas aspiraciones de todo ser humano. Incumbe a los poderes legislativos y a los gobiernos esforzarse por que se cumplan cabalmente los principios antedichos, no slo en sus propios pases, sino tambin en los territorios colocados bajo su administracin o proteccin, y asimismo tomar medidas por las que queden derogadas las leyes que con ellos estn en pugna. 2) Incumbe a los poderes legislativos y a los gobiernos del mundo entero fomentar por todos los medios a su alcance la aplicacin universal y efectiva de los principios aqu enunciados.
INFORME DE LA SEGUNDA COMISIN
EL PODER EJECUTIVO Y EL IMPERIO DE LA LEY

El imperio de la ley se basa, no slo en la adopcin de garantas adecuadas contra 1m abusos que el poder ejecutivo haga de sus atribuciones, sino tambin en la existencia de un gobierno efectivo, capaz de mantener la ley y el orden y de garantizar para los miembros de la sociedad condiciones de vida apropiadas en las esferas econmica y social. Por consiguiente, las conclusiones siguientes relativas al poder ejecutivo y al imperio de la ley se han formulado suponiendo que se cumplen ciertas condiciones, o que estn a punto de ser cumplidas

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alguno que tales limitaciones o derechos sean de menor importancia. El poder legislativo tiene las obligaciones siguientes: a) A1 legislar, no debe hacer discriminacin alguna entre in~ dividuos, clases de personas o grupos minoritarios por motivos de raza, religin, sexo u otros parecidos, que no constituyen una base adecuada para que se distinga entre seres humanos, clases o minoras. b) No debe menoscabar la libertad de creencia y de observancia religiosas. e) No debe negar a los miembros de la sociedad el derecho a elegir un gobierno que responda ante ellos de sus actos. d) No debe restringir los derechos a la libertad de expresin, de reunin y de asociacin. e) Debe abstenerse de legislar retroactivamente. j) No debe entorpecer el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades del individuo. g) Debe poner en vigor recursos procesales ("Procedural Due Process") y garantas mediante los cuales se hagan efectivas y queden protegidas las libertades mencionadas.
SECCIN

IV

1) Los principios proclamados en las secciones precedentes constituyen justas aspiraciones de todo ser humano. Incumbe a los paderes legislativos y a los gobiernos esforzarse por que se cumplan cabalmente los principios antedichos, no slo en sus propios pases, sino tambin los territorios colocados bajo su administracin o proteccin, y asimismo tomar medidas por las que queden derogadas las leyes que con ellos estn en pugna. 2) Incumbe a los poderes legislativos y a los gobiernos del mundo entero fomentar por todos los medios a su alcance la aplicacin universal y efectiva de los principios aqu enunciados.

en

INFORME DE LA SEGUNDA COMISIN

EL PODER EJECUTIVO Y EL IMPERIO DE LA LEY

El imperio de la ley se basa, no slo en la adopcin de garantas adecuadas contra los abusos que el poder ejecutivo haga de sus atribuciones. sino tambin en la existencia de un gobierno efectivo, capaz de mantener la ley y el orden y de garantizar para los miembros de la sociedad condiciones de vida apropiadas en las esferas econmica y social. Por consiguiente, las conclusiones siguientes relativas al poder ejecutivo y al imperio de la ley se han formulado suponiendo que se cumplen ciertas condiciones, o que estn a punto de ser cumplidas

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JUISTICA DIICEL60ICA: PARTE ESPECIAL

en el caso de los pases llegados recientemente a la independencia y que todava tienen que hacer frente a difciles problemas de orden econmico y social. En estas condiciones, es necesario que el poder ejecutivo est investido de atribuciones y medios suficientes para desempear sus funciones ntegra y eficazmente. Es necesario tambin que el poder legislativo sea elegido mediante un procedimief!to democrtico y no est sujeto a la influencia del poder ejecutivo, en lo referente a las modalidades de eleccin y a los dems aspectos de su funcionamiento. Es necesario igualmente que el poder judicial sea independiente y ejerza sus deberes sin temor. Por ltimo, es necesario que el gobierno se consagre con perseverancia a asegurar la existencia en la sociedad de condiciones oconmicas y sociales que garanticen para todo el pueblo niveles decorosos de seguridad econmica, servicios sociales y educacin. A la luz de lo antedicho, se ha conven1do en las conclusiones siguientes:
SECCIN 1

ModernamentG, en particular en las sociedades que se han impuesto la tarea positiva consistente en proporcionar servicios sociales al conjunto de la comunidad, ocurre a veces que el poder legislativo estima necesario delegar en el podee ejecutivo, o en otros organismos, la facultad de dictar normas de carcter legislativo. Tal facultad slo deber delegarse dentro de lmites estrictamente reducidos y, al hacerlo, deber definirse con la mayor precisin posible el alcance y los fines de la facultad traspasada y determinarse el procedimiento que se emplear para ponerla en vigor. La delegacin de atribuciones podr ampliarse si se produce una crisis que amenace la existencia de la nacin. Ello no obstante, incluso en tales casos, la ley no podr impenr si el poder legislativo no hace cual!to est ~e su mano para definir, de la manera ms exacta posible, el alcance y el objeto de las atribuciones delegadas y para determinar el procedimiento que se utilizar para hacer efectiva la facultad de promulgar leyes a ttulo delegado. No se permitir en caso alguno que la facultad de legislar a ttulo delegado sirva para derogar derechos humanos fundamentales.
SECCiN II

Con el objeto de garantizar que e! alcance, fines y procedimientos de la facultad de legislar a ttulo jelegado se cian a lo dispuesto, es indispensable que tal facultad esi. sometida en ltima instancia a la fiscalizacin de un rgano judicial independiente del poder ejecutivo.

AXIOSOFiA DlKEL6GICA SECCIN 111

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Quiz sea til complementar la fiscalizacin judicial de la facul..

tad de legislar a ttulo delegado mediante la instauracin de un pro-

cedimiento de supervisin que sea ejercida por el poder legislativo, por una comisin o un comisionado del poder legislativo o por una autoridad independiente, antes o despus de la entrada en vigor dlf dicha facultad.
SECCIN

IV

En general, todo acto del poder ejecutivo que afecte de manera directa y perjudicial la persona, la propiedad o los derechos del individuo, debe quedar sujeto a revisin por parte de los tribunales de justicia.
SECCIN V

La revisin judicial de los actos del poder ejecutivo puede llevarse a cabo, de manera satisfactocia, por tribunales administrativos organizados especialmente con dicho fin o por los tribunaJes ordinarios. Cuando no existan tribunales especializados, es indispensable que las decisiones de los tribunales y de los organismos administrativos especiales que se creen (entre ellos, todos los organismos administrativos que tomen decisiones de ndole judicial) queden sometidos en ltima instancia a revisin por parte de los tribunales ordinarios. Dado que esta supervisin no puede equivaler en todos los casos a una repeticin total del examen de los hechos, es preciso que el procedimiento aplicado por tales tribunales y organismos especiales garantice los requisitos fundamentales de un juicio objetivo, entre ellos el reconocimiento de los derechos a se.- odo --en pblico si ello es posible-, a conocer por adelantado las nonnas que reglamentarn el juicio oral, a disponer de una representacin adecuada, a enterarse de los argumentos de la parte adversa, y a la ejecucin de un fallo motivado. Salvo razn suficiente en contra, el derecho a disponer de una representacin adecuada comprende el derecho a ser asistido por abogado.
SECCiN

VI

Debe reconocerse al ciudadano que ha sufrido perjuicio como consecuencia de un acto o actos ilegales cometidos por el poder ejecutivo una va de recurso apropiada, en forma de accin contra

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JURSTICA DIKELCICA: PARTE ESPECIAL

el Estado o contra el individuo responsable, que garantice un fallo satisfactorio, tanto en la primera como en la segunda de dich!,!s posibilidades.
SECCiN VII

Independientemente de la posibilidad de recurrir a posteriori ante el poder judicial para que ste subsane las medidas ilegales tomadas por el poder ejecutivo. es deseable, en trminos generales, que se instituya un procedimiento previo que asegure el derecho a ser odo y organice las encuestas y consultas necesarias. Este procedimiento tendr por objeto que los ciudadanos cuyos derechos o intereses han sido lesionados puedan formular sus quejas, de manera que se reduzca al mnimo la posibilidad de que el poder ejecutivo ponga en prctica medidas ilegales o desprovistas de fundamento.
SECCiN VHI

Con vistas a afianzar el imperio de la ley, es necesario que el poder ejecutivo tenga la obligacin de motivar las decisiones de carcter judicial o administrativo que afectan los derechos de los individuos y de comunicar los fundamentos de la decisin a la parte interesada, si sta lo pide.
INFORME DE LA TERCERA COMISIN
EL PROCEDIMIENTO PENAL Y EL lMPERIO DE LA LEY

En los procesos penales, los derechos del acusado sern en realidad ilusorios -por muy bien garantizados que estn en los textos legales- si no estn asegurados por instituciones que por espritu y tradicin tienen como objeto limitar las facultades discrecionales de origen legal o consuetudinario cuyo ejercicio compete, en particular, a las autoridades encargadas de las diligencias judiciales y a la poica. Teniendo en cuenta este requisito, la Tercera Comisin ha tratado de .resolver la cuestin siguiente: en un pas regido por el imperio de la ley qu derechos deben reconocerse al ciudadano acusado de delito? El problema ha sido examinado en los aspectos que se exponen a continuacin. En el marco de su propio sistema juridico, cada pas impondr y perfeccionar las directrices siguientes que, a juicio de esta Comisin, son las garantas mnimas necesarias para asegurar la observancia del imperio de la ley.
I. Certidumbre de {as normas
penale.~.

La definicin e interpretacin de las normas jurdicas debe hacerse siempre de la manera ms precisa posible, principio ste que

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reviste particular importancia en 10 relativo a las normas penales cuya aplicacin puede afectar la vida o la libertad de los ciudadanos. No habr certidumbre en materia penal si la norma o la sancin se apli~ ca con efectos retroactivos.
JI.

Presuncin de inocencia.

La aplicacin del imperio de la ley supone la aceptacin del principio de que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad. El hecho de que se acepte este principio general no est en pugna con la existencia de disposiciones legales que, en determinados casos, imponen al acusado el deber de probar cuando han quedado demostrados ciertos hechos que se oponen a la presuncin de inocencia. La culpabilidad personal del acusado deber probarse en todo caso.
III. Detencin e inculpacin.

1) La ley debe reglamentar estrictamente la facultad para pro~ ceder a detenciones, tanto en los casos de delito flagrante como en los dems. Esta facultad slo podr ser ejercida cuando existan indicios racionales de que determinada persona ha cometido un delito. 2) En tooo caso, se pondrn inmediatamente en conocimiento del detenido los motivos de su detencin. 3) En todo caso, el detenido tendr derecho a ser asistido por un ahogado de su eleccin a partir del momento de su detencin. Inmediatamente despus de la detencin la autoridad competente informar al detenido sobre sus derechos y se cerciorar de que ste comprende su alcance. 4) Todo detenido comparecer ante la autoridad judicial competente en el piazo ms breve que seale la ley. 5) Tras comparecer ante dicha autoridad, el detenido no permanecer en poder de la polica.
IV. Detencin prel'entjva.

1) Nadie podr ser privado de libertad, excepto en-los casos exigidos por las necesidades de la seguridad pblica y de la adminis(racin de justicia. 2) Todo detenido tendr derecho. del que podr hacer uso a intervalos relativamente breves, a pedir a la autoridad judicial competente que le ponga en libertad bajo fianza. El detenido deber ser puesto en libertad bajo fianza a menos que a) sea acusado de un delito grave; h) la autoridad judicial competente tenga el convencmuento de ljue, si se concede la libertad bajo fianza, el acusado podr sustraefH. a la accin de la justicia;

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JURST1CA D1KELG1CA" PARTE ESPECIAL

e) la autoridad judicial competente tcng; el convencimiento de que, si se concede la libertad bajo fianza, el acusado podr falsear los medios de prueba y. en particular, influir sobre los testigos de cargo, y d) la autoridad judicial competente tenga el convencimiento de que, si se conCede la libertad bajo fianza, el acusado cometer probablemente otro delito.
V. Preparacin y ejercicio de la defensa. El imperio de la ley exige que se aseguren al acusado las garantas necesarias para preparar su defensa. Ello implica que el acusado tiene derecho: 1) a ser asistido en todo momento por \Jn abogado de su eleccin y a relacionarse con l con toda libertad, 2) a conocer los cargos de acusacin de la manera ms precisa posible; 3) a convocar a testigos de descargo y 11 hallarse presente en el momento en que se proceda a recoger su testimonio; 4) a conocer, por lo menos en el caso de delitos graves y con tiempo suficiente antes del juicio, la naturaleza de los elementos de prueba reunidos por la acusacin; 5) a hallarse presente cuando la acusacin someta sus elementos de prueba y a disponer a su vez que se proceda al interrogatorio de los testigos de cargo.
VI. Obligaciones mnimas de la acusacin.

La acusacin tiene el deber de presentar objetivamente al tribunal los elementos de prueba relativos al caso; no le incumbe tratar de obtener a toda costa la condenacin del acusado. En el caso de quC" conozca medios de prueba favorables al acusado que no tenga la intencin de presentar, incumbe a la acusacin el deber de poner tales elementos a disposicin del acusado o de su abogado con antelacin suficiente para que la defensa pueda utilizarlos de la manera ms eficaz posible. VII. Interrogatorio del aCIISado. Nadie podr ser obligado a prestar testimonio qu.e le perjudique. Ningn acusado, ni testigo, deber ser sometido a presiones fsicas o sicolgicas (por ejemplo, las que tengan por objeto disminuir la fortaleza de su voluntad o violar su dignidad de ser humano). Nadie tendr derecho a interceptar las comunicaciones postales {) telefnicas, excepto en las circunstancias excepcionales que defina

A.\IU~UtIA

Ull\.toLU .... !l.A

la ley y previa la expedicin de un mandamiento por la autoridad judicial competente. Slo podr registrarse sin su consentimiento el lugar ocupado por un acusado, previa la expedicin de un mandamiento por la autoridad judicial competente. 1\'"0 podrn utilizarse contra el acusado los elementos de prueba obtenidos en forma que viole los derechos precitados.
VIII. Juicio poltico.

El imperio de la ley exige que los juicios penales se celebren de ordinario en pblico. Sin embargo, esta norma admite excepciones debidamente justificadas: La ley definir la naturaleza de tales excepciones; incumbe a los tribunales aplicarlas en cada caso particular. La prensa tendr derecho a ocuparse de los juicios penales. Sin embargo, el imperio de la ley experimentar perjuicio si se permite que aparezcan en los peridicos, antes v durante un juicio, referencias que afecten adversamente la objetividad del proceso. IX. Santidad de la cosa iuzgada. Nadie podr ser juzgado dos veces por los mismos hechos, trlese o no del mismo delito, una vez recada una sentencia definitiva de absolucin o condena.
X.

Ml!djos de recurso.

Podri recurrirse, por 10 menos ante un tribunal superior, contra toda sentencia condenatoria y contra toda decisin que deniegue la concesin de libertad bajo fianza. Habr medios de recu.rso contra la violacin de los derechos antes mencionados. La naturaleza de los recursos variar en funcin del carcter de los derechos infringidos y del ordenamiento jurdico propio de cada pas. Segn sea el ordenamiento jurdico, variarn los procedimientos empleados para fiscalizar las actividades de la polica y de los rganos encargados de la acusacin y la instruccin. XI. Penas. El imperio de la ley no presupone la adopcin de una doctrina penal determinada, aunque s condena necesariamente toda pena o medida de seguridad que sea cruel, excesiva o inhumana. Recomiendu. siempre que sea posible, hl aplicacin de medidas de readaptacin.

464

JURSTICA DIKELCICA: PARH. ESPECIAL

INFORME DE LA CUARTA COMISIN

EL PODER JUDICIAL Y EL FORO BAJO EL IMPERIO DE LA LEY

Sf.CC,K 1

En toda sociedad libre regida por el imperio de la ley, es requisito indispensable que el poder judicial sea independiente. Ello quiere decir que el juez ejercer sus funciones libre de toda intromisin por parte de los poderes ejecutivo o legislativo. por ms que el juez no pueda actuar de manera arbitraria. Su deber es interpretar la ley, los principios generales de derecho y los supuestos sobre los que se basan la ley y el derecho. El concepto de independencia judicial enunciado en el presente prrafo implica la adopcin de medidas que hagan posible remunerar de manera adecuada a los miembros del poder judicial e implica adems que, mientras el juez eje.rza sus funciones, no podr reducirse en forma alguna el importe de la remuneracin por l percibida.
SECCIN

JI

Varan de un pas a otro lo~ mtodos empleados para nombrar, confirmar (en caso necesario) y ascender a los jueces, mediante la intervencin de los poderes legislativo y ejecutivo, de la misma judicatura y de representantes de las diversas profesiones forenses y, en algunos casos. mediante la intervencin conjunta de varios de dichos organismos. La designacin de los jueces mediante eleccin y, en particular, mediante la reeleccin. como ocurre en algunos pases, presenta riesgos especiale~ para la independencia de! poder judicial. Ser ms fcil evitar tales riesgos en los pases en que, por tradicin, se limita, en virtud de un acuerdo previo, el nmero de candidatos y se reducen a un mnimo las controversias polticas. Por otra parte, encomendar el nombramiento de los jueces de modo exclusivo a los poderes legislativo o ejecutivo o a la judicatura acarrea tambin peligros, y se observa que en I,)s pases que estn por lo general 5atisfechos de la calidad y la independencia de los jueces, existe cierto grado de colaboracin (o por lo menos de con~ulta) t'f!tre el poder judicial y el rgano que de hecho nombra a los jueces, ora en virtud de la ley, ora con arreglo a lu costumbre.
SECCIN H[

El principio de la inamovilidad judicial, o sea la garanta de que el juez permanecer;\ en el cargo hasta su fallecimiento o hasta la edad de retiro fijdl];, c()l1~litl!ye una salvaguardiu considcnlble del

AXIOSOFA lJIKElGICA

465

imperio de la ley. Si bien no es imposible que un juez nombrado por un perodo determinado d pruebas de independencia, deber por fuerza, sobre todo si trata de verse confirmado en sus funciones, enfrentarse con dificultades y presiones mayores que otro juez que goza de segurMiad vitalicia en el cargo.
SECCiN IV

El hecho de que se admita la posibilidad de destituir a un juez en circunstancias excepcionales no est en pugna con el principio de la inamovilidad judicial, siempre y cuando se expongan los motivos de la medida ante un organismo de carcter judicial que asegure al juez, por lo menos, las mismas garantas de que se beneficiara un acusado en un juicio penal.
SECCiN V

Las consideraciones formuladas en e! prrafo precedente son aplicables en el caso de: 1) los tribunales civiles y penales ordinarios, y 2) los tribunales administrativos o constitucionales que no estn sometidos a los ordinarios. Los miembros de los tribunales administrativos, tengan o no la calidad de letrado, y los ciudadanos legos que ejercen otras funciones judiciales (jurados, asesores, jueces de paz, etc.) slo podrn ser designa.dos y separados de sus cargos de conformidad con el espritu de las consideraciones antes expuestas, en la medida en que ellas se apliquen a cada caso particular. En todo caso, tales personas estn sometidas al deber de ser independientes en el ejercicio de sus funciones judiciales.
SECCIN VI

Es indiscutible que incumbe al poder legislativo establecer el ordenamiento jurdico general y sentar los principios a que deban ajustarse los trabajos judiciales, y que, sujeto a las limitaciones fijadas a la facultad de legislar por delegacin que han sido definidas en otro lugar, dicho poder est autorizado a trasferir parte de sus responsabilidades al poder ejecutivo. Sin embargo, el ejercicio de tales atribuciones por parte .del poder legislativo, entre ellas la relativa al traspaso de funciones al poder ejecutivo, no debe ser utilizado como medio indirecto para violar la independencia con que los jueces desempean sus funciones.
SECC!I)N VII

Con el objeto de garantizar el imperio de la le)", es indispensable que los letrados puedan organizarse en cuerpos profesionales indc-

466

JURSTlCA DlKELGICA: PARTE ESPECIAL

pendientes y libres. Sin embargo, es admisible que los tribunales ejerzan funciones generales de supervisin y que existan normas que regulen la entrada de nuevos miembros en cada cuerpo y el ejercicio de la profesin forense en sus diversas ramas.
SECCIN VIII

Sujeto a la obligacin profesional de aceptar negocios en circunstancias apropiadas, debe reconocerse al abogado su plena libertad para rechazar cualquier caso que sea ofrecido a su cuidado.
SECCIN

IX

Si bien. en 10 que se refiere a aceptar un negocio, varan de un pas a otro las obligaciones de los abogados. puede estimarse que: 1) Cuantas veces estn en juego la vida. la libertad, los bienes o el buen nombre de una persona, sta tiene derecho a hacerse asistir y representar por un abogado. Para que este principio tenga efectividad, es preciso que los abogados estn a menudo dispuestos a asegurar la defensa de personas que estn vinculadas a causas impopulares o que profesan opiniones minoritarias con las que el letrado no coincide en absoluto. 2) Cuando un abogado h'a aceptado hacerse cargo de un asunto, le est vedado desecharlo en perjuicio de su cliente si no da para ello un motivo justo y suficiente. 3) Incumbe al abogado el deber de presentar ante el tribunal todos los medios de derecho y de hecho que estime necesarios para la defensa, sin que deba abrigar temor alguno a las consecuencias de su actuacin.
SECCIN X

El derecho de toda persona, rica o pobre, a recurrir a la justicia es esencial para que rija el imperio de la ley. Por consiguiente, es indisp' nsable asegurar asesoramiento y representacin jurdicos apropiados a toda persona econmicamente necesitada y cuya vida, libertad, bienes o buen nombre estn en peligro. Esta ayuda puede prestarse de manera diversa y, pOI 10 general, est principio est actualmente mejor asegurado en los juicios penales que en los civiles. Sin embargo, es necesario determinar el alcance de las consecuencias que dicho principio entraa e importa en particular aclarar si la expresin "asesoramiento y representacin jurdicos apropiados" abarca la prestacin de tales servicios por parte de abogados que gocen de la eminencia y experiencia requeridas. Es sta una cuestin que no puede ser considerada independientemente del prohlema que plantea

AxIOSOFiA DlKELGICA

467

remunerar' de manera adecuada los servicios rendidos por el abogado. Incumbe en primer lugar a las profesiones jurdicas patrocinar la creacin de asesoras especiales y hacer valer toda su influencia para que quede asegurada la prestacin de asesoramiento y representacin jurdicos apropiados. Por su parte, el Estado y la comunidad tienen la obligacin de rendir ayuda a las profesiones jurdk,1' para que stas puedan llevar a cabo sus responsabilidades.

Nueva Delhi, India, /O de enero de 1959 9

9 Antes de la Declaracin de Delhi de 1959 se reuni el primer Congreso Internacional en Atenas en 1955. que public un Acta. Despus del Congreso en Delhi tuvo lugar la Conferencia Africana en Lagos, Nigeria. en 1961. Despus hay que traer a recuerdo el Congreso celebrado en Ro (Petrpolis) en diciembre de 1962. los pases del sudeste de Asia y de la regin del Pacifico tuvieron su Conferencia en febrero de 1965 en Bangkok, Tailandia. Finalmente urge traer a colacin el Coloquio de Ceiln en enero de 1966 y el Congreso realizado en Dakar (Senegal) en enero de 1967. Tambin merece mendn la Conferencia en E~lr~,hurgo del 26-27/X/l968 en el Consejo Europeo sobre "Hombre y Estado"

APJ::NDICE A LA JURiSTICA DlKELGICA: FILOSOFfA DE LA JUSTICIA

CAPTULO NiCO

FILOSOFIA, FILOSOFA MORAL Y FILOSOFA DE LA JUSTICIA

1

LA FILOSOFfA 496. - E"te Apndice, como los dos anteriores, slo dibuja con dbiles pinceladas el horizonte dentro del cual se mueve nuestra Ju~ rstica Dikelgica. Este horizonte es la Filosofa. Es obvio que no podemos en este lugar sino remitirnos a alguna de las diversas doctrinas acerca de la esencia y de la funcin de la Filosofa. Escogemos la filosofa aristotlico-tomista. Uno de sus actuales representantes 1 nos ensea que "la filosofa es el conocimiento cientfico que mediante la luz natural de la razn considcra las primeras causas o las razones ms elevadas de todas las cosas; o de otro modo: el conocimiento cientfico de las cosas por las primeras causas, en cuanto stas conciernen al orden natural" 2. En lo que concierne a las partes de la Filosofa, el mismo autor afirma lo que sigue .1: "La filosofa se divide en tres partes generales: 1) la lgica, que inTroduce en la filosofa propiamente dicha y tiene por objeto el ser de la razn que d~rige nuestro espritu a la verdad; 2) In filosofa especulativa, o simplemente, filosofa; que tiene por objeto el ser de las cosas o ser real; 3) la filosofa prctica o moral, que tiene por objeto los actos humanos". Compartimos el criterio referente al papel de la Lgica. Ella no forma parte de la Filosofa en sentido estricto, ya que segn las palabras de Boecio "non tam est
1 V. h,ot:fs ~hRIIAIN. fnlrodllccin a la f"11"",jia, Club de Lectores. BueAires. 1956. 2L.c .. p.87. JLc .. p.!28. 'V. cita ~n M.\RIIAIN.!. c.. p. 122. nota 126.

n()~

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FilOSOFA DI:. LA JUSnC1A

scienJia quam scientiae instrumenlum" (no es ciencia, sino instrumento de ciencia). Es por ello que hemos separado la Lgica (en ~I Apndice a la Jurstica Nonnolgica) de 13 Filosofa (en el presente Apndice).

n
FILOSOFIA MORAL
497. - Las ciencias prcticas buscan el conocer, no para conocer, sino para procurar con las acciones el bien del hombre (un- bien distinto del puro acto de conocer la verdad) 5. La Filosofa Prctica, a su vez, .... es Filosofa del "hacer" o de arte, o es Filosofa del "obrar" o moral.
498. - La Filosofa Moral ha sido enfocada por la Teora de los valores desde un particular plinto de vista. La Teora de los valores no se expone a objeciones fundadas si se sabe evitar diferentes deformaciones (391, 392). Los valores son conceptos universales. Como tales ellos entran en la magna controversia entre el nominalismo, el realismo y el realismo moderado. De ah resulta que tan equivocado sera afirmar (como lo hace el nominalismo) que slo los valores existen, pero no lo valioso en la realidad, como equivocado sera sostener (como lo hace el realismo) que lo valioso existe en estado de universalidad en la realidad: 10 que pasa es que lo que las ideas de los valores nos presentan en estado de universalidad, no existe fuera del espritu en ese estado de universalidad, sino que existe en ~ado de individualidad 6. "As de los actos justos reales -el):iGt.entes o posiblesabstraemos la nocin o esencia de justicia. y' los :lctos humanos para ser justos deben ajustarse a la c~cncia de justicia. Tal esencia no e:r:iste realmente sino en los actos justos: pero en s misma, como es(!ncia abstrada de lo real, es tambin eJJa real, sus notas constitutiVlIS son reales; bien que no sea real el mot'J.o universal y abstractv con que se la concibe y que, por eso, no se predica de los actos u objetos concretos. Los valores as concebidos son, plies. reale!f en lo que ellos expresan, en las notas constitutivas de la esencia \'aliosa, bien que no lo sean en el modo abstracto o unil'er.sal, puramente mental, con que son expresadas por el intelecto" 7 Los valores, al menos los valores naturales como la justicia. si
6 V. MAR.lTA1N, 1. C. p. 226. 6 V. MARITAIN, 1. C., p. 137. 7 V. OCTAVIO N. DER1Sl, Filosofa de la cul/llra y de los valores, Em~.:c

Editores, Buenos Aires, 1963, p. 162.

FILOSOFA DE LA JUSTICIA

471

bien los captamos en estado de universalidad mediante la razn, de ningn modo son productos de la razn, y, por ende, a su merced. Afirmar lo contrario, sera sencillamente aplicar el idealismo gentico al caso especial de los valores. Pero rechazamos el idealismo gentico en todas sus manil6Staciones. Por el otro lado, aunque los valores tienen objetividad y se nos imponen con sus estructuras y contenidos, es absurdo mantener 8 que ellos sustituyen a Dios. Sustituir el Creador por su creacin es la caracterstica del pantesmo. Pero admitir valores creados no implica de ninguna manera el pantesmo; como tampoco implica el pantesmo defender el origen divino de la naturaleza.
III

FILOSOFfA DE LA JUSTICIA 499. - La Filosofa trat de la justicia bajo dos formas, la del Derecho Natural y la del valor justicia. La autntica concepcin del Derecho Natural, conforme la exponen Aristteles y Santo Toms, se confunde con el enfoque de la justicia desde el punto de vista del valor, precisamente si se sabe comprender que el valor slo constituye una participacin lgica y no real (Densi) (400). Pero a lo largo de los tiempos, el Derecho Natural, sobre todo en la Escuela Protestante, fue muchas veces estimado como un cdigo ideal de reglas. El valor justicia, a su vez, tampoco fue siempre captado debidamente como punto de imputacin de las dive.rsas valoraciones concretas, sino como una fuente .de direcciones y mdulos de la realidad social. Exponemos en lo que sigue, de modo separado, la Filosofa de la justicia tanto como Filosofa del Derecho Natural, como Filosofa del valor justicia. En ambos aspectos se dar un esbozo histrico y otro sistemtico.
1) Justicia-Derecho Natural
a) Brel't historia del Derecho Natural

a') Antigedad

500. - El Derecho Natural 8a surge as que se oponga al orden real de repartos un orden de repartos idea!; al orden que es, un orden como debe ser.
8 Segn DERISI (1. c .. p. 163) lo hace N!COLA! HARTMANN. 8.. V. recientemente W. lUYPEN, Fenomenologa del derecho

natural, Carlos Lohl. Buenos Aires, 1968; EDUARDO NOVOA MONREAL, Qu queda del derecho natural?, Depalma, Buenos Aires, 1967.

472

FILOSOFfA DE LA JUSTICIA

501. - 'Tal concepcin dualista del orden puede teoer una base religiosa. Uno de los primeros ejemplos, y de los ms impresionantes, lo encontramos hacia 1500 a.c., cuando el faran manda a las par~ teras Siphra y Pua a que maten los nios varones (Moiss, n, 1, verso 16 y 17). "Mas las parteras temieron a Dios, y no hicieron como les mand el rey de Egipto, sino que reservaban la vida a los nios", Un millar de aos ms tarde, el gran dramaturgo griego, Sfocles (siglo v a. de C.), nos brinda un bello ejemplo en su clebre obra Antgona, en la cual la protagonista protesta, en nombre del Derecho divino, contra la privacin de sepultura a su hermano, ordenada por el rey. No obstante, no toda concepcin religiosa da lugar a la fe en un Derecho Natural. El pantesmo impide su nacimiento. As lo vemos en el caso de Herclito de E:feso (siglo VI a. de C.) que cree en un orden csmico divino, el "logos", del cual participan todos los seres, tanto los dioses como los hombres, y en que tambin se inspiran las leyes humanas (fragm. 114). 502. - Una concepcin religiosa, mientras que no confunde Dios

y mundo (pantesmo), es jusnaturalista oponiendo al derecho humano

el derecho divino; el escepticismo religioso, a fin de conservar el jusnaturalismo, debe enfrentar el derecho humano (nomos) al derecho que fluye de la naturaleza (physis). Desde este punto de vista, hay que mencionar a los sofistas. Su ms preclaro representante es Protgoras. Consecuente con el apartamiento de Dios, Protgoras parte del hombre. El hombre es la medida de todas las cosas, de las que son como son, de las que no son como no son (llamado principio del hombre como medida). Influenciado tal vez por el atomismo de Lukippos en Abdera, Protgoras concibe el estado de naturaleza como una atomizacin de la humanidad en individuos solitarios, los cuales se resuelven a constituir una sociedad artificialmente por medio de un pacto (pacto social). Luego predica Protgoras como forma de gobierno en la sociedad pactada la demoClrada; y la justifica mediante el mito de Zeus que manda a Hermes a repartir entre todos los hombres respeto y justicia, a diferencia de las artes que slo se dan a pocos. Tambin Herdoto, al comparar la monarqua o tirana (gobierno de uno) con la oligarqua (gobierno de pocos) y con la isonoma (gobierno de todos por ser iguales), considera preferible a la ltima, o sea, a la democracia. As Antifn, Hipias, Licofrn y Alkidamas, siguiendo a Protgoras, sostienen como ley de la naturaleza y superior a cualquier ley humana opuesta, la igualdad y la fraternidad de todos los hombres. Precisamente la comprensin de la ley natural hace ver los defectos de la ley fmmana. Trasmaco ohserva que no hay sino gobernantes que explotan y gobernados que son explotados. y que lo que se proclama como justo es en 'fealidad el inters del ms fuerte. Con signo inverso critica Kallikl<; la<; leye<; humanas cuando las carac-

FILOSOFA N: LA JUSTICIA

473

teriza como obras de la astucia de los dbiles, manifestacin de su resentimiento y destinadas a impedir el dominio del hombre fuerte. 503. - Scrates (469 a 399 a. C.) logra dar el paso decisivo para superar el dogmatismo religioso y el escepticismo irreligioso (v. sobre tooo los siguientes dilogos platnicos: Eutifrn, Apologa, Critn y Fedn). Prescindimos, por cierto, de la pregunta por la persona~ lidad y la filosofa del Scrates histrico, que segn algunos historiadores (Olof Gigon) no es susceptible de ninguna contestacin satisfactoria, puesto que cuantas referencias aparentes tenemos, no constituyen datos biogrficos sino exclusivamente elaboraciones po~ ticas. Ahora bien, Scrates muestra an huellas del escepticismo sofista. Su clebre declaracin de que su nica ciencia consiste en su ignorancia (s que nada s) fluye de aquella fuente; y con conse~ cuencia rigurosa, ninguna doctrina determinada sera lcito atribuir a Scrates. Por el otro lado, Scrates comprende la necesidad de evitar el caos moral y cientfico que el escepticismo engendra. Por esta razn, Scrates proclama el valor del orden, inclusive el de un orden injusto. Cuando le instigan a huir de la crcel a fin de evitar la ejecucin de la sentl:ncia que le condena a beber la cicuta, S~ crates pregunta a quien as le aconseja: "Crees t que un Estado puede existir y no perecer, si las sentencias dictadas carecen de fuerza y podrn hacerse ineficaces y ser destruidas por personas sin autoridad?". Y en el plano cientfico Scrates es el descubridor del concepto que resulta el til imprescindible para la elaboracin cientfica y filosfica. Sin embargo, los frutos de este su descubri~ miento no los cosechan sino sus seguidores; l mismo ha de conten~ tarse, como Moiss, con ver la tierra bendita desde lejos. Su cien~ tificismo le hace repudiar la democracia y abrazar la sofocracia: gobernar es ciencia. Hay que destacar igualmente que el Scrates de la Apologa de Platn afirma que obedece ms a los dioses que u los atenienses. Nos encontramos, pues. con un hombre que, por un lado, es escptico porque no ha llegado en sus investigaciones a ningn resultado que repute seguro, y el cual, por el otro lado, est firmemente convencido que por medio del empleo del concepto al~ canzaremos una ciencia objetivamente vlida. Esta ambigedad en la vida de Scrates explica tanto el hecho de que no dej ninguna obra escrita como las particularidades de su muerte. Como es sabido, Scrates provoca a sus jueces. Parece que busca el martirio. Y con ello concuerda que se niega a huir de la crceL Scrates se evade ticamente de un callejn sin salida intelectual. En efecto, beber la cicuta era la nica manera por la cual pudo convencer a los dems que I"ealm(nte crea en un orden objetivo de valores y de conceptos de! cual ningn conocimiento seguro haba sabido brindar. Scrates no escribi sus teorias; pero Scrates muri por eUas: y ello es as porque no saba '-Iu escnhir, pero s saba por qu morir.

474

FILOSOFA DE LA JUSTICIA

504. - Un gran progreso real se debe al discpulo de Scrates: Platn (427 a 347 a. C.) (sobre todo, en la Repblica y en Las leyes). La justicia es para el filsofo griego la virtud universal. Ella consiste en el equilibrio, sea el de las diversas capas de poblacin, las cuales a su vez encarnan las diferentes funciones del alma, sea el equilibrio entre estas mismas funciones en el alma. El alma tiene una parte :;;ensible y otra razonable. La parte sensible a su vez se descompone en los instintos posesivos y sensuales y el coraje. Las tres capas de la poblacin son, por consiguiente, la clase de los comerciantes, la de los guerreros y la de los gobernantes. Cada una de las clases slo debe hacer lo suyo. La clase comercial negocia, conoce la propiedad privada y tiene una familia particular. Los guerreros no disfrutan de propiedades de ninguna ndole, son sostenidos por los comerciantes y sus relaciones sexuales son reguladas por los gobernantes. Por encima de ambas clases se yerguen los gobernantes que dirigen la comunidad con plenos poderes. Los gobernantes derivan su autoridad del privilegio de ser capaces de captar las ideas, a diferencia de la masa que no tiene de eUas sino meras opiniones. Las ideas, a su vez. contienen las esencias eternas y universales de! mundo. Entre eHas figuran tambin las ideas del Derecho y de la justicia. Lo justo es agradable a Dios por ser justo; no es justo porque agrade a Dios. La idea suprema de la que todas las dems, tambin la idea de la justicia, derivan su validez, es la idea del bien. Pero de elb no se da sino un conocimiento religioso. Los gobernantes tienen derecho a emplear "mentiras hermosas", con tal de que lo hagan para favorecer a los gobernados; inclusive, se admite el uso del alcohol. As, por ejemplo, hay que divulgar la tesis de que el justo es feliz y el injusto infeliz, ora en este mundo, ora en el ms all, aunque este principio sea sumamente dudoso. 505. - Las doctrinas de la Antigedad culminan en la filosofa de Aristteles (384 a 322 a. C.), discpulo de Platn. Aristteles (en la Iltica a Nicmaco y en la Poltica) considera al hombre como un "animal politico" que forma parte del Estado, que es un organismo; el hombre no puede vivir separado como no puede haber una mano viviente separada del cuerpo. Dentro del Estado hay que distinguir tres funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. La constitucin poltica consiste en la ordenacin de estas funciones. Segn que el poder supremo competa a una persona, a varias o a todas, Aristteles distingue tres tipos de constitucin: monarqua, aristocracia y poltica (que corresponde a lo que hoy llamamos democracia), a todos los cuales considera igualmente buenos, con tal de que quienes gobiernan [o hagan en bien de todos. Pero si quienes mandan ejerciesen el poder en utilidad propia, aquellas formas normales degencran, respectivamente, en tirana, en oligarqua y en democracia (que corresponde, pues, a lo que hoy cn da denominaramos "demagogia").

FILOSOFA OE LA JUSTICIA

Las leyes son generales y no enfocan los casos concretos. Por ello, su aplicacin a dichos casos puede provocar dificultades: he aqu la funcin de la equidad que debe atemperar el rigor excesivo que la ley general groduce al ser aplicada al caso concreto. Hoy en d", el vocablo' equidad" se empiea a veces en el sentido aristotlico, a veces en el sentido de justicia. El contenido de las leyes es la justicia. Aristteles distingue dos clases de justicia: la distributiva, que reparte cargas y bienes entre los ciudadanos con miras a sus respectivos mritos, guardando las proporciones, y la correctiva, que regula las relaciones de cambio, tanto las de prestacin y contraprestacin en los Contratos, como las de delito y pena. En cuanto al contenido material de la justicia, Aristteles aprueba, como por cierto tambin Platn, a la esclavitud. Afirma que algunos hombres han nacido libres y olros esclavos y que la esclavitud constituye una institucin necesaria que slo podra ser abolida "si la lanzadera o aguja corriese. por s misma, sobre el telar", 506. - La Escuel ... Estoica, fundada pOr Zenn de Citio (hacia 308 a. C.), se Conecta con la Cnica, representada principalmente por Antstenes, discpulo primeramente del sofista Gorgias y ms tarde de Scrates. La Escuela Estoica cree en una sociedad del gnero humano, ms all de los lmites sealados por los estados polticos, fundada sobre la identidad de la naturaleza humana y de' la ley racional que corresponde a sta. El estoicismo afirma que existe una libertad que jams podr destruir opresin ninguna, y que es aquella que deriva de la supresin de las pasiones. Entre los defensores estoicos se destacan Sneca. Epicteto y Marco Aurelio. 507.- A la escuela estoica se opone la epicrea, precedida a su vez por la cirenaica o hedonista, fundada esta ltima por Arstipo de Cirene, que cnsena que el nico bien es el placer. Epicuro fund su escuela en Atenas en 306 a. C. La virtud no es para l el fin supremo, como lo era par::! los estoicos, sino un medio 'Para alcanzar la felicidad. El hombre no es sociable por naturaleza. El Estado es el producto de un convenio, celebrado con fines utilitarios, que los hombres pueden deshacer, siempre que no encuentren en tal unin la utilidad que se proponan al concertarlo. El sabio debe guiarse por estos principios sin preocuparse por el Derecho positivo. Arstipo dijo, en efecto, que l no se incorporaba a ningn Estado y que se consideraba un extranjero en todas partes. 508. - Aunque Roma no tuvo una filosofa original, lleva a la mxima c1ar;dad el concepto del Derecho Natural, sobre todo a travs del eclctico Cicern (De Repuhlica, De Legihm, De Officiis). El Estado es un producto de la naturaleza, conforme ya lo haba en..<;eado Aristteles. Existe un "jus natllrale" que es inmutable y nece-

476

FILOSOFA DE LA JUSTICIA

safio y del que da testimonio la conciencia misma del hombre. Luego hallamos un "jus gentium" que observan todos lo~ pueblos y que constituye una mezcolanza entre derechos civiles coincidentes y Derecho Internacional Pblico, o sea, derecho entre los pueblos. Por ltimo, urge descollar el "jus civile", que es el derecho especfico de cada pueblo. Cicern viva de 106 a 43 a. C. y fue matado en las guerras civiles de Roma. El juriscommlto Ulpiano eluienrle el concepto de Derecho Natural a todos los seres animados al decir que es "quod natura omnia animalia docuil".
b') Edad Mt'dio

509. - Si la Antigedad se caracteriza por el monopolio del Estado que absorbe tamo al individuo como a las religiones paganas, la Edad Media descuella por el dualismo entre Estado e Iglesia. El ms importante autor de la Patrstica es San., Agustn (354 a 430), que desarroll sus ideas jusfilosficas en su obra De Civitate Dei. San Agustn distingue la "cjvitas terrena?!. y la "cjvitas Dei". El es tado terrenal es consecuencia .de la culpa original; antes de sta no existan ni <;eoros, ni juicios, ni propitld, etc. Lot fundadores de Estados son a menudo fratricidas (Can, Rmulo). No obstante, el Estado terrenal tiene el fin encomiable de mantener la paz entre los hombres. Una vez que triunfe la "civitas Dei", que es la Jemunin de los fieles que estn destinados a reinar eternamente con' Dios, el Estado terrenal desaparecer.
510. - En la Escolstica, la doctrina jurdica encuentra su expresin ms madura en las obras de Santo Toms de Aquino (1225 a 1274) (Summa Theo(ogica; De Regimine Principum). En la teora del Estado, Santo Toms revaloriza al Estado terrenal al considerarlo un producto natural y necesario, destinado a la satisfaccin de las necesidades humanas: deriva de la naturaleza sociable de! hombre y existira aun independientemente del pecado. Por lo dems, Santo Toms coincide con San Agustn en subordinar el Estado a la Iglesia de. la cual el Estado es vasallo. Por 10 dems, Santo Toms distingue la {ex aelerna, la ex naturalis y la lex humana 9. La lex aeterna es la misma Razn Divina que gohierna el mundo y la voluntad de Dios comunicada por revelacin, y que debe ser aceptada por la fe. La [ex naturalis es aquella parte de la [ex al'lerna que resulta conocible a los hombres mediante la razn. Su principio supremo estatuye: hacer 10 bueno y dejar de hacer lo malo. Sus principios

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generales se hallan en el Declogo. La lex humana es producto del hombre y se desprende de la lex naturalis de dos maneras: por con~ dusin y por determinacin. Las conclusiones deducidas de la lex naluralis son urofonnes. Si, verbigracia, la ley natural reclama el cas~ ligo de los malos, siendo los homicidas malos, se concluye que hay que castigarlos. Las detenninaciones, al contrario, conceden un es~ pacio de libertad dentro del cual caben lcitamente diferentes regu~ laciones. Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al homicida; pero se dan muchas maneras de punirle que resultan perfectamente lcitas. La necesidad de la ley humana en funcin complementaria de la ley natural estriba exactamente en el hecho de que la primera contiene normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana, contraria a la ley natural, no debe ser acatada., si conculca lo mandado por Dios (por ejemplo, imponiendo un culto falso), o si infringe la ley natural y la resistencia no implicare mayor dao que el acatamiento.
e') Edad Moderna 511. - Al monismo antiguo del Estado y al dualismo medieval: Iglesia-Estado, sucede en la Edad Moderna la triloga: IndividuoEstado-Iglesia, En la Antigedad slo se institucionaliza el Estado. La Iglesia se confunde con el Estado, y el individuo carece 'de toda proteccin. En la Edad Media el Derecho divino se institucionaliza en la Iglesia con independencia del Estado. As se produce a la vez una limitacin del poder del Estado que encuentra su manifestacin externa ms espectacular en el peregrinaje del emperador Enrique IV a Canossa a pedir el perdn del Papa Gregario VII (1077). La Edad Mooerna se caracteriza por el ingreso del individuo en el binomio: Estado-Iglesia, amplindolo, pues, a un trinomio. Dicho proceso em~ pieza con el Renacimiento, en donde el individuo se crea un arte propio y una ciencia independiente. Pronto se extiende el individualismo al campo poltico a travs de las doctrinas de Pufendorf, Locke, Montesquieu, Rousseau, Tomasio, Kant, etc. Finalmente llega el momento histrico en que el individuo se institucionaliza por medio de una constitucin escrita que protege al gobernado contra el gobernante debilitando al ltimo por la divisin de los poderes y fortaleciendo al primero por el reconocimiento de sus derechos fundamentales. La fecha culminante es 1789, fecha de la Revolucin Francesa. El sbdito deviene ciudadano. Desde otro puma de vista la Edad Moderna empieza con Coln. El descubridor de Amrica es la primera persona que realiza una empresa basada en la fe en el acierto de leyes cientficas. La razn de la fe es reemplazada por la fe en la razn, o la fe como razn es sustituida por la fe en la razn.
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. {Jold<ehmidt.

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512.-Maquiavelo (1469 a 1527) (El prncipe) investiga de modo emprico los medios polticos para llegar a la formacin de un Estado itlico independiente. No duda en aconsejar la traicin y la violencia. Por ello, se entiende por maquiavelismo la doctrina segn la cual en materia poltica (454) el fin justifica los medios. El prncipe parece, pues, exento de toda ley divina o humana. Diferente es la (';0ncepcin de Juan Badina (1530 a 1596) (Seis libros sobre la Repblica), quien destaca el concepto de soberana. En todo Estado debe haber un poder supremo, uno e indivisible, no hay Estado sin poder soberano. La soberana est principalmente en el poder de hacer las leyes. Ahora bien, quien hace las leyes no puede estar sometido a ellas; el soberano, por consiguiente, slo est sometido a las leyes divinas y naturales. Bodino niega, sin embargo, el derecho de rebelin contra el tirano. 513. - De gran importancia para el desarrollo de la idea del Derecho Natural es Hugo Grocio (1583 a 1645) (De jure belli ac pacis, tres libras, 1625). Gracia recoge la tesis aristotlica de la sociabilidad del hombre. Luego predica la existencia de un Derecho Natural que existira, aunque no hubiese Dios, o aun cuando ste no cuidase de las cosas humanas, lo que no cabe decir sin incurrir en grave pecado. El Derecho Natural puede ser encontrado de dos maneras: o por hallarse la conformidad de una cosa con la naturaleza social y racional o por disfrutar una cosa del consenso de los pueblos ms civilizados. Una de las bases del Derecho Natural cs el principio: pacta sun! servanda. Este principio beneficia tambin a los gobiernos. porque deben su poder al pacto social. La idea del contrato socia! es utilizada por Grocio, sobre todo para demostrar que existe en el pueblo la obligacin perpertua de la obediencia al soberano. La tesis de que ;ure naturae est stare pactis se aplica tambin a las relaciones internacionales. Gracia llcga a ser uno de los fundadores del Derecho Internacional Pblico. 514. -De igual trascendencia resulta Hobbes (1588 a 1679) (De cive, 1642; Leviathan, 165l). Hobbcs, contrariamente al credo aristotlico, insiste en la naturaleza asocial del hombre. En el estado de naturaleza todos los hombres se encuentran trabados en lu:;has, los unos contra Jos otras. El hombre resulta un lobo para el hombre. Se da un hellllm ommium contra omnes. Para salir de este estado peligroso de naturaleza, los hombres crean :Irtificialmente la organizacin estatal mediante un pacto que formula la subordinacin incondicional de los individuos a una autoridad que los represente y que concentre en s misma el poder ntegro de toJos ellos. Ahora un hombre es Dios para todos los dcm,s. Hohbco,; llegn a ser el terico del absolutismo.

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515. - Samuel Pufendorf (1632 a 1694) (De jure nalurae ac gentium, 1672; De officio hominis et civis, 1673) es uno de los sistematizadores de la Escuela de Derecho Natural. Separa el Derecho y la Teologa. Luego traza una lnea divisoria entre el Derecho natural y el positivo. El primero tiene la supremaca: existe previamente al Estado, conserva siempre su imperio y a l debe atenerse el Derecho positivo. Pufendorf distingue, adems, los derechos innatos de los derechos adquiridos. Los innatos son propios del hombre aislado antes de que pertenezca a una sociedad; los adquiridos son los derechos que se aaden al hombre en cuanto pertenece a una sociedad. 516. - John Locke (1637 a 1704) (Dos tratados sobre el gobierno, 1689) se erige en el filsofo de la democracia liberal. El gobierno disfruta del poder para tutelar los derechos de los individuos. Si abusa del poder, viola el contrato, y el pueblo recobra ipso jacto su soberana originaria. Los individuos sacrifican slo aquella parte de su Iihertad y derechos que hace posible la formacin del Estado como rgano superior de tutela. Locke propugna igualmente la tolerancia religiosa, derivndola del concepto de separacin entre Iglesia y Estado. 517. - Montesquiell (1689 a 1755) (Del espritu de las leyes, 1748) parte del concepto de que las leyes "son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas". Montesquieu pasa revista a leyes de pases muy diversos y explica sus diferencias por la repercusin de factores. variados, por ejemplo, el clima. En materia de formas de gobierno, Montesquieu distingue la repblica, la monarqua y el despotismo, las cuales se inspiran respectivamente en la virtud, el honor y el miedo. La repblica, a su vez, es o democracia o aristocracia, segn que el pueblo entero o s6lo .una parte de l tenga el poder soberano. La virtud consiste en la devocin de los ciudndanos al bien pblico. Honor significa amor a los honores, o sea. a las distinciones y privilegios. Pero la celebridad mayor de la obra se debe a la doctrina de la divisin de los poderes que Montesquieu haba observado en la vida poltica inglesa como garanta de un rgimen de libertad poltica. "Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que el poder detenga al poder". Debe haber un sistma de frenos recprocos que se produce por mutua interdependencia de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. 518. - De mxima importancia para el progreso de las ideas es Juan Jacobo Rousseau (1712 a 1778) (Contrato social, 1762), quien, segn una conocida frase de Voltaire, "incendiaba el papel sobre el cual posaba su pluma". Roussem considera el estado natural como superior a la sociedad. No obstante. la llcgnda u la sociedad significa un hecho irreversible. Pero COmo la situacin real es injusta, hay

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que oponerle el ideal de justicia que Rousseau elabora en el Contrato sodal. Por l los hombres no se deshacen de sus libertades, toda vez que nadie puede renunciar a su propia naturaleza. Lo que pasa es que los individuos por un instante confieren sus derechos al Estado, el cual despus se los reintegra a todos, convirtindose los derechos de naturales en civiles. Los hombres pennanecen libres e iguales, ca mo en el estado de naturaleza, mientras que sus derechos adquieren una garanta tuleladora que faltaba en aquella situacin primitiva El contrato social no es para Rousseau un hecho histrico; es una idea regulativa: el Estado debe :mponerse, como si hubiera tenido su origen en el contrato. La soberana reside en el pueblo, el cual debe ejercerla directamente, y no por representantes. El pueblo forma la voluntad general, que no es necesariamente la voluntad de todos, ni siquiera es suficiente que lo sea de todoa: la de tooos puede, no obstante, no ser la voluntad generaL La vountad general es, en el fondo, la voluntad justa, Las ideas de Rousseau fueron recogidas en la "Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano", que aprobada en 1789, fue agregada al principio de la Constitucin de 1791. 519, - Kant, cuya importancia en la Filosofa Jurdica no corre pareja con la que le corresponde en la rbita de la Filosofa pura, acenta el papel del contrato social como idea regulativa, descartndolo como hecho o aun como hiptesis histrica, Kant (1724 a 1804) (Para la paz perpetua, 1795; Principios metafsicos de la doctrina del derecho, 1797) separa la moral de todo hedonismo; su base est en el imperativo categrico que reza del siguiente modo: "Obra de tal manera que la mxima de tus actos pueda valer como principio de una legislacin universal", La distincin de Kant entre imperativos hipotticos y categricos se refiere al fundamento de su obligatoriedad, que en el primer supuesto resulta condicional y en el segundo incondicional. Al contrario, cuando en Lgica Jurdica se ensea "que la -norma puede ser hipottica o categrica, los lgicos contemplan el nacimiento de la obligacin, el cual en el primer supuesto depende del cumplimiento de una condicin, mientras que en el segundo caso ya se ha realizado" El imperativo categrico supone JI libertad. El remo de la moral se opone al campo de la naturaleza, dentro del cual impera la inexorable ley de la causalidad. "Dos cosas -dice Kant- me llenan siempre de nuevo el <lIma de admiracin y estupor: el cielo estrellado sobre m y la ley moral dentro de m". La moral se interesa por el motivo de la accin, sindole por completo indiferente el efecto fsico de sta. El Derecho, al contrario, se refiere slo al aspecto fsico o externo de los actos. Con esta distincin entre "moral y Derecho, Kant sigue a Tomasio ( 655 a 1728). Luego afirma Kant que el Derecho es esenc:ialmente coercible; el pensamiento es libre. porque ].l conciencia es inaccesible.

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Kant llega a caracterizar el Derecho del siguiente modo: "El Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de libe.tad". En la Crtica de la razn pura (1781) Kant sostiene que conceptos como el Derecho, por no ser construdos como los conceptos matemticos, no admiten definiciones propiamente dichas sino slo exposiciones. Por eso buscan los juristas todava una definicin del Derecho. Los fines del Estado se reducen nicamente a la tutela del Derecho; no debe interferir en las actividades individuales, ni velar por los intereses individuales. La pena no tiene primariamente ningn fin utilitario; ella es un bien en s misma, porque constituye una reafirmacin ticamente necesaria de la ley del deber violado. En La paz perpetua Kant sostiene que la vocacin de la humanidad es formar un Estado nico. Los Estados deben salir del "estado de naturaleza" en que se hallan y cumplir con el imperativo: "no debe haber guerra", constituyendo un Estado cosmopolita. 520. - Terminamos nuestro brevsimo esbozo histrico del Derecho Natural con Kant. En el siglo XIX empieza ya a realizarse la trasfonnacin del Derecho Natural en el valor de la justicia, trasformacin que cobra conciencia terica en el siglo actual. Por muy variadas que hayan sido las opiniones emitidas al efecto, lo que no admite duda alguna es que desde los principios del pensamiento cientfico de la humanidad, los autores han defendido constituciones pollicas, nonnas de conducir, rdenes de reparto como deseables con validez universal, o sea, como fundados en el Derecho Natural.
b} Sistematilacin de las corrientes jusnaturalistas 10

521. - Naturaleza se opone a cultura. La primera, en sentido lato, comprende lo que al hombre es dado; la segunda, lo que el hombre ha hecho. Derecho Natural es, por consiguiente, el Derecho que el hombre encuentra ya existente; y este Derecho Natural se distingue ntidamente del Derecho que el mismo hombre fabrica. Del Derecho dado dicen los romanos: "Non ex regula jus summatur, sed ex jure quod est regula fit". Ahora bien, el concepto de lo dado es ms amplio que el concepto de la naturaleza, por lo menos, que cierta acepcin corriente de esta ltima nocin. La vida del hombre en sociedad es un hecho que es dado; y, no obstante, es dudoso si este hecho pertenece a lo que vulgarmente suele llamarse "naturaleza". Pero es ms todava: tambin nos es dada, a nosotros como seres histricos, la
10 V. nuestro ensayo: Clasificacin sistemtica de las corriemes jusnatUTalisias (en Filoso/ia, Hisloria y Derecho, Abeledo, Buenos Aires, 1953).

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convivencia en un momento determinado en una sociedad concreta. La estructura social de esta sociedad constituye igualmente un hecho dado; sin embargo, es difcil mantener que sea un hecho de la naturaleza. Por todas estas razones conviene, pues, terminolgicamente partir de la oposicin entre Derecho dado y Derecho fabricado. Con respecto al Derecho dado plantanse inmediatamente tres interrogantes: En qu sector de lo dado hallamos este Derecho? Con qu medios cognitivos llegamos a l? Qu caractersticas son las que lo distinguen del Derecho fabricado?
a') Sector de lo dado en que :se halfa el Derecho

522. - El Derecho se refiere a la convivencia de hombres que son seres animados. Por consiguiente, es obvio que el Derecho dado no se hallar en la naturaleza inanimada, y que, al contrario, habremos de buscarlo en la naturaleza animada. Las tentativas histricas de explicar el Derecho dado lo centran, en efecto, o en la naturaleza de 10 animado en generala en la naturaleza humana en especial. Por 10 dems, tanto el ser animado, como el hombre, como la sociedad, pueden ser contemplados o en su realidad (sea en su realidad concreta, sea en su realidad genrica) o como destinatarios de un ideal. En lo sucesivo habremos de distinguir estos diversos ngulos visuales.
a"} Lo dado = naturaleza animada

523. - Con respecto a los seres animados, como sede del Derecho Natural, no encontramos la concepcin concreta (el ser animado individual no interesa), ni el enfoque ideal (no hay ideales comunes a animales y hombres), sino slo la contemplacin genrica. Por el otro lado, hay que partir del ser animado aislado, puesto que la vida en sociedad es entre los seres animados slo un caso excepcional. 524. - Los romanos, partiendo de la naturaleza fisiolgica de los seres animados, predican un Derecho Natural comn a hombres y a animales. Esta doctrina procede ya de los filsofos griegos. sobre todo de Pitgoras (582 a 500 a. C.) y de Empdoc\es (490 a 430 a. C.) (v. Cicern, De la Repblica, m, 8). En este sentido se dice en las Instituciones (primera parte del Corpu.t Juris de Justiniano, tt. 29): ~'EI Derecho Natural es aquel que la naturaleza inspira ti todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aqu procede la unin .del varn. y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aqu la procreacin y educacin de los hijos. Vemos, en efecto, a los dems animales que se conforman a lo~ principios como si los conociesen". Basndose en idcas semejantes, estatuyen en la Edad Media, Juan Gerson y siguindole Comado y Mayor, que al caballo corresponde un derecho a pucer e inclusive u las estrellas un derecho a brillar. Sin embargo, la equiparacin de animales y

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hombres a los efectos de un Derecho Natural, por muy afn que era a la tesis de la trasmigracin del alma de los pitagricos, no era ya conforme al Crisanismo, que al dotar exclusivamente al hombre de un alma, traza una lnea divisoria infranqueable entre el ser humano y los dems seres de la creacin. Vitoria, el gran dominico espaol (fallecido en 1546), combate, por ello, acertadamente la extensin del Derecho Natural a los animales. Y Bossuet (1627 a 1704) dedica ms tarde un captulo enrgico de su tratado Del conocimiento de Dios y de s mismo contra la concepcin antropolgica del anim.iI. Por el otro lado, no puede extraamos la recada en esta ideologa acristiana de! pantesta Spinoza (1632 a 1677), si, en un clebre pasaje consagrado al Derecho Natural, nos habla del "derecho" de los peces gordos a comerse a Jos chicos, pasaje acerbamente criticado por Pufendorf. Otro tanto ocurre a los darwinlstas como a Spencer (1820 a 1903), que nos expone la moral de los animales y el concepto de la justicia infrahumana.
b") Lo dado=naluraleza hwnana

525. - En este orden de ideas caben dos enfoques. Es posible contemplar al hombre aisladamente y concebir la sociedad como el choque de las leyes que imperan con respecro a cada uno de los individuos: o es igualmente hacedero partir ya de la misma sociedad y analilar sus leyes. El primer punto de vista es el subjetivo, el segundo es el objetivo. Por Jo dems, cahe de nuevo la consideracin concreta. la genrica y la idc<ll, dcntro de ambos ngulos visuales.
alU ) Lo dado=natllraleza humana indh'idual a"") Concepcin concreta

526. - He aqu la enseanza del vitalismo, que iniciada ya por Arstipo, tal vez en su mayar pureza, aparece en la obra de Stirner (1806 a 1856) El Inico y su propiedad (1844). En ella se sostiene -con terminologa que recuerda la del actual existencialismO- que cn el hombre la esencia sigue a su existencia. Luego Stimer intenta demostrar que cada uno se crea su propio Derecho segn su particular manera de ser.
b"") Concepcin genrica

527. - Los sofistas defienden o, por lo menos, propagan esta concepcin. La naturaleza de la cual derivan el Derecho es para ellos la naturaleza squica del individuo y la de los combates entre los hombres. Protgoras considera como natura! Id ig.ualdad de los hombres, y predica por esta razn como fonn'l de gobierno la democracia. Los sofistas se plantean tambin ya el problema de la relacin entre

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el Derecho dado y el fabricado. Si el ltimo se aparta del primero, resulta tirnico y vicios'o. Las afirmaciones de Stirner parecen muchas veces idnticas a las de los sofistas. Sin embargo, no se dehe olvidar que entre ambas concepciones existe una profunda diferencia. Los sofistas creen en un concepto general del hombre y del Derecho e identifican en este orden de ideas Derecho y fuerza. Stirncr es nominalista a ultranza; niega, por ende, tanto un concepto general del Derecho como del hombre y no admite sino su propio Derecho personal, consistente en lo que l desea y consigue hacer.
e"") COl/cepcin ideal

528. - No se ha intentado derivar un Derecho Natural de una concepcin ideal del hombre. Tamaa concepcin establecera, ver~ bigracia, que el hombre debe amar a Dios por encima de todo y al prjimo como a s mismo. Este hecho tiene su explicacin. En efecto, una concepcin ideal del hombre aislado le endereza hacia Dios, y nos conduce a la exigencia de su santidad, imperativo inidneo por su rigor para edificar sobre l un Derecho. Por el otro lado, cualquier mitigacin de este rigor extrae su justificacin del ideal social; abandona, por consiguiente, el enfoque del hombre aislado.
hfll) Lo dado = naturaleza humana social
0 11 " )

Concepcin concreta

529. - He aqu la clase de Derecho Natural predicada por Savigny, de quien tradicionalmente se afirma que rechaza el Derecho Natural y que es el primero en acuar el concepto de Derecho Positivo. Mas ello no es as con tal que se entienda, segn un uso lingstico muy divulgado, "positivo" en el sentido de "Derecho fabricado". En efecto, traigamos a colacin las palabras del mismo Savigny Il: '<Se podra suponer que el nacimiento del Derecho sea diferente por completo segn la influencia del azar o de la arbitrariedad humana, de su inteligencia y sabidura. Pero a esta suposicin se opone el hecho indudable que en todas partes donde aparezca en la conciencia una relacin jurdica, desde hace largo tiempo exista para la misma ur.a regla que, por ende, no hace falta, ni siquiera sera posible inventar. En atencin a esta cualidad del Derecho general, en virtud de la cual tiene siempre ya existencia real y dada en cualquier estado en el que puede ser buscado, lo denominamos Derecho positivo". Advirtase bien que Savigny no emplea la voz "positivo" en el sentido de "fabricado" sino, al revs, en el de "da11 Syslem des heuligen Rom.\cher R ..chls. l. 1, 184(}, p. 14.

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do". En otras palabras. cuando Savigny habla de Derecho positivo alu.de al Derecho Natur~l. "Si a continuacin -sigue Savigny- preguntamos por el sujeto en quien y para quien el Derecho positivo tiene su existencia, lo encontramos en el Pueblo. El Derecho positivo vive en la conciencia comn del pueblo y, por ello, habremos de llamarlo tambin Derecho del Pueblo". Savigny cree, pues, en un Derecho dado; pero en un Derecho que vara de pueblo a pueblo y, dentro de cada pueblo, al hilo de sus trasformaciones histricas. Si se identifica, por consiguiente, "natural" con "inmutable", Savigny no es partidario de un Derecho Natural. Tampoco lo es si "natural" significa "universal". Pero si se define "natural" como lo dado en oposicin a lo fabricado por el hombre, Savigny es entusiasta defensor del Derecho Natural y, como es bien sabido, adversario del Derecho fabricado. Savigny admite este ltimo slo a fin de aclarar o precisar el Derecho dado. Sea mencionado de paso, tan slo, que nuestro propio concepto de "positividad" es diferente del de Savigny. Entendemos por "Derecho positivo" el orden real de repartos que comprende tanto elementos dados (los que se hallan en la naturaleza de las cosas) como elementos fabricados (las determinaciones concretas de los repartos autoritarios y autnomos).
b"") Concepcin genrica

530. - La concepcin concreta contempla una sociedad determinada. Para la concepcin genrica lo que cuenta es la sociedad en general. Por este motivo desaparecen las diferencias entre las diversas sociedades nacionales, as como las existentes entre stas y la sociedad internacional. Ya Trasmaco (502) cree que el gobernante siempre explota al gobernado. Dos mil quinientos aos ms tarde el gran socilogo Franz Oppenheimer da la siguiente explieacin del rgimen' "El Estado constituye una irtstitucin jurdica que un grupo victorioso impone unilateralmente a un grupo vencido y la cual originariamente tiene por nica finalidad lograr de los vencidos en favor de Jos vencedores impuestos tan elevados y tan permanentes como les fuese posible".

e''')

Concepcin ideal

531. - La doctrina dominante desprende las reglas del Derecho Natural de la naturaleza ideal de la sociedad humana nacional o internacional. A [n de hallarla, no basta la observacin. Hay que usar preferentemente la razn. Por este motivo se explica que algunos autores no distinguen claramente entre el terreno donde se encuentra la ley natural -la sociedad humana ideal- y el medio cognitivo de descubrirla -Ia r<lzn- y que declaran que la razn t:~ la ley na-

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tural misma. Estos autores dan a la razn el sentido de "lo razonable". En este sentido se expresa ya el primer artculo del proyecto del libro preliminar del Cdigo Civil francs al estatuir: "Existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas; no es sino la razn natural en tanto que gobierna a todm los hombres". En el mismo sentido de indistincin se expresa Juan Bautista Alberdi (Fragmento preliminar al estudio del Derecho) en el siguiente pasaje: "Y. en efecto, conocer la ley, dice muy bien la ley. no es solamente conocer sus palabras, sino su espritu. Pero, cul es el espritu de todas las leyes escritas de la tierra? La razn, ley de las leyes, ley suprema, divina, es traducida por todos los cdigos del mundo. Una y eterna, como el sol, es mvil como l: siempre luminosa a nuestros ojos, pero su luz siempre diversamente colorida. Estos colores diversos, estas fases distintas de una misma antorcha, son las codificaciones de los diferentes pueblos de la tierra: caen los cdigos, pasan las leyes, para dar paso a los rayos nuevos de la eterna antorcha". Pero conste que la razn no es la ley natural sino el medio para descubrirla. Qu es lo que este Derecho Natural nos ensea? Algunos creen que nos da reglas de determinado contenido, otros opinan que no nos entrega sino criterios formales para valorar reglas por nosotros fabricadas.
532. - En el primer sentido se expresa la doctrina clsica del Derecho Natural. Escuchemos a uno de sus primeros defensores cristianos, a San Juan Crisstomo, Patriarca de Constantinopla, que trata de nuestro problema en sus homilas XII y XIII. dadas en Antioqua en 387 d. C. La lev natural es innata, y nos ensena lo bueno y 10 malo. Por ello el legislador, al mandarnos (tx. - Moiss, ll, cap. 20, verso 13): "No matars", no explica este mandamiento, porque lo conocemos a travs de la ley natural. Al contrario, al ordenamos que no trabajemos el sptimo da (ibdem, verso 10. 11), s que se ve obligado a darnos una .justificacin. Con el carcter innato de la ley natural se ilumina tambin la aparente paradoja de las conocidas palabras de San Pablo (Epst. a los Rumanos, II, 12): "Porque cuantos pecaron sin ley, sin ley perecern. y cuantos pecaron con la ley, por medio de la ley sern juzgados", puesto que "sin ley" quiere decir "sin ley escrita", mas consciemes de la ley naturaL Algunos paganos no quieren admitir la patencia de la ley natural. Pero entonces resultan incapaces de explicar en qu se basaban sus primeros legisladores cuando daban las primeras leyes. Cmo sabemos lo que es bueno y 10 que es malo? Ello es muy sencillo tanto en sentido negativo como positivo. "Lo que t aborreces, no se lo hagas a otro" (Tob., IV, 16). "Lo que queris que os hagan los hombres hacdselo vosotros a ellos" (S. Mal.. VII, 12). HI~' aqu la llamada "regla de oro" de la justicia. Ella es conocida ya a

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Confucio (551 a 479 a. C,) que la llama "Shu". Ni qu decir tiene que no basta con conocer la ley natural: es preciso cumplirla. Lo primero no nos cuesta trabajo. Empero, lo segundo s que es difcil. "No podemos guardarla si no trabajamos, y refrenamos el apetito y sufrimos mucha fatiga" (San Juan Crisstomo). 533. - La concepcin de un Derecho Natural de detenninado contenido dio lugar a graves dificultades. O sus reglas eran tan abstractas que se prestaban a las ms variadas aplicaciones, no resolviendo ninguna de las controversias planteadas, o sus reglas eran concretas, en cuyo caso eran tan perecederas como todo lo concreto. Una regla como "dar a cada uno lo suyo" (suum cuique trihuere) es impecable; pero omite lo que precisamente en cada controversia nm interesa saber: qu es 10 suyo? Por el otro lado, una nonna relativamente concreta como: "No matars", habr de detallar sus limitaciones a fin de resultar exacta, y estas limitaciones son, en cada Derecho fabricado, contingentes. Pinsese, por ejemplo, en la pena capital que existe en unos pases y no existe en otros; en el requisito de la proporcionalidad de la legtima defensa que algunos derechos reclaman y otros descartan; o en las doctrinas de la guerra justa o legal. Por esta razn surgi una tesis que proclama un Derecho Natural formal. Ella procede de Kant que siempre identifica lo universal y lo formal, y baUa una elaboracin concienzuda en Stammler. Este autor distingue entre el concepto del Derecho, divorciado por completo de su justicia; la justicia como nocin formal de la comunidad pura; y un Derecho concreto que puede o no inspirarse en esta nocin, recibiendo en caso afirmativo la calificacin de Derecho justo. Derecho justo no es, pues, lo mismo que ideal social. Aqul es un Dececho histricamente dado en el que concurre, adems de la caracterstica conceptual de su voluntad jurdica, el carcter formal de hallarse orientado en el sentido de la suprema nocin ideal de todo Derecho. El ideal social encierra precisamente esta nocin centtal absoluta por la que se debe orientar todo Derecho ('oncreto para ser justo. As se ha afirmado que Stammler predica un ""Derecho Natuf<ll de contenido variable".
b') El mcdio cognitivo que nos revela el Derecho Natural

534. - Cules son los caminos del conocimiento que nos conducen al Derecho Natural? Esta pregunta requiere una contestacin diversa segn la toma de posicin que hayamos realizado en cuanto a la localizacin del Derecho )\;;tural.

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a") Expuiencia

535. - Para los partidarios de las concepciones concretas y genricas, el camino que conduce al Derecho Natural es la experiencia. Mediante percepciones sensoriales, su configuracin categorial y su coordinacin racional, penetramos en la naturaleza fisiolgica, squica y social de los seres animados, de los individuos humanos y de las sociedades respectivamente. Si se trata del individuo concreto, la experiencia es sicolgica. Si investigamos al individuo genricamente contemplado, la experiencia es antropolgica. Si enfocamos a una sociedad, la experiencia es sociogrfica, tratndose de una sociedad concreta, y sociolgica, si anaJizamos la sociedad genricamente considerada.
V') Raz6n y r,..dtu:f6n

536. _ El problema ofrece un I1SIX-cto diferente si bUi\CanloS el Derecho Natural en la naturaleza ideal del individuo o de la sociedad. En este supuesto patJl poco nos sirve la observf1.cin. En cambio, s cobran primersima importancia la revelacin y la razn. La cuestin consiste en saber si la revelacin es imprescindible a fin de conocer el Derecho Natural o si a este efecto es sufj...'ente la razn. Se ve con facilidad que esta ltima alternativa es la correcta, puesto que en caso contrario los hombres antes de la revelacin hubieran carecido' de ley natural. Conviene traer a captulo las hermosas palabras que Cicern (Repblica, 111, 17) dedica a este tema: "La recta razn conforme a la naturaleza, grabada en todos los corazones inmutable, eterna, cuya voz ensea, prescribe el bien, aparta del mal que prohbe y, ora con sus mandatos, ora con sus prohibiciones, jams se dirige intilmente a los buenos, ni queda impotente ante los malos. Esta ley no puede ser contradicha, ni derogada en parte, ni abrogada; no podemos estar exentos de su cumplimiento por el pueblo ni por el senado; no hay que buscar para ella otro comentador ni intrprete; no es:una le}/- en Roma y otra en' Atenas; una antes y otra despus, sino una, sempiterna e inmutable, entre todas las gentes y en todos los tiempos; uno ser siempre su emperador y maestro, que es Dios, su inventor, sancionador y publicador, y el hombre no puede desconocerla sin renegar de s mismo, sin despojarse de su carcter humano y sin atraer sobre s la ms cruel expiacin, aunque haya logrado evitar todos los dems suplicios". Llarr.amos la atencin sobre la correccin con que Cicern concibe la razn como mero medio cognitivo del Derecho Natural al decir: vera lex, recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, constants, sempiterna. En el mismo orden de ideas nos dice San Pablo (EpEsI. a los Romanos, 11, 14, 15): "Porque los Gentiles que no tienen ley, haciendo naturalmente 10 que es de la ley, los tales, aunque no tengan ley, ellos son ley para

FILOSOFA DE LA JUSTICIA

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s mismos. Mostrando la obra de la ley escrita en sus corazones, dando juntamente testimonio sus conciencias, y acusndose y tambin excusndose sus pensamientos unos con otros".
a"') Raln como camino txclusivo

537. - Habiendo comprobado que la razn es suficiente a fin de explotar el Derecho Natural, se comprende que ella es considerada nico camino por quienes o ignoran o rechazan toda clase de reve~ lacin. No es preciso que se trate de ateos. Tanto Scrates como Sfocles creen en el origen divino del Derecho Natural. Pero no se atienen a una revelacin propiamente dicha. Los partidarios de la razn como exclusivo medio cognitivo del Derecho Natural podran ser denominados racionalistas. No obstante, conste que los autores que tradicionalmente suelen ser apellidados defensore:<; de un Derecho Natural racional, como por ejemplo Hugo Grocio, Burlamaqui, Blackstone no figuraran en este grupo, ya que tooos ellos son fer~ vorosos cristianos y creyentes de la revelacio. Explicaremos ms adelante el motivo por el cual se ha rotulado a estos autores de la manera indicada. Ahora nos incumbe dejar constancia que dentro del concepto del "Derecho dado" la razn acta en funcin cognitiva y no de modo constructivo, como, verbigracia, opinara una tesis subjetivista de los valores.
b"')
l

va doble de la ,aln y de la revelacin

538. - La doctrina dominante acepta dos caminos de acceso al Derecho Natural, cada uno de por s suficiente, pero prestndose mutuamente valiosos servicios de aclaracin: la razn y la revelacin. Entre ambos medios cognitivos existe, pues, para usar un trmino del Derecho de obligaciones: solidaridad. Llegamos ahora a un punto en que el jusnaturalismo catlico se aparta del protestante, en el cual, por tanto, se escinde el jusnaturalsmo cristiano. Ambas corrientes coinciden en las cuatro siguientes tesis: 1) existe un conjunto de reglas jurdicas eternas, inmutables y universales; 2) ellas han sido creadas por Dios; 3) Dios las ha revelado al hombre; 4) el hombre puede descubrirlas igualment<! por medio de la razn. Pero mientras que el jusnaturalismo catlico cree en la interpretacin autntica de la Sagrada Escritura por la Iglesia a la que incumbe el oficio de la enseanza, el protestantismo proclama el libre examen; cada creyente interpreta la Sagrada Escritura ~egn su prudente arbitrio y con arreglo a su ciencia y conciencia 12.
12 Se puede sostener que segn el Catolicismo la Iglesia gobierna, mientras el Protestantismo administra.

que

~gn

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FILOSOFA DE LA JUSTICIA

El creyente protestante no se puede apoyar, por tanto, sobr.: una autoridad que le resuelva cada caso, sino que ha de acudir dc nuevo a su razn personal para que le gue a interpretar acertadamente la palabra revelada. Vemos, pues, que la duplicidad de los caminos -razn y revelacin- se reduce para el protestante a uno solo: la razn. Por el olIo lado, la razn desempea de este modo un papel doble, inmediato y mediato a la vez: con independencia de la revelacin nos descubre la ley natural; por otra vertiente, es ella tambin la que nos brinda la recta interpretacin de la revelacin del Derecho Natural. Ahora comprendemos por qu motivo los protestantes han sido caracterizados como partidarios del Derecho Natural racional. El motivo no ha sido su repudio de la revelacin, sino que al rechazar la autoridad inlerprctativa de la Iglesia, no les quedaba en ltimo trmino sino un solo camino de conocimiento del Derecho Natural: la razn.
e') Caracterf$ticas del Derecho Natural

539. - Las caractefsticas del Derecho Natural pueden clasificarse en atencin al tiempo: en Derecho Natur<ll eterno o finito; en vista al espacio: en Derecho universal o diverso; con respecto al contenido: en Derecho Natural completo o incompleto, por una vertiente, y en inmutable o mudadizo, por la olr<l: por ltimo, en relacin con su fuerza: en Derecho Natural absoluto o relativamente obligatorio. Se advierte a primera vista que estas caractersticas no se podrn atribuir de idntica manefll a las distintas especies dd Derecho Natural.
a") Derecho Natural ell at/;"l1ci611 al tiempo: eterno o finito

540. - La cuestin es sencilla para quienes conciben el Derecho Natural como la estructura real de un individuo determinado o de una sociedad en un momento histrico dado. Par;) todos ellos -por ejemplo, para Stimer y para Savigny- el Derecho Natural es finito. Para los autores que desprenden el Derecho Natural de la esencia genrica del hombre o de la sociedad o aun de los seres animados en general, el Derecho Natural tiene, por lo menos, la misma edad que el gnero humano, la sociedad humana o el gnero de los seres animados. Sin embargo, aun as el Derecno Natural no deja de ser finito. Slo aquellos que combinan uno de los puntos de vista mencionados con la creencia en el origen divino Je! Derecho Natural; quienes, por consiguiente, sostienen que el Derecho Natural es una parte del plan divino, llegan forzosamente a la eternidad del Derecho Natural. Esta combinacin no se da sino entre aquellos que afirman que el Derecho Natural abarca leyes de! deber ser; pero no se da

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entre todos aqullos, puesto que al lado de autores testas, sean cristianos o no, hay otros que pretenden poder mostrar la existencia de una moral y de un Derecho Natural independiente de toda fe eq Dios.
b") Derecho Natural en atencin al espacio: unfverm! o diverso

541. -Quienes se basan en la existencia (siempre concreta) de un hombre o de una sociedad nacional, llegan a Derecho Natural diverso. Para todos los dems, el Derecho Natural es universal. Universal lo es, por 10 tanto, para todos los defensores de la concepcin genrica e ideal, as como para aquellos predicadores de la concepcin concreta que se inspiran en la sociedad internacional.
en) Derecho Nqrura/ en atencin al contenido

a"') Completo e incompleTO

542. - El carcter del Derecho Natural de completo e incompleto puede darse en dos direcciones diferentes: con respecto al Derecho fabricado y con respecto a la equidad. Con pocas excepciones, entre las que hay que mencionar a Nettelbladt y a Christian Wolff, la casi totalidad de los autores coinciden en admitir que el Derecho Natural es incompleto y que requiere para su debido funcionamiento Derechos fabricados que lo aclaren e integren. Ahora bien, este indubitado carcter incompleto del Derecho Natural no es lo incompleto en relacin con el todo: no sera exacto opinar que el Derecho Natural reglamenta una parte de la realidad y el Derecho fabricado otra. Lo incompleto del Derecho Natural es la necesidad de los principios de recibir reglas derivadas y determinativas a fin de poder operar sobre la realidad. Como estas reglas se deducen de los principios, no sera tampoco errneo estatur que el Derecho Natural es completp en tanto en cuanto contiene los principios necesarios para elaborar un Derecho fabricado exhaustivo. Ahora bien, inclusive un cdigo exhaustivo, hecho con arreglo a los principios del Derecho Natural, y expresivo de reglas derivadas y determinativas abstractas, de cualquier Derecho fabricado, no da siempre en sus aplicaciones concretas soluciones justas. Debemos, como es sabido, a Aristteles la observacin de que la aplicacin de reglas abstractas a casos atpicos puede resultar injusta y que en este supuesto ha de intervenir la equidad, a fin de corregir tal injusticia. La equidad. a su vez, es de nuevo Derecho Natural en una funcin panicular. la de enjuiciar la solucin del caso concreto con arreglo al Derecho fabricado desde el punlo de vista de los principios propios. Lleg;lnlOS, pues. al siguiente resultado: el Derecho Natural, co~ fllO conjunto de principios. es incompleto. porque requiere un De-

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FILOSOFA DE LA JUST1CIA

fecho fabricado derivado y determinativo de l, a fin de captar los generos de casos concretos. Este Derecho fabricado, a su vez, resulta incompleto en un nuevo sentido: si bien brinda para cada caso dado una solucin, esta solucin no es siempre justa; y como, segn su origen, es inconcuso que slo una solucin justa es la que realmente quisiera dar, resulta que inclusive el Derecho fabricado, pese a su apariencia de ser completo, tampoco lo Cs. En este supuesto hay que acudir de nuevo al Derecho Natural en el especfico sentido de la equidad. Empleamos, por tanto, Derecho Natural una vez en el sentido de conjunto de principios, y otra en el de equidad; y usamos el trmino "incompleto" una vez como referente a la necesidad de los principios de ser aclarados y precisados, y otra como referente a la necesidad del Derecho fabricado de ser corregido.
b"') Inmutable y mudadizo

543. - Una esencia no es mudadiza, puesto que la alteracin de cualquier caracterstica, precisamente por ser esencial, producira un cambio de identidad. Lo concreto, en cambio, y sus conceptos generales, soportan alteraciones sin perder la identidad, con tal de que stas afecten lo accesorio y no lo esencial. Quienes buscan el Derecho Natural en leyes genricas de los seres animados, en leyes genricas del hombre o de la sociedad humana, o en la (ex fomitis (Epstola a los Romanos, VII, 23; Santo Toms, S. Th. P, 2a , q. 91, art. 6), la ley de los instintos naturales de un hombre o de una sociedad determinados, pueden, por consiguiente, aceptar un Derecho Natural mudadiw. Tal concepcin es, al contrario, vedada a quienes centran el Derecho Natural en la esencia ideal del hombre o de la sociedad.
dI') Derecho Natural en atencin a la fuerza: obligalorietkld ab~ofllta

o relativa

544. - El Derecho Natural se dirige, desde luego, a los autores del Derecho fabricado (fuerza obligatoria relativa). El problema consiste en saber: si los destinatarios del Derecho fabricado pueden examinar su compatibilidad con el Derecho Natural y negarle la obediencia en el supuesto de la incompatibilidad (fuerza obligatoria absoluta del Derecho Natural). Este problema puede ser formulado tambin del siguiente modo: Es el Derecho Natural, en sentido material (= un conjunto de principios), tambin Derecho Natural en sentido formal (= fuente de reglas jurdicas vigentes)? La contestacin clsica a esta pregunta distingue entre los casos en que el Derecho fabricado infringe el bien comn humano o el bien divino. En la ltima hiptesis. el Derecho fabricado es nulo; en la primera, slo 10 es si la !';ubkv,lcin no prexhJjere mayores daos que el acatamiento.

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En ~odo este cmulo de interrogantes conviene tener en consideracin dos cosas: 1) Aun dentro del Derecho fabricado, no provoca siempre la infraccin de una norma superior por una norma inferior la automtica nulidad de esta ltima. Pinsese en las leyes contrarias a tratados nternacionales; en las leyes anticonstitucionales; en las rdenes administrativas, sobre todo militares, ilegales; en las sentencias errneas con efecto -de cosa juzgada; etc. 2) Negar la nulidad absoluta del Derecho fabricado contrario al Derecho Natural no es equivalente a negar al Derecho Natural ~u eficacia prctica. Una consecuencia muy importante del carcter antijusnaturalista de una ley fabricada consiste, por ejemplo, en el derecho y deber del futuro legislador a derogarla con retroactividad. Esta retroactividad podra inclusive repercutir en el orden penal. Si un legislador satnico permitiere o mandare a sus sbditos matar a seres inocentes, el nuevo legislador habra de derogar esta legislacin con efectos retroactivos y podra, en justicia, castigar a los sbditos obedientes con tal de que no pudieran invocar el estado de necesidad como causa de excusacin.
c) Derecho Natural Catlico

545. - Si colegimos lo ya dicho acerca del Derecho Natural Catlico, el resultado es el siguiente: Sus partidarios buscan el Derecho Natural en la naturaleza humana social. No la conciben en una de sus individualizaciones, tampoco en sus caractersticas genricas, sino que la enfocan en su ser ideal. Ambas afirmaciones se desprenden de la tesis de que la ley se ordena siempre al bien comn (Santo Toms, S. Th., 1", 2ae, q. 90, aft. 2, respondeo). Su estudio nos brinda principios de determinado contenido y no meros criterios formales de valoracin. El medio cognitivo para llegar a esos principios es la razn y la revelacin. La razn de por s sera suficiente. La revelacin a su vez es interpretada autnticamente por la Iglesia. En atencin del tiempo, el Derecho Natural es eterno. Ello se deduce de la caracterstica de la ley natural de ser una participacin de la ley eterna en los seres racionales. Por el otro lado, precisamente por ello, el Derecho Natural no es eterno como tampoco lo son los seres racionales. En rigor cabe decir: el Derecho Natural, como parte de la Ley Eterna es eterno; como participacin en los seres racionales no lo es. En vista del espacio,' es unhersal. Con respecto al contenido, el Derecho Natural, por una vertiente, es incompleto por necesitar el complemento de los derechos fabricados; pero, por la otra, es completo, puesto que los contiene encapsulados en cuanto ellos no son sino conclusiones y determinaciones del Derecho Natural, siendo tambin de advertir que el Derecho Natural corrige los rigores del Derecho fabricado. En otro aspecto, igualmente ati~nte al COIl-

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FILOSOFA DE LA

U" l(,;IA

tenido, conste que el Derecho Natural es inmutable. Por ltimo, en lo que atae a la fuerza obligatoria, el Derecho Natural obliga en algunos casos absolutamente (en cuanto al bien divino), en otros relativamente (al bien comn terrenal), o sea, con tal de que la obediencia al Derecho Natural no produjere mayor dao que la obediencia al Derecho fabricado antinatural. El problema en la relacin entre Iglesia y Derecho Natural consiste en decidir si la Iglesia slo debe invocar el Derecho Natural si lo estima conveniente en defensa propia, sea como Parte -ello la Iglesia nunca dej de hacer-, o si ella lo debe aplicar igualmente a alegacin de otros interesados e inclusive oficialmente en controversias que conciernen al bien comn, en otras palabras como Juez -lo que ella no lleva a efecto con decisin sino a partir de Juan XXIII-. A favor de la ltima alternativa milita el argumento de que nadie puede ser ms apto para hacer aplicacin del Derecho dado por Dios que su Iglesia. Al contrario, hay que tener en cuenta, por cI otro lado, que el manejo del Derecho Natural en cualquier controver;>ia importante mezcla.ra a la Iglesia en todos los conflictos terrenales; y planteara, al lado de la misin principal de la Iglesia de ayudar al hombre a salvar su alma, la tarea de erigir ya en este mundo el reino de Dios.

2) Justicia-valor
a) Breve historia de la ;usticia como valor

546. - En el curso del siglo XIX y al principio del siglo actual, se constituy, como una nueva disciplina filosfica, la llamada "teoTa de los valores" o "estimativa", En ella se analizan las estructuras formales y los contenidos de los valores, verbigracia, de la utilidad, de la verdad, de la belleza, de la sllntidad, _de la justicia, etc., as como las relaciones formales y de validez entre los _diversos valores. Claro est que los filsofos, desde siempre, haban tratado de estos temas. Pero, sin embargo, no antes que en la poca sealada, haban llegado a darse cuenta de la unidad sistemtica de todos ellos. Las razones de este tardo descubrimiento del reino de los valores son mltiples. Por un lado, se desenvolvi una ciencia especial del valor econmico en el seno de la ciencia de la economa. Los economistas, a pa,rtir de David Ricardo (1772 a 1823, Principies of Political Economy and laxa/ion, 1817), a quien sigue Carlos Marx (1818 a 1883), se ocupan del valor en medida creciente, mereciendo especial mencin la doctrina de la utilidad marginal como intento de explicar el valor de los bienes econmicos (Walras, Jevons, Menger, B6hmBawerl, Wieser), De ms est decir que la doctrina econmica mo-

FILOSOFA DE LA JUSTICIA

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derna sobre el valor tiene sus antecedentes histricos, por ejemplo, en la tesis escolstica sobre el mtum pretium. Por el otro lado, la laicizacin progresiva de la cultura moderna favoreca un lenguaje nuevo en que podan replantearse los viejos problemas religiosos y metafsicos. Kant haba combatido la metafsica tradicional. Pero la Escuela Neokantiana de Baden, sobre todo Windelband (1848 a 1915) y Rickert (1863 a 1936), crean como sucedneo la teora de los valores. Mientras que esta Escuela, neokantiana como es, ms acenta la estructura forma! de los valores que su contenido, Max Scheler (1874 a 1928) esboza una doctrina material .de los valores, fiel al lema de su maestro Edmund Husserl (1859 a 1938) de que urge retornar a los objetos; Scheler pertenece a su Escuela Fenomenolgica. Nu\!vas tablas de valores las ensea Friedrich Nietzsche (1844 a 1900). Nicolui Hartmann (1882 a 1948) se esfuerza en crear una sntesis entre una doctrina formal y material de los valores. Tambin merecen mencin autores ingleses como George Edward Moore o Stephen Toulmin.
b) Sistematizacin de las doctrinas acerca de fa justicia
COTnQ

valor

u') La justicia como valor artificial

547. - Hay quienes opinan que la justicia constituye un valor "rtificial, 10 que significa que creen que cada hombre individualmente o cada grupo poltico histricamenle determina lo que ha de entenderse por la justicia. Se llega as a una relatividad del contenido del valor justicia cuya caracterstica slo puede hallarse en su estructura formal. Con este credo comulgan no slo quienes se confiesan relativistas (existencialistas, historicistas) sino igualmente quienes, pretendiendo mantener valores absolutos, en realidad, vacindolos de contenido, los sustituyen por esquemas lgicos. A este ltimo grupo pertenece uno de los padres de la teora moderna de los valores: Hugo Mnsterberg 13. Ello no puede causar asombro, ya que Mnsterberg sigue a Fichte, o sea, al defensor ms apasionado del idealismo gentico. As resulla que Derecho y justicia, con total independencia de cualquier contenido, tienen su valor en la fidelidad hacia s misma de la sociedad o de la persona individual respectivamente. Entuerto e injusticia son inconsecuencia, falta de coherencia con las metas propuestas. "Derecho y conciencia exigen que la sociedad y que la persona ejecuten los actos que realmente quieren. El valor del Derecho slo se suprime si la conducta social
13 v. Phifosophie der Werte, Grundzge einer Weltmuchauung, Barth, Leipzig, 1908, ps. 367 a 394.

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FILOSOFA DE 1 A JUSTICIA

deseada ya no se lleva a efects; y el valor de la moral s610 desaparece a causa de la infidelidad hacia s mismo al no realizarse un acto querido o al llevarse a cabo un acto que no se quiso ejecutar" (p. 394).
b'} La justicia como valor natural

548. - Otros pensadores proclaman que la justicia constituye un valor natural que se impone objetivamente, o sea, con validez universal, a todos los hombres. Ello no quiere decir necesariamente que su contenido se componga de normas de reparto, ni siquiera que comprenda originariamente pautas de reparto, ya que la tesi!' mencionada es perfectamente compatible con la creencia de que lo ,absolutamente vlido es la valoracin del caso concreto, siendo las r :)Jtas de reparto meras abstracciones de valoraciones similares. Un representante de la concepcin de la justicia como valor natural es, verbigracia, Niwlai Hartmann ~. Hartmann distingue en~ tre el valor que tiene el Derecho y que recae sobre una situacin exterior, 'el valor que tiene la justicia y que contempla una virtud personal' y la solidaridad que valora la labor colectiva al estructurar el Derecho.

14 V. Ethik, Gruyler, Berln, 3"

~di";(

1, 1949, ps. 419 y ss.

EL MUNDO JURIDICO
PARTE ESPECIAL

549. - En el curso de los estudios jurdicos universitarios el estudiante suele informarse acerca de una disciplina particular (Derecho Internacional Pblico, Derecho Penal, Derecho Procesal, etc.) leyendo un libro que la expone (de Podest Costa, Nez, Alsina, etctera); en otras palabras, consllltando una fuente de conocimiento (264 a 266). Las fuentes de conocimiento, a su vez, analizan las fuentes formales. sin descuidar el salto a las fuentes materiales a fin de establecer la fidelidild y exactitud de aqllllas; tambin sometern orden de repartos y ordena'miento de normas, toda la casustica, repartos reales e irreales (132), a la valoracin de la justicia. Sin embargo. como normalmente las normas son fieles y exactas y tambin con frecuencia justas. la literatura jurdica se contenta con la exposicin de las normas, excursionando slo a ttulo de excepcin hacia el orden de repartos o la justicia. Sin cuestionar la justificacin didctit:il de semejante proceder, quisiramos en esta Parte Especial de nuestra investigacin de la estructura del mundo jurdico, contemplar diversas materias jurdicas desde el ngulo visual trialista. Elegimos a este efecto las siguientes disciplinas: Derecho Internacional Pblico, Derecho Cannico, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Privado y Derecho Internacional Privado. Despus de dar de cada una de ellas nociones previas, consultaremos, pues, separadamente el orden de repartos, la justicia y el ordenamiento normativo. En el aspecto del orden de repartos indicaremos las ciencias especiales que en algunos casos se han constitudo, y que s.e ocupan de la realidad social de la materia que estudiamos. Desde el punto de vista de la justicia, indicaremos algunos supuestos de fraccionamiento y algunos problemas referentes a la axiosofa de la justicia de la rama jurdica correspondiente. Al contemplar, por llimo, el ordenamiento normativo, tendremos que hallar ejemplos especficos de normas infieles e inexactas, y luego, con miras al ordenamiento normativo, habremos de mencionar si se trata de rdenes o de sistemas y, en el ltimo supuesto. de s~temas formales o materiales. En cuanto a la inexactitud de las normas hay que tener presente que al lado de la ine",actitud propia (lOe consiste en la descripcin como eficaz de una ordenanza ineficaz, no habiendo sido prevista la inexactitud por el legislador, uparece tambin la inexactitud impropia que se da cuando el mismo legislador cuenta de ante-

500

EL MUNDO JURDICO

mano con desobediencias. Todo el Derecho Penal descansa, verbigracia, eQ. la conviccin del legislador de que sus ordenanzas de no matar y no hurtar, etc., sern con frecuencia desobedecidas; lanto es as que ni siquiera las estatuye de modo expreso. Recordamos igualmente la reglamentacin de la familia natural en el Derecho Civil que parte del supuesto de que con frecuencia hombees y mujeres conviven fuera de los cauces del matrimonio legtimo. La diferencia prctica entre la inexactitud prevista y la imprevista consiste en que el lector del ordenamiento normativo desprende de la inexactitud prevista, sin acudir al orden de repartos, la inexactitud de las normas cuya infraccin se prev (inferencia, por cierto, precaria, ya que su acierto slo puede establecerse consultando el orden de repartos), mientras que la inexactitud imprevista nunca resulta de la lectunI del ordenamiento sino slo de su confrontacin con la realidad social. Nuestra Parte Especial se dividir en tres captulos. El primero se ocupa de dos Derechos enteros: el Derecho Internacional Pblico y el Derecho Cannico. Los dos captulos siguientes enfocan el Derecho nacional, en sus dos sectores de Derecho Pblico y de Derecho Privado. Esta distincin, como sabemos (346), descansn en la distincin entre reparto autoritario y rep:lfto autnomo. No eS!< de ms poner de relieve que el concepto de la distincin de las materias jurdicas puede, a su vez, ser objeto de la declinacin trinlista. La divisin del Derecho en Pblico y Privado se hasa, al menos en primer trmino, en diferencias en la dimensin social (lo que no excluye que de ellas se deriven diferencias dikeJgicas). Norll1o!gicamente se podran clasificar las disciplinas segn que relacionen sus normas distribuciones con repartos (p. ej., Derecho de Previsin Social) o repartos con repartos (verbigracia, Derecho Penal). Dikelgicamente se habra de buscar a la persona protegida (al acusado, al admmistrado, al asalariado, al extranjero, al menor, a la mujer, etc.). 550. - Al tratar de las diversas disciplinas jurdicas que forman en su conjuncin, el mundo jurdico en su totalidad, conviene hacer una advertencia metodolgica. Hay conjuntos ordenados y otros desordenados 1. Los primeros son captados adecuadamente siguiendo fielmente el orden que les es propio; es preciso aprehender los segundos en cualquier orden que sea, no importando la sucesin de captacion~s sino el hecho de que al fin todo el conjunto haya sido contemplado. Una escalinata se sube escaln por escaln. Una calle de una sola direccin debe traocurrirse en el sentido indicado. En cambio,
1 Sobre conjuntos ordenados y desordenados v. WALTER BRAND y MAR.~ Introduccin a [a filosofa matemtica, Revista de Occidente, Madrid, 1930, ps. 106 y ss.
DEUTSCHREIN,

PAR [lo loSl'ITIAl

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un edificio debe inspecci{)n~lrs\! en todas sus p;rtes, sin que interese si se empieza con el stano o con el desvn, con los departamentos a mano izquierda, a mano derecha o con las del centro, con el primer cuerpo del edificio o con el segundo. Una obra musical debe escucharse en un orden determinado. Un cuadro, al contrario, se aprecia de izquierda a derecha, de arriba abajo, o al revs: lo que importa es que al final el visitante 10 haya contemplado en su totalidad 2. La geometra euclidiana o la lgica o la historia universal (pero no la historia del Derecho) tienen un orden determina.do que se debe respetar. Hay que estudiar, por ejemplo, primeramente los axiomas y luego los teoremas; o primeramente los conceptos y Jos juicios y luego los silogismos; o primeramente la historia antigua y luego la medieval. El mundo jurdico, a su vez, es un conjunto desordenado. No es posible encontrar en l un orden determinado. Parte General y Parte Especial de cualquia disciplina se mezclan inconteniblemente. No hay delito que no sea hurto u homicidio, y no hay hurto u homicidio que no tengan las caractersticas generales del delito (conducta. lipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No se puede decir que Derechos Re,l1cs debe estud<lrse antes que Derecho de Familia, ni que Derecho Constitucional sea previo a Derecho Administrativo. Todo implica a todo: por e!1o, lo que convcndra (pero lo que, por f<llOnes obvias, es impracticable) sera estudiar cada materia como la ltima de la carrera. Pero como evidentemente hay que aprender una materia tras otra, debe establecerse algn orden al cual hay que mantener luego, porque no es lo mismo ensear Derecho Administrativo a alumnos que ya conocen Derecho Constitucional, que exponerlo a discpulos que todava no lo han estudiado. Por ser el mundo jurdico un conjunto desordenado no es posible c"I\plicar ninguna materia sin emplear conceptos que en esta misma materia se investigan m1s tarde, ni tampoco sin acudir a nociones enclavadas en otras disciplinas que en el plan de estudios aparecen con posterioridad. Ello, no obstante, no suele producir dificultades insalvables, ya que, por un lado, el mismo expositor puede dar ad hoc un concepto provisional de la institucin imp1icad~ como, por el otro, normalmente los conceptos jurdicos suelen tener una edicin popular en cl lenguaje comn que permite a los alumnos comprender la exposicin que los supone.

2 El cuadro e5 un conjun!o ordenado; pero su captacin es desordenada, a diferencia de ulla onra mu~jcal que tanto en s misma como en su audicin resulla un conjunto ordenado. La razn de la atllillOnlla que se da en la obra pictrica. est en la simultaneidad de la obra y ]" "lIc~,in temporal de su percepcin.

SECCION PRIMERA

DERECHOS EN SU TOTALIDAD

CAPTULO VIII

COMUNIDAD INTERNACIONAL Y COMUNIDAD

DE FIELES
551. - Esbozaremos en este captulo los rasgos esenciales de dos disciplinas: Derecho Internacional Pblico y Derecho Cannico, quc por una razn u otra brindan un aspecto muy diferente del que nos ofrece el Derecho intraestatal (Derecho Constitucional, Derecho Administr~tivo, Dered.o Penal, Derecho Procesal, Derecho Privado y DereclJo Internacional Privado). Por el otro lado, tanto el Derecho Intern'lcional Pblico, como en mayor medida an el Derecho Cannico, no suelen estar en el centro de atencin del jurista, quien, por ende, fcilmente llega a identificar Derecho a Derecho intraestatal. Pero esta identificacin es inexacta y fuente de concepciones errneas.
I

DERECHO INTERNACIONAL pBLICO

A.

Nociones previas

552. - Analicemos consecutiv<lmente las condiciones para el surgimiento del Derecho Internacional Pblico en el panorama de la historia, su carC'tCl' jurdico, la comunidad internacional .y los fenmenos de la paz y de la guerra con sus diversas secuelas, verbigracia, la neutralidad.
1) Condiciones de la existencia del Derecho Internacional

Pblico
553. - El Derecho Internacional Pblico (D. I. p.) requiere p2fa SJ.l existencia dos condiciones: 1) Estados independientes respetuosos de la independencia de los dems; 2) relaciones econmicas y culturales entre ellos, lo bastante ntimas para hacer necesaria una reglamentacin jurdica l.
1 V. a lo que sigue nuestro estudio: Francisco Surez, renovador e in. novador de las ciencias del Derecho. en Filo.mfill. htoria y Derecho. Abeledo, Bllenos Aires. 1953, ps. 123 y ss.

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DERECHOS E~ SU TOTALIDAD

En la antigedad no se daban estas dos condiciones. En Asia en el subcontinentc ndico y entre las ciudades griegas existan, en crQUlos reducidos, ambos supuestos y, por consiguiente, un D. I. Po embrionario. Pero este germen, en lugar de desenvolverse, se malog: por el surgimiento de un imperio mundial, del Imperio Romano, que lejos de respetar la independencia de los dems Estados, a todos ellos los incorpor a su propia organizacin. No obstante, esta unidad estatal imperialista, mortal para un autntico D. I. P., contribuy a la preparacin del D. I. Po del porvenir, puesto que cre tal unidad cultural y econmica entre las diversas partes del Imperio, que cuando un millar y medio de aos ms tarde, y despus de haber pasado por la forma del Sacro Imperio Romano, empez a desintegrarse, la disociacin dej en pie las rebciones culturales y econmicas y, por ende, la segunda condicin del nacimiento del D. 1. Po En la Edad Media la situacin no cambi, ya que el Imperio Romano fue relevado por e! Sacro Imperio Romano de la Nacin Alemana. En el siglo XVI se cristalizaron los Estados independientes. Los prncipes libraron una doble lucha: hacia adentro contra los seores feudales a fin de lograr un poder central efectivo y hacia afuera contra el Emperador en pos de la independencia externa, utilizando a veces como arma la nueva fe protestante. En este mismo siglo acu Maquiavelo el trmino "Estado" y Bodin el concepto de "sobe.rana", que en su faceta interna y externa refleja las de la lucha mencionada. En el siglo XVI se ven. por tanto, por primera vez las dos condiciones de la existencia del D. 1. Po 554. - No nos debe extraar que en este mismo siglo, adems de! D. 1. P, nazca igualmente la ciencia que de l se ocupa. Numerosos autores colaboraron en esta empresa. Tampoco nos debe causar asombro que su inmensa mayora sean espaoles, desempeando Espaa el papel preponderante en el mundo desde enero de 1492 (fecha gloriosa de la reconquista de Granada) hasta el 19 de mayo de 1643 (fecha fatdica de la batalla de Rocroy). Descuellan entre ellos los nombres ilustres de Francisco de Vitoria, Soto, Vzquez de Menchaca, Baltasar Ayala y Francisco Snrez. Todos eUos Uegan a individualizar el D. 1. Po como derecho entre Estados, diferente, si bien dependiente, del Derecho Natural. En este orden de ideas marcan poca las Relaciones sobre los indios y el Derecho de guerra de Francisco de Vitoria, y ciertas partes de! T miado de las leyes y de Dios le!?islador de Francisco Surez (libro segundo, captulos 17 a 20). Siendo ello as, cmo se explica que an amplios crculos de la opinin cientfica celebren la obra de Hugo Grocio: De ;ure belli ac pacis (1625) como principio del D. I. P? P;lra enjuiciar este problema de autora, conviene distinguir tres aspectos diferentes: 1) Los telogos y juristas espaoles influenciaron :'1 Gracia, segn

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su propm confesin. 2) El contenido de las doctrinas de Gracia se halla ya, en lo esencial, en los escritos de Vitoria, Surez y los dems miembros de la Escuela Espaola de Derecho Internacional, aunque, sin duda alguna, a Gracia se debe la sistematizacin de! Derecho Internacional Pblico. 3) No obstante, pese a la dependencia sicolgica de Gracia de aquellos autores, y habida cuenta de la coincidencia de las enseanzas de! clebre holands con las de los grandes espaoles del siglo XVI, la obra grociana lleg a cumplir una funcin poltica inasequible a las obras admirables de los espaoles. El mundo medieval formaba una unidad religiosa y poltica. La unidad religiosa se <poyuba sobre la Iglesia Catlica; la uni_dad poltica descansaba en el S<lcro Imperio Romano. El prablema de la Edad Moderna consista, por tanto, en encontrar una base comn a todos los pueblos con independencia de la religin catlica y del Imperio, principios ambos que acababan de perder su fuerza coagulante. Ahora se comprende que Gracia, protestante y holands, encarnaba la situacin modern.:!, mientras que el dominico y sbdito del Imperio, Vitoria, y el jesuta Surez arraigaban existencialmente en la Edad Media. Gracio desempeaba el papel social de hambre moderno, Vitoria y Surez desempean el papel social de hombres del Medievo. A esta razn de que Gracia era el hombre del momento, a diferencia de Vicoria y Surez que eran hombres del pasado, hay que aadir, como segunda causa del encumbramiento de Gracia a costa de los pensadores espaoles, que en los siglos siguientes Espaa decay, mientras que Jos pases nntiespaolcs fueron de triunfo en triunfo. Bien se comprende que el saldo de esta situacin no poda ser favorable ni a la justicia ni a los internacionalistas de Espaa la. 555. - El resultado a que llegamos consiste, por consiguiente, en que si bien la oportunidad de crear la ciencia del D. 1. Po favoreca a Hugo Gracia, la autntica primaca corresponde a la E~cucla Espaola desde Vitoria a Surez. El mundo que escribi (e hizo) la historia de los ltimos tres siglos, no quiso aceptar de manos de Espaa lo que gustosamente recogi de las de Hugo Gr-ocio, cual nio desconfiado que slo toma regalos de personas amigas, si bien stas los tuviesen a su vez de desconocidos sospechosos. Cuando Hugo Gracia public en 1625 su obra sobre la guerra y la paz -ao en que, por lo dems, la independencia de los Pases Bajos todava no haba sido reconocida por Espaa- la historia (la astuta) quera que el holands protestante desempeara el papel de testaferro de la ciencia catlica de Espaa.
la Sobre la adopcin de las doctrinas de la Escuela Espaola por la Iglesia ALfREO VERDROSS. Die klassisehe spanisehe Volkerrechlslehre und i{re Wei1erhildung durel! die letll"''' Piipsle und das Zweit~ Valikanisehe Ko,,~il. en "Rev. Espaola de Derecho Intcrn~cional", vol. 21. 1968, ps. 616 y ss.

a partir de Po XII v.

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DERt-:CFFOS E:-' Sl TOTALIDAD

2) CaraC(a jurdico del D. 1. Po

556. - Al comparar el D. I. Po con el Derecho Interno (el intracstatal) aparecen ciertas diferencias que un nmero considerable de autores ha considerado como decisivas a fin de negar al D. I. Po su carcter jurdico. Tal posicin doctrinal se denomina "la tesis negativa del canctcr j!.lrdico del D. 1. P.". Vamos a exponerla y, luego, a criticarla.
a) La tesis negativa del CaFcler jurdico del

D. l. Po

557. - En cuanto a la legislacin, parece que el Derecho Interno se compone de normas generales que constituyen un sistema jurdico hermtico del cual se puede extraer siempre alguna solucin de cualquier controversia. Adems, como hay rganos legislativos siempre disponibles (los parlamentos. los prncipes, etc.), siempre es hacedera una modificacin pacfica del Derecho actual, si hubiese dejado de satisfacer a los ciudadanos. En el D. I. Po la mayor parte de las normas emana de los convenios y son normas individuales; por ello, el orden jurdico internacional contiene innumerables vacos. A.dems, no existe ningn legislador internacional preestablecido. Si, por ende, uno de los pases interesados desea alterar el Derecho existente y no logra el consentimiento de los dems pases interesados, una modificacin pacfica no resulta realizable. 558. - Con respecto al poder ejecutivo, tal poder existe dentro de cada pas e impone la observancia de las leyes, porque tiene un poder irresistible. Al contrario, la cornunidad internacional no ha llegado an a organizar un poder ejecutivo; no conoce sino inestables constelaciones de fuerzas (la Santa Alianza, el Concierto Europeo, etc.), que a veces no tienen_poder de imponer un principio jurdico, a veces no tienen ningn' inters de hacerlo. 559. - En lo que concierne al Poder Judicial, los jueces que actan dentro de los pases son diferentes de las partes ("impartiales") y obran tambin sin prejuicios ("imparciales"). En la rbita del D. I. p., al contrario, todo pas est siempre interesado, directa o indirectamente, en los asuntos y controversias de cualquier otro grupo de pases, por la sencilla razn de que la comunidad internacional se compone de muy pocos miembros que siempre. ms temprano o ms tarde, llegan a tener asuntos en comn. Como los jueces son nacionales de algn Estado, participan de la "partialidad" de su propia nacin. Por el olro lado, difcil es que la "partialidad" no acarree consigo la "parci~~;:ad". La "partialidad"

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de los jueces en el D. 1. F. no slo no se puede evitar, sino que el D. 1. P. directamente la busca: ante la Corte Internacional de Justicia de :"a Haya cada pas tiene el derecho a tener en el tribunal a un. juez de su propia nacionalidad, si tuviera pendiente ante l algn proceso.

560. ,- Parece, pues, que el D. 1. P. carece de poder legislador, de poder ejecutivo y de poder judicial a imagen y semejanza de como los encontramos en la esfera del Derecho Interno, por lo cual no es posible sostener que el llamado "D. l. P." tenga carcter jurdico.
b) Crtica de la tesis negativa y afirmacin del carcter urdico

del D. 1. Po

561. - Hay que someter la tesis negativa a una crtica interna y externa.
a') Crlica interna

562. - En lo que atae al poder legislador interno, es cierto que suele dar normas generales. Sin embargo, sabemos que las normas generales slo funcionan en asuntos cotidianos y no en asuntos vitales. Tarr')n sabemos que la hermeticidad no es cualidad de ninguna fuente formal, sino de! orden de repartos en su funcionamjento mediante interpretacin. determinacin e integracin de normas. Por el otro lado, aunque, en efecto, en muchas ocasiones se modifica el Derecho Interno pacficamente, en otras tastante frecuentes, la alteracin se produce a travs de revoluciones y guerras civiles. El D. I. P., por el otro lado, n:> nos brinda un cuadro tan desolador como los part::h.rio::; de la t~sis negativa nos lo pintan. Er D. I. Po conoce numerosas normas generales. Ellas se encuentran en la costumbre internacional; recordemos, por ejemplo, las nonnas referentes a los ::>rivilegi)s diplomtkos de los embajadores, las cuales hasta hace poco enu, en efecto, exclusivame"t~ consuetudinarias. Pero tambin los conver.ios contienen, con frecuencia, !"~fffias genera les. Triepel puso de rc!ieve la existencia de convenios leyes ("Verein baru::gen"), que a diferencia de los convenios ot:lgacionales, no se agotan en el estable6mie,~!0 de mutuos derechos y obligaciones e..!,e las partes (verbigracia, c('!lvenios comerciales), si..'lo que estatuyen normas generales (como por ejempio, los convenies de Cinebra sobre unificacin del L'e:echo cambiado de 1930 y la Convencin .::'" Viena sobre tratados de 1969, aprobada la ltima por ley argentina 19.865, en "B. O.", del 1l/1/1973). La hermeticidad en el D. I. Po no es, por cierto, cualidad de ninguna fuente formal; pero ella corresponde desde luego al arde" Ge repartos internacional. Es cierto que no hay todava un pC0cr .legislador plenamente desarrollado; pero s
35 . Uold,<hrn;,I!.

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DERECHOS E~ SU TOTALIDAD

existe ya en la Organizacin de las Naciones Unidas, y antes en la Sociedad de Naciones, un poder legislador incipiente. Tal poder puede evitar guerras y lo ha hecho ya en algunas ocasiones. Pero, aun con independencia de estas dos organizaciones, siempre ha sido posible en el D. l. Po alterar el Derecho actual pacficamente, mediante costumbre internacional y por medio de convenios internacionales. 563. - El poder ejecutivo interno procura hacer observar las leyes. Pero de ningn modo su fuerza es irresistible. Una inobservancia de las leyes que se generalice, y que sea considerada ejemplar por los habitantes del pas, descarla las ordenanzas de los poderosos, produciendo su derogacin. En la esfera individual presenciamos el fenmeno anlogo en la prescripcin extintiva, a fuerza de la cual el crdito de un acreedor desaparece a raz de'su propia inactividad durante detenninado tiempo y la rebelda abierta final del deudor. En la rbita del D. I. Po existen muchsimas normas consuetudinarias y convencionales, sobre todo en asuntos cotidianos, que se cumplen. 564. - Nos referimos repetidas veces a la "impartialidad" y a la "imparcialidad" de los jueces internos. No hay la primera en la justicia de clases, y se puede dudar si la hay en los procesos en que la Nacin pleitea como actora o demandada (sobre todo, tratndose de asuntos vitales), y no habiendo la primera corre peligro la existencia de la segunda. En el D. l. Po no hay obstculo alguno a que funcione satisfactoriamente la justicia arbitral (Id hoc o institucional en asuntos cotidianos. 565. - Vemos, pues, que todas las diferencias proclamadas como fundamentales, enfre el Derecho Interno y el D. L P., en el fondo se disuelven en variedades de matices sin trascendencia bsica.
b') Crtica externa

566. - Es menester enfocar la vida intern:cional como un orden de repartos. TOmando este punto de partida, comprobamos, con facilidad, que nos encontramos en las relaciones intemacionales tanto con repartos autnomos como con repartos autoritarios. Todas las relaciones contractuales entre los Estudos, as como tQdo cuanto un pas hace o deja de hacer con el consentimiento de las dems naciones, constituyen repartos autnomos. Por el otro lado, es evidente que los repartos autoritarios hacen su aparicin en el D. J. Po tantas veces cuantas se impone un reparto mediante la amenaza con la fuerza o el mismo cmplco de la fuer7J (retorsiones, represalias, hloqueos pacficos, guerras, etc.).

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El panorama que se nos ofre-:e es, por consiguiente, en cuanto se compone de repartos autnomos y de repartos autoritarios, el mismo que nos brinda el Derecho Interno. 567. - Efectivamente, los repartos eutnomos internacionales y los repartos autnomos internos no ofrecen diferencias profundas al respecto. En cambio, no es posible negar que ~aya algunas entre los repartos autoritarios internacionales y los internes. En el Derecho Interno el poderoso, al menos en los Estados democrticos, acta como repartidor infraautnomo, y las formas del reparto autoritario interno suelen ser las justas, o sea, las del proceso en sentido lato. En el D. 1. P., en cambio, el repartidor poderoso es normalmente otro pas o un grupo de otros pases que, CO:l respecto al-pas sometic:o, desempean el papel de un repartidor de jacto. Este repartidor de Jacto en el D. 1. P. es, a mayor abundamiento, un repartidor de jacto externo, a diferencia del repartidor de lacto interno que acta dentro de un rgimen; ello significa que el itimo siempre cuenta con a:'guna adhesin entre los interesados, mientras que el primero no suele tenerla, y si la tiene, lo es en la forma especial de la "quinta columna". Ahora bien, desde que la comunidad internacional est organizndose societariamente, o sea, a partir de 1920 (Sociedad de Naciones) y sobre todo desde 1945 (Organizacin de las Naciones Unidas), un reparto autoritario impuesto por el Consejo de Seguridad a un pas, miembro de la ONU, puede reputarse como infligido por un repartidor infraautnomo. Adems, en muchos casos no se ventila el conflicto previamente en la forma justa del proceso. A pesar de ello, es posible que el repartidor de jacto, en la esfera internacional, como en la esfera interna, lleve a cabo un reparto intrnsecamente justo. 568. - Llegamos, pues, a la conclusin de que el D. l. Po tiene carcter jurdico, porque constituye un orden de repartos" descrito por un ordenamiento normativo y enjuiciado por los criterios de la justicia.

3) La comunidad internacional
569. - Los miembros principales de la comunidad internacional son los Estados. "Un Estado soberano es una comunidad humana perfecta y permanente que se gobierna plenamente a si misma, est vinculada a un ordenamiento jurdico funcionando regularmente en un determinado territorio y en inmediata conexin con el D. J. Po cuyas normas en general respeta 2.
2 V. VERDROSS, Derecho inl. p., Aguilar, Madrid, 1959, p. 92.

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DERECHOS EN SU TOTALIC/.!)

Un Gstado que ,se haya comprometido contnctualmente a una neutralidad pe~tua. -como por ejemplo Suiza o el Vaticano, sigue tenielido plena capacidad de obrar; pero es~ obligado a no tomar pa,rte en las guer,as de otros Estados yana c:mo::rtar en tiempos de paz tratados de alianza o de garanta. Pero conserva el derecho de legtima defensa si es objeto de un ataque, y puede usar represalias s.
570. - Aunque en el siglo XIX la subjetividad jurdico-intemacional de la Iglesia Catlica fue objeto de controversia, se reconoce hoy comnmente que la Iglesia Catlica Universal (a diferencia de las Iglesias nacionales) es sujeto del D. 1. Po Adcese en prueba de eilo que las elaciones entre los Estados y la Iglesa Universal representada por el Papa, se rigen directamente por el D. 1. Po La Sede Apostlica goza del derecho de la legacin acti-o y pasivo (o sea, del derecho de envhr repres~ntantes suyo~ a otros sujetos del D. l. Po y de recibir tales representantes), y'puede concertar con los Estados trataos relatives a asuntos eclesi1"~:cos o mixtos (concoratos) en pie de igualdad 4. En el arto 24 del Tratado de Letrn, celebrado entre Italia y la Santa Sede el 11 de febrero de t 929, la Santa Sede declara su volunt~d de permanecer alejada de los conflictos temporales entre los dem~ Estados, y de las conferencias que -:o_n ocasin de el\(>s se convoquen, a no ser que las partes contendientes, de comn acuerdo, recurran a su misin pacificadora; pero se reserva, en todo caso, el hacer valer s-a autoridad moral y espiritual. Queda, pues, descartado el ingreso de la Santa Sede en la Organizacin de k.; Naciones Unidas (mI!).
571. - Hay sedicin o rebelin en el D. 1. Po cp..ndo, en un Estado, una orga.."'lizacin rebelde domina de hecho una part'. r..preciable del territorio y logra afirmarse en su lucha contra el ge ...>ie;n ce!llraI 5 Es ;rrelevante, en cambio, el que los rebeldes se propongan separar del Estado una parte de su territorio o, por el contra~io, conquist'll" el Estado en su totalidad. El gobierno rebelde, que a diferencia del gobierno general de r.echo es un gobierno de hecho de car<.ter lo~al, puede ser reconocido c( mo beligera1Jte, ya por el gobie<l.o central del propio Estado, ya pOi terceros Estados, los cuales, sin embargo, no estn obligados a ha-:erlo y pue':kl seguir tratando sin infringir su obligacin de no inten'erur en los asunto.s internos de otros pases, de manera exclusiva con el gobierno central, nico reconocido (punto controverti~ do). En ambos caso~, la s~icin se conside ra entonces como una
I V. Vf!IlI)Jtoss, 1. c., p. 100. 4 VERDROSS. p. 104_ 6 V. a lo que sigue VUDlWSS, ps. \06 y 107.

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guerra en el sentido del D. L P., sindole lijJlicables las reglas dt~ derecho de la guerra y la neutraHdad. Al rf.(.onocer un tercer Estado a los rebeldes como beliger.antes, asume la calidad de :1eutral. Por su parte, e! Estado propio que lo hac? queda libre de toda responsabilidad por los actos que ,e camelen en la zona determinada por los rebeldes.

572. - Segn la doctrina caminante 8, los individ .:os LO son, en principio, sujetos del D. I. Pt>., sino objetos suyos. Si el D. l. Po pro-tege les intereses de individuos, por ejemplo de los extranjeros o de los prisioneros de guerra, no concede derechos ni impone obligaciones 2 los individuos directamente y s a !os Estados a que pertenecen. Sin embargo, nada obsta a que normas internacionales impongan a individuos deberes y les concedan derechos. Una responsabilidad individlial inmediata se da para Jos cr(menes de guerra, ya que en virtud de una vieja tradicin los Estados estn facultados para castigar a los prisioneros que caigan en sus manos, incluso por violacin del derecho de la guerra perpetrada antes de su captura. Su persecucir, es :cita en virtud de los usos de la gu'!rra, o sea, sobre la base del D. L Po De' ah que las personas en cuestin puedan ser castig3.das tambin por infracciones del der"..cho de 13. guerra que no figuran en el cdigo penal del lugar de su perpetracin. Recordamos delitos como saqueos, malos tratos a los heridos, u~:) de arr:;.as prohibidas. etc. En os proce~os contra los principales criminales de gucrra de las Potencias del Eje, se enjuiciaba, adems de' los crmenes de guerra, los crmenes contra la paz y los crmenes contra la humanidad. Tampoco hay dificultad ai'guna en que normas internacionales concedan derechos a los individuos, por ejemplo, el derecho de dirigirse a una autoridad internacional para que los prote;a contra la autoridad nacional eh cuanto esta ltima conculque :0$ derechos fundamentales. 573, - Despus de la primeLa guerra mundial se fnd la Sociedad de Naciones, con sede en Ginebra \ como consecuencia de los catorce puntos del presidente norteamericano Wilson, recogidos en el mensaje al Congreso del 8 de enero de 1918. El Pacto de la Sociedad de Naciones entr en vigor el 10 de enero de 1920, conju"ltamente con la ratificacin del Tratado de Versalles entre los aliados y Alemania del cual fonna parte. Pese a que la Sociedad de Naciones se deba a la iniciativa del presidente norteamericano Wilson, los Estados Unidos nunca llegaron a ratificarlo. El fin de la Sociedad era mantener la paz mundial y fomentar

6
~

v.

VE1tDkeSs. 1. C., ps. 177 Y ss. V. VEROROSS, 1. c., ps. 4).9 Y s.

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DZR.E.CHOS EN SU TOTALIDAD

la cooperacin internacional. 'Tena, adems, otras funciones, como el control de los Esta;ios que ejercan mandato, la proteccin de las minoras, etc. La organizacin de la Soc~edad de Nacion-!s fue parecida a la actual de las Naciones Unidas. Tambin ella constaba de una Asamblea y de un Consejo, as como de una Secretara permanente. Aunque dijimos que la Liga de las Naciones tuvo por nica meta la preservacin de la paz y no contempl, conforme lo hizo ms tarde la ONU, el amparo de los ~erechos humanos, no obstante cre la Organizacin Pennanente del Trabajo con su Oficina Internacional de Ti'abajo (O.I.T.), a fin de hacer prcgresar la justicia social. visto "que existen condiciones de trabajo que implican para un gran nmero de personas la injusticia, la miseria y las privaciones, lo que engendra un tal descomento que la paz y la armona universales son puestas en peligro". El trabajo no debe.ser considerado como una mercanca o un artcnlo de comercio, he aqu uno de los principios generales del trabajo. 574. - Ya en la Declaracin de Mosc del 1 de noviembre de 1943 <lcordaron China, los Estados Unidos, Gran Bretaa y la U.R.S.S., la constitucin de una nue'Va organizacin internacional. Los planes pertinentes fueron elaborados en Dumbarton Oaks en agosto y setiembre de 1944 y completados en la Conferencia de Yalta en febrero de 1945. Sobre esta base se reuni6 la Conferencia de San Francisco (25 de abril a 26 de junio de 1945), que agrup 50 Estados, algunos de los cuales eran sujetos nuevos del D. 1 Po (Filipinas, Lbano, Rusia B.anca, Siria y Ucrani<l), y adopt por unanimidad la Carta de las Naciones Unidas el 26 de junio de 1945, que a tenor de lo estipulado en su arto 110, entr en vigor, ratificada, el 24 de octubre siguiente. Los propsitos -de las Naciones Unidas son: 1) mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas _eficace~ para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz, y lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales que puedan conducir a quebrantamientos de la paz; 2) fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de h igualdad de derecho y al de la libre determinacin de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; 3) realizar la cooperacin internacional en la solucin de probleme.s internacionales de carcter econmico, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de :OOos, sir:! hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religi.. ; y 4) servir ie centro que armonice los esfuerzos

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de las naciones por alcanzar estos propsitos comunes (art. 1 de la Carta). Para la realizacin de los propsitos, la Organizacin y sus miemblOs procedern conforme a los siguientes principios: 1) La Or ganizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros. 2) Los miembros de la Organizacin, a fin de asegu Tarse los derechos y beneficios inherentes a su condicip de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta. 3) Los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos, de tal manera que no se pongan en peligro ni la p:lZ y la seguridad internacionales ni la justicia. 4) Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas. 5) Los miembros de la Organizacin prestarn a sta toda clase de ayuda en cualquier accin que ejerza de conformidad con esta Carta, y <;e abstendrn de dar ayuda " Estado alguno contra el cual la Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva. 6) La Organizacin har que los Es tados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para man tener la pa7 y la seguridad internacionales. 7) Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin inlerna de los Estados, ni obligar a los miembTos a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta (art. 2 de la Carta). El sptimo principio contiene el respeto al domaine rserv de cada Estado. Se estahlecen como rganos principales de las Naciones Unidas: una Asamblea Gener~J, un Consejo de Seguridad. un Consejo Econ mico v Social. un Consejo de Administracin Fiduciaria, una Corte Intemacional de Justicia y una Secretara (art. 7 de la. Carta). La Asamhlea General est integrada por todos los miembros de las Na ciones Unidas (art, 9); pero se limita. por regla general, a hacer meras recomendaciones (art. 10). FJ centro de gravedad reside en e! Canse,io de Seguridad, que se compone de quince miembros: cinco permanentes (China, Francia, la U.R.S.S., el Reino Unido de la Gran Bretna e Trlanda del Norte y los E~tados Unidos de Amrica) y die7 no permanentes, siendo elegidos por un perodo de dos aos (art. 23). Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento sern tomadas por el voto afirmativo de siete miemhros (art. 27, 29 pr.), Pero las decisiones de! Consejo sobre todas las dems cuestiones sern tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos afirmativm de todos los miembros per manentes (art. 27, 3er . pr.), abstenindose, sin embargo, las partes en una controversia de la votacin sobre el arreglo pacfico de ella,

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tenga carcter general o local. He aqu el llamado derecho de veto de los miembros pennanentcs. El Consejo Econmico y Social estar integrado por veintisiete miembros de las Naciones Unidas elegidos por la Asamblea General (art. 61) 1&. La Organizacin establecer bajo su autoridad un rgimen internacional de administracin fiduciaria para la administracin y vigilancia de los territorios que puedan colocarse bajo dicho rgimen en virtud de acuerdos especiales posteriores; a dichos territorios se les denominar "territorios fideicometidos" (art. 75). A este efecto se forma un Consejo de Administracin Fiduciaria (art. 86). La Corte Internacional de Justicia ser el rgano judicial principal de las Naciones Unidas y funciona segn un Estatuto basado en el de la Corte Pennanente de Justida Inteenadona! (art. 92). La Corte tiene su sede en La Haya (Holanda). La Secretara se compondr de un secretario general, nombrado por la Asamblea General a recomendacin del Consejo, y del personal que requiera la Organizacin (art. 97). 575. - En el ordenamiento jurdico internacional, los sujetos principales del D. I. Po son los Estados. S;n embargo, si examinamos el orden de repartos, comprobamos que desde luego no hay obstculo alguno a que los individuos desempeen el papel de recipiendarios beneficiados y gravados de los repartos internacionales. Al contrario, es cierto que mientras que en el Derecho interno cualquier individuo puede ser repartidor de repartos autnomos (celebrando contratos) como de repartos autoritarios (por ejemplo, coro;) padre de familia), en el D. l. Po slo los supremos re:~Jartidres de los grupos humanos ms importantes pueden aS"Jmir el pJpel de repartidores internacionales. La literatura recoge esta distincin entre los individuos como repartidores de repartos internacionales y como recipiendarios de dichos repartos, al afirmar q'Je slo Jos Estados son creadores del D. l. P., mientras que tambin los individuos pueden ser destinatarios de las nonnas internacionales. 576. - La comunidad internacional tiene, pues, por sujetos principales a los Estados. Si recordamos nuestra terminologa tridimensional, segn la cual conviene denominar "Nacin" d conjunto de las tres dimensiones, "rgimen" al orden de repartos, "rgimen de justicia o de injusticia" al aspecto dikelgico y "Estado" al ordenamiento normativo, podemos ahora ampliarla restringiendo el uso del vocablo "Nacin" al mundo jurdico interno e introduciendo la voz
7. Los arts. 23, 27 Y 61 fueron modifkados a,robndose la modificacin por ley 16.718. Tambin se modific el arto 109, arrobndose la modificaci6n por ley 16.950.

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"pas" para la perspectiva internacional. Por consiguiente, bs prin cipales sujetos del D. :. Po lo son los pa~es. A su lado se halla la Iglesia Catiica Universal. Tambin tiene IX"rsonali~ad jurdica internacional la Organizacin de las Naciones Unidas. . Hicimos igualmente ya me .. :in de los individuos como posibles sujetos del Derecho Internaciolll:-~ Pblico. Por timo, es menester ter.er en cuenta personas jurdicas i -:.temacionales, ':Dma, por ejemplo, al Banco Internacional de Recon,,- truccin y Fomento y al Fondo Monetario Internacional; de ambos fonna parte la ! rgentina (decreto-ley 15.970 del 31 de agosto de 1956, en "s. O.", del 12 de setiembre de 1956). Por tener ambas entidades personalidad jurdica internacional, los convenios que con eUas celebra, verbigracia, la Argentina, estn sometidos al examen de! Congreso .como cualquier trata:'o con un pas extranjero (art. 67, inc. 19, C. N.).
4) Paz y gUi!rrQ

577. - El D. 1. Po se desenvuelve de diverso modo durante la paz que durante la guerra. Hay paz mientras que se Ueven a cabo repartos autnomos. Hay guerra en sentido lato, as que empiecen a efectuarse repartos autoritarios. En el Derecho interno no se suele utilizar la distincin entre paz y guerra. Sin embargo, sabemos que tawbin en ; se llalla la diferencia entre reparto autnomo y reparto autoritarb, y ya vimos igualmente que la distincin entre guerra y paz en el D. 1. Po corresponde a la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado en el Derecho interno. 578. - La guerra ha sido contemplada, en el curso de la t.isbria, de dos maneras diferentes (v. nuestro libro Conducta y norma, E55, Abekdo, Buenos Aires, 'ps. 76 y ss.). 579. - La concepcin jusnauralista de la guerra, mantenida por los escolsticos y los representantes de la Escuela Espaola del ~. l. p., atribuye al prncipe ofendido jurisdiccin sobre el prncipe infractor del Derechc. El prncipe ofendido se constituye en tribunal, condena al delincuente y ejecuta la sentencia condenatoria media ,te la guerra. Malina plantea "Un caso prctico a este respecto: la ocupacin de Portugal por las tropas del gran duqile de Alba en 15&0. Felipe 11 dict sentencia de que la Corona, de Portugal le pL'~eneca, y envi sus ejrcitos a ejecutarla; pero, ,:omo era lgico, c.,'::en que se causara el menor dao posible. Vanderpcl condens<,. IR. wncepcin escolstica como ejecucin forz03a de una sentencia previamente fallada por el princ:pe-vctima en la. sigJientes palabras: "El prhdpe

518

DERECHOS EN SO TOTALIDAD

o el pueblo que declara la guerra acta como un magistrado bajo cuya jurisdiccin cae una nacin extranjera ralione delicti, como consecuencia de una falta muy grave, de un crimen que ha cometido y que no ha querido reparar. Minister Dei, no debe castigar sino en los casos en que el mismo Dios hubiera castigado; vindex in ira, no debe castigar ms que si aquel a quien condena ha realizado una accin capaz de provocar la clera, es decir, la voluntad de castigar de Dios: ei qui malum agit, no podr jams usar de su poder para herir o coaccionar al que no haya obrado mal". Esta concepcin se basa en la existencia del Derecho Natural, sobre el cual el prncipe ofendido, que es a la par juez, cimentar su sentencia. Desde este ngulo visual se reglamenta e:ttensamente el derecho a la guerra, mientras que el derecho de guerra se reduce al permiso de emplear cuanta fuerza es imprescindible para ejecutar la sentencia de condena. Habiendo una parte inocente y otra culpable, se comprende que no cabe lcitamente la abstencin de los dems Estados; en otras palabras: no puede haber neutralidad, puesto que todos estn obligados a ayudar moralmente (no-beligerancia). e inclusive materialmente (co-beligerancia), al prncipe ofendido. En el supuesto de que un tercer Fstado dude acerca de la justicia de la guerra puede haber una neutralidad excusada, pero nunca justificad.!. Por el otro lado dimana de la concepcin jusnaturalista de la guerra el concepto de "criminal de guerra" en la primera de sus tres facetas: crmenes contra la paz. 580. - La concepcin positivista de la guerra medra en un mundo escptico en que se duda de la posibilidad de hallar la razn. si es que alguna parte la tuviese. La guerra no es el medio de imponer la razn previamente descubierta, sino que es el medio de resolver la misma controversia. Este pesimismo cunde ya en Grocio y en Vatte\' a pesar .de su formal adhesin al concepto escolstico de la guerra justa. Ambos autores llegan, en efecto, a nivelar la diferencia entre heligerantes justos e injustos. Kant declara expresamente que la guerra hace las veces de un proceso y no las de una pena, por no ser ningn pueblo superior a otro. El enfoque procesal de la guerra triunfa, por completo, en el siglo del positivismo filosfico y plasma jurdicamente en los convenios acordados en las dos Conferencias de la Paz de La Haya de 1899 y de 1907. Estos convenios se ocupan preferentemente del Derecho de guerra. el cual regramentan expresamente. El derecho a la guerra se sobreentiende siempre, y lo nico que interesa, de cierto modo, es la forma de iniciar la guerra, la que fue, por ejemplo, establecida en el Tercer Convenio firmado en la Segunda Conferencia de la Paz de La Haya de 1907.

DERECHO I~TER';AC10:\AL PL-BLlCO

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En esta situaci6n cabe perfectamente la abstencin en la con~ tienda de los dems pases, abstencin sta que da lugar a la institucin jurdica de la neutralidad. El concepto de criminal de guerra slo puede abarcar a quienes cometan crmenes de guerra, es decir, a los que infringen las leyes o costumbres del Derecho de guerra. 581. - La guerra jusnaturalista no es, pues, la solucin de una controversia, sino que es la ejecucin forwsa de una resolucin previamente establecida. La guerra, segn el criterio positivista, es, en cambio, la misma solucin. Ahora bien, si la guerra termina con una paz negociada, la verdadeTll solucin de la controversia no se halla en la guerra, sino en el tratado de paz, siendo el reparto, por ende, autnomo. Slo si la guerra termina con una paz dictada, la solucin de la controversia se encuentra en la misma guerra. 582. - Al principio de la aparicin del D. l. p., Francisco de Vitoria nos da en sus dos relecciones sobre los indios sendas exposiciones del derecho a la guerra y del derecho de guerra. La "Releccin Primera de los indios ltimamente descubiertos" aborda el derecho a la guerra; en ella se rechazan, primeramente, los ttulos no legtimos por los cuales los brbaros del Nuevo Mundo pudieron venir a depender de los espaoles, mientras que a continuacin se esbozan los ttulos legtimos por los cuales pudieron venir los brbaros al dominio de los espaoles. La "Releccin Segunda de los indios o del derecho de guerra de los espaoles en los brbaros" analiza las reglas que hay que observar durante la guerra. Hoy en da. y dentro del articulado de la Carta de las Naciones Unidas, se prohbe en ,general el recurso a la fuerza. Ya no existe el derecho a la guerra. Esta prohibicin no se refiere a la guerra civil dentro del territorio de uno d'! los Estados-miembros de la ONU. Tamhin sigue en pie el derecho a la legtima defensa y el de asistir a quien se defiende legtimamente (art. 51). Una verdadera neutra~ lidad no exlsje dentro del marco de la Carta. Todos los miembros de la Organizac n prestarn a sta toda clase de ayuda en cualquier accin que ejerza de conformidad con la Carta; y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva. Pero, aunque el Consejo no llegMa a tomar medida'! y un pas no quisiera espontneamente ayudar al Estado agredido. de todos modos debe observar en su favor una "neutralidad diferencia'''. B. Estructura tridimensional del D. T. Po 583. - El D. 1. Po comprende un orden de repartos. Nos hallamos con repartos autnomos. Ellos se llevan a cabo en todas las relaciones contractuales, iniciadas por tratados G convenios, y luego

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DERECHOS EN SU TOTALIDAD

voluntariamente cumplimentadas. Tambin hay repartos autnomos que no se basan en convenios fo:r:ales, como verbigracia el establecimiento de relaciones diplomticas con Estados de reciente fanuacin o con gobiernos de reciente r~onocimiento. Tambin ex:sten en la rbita del D. 1. Po repartos autoritarios. El ejemplo ms espectacular de un reparto autoritario es la guerra, tanto con respecto a los repartos que se realizan durante su curso (bombardeos, ocupaciones, prisioneros de guerra, etc.), como respecto de su resultado con tal que plasme en una paz dictada. Pero urge igualmente recordar las retorsiones, las represalias, los bloqueos llamados pacficos, la agresin econmica, la ruptura de relaciones diplomticas, la llamada guerra aduanera, etc. Pusimos ya de relieve que los repartidores poderosos son casi siempre repartidores externos de facto; slo en el supuesto de que el Consejo de Seguridad aplique un reparto autoritario a un Estado--miembro sera lcito estimar a aqul repartidor infraautnomo. Cmo se constituye el orden de repartos en el D. 1. p.? A fin de responder a esta pregunta, hay que trazar una lnea divisoria en la historia del D. l. Po que atraviesa la fecha del 10 de enero de 1920, fecha de la enttada en vigor del Pacto de la Sociedad de Naciones. En efecto, desde el principio mismo del nacimiento de nuestra disciplina hasta el acontecimiento mencionado, los pases vivan entre s en un estado de naturaleza que, a diferencia del estado de naturaJeza en que segn algunos a-..;f.ores vivieron los hombres en tiempos prehistricos y el cual es "hi:.ottico" (= una idea regulativa), florece a la plena luz de la historia. El nico modo de constitucin del orden de repartos era, por consiguiente, el de la ejemplaridad, faltando el otro modo constitutivo: el plan de gobierno; slo ocasionaJmente el llamado Concierto Europeo o la Santa Alianza acL aban conforme a determinadas pautas de regulacin de la co.wivencia internacional. En principio, pues, cada pas resultaba U.1. "lobo" para cualquier otro. El panorama cambi ellO de enero de :~no. A partir de aquella memorable fecha,' la conunidad iy.tem<.cional lleva una vida societaria. Es ciert.:l que la o~ganizacin ce la convivencia intemacionaJ segn un plan de gobierno fracas la primera vez, y su triunfo es inseguro en el segundo intento que estamos presenciando; pero todo ello no altera el hecho de que desde entonces la humanidad tiene un plan generalsimo en virtud del cual aspira a vivir. La a~am~ blea en San Francisco en 1945 que culminaha en la firma de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas constituye el "pactum unionis" nediante el cuaJ la humanidad sale, pe: ~egunda vez, del estado de n&~;.raIeza. Tal "paclum unionis" no ha ido unido a un "pactum subjectionis", toda vez que los pases no han querido someterse a un gobierno en sentido estricto. El cUIl)pli:r.iento de los fines de I~ organizacin: mantenL'lliento .de la paz y amparo de los dere

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chos humanos fundamentales, est asegurado, sin embargo, por cl debido funcionamiento del Consejo de Seguridad. La realidad de las relaciones internacionales forma el o'Jjeto de una ciencia especial que se suele denominar con diversos nombres, como, por ejemplo, ,"relaciones internacionales", "international aff'lirs", "World affairs", "international politics", "tudes internationales", "Aussenpolitik", "Weftpolirik", etc. J. J. Chevalier describe el objeto de esa ciencia como sigue: "Se trata de un entrelazamie~:') de relaciones de toda clase entre los diversos Estados, anudados e.1. el seno de ese medio especial que se denomina comnmente socieda:l internaci-:-nal (y secundariamente tambin, de las relaciones entr~ los Esados y ciertos organismos a los que se les llama internacionales)" 8. 584. - La dikeloga del D. r. p. se divide, como siempre, en un anlisis axiolgico y otro axiosfico. Muchos son los supuestos del fraccionamiento en nuestr[. disciplina. Ya alujimos en otras oportunidades a la llamada "clausula rehus sic stantiLs", que permite un desfraccionamiento hacia 10 por venir del rigor injust~' de la obligatoriedad de los convenios y que significa, pues, atemperar el pr:ncipio de "pacta sunt servanda" (hay que cumplir lo pactado). Tambin hicimos mencin de los espas, cuyo tratamiento constituye un caso de contraccin ha-::ia dentro: ~orte en un continuo personal. En efecto, un pas que utiliza en la guerra a espas, acta con toda legalidad; pero tambin se camp'.)r.a legalmente el Estado que castiga a los espas. Otro fraccior.arrJento en un continuo pe::-sonal lo haJlamos en el llamado derecho fundamental de cada Estdo a la iguaJdad: tanto el Estado mayor como el Estado menor se estiman, en principio, iguales, y por ello a cada uno de ellos corresponje un vot~ en una asambiea internacional (vase, por ejemplo, arto :.8. ir.c. 1, de la Carta',de San Francisco referente a la ONU). Veremos a continuacih, al examinar los as~ pectos axiosficos, si es justo o no proceder a un desfraccionamiento y conferir mayor peso normativo a un pas grar.-de que a un pas chico. La organizacin de la convivencia interracional. conforme actualmer.e plasma en la ONU. puede caracterizarse, de nodo superficial, como de contenido demoliberaJ. Por un lado, nos en;onlramos con la igualdad de todos los Estados que se manifiesta, so~re [odo.~ en el derecho a un solo voto eh la Asarr.blea Generd, (si bien, por cierto, hay que tener en cuenta la riesigualdad entre hliemb:os permanentes y transitorios en el Consejo de Se~Jfidad: 574); por el otro lado,
8 V. ANTONia TRUYOL, La teora de Icu reIacioneJ inttrnacionalu como socioIogia, Introducci6n al estudio de las ,e/ocionu internacionalu, Madrid,. Instiluto de Estudio, Polticos, 1957, p. 12.

DERECHO INTERi'<AClOi'<AL PBLICO

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T. Halajczuk, El orden internacional en un mundo desunido, Edi~ ciones del Atlntico, Buenos Aires, 1958). La desaparicin del D. I. P. sera grave. Un solo pas (o bloque de pases) tendra el contrQI de toda la tierra; y ello puede implicar muy serios peligros en el supuesto de que no se erigiese un rgimen demoliberal. Qu esperanzas hay que la humanidad no caiga en un estado de totalitarismo? Para que ello no ocurra, la humanidad debe proponerse una t<lrea comn que haga aparecer la continuacin en el estado actual de unin sin sujecin como la solucin adecuada. Cul es esta tarea? No hace falta buscarla, porque la tenemos delante de nuestros ojos Hela aqu: la conquista del espacio. Si la humanidad, organizada en \IS Naciones Unidas, se dedica mancomunadamente, como es la forma adecuada por tratarse de una conquista a raz de investigaciones cientficils que se deben a todos los pases civilizados del mundo. a esta tarea, un imperio terrenal pierde completamente su fuerza atrayente. porque se nos <lbre el infinito, y la aspiracin de dominar la tierra. con el peligro de exterminio de la humanidad, parece un objetivo tan ridculamente pequeo que solamente en un ataque de insensatez colectiva pueda ser perseguido, mientras que, por el otro lado, intentando la conquista del espacio, la humanidad podra seguir en su forma actual de organizacin internacional Ma. Por 10 tanto, la esperanza est en que la hummidad siga por este camino de la conquista del espacio, sin conculcar pO! ello la justicia. Urge hacer votos de que la humanidad sepa conquistar las estrellas sin perder 10 ms preciado: el cielo. 585. ~ Las normas del D. I. P. estn expuestas a la infidelidad como cualesquiera otras normas. El arto 13, inciso b, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 declaca, por ejemplo, que no se confiere el divorcio vincular, a no ser que tal modo de disolucin haya sido admitido por la ley del pas donde el matrimonio se celebr. Los autores del tratado no dicen con claridad si el divorcio vincular debe ser admitido en la ley del pas de la celebracin del matrimonio en la fecha de aqulla o en el momento de solicitarse el divorcio; sin embargo, el origen del precepto indica con evidencia que la voluntad de los autores era recoger la primera rcg!ament'lcin. ~ En cuanto a la inexactitud de las normas internacionales, stas rcsu!t,m por regla general ms inexactas que las normas internas. Rast,! recordar las numerosas normas dedicadas a la prevencin de la guerra, como el tristemente c,mocido Pacto Briand-Kellogg. No faltan obras especialmente consagradas a ia tarea de poner en eviHa Serb inleresante analizar si el descubrimiento de Amrica disminuy o DO las guerras de cnnquisla en Europa, pre<;cindiendo de! aumento de guerras de independencia disfrazadJ.s como guerras rcligio;as.

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DEREC,,\OS EN SU TOTALIDAD

dencia el abismo entre norma y reaJidati,en el D. l. 'Po 9. Este abisf'1o ha sido inclusive conceptual izado en el llamado "principio de la efec tividad". Significa que una situacin de hecho se considera como un supuesto que da lugar a derecho. Por ejemplo, Uf!. nuevo Estado existe ante e: D. l., si su ordenamiento ha.!?gfado im~onerse efectivamente. Asim:.>mo se considera como gobierno de un Estado a aquel grupo de ho_nbres cuyas rdenes se cumplen regularmer.te. Un territorio sin Estado se tiene por adquirido, si el ocupante lo ::lamina efeclivamente animo dominio En derecho martimo, igualmente, un t1oqueo slo tiene efectos juridic0S si es efectivo 10. El ordenamiento normativo internacional ,:0 es un sistema: es un orden; tal hecho es evidente con miras a Ir. ausencia de jurisdic ciones obligatorias. Caso que para un supuestc las partes se sometan a una jurisdiccin, nos encontramos con Lii s stema formal, porque normalmente no se admite la integracin de las normas; sin embargo, dentro del mbito del "Estatuto de la Corte Internacional de JIlSticia", la situacin es diversa, ya que la refe 'encia a los pri:~cipios generales de derecho reconocidos por las naciores civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, entre ocr.,s co,as (y sin perj,cio de la interpretacin controverti,a del precepto) el uso -ie la analoga (regreso a la justicia for~~al). No carece de i~ters advertir que en algunos pases, verbigrac;a en Francia n, los jueces internos, cuando la intcrpret2cin de un tratado plantea problemas de orden iblico i.1temacio:lal, deben di rigiese al Gobierno para qpe les falHe la 'lterp,e~acin adecuada; en otras palabras, en este aspecto, el orden 'lmiento normativo interno funciona como orden y no 'como sistema. Por lo dems, recordemos una vez ms que el D. l. Po se d'" vide en Derecho Pblico y en Derecho Privado, segn que concierna a la guerra o a la paz. II

DERECHO CANONICe
A. Nociones previ(J8

586. - La Iglesia puede ser considerad i bajo el PL'1tO de vista de la c~munidad internacional. desde el nJulo visu ...: d~l Estado y desde su propio enfoque.
9 V. ClUJtLES DE VSCHER, Thories tt ra/its en Droil inte1rultional public, edicin. Pedone, Pars, 1955. 10 Vase VEIlDROSS, Dertcho Internacional Pblico, Aguilar, Madrid, 1955, p. 83. II Vase, por ejemplo, sentencias de la eour de ':'assation del 16 de octt! bre de 1958 y del 2 de enero de 195Q, en RtvJe Critique de Deoit Interna tional Priv", 1961, ps. 136 a 140.
2~

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587. - Desde el punto de vista del Derecho Internacional Pblico, la Iglesia Catlica es sujeto de la comunidad internacional (570). En cuanto al Estado de la Ciudad del Vaticano, hay quienes lo consideran Estado independiente, asociado a la Iglesia Catlica por una mera unin personal y real; otros niegan que constituya un Estado, sosteniendo que es un territorio sobre el que impera la Iglesia. En realidad es un Estado; lo que ocurre es que este Estado no es un Estado soberano, sino que se deriva de la ordenacin eclesistica, o sea, que es una especie de Estado vasallo de la Iglesia Catlica 12. 588. - Desde el ngulo visual del Estado, el derecho eclesistico externo comprende las normas que describen la situacin jurdica de las iglesias dentro del seno del Estado. Para el Derecho argentino, la Iglesia Catlica y slo ella (art. 2, C. N.), tanto como institucin nacional como universal, constituye una persona de existencia necesaria (art. 33, C. C.). Tambin tienen personalidad de Derecho Pblico las dicesis y las parroquias (v. art. 2345, C. C.). De la propia Constitucin nacional (art. 67, inc. 20) se deriva la personalidad de las rdenes religiosas existentes en el pas en la poca de la sancin de la Constitucin nacional. Nuevas rdenes religiosas slo pueden admitirse por ley del Congreso Nacional (art. 67, inc. 20). Las congregaciones religiosas (o sea, instituciones en las cuales no se profesan votos solemnes) deben ajustarse a las exigencias de los arts. 33 Y 45, C. C. Las otras entidades con fines religiosas como las cofradas, hermandades, etc., constitudas por laicos, no forman parte del concepto de Iglesia y estn sujetas al rgimen comn de las personas de existencia posible o privada 13. El Estado cae fcilmente en el regalismo que defiende la directa sumisin de la Iglesia al Estado. Los medios principales del regalismo son el recurso de fuerza, el pase o exequtur y el patronato. El recurso de fuerza o aperacin por abuso que se da contra actos eclesisticos indebidos, se hallaba en el art. 97 de la Constitucin nacional de 1853; pcro fue abolido en la reforma de 1860. La institucin del pase o qequtur surgi en tiempos del cisma entre Urbano VI y Clemente VII (1378 a 1389) y tena por fin hacer saber a los fieles cules eran los actos papales autnticos. Por ello, lo concedi Urbano VI al episcopado, y lo imitaron los poderes seculares. Pero mientras que el primero no lo us despus. de revocarlo Martn V (1417 a 1431), los ltimos no lo abandonaron. Aunque sera lcito distinguir entre "pase" y "exequatur" (refirindose el primero a actos episcopales y el segundo a actos pontificios), ambas institu12 Y. VERDROSS, 1. e., ps. 102 Y 103. 13 V. GUillERMO BORDA, Dere~ho (:'Yil. Parte General, Perro!, Buenos Aires, t. 1, 1953, nQ 632, pS. 433 y ss.
~r,

. Uold<chmidt.

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DERECHOS EN SU TOTALIDAD

ciones implican el consentimiento gubernativo para que tengan valor los actos de la autoridad eclesistica, a lo menos en el fuero externo (c. N., arto 86, inc. 9). Ejemplo: "Con las reservas que emanan de la Constitucin nacional y de las leyes dictadas con arreglo a ella respecto del patronato nacional, corresponde que la Corte Suprema preste acuerdo para que el Poder Ejecutivo conceda el pase a la bula por la que el Sumo Pontfice instituye cannicamente a monseor doctor Antonio Caggiano -oportunamente presentado para el cargo por el Poder Ejecutivo a la Santa Sede- arzobispo de la Arquidicesis de Buenos Aires" ("Fallos", t. 246, p. 66). El patronato nacional consiste en la exigencia del Estado de que la Iglesia nombre a los obispos slo a raz de su presentacin por aqul (C. N., arts. 67, inc. 19, y 86, me. 8). El hecho de que el gobierno slo presenta mas no nombra al <,bispo, fue desconocido en el incidente que se produjo cuando monseor Jos M. Gelabert se dirigi el 27 de diciembre de 1888 al ministro de Culto, Filemn Posse, para comunicarle que haba presentado su renuncia ante Su Santidad, quien la haba aceptado, encargndole el gobierno de la dicesis de Paran hasta que tome posesin de ella el nuevo obispo a cuya designacin esperaba quc procediese el gobierno; ste, en cambio, lo continu considerando obispo por estimar que deba haber renunciado ante el gobierno. El Convenio entre la Argentina y la Santa Sede, ratificado el 28 de enero de 1967, deroga el derecho al exequtur. el patronato y el arto 67, inc. 20, C. N. Por decreto 1709 del 10/111/1964 ("B. O." del 17/111/1964) el Estado ya renunci al derecho a pedir de arzobispos y obispos el juramento de fidelidad a la C. N. 589. - Desde el propio enfoque de la Iglesi<l. urge considerar en primer lugar, las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y luego en segundo lugar, el Derecho Cannico que cs el Derecho Eclesistico interno (Derecho de alguna iglesia) de la Iglesia Catlica. 590. - El Cdigo Social de Malinas (nmeros 71 a 74) da de las relaciones entre la Iglesia y el Estado la siguiente descripcin: "La Iglesia y el Estado no persiguen el mismo fin. La Iglesia procura a los hombres la vida sobrenatural de la gracia en la tierra y la de la gloria en el cielo. El Estado procura a los hombres la paz y el progreso temporales. La Iglesia como el Estado, dispone de todos los paderes adecuados a este fin. Las relaciones entre la Iglesia y el Estado son frecuentes y necesarias, porque dentro de un mismo territorio ambas sociedades mandan a los mismos sbditos y la actividad de los dos poderes es atrada sobre ciertos objetos comunes. Hay materias puramente espirituales que se refieren a la vida sobrenatural de las almas, como el smbolo de la fe, la administracin de los sacramentos; hay materias puramente temporales que se refieren

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a la paz y al progreso terrenales, como la polica, la higiene, las vas de comunicacin, la defensa nacional; pero entre las materias puramente espirit~ales y las materias puramente temporales existe una esfera bastante extensa de materias mixtas: aquellas en que los intereses y e; fin de las dos sociedades, Iglesia y Estado, estn comprometidos, donde lo espiritual y lo temporal aparecen confundidos indivisiblemente, por ejemplo, la materia del matrimonio, la de la propiedad eclesistica. Los medios de regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado varan de hecho y se refieren ms o menos a los cuatro regmenes siguientes: a) El poder civil, sin perjuicio de ejercer su autoridad soberana en las cosas meramente temporales, reconoce plenamente la soberana de la Iglesia en las cosas puramente espi.,:"ituales, y se pone de acuerdo con ella para regular en perfecta armona as t;'X5.S mixtas. Reconoce a este respecto los derechos que ostenta la Iglesia, nacidos de la preeminencia de su fin espiritual. El Estado mismo hace profesin pblica de catolicismo. b) Un segundo rgimen hay completamente contrario al anterior: con el pretexto de prevenir enojosos conflictos, el soberano temporal invoca una pretendida supremaca del poder civil para intervenir abusivamente en las cosas de la Iglesia, es decir, en materias mixtas y hasta en materias puramente espirituales. e) La historia registra otros dos sistemas: consiste el uno en regular por medio de convenios o, como se dice, de Concordatos, las relaciones de ambas potestades. Todo Concordato implica concesiones recprocas acerca de los derechos estrictos o de las reivindicaciones de los dos poderes. d) El otro consiste en tratar a la Iglesia, ms o menos ampliamente, como las leyes del pas tratan a las asociaciones, abrindoles, sin restriccin y sin privilegios, el rgimen del derecho comn. De estos cuatro regmenes el primero es superior a los dems. Une armnicamente las d'Js potestades al modo del alma '{ del cuerpo en el compuesto humano. Concurre a la paz y hasta el mismo bienestar temporal. El segundo no depende de otro principio que del arbitrio o del pretendido inters del poder civil y de la coaccin brutal. Hay, pues, que rechazarlo absolutamente. El tercero y cuarto, aun siendo inferiores al primero, son admisibles en ciertas coyunturas, principalmente en aquellos pases donde ha sido rota la unidad de la fe. Sin embargo, el cuarto slo es soportable cuando el derecho comn de las asociaciones es lo bastante amplio y flexible para que la vida temporal de la Iglesia pueda entrar en l sin trabas y disminucin. Este cuarto rgimen es designado, inexactamente por cierto, con el nombre de separacin de la Iglesia y del Estado" porque de hecho como de derecho, las relaciones entre ambas potestades son siempre necesarias y no pueden quedar abandonadas a la arbitrariedad y al azar". 591. - La ley eclesistica es la ordenacin de la razn al bien comn de la Iglesia, promulgada por quien tiene el cuidado de la

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DERECHO.!: EN SU TOTALlDb.O

comunidad eclesistica. Su interpretacin se efecta conforme al canon 18 del Codex. Las leyes cannicas pueden ser de varias clases: por el sujeto a::tivo, las bay pontificias, conciliares, episcopales, etc.; por su fonna, escritas o no escritas; por su mbito, territoriales y personales, universales y particulares, etc. El Derecho Romano perdura en la Edad Media en el Derecho Cannico que consta del "Corpus JUrIS Canonici". que se compone de Decretum Gratiaru, las decretales de Gregario IX, el Liber sextu~ de Bonifacio VIII y las Clementinas d~: Papa Clemente V, obras reriactadas entre los siglos XII y xIV. Ms tarde se a5adieron a ellas otras dos compilaciones: las Extravagantes de Juan XXII y las Extravagantes comunes. En 1917, el 27 de mayo, se promulg el nuevo "Codex }uris CQnonici" bajo el reinado de Po X. 592. - El Derecho no escrito es tradicional o consuetudinario u . Derecho cannico tradicional es el derecho legal, antiguamente constitudo y promulgado inmediatamente por mandato del legislador competente, mediante palabras expresas, mas no por escrito, y trasmitid~ de generacin a generacin por el testimonio de testigos fidedignos. Se diferencia la tradicin de la costumbre en que sta, en cuanto constituye derecho legal nunca es determinada en la materia u objeto por mandato propio y expreso de! legislador competente, ni promulgada formalmente por escrito o de palabra, sino que la materia u objeto de la costumbre misma se define y determina por el uso que consiste en hechos, no en escritos ni el. palabras, siendo despus confirmada por el consentimiento del legislador. Se ense3. que toda la fuerza jurdica de la costumbre, en Derecho cannico. deriva nicamente de la potestad y voluntad del legislador, mientras que el pueblo pone nicamente la mater:'1 15 . "Consuetudo in Ecclesja vim legis consensu competentis Superioris ecclesiastice unjce obtind' (canon 25 del Codex). 593. - La ley eclesistica puede cesar ab intrinreco y ab extrin-

seco.
Cesa ab intrinseco cuando su fin intrnseco cesa adecuadamente para la comunidad. La cesacin ab extrinseco de la ley rene. lugar cuado es abolida por el legislador competente, mediante causa justa y verdadera utilidad de la comunidad. Semejante abolicin se llama "abrogacin", cuando es total la revocacin de la ley por el superior competente;
u V. ELOY MONTERO, Derecho Cannico Comparado, Madrid, t. 1, 1934. ps. 368 y ss. 15 ELOY MONTEil.O, 1. 'C., p. 370.

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"derogacin", cuando es "partial"; "subrogaci6r.", si se aade algo a la ley preexistente; y "obrogacin", cuando la ley se quita por otra ley que le es contraria. La costumbre cesa ah intrinseco cuando cesa adecuadamente la materia o el fin del derecho consuetudinario. El canon 30 del Codex establece que la costumbre contra el praeter legem es revocada por costumbre o ley contraria; pero, de no hacer mencin especial de ellas, la ley no revoca las costumbres centenarias o inmemoriales, ni una ley general las costumbres particulares. 594. - La Iglesia16 tiene por autor a Jesucristo y por fjn la continuacin de la misin de Jesucristo en procurar la santificacin y la salvacin de las almas. La Iglesia tiene un elemento visible, su cuerpo (los hombres, su rgimen, los medios externos y la manifestacin externa de los dones interiores) y un elemento invisible, su alma (la gracia santificante, laS virtudes teologales, las dems virtudes sobrenaturales y Jos dones del Espritu Santo). La Iglesia es una sociedad desigual. El cuerpo de la Iglesia se divide en dos grandes clases: en clrigos y legos. Entre los clrigos hay que admitir una verdadera jerarqua. Supuesta la jerarqua constituda en los clrigos por el mismo Derecho Divino, es esa misma jerarqua, y no el pueblo fiel, el sujeto de la autoridad, comunicada por Dios: luego ni tiene el pueblo el derecho de constituir sus gobernantes, ni puede decirse que stos rigen a la Iglesia en nombre y por autoridad del pueblo: queda descartado, pues, el rgimen democrtico del gobierno de la Iglesia. La Iglesia es una monarqua. Los poderes polticos residen en el soberano, o sea, en el Papa, que debe distribuirlos por derecho divine. comunicando su potestad a los obispos. Ellos son, por ende, por Derecho Divino participantes del poder, verbigracia, del poder legislativo. La Iglesia es una sociedad perfecta que no es parte de ninguna otra. Ello se deduce de las palabras del Seor (San Mateo, XVI, 18 Y ss.): "T eres Pedro y sobre esta piedra edificar mi Iglesia ... y a ti te dar las llaves del reino de los cielos; y todo lo que atares sobre la tierra, ser atado en los cielos; y todo lo que desatares en la tierra, ser desatado en los cielos". La Iglesia no depende, pues, del poder civil, conforme sostiene la Escuela Liberal. 595. - La Iglesia no es una comunidad con base territorial como el Estado, sino con base personal. Pertenecen, en efecto, al cuerpo de la Iglesia cuantos estn bautizados, participen de la coH! Y. LoRENZO A. GARDELLA, "Iglesia", en Enciclopedia Jur. Omeba, t. XIV, 1961.

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DERECHOS EN SU TOTALIDAD

munin de los sacramentos y estn sujetos a los pastores legtimos dondequiera que habiten. La Iglesia tiene, sin duda alguna, autoridad y poder. Por ello, la Iglesia tiene potestad coercitiva y puede refrenar a los delincuentes sbditos suyos con penas espirituales y aun temporales. No obstante, la Iglesia carece del poder fsico, no est provista de fuerza. Como, por el otro lado, la Iglesia es una sociedad que se desenvuelve con plena eficacia, queda en evidencia la falta de fundamento de cuantas doctrinas asignen a la fuerza, o a la amenaza con la fuerza conjuntamente con la posibilidad de imponerla, importancia trascendental. Hay quienes niegan al Derecho Cannico la cualidad de ser Derecho afirmando que no regula relaciones entre hombres sino entre Dios y los hombres. Ello significa confundir la religin con el Derecho Cannico, el cual enfoca, como el Derecho estatal, relaciones entre hombres, aunque ~y ello a diferencia del Derecho estatal- con miras a Dios. He aqu la verdadera diferencia entre el Derecho estatal y el Derecho Cannico. La finalidad suprema del Derecho estatal consiste en la realizacin de la justicia, la del Derecho Cannico en la salvacin de las almas. Pero esta diferencia no priva al Derecho Cannico de su carcter jurdico. porque el Derecho Cannico aspira igualmente al logro de la justicia, aunque su obtencin no es para l el fin supremo, sino meramente un fm prximo; por el otro lado, el anhelo de hacer justicia es en todo momento compatihle con la aspiracin de salvar las almas, toda vez que el cumplimiento de la "obligacin morar' supone la libertad real.
B. Estructura tridimensional del Dl'recho Cannico

596. - En el Derecho Cannico se dan repartos alJtnomos. As, verbigracia, cualquier titular de un cargo eclesistico pude, en principio, renunciarlo. Entindese aqu por renuncia la dimisin libre de un oficio eclesistico propio, hecha legalmente por causa justa y con aceptacin del superior eclesistico competente (cnones 184 y ss.). Sobre todo, hay que recordar los contratos que la Iglesia ha d'! concertar, por ejemplo a fin de enaje"ar bienes eclesisticos, y que en trl.1inos generales se rigen por el derecho civil de cada territorio (canon 1529). Tampoco hay duda alguna de que existen repartos autoritarios; basta pa.ra comprenderlo traer a colacin e~ Derecho Penal cannico (cnones 2195 y ss.). El orden de repartos se constituye por tanto por el plan de gobierno como por la ejemplaridad. En cuanto al plan de gobierno, urge poner de relieve que no se trata de un plan humano sino del mismo plan divino de gobierno e:! la medida en que nos ha sido revelado o sea asequible a nuestra razn (derecho divino positivo y derecho divino natural). Con respecto a la ejemplaridad, ninguna costumbre ~uede derogar, ni siquiera ~-, parte, el derecho divino,

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natural o posItIVO, en cambio, s puede derogar la costumbre el derecho eclesistico, si ella fuese razonable (canon 27). Por lo dems, nos remitimos a lo ya expuesto sobre la necesidad del consentimiento del superior eclesistico con la costumbre. Con el nacimiento de la sociologa surgan igualmente esfuerzos tendientes a analizar la sociologa de las religiones y de las ig1e~ sias. Encontramos en el seno de la sociologa de las religiones pareceres opuestos. Mientras que, por ejemplo, para Marx el cristianismo contemporneo es la religin del capitalismo, una mera supraestructura ideolgica, para Max Weber el capitalismo ha sido engendrado en parte por la tca protestante que predica la necesidad de un trabajo incesante sin autorizar goce alguno, de modo asctico, sosteniendo a la vez que la riqueza material como consecuencia de tal actividad manifiesta la aprobacin divina; as surge el afn del trabajo por el trabajo mismo y de la ganancia por la ganancia misma que caracterizan el espritu del capitalismo. 597. - En el aspecto axiolgico, hallamos en el Derecho Cannico mltiples fraccionamientos. Nos remitimos, a ttulo de ejemplo, a la cosa juzgada y al desfraccionamiento correspondiente a travs de la llamada "restitutio in integrum" (cnones 1902 Y ss.). En la rbita de la axiosofa ya pusimos de realce que es inne" gab!e una diferencia entre Derecho estatal y Derecho cannico. La finalidad suprema del Derecho estatal consiste en la realizacin de la justicia, la del Derecho Cannico en la salvacin de las almas. Pero esta diferencia no priva al Derecho cannico de su carcter jurdico, porque el Derecho cannico aspira igualmente al logro de la justicia, aunque su obtenci6n no es para l el fin supremo, sino meramente 110 fin prximo, sin que por ello la justicia, por cierto, deje de ser un valor absoluto. El anhelo de hacer justicia es en todo momento compatible con la aspiracin de salvar las almas, toda vez que el cumplimiento de la "obligacin moral", con tal que pueda ser meritorio. supone la libertad real. 598. - El ordenamiento nonnativo cannico constituye un sistema material. Las normas cannicas estn sometidas, en primer lugar, a la interpretacin (canon 18), la cual debe tener en consideracin el elemento gramatical (leges eccfesiasticae intelligendae sunt secundum propriam verborum sif?nificationem in textu), el elemento lgico (in contextu), el elemento sistemtico (recurrendum est ad locos Codicis parallelos) y el elemento histrico (recurrendum est ad legis finem ac cirCllmstantias el ad mentem (egisfatoris). En segundo lugar, y resultando la interpretacin insuficiente, hay que recurrir a la integracin de la norma (canon 20), tanto mediante el expediente de la justicia formal, o sea, la analoga (norma sumenda est a legibus lati.r in similibus). como a travs del regreso a la justicia material (a generafibus uds principiis cum aeqllitate canonica servatis).

SECCiN SEGUNDA

LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

CAPfTULo IX

DERECHO PBLICO
PRIMER SUBCAPTULO

COMUNIDAD NACIONAL: SU ORGANJZACION (DERECHO CONSITlUCIONAL y DERECHO ADMINISTRATIVO)

599. - En el anterior captulo analizamos la constitucin de la comunidad intemacional y la de la comunidad de creyentes. En los siguientes captulos t6canos indagar la constitucin de la comunidad estatal. En este captulo escudriamos la organizacin del Estado, tanto en su estructura general (constitucin) como en su funcionamiento detallado (administracin). En el prximo captulo nos hacemos con el aspecto de la proteccin que el Estado ejerce, amparando los bienes jurdicos contra ataques ilegtimos (Derecho Penal) y reglamentando toda clase de controversias entre particulares o el Estado y particulares u otras entidades (Derecho Procesal). En el captulo x, por ltimo, investigamos las relaciones entre particulares, no importa si se desarrollan del todo denlto de un solo pas (Derecho Privado) o si se relacionan por contactos personales, reales o conductistas con pases extranjeros (Derecho Internacional Privado). Como la Argentina es un Estado federal que comprende provincias autnomas, nos encontramos con Derecho Constitucional y Administrativo, tanto nacional como provincial (el llamado Derecho Pblico Provincial). De entrada sea dicho que si bien todo pas siempre tiene una constitucin y una administracin en sentido material, habiendo siempre quienes mandan y quienes obedecen, criterios de reparto, y actos de administracin. Derecho Constitucional y Derecho Administrativo no lo hay sino desde el triunfo del liberalismo poltico, o sea, desde las postrimeras del siglo XVIII: slo desde entonces se

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LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

organiza el mando y la administracin con miras a la proteccin del individuo contra el grupo, del gobernado contra el gobierno y del administrado contra la Administracin.
I

DERECHO CONSTITUCIONAL A. Nociones previas 600. - Hay que distinguir el Derecho Constitucional de las disciplinas que se ocupan del Estado (polis, en griego) como tal y que se denominan "teora general del Estado" (Georg Jellinek) para quienes creen que tal doctrina general sea posible, o "teora del Estado" (Hennann HeDer) para quienes opinan que no cabe sino la contemplacin del Estado en una poca histrica determinada; se habla tambin del "Derecho Poltico" enlazando a la voz griega
"pofis".

La "teora (general o no) del Estado" trata del nombre, de la naturaleza, de la justificacin, de los fines del Estado y de su fenomenologa (los diversos tipos de Estado: el antiguo Estado oriental, el Estado helnico, el Estado romano, el Estado de la Edad Media, el Estado moderno, etctera). El Derecho Constitucional aborda la estructura fundamental de un Estado determinado, sobre todo pone de realce quines' son los supremos repartidores en un pais y cules son los criterios supremos del reparto.
1) Constituci6n en sentido material y en sentido formal

601. - Por constitucin en sentido material se entiende la realidad social como fuente material de la constitucin: se acude a la convivencia real en una comunidad estatal determinada para averiguar cules son los supremos repartidores y cules son los supremos criterios con miras a los cuajes aqullos llevan a efecto sus repartos. Constitucin en sentido formal es, en cambio, la fuente formal, si es que la hubiese, de dicha averiguacin: Constitucin en sentido formal es la ley constitucional, la Carta Magna de un Estado determinado, por ejemplo, la Constitucin nacional argentina de 1853.
a} La Constituci6n en sentido moteriol

602. - Debemos a Ferdinand Lassalle la concepcin de la constitucin como realaad social. En su famosa conferencia: "Qu es una constitucin?" (Ueber Verfassungswesen), en 1862, Lassa1le ex-

DERECHO COKSTlTUCIONAL

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pone que la constitucin real no es la constitucin escrita, sino la constelacin real de los factores de poder en un pas en un momento histrico dado. Con respecto a Prusia en aquella poca, Lassalle enumera como factores del poder al rey, al ejrcito, la justicia y administracin, la nobleza influyente, la bolsa, banca e industria; tambin la opinin pblica y en casos extremos la pequea burguesa y los obreros. En nuestro medio merece mencin el interesante estudio de Germn J. Bidart Campos, Las vigencias constitucionales l. 603. - El concepto de constitucin material reclama especial atencin hoy en da por relacionarse con l las figuras tan discutidas de los "grupos de presin" y del "lobby". Pero tambin fenmenos tan corrientes como los gobiernos de jacto pertenecen a este orden de ideas.
a') Grupo! de presin

604. - Se entiende por "gmpo de presin" cualquier factor de poder no recogido en la Constitucin escrita, no constitucionalizado. En los pases sin Constitucin escrita hara falta distinguir entre los factores tradicionales del poder y los nuevos; estos ltimos seran los grupos de presin. Un rgano constitucional acta como grupo de presin, si se mueve fuera de su rbita constitucional. 605. - En cuanto a grupos de presin reproducimos pasajes de un estudio de Federico G. Gil: Perspectivas para el estudio de los grupos de presin en la Amrica latina Z que, sin que suscribamos cuanto dice, dan un buen esbozo del problema: "Un esquema que tiene la virtud de la simplicidad es el de la clasificacin de los grupos de inters en tres grandes cate~oras que pueden denominarse: 1) instituciones, 2) asociaciones, y 3) grupos no Qrganizados. Dentro de la primera categora caben aquellos grupos que constituyen organismos formalmente constitudos, a los que estn asignadas determinadas funciones que son generalmente reconocidas y aceptadas- dentro de la sociedad. A pesar de no tratarse de instituciones propiamente polticas, los grupos de esta clase desempean, sin embargo. una funcin poltica que difiere significativamente de aquellas establecidas y atribuidas de manera ostensible a dichas instituciones. .. Dentro de esta clase colocaramos, para citar slo tres ejemplos, a la Iglesia Catlica, a las fuerzas armadas y a la burocracia. .. La segunda gran categora de asociaciones:. se compone de una gran variedad de grupos, conscientemente organizados, que se encuentran fuera de la estructura formal del gobierno y que, sin
1 En "Revista Jurdica de Buenos Aires", 111, 1959, ps. 127 a 144. 2 En "Revista Jurdica de BUe:lOS Aires", 11, 1955, ps. 39 Y ss.

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LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

embargo, tienen entre sus fines y razn de ser: el desempeo de determinadas funciones polticas, la articulacin de intereses y el planteamiento de demandas de tipo poltico. Dentro de esta clase se encuentran: las organizaciones obreras, las asociaciones de industria les y de comerciantes, las sociedades de terratenientes y agricultores, las organizaciones de carcter religioso o tnico, los grupos cvicos, las federaciones estudiantiles, los grupos organizados de veteranos de guerra y los organismos representativos de los profesionales. En el caso particular de los pases latinoamericanos es necesario aadir el grupo constitudo por las grandes compaas y corporaciones extranjeras que operan en dichas repblicas... La tercera categora en nuestra clasificacin incluye todos aquellos grupos que no estn, formal ni conscientemente, organizados. Se trata en este caso de grupos que pueden considerarse como en estado latente o potencial, y cuya actividad poltica, en algunos casos, se produce intermitentemente bajo el estmulo de determinadas circunstancias ... En la Amrica hispana estos intereses inorganizados tienden a coagularse alrededor de determinados smbolos, tales como clase econmica, status sociaJ, origen tnico, parentesco y abolengo y, en aJgunos casos, regionalismo". ~ profesor Gil menciona, verbigracia, como intereses de origen regional, la rivalidad que existe en el Ecuador entre la "Costa" y la "Sierra". "Mientras la primera regin histricamente se inclina a favorecer el desarrollo del comercio y de la industria, y en materia religiosa es defensora de una poltica seglar. en el rea de la Sierra predominan principalmente los intereses agricolas y clericales". Es interesante que la C. N. argentina rechaza expresamente a las fuerzas armadas como grupo de presin (art. 22, 2~ parte). Alguna alusin se hace tambin a la Iglesia (art. 65), la cual fue oportunamente suprimida en el arto 66, C. N. de 1949.
b') Jbby

606. - Se llama "lobby" o "lobbying" a la accin que determinada persona ("Iobbyist" o "Jegislative counsel") ejerce sobre los legisladores por mandato de ciertos grupos de presin, con el objeto de influir en l~s decisiones legislativas B "Dnde y cmo actan los Jobbyists? En los Estados Unidos las comisiones internas del Congreso, que tienen a estudio algn proyecto legislativo importante, acostumbran celebrar audiencias pblicas para recoger, directamente, la opinin de los distintos sectores interesados. Es -a ellas donde los representantes de los grupos de presin comparecen a argumentar en pro o en contra del proyecto. El lobbyist o legislative counsel
3 V. el interesanle estudio de JORGE A. AJA EsPIL, Nuevo lobby, en "Revista Juridica de Buenos Aires", Il, 1959, ps. 59 y ss.

DERECHO CONSTITUCIONAL

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es casi siempre un profesional, perfectamente versado sobre el trmite parlamentario de la futura ley, y que ha hecho un estudio exhaustivo acerca de las efectivas causas y eventuales efectos del proyecto. Su nica arma ser la argumentacin. Los lobbyts, gra.. cias a su larga y probada experiencia legislativa, estn en condiciones de conducir el proyecto de ley a travs de las intrincadas y dificultosas etapas del proceso parlamentario. Ellos llevan una gran ventaja a los legisladores: su prolongada permanencia en los corredores y vestbulo del Parlamento (bhby), frente a la peridica renovacin de Jos representantes en el Congreso" (Aja Bspil, 1. c., p. 68). "Lamentablemente, los lobbyists tambin suelen echar mano del procedimiento 'deleznable de la corrupcin" (1. C., p. 70). Por esta razn, se dese en los Estados Unidos llegar a una reglamentacin de los lobbyts que recogiera su funcin legtima, impidiendo, por el otro lado, sus prcticas perjudiciales. En 1946 se aprob, en efecto, la "Federal Regulation of Lobbying Act", a raz de la cual ms de dos mil lobbyists se registraron y 496 asociaciones declararon contribuir a los gastos provocados por la actividad de aqullos. La ley fue atacada de inconstitucional; pero la Corte Suprema de los Estados Unidos la declar constitucional, en 1954, por cinco votos contra tres en el caso "United States v. Harris".
e') Gobiernos de facto

607. - Hay que distinguir entre el gobierno de Jacto que se caracteriza por la irregularidad de su instalacin, la justificacin o falta de justificacin del movimiento revolucionarla que lleva el gobierno al poder. Un gobierno no es de jure o de jacto segn que sea legtima o no la revolucin qpe lo erige, toda vez que la irregularidad en el procedimiento de asuncin del poder es idntica en uno y en otro caso~. El gobierno de jacto es un gestor de negocios durante la vacancia del gobierno de jure; y su actividad ha de ceirse a esa calidad de provisionalidad y transitoriedad cuando, para no interrumpir la vida social ordenada, est llamado a usar interinamente de las facultades del gobierno de derecho. El gobierno de jacto est siempre sujeto al orden constitucional preexistente. Slo puede dictar normas con fuerza de ley en aquellas materias que son de competencia del Poder Legislativo, y que son urgentemente reque~ ridas por las circunstancias. Aunque esta doctrina es dudosa, ella es la nica tendiente a desanimar al gobierno de jacto de prolongar excesivamente su precaria misin. Tanto el gobierno de jacto sur-

4 Punto controvertido: vase BfDART CAMPOS, ConstiTucin y revoluddn en el Der~cho argentino, Alfa, Bu.!nos Aires. 1958; SALVADOR M. DANA MONTAO, Los gobiernos de facto y la legitimacin de sus actos legislativos: los decreltnleyes, La Habana, Cuba. 1959.

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LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

gido de la Revolucin del 6/IX/1930 como el dimanado de la del 4/VI/1943- fue reconocido como tal por acordada de la Corte S. de Justicia de la Nacin, del 10/IX;1930 ("Fallos", t. 158, p. 290) Y del 7/VI/1943 ("Fallos", t. 196, p. 5) respectivamente.
b) La Constitucin en sen/ido formal

608. - La Constitucin en sentido formal es la ley escrita que el pueblo se da a s mismo reconociendo a los individuos sus derechos ina!ienables y organizando al Estado para que los garantice. En este sentido la historia constitucional empieza el 17/IX/1787, da de la firma de la Constitucin de los Estados Unidos. Las Constituciones escritas suelen componerse de diversas partes. Adems, es menester examinar alguna clasificacin de ellas.
a') Partes de las constituciones escritas

609. - Las ConstitucioJle~ escritas se componen de dos partes: lIna contiene el esquema de la organizacin de las autoridades supremas, la otra se ocupa de los derechos y garantas. Esta divisin bipartita no es casuaL En efecto, en una parte (la parte orgnica) se establece quines sern los repartidores supremos del pas, y en la otra (la parte de los derechos fundamentales) se consignan los criterios supremos del reparto. El clebre art. 16 de la Declaracin de los derechos del hombre de 1789 estatuye, en este orden de ideas: "Toute socit Mm laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'y a pas de constitution"; o sea: "Cualquier sociedad en la cual la g<lranla de los dereches no est asegurada, ni determinada la separacin de los pderes, no tiene constitucin alguna". El arto 16 mencionado exige, pues, adems de la determinacin de los supremos _repartidores, su organizacin conforme al principio de la divisin de poderes (la llamada "forma republicana"). La Constitucin nacional argentina de 1853 5 tiene las dos partes requeridas: los arts. 1 a 35 reglamentan declaraciones, derechos y garantas; los arts. 36 a 110 estructuran a las autoridades de la Nacin. Tambin se recoge el principio de la relativa y recproca independencia del Poder Legislativo (arts. 36 a 73), del Poder Ejecutivo (arts. 73 a 93) y del Poder Judicial (arts. 94 a 103). La Argentina tiene, pues, una Constitw;:in a los efectos del art. 16 de la Declaracin francesa de los derechos del hombre de 1789. La normatividad llamada "revolucionaria" se encuentra en los siguientes documentos: Destitucin delyresidente y vicepresidente de la Nacin y
~ v. SALVADOR M. LOZADA, LiUo, Buellos Aire~ 1961.

Constilucin na'ional anotada, A. Pea

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del Congreso por la Junta Revolucionaria (decreto 1/66, en "B. O.", 29/VI/1966); Estatuto de la Revolucin Argentina, Acta y Mensaje ("8. O." del 8/VII/1966); Objetivos Polticos (en "8. O.", 19/VIII 1966); disolucin de los partidos polticos (decreto 6/66, en "B. O." del 29/VI/1966) y prohibicin de la constitucin de nuevos partidos' polticos (ley 16.894, en "B. O." de 4/VII/1966); constitucin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ley 16.895, en "B. O.", 7/VII/1966); ley de ministerios (ley 16.956, en "B. O.", 27/IX/ 1966, y decreto 2870/66, en "B. O.", 25/X/1966; y leyes 17.271 y 19.103 en "B.O." del 7/VII/1971). La ley 19.102 y su dereto reglamentario 2180 de 1971 readmiten los partidos polticos. 610. - La Argentina no es un Estado unitario, sino un Estado federal. Las provincias tienen facultades legislativas originales: a la Nacin no le corresponden sino las materias cuya reglamentacin le ha sido encomendada por la Constitucin (art, 104). Por el otro lado, segn el texto de la Carta Magna (art. 6), al cual no siempre se adapta la realidad constitucional, el gobierno federal slo interviene en el territorio de las provincias para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia. En cuanto a la forma de gobierno, sabido es que "tomando como norma el nmero de gobernantes se distinguen las siguientes: el gobierno de uno solo (monarqua), el gobierno de algunos (aristocracia) y el gobierno de muchos, de la multitud (democracia), Desde otro ~punto de vista el gobierno puede ser: directo o indirecto. Es indirecto cuando el monarca, la minora rectora o la multitud (entendida en un sentido ms o menos amplio) gobierna por medio de delegados o representantes. Toda forma de gobierno es admisible con tal que sea apta, en s misma, para procurar el bien de los ciudadanos" (Cdigo de Moral Poltica de Malinas, n9 46). En la Escolstica se sostienen, con respecto al poder, dos tesis: 1) Dios da directamente a la comunidad el poder poltico; y ella, por un proceso de eleccin, lo traslada a la forma de gobierno elegida para que lo retenga todo el tiempo que sirva al bien comn, pudiendo la comunidad recobrarlo, si el gobernante abusa de ese poder y no sirve al bien comn. He aqu la doctrina de la translatio o de la transmissio, que es la de Santo Toms, Cayetano, Surez, BeIlannino. 2) Dios concede inmediatamente la autoridad poltica a un sujeto en particular, no a la comunidad; puede haber legtima posesin del poder sin sancin de la comunidad. He aqu la doctrina de la designaJio de los jesutas Taparelli d'Anzio y de Cathrein. La Argentina tiene, por forma de gobierno, la democracia representativa (art. 1). Desde luego, no se trata ni de una monarqua, ni tampoco de una aristo-

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LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

eracia. Tampoco hay duda alguna de que la Constitucin escrita no adopta la democracia directa que se manifiesta en las instituciones del plebiscito y de la inici<niva. Lo que s podra ser dudoso es si la democracia indirecta se ejerce a travs de delegados que estn sometidos a las instrucciones que les dan sus poderdantes, o mediante representantes, qu'enes, aunque sean hombres de confianza de sus electores, conservan su independencia, su libertad de juicio y su responsabilidad, recibiendo del cuerpo electoral la eleccin, pero no Ivs poderes que tienen el derecho y el deber de ejercer segn su conciencia, en nombre del Estado y con la sola preocupacin del bien de los ciudadanos. La C. N. adopta la representacin (art. 22). Hay que traer a captulo fa legislacin electoral y las normas sobre partidos polticos. Por ltimo, hay que tener en cuenta la forma republicana (art. J ), o sea, el principio de la divisin de poderes. El Poder Legislativo dicta, en principio, la legislacin, aunque en algunos casos ejerce actividad administrativa (cada Cmara hace su reglamento: art. 58; contrae emprstitos: arto 67, inc. 3; dispone del uso y de la enajenacin de tierras de propiedad nacional: art. 67, inc. 4; fija anualmente el presupuesto: art. 67, inc. 7; etc.) y, en otros, actividad judicial (arls. 56, 58 Y 45, 51, 52). El Poder Ejecutivo, en principio, ejecuta, si bien no por ello deja de dictar normas generales (art. 86, inc. 2), aun prescindiendo de su funcin de colegislador (art. 86, inc. 4), ni tampoco de intervenir en la justicia (art. 86, inc. 6), respetando la prohibicin del art. 95. El Poder Judicial, fundamentalmente, juzga; pero lleva a cabo tambin actos de legislacin y de administracin (art. 99). Mientras que la actividad administrativa del Poder Legislador y del Poder Judicial no provoca problemas serios, s los suscita la actividad legislativa del Poder Judicial con miras a los fallos plenarios. Sobre todo se prestan a discusiones las actividades legislativas y judiciales del Poder Administrador. La delegacin de facultades legislativas en el Poder Administrador es asunto delicado. As, verbigracia, la sentencia ,del 17 de mayo de 1957 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 6 declara inconstitucional el decreto-ley 33.265.''44 ("A.D.L.A.", IV, 712), que autorizaba a la Polica Federal para emitir edictos donde se establecan hechos punibles y penas en materia de polica de seguridad"j. Delegar en rganos administrutivos facultades judiciulcs (lo que los convierte en rganos jurisdiccionales), e~ lcito, con tal que sus pronunciamientos queden sujetos a control judicial suficiente par? impedir que tales rganos ejerzan un poder
6 Caso Mou\liel, Ral O., en "La Ley", t. 88. p. 254. v. GUlllER~lO BECERRA FERRER, Dr!t-gac'" de fandtadn legislativas, en "La Ley", t. 100. p, 852.
7

DERECHO CONSTITUCIONAL

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absolutamente discrecional sustrado a toda revisin ulterior R No obstante. estas obligadas superposiciones de los tres poderes no afectan a la eficacia del principio de su divisin, con tal que se logre un debilitamiento del poder central en holocausto a las garantas de los derechos individuales. Como legislacin complem~ntaria de la Constitucin nacional hay que tener en cuenta la ley de acefala (ley 252), la legislacin electora! (ley 871, del 13 de febrero de 1912, llamada ley Senz Pea; ley 11.954, del 30 de julio de 1932; ley 12.298, del 30 de julio de 1936, o ley 14.032, del 16 de junio de 1949, etc.), el Estatuto de los partidos polticos (decreto-Iey 19.044 del 10 de octubre de 1956, convertido en ley de la Nacin por ley 14.467, del 5 de setiembre de 1958, y el decreto 7162/62, etc.), la ley ministerial (ley 14.439, del 13 de junio de 1958, actualmente ley 16.956 y decreto 2870/66, etc.). la ley de Competencias 17.271 ("6. O." del 12/V.1967), y la legislacin sobre proyectos presentados en un perodo sin que se haya tomado resolucin sobre ellos (ley 13.640, que contiene la antigua ley Olmedo: 271'1-, y su modificacin: 3721). 611. - Con ello llegamos a los derechos fundamentales del individuo, que tienen por fin su fortalecimiento y como base el carcter instrumental del Estado. "El individuo es parte de la colectividad, pueblo o nacin, ya que l participa con los dem" individuos en los rasgos fsicos y morales que les son comunes. Pero la colectividad. pueblo o nacin, no existe fuera de eUos, de Jos fundadores y de sus sucesores: no es ms que el conjunto de ellos, en el espacio y en el tiempo. De la misma manera, el Estado no existe ms que por los individuos y para los individuos; procede de ellos, de la unin de sus esfuerzos y de sus sacrificios y est destinado a volver hacia ellos en forma de toda clase de ventajas, que resultan de la participacin del bien pblico. Cierto que el Estado, a diferencia de la colcctivid<ld. pueblo o nacin, es una persona distinta de la persona de los ciudadanos o de la suma de ellos. :Ssta es la consecuencia de ser el Estado una sociedad en el sentido de un grupo organizado con miras a un fin. Pero el Estado no es ms que una persona moral, es decir, un ser relativo, que no existe ni por s, sino que es el resultado de cierta ordenacin de personas individuales unidas en la tendencia hacia un bien: el bien pblico temporal, fin de su asociacin. Cada persona humana individual es una realidad sustancial que tiene valor de fin en s misma, mientras que el Estado no es ms que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de las personas individuales, no pudindose comprender rectamente este bien sino dentro del cuadro de la
~ Corte Suprema de Justicia de la Nacin. sentencia del 19/TX/l960, caso Fernnde7 Aria~. Elena y {\tro~, c. l'~)g!!i. Jos. ~uc . en "Fallos", t. 247, p. 646.

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vocacin social de todos los hombres, y de las obligaciones que sta implica" (Cdigo de Moral Poltica de Malinas, n9 58). La C. N. enumera derechos fundamentales de los habitantes en los am. 14 a 20.
b'} Clasificacin de las col/StilUciones escritas

612. - Se distingue entre constituciones rgidas y no rgidas. Son constituciones rgidas tedas aquellas que no pueden ser modificadas sino de una manera extraordinaria; las constituciones no rgidas pueden, en cambio, ser ;nodificadas como cualquier otra ley, no habiendo, pues, desde el punto de vista de la alterabilidad ninguna diferencia entre una constitucin y otra ley cualquiera. Las consti'uciones rgidas, a su vez, pueden ser ms o menos rgidas. Hay casos en que el rgano legislador normal puede modificar la constitucin, si bien necesitase para ello una mayora cualificada. En otros supuestos, el rgano legislador normal no puede sino iniciar la modificacin constitucional (tambin, verbigracia, con mayora cualificada), mientras que la modificacin misma incumbir a una asamblea especial: la asamblea constituyente. De todos modos, es lcito sostener que si una Constitucin es rgida, el Poder Legislador es diferente del Poder Constituyente, aunque el ltimo coincida personalmente con el primero, ya que estara obligado a proceder de diversa manera, por ejemplo mediante una mayora cuaiificada. Por ltimo, puede haber constituciones que prohban toda clase de alteracin o, por lo menos, el cambio de su estructura fundamental. Dentro de otro orden de ideas se habla de la "elasticidad" de una Constitucin, si ella se caracteriza por su sobriedad y generalidad, de suerte tal que resulta adaptable a las vicisitudes de la realidad, lo que le asegura longevidad. Una Constitucin es elstica si se contenta con recoger el plan general de gohierno, y no contempla el plan especial necesariamente ms efmero que aqul. Por ms elstica que sea una Constitucin, ms soportable resulta su rigidez. La C. N. argentina es una constitucin rgida. El art. 30 declara al efecto que la Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes; pero la necesidad de reformarse debe ser declarada p',r el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros y no se efectuar sino por una Convencin al chcto. Por el otro lado, la C. N. es una Constitucin elstica. Gracias 3. su elasticidad, la Constitucin nacional ha podido er:trar ya en el segundo siglo de su existenCia. En algunos casos la c N. carece de elasticidad. Si, verbigracia, su art. 87 dispone que ocho ministros secretarios tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, la C. N. obstaculiza la adaptacin de la estructura ministerial al creciente intervencionismo del Estado moderno. La derogado ley ministerial de 1958 crea, por ello, la institucin del secretario de Estado, quien es, en el

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fondo, un mUlIstro, pero sin poder ejercer los derechos que la C. N. reserva a los ministros (ver, por ejemplo, los arts. 63 y 92, C. N.). El Ministerio de Defensa Nacional ensambla, verbigracia, a los secretarios de Estado de las tres armaS. Si en la determinacin del nmero de ministerios la C. N., sin duda alguna, ha sido demasiado poco elstica, en la omisin de determinar el nmero de los jueces de la Corte Suprema (arts. 94 y ss., C. N.) la C. N., segn el criterio de algunos autores, ha sido demasiado elstica, puesto que permite que mediante nuevos nombramientos pueda alterarse la composicin de la Corte Suprema de suerte artera.

2) Proteccin de los derechos y garantas constitucionales

613. - Hay que distinguir entre la proteccin de los derechos constitucionales en pocas de nonnalidad constitucional y durante un estado de emergencia.
a) Garant;CM de los derechos constitucionales en poca

de normalidad con5titucjonal

614. - Los derechos constitucionales de los individuos disfrutan de proteccin especial (garantas). El derecho individual que goza de un amparo especialmente enrgico es el derecho a la libertad fsica, o como tambin puede decirse, a la libertad de locomocin. La garanta especial se llama tradicionalmente "recurso de hbeas corpus" y tiene su fundamento en el arto 18, C. N., al estatuir que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. El art. 29, prrafo segundo, de la C. N. de 1949 (la cual fue proclamada no vigente por el Gobierno Provisional el 27 de abril de 1956 y por la Convencin Reformadora de Santa Fe el 24 de setiembre de 1957) recogi el Derecho vigente en esta materia cuando disprna que todo habitante podr interponer por s o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de habeas corpus ante la autoridad judicial competente, para que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restriccin o amenaza a la libertad de su persona; el tribunal har comparecer al recurrente y, comprobada en forma sumaria la violacin, har cesar inmediatamente la restriccin o la amenaza. Al contrario, los dems derechos individuales constitucionales (por ejemplo, el derecho de propiedad, de libertad de -reunin, etc.) no fueron considerados como dotados de una garanta especial: en otras palabras, se les negaba el llamado recurso de amparo (v. sobre estos problemas la encomiable monografa de Adolfo R. Rouzaut, El Poder Judicial y el amparo a las libertades humanas, Rosario, Antognazzi, 1947). Es cierto que tal recur~o se daba en el art. 17 de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe de 1921, que rezaba del siguiente modo: "Cuando un funcionario o corporacin de carcter

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LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

administrativo impida el ejercicio de un derecho de los expresamente declarados en la Constitucin nacional o provincial, el lesionado en su derecho tendr acci6n para demandar judicialmente por procedimientos sumarios la inmediata cesacin de los actos inconstitucionales". Pero no lo es menos que dicha Constitucin provincial no rigi Silla brevsimo tiempo y que, adems, en el orden nacional la Corte Suprema de Justicia no admita recursos de amparo. "La actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, desde los casos Siri 9 y Km l0, que apartndose del anterior criterio del tribunal, acogi la buena tesis de la doctrina ms autorizada, rea1iz una verdadera interpretacin constructiva y contempornea de las normas cons titucionales y se inspir en los grandes fines de la Ley Fundamental, congruentes con una clara orientacin jusnaturalista. Con ella se ase gurar, sin duda, el imperio de la Constitucin amenazado cotidiana mente tanto por los poderes pblicos como por los particulares y, en especial, por las potencias polticas llamadas grupos de inters de presin, que son insoslayables realidades coetneu!'I"11. Esta jurispru dencia protege, en primer lugar, cualquier derecho individual constitu donal, y lo tutela, en segundo lugar, no slo contra ataques de parte de las autoridades sino tambin contra agresiones emergentes de con ~orcios, sindicatos, asociaciones profesionales. grandes empresas, etc. En esta jurisprudencia la Corte Suprema ha realizado una verdadera la bar de integracin de la C. N.12. Actualmente hay que tener en cuenta la ley 16.986 y el. decreto 929/67. referente al art. 8 de la mencionada ley.

b) Garantas de los derechos constitucionales en Ipoca

de emergencia

615. - Qu proteccin reciben los derechos individuales cons~ titucionales en poca de emergencia? Tal poca se caracteriza por la declaracin del estado de sitio (arts. 23 y 86, inc. 19, C. N.), que puede ser consecuencia de un ataque exterior o de una conmocin in terior, siempre que pongan en peligro el ejercicio de cualquiera de las dos partes de la C. N.: en efecto, el art. 23, al hablar de "Constitucin" se refiere a su primera parte, mientras que alude a la segunda cuando menciona el peligro para las autoridades creadas por la C. N. Esta trminologa es tradicional, puesto que desde la Revolucin Francesa se
11 27 de diciembre de 1957, "J. A.", 1958-Il, 478. 1(1 5 de setiembre de 19.58, en "J. A.", 19S8-IV. 227. 11 V. CSAR ENRIQUE ROMERO, Accin de amparo de los derechos y garanras constitucionales. en "Revista Jurdica de Buenos Aires". 11, 1959, ps. 86 y 87. 12 V. GERMN J. BIDART CAMPOS, Derechp de ampara, Ediar, Buenos Aires, 1961.

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entiende por Constitucin, en sentido estricto, el establecimiento de los derechos individuales y la divisin de poderes 13 616. - Segn la doctrina dominante, el estado de sitio por conmocin interna no descarta el principio de la divisin de poderes. Siguen funcionando, al lado del Poder Ejecutivo, el Poder Legislador y el Poder Judicial. Con respecto a este ltimo, recuerda el art. 23, parte segunda, C. N., expresamente lo que sigue: "Pero durante esta suspensin no poo r el presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas". Las principales orientaciones acerca de la incidencia que la vigencia del estado de sitio tiene en la libertad de los individuos, pueden sintetizarse en las siguientes tesis H : 1) El estado de sitio suspende todas las garantas individuales: la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de la propiedad, del hbeas corpus, los derechos de peticin, reunin y asociacin, la libertad de imprenta, la de locomocin, etc. (Juan A. Gonzlez Caldern, Montes de Oca; Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde el caso Bertotto en 1931 hasta el caso Grosso en 1956). 2) Una segunda tesis admite la suspensin amplia de todas las garantas constitucionales, pero reserva al poder judicial el control de la razonabilidad de los actos de ejecucin de las medidas (Julio Oyhanarte y Aristbu!o Aroz de Lamadrid, en el voto conjunto emitido por la Corte Suprema en el caso Sofa, Antonio). 3) La tercera teora predica la suspensin de aquellos derechos y garantas cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservacin del orden constitucional (doctrina jurisprudencial de la Cmara Federal de la Capital, por ejemplo, en el caso Sofa, Antonio). Estaposicin coincide con la anterior en cuanto asigna a los jueces la facultad de apreciar razonablemente en cada caso las restricciones del derecho o de la garanta qpe se dice afectado, para decidir si corresponde o no dictar un auto de hbeas corpus o de amparo; pero discrepa en cuanto los ministros de la Corte, doctores Oyhanarte y Aroz de Lamadrid, admiten el control de razonabilidad con referencia a la causa constitucional del estado de sitio ~o sea, a la conmocin interior o al ataque exterior-, mas no a los motivos concretos que como factores iniciales han dado origen a la declafacin de la medida. 4) El estado de sitio, segn la cuaTla teora, no suspende la totalidad de las garantas ni los derechos sino solamente la garanta de la libertad fsica (Linares Quintana, Rbora), no suspendiendo, segn otro autor (Snchez Viamonte), ni siquiera el hbeas corpus siempre durante el estado de sitio.
13 V. CARl ScHMITT, VerjasslmgsJehre, Dtmcker und Humblot, Mnchen, 1928, p. !lO. a V. BiDART CAMPOS, l. C., ps. 360 y ss.

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LAS PARTES DEL DERECHO NAClONAL

617.-Existe otro parecer (v. Ronzant, 1. c., ps. 99 y ss.) que saca partido de la distincin entre conmocin interior y ataque ex~ te,rior. En cuanto a la primera, la tesis mencionada finca, sobre todo, en la tercera parte del art. 23, C. N., cuan;lo dispone que el poder del presidente de la Repblica se limitar, en el caso de la suspensin respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino. "Luego las nicas libertades de los individuos que no tienen proteccin, en caso de restringrselas. son las que se refieren a la seguridad individual del arto 18, de no ser arrestados sino por orden escrita de autoridad competente -pues el presidente de la Repblica se convierte en autoridad competente- y a la de locomocin. Pero las dems libertades no quedan sin proteccin. El individuo puede publicar sus ideas por la prensa sin consulta previa, puede trabajar, puede comerciar, etc., sin otras limitaciones que las reglamentaciones que han podido hacerse en pocas jurdicas normales" (Rouzaut, ps. 100 y 101 ). La situacin sera diferente si lo que se declara no fuere el estado de sitio por conmocin interna o peligro de ataque externo, sino que nos encontrramos con el estado de guerra por ataque externo real: en este trance hay que pedir a Jos argentinos el supremo sacrificio (Rouzaut, p. 104).
618. - El estado de sitio tiene por fin salvar la' realizacin de la justicia. La injusticia puede dimanar de una distribucin o de un reparto. Ella procede de una distrihucin si se debe a ciertos supuestos de conmocin interior (inundacin, terremoto, crisis econmica) y si se trata de un ataque exterior, porque a los efectos de la declaracin del. el'itado de sitio tal acontecimiento se estima como manifestacin del sino. Sea e1to como fuera, reclamando una distribucin injusta el estado de sitio (declarado por ley: arto 67, inc. 26, o por decreto con acuerdo del Senado: ar!. 86, inc. 19, C. N.), ste opera sobre la relatividad de los derechos fundamentales estrechndolos provisionalmente. Al contrario, si el estado de sitio es provocado por un reparto injusto, 10 que ocurre en los supuestos en que una sedicin est en marcha, 10 que se suspende no son los derechos fundamentales, los cuales tampoco se cercenan, sino que se suspenden sus garantas: durante el estado de sitio el individuo carece de los juicios sumarios que protegen sus derechos (hbeas corpus, amparo), mientras que Jos gobernantes no estn sometidos a los juicios especialmente construdos para el amparo de los derechos, por ejemplo juicio de expropiacin, juicio crimi~ nal, etc. Precisamente por seguir en pie los derechos fundamentales, su violacin indebida obliga al Estado a indemnizar a la vctima, toda vez que, aunque la declaracin del estado dc sitio por el Congreso

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constituye un acto de naturaleza poltica, no justiciable 15, s son justiciables sus aplicaciones. El estado de sitio defiende la comunidad contra la anarqua y pospone, en holocausto a salvaguardar los valores del poder, cooperacin, solidaridad y pacificacin, el valor su-:erior, pero fundado en aquellos otros, de la justicia.
B. Estrllctura tridimensional del Derecho Constitucional

619. - En el Derecho Constitucional, como en cualquier otro sector del mundo jurdico, encontramos repartos autnomos y repartos autoritarios. Los tratados interprovinciales que contempla el art. 107, C. N., pero tambin coaliciones electorales entre partidos polticos, etc., constituyen repartos autnomos; cualquier ley inicia un reparto autoritario. El orden de repartos se constituye tanto por el plan de gobierno, como por la ejemplaridad. El plan de gobierno se encue!ltra, con frecuencia, en la constitucin escrita, e indica quines sern los supremos repartidores y cules sern los criterios del reparto. La ejemplaridad desempea igualmente su papel. As se eximel"., verbigracia, por costumbre numerosos acuerdos internacionales del requisito del examen del Congreso: acuerdos en forma de notas reversales, protocolos adicionales a tratados aprobados por el Congreso, previstos o no por estos ltimos, etctera (art. 67, inc. 19, C. N.). Tambin se estila la aprobacin anticipada de ciertos tratados, por ejemplo, con el Fondo Monetario Internacional, el Export-Import Banco (Washington, U.S.A.) y el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (llamado Banco Mundial) (art. 48 de!a ley 16.432 y arto 35 de la ley 15.796). La costumbre auloriz igualmente al presidente de la Repblica a abandonar todas las noches la Capital Federal sin permiso del Congres:) (art. 86, inc. 21, C. N.), y autoriza a todos los representantes del pais con respecto al exterior, a aceptar condecoraciones de potencias extranjeras, con tal que stas sean concedidas conforme a los usos y las costumbres internacionales, pese a la prohihicin de aceptarlas sin permiso del Congreso contenida en el art. 8 de la ley 346 de 1869. De .eran importancia es la llamada "doctrina de facto" que recoge el principio de "la fuerza normativa de 10 fctico" de Georg JeIlinek. E<;ta doctrina tiene, igualmente, ramificaciones en el Derecho Administrativo. Su ms conocido expositor la define del siguiente modo 16: "La doctrina de facto es una norma o un principio de derecho que, en
15 Corte Supr. de la Nacin. sen!. mo y otros. en "J. A", 196!VI. 33.

del 26/IVfl961.
Tratado
de

ca~o

Almeyra, Glliller.
de

Depalma, Buenos Aires,

16 V. ALBERT!) CoNSTANTlNEAU, !94~, p. 9 del

primer tomo.

la d",[rilla

lacto,

2 t!.,

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LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

primer lugar, justifica el reconocimiento de la autoridad de gobiernos establecidos o mantenidos por personas que han usurpado la autoridad soberana del Estado y se afirman por la fuerza y las armas contra el gobierno legtimo; en segundo lugar, que reconoce la existencia de entes pblicos o privados corporativos, y los protege de impugnado nes colaterales, entes que, si bien organizados irregular o ilegalmente, sin embargo ejercen abiertamente, bajo la apariencia de la legitimidad ("color 01 law"), los poderes y funciones de entes regularmente creados; y, en tercer lugar, que confiere validez a los actos oficiales de personas que bajo la apariencia o autoridad ("color oi right or au!hority") ocupan un cargo bajo los antes mencionados gobiernos o entes o ejercen cargos de existencia legal de cualquier naturaleza, en los cuales estn interesados el pblico o terceras personas, siempre que la realizacin de tales actos oficiales sea en beneficio del pblico o terceras personas y no para su propia ventaja personal, La doctrina se basa en consideraciones de orden pblico, justicia y necesidad". Aplicando esta doctrina se llega al resultado de que el Estado debe pagar a quienes se desempean efectivamente como agentes suyos y con utilidad (funcionarios de hecho), so pena de incurrir en un enriquecimiento indebido. La ciencia que capta el orden de repurtos como taL en el sector del Derecho Constitucional, se incluye normalmente en una parte de la llamada "Teora del Estado" o del llamado "Derecho Poltico". Tambin se habla de la "Teora de la Poltica" a la que se asigna las siguientes cinco partes: historia de las ideas polticas: teora poltica: instituciones polticas; dinmica poltica; y relaciones internacionales 17. En otros pases se habla de "palitical science", "science palifique", "scienza patifica". La investigacin especial del papel que desempean los partidos polticos en la realidad constitucional, se denomina "estasiologa" (Duverger): ciencia de los partidos, remontando la denominacin al vocablo griego "stasis", secta o bando. Tambin es digna de mencin la llamada "demoscopia", que explora la opinin pblica, y que si ~e aplica a la investigacin de las opiniones polticas de la poblacin, constituye un valioso instrumento del Derecho Constitucional 17a . Las investigaciones pueden ser, como siempre, o sociolgica~ o sociogrficas. He aqu un ejemplo de una investigacin sociogrfica con miras a la realidad constitucional argentina: desde la sancin de la Constitucin de 1853 y hasta 1955 se haban producido 146 interl' Vase, por ejemplo, CARLOS S. FAVT, Teora dI: la Poltica, Abeledo, Perro!, Buenos Aires, 1960, na Uno de los primeros que superaron el unidimensionalismo normol6gico por el bidimensionalismo normo-sociol6gico en el Derecho Constitucional fue RUDOLF KJELLN (177), Der Stuat a/s Lebel1.tform, Kurt Vowinckel Verlag, Berlin, 1924.

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venciones federales en previncias, sin contar las que dispusieron los gobiernos de lacto de 1930 y 1943; de aquUas, 51 fueron el resultado de sendas leyes y las otras 95 de decretos del Poder Ejecutivo. En cuanto al estado de sitio es menester saber que este estado de emergencia y concebido como institucin excepcional, sin embargo, a partir de 1930 ha regido en la Argentina aproximadamente la mitad del tiempo (v. Comisin de Estudios Constitucionales, Materiales para la reforma constitucional, Estado de sitio, Buenos Aires, 1957), mientras que entre 1910 y 1930 no hubo declaracin de estado de sitio. Habra de investigarse la influencia de los diversos factores de poder en el pas entre los cuales algunos son visibles y otros invisibles, pero de notoria influencia. Si se quiere evitar, por ejemplo, que el estado de sitio se convierta, de un estado de excepcin, en una situacin normal, hay que evitar cuidadosamente brindar a los factores de poder o a los grupos de presin alicientes en favor de su introduccin. Tomemos un ejemplo imaginario! Si segn una constitucin el tiempo durante el cual impera el estado de sitio no se debiera tener en cuenta para el clculo del perodo del presidente, de los diputados y de los senadores, es de suponer que el estado de sitio reinara con innecesaria frecuencia. Otro tanto ocurre si el estado de sitio ofrece ventajas a los grupos poderosos de presin. 620. - El problema de la justicia de la realidad constitucional ha sido tratado en nuestro captulo consagrado al rgimen de justicia. La ciencia especial que se dedica a este tema lo es de nuevo el llamado Derecho Poltico, que en su primera parte, como ya dijimos, es sociologa constitucional. pero el que en sus restantes dos partes suele ser Teora General de Estado y Teora General de la Constitucin; la primera se OCupa del rgimen de iusticia, mientras que la segunda esboza las formas de gobierno, llamndose, a veces, tambin el r~imen de justicia en oposicin a la fonna de gobierno, "forma de Estado". En cuanto a la forma de gobierno, impera desde Aristteles cierto escepticismo que ha sido formulado, con ingenio. por el poeta ingls Pope, cuandq exclama: "The forms of government let fools contest; Better administered is the best". (Sobre las formas de gobierno, dejad discutir a los tontos: Cuanto mejor se administre, tanto mejor). (cita segn Nelson Nogueira Sald<lnha, As formas de govrno e o ponto de vista histrico, Universidade de Minas Gerais, Beto Horizonte, 1960, p. 43). En este contexto procedera tratar del sistema presidencial y del sistema parlamentario de la democracia; el primero cabe tanto dentro de la democracia directa como en la rJemocracia representativa. mientras que el segundo no se puede dar sino en esta ltima.

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LAS PARTES DEL DEn010 NACIONAL

621. - Huelga decir que en el ordenamiento normativo consti.tucional no faltan ni las normas infieks,__ ni tampoco las normas inexactas. Con respecto a estas Jtima~, dimos ya los ejemplos que plasman en los arts. 67, ine. 19, y 86, me. 21, C. N. Con respecto a normas infieles, mencionamos la reforma de la C. N. de 1957, que incluye en el arto 67, ine. 11, entre los cdigos a dictar por la Nacin el cdigo del trabajo y seguridad social, pero que por un olvido dej de completar la prohibicin concordante del arto 108, parte segunda, de suerte tal que veda a las provincias dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera sin hacer mencin del cdigo del trabajo y de seguridad social 18. El problema de los grupos de presin pertenece igualmente, desde cierto ngulo, al tema de la inexactitud de las normas 19. En efecto, si se entiende por grupos de presin aquellos grupos que actan como supremos repartidores sin haDar su descripcin como tales en la Constitucin, esta ltima resulta inexacta. La C. N. no habla ni siquiera de los partidos, que son, sin duda alguna, grupos de presin y que adems entretanto han encontrado su descripcin legal. En muchos pases pertenecen a los grupos de presin las fuerzas armadas y alguna igJesia; pero tambin hay que tener en cuenta asociaciones secretas de todo tipo. Desde un punto de vista sociolgi.:::o, se puede hablar de factores de poder; desde el ngulo visual norfnativo sera lcito emplear el trmino "grupos de presin". En otro orden de ideas, hay que distinguir entre factores de poder o grupos de presin con fines limitados y tales entidades con un programa completo de plan de gobierno. El Congreso de la Nacin es, verbigracia, un factor de poder; pero no es un grupo de presin. Las fuerzas armadas serian, a la vez, factor de poder y grupo de presin. No puede haber grupo de presin que no sea tambin factor de poder. La asociaCin de inquilinos es un grupo de presin con fines limitados; un part:do poltico, al contrario, es un factor de poder con un proyecto de plan completo de gobierno. En la medida en que la Constitucin perfecciona su G'!scripcin de la realidad, desaparecen los grupos de presin, pero c.:e ningn modo los faclores de poder. El ordenamiento normativo constitucional es un sistema. Hay que considerarlo un sistema material en favor del individuo (arts. 19 y 33, C. N.) y un sistema formal con miras al Poder Ejecutivo nacional y provincial (art. 29, C. N.); toda vez que urge integrar el tex!o constitucional en favor del individuo, mientras que no sera lcito rebasar su interpretacin en favor de la extensin de las fa1& V. sobre este tema "Anales del Primer Congreso Nacionalde Derecho del Trabajo y de Seguridad Social", Tuc::mn, Universidad Nacbnal, 1961, lomo TII, ps. lOS Y ss. 19 V. BIDART CAMPOS, Grupos de pre~j:n y factores de poder, A. Pea Lillo, Buenos Aires, 1961.

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LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

694. - Er. algunO&.. C'lSOS se resuelven los supuestos jusprivatistas

con elementos extranjens con

~reglo

a un Derecho Privado espec-

ficamente creado en atencin -3 estos supuestos y, por tanto, confonne

a un mtodo directo. Recordam?s, por ejemplo, los convenios ginebrinos referentes a las letras d~ cambio y a los cheques (1930;1931). AC-.ldir a UD Deretho pdvado internaCional, a fm de resolver problemas de D. I. Pro es contradictorio, toda ~Iez que, en cuanto se logre unificar un determinado grupo de probleMas, la diversidad jurdica desz,parece, la cual es el supuesto de h ~istencia del D. 1. Pro Es dudoso si una unificacin ilimitada de los Derechos es realmente deseable; desde luego, por de pronto, ella no es hacedera sino en contado nmero de mterias.

695. - El mtodo indirecto es de fcil manejo si todos los elementos extranjeros del caso, excepto el L ibunrJ ante el cual pende, estr! vinculados a un solo pais, si estamos en presencia de lo que se -llama "un caso relativamente inte7Dacionai" (litta). En esta hiptesis, el Der-ecbo aplicable es el de t,quel pas. La situacin es ms compleja si los diversos elementos extranjeros del caso se relacionan con Estad.::s difrentes, si se trata, pues, de "un ~aso absolutamente internacioruC' (Jitta). En este supuesto, ellegisIador no puede saber, sin acudir a L1 nuevo orden Le ideas, a qu Derecho debe encomendar su solucin.
b) El mitodo tJ1IQ/flico

696. - En la hiptesis de los casos eJsolutamente internacionales el respeto debido a los element,9s extranjeros exige que cada elemento sea resuelto por el Derecho del Estado a q:Ie est vinculado. En otras palabras, hay que proceder' a un anlisis del caso, haciendo un inventado de los elemertos extranjeros y examinando las re1acio-DfS de cada uno de ellos con el Estado a que pertenece. Por este motivo, este nuevo mtodo se denomina antJlitico. Tambin el mtodo analitico estriba, por consiguiente, en el respeto debido a lo extranjero. 697. -El anlisis en el D. l. Pro se hace aplicando por analoga de capacidad las cat :goras del Derecho Privado, por ejemplo, jurdica, ca;acidad de obrar, forma del negocio, requisitos de validez, efecto, trasmisin de la propiedad, etc. Mediante una caracterizacin ms correcta podemos hablar, ?Or. ende, de un mtodo analtico anaigico. . Otro mtodo anaHtico-pretendia dotar al D. l. Pr. de categorils propias (estatutos personales y reales). Este mtodo analftico autrquico puede considerarse como defmitivamente superado por descuidar el intimo parentesco que media entre Derecho Piivado y D. l. Pro

:os

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LAS PARTES DEL DERE;o NACIONAL

El llamado ."Estado de Derecho social" de hoy no es sino la autntica realizacin del "Estado de Derecho" decimonnico como "rgimen de justicia". Por ello el Derecho Administrativo del primero tampoco es otra cosa que la autntica concepcin del Derecho Administrativo del segundo. En esta oportunidad nos limitamos a pasar revista someramente a algunos aspectos fundamentales de la materia.
1) Administracin central y entidades autrquicas

623. - Segn el arto 86, ine. 1, es el presidente de la Nacin quien tiene a su cargo la administracin general del pas. El presidente de la Nacin es el jefe del Poder Ejecutivo, al que en sentido lato tambin pertenecen los ministros (arls. 87 a 93, C. N.) Y secretarios del Estado. Desde hace dcadas se ha establecido la constante prctica de desglosar del tronco de la administracin central importantes asuntos y de encomendar su gestin a personas jurdicas de Derecho Pblico creadas especialmente a este efecto. Estas entidades no tienen poder legislador; y no son, por ende, entidades autnomas como lo son, verbigracia, las provincias argentinas. Pero estas entidades s que disfrutan de gran independencia administrativa y merecen, por ello, el nombre de "entidades autrquicas". En rigor, hay que distinguir entre reparticiones meramente descentralizadas, como, por ejemplo, durante algn tienfpo la Direccin General Impositiva, la Direccin Nacional de Aduanas y an hoy el Mercado Nacional de Hacienda (decreto 2714/1960 en "B. O." 19/IlI/1960) y entes propiamente autrquicos (como, por ejemplo, la Administracin General de Puertos). Slo los ltimos tienen personalidad jurdica; en los primeros la descentralizacin se manifiesta en un aumento de facultades del jefe de la reparticin. Hay voces autorizadas que sostienen, que la creacin de tales entes autrquicos requiere una modificacin de la Constitucin, puesto que sta no autoriza a que se libere al P. E. naco del desempeo de la administracin. Sin embargo, el Derecho consuetudinario constitudonal ha legitimado la descentralizacin administrativa. 624. - La descentralizacin administrativa tiene el fin tcnico de agilizar la administracin y de evitar su entorpecimiento por excesiva acumulacin de trabajo en una sola instancia. Por lo dems, no se debe exagerar la independencia de los entes autrquicos. Contra sus resoluciones cabe, en 'principio, el recurso jerrquico directo al P. E. naco por ilegalidad de la resolucin, a no ser que l haya sido expresamente excludo. como haba ocurrido en determinados supuestos con respecto a las resoluciones de los consejos superiores de las universidades nacion<.lles (decreto-ley del 23/

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XII 1955, en "J. A.", 1956-1, seco leg., p. 51): todo lo cual, por supuesto, nunca excluye el deber constitucional del P. E. de vigilar 111 legalidad de los actos de los entes autrquicos ni la posibilidad legal de los particulares de llamar la atencin de aqul por medio de una denuncia de ilegalidad; por cierto, tambin las entidades autrquicas estn facultadas para interponer el recurso jerrquico en los supuestos generales en que se admite. Terminolgicamente se distingue entre conflictos interadministrativos (entre entes con personalidad) e interorgnicos (en caso contrario) 21. No existe va judicial para pleitos de entes autrquicos contra la Nacin; su solucin incumbe al Poder Ejecutivo (art. 86, inc. 1, C. N.). La cuestin es ms dudosa para litigios de entes autrquicos entre s. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido la va judicial en un proceso de la Caja Nacional de jubilaciones de empleados y obreros ferroviarios contra el Gobierno Nacional 22 y en otro de la Flota Mercante del Estado contra la Administracin General de Aduana 23. De todos modos, declara el ltimo considerando de esta ltima sentencia, es claro que nada obsta al ejercicio por el titular del Poder Ejecutivo de las facultades constitucionales y legales que le incumben, en orden a la administracin de sus dependencias con motivo de la actualizacin de la declaracin judicial. En pleitos de particulares contra entes autrquicos no rigen los requisitos de la ley sobre demandas contra la Nacin. Los entes autrquicos disfrutan normalmente de exenciones impositivas. Tampoco se admite, por regla general, que una reparticin nacional imponga multas a otra 24. El patrimonio del Estado es, en fin de cuentas, uno solo. As, verbigracia, el pase de un inmueble de un ente aut:'quico a otro, no se lleva a cabo por compraventa y trasmisin de la propiedad, sino por desafectacin del inmueble de una entidad y la ,1fectacin del inmueble al servicio de la otra (art. 51, decreto-ley 23.354 del 31 JXH'1956). Ya dimos en otro lugar ejemplos de entidades autrquicas en el Derecho argentino.

2) Actos y contratos administrativos

625. ~ El acto administrativo 25 es una manifestacin de la voluntad de una nutoridad administrativa realizada frente al sbdito,
21 MARTE~HOFF. en "J. A", 19:!IIL seco doctr., ps. 77 y ss. CProc. Tesoro. diet. 19/XII/196:'.. expte. 4666/8/61-Intcrior). 22 Sentencia de! 23 de fehrero de 1938. en "Fallos". t. 108, p. 58. 21 Sentencia del 17 de diciembre de 1958. en "La Ley". t. 96, p. 521. Y en "Fallos", t. 242. p. 489. 24 Sen!. Clm. Fed. Cap., 7/XI/1945, en "1. A", t. 1945-IV, 446. 25 V. a lo que sigue Jos GASCN y MARN, Tratado de Derecho Administrmi,o. 6' ell., Madrid, Bermejo. t. 1, 1935, ps. 190 y ss.

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detenninadora de una situacin jurdica individualizadora 26, No es acto administrativo (ni siquiera inexistente) el que slo en apariencia dimana de la Administracin, p. ej. un billete de banco, una licencia, etc., falsificados (Proc. Tesoro, dict. 30/1/1967 en expte. 82.124/65 ~
Cultura y 'Educacin).

Como caracteres del acto administrativo se seala la legitimidad que implica emanar de autoridad competente con arreglo al procedim~nto establecido y, guardando las formalidades sealadas por l, la G;,ortunidad y la ejecutoriedad, agregando la revocabilidad por nuevas circunstancias de hecho, de vicio intrnseco formal o sustancial. En el Estado de Derecho no son revocables los actos que han creaco derec~os adquiridos, salvo el caso en que ello se haga para favorecer al administrado o en que pueda darse al derecho adquirido adecuado resarcimiento o cuando hay renuncia del interesado; tam~ poco es revocable cuando se ocasionara dao a terceros, salvo resar~ cimiento, o cuando creara la revocacin dao pblico. El acto administrativo puede ser reglad-o o discrecional. El acto reglado debe llevarse a efecto conforme a determinadas condiciones establecidas en la ley, mientras que el acto discrecional se lleva a cabo segn el prudente arbitrio de la autoridad administrativa 27. Si un funcionario estimare errneamente que un acto discrecional sera reglado, el acto es ilegtimo; en el caso inverso slo lo sera si fuere favorable al administrado no dndose los requisitos del acto reglado.
626. - Muchos distinguen entre acto administrativo y acto de gobierno. Los actos de gobierno, se ensea, son libres de reglas r~ gidas. En su carcter de medidas polticas determinadas por un m6vil y fin superiores, no generan otra responsabilidad que la poltica. Se discute si el acto poltico o de gobierno se caracteriza por su mvil o por su contenido. Alnque la categora del acto de gobierno, como exento del control judicial, sigue contando con partidarios 28, sealndose la peligrosa contradiccin que consistira en que un tribunal independiente, es decir, ,0 responsable polticamente, dictara sentencias manifiestamente polticas (Forsthoff, 1. c., p. 685), no faltan quienes la atacan a fondo afirmando que al lado del concepto del acto discrecional la nocin del acto de gobierno resulta superflua, amn de ser imposible enmarcarla en lne<ls ntidas 29. La Comisin jurdica y consti26 Vase tambin DIEZ, El aclo administratiyo, Buenos Aires, T,E.k, 1956; AGUSTN A. GORDILLO, El acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963; MARIO ZINNY, El acto notarial pblico, Buenos Aires, 1972. 27 Vase JUAN FRANCISCO LINARES, Poder discrecional admini$lra/h'o, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958. 28 V., por ejemplo, ERNs, Fml.sTHoFr, Tratado de Derecho Administratim, In~titu!o de Estudios Polticos, Madrid. 1958. ps, 683 y 685. !9 Sobre todo PAUL DVEZ, Les 1,,11'\ di' J!0I/l"{'fIli'melll, Pars, 193~.

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tuciona! de la Dieta Federal alemana rechaz expresamente el acto soberano libre del contra! de los tribunales en las deliberaciones de la ley federal de jurisdiccin administrativa del 23/IX/1952 M. El concepto del acto de gobierno es, en el tondo, el ltimo reducto del Estado absoluto dentro del rgimen de justicia; l ha de ser descartado si tal rgimen debe realizarse plenamente. Ahora bien, el acierto del concepto entronca con los asuntos vitales; pero una cosa es excluir de antemano reglas generales, y otra distinta (admisible y necesaria) el control judicial a posteriori. 627. - En numerosos casos la Administracin llega a celebrar contratos con los particulares, contratos stos que, a causa del papel preponderante que desempea la Administracin, muestran una configuracin particular. Los contratos administrativos ms importantes son: el de concesin de servicios pblicos, el de obras pblicas (ley 13.064). el de suministro y el de la funcin pblica. El nombramiento de un funcionario, verbigracia, tiene carcter contractual, puesto que requiere el acuerdo entre el P. E. que nombra y la persona nombrada. Sin embargo, el contenido de la funcin depende luego del P. E., que puede, por ejemplo, cambiar el horario administrativo, trasladar al funcionario, etc. Si bien el contrato de obra pblica no es otra cosa que una locacin de obra y el swninistro una compraventa, la finalidad de utilidad pblica que ambos persiguen y la situacin en cierto modo reglamentaria resultante del pliego y bases de condiciones, hacen que las relaciones del fisco con el cont:atista estarn siempre regidas por el derecho administrativo y todas las incidencias que resulten de esos contratos, producirn una accin contenciosoadministrativa 31. V. sobre contratacin arts. 55 a 61, Ley de Contabilidad (decreto-Iey 23.354 del 31/XII/1956, en "B. O.", 8/1/1957) Y su reglamentacin (decreto 9400 del 12/VIII/1957, en "B. O." del 22/VIII/1957). Se suele afirmar (?) que en los -contratos administrativos no se debe admitir en favor del administrado la exceptio non adimpleti cont,actus. He aqu un caso de doble moral, la cual concede "derechos exorbitantes" a la Administracin (Proc. Tesoro, dict. 15/1/1963, expte. Proyecto de decreto 16.416/61 - Presidencia de la Nacin), El decreto de! 15/XII/1933 ("J. A.", t. 44, seco leg., p. 56) prohbe a las reparticiones nacionales concertar contratos con particulares en los cuales se estipule el juicio de rbitros o de amigables componedores. Por ello, hace falta una ley que autorice a someter las
30 V. FOItSTHOFF, 1. C., p. 686, nota 12. 31 Senl. de la Corte Suprema de Mendoza del 6/VIII/l9S9, caso Omatti, Libero P. F., e/Provincia de Mendoz.a, er. "La Ley", t. 97, p. 343.
38 . Uold.ch",jd!

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controversias a rbitros y amigables componedores 82; no obstante,

hay quienes opinan que tal ley conculcara el arto 1DO, C. N. 118.
3) Remedios judiciales, administrativos y polticos

d..

628. - Contra los actos administrativos caben varias clases de remedios: remedios judiciales, administrativos y polticos.
a) Rtmtdios ;udiciults

629. - El particular puede incoar demandas contra el Estado. La ley 3952, del 27/IXj 1900, estatuye que los tribunales federales y los jueces letrados de todos los territorios nacionales conocern de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nacin, sea en su carcter de persona jurdica o de persona de derecho pblico, sin necesidad de autorizacin previa legislativa, pero no pudiendo darles curso sin que se acredite haber precedido la reclamacin de los derechos controvertidos ante el P. E. (que sustituye el acto de conciliacin, previo a los juicios entre particulares) y su denegacin por parte de ste (art. 1 en la forma que le dio la ley 11.634, del 1l/X/1932, en "B. O.", 17/X/1932). La reclamacin administrativa, previa a la incoacin de la demanda contra la Nacin, es diversa del recurso jerrquico y no debe ser confundida con aqul. Ella es prescindible cuando resulta innecesaria (v. por ejemplo s. 23/111/1972, C. N. Civ., Sala D, en "El Derecbo", t. 43, p. 660) (v. arts. 30 a 32, ley 19.549). Lo dicho no obsta a que lleven a la Nacin, en virtud del Cdigo de Comercio, a la constitucin de un tribunal arbitral 34. Si la resolucinde la Administracin demorase por ms de seis meses despus de iniciado el reclamo ante ella, el interesado requerir el pronto despacho, y si trascurrieran otros tres meses sin producirse dicha resolucin, la accin podr llevarse directamente ante los tribunales acreditndose el trascurso de dichos plazos (art. 2). En ambos casos se hace aplicacin de la doctrina llamada del "silencio administrativo". Las decisiones que se pronuncien en estos juicios, cuando sean condenatorias contra la Nacin, tendrn carcter meramente declaratorio, limitndose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda (art. 7). He aqu un hermoso ejemplo de una regla jurdica sin carcter coercitiva. Pese a la falta de carcter ejecutivo de la sentencia condenatoria de la
&2 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 4/XI/l942. caso Simonini. Guido, v. Gobierno Nacional, en "J. A.", 1943-1, p. 603, con comentario de A. SPOTA. ss Cm. Fed. Cap., sentencia del 22/XII/1932, en caso Uni6n Fabricantes de Tejidos de Yute de Espaa v. Gobierno Nacional, en "J. A.". t. 40, p. 367, Y la minora de la Corte Suprema en la sentencia mencionada. 34 Sent. Cm. Fed. Cap., Sala Civil y Comercial, del 29/IV/19S9, caso Esso, S. A., v. Gobierno Nadonal, en '"J. A.", t. 1959-IV, p. 403.

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Nacin, hay que tener en cuenta dos cosas. En primer lugar, el de~ creto-Iey 23.354 del 31 de diciembre de 1956 ("B. O." de18 de enero de 1957, "A.D.L.A.", XVII-A, p. 154, llamada ley de contabilidad) permite al Poder Ejecutivo autorizar la apertura de crditos para el cumplimiento de sentencias judiciales firmes con la obligacin de dar cuenta en el mismo acto al Congreso (art. 17, inc. e). En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na~ cin ha cercenado el alcance del arto 7 de la ley 3952 desde el punto de vista de la garanta constitucional de la propiedad. "La regla segn la cual no cabe asignar al arto 7 citado un alcance que desvirte normas constitucionales como la relativa a la indemnizacin previa en las expropiaciones ("Fallos", t. 241, p. 382), debe considerarse extensiva a los casos en que la aplicacin de aquel precepto produzca o pueda producir el efecto frustratorio antes visto, a 10 menos mientras no so hallen comprometidos los principios en que se funda el privilegio estatal sub eAamine, que fueron precisamente definidos por esta Corte al sentenciar la causa "Nacin Argentina v. Domingo Bianchi y otros" ("Fallos", t. 186, p. 151, especialmente t. 156, p. 157), aspecto este ltimo sobre el que todo pronunciamiento sera oficioso" 85. En realidad, la sentencia condenatoria de la Nacin no es "declaratoria": es condenatoria, careciendo, en cambio, de efectos ejecutivos. En el fondo esta disposicin se basa (conforme lo muestra su discusin en el Congreso) en el principio de la divisin de poderes; pero en lugar de proteger al gobernado contra el gobernante, ampara al ltimo contra el primero. Con razn dijo recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 86 lo que sigue: La norma del arto 7 de la ley 3952 no significa una suerte de autorizacin del Estado para no cumplir las sentencias judiciales. Ello importara tanto como colocarlo fuera del orden jurdico, cuando es, precisamente, quien debe velar con ms ahnco por su respeto. El a,rt. 7 de la ley 3952 no descarta la pertinencia de una intervencin judicial tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en el caso de una irrazonable dilacin en su cumplimiento por la administracin pblica 31. Por el otro lado, el arto 7 de la ley 3952 puede regir inclusive en juicios contra entidades autrquicas (universidades), si la ejecucin afectara el debido cumplimiento de sus servicios 38. '
S~ Sentencia del 29 de junio de 1960, caso S. A. La Editorial c. Gobierno Nacional, sobre interdicto de recobrar la posesin, en "Doctrina Judicial" del 1 de agosto de 1960. 116 Sentencia del 7/IX/1966, caso Pietranera, Josefa, en "El Derecbo", fallo 8265, t. 16, p. 126, Y en "La ley", t. 123, p. 802. 3'1 V. GERMN J. BmART CAMPOS, La ejecutoriedad de la stntencia contra el Estado, en "El Derecho", diario del 16/X/1965; y C~RLOS MARA BWE.OAIN. El carcter declaratorio de los sentencias contra la Naci>!, Eyolucill juri:rprudencial, ibdem, diario del 30/XI/1966. 8 :'Fallo5", t. 253, p. 312.

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Hasta tiempos relativamente recientes se mantena que la responsabilidad del Estado se limitaba a lo contractual, mientras que en caso ce daos irrogados extracontractualmente (pe! ejemplo, el automvil de una reparticin pblica atropella por culpa de su conductor a un peatn) la responsabilidad recaa exdusivamente sobre el agente estatal (art. 1112, C. C.). No obstante, la Corte Suprema' de Justicia de la Nacin ha abierto el camino a la responsabilidad del Estado mediante una jurisprudencia constante 89. La responsabilidad del Estado supone que su agente actu en ejercicio (y no meramente con ocasin) de sus funciones y que se trataba de actos administrativos (y no de actos de gobierno). El Estado responde inclusive por los delitos dolosos de sus agentes "l. Ello es as porque el Estado respnde con tal que se pruebe que el delito ha sido cometido por un agente suyo, sin que la vctima tenga que individualizar al agente, lo que seda necesario hacer si el Estado slo respondiere por los de!itos culposos de sus agentes. Pese a algunas formulaciones poco felices, la Corte Su"' prema de Justicia de la Nacin no exige la individualizacin del agente, autor del acto ilcito u. El decreto 28.211 del 24/X/1944 ("B. O." deI4/XI/1944) dis* pone que el P. E. no admitir por va de gestin administrativa, la res* ponsabilidad dei Estado en las reclamaciones por daos y perjuicios que se promuevan con motivo de he<:hos o accidentes en que sean parte sus empleados o agentes, acaecidos en circunstancias en que stos realizan las funciones o tareas encomendadas, debindose dejar libraja a la eventual contienda judicial, tanto lo relativo a la responsa* bilidad por las conse<:uencias de los he<:hos o accidentes, como lo que se refiere al monto de la compensacin a que hubiere lugar. Dicho de<:reto excluye, pues, anticipadamente, en un grupo de casos en que se dan dificultades probatorias arduas de resolver ante la Administraci6n sin garantas procesales, la teclamacin administrativa a los efe<:tos del arto 1 de la ley 395 e~ su redaccin dada por la ley 11.634, del 11/X/1932 ("B. D." del 17/X/1932). El decreto 28.211/44 debe estimarse derogado y sustitudo por la ley 19.549, art. 32, inc. d). Tampoco se precisa la previa reclamacin administra39 V. sobre todo sent. 22/IX/1933, caso Devoto y Ca., Toms, en "Fallos", t. 169, p. l!l, yen "J. it.", t. 43, ps. 416 a 420; sen!. 3/X/1938, caso Ferrocarril Oeste de Buenos Aires, en "Fallos", t. 182, p. 5; sent. 3/IX/1941, caso Echegaray, Mara Celia, en "J. A.", t. 75, p. 985, Y en "La Ley", l. 24, ps. 82 y ss. 40 Corte Suprema de Justicia de la Nacin. sentencia del 27/IX/l946, caso Susn, Jos C., c. Prov. de Santa Fe, en "La Ley", l. 44, ps. 775 y ss.; Cm. Nac. Civ. Cap. Fed . sala C, sentencia del 24/Vl/1954, caso !delsoD, Abraham, c. Corporacin de Trasportes de la Ciudad de Buenos Air"es, en "La Ley", t. 7S, p. 531~ '1 V. sentencia del 5 de agosto de 1959. caso !varez, Gernimo, c. Buenos Aires. Provincia. en "Fallos", 1. 244, p. 2<)2.

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tiva si se exige de la Nacin indemnizacin par accidentes del trabajo. (art. 28 de la ley 9688).
630. - Si el Estado acta como una persona particular cualquiera (jure gestionis), es lgico que est sometido a los tribunales ordinarios como cualquier particular. Mas qu ocurre si el Estado se comporta como autntico poder administrador (iure imperiO? Vimos ya que muchos distinguen entre actos de gobierno y actos administrativos en sentido estricto y liberan al Estado de todo control judicial si se tratare de actos de gobierno. Ahora bien, encontrndonos con verdaderos actos administrativos en sentido estricto, desde luego debe haber sobre ellos un control judicial. Lo que se discute es si dicho control debe corresponder a los tribunales ordinarios o si debe encargarse a rganos judiciales especiales cuya composici6n t'!nga en cuenta el carcter especfico de las controversias que le sern sometidas: la llamada materia contenciosoadministrativa. Se suele distinguir en este aspecto entre el sistema francs que ha convertido un rgano, en su origen administrativo: el Consejo de Estado, en tribunal autnomo, y al cual se llega: o por la va del recurso de plena jurisdicci6n o por medio del recurso de anulacin por exceso de poder. El primero se da contra la violacin de un derecho subjetivo derivado de un contrato o de responsabilidad extracontractual, y se concede al particular perjudicado, limitndose la cosa juzgada al caso resuelto; el segundo puede ser planteado por todos los que tengan inters en que se respete la ley 42. El segundo sistema es el anglosajn, que encomienda el control judicial de los actos administrativos a los tribunales ordinarios. El sistema mixto que rige en Alemania crea tribunales especiales: los tribunales en lo contenciosoadministrativo, que se dedican a la misin mencionada de contemplar los actos administrativos. En la Argentina hay gran diversidad en esta materia. La provincia de Buenos Aires tiene un Cdigo de lo Contencioso-Administrativo del 22/XII/1905 que dispone sobre la procedencia del recurso contenciosoadministrativo. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tiene competencia originaria y exclusiva en lo contenciosoadministrativo. Tambin tienen legislaciones concordantes Crdoba (ley 3987), Jujuy (ley 1888/48), La Rioja (ley 1005/46), Sa1ta (ley del ao 1908), San Luis (ley del ao 1907), Santa Fe (ley 4106), Santiago del Estero (ley 2297/51). Con excepcin de la pr~ vincia de San Juan, que atribuye el conocimiento oe las causas contenciosoadministrativas a los jueces ordinarios de primera instancia, la mayora de las citadas, siguiendo el ejemplo de la provincia de
'2 v. HUGO ALS!NA, Tratado terico prctico de derecho procesal c{va comercial, &liar, Buenos Aires, 2' ed., t. 11, 1957, p. 451.

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Buenos Aires, confan a la Corte Suprema o al Superior Tribunal la jurisdiccin contenciosoadministrativa en instancia nica, previa la reclamacin administrativa. En el orden nacional se carece de una ley unifonne. El Congreso dict la ley 13.511, sobre procedimiento contenciosoadministrativo; pero fue vetada por decreto del P. E. del 5 de octubre de 1948 43 ,
631. - Ya hablamos en otra oportunidad del recurso extraordinario que afinca en el arto 14 de la ley 48. El recurso extraordinario nos interesa en ese lugar en cuanto se dirige contra excesos del poder administrador y no en cuanto contempla excesos del poder judicial o legislativo. Segn constante jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin, cOlToborada por la doctrina, el carcter administrativo de la decisin recurrida no es, en efecto, obstculo infranqueable de la procedencia del recurso extraordinario". La Corte Suprema ha realizado una construccin jurisdiCcional por la cual es admisible el recurso extraordinario ante ella con relacin a decisiones administrativas reputadas violatorias de las garantas constitucionales, con tal que sean equiparables a una sentencia judicial y que no sean recur'ribles ante otro tribunal de justicia; en otras palabras, que sean finales con fuerza de cosa juzgada. Se discute si el recurso extraordinario cabe inclusive contra decretos del P. E. La duda proviene del arto 95, C, N" que veda al presidente de la Nacin ejercer funciones judiciales C~, Sea ello como fuera, de ningn modo puede haber duda con respecto al P. E. en cuanto acta como autoridad local en la Capital Federal (art. 86, iDc. 3, C. N,). Pese a lo que antecede es menester recordar que en principio el recurso extraordinario no procede respecto de resoluciones administrativas 46. 632. - Recordamos, por ltimo, el recurso de amparo, clsica proteccin del individuo contra abusos del Poder Administrador 'J del que ya tratamos al hablar de la tutela de los derechos fundamentales (614).
b) Remedios administrativos

633. - Con respecto a cualquier recurso administrativo rige el irincipio de que deben interpretarse, no conforme a la letra de los escritos que los expresan, sino segn la intencin del recurrente, in4S ALsINA, l. c., p. 495. 44 Por ejemplo, sentencias de la C. S. N., en "Fallos", l. 107, p. 363; t. 175, p. 166; t. 220, p. 357; ele. e6 V. EsTEBAN IMAZ, Control judicial de la jllrisdiccin aministra/il'O, en "J. A.", t. 19SIII, seco doctr., p. 18. ~ Senl. Corte S. N. del 30/XIJ/1958, en "J. A.", t. 1959IV, p. 299.

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clusive cuando ste los haya calificado errneamente, usando trminos inexactos (ley 19.549, art. 1, inc. c). 634. - La llamada denuncia de ilegalidad no es un recurso propiamente dicho. Es un medio de poner en conocimiento de la autoridad un hecho ilcito de un administrado o bien de hacer conocer a la autoridad superior un hecho irregular en un funcionario o empleado inferior. La revocatoria 47 es un recurso, interpuesto ante la misma autqridad contra cuya resolucin se recurre, alegando la ilegitimidad o la inoportunidad de ella. Excepcionalmente, y por disposicin expresa, la revocatoria se deduce ante el superior jerrquico del rgano que dict el acto cuestionado (as en la tramitacin del recurso jerrquico: arto 2, inc. 3, del hoy derogado decreto 7520/44). 635. - El recurso administrativo ms importante es con mucho el recurso jerrquico reglamentado antes en el decreto 7520 del 28/1I1/ 1944 ~8. Si en el recurso jerrquico interviene un inters fiscal, se dar vista al procurador del Tesoro (art. 11 del decreto 7520/44). En muchos otros casos se da intervencin al procurador. No es, por ello. por casualidad que la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha elaborado una cuidadosa doctrina acerca del recurso jerrquico, contenida en sus dictmenes (ley 12.954, en "AD,L.A.", VII, 213; decreto 14.546 del 20/XI/1943, en "A.D.L.A.", m, 453, confirmado por ley 13.894, en "A.D.L.A.", IX-A, 439; Y ley 18.777, "B. O." d,l 25/IX/I970). Un recurso jerrquico inadmisible puede, sin embargo, valorarse como denuncia de ilegitimidad. Por 10 dems, hay que tener en cuenta la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 y su Reglamento (decreto 1759/72).
e) R~medios polfticos

636. - Existen dos ciases de juicios polticos: uno para funcionarios polticos y administrativos y otro para jueces. Este ltimo, que no nos interesa en esta oportunidad, debera llamarse "enjuiciamiento
n RAFAEL BIELSA. Der~cho Admini.l!ratho, 5~ cd .. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1. v, 1957. ps. 126 y ss. En el libro citado en la nota 48 se seala equivocadamente que el plazo del silencio administrativo despu6s de la interposicin de la revocatoria importa quince (en lugar de diez) das citando el decreto 10.657/56 ("Asesor de Rditos", XVII, n9 166), que contiene el texto ordenado de la ley del impuesto de sellos. '8 V. RAFAEL BIELSA, El recurso jerlrqllio), Su instituci6n y su rgimen i"rdico, 4" cd., Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1958.

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de magistrados", como lo apellidan acertadamente varias constituciones provinciales. El juicio poltico referente a miembros del Poder Administrador se regula en los arls. 45, 51 Y 52, C. N. "La Cmara de Diputados ejerce el derecho de acusar, mientras que al Senado corresponde juzgar en juicio pblico. Recordamos la diferencia entre "partialidad" y "parcialidad".

4) Derecho tribu/ario
637. - El Estado se vale para la satisfaccin de sus gastos pblicos de dos clases de recursos fundamentales: de los llamados recursos originarios, dominiales o patrimoniales, que los obtiene de su propio patrimonio, y de los denominados recursos derivados, que los detrae del patrimonio de los individuos o de la riqueza perteneciente a entidades ajenas al Estado, a consecuencia del ejercicio del "poder de imposicin estatal" o "soberana fiscal" ,g. La doctrina coincide sobre la existencia de una divisin tripartita de los recursos derivados, o sea: los impuestos, las tasas y las contribuciones de mejoras. Los impuestos no tienen ninguna relacin con ninguna utilidad determinada, y representan nicamente el concurso de cada uno a la fonnacin de los fondos necesarios al Estado para proveer a Jos gastos pblicos en general M. La tasa, en cambio, constituye la contraprestacin de servicios particulares y divisibles; es menester que los servj.: cios se hayan realmente prestado y que la tasa guarde una razonable proporcin con el costo del servicio. La contribucin por mejoras no es el pago de ningn servicio, sino el del beneficio que a determinado ncleo de administrados produce la construccin de una obra pblica de utilidad general; de ello se desprende que pagada dicha mejora desaparece la obligacin. El sujeto activo de la obligacin tributaria lo es el ente pblico (Estados, municipios, etc.); su sujeto pasivo lo es el contribuyente. La posesin de la riqueza, la capacidad para adquirirla y el gasto son las tres formas esenciales que puede asumir el objeto del tributo; ellos plasman en el capital, en la renta o en el consumo. El hecho imponible es el presupuesto sustancial determinado por el legislador para dar nacimiento a la obligacin impositiva. Con miras a la ley impositiva sobre el impuesto a las ventas, el hecho imponible es la venta. Pero urge dstacar que aqu, como siempre, hay que acudir a una interpretacin teleolgica. As, venta a los efectos de la ley
,g V. a lo que sigue MANUEl DE JUANO, La obligacin tributaria, S~nta Fe, Universidad N. del Utoral, .195R. 60 V. a lo que sigue MANVEL ANIlREOZZI, Derecho tributario arg"'ltillo, Tipogrfica Editora Argentina, dos tomos, Bueno Aires, 1951,

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tributaria es, verbigracia, cualquier trasferencia onerosa, aunque civil o comercialmente se exteriorice como una compraventa, cesin de derechos, locacin de obra, expropiacin, donacin con cargo, etc. El Derecho Tributario liberal se basa en el principio "nullum lributum sine lege" (ningn tributo sin ley) y "ne bis in idem" (prohibicin de la doble imposicin), siendo la doble imposicin nacional y provincial constitucionalmente invlida u. Contra imposiciones tributarias injustas se alzan a veces los contribuyentes en actitud de rebelin colectiva. Se habla tambin de huelga tributaria, De la mayor importancia prctica es la evasin fiscal en todas sus formas &h. Se suele cor.ceder al Derecho Tributario autonoma cientfica.
B. Estructura tridimensional del Derecho Administrativo 638. - Por regla general, la Administracin procede mediante repartos autoritarios. Coactivamente se cobran los impuestos, las tasas y las contribuciones por mejoras. La esfera en que el carcter coactivo de la Administracin se pone en evidencia de modo ms espectacular, es el poder de polica. Sin embargo, tampoco faltan en el rea del Derecho Administrativo repartos autnomos. Recordamos los contratos administrtivos cuyo rgimen, no obstante, suele reflejar el carcter preponderante de la Administracin. Precisamente por ello, si un ente autrquico celebra un contrato administrativo, por: regla general el particular contrayente puede dirigirse al Poder Ejecutivo por medio del recurso jerrquico invocando la ilegitimidad (no la inoportunidad) de una resolucin del ente autrquico que le perjudica, lo que no podra hacer si aqul hubiese actuado dentro de la rbita del Derecho Privado. Por lo dems, puede haber acuerdos de contenido administrativo entre la Nacin y las provincias; o entre la Nacin y las provincias, por un lado, y entes autrquicos o autnomos, por el otro lado; o tambin entre entes autrquicos o autnomos entre s. El orden de repartos administrativos se constituye tanto al hilo de un plan general del gobierno nacional o provincial (perfeccionamiento de caminos y carreteras, de la red ferroviaria, de las lneas areas: abaratamiento de la vida mediante supermercados; mejoramiento de la salud de la poblacin por medio de medidas de higiene, etctera) como en virtud de la ejemplaridad. La ejemplaridad desempea un papel importante en la constitucin del orden de repart0:i
61 Pese a la sentencia del 19 de mayo de 1961 de Id Corte Suprema de la Nacin, en el easo Hllarte. Atilio, e. Direeci'l Gen. Impositiva, en "Fallos", t. 249, p. 657 (v. arts. 16,44 Y 67, ine. Z, C. N.). 61 .. V. VICENTE PELI.f.ORINI y Jos M. C~SAB6 Sl:Qu, Impuesto y moral, Cias, nI' no, marzo de 1'168.

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administrativos. Todo el sistema de recursos administrativos, con excepcin del recurso jerrquico desde que fue reglamentado, se basa en derecho consuetudinario. El derecho del administrado a pedir reconsideracin de una medida, su derecho a denunciar la ilegitimidad de ella, el deber de la Administracin de controlarla de oficio Y. por ende, de considerar un recurso fannal inadmisible como tal denuncia, todas estas reglas, si bien tienen remotos fundamentos legales o cons titucionales, son en su estructuracin concreta productos de la costumbre. Tambin lo es el derecho del administrado a pedir la vista del expediente, la queja que le corresponde si tal vista no le es concedida, y el principio de que el pedido de vista no interrumpe el plazo formal de interponer el recurso jerrquico 52. Igualment~ sera lcito considerar ya como costumbre el principio de que el recibo que dan los empleados pblicos, es un recibo a la expectativa (o sea, dado antes del pago), que por consiguiente no produce la presuncin de que el pago se ha realizado. La parte de la sociologa o sociografa que se dedica especialmente a la Administracin, se denomina Ciencia de la Administracin o Administracin Pblica, en ingls "Pub/ic Administration", y en francs "Administration Publk". 639. - De la justicia de la Administracin se trata en el rgimen de justicia. El liberalismo poltico exige, sobre todo, que la Administracin est sometida a la ley y a los tribunales. Ello quiere decir, por un lado, que la Administracin para interferir con los derechos de los particulares necesita autorizacin legal; y ello significa, por el otro lado, que los actos administrativos en su aspecto legal deben ser controlables por los tribunales. Adems, es necesario que dentro de la misma Administni.ci6n se dote al administrado de un sistema de recursos contra actos administrativos en cuya tramitacin se tengan en cuenta Jos elementos del proceso debido (vista del expediente, apertura a prueba, reglas sobre el silencio administrativo, etc.). Dentro de este orden de ideas es til comparar la parte correspondiente a la Declaracin de Delhi. De gran trascendencia es la justicia tributaria. No basta atenerse al principio de "nullum tributum sine lege"; es menester que las leyes tributarias sean justas (art. 16, C. N.). El problema consiste en impedir que paguen justos por pecadores. Tal cosa ocurre si el legislador se ensaa con aquellos contribuyentes cuyos ingresos le constan, sobre todo con los empleados pblicos, cuyos haberes le son conocidos, para compensar el frau.de fiscal que perpetran aquellos
52 V. AGUSTN GORDILLO, La vista de las acluaciones en el procedimiento administralivo, en "Revista de Administracin Phlica", Buenos Aires, n9 2, 1961, ps. 43 Y ss.

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otros contribuyentes que son capaces de ocultar sus ingresos. Los pases emplean diversos mtodos. Hallamos el procedimiento de la declaracin jurada y el control de su veracidad por inspectores fiscales. Puede ser que el legislador determine signos exteriores de riqueza sobre los que descansa la presuncin de la tenencia de un patrimonio correspondiente. Tambin se usa el mtodo de asignar a las diversas asociaciones una cantidad determinada de contribucin que ha de ingresar al fisco, dejando a su arbitrio repartir luego esta contribucin entre sus asociados, ya que se supone que cada asociacin conoce con suficiente exactitud el estado patrimonial de sus afiliados. Es indudable que las nonnas administrativas pueden incurrir tanto en el defecto de la infidelidad como en el de la inexactitud. As, por ejemplo, en un reciente decreto se ordena que a partir del 1 de enero del ao prximo no se pennitir ya el traslado de las vacaciones anuales de un ao a otro: hay que tomarlas forzosamente en el mismo ao a que corresponden. El precepto no expresaba claramente la voluntad del legislador con respecto a los permisos ya concedidos al publicarse el decreto. Por ello, un nuevo decreto tuvo que aclarar la disposicin diciendo que hasta elIde abril del prximo ao haban de absolverse todas las vacaciones trasladadas del ao anterior. En cuanto a inexactitudes de nonnas administrativas recordamos las numerosas disposiciones que estatuyen que el ingreso en la Administracin se har mediante el concurso o las oposiciones, y las no menos numerosas prcticas contrariaS conforme a las cuales el ingreso se lleva a cabo por medio del sencillo nombramiento. 640. - El ordenamiento normativo administrativo es un sistema fonnal con miras a la administracin y un sistema material con respecto al administrado, toda vez que no se admite una integracin de las normas administrativas en contra del administrado y s en su favor.

SEGUNDO SUBCAPTULO

COMUNIDAD NACIONAL: SU PROTECCIN (DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL)

641. - El grupo no se ocupa slo de su organizacin fundamental a travs del Derecho Constitucional, as como del perfeccionamiento detallado de ella y de su funcionamiento por medio del Derecho Administrativo; tambin es preciso proteger al grupo y a sus miembros contra posibles agresiones de toda ndole. Tal. proteccin se encuentra desde luego en la institucin misma del proceso que brinda el molde dentro del cual las controversias hal1an una solucin justa y pacfica. Todo el Derecho Procesal es, por ende, Derecho de proteccin. Sin embargo, la disciplina que tienda a amparar, con especial energa, los diversos bienes jurdicos, es el Derecho Penal, el cual, enlazando a los delitos como antecedente, el castigo como consecuente, espera poder evitar en un nmero razonable de casos la perpetracin de delitos. Derecho Procesal y Derecho Penal son, pues, ambos Derechos de amparo. Con ello no queda .dicho que ambas disciplinas fueran en todos 10$ aspectos mate.rias homogneas. Ambas, por cierto, se dirigen al juez para orientarle acerca de la tramitacin de los juicios y son, por ende, Derecho Justicia!. Pero, mientras que el Derecho Penal indica al juez qu co!\tenido debe dar a su sentencia en un caso determinado (verbigracia, qu sentencia procede con respecto a un homicidio), por lo cual el Derecho Penal es Derecho Justicial Material (James Goldschmidt). el Derecho Procesal gua al juez en la manera de tramitar el juicio y es por esta razn Derecho Justicial Formal. Por lo dems, el Derecho Procesal Penal es la forma justa de un reparto que desc,te un principio es un reparto autoritario, mientras que el Derecho Procesal Civil gira en torno a un reparto au~oritario que nace del fracaso de un reparto autnomo.

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I
DERECHO PENAL A. Nociones previas

642. - Se habla ora de Derecho Penal ora de Derecho Criminal. Cada una de ambas denominaciones alude a uno de los dos aspectos que esta disciplina ineludiblemente ofrece. En efecto, se suele definir el Derecho Penal como el conjunto de las normas que enlazan al delito como antecedente, la pena como consecuente. Crimen y de-

lito son voces equivalentes; no obstante, en algunos Derechos Penales "delito" es la nocin genrica que comprende, en medi.da decreciente de su gravedad, a los crmenes, los delitos en sentido estricto y las contravenciones.
1) Derecho Penal y el rgimen de justicia

643. - Como la imposicin de una pena afecta gravemente a la libertad de los ciudadanos y, con ello, al supremo principio de justicia, se comprende que las Constituciones traten del asunto. El arto 18, C. N., declara que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del pro~ ceso, y que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. La C. N. de 1949 haba estatudo, adems, que siempre se aplicar y aun con efecto retroactivo, la ley penal permanente ms favorable al imputado, y que los jueces no podrn aplicar por analoga las incriminaciones legales ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado, debiendo estarse, en caso de duda, siempre a 10 ms favorable al procesado. El arto 18, C. N., dejando aparte la abolicin de determinadas penas, contiene dos principios diversos: el primero sostiene que ningn castigo puede ser impuesto si no es dentro de UD proceso penal. He aqu una importante diferencia entre el Derecho Civil y el Derecho Penal: el deudor puede cumplir su deuda extrajudicialmente, pagando sencillamente lo que debe al acreedor; y si el acreedor no quisiera aceptarlo (por ejemplo, por afirmar que el deudor le debe ms), el deudor puede consignar la cantidad que l considera debida. El delincuente, en cambio, aunque se presentara voluntariamente a las autoridades y suplicare que se le castigase, tal cosa no es posible, si no a travs de un juicio penal. La imposicin de la pena constituye un reparto autoritario que se basa en el poder: la pena se impone con absoluta independencia de la voluntad de la persona castigada que puede estar o no de acuerdo y estarlo en un momento y no es-

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tarlo en otro, y la nica forma justa del reparto autoritario es, como sabemos, el proceso. Por esta razn, y pese a una prctica viciosa, el indulto (v. arto 86, inc. 6, de la C. N.) no se debe decretar sino despus de haberse dictado la sentencia de condena. Por esta misma razn es repudiable el art, 64 del actual Cdigo Penal de 1921 (ley 11.179), que rezaba del siguiente modo: "La accin penal por delito reprimido con multa, es extinguir en cualquier estado del juicio por el pago voluntario del mximum de la multa correspondiente al delito y de las indemnizaciones a que hubiere lugar" 1, El segundo principio, recogido por el arto 18, C. N., exige que el castigo se base en una ley anterior que declare la conducta imputada delictuosa y determine la pena a infligir por su causa. Se entiende por ley "ley formal", de modo que no es constitucional imponer penas por decreto--Iey. He aqu el clebre brocrdico: Nullum crimen, nulla poena sine tegeo El principio bien entendido no slo requiere una ley previa a la conducta incriminada que la prohbe al castigarla, sino que tambin exige que la conducta sea descrita con la mayor precisin posible; en otras palabras: que la ley contenga una norma y no slo un criterio de reparto, as que la pena sea determinada del modo ms concreto que fuere hacedero. Descripciones por ejemplo como la siguiente: "Quien daare la salud de otra persona", no seran suficientes; tampoco cumplira con el principio el establecimiento de una pena de reclusin sin que se indicare qu duracin podra aIcanzt. Como la pena afecta a la libertad del desenvolvimiento de la persona, por lo menos a primera vista, parece justo proceder s610 a tal intervencin si el recipiendario gravado ha podido prever y evitarla; en este caso, en efecto, la pena en realidad no merma la libertad del desenvolvimiento, sino que al contrario restablece dicha libertad disminuda por la perpetracin del delito. Ahora bien, el fundamento mismo del adagio: nullum crimen, nulla poena sine lege, nos conduce a mantener que si los hacedores de las leyes, los supremos .repartidores, realizan conductas conside~ radas delictuosas, segn Derecho consuetudinario universal, no pueden invocar su propia legislacin para militar en favor de su impunidad. Si en un pas los gobernantes lograran la adopcin de una ley en virtud de la cual se manda dar muerte a una parte de la poblacin y tal ley se cumpliere, ni los gobernantes ni sus secuaces pueden ms larde protestar contra un cambio de la legislacin, en apariencia retroactiva, pero el cual en realidad slo restituira el Derecho Natural conculcado.
1 Este artculo fue afortunadamente derogado por el arto 4 del decretoley 4778 ("8. O.", 19/VI/1963), el cual, a su vez, es constitucional (sen\. 29/V/1964, Cm. N. Crim. Corr., caso Mrquez, Genara, en "El Derecho", t. 8, p. 587). No obstante, el arto 22, inc. e, Cdigo de Procedimientos de Faltas (decretoley 6637 de 1963) tiene an el mismo principio del fenecido arto 64, e. P., para fallas castigadas con multas.

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El Estado de Derecho 0, mejor dicho, el rgimen de justicia, requiere, pues, por cierto, el estricto cumplimiento del principio del nullum crimen, nulla poena sine lege; pero tambin reclama el rgimen de justicia que se enjuicie a las mismas leyes desde el punto de vista de su carcter criminal, con miras al Derecho consuetudinario uniyersal y a la justicia y que se castigue a legisladores y secuaces (aunque los ltimos pueden resultar excusados) por la perpetracin de delitos consistentes en legislar criminalmente. La posibilidad de que la misma legislacin contenga el delito criminal, ha sido recogida por la C. N., arto 29, al disponer que el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna; actos de esta natulaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria. Ni siquiera el Poder Constituyente podra vlidamente realizar tales actos, contrarios :n principio supremo de justicia. Urge, pues, completar al adagio latino y sostener: "Nullwn crimen, nulla poena sine Iege, nisi lex ipsa" (todo delito y toda pena requieren una ley previa, con excepcin de la misma ley, que, si su confeccin constituyese un delito, sta debera ser castigada sin ms). El principio del "nullum crimen sine lege" se denomina tambin el "principio de la legalidad". Algunos autores hablan ig,ualI).1ente del "principio de reserva": se reserva al individuo una zona de libertad. Si se quiere emplear esta ltima denominacin, haria falta invertir su sentido y sostener que se reserva al legislador el derecho a penar aquellas conductas cuya punicin se ha anunciado previamente mediante normas (y no meros principios) de reparto. El principio de la legalidad plasma dogmticamente en el requisito de la tipicidad: no hay delitos innominados; en cambio, s, hay contratos innominados. El contrato de cambio es un contrato~ aunque no sea ni compraventa, ni permuta (art. 1l97, Cdigo Civil). La usura no es un delito criminal,' mientras que el Cdigo Penal no la tipifique. El salto al Derecho consuetudinario universal es un salto a Las fuentes materiales. :el procede tambin, y con mayor razn an, en favor del acusado en los scpuestos en que una ley penal hubiera cado en desuso.
2) Delito y pena en general y en especial

644. - Todo el Derecho Penal gira en torno del binomio delito y pena. No es por casualidad que el clebre folleto de Csar Beccaria. del que data el Derecho Pt:nal moderno, se Hume: De lus delitos y

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de las penas (1763). Su conciusin reza del siguiente modo: "Para

que toda pena no constituya un acto violento de un individuo, o de muchos, contra un ciudadano particular, dicha pena debe ser esencialmente pblica, inmediata, necesaria, la mnima de las posibles, proporcionada al delito y prescrita por las leyes". La Crimi~ nologa y la Penologa se ocupan del aspecto fctico del delito y de la pena; de su faceta normativa, en cambio, trata la ciencia dog~ mtica del Derecho Penal. En la Argentina, durante el siglo pasado, rega en muchas provincias el llamado Proyecto Tejedor; en otras imperaban an las leyes espaolas. El 7/X1/1866 se promulg un Cdigo Penal na~ cional (ley 1920) que empezara a regir el 1/111/1887. Enseguida comenzaron a surgir movimientos de reforma. El nuevo y actual Cdigo Penal (ley 11.179) se public el 29 IXI 1921 y rige desde el 29/IV/1922. La reforma de la ley penal est en trmite. Todos los delitos y todas las penas tienen elementos comunes cuya elaboracin constituye la Parte General de la disciplina. Luego hrlO de exponerse los elementos especficos de los delitos y de las penas que se analizan en la Parte Especial.
a) Parle General

645. - La Parte General del Derecho Penal se ocupa de los ras~ gas generulcs de los delitos y de las caractersticas generales de las penas.
a') El delito

646. - El delito es toda conducta que merme la libertad de des~ envolvimiento de otra persona; pero, para que el delito resulte pu~ nible, es menester, adems, que el delito haya sido declarado punible, con anterioridad a su perpetracin, por medio de una ley. No todo delito es, por ello, punible. Al revs, existen numerosas conductas que se castigan, sin que cllas constituyan delitos. He aqu la plyade de las infracciones de los cdigos de trnsito, de las leyes aduaneras, de edictos policia~ les, etc. En cuanto las conductas castigadas (casi siempre multadas) no disminuyen la libertad de desenvolvimiento de la personalidad de nadie (por ejemplo, sacudir alfombras desde el balcn despus de las nueve de la maana), no nos encontramos con delitos. Como, ')0r el otro lado, se imponen penas, se llabla de un Derecho Penal Administrativo (James Goldschmidt), esencialmente distinto del Derecho Penal Criminal. La diferencia entre Derecho 'ref!'ll Criminal y Derecho Penal Administrativo es de gran importancia prctica. Si en virtud del arto 67, inc. 11, de la C. N., las provincias slo han delegado en la Nacin la facl!lti.ld de dictar el Cdigo Penal, tal facultad com~ prende slo la represin de los delitos, pero de manera alguna la de las contrave'lciones, reservada a la potestad exclusiva de aqullas,

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conforme al principio de su art. 104 2 Si el reglamento ferroviario, verbigracia, multa el acto de fumar en un vagn destinado a pasajeros no fumadores, estamos en presencia de una contravencin; si. en cambio, el reglamento aeronutico multa anloga conducta en los momentos de decalaje o aterrizaje, se trala de un delito criminal. Todo delito requiere una conducta tpica, antijurdica y culp<lble. Para que sea lcito hablar de una conducta, debe haber un comportamiento humano que pueda consistir, tanto en una accin, como en una omisin. Conducta humana es todo comportamiento (accin ti omisin) voluntario; no lo es, en cambio, el acto rdlejo o llevado a caho sin coincidencia (durante el sueo) o sin voluntad (ataque epilptico, una persona empujada por otra, etc.). He aqu lo que se llama la doctrina causal de la conducta. A ella se opone la tesis finalista de la conducta (Welzel): toda conducta humana comprende un fin, Una enfermera que por error inyecta una cantidad mortal de morfina, realiza una conducta (final) de inyeccin; pero no lleva a cabo ninguna conducta (por no ser final) de muerte, Sin emb;lrgn, no hay duda alguna de que la enfermera pueda perpetrar un homicidio por imprudencia, En este supuesto, la tesis de la conducta finalista sostiene tue la enfermera no ha obServado la conduccin finalista debida con miras a la vida del enfermo, Por ello, los partidarios de la doctrina cl~sica de la c<.mducta causal reprochan a los finalistas que en el ~mbito de los delitos culposos, o abandonan el requisito del carcter finalista de la conducta -la enfermera realiza una conducta caracterizada por su usencia indehida de finalismoo abandonan la conducta como requisito del delito -la enfermera comete un homicidio por imprudencia sin llevar a cabo una conducta_ 2a , El delincuente puede ser uno solo. Pero tambin lo pueden ser varios que pueden Ser coautoreS o autores y cooperadores o inductores (o instigadores), etc, Tambin hay encubridores ljue de,,pliegan su actividad con posterioridad a b ejecucin del crimen. La conducta tiene la caracterstica de la tipicidaJ, si encuadra en uno de los tipos legales consignados en el Cdigo Penal, por ejemplo, el tipo del homicidio. lesiones, pir<ltera, incendio. ap<.lloga del crimen, etc, Hay crmenes de conducta tipificada y otro~ de n:sultado tipificado, La bigamia. verbigracia, pcrtenece al primer grupu, el homicidio al segundo. El bgamo debe realizar una determinada conducta: contraer un matrimonio, aun existiendo otro su~o, El
2 V. B~ARDO CARLOS VARELA, Diferencia erure delitos y contravenciones, en "Cuaderno~ de! Instituto de Dere~ho Penar', de la Univcr,idau N. de Crdoba, Boletn n, 1958. p~, 15 Y s,,: vase igUllm~nle ROBERIO G"LDS01MIDI, E,tlldio5 de derecho comparado, Caracas. Facull:IJ de Derecho, ~ol. XXII. t'l)l!, p~, 71 Y ss, 2a Pareciera que la te,!> ms conforme cvil nuestra Junslica Sociolgic" es la SoZale Hondlllnf.lsl"'lre de EBU!.H~I<D ~<.II\IIOI (v, c,lUdlo Je e,l~ aUlOr en "Festschrift fr Engisch", KJoslermann, FranHwt, 1969, ps, 339 y ss.),

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homicida puede llevar cabo conductas mu)' variadas: envenenar, ahogar, privar de alimentos. pegar lirl tiro, lapidar, etc.: lo nico que importa es que su conducta cause la muerte. Por ello, con respecto a los crmenes de resultado tipificado se plantea el problema de la causalidad. Cundo es la conducta de un individuo causal de la muerte de otro? La doctrina de la equivalencia considera como causa cualquier conducta sin la cu1 el resultado no se habra efectuado: quien, por ejemplo, levanta el puno para dar un golpe a otro, el cual, al ver el puo amenazante, fallece de un ataque cardaco, sera causa de la muerte. Al contrario, la tesis de la causalidad adecuada sostiene que s6lo aquella conducta es causa del resultado tipificado que Dar malmente suele provocarlo. Si la conducta es tpica, hay un delito consumado. Olra~ veces, la conducta, antes de llegar a su fin, se para o se frustr,1. En estos casos se habla de hi tentativa de un delito o de un delito frustrado. En otros supuestos, la conducla no pasa de mero acto preparatorio. Una sola conducta puede encarnar simultneamente v<lrios delitos (concurrencia ide,ll) y tambin puede ser que se acuse a una persona por varias conductas que realicen sendos delitos (con currencia real). Unn conducta tpica todavia no es delito. Es preciso, adems, que sea antijurdica. Una conducta tpica no es antijurdica si existe una de las llamadas caus<ls de justificacin. Un homicida aparente act<I, sin emb<lrgo, justificadamente, si da muerte en legtima de-fensa~ o si <Icta en el ejercicio legtimo de su deber, por ejemplo, como verdugo en un pas que admite la pena de muerte. Por ltimo, urge que el autor se conduzca culpablemente. La culpabilidad en sentido lato comprende tres elementos diversos. El primero consiste en la imputabilidad, o sea, en la capacidad general de delinquir. Tal imputabilidad la tienen los mayores de edad a los efectos penales. verbigracia los mayores de 16 anos, y los cuerdos; 50n inimpUlnbles los menores de edad a los efectos penales y Jos dementes. La culpabilidad en sentido estricto abarca un elemento squico y otro normativo. El elemento squico trala de lo que se suele llamar "formas de la culpabilidad"'. Tales formas son el dolo y la culpa. El dolo consiste en que el autor consiente el delito. El autor snhe lo (jue hace, sindolo 1) no su fin directo (dolo directo); o el autor, aunque no est seguro de llevar a cabo un delito determinado y tnmpoco 10 desea, tampoco le importa (dolo eventual). Quien atenta contra la vida de un enemigo mortal, aunque lo haga con pocas probabilidades de xilO, o quien vuela un barco en ajta mar infestada de tiburones a fin de cobrar el seguro, incurre en un homicidio, llevado a cabo con dolo directo. Si bien en el primer supuesto el xito era inse guro y en el segund el fin principal del autor era la estafa. El lcrrorist<l que tira una bomba en un edificio de oficinas despus de la hora de! cierre matando a alguien q11<: ~e haba retrasado, incurre en un homicidio perpetrado con dolo eventual. La culpa es o culpa

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LAS PARTES OH DERECHO NACIONAL

consciente o culpa inconsciente. El conductor que Cfee con temeridad poder cruzar el paso a nivel antes de la llegada del tren y produce as la muerte del pasajero, incurre en un homicidio cometido a raz de culpa consciente. La madre que sle dejando "bierto con descuido el cao de gas y provoca as la muerte de su hijo de corta edad, incurre en un homicidio realizado mediante culpa inconsciente. Debe haber, adems, un elemento normativo. De ah que se hable de la "doctrina normativa de la culpabilidad" (James Go!dschmidl). Es necesario que la motivacin del autor sea reprochable, y ella es reprochable si otra conducta que la observada le era exigible. Un caso clsico, en que falta la exigibilidad de la conducta legal, es el supuesto del estado de necesidad: si dos nufragos estn agarrados a un madero que slo soporta a uno de ellos y uno empuja al otro, que se ahoga, el sobreviviente realiza una conducta tpica y antijurdica; tampoco falta el elemento squico, ya que el sobreviviente sabe perfectamente que da muerte a su compaero. Pero lo que falta es el elemento normativo. No se puede exigir de quien empuja que se ahogue sin remediarlo. El error de hecho excluye el dolo. Pero si el delincuente incurre en error por negligencia, se da un delito culposo que el Cdigo Penal puede castigar c.omo tal. Mayores dificultades las produce el tratamiento del error de derecho. Algunos distinguen entre error sobre Derecho extra penal y acerca de Derecho Penal; y equiparan el primero al error de hecho, mientras que el segundo no obsta a la existencia del dolo. Otros distinguen entre error de derecho inexcusable y excusable; el primero no impide la existencia de dolo, mientras que el segundo excluye toda culpabilidad. Otros, por ltimo, equiparan totalmente el error de hecho I de derecho. La Corte Suprema de Justicia de la 'N"cin 3, por cicrto en un asunto no penal, declara que, aunque no sirve de excusa la ignorancia de las leyes para librarse del cumplimiento de 10 que ellas mandan, es equitativo admitirla para presumir la buena fe, cuando se trata de disposiciones recientemente puestas en vigencia, y sustancialmente diversas de las que se hallaban antes en vigor, La presuncin de que todo el mundo conozca el Derecho no es razonal:;e si se concibe el Derecho como un conjunto de normas; en cambio s lo es si se enfoca el Derecho en su dimensin social; es razonable exigir .J.ue cada cual est familirizado con la realidad social en que vive, Al dirigirse a los miemhros del VI Congreso de la Asociacin Internacional de Trabajo Penal, dijo Po XII: "Debera ser en Derecho Penal' un principio inacatable el de que la peon en sentido

3 Sent. 18!XT/l871, easo Antonio Pinto< ,k <;,lmpaio contra la Compaa Annima "Tramway:.' de la CilJd,Ld de Bu,'n," Arr~". ~alJSa 1~4. segunda ~cr;c, t. 2, ps. 120 y ss.

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jurdico supone siempre una culpa; ... en Derecho Penal la causalidad y el resultado obtenido slo son imputables cuando van acompaados de culpabilidad" 4.
b') lA pena

647. - La pena es, segn la clebre definicin de Hugo Grocio,

mafum passionis quod infligitur propter mafum actionis (un mal que

se padece en razn de un mal que se ha hecho).

648. - Las relaciones entre crimen y per.a pertenecen a los temas misteriosos de nue~tra ciencia. Sobre qu balanza puede determinarse la equivalencia de un hurto y 4e una pena de reclusin o de prisin? La respuesta ms antigua la da el principio del talin: "Ojo por 0;3, :nte por diente". Al asesino hay que matar; al que lesiona, hay que lesionar. Pero el principio del tal!1n no es aplico:bJe (dejando aparte el problema de su justicia) en la mayora de los delitos. Para remediar esta deficiencia se invent el principio de las "penas-espejo" (spiege/nde Stra/en); la pena debe manifestar, por su carcter exterior, cul fue el crimen que dio lugar a ella. Al calumniador se le cortala lengua; se castra al delincuente sexual; al perjuro se le corta la mano con que corrobor su falso testimonio. Pero este principio (tambin prescindiendo de su justicia) tampoco es aplicable en la mayora de los supuestos (falsedades, estafas, sediciones, rebeliones, desacatos a la autoridad, abandono de nios, etc.). Desesperado, el legislador abandona la idea de encontrar una ecuacin absoluta entre delito y pena, y se contenta con una ecuacin relativa: supuesto que al hurto, pOI ejemplo, corresponda tal pena, al homicidio debe corresponder una pena ms grave, y al parricidio otra pena ms grave todava 6.
m~

649. - Aunque la pena es la consecuencia caracterstica del delito, no es la nica. El delito puede producir tambin consecuencias del Derecho Civil: obligacin de resarcir el dao producido, y otras eonsecuc'lcias, como medidas de seguridad, verbigracia, reclusin en un manicomio de un delincuente inimputable. La pena se impone por razn y a medida del delito. La medida de seguridad se impone por razn y a medida del carcter. El resarcimiento de daos se impone por razn y a medida del dao producido por el delito. La pena se impone siempre por razn de un delito cometido. El resarcimiento en el Dereche Penal se impone siempre con ocasin de un delito cometido. Las medidas de seguridad se
~ Cita en EDUARDO H. MARQUARDT y LUIS C. CASRH., Culpabilidad y responsabilidad penal, en "la Ley", t. 104, p. 94~. 5 V. nuestro Derecho penal, Parte General, Madrid, 1949, ps. 142 y ss,

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LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

imponen siempre con miras a futuros delitos, no siempre con ocasin de un delito cometido y nunca por su razn. Lo comn de las tres medidas est en que, en el entender no.rmal, representan sufrimientos: atribuyen impotencia al recipiendario gravado. 650. - Se distinguen entre teoras absolutas y relativas de la pena. Las primeras castigan "por la razn de que se pec" (quia peccatur); las segundas penan para que en Jo porvenir no se vuelva a pecar (ne
peccetur).

651. - Para las teoras absolutas la pena es expiacin. Hay teoras absolutas religiosas. Para ellas significa el delito la infraccin del orden divino, representado y defendido en este mundo por el Estado. La pena demuestra la magnificencia de la ley divina. Un representante moderno de esta concepcin es Friedrich Julius Stahl. La pena no puede tener una finalidad en el porvenir. El delito mismo y por s mismo requiere la pena. Stahl considera, como consecuencias de su teora, la supresin del derecho de gracia y la abolicin del principio nullum crimen sine lege. Otra consecuencia obligada de la mencionada teora es la rigurosa distincin entre Derecho Penal Criminal y Derecho Penal Administrativo, puesto que si bien es verdad que el asesinato representa una infraccin de la ley divina, no lo es menos que no la infringen, verbigracia, "los que abrieron establecimientos de cualquier clase sin licencia de 1" autoridad, cuando fuere necesaria". Hay teoras absolutas meramente jurdicas. Kant defiende una teora absoluta: supuesto un caso en que la imposicin de la pena estuviera desprovista de toda finalidad prctica en absoluto. debera, sin embargo, ejecutarse "para que cada uno sufra en la medida de sus hechos y para que la deuda de sangre no contagie al pueblo que, par no reclamar la ejecucin de la pena. ser considerado como cmplice de esta infraccin pblica de la justicia". Hegel pertenece tambin a este grupo de autores. Segn su concepcin dialctica, representa la pena la negacin de la negacin del Derecfto (habiendo sido realizada la ltima por el delito) y, por tanto, la afirmacin del Derecho, puesto que, conforme a la lgica, resulta de la doble negacin una afirmacin. Las teoras absolutas no llevan su nombre con razn, puesto que no son teoras que conciben la pena como desprovista de toda finalidad. Las teoras religiosas ven la finalidad de la pena en el restablecimiento de la magnificencia de la ley divina; las teoras jurdicas la ven en el restablecimiento de la justicia. Lo que pasa es que las finalidades de las teoras absolutas son finalidades metafsicas y no son finalidades unitarias. 652. - Para las teoras relativas la fin:llidad de la pena consiste en la prevencin.

DERECIIO PENAL

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Se distingue la prevencin especial y general. La prevencin especial quiere evitar que el criminal vuelva a delinquir, aspiracin que se consigue o con su correccin (O enmienda) o con la eliminacin del delincuente (mediante su ejecucin o su reclusin perpetua). La prevencin general quiere impedir que los dems ciudadanos, incitados por el mal ejemplo, perpetren delitos: la pena ha de intimidarlos. Una corriente moderna concibe la prevencin como lIna especie del principio darwiniano de la seleccin (van Hentig). 653. - El problema de la justificacin de la pena est en estrecho contacto con el de su finalidad. Las teoras absolutas justifican la pena o con la ley divina o con la idea de justicia. Las teoras relativas ven la justificacin de la pena en su necesidad para el mantenimiento de la sociedad. Todas estas teoras tienen consecuencias prcticas. Las teoras absolutas, por ejemplo, no encuentran dificultades al justificar la pena capital. El ofrecimiento de la vida humana en holocausto de la divinidad es elemento integral de todas las religiones para las que la vida humana, adems, tiene una importancia relativa, puesto que atribuyen valor absoluto a la vida ultraterrenal. Tambin las teoras jurdicas hallan fcilmente una explicacin, pues entienden que el principio del talin es inherente a la idea de justicia. Las teoras relativas, en cambio, y con miras a la prevencin especial, deben demostrar que la pena capital es eficaz desde el punto de vista de la prevencin general, mediante 13 prueba de que en pases abolicionistas la criminalidad aumenta con relacin a la poca cuando se tena la institucin de la pena capital. 654. - El Cdigo Moral Politico de Malinas recoge en esta materia los siguientes principios (nmeros 86, 88 y 89): "Las leyes no solamente prohben las perturbaciones graves del orden pblico y de la paz, sino que castigan tambin a sus causantes con sanciones penales (derecho penal). Estas sanciones consisten' principalmente en privar a los perturbadores del orden pblico o a los delincuentes de parte de su libertad (detencin, encarcelamiento) o de parte de sus bienes materiales (multa, confiscacin). Las faltas ms graves son sancionadas con la pena de muerte. Las sanciones penales estn justificadas por las razones siguientes: 1) Pide la justicia que quien injustamente viola gravemente el derecho de otros sufra a su vez un mal proporcionado al que l ha causado, en la medida que lo exija la utilidad pblica. 2) Exige la utilidad pblica que quien pone en peligro la tranquilidad de otro, o el orden pblico, sea puesto en estado de no poder perjudicar. 3) Es una garanta para el orden social el saber que quien cometa un crimen o un delito tendr que sufrir una sancin dolorosa. 4) El inters del mismo delincuente pide que se le aplique un tratamiento adecuado por su naturaleoz8. para corregir sus malas inclinaciones y para asegurar su correccin (aspecto medicinal de la

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LAS PARTES D3,- DEP_-::~.O NACIONAL

pena, procedimiento educativ(). Una pena cualquiera que tenga por efecto privar a un individuo -le alguna de las facultades necesarias paa la vida normal, no debe aplicarse sino cuando, en concreto, est plenamente justificada. Las circunstancias de la infraccin y, en especial, la falta de responsabilidad o la existencia de una responsabilidad atenuada en el delincuente pueden aconsejar la aplicacin de una medida de defensa social, ms bien que de una sancin penal propiamente tal. Hay exceso en el ejercicio del poder represivo, no slo cuando se establecen penas contra actos que no son punibles en sana justicia, sino tamhi:l cuando la pena no guarda proporcin con la falta. Este abuso se da, sobre todo. en la represin de los delitos polticos, pri~ vando a algunos de su libertad por un tiempo ind!!terminado, sometin~ dolos a trabajos que sobrepasan sus fuerzas, suministrndoles deficien~ temen:e el alimento necesario. Este trato inhumano es el ordinario en los llamados campos de concentracin . La pena de muerte, sancin total e irreparable, constituye la ms grave mejida que puede emplear el poder represivo. La admisin de la pena d~ muerte supone el reco~ nocimiento en el jefe del Estado de! derecho de poner fin, en determi~ nadas circunstancias, a la vida de los sbditos. Se diferencia de la obligacin del servicia militar, en e! cual, en caso de guerra, el soldado queda simplemente expuesto a la muerte; mientras que por la aplica~ cin de la pena de muerte el Estado quita intencionadamente la vida a uno. La excepcional gravedad de esta sancin, admitida en casi todos los pases civiiizados -al menos en tiempo de guerra-, requiere que la pena de muerte se reserve solamente a los casos en que la utilidad social proporcionada por el sistema represivo no puede obtenerse si no es con esta sancin. Se requiere, tambin, que en tal caso se refuer~ cen las garantas que acompaan normalmente a todo procedimiento represivo".
655. - Nos remitimos a lo que dijimos acerca de la finalidad de la pena.
b} Parte Especi!}.l

al) El dt!lito

656. - El Cdigo Penal argentino conoce las siguientes agrupaciones de delitos: delitos contra la:; personas, contra e! honor, contra la honestidad, contra el estado civil, contra la libertad, contra la propiedad, contra la seguridad pblica, contra el orden pblico, contra la seguridad de la Nacin, contra bs poderes pblicos y el orden consti~ tucional, contra la administracit p~'.bnca y contra la fe pblica. Tambin en la configuracin de los delitos hay que tener en cuenta el orden de repartos con primaca sobre el ordenamiento de normas. Si, verbigracia, una persona obtiene una ventaj'l de otra prometindole algo que segn las normas en vigor no depende del promitente, pero que l por

DERf-CIiG PE~AL

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su influencia de hecho puede lograr, conociendo el otro tanto la situacin nonnativa como la fctica, el promitente comete una estafa si desde el principio estaba dispuesto a no emplear su influencia.
b') La pena

657. - Las penas establecidas por el Cdigo Penal son la reclusin, la prisin, la multa y la inhabilitacin. Cabe la condenacin condicional. Tal condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino para la prescripcin de la pena el condenado no cometiere un nuevo delito. En otros supuestos, el condenado incondicionalmente empieza a sufrir la pena privativa de libertad. Pero, despus de padecerla durante cierto tiempo, puede concedrsele una libertad condicional.
B. Estructura tridimensional del Derecho Penal

658. - La inmensa mayora de los repartos de que trata el Derecho Penal son repartos autoritarios. El delincuente lleva a cabo repartos autoritarios, no slo cuando mata y roba, sino igualmente cuando hurta o estafa. Tambin efectan repartos autoritar:os el juez penal que condena al delincuente, y las autoridades carcelarias a quienes incumbe ejecutar la condena; mas inclusive si el juez penal pone al acusado en libertad, el reparto es autoritario, ya que \lna persona es absuelta con absoluta independencia de si quiere o no ser absuelta. Sin embargo, no es posible negar del todo la existencia de repartos autnomos dentro de la esfera del Derecho Penal. Si, verbigracia, el juez condena al acusado condicionalmente o le da libertad condicional, la suspensin y eventual desaparicin de la condena o la suspensin y eventual cancelacin de la ejecucin de la condena, no dependen, por cierto, del consentimiento formal del acusado, pero si dependen de su conducta: el acusado, cometiendo un nuevo delito, puede convertir la condena en incondicional provocar la ejecucin de la condena. Se puede. pues, hablar de un acuerdo entre juez y acusado, mientras que el ltimo guarda buena conducta. El orden de repartos de la justicia penal se basa en un plan de gobierno que plasma en la legislacin penal. Tambin nos encontramos con la ejemplaridad en la justicia penal, por ejemplo con la lenidad con respecto a duelos no sangrientos con :niras al libramiento de cheques sin fondo, etc. Tambin frente a un recrudecimiento de la criminalidad de determinada especie, puede ocurrir que los jueces aprieten filas y apliquen bs penas mximas. El estudio del crimen y de la pena son objetos de ciencias especiales: de la criminologa y de k ,enologa. La criminologa estudia las causas fisiolgicas (sexo, edad, raza, etc.) y sociales (econrr.k":as y familiares) del crimen, as como sus condiciones especiales (ambiente

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LAS PARTE~ DEL rH RECHO NACIO~AL

de multitud, guerra, posguerra, etc.)6. La penologa analiza las formas y los efectos de las diversas formas de pena 7. 659. - En el Derecho Penal, el problema del fraccionamiento cobra caracteres especialmente dramticos, al enfrentarse un Derecho Penal del delito a un Derecho Penal del delincuente. El Derecho Penal del delito fracciona en un continuo vital aislando en l un determinado sector: el delito, desconectndolo de sus orgenes personales y ambientales remotos y no contemplando sino, verbigracia. el apoderamiento de una cosa ajena sin la voluntad de su dueo. En la rbita del contenido de la justicia surgen numerosos problemas. Es justo dejar impune la usura? .Es justo castigar el canibalismo slo como un homicidio comn? Es justo no reprimir el abigeato con severidad especial. sobre todo si se trata de ilevar el ganado al extranjero? Es justa la pena capital? Son justas las cortas penas privativas de la libertad? Es justa la prescripcin de la accin. teniendo en cuenta que una pena no formal se produce por el cercenamiento del espucio de libe"rtad del delincuente. que a ~t1 vez es provocado por el temor del descubrimiento? Es justo pen:lr en general. o no dehieran decretarse sino medidas de seguridad?
660. - Hay. por cierto. en lodo C6dig() Penal tanto normas infieles como normns inexactas. El arto 80. inc. 2, del Cdigo Penal ca~tiga. por ejemplo. con mayor severidad a quien matare a otro con veneno. El legislador quiso reprimir con especial energa la alevosa quc consiste en dar muerte a una persona sin darle la oportunidnd de defenderse. Pero el legislador no manifesf esta voluntad. Sin emhargo, hay que tenerla en cuenta y no aplicar el citado precepto a una mujer que previo acuerdo con sus dos pretendientes. les ofrece sendas copas de vino habiendo echado en una de ellas veneno. En cuanto a normas inexactAs. ya recordamos la norma que declara punihle el duelo: sin emh<lrgo. los lances caballerescos son anundados por los diarios: no ohstanfc. es lcito pensar Que si los duelos fuesen sangrientos. los jueces procederan con energ<l. Tambin hicimos ya mencin de la derogacin por el desuso de la llamada C<lrolin<l. o sea. elel Cdigo Penal del emperndor Carlos V. El ordcnamieno normativo penal opera como un sistema formal en contra del acusado. y como un sistema materi<ll en su favor. toda vez que la integracin de Itls normas slo se admite en favor del reo.
6 V3se HANS VON HFNTlG. Crime. cal/ses (lnd conditiolls. New York and London. Me. Graw-HiII Book Company, 1947. 7 Vase HANS VON HENTIG, Die Straje, Ur.fpmng. Zweck, Psychologie, Deutsche Verlags_AnstaJt. StuUgarl-RerHn. 1932.

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II

DERECHO PROCESAL
A. Nociones previas
661. - Examinemos brevemente la naturaleza jurdica y finalidad del proceso, los principios que lo rigen. las personas que en l intervienen y su desarrollo.
1) El proce.w al
Natural~za

JurfdlclJ

662. - Dos grandes concepciones aparecen enfrentadas al examinar la naturaleza jurdica del proceso: aquellas que tratan de explicarlo ~egn categoras que aparecen tomada~ a prstamo de otras ramas jurdicas, y aquellas concepciones que pretenden establecer categoras e~peciales para explicar la naturaleza del fenmeno procesal 8 663. - Dentro de las teoras que utilizan categoras de otras ramas jurdicas. hemos de distinguir entre las teoras privatistas y las teoras publicistas. M4. - Dentro de las teoras de derecho privado. hallamos la leora del contrato y la teora del cuasicontrato. I.a teora del contrato aparece constnlda con materiales del Derecr.o Romano. estando en boga en la doctrina francesa de los siglos '!:VIII y XIX. Segn tal doctrina el proceso implica un autntico contrato entre las partes. en el cual se fijan los puntos de litigio y en donde tienen su fuente los poderes del juez. Tal doctrina se basa en el proceso arbitral que realmente tiene por base un contrato de las partes. pero ello no explica el proceso estatal que es coactivo para las partes. Otra tesis considera el proceso como cuasicontrato que tiene su virtualidad en la voluntad tcita o presunta de las partes; en e~te sentido ~e habla del cuasicontrato de la litiscontestatio. Contra esta l'Ioctrina, que es una edicin tmida de la anterior. cabe la misma ohiecin que contra aqulla. 665. - A las doctrinas jusprivatistas del proceso se oponen las eoras juspublicistas, entre las cuales se de~tacan la tesis de la reladn iuridica y la que concibe el proceso como servicio pblico.
8 V. a lo que sigue el excelente libro de PeDRO AR"OONIlSES AT.ONSO, Pro,'eJv v d>l'echo procesol. Madrid, AguiJar, 1960.

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LAS PARTES !)l:L DERECHO NACIONAL

La concepcin del proceso como relacin jurdica se mlela con la monografa de Blow, La teora de las excepciofles dilatorias y los presupuestos procesales (1868). Blow seala como caractersticas de la relacin jurdica procesal las siguientes: 1) Que se trata de una relacin jurdica pblica, ya que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos: la funcin procesal la llevan a cabo funcionarios pblicos y la actividad de las partes se tiene en t;uenta nicamente en el aspecto de su vinculacin y cooperacin con la actividad pblica. 2) Que la relacin jurdica procesal avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso; lo que constituye una cualidad importante del proceso, pero no tjene la trascendencia que a este carcter evolutivo se le asignaba; por lo que las investigaciones, que se han hecho unilateralmente sobre esta idea de desenvolvimiento, llegan a conclusiones que, si no son falsas, suelen ser bastante estrechas. 3) Que no se puede confundir la relacin procesal con la relacin litigiosa. La relacin procesal slo se perfecciona con la litis contestacin, el contrato de' derecho pblico, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligacin de decidir y realizar el derecho deducido en juicio y, de otra, las partes quedan obligadas, para esto, a prestar una colaboracin indispensable y a someterse a los resultados d'e esta actividad comn. 4) Que si el proceso es, por tanto, una relacin jurdica, se presentan er: la ciencia procesal anlogos problemas a los que surgieron y fueror: resueltos respecto de las dems relaciones jurdicas, y entre ellos, la respuesta a la cuestin relacionada con los requisitos a que se suje~a el nacimiento de aqulla. A esta necesidad responde el concepto de los presupuestos procesales. La teora de la elacin jurdica fue sostenida en diversas formas. Wch afirma que el proceso es una relacin de derecho triangular entre el juez y las partes; Hellwig defiende la tesis de que la relacin se da entre el juez y cada una de las partes, pero que no existe entre las mismas partes; para Kohler, por ltimo, la relacin existe entre las partes, pero no se da con respecto al juez. Las teoras del servicio pblico son, de origen francs y proceden de Jeze y de Duguit. Segn estos autores la jurisdiccin y su ejercicio en el proceso no da lugar sino a servicios pbl:cos, siendo el proceso el medio para realizar la funcin jurisdiccional.
666. - La teora que utiliza categoras jurdicas propias es la tesis de la situacin jurdica, debida a James Goldschmklt 9 Ella opone la consideracin esttica del Derecho Material al enfoque dinmico del proceso. '
9 V. J.l.MES GOLDSCHM!DT, Teora general del proceso, Labor, Barcelona, 1936, reproducida como nmero 41 de "Breviarios de Derecho", Ediciones Ju rdicas Europa-Amrica, BuenQ3 AireS, 1961.

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En qu cons:ste la autntica oposicin entre- el mtodo esttico y el dinmico en el Derecho? El Derecho Material trata de n-:lrmas vigentes y de hechos jurdicos existentes. Las normas que no estn en vigor y los hechos jurdicos inexistentes constituyen meros conceptos-,' lmites, desempeando un papel semejante al de una perSQna sin entrada que en vano intenta ingresar en el teatro. Las normas se aplican a los hechos. La aplicacin dudosa es de ndole sicolgica y ajena a la estructura conceptualista del Derecho Material. La aplicacin de las normas a los hechos engendra una serie de configuraciones. Las prL'1cipales son: la persona, la cosa, la conducta, la relacin jurdica, el derecho subjetivo y la obligacin. Algunas de ellas estn sometidas a parejas de valoraciones contradictorias. Una conducta, por ejemplo, es lcita o ilcita; una relacin jurdica es vlida o nula. Los derechos subjetivos suelen ser capaces <le una satisfaccin extrajudicial privada del deudor sobre el cual pende la necesidad normativa de llevar normalmente a cabo una prestacin so pena de incurrir en una sancin. Un mundo nuevo se nos abre en el proceso. Nos encontramos con pretensiones en el sentido de splicas, de pedimentos, basadas sobre afirmaciones referentes a la existencia de normas y de hechos y a la aplicabilidad de las primeras a los segundos. Tambin presenciamos la propcsicin y la prctica de pruebas para aseverar las diferentes afirmaciones o, al menos, parte de ellas. Las pretensiones estn sometidas a las valoraciones de admisibles o inadmisibles (en apariencia), por un lado, y a las de fundadas o infundadas (tambin en apariencia), por el otro. El proceso est envuelto en una nube de incertidumbre. Las pretensiones y afirmaciones tienen un grado mayor o menor de verosimilitud; la decisin del pleito puede ser o no acertada; por ello se permite un nuevo examen de la misma cuestin, pero como este nuevo examen tampoco sale de la esfera de la inseguridad fctica y normativa y una repeticin ilimitada de revisiones es imposible e indeseable, la ltima decisin tiene el efecto de vincular a ciertas personas para lo porvenir, como si fuera la verdad autntica. En este mundo de inestabilidad y apariencia slo existen posibilidades y expectativas, as como cargas, puesto que no se sabe quin tiene el derecho y por ello se especula con la esperanza mayor o menor de veI.cer; tampoco se sabe quin falta a su obligacin, sino slo quin va a incurrir en desventajas comportndose de determinada manera. En resumen, el Derecho Material es un conjunto de entes irreales y constitudos a semejanza de los de la matemtica pura; el proceso es el mundo real de las pretensiones y afirmaciones, pruebas y resoluciones, esperanzas e incertidumbres. Por esta razn, James Goldschmidt invoca el fenmeno del doble ordenan::iento jurldico: el orden judicial se enfrenta con el legal. James Goldschmidt descubri, en su libro fundamental: El proceso como situacin _jurWca (1925), un mundo nuevo, orbe de pretensiones y resoluciones que se orienta hacia el Derecho Material como hacia su norte, mas sin atisbarlo siempre con <;laridad,

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LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

sin saber jams si la luz tenue y lejana es estrella fija o fuego fatuo, cortando las controversias con actos de voluntad 16.
Para una cabal comprensin de cuanto precede es preciso aclarar que 10 que se enfrenta no es el Derecho Material (Derecho Constitu~ cional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Privado) y el Derecho Procesal, que son ambos igualmente estticos, sino que lo que se enfrenta es lo esttico que para el juez resultan los actos constitucionales, los actos administrativos, los delitos y los negocios jurdicos, con 10 dinmico que para el tribunal es cada proceso. Desde el ngulo visual del magistrado, todos los fenmenos contemplados por el Derecho Material se encuentran petrificados en el pasado; s610 en el proceso pulsa la vida henchida de presencia y de porvenir.
b) PlfUiUdad

667. -:- Se distingue entre el fin trascendente (llamado por algunos "metafsico") y el fin inmanente (denominado tambin "emprico") del proceso. Se cifra el fin trascendente del proceso en servir para la realizacin de la ley. El proceso penal actualiza el Derecho Penal al imponer la pena al culpable y. al absolver al inocente. El proceso civil lleva a efecto el Derecho Civil al condenar al deudor a efectuar la prestacin debida o a pagar indemnizacin, etc., y al absolver a la persona demandada sin fundamento. El fin emprico, o inmanente del proceso es la constitucin de la cosa juzgada, la cual significa: 1) que lo que fue concedido por sentencia definitiva no puede impugnarse ya, y que lo que fue denegado por sentencia definitiva no se puede hacer valer de nuevo ya, todo ello dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal: sentencia firme); y 2) que la pretensin del actor valga en el porvenir ante los tribunales como jurdicamente fundada o no fundada (cosa juzgada material). El efecto de cosa juzgada puede ser inherente tambin a actos administrativos (cosa juzgada administrativa)ll, por lo menos en favor del administrado lll
e) Conclu.si6n

668. - El proceso es, pues, un conjunto de demandas y contrademandas,_ basadas en afirmaciones de hechos y negaciones de tales he10 V. WEJtNBIl GoLDSCHMIDT, en "Revista Critica de Derecho Inmobiliario",

Madrid, 1943, pi. 634 a 645; tdem, Expllcaci6n dl! la uorfa dl! la slJuad6n jurfdlea, ~D Conducla ., norma, Abelado, Buenos Airea, 195', 1'8. 22' a 234. 11 SeDl. del 14/VIIT/1936, Corte Supr., caso IDena Carmin de cantn, "FaUoa", L 17', p. 368. 11 Sent. del 25/m/1954, Corte Supr .. caso Redndo, "Fall05", t. 228, p. 186.

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chos, proposiciones y prctiCas de prueba, alegaciones de fundamentos jurdicos y resoluciones judiciales referentes a las mencionadas demandas y contrademandas; este conjunto de actos procesales se denomina "situacin jurdica". Su unidad se funda en la controversia que ColU~ thuye el objeto del proceso. Tal controversia se da, tanto en el proceso civil, como en el proceso penal y en lo contencioso-administrativo. El fin del proceso es la resolucin definitiva ael proceso mediante la institucin de la cosa juzgada. La justificacin del proceso est en que el proceso es la forma justa del reparto autoritario.
2) Principios que rigen el proceso
a) Principio inquisitivo y acusatorio

669, - Los procesos, sobre todo los procesos penales, pueden basarse en el principio inquisitivo o acusatorio 13. El primero Consiste en que el juez de lo criminal, al considerar que hay indicios suficientes de un hecho punible, proceda de oficio y recoja por s mismo el material, a fin de adquirir el convencimiento de la existencia del delito. A otras personas no se tienen en cuenta, sino como medios de informacin. Esto, no slo tiene valor para el perjudicado que se admite exclusivamente como testigo, sino tambin para el procesado. Por tanto, como que naturalmente el procesado es la mejor fuente de cognicin, se le seala la misma exigencia de declarar conforme a la verdad como a un testigo cualquiera, dando vigor a esta exigencia por medio de la coaccin. Esta configuracin del proceso es inquisitiva. El segundo principio consiste en que el juez encargado de la jurisdiccin penal, se limite al fallo de las solicitudes interpuestas y del material producido, dejando la interposicin de las solicitudes y la recogida del material a aquellos que, persiguiendo intereses opuestos, se presentan como partes. El procedimiento penal se convierte de este modo en un litigio, y el examen del procesado no tiene otro significado que el de otorgar audiencia. Esta configuracin del proceso, es decir, la aplicacin del principio dispositivo o de instancia de parte al procedimiento criminal, es la acusatoria. Parte del enfoque de que el mejor medio para averiguar la verdad y verificar la justicia es dejar la invocacin del juez y la recogida del material procesal a aquellos que persiguen intereses opuestos y sostienen opiniones divergenteli, descargando de esta tarea a quien ha de fallar el asunto y garantizando de
11 V. a lo que sigue JAMES GoLDSCHMIDT, Problemas lurldicos y polltlcos del proceso penal, Bosch, Barcelona, 1935, ps. 68 y ss., reproducidos como nmero 42 de "Breviarios de Derecho", Ediciones Jurdicas Europa-Am6rlca, Buenos Aires, 1961.

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LAS PARTES DEL DERCHO NACIONAL

este modo su imparcialidad. Al mismo tiempo se manifiesta de este modo el respeto de la dignidad del procesado como ciudadano. En cambio, esta configuracin del proceso ha de tolerar como contrapartid:>., las consecuencias de una actividad incompleta de las partes y ha de reconocer tambin el material defe<:tuoso como base de la decisin. A los peligros que de ello nacen, se previene por medio de la institucin de la abogaca: por la parte acusadora especialmente la del ministerio pblico y por la del procesado la de la defensa. Slo el principio acusatorio logra organizar un autntico proceso y, por ende, c!lmplir con las exigencias de la justicia que proclaman al proceso la forma justa del reparto autoritario.
b) Principio de la oficialidad y principio dispositivo

670. - En el sistema de la oficialidad el juez debe investigar, sin otra limitacin que la impuesta pQr la ley, la verdad material con prescindencia de la actividad de las partes. El juez, no slo inicia el proceso, sino que busca averiguar los hechos importantes, hallar las normas jurdicas aplicables y solucionarlo conforme a ellas. En el sistema dispositivo u el juez no puede iniciar de oficio el proceso (nemo judex sine actore, nadie es juez sin actor); no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes; debe tener por ciertos los hechos en que aqullos estuviesen de acuerdo; la sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado; y el juez no puede condenar a ms ni a otra cosa que la pedida en la demanda (ne eat ;udex ultra petita partium: que el juez no vaya ms all de lo pedido por las partes!). Mientras que los principios inquisitivo y acusatorio se aplican a procesos en su totalidad, los principios de la oficialidad y de la disp~ sicin de las p8-'"!.es enfocan diferentes fases y aspectos de los procesos, coincidiendo, por 10 dems, el inquisitivo con el de la oficialidad y el aucusatorio con el principio dispositivo. As, verbigracia, en el proceso civil rige el principio dispositivo en cuanto a su iniciacin: el proceso civil no empieza sin la actividad de una de las partes. Tambin rige el principio dispositivo con respecto a los pedimentos y en lo que concierne a los hechos. No obstante, en este ltimo particular existe una excepcin con respecto a hechos notorios que el juez debe tener en cuenta de oficio. En lo que atae a las normas jurdicas, el juez debe tenerlas en consideracin siempre oficialmente (jura OO1lit curia: la curia conoce el Derecho). En materi de prueba rige en el proceso civil el principio dispositivo: las partes proponen las pruebas. Pero en ciertos supuestos,- el juez, de oficio, puede decretar medidas probatorias para mejor proveer.
u V. HuGO ALSINA, 1. c., J, p. to1.

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e) Otros principio!

671. - El principio contradictorio significa que el proceso se desarrolla, ante el juez, entre las partes y que no debe haber proceso sir. la presencia de las partes. Como lgicamente no se puede tolerar c:;ue una parte por su ausencia delibo;rada impida el desarrollo del proceso, lo que se requiere es que se haya dado a las partes la oportu~ nidad, mediante notificacin correcta, de presentarse en el proceso. Si no hiciera uso de esta oportunidad, el proceso se desarrollara en su ausencia: proceso en rebelda o en contumacia. Hay pases que admiten inclusive procesos penales en rebeldia; pero la mayora de las legislaciones ordena suspender el proceso penal hasta que el acusado pueda ser habido. El proceso puede ser oral o escrito, segn que las actuaciones procesales deban constar por escrito o se expresen oralmente, aunque se tome en ellas, adems, versin es::rita. Hoy en da se cree que en el proceso penal procede el juicio oral, porque permite al tribunal apreciar mejor al acusado, persona central de la causa penal. El proceso civil se desenvuelve, en cambio, principalmente por medio de escritos, sistema ms adecuado a la complejidad de los asuntos civiles y a la facilidad que confiere al juez a distribuir su trabajo. En el proceso impera el principio de la "verdad jurdica objetiva" sobre el exceso ritual manifiesto (s. del 1 l/V /1970, Corte Suprema de Justicia de la Nacion, caso Municipalidad de La Matanza c. Vivina, en "El Derecho", t. 36, ps. 227 y ss., y en "Fallos", t. 238, p. 550). Pero este principio no es suficiente. El ritual tampoco debe servir de pretexto para eludir la solucin de un problema de fundamental im~ portancia social.
3) Personas que intervienen en el proceso

672. - Los protagonistas que intervienen en el proceso son, por una vertiente, el juez, y por la otra, las partes. En el proceso penal, el juicio se divide normalmente en dos fases: la de instruccin y luego el juido oral o plenario. En este supuesto intervienen, pues, necesariamente dos jueces; con frecuencia, el ple~ nario incumbe a un tribunal colegiado, lo que aumenta el nmero de los jueces intervinientes. Tanto en el juicio penal como en el juicio civil suele haber varias instancias a las que las partes pueden acudir, si no les satisfizo la sentencia definitiva que termin la instancia inferior: acuden del "juez a quo" al "juez ad quem". Los jueces pueden ser impuestos por el Estado o ser escogidos por las partes; en el ltimo supuesto se habla de "rbitros" si Jos jueces juzgan segn Derecho, y de "amigables componedores" si se inspiran en la equidad. Se discute si las reparticiones nacionales no deben someterse sin ,ley a rbitros o
<10
Oold.~hmldl.

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amigables componedores 15, inclusive si tal ley pueda ser considerada violatoria del arto 100, C. N.u,

En el proceso se enfrentan dos partes. Pero cada parte puede

componerse de varias personas. Si un deudor, antes de pagar, muere y es heredado por cinco personas, el acreedor puede ahora demandar a la sucesin de su deudor que se compone, pues, de sus cinco herederos. Por el otro lado, si un balcn ruinoso se cae a la acera hiriendo a varios peatones, todos ellos resultan acreedores del dueo de la casa que produjo la desgracia, pudiendo todos ellos pleitear conjuntamente. Varias personas unidas como parte, se llaman litisconsortes, y segn que estn en concepto de actores o demandadas, nos encontramos con un Jitisconsorcio activo o pasivo. Adems de los protagonistas principales aparecen en escena los testigos, los peritos, abogados, procuradores, representantes del ministerio pblico, auxiliares de justicia, etc. El ministerio pblico desempea en la Argentina una funcin doble: por un lado, defiende a la sociedad al hacerse cargo, por ejemplo, de la accin pblica penal sosteniendo la acusacin; por el otro lado, el ministerio pblico defiende los intereses de la N acin en los litigios en que aqulla interviene como parte.

4) Desarrollo del proceso

673. - En la Argentina las provincias tienen sus tribunales propios regidos por cdigos procesales locales (art. 67, ine. 11, y art. 5, C. N.). Aparte de la justicia provincial, la C. N. (arts. 94 y ss.) ha establecido una justicia nacional con jurisdiccin en todo el pas, pero que slo conoce en materias expresamente determinadas por la C. N. Estos tribunales nacionales coexisten en cada provincia con los tribunales locales. Los cdigos procesales argentinos tienen su inspiracin remota en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, y ofrecen por ello cierta apariencia de uniformidad. El proceso civil se compone de tres fases: una fase expositiva, otra de prueba y una tercera de conclusin. En el perodo expositivo las partes dirigen sus peticiones al juez, sustancindolas mediante hechos y alegaciones jurdicas. La parte actora redacta un escrito que se llama "demanda"; la parte demandada formula la "contestacin"', a la que puede unir la reconvencin, si desea aprovechar la oportunillad de hallarse en estrados para pedir a su vez ante el juez
11 Decreto del l5/xn/l933, en "J. A.", t. 44, seco leg., p. 56; inc. 79 de la realamentacin del arto 61 de la Ley de Contabilidadj &entencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci611. del 4/XI/l942, en "J. A.", t. 1943-1, p. 603, Y comentario de A. SPOTA, ibdem. 11 Sent. del 22/XIl/l~32, Cm. Fed. Cap., en caso Unin Pabricantel de Tejidos de Yute de Espaa v. Gobierno Nacional. en "J. A.", t. ..o, p. 367.

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algo del actor o reconvenido. Algunas veces se admite un segundo intercambio de escritos, apellidados respectivamente rplica y dplica. Si hay hechos relevantes controvertiBos, el juicio entra en su fase probatoria, proponiendo las partes sus pruebas respectivas, siguiendo a la proposicin de la prueba su prctica. Hay diversos medios probatorios: por ejemplo, confesin, prueba instrumental, prueba de peritos, prueba de testigos, inspeccin ocular, etc. Lu~go queda concluida la causa para definitiva y el juez dicta la sentencia. La sentencia que tennina una instancia se llama "definitiva". Si la sentencia concluye el proceso en su totalidad, o porque no hay sino una sola instancia, o porque se ha dictado en ltima instancia, o porque los plazos, dentro de los cuales se podra haber recurrido, no han sido aprovechados, la sentencia adquiere carcter de firme. Una sentencia firme tiene, normalmente, el efecto de cosa juzgada, lo que quiere decir que un nuevo proceso entre las mismas partes, por la misma causa y sobre el mismo objeto (las tres identidades), o no se admite o se admite dictndose una nueva sentencia igual a la que yst provista del efecto de cosa juzgada. En el proceso civil se discute la acci6n del demandante. Tal accin puede ser meramente declarativa: por ejemplo, una mujer pide del juez que declare inexistente el segundo matrimonio de su matW. La accin es normalmente de condena: el actor pide, verbigracia. del juez que condene al demandado a que le pague cantidad determinada de dinero. La acCin pu.ede ser, por illtimo, constitutiva: un cnyuge pide, a ttulo de ejemplo, la separacin del matrimonio. Las sentencias pueden igualmente tener una u otra fonna: hay sentencias meramente declarativas, sentencias de condena y sentencias constitutivas. Lo que pasa es que no siempre corresponde a una accin de' determinado tipo, una sentencia de igual tipo. En efecto, una accin de una clase determinada o conduce a una sentencia de igual. clase o da lugar a una -sentencia que la rechaza, o sea que provoca una sentencia meramente declarativa, toda vez que una sentencia absolutoria es un ejemplo de una sentencia meramente declarativa. El proceso penal se estructura en dos fases: una de instruccin en la que rige el principio inquisitivo, y la que tiene por misin averiguar si hay mrito para abrir el plenario. Si no lo hubiere, el proceso termina con un sobreseimiento (provisional o definitivo). En caso contrario, se abre el plenario, que en muchos pases y aun en numorosas provincias argentinas, es un juicio oral y que normalmente termina con la condena o con la absolucin. B. Estructura tridimensional del Derecho Procesal 674. - El proceso civil contiene repartos autnomos y repartOl autoritarios. El proceso arbitral o el proceso ante amigables comp!> nedores supone un acutrdo de las partes de someterse a l. El proceso estatal, en cambio, tiene carcter coactivo. El demandado SCI halla

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NAC~ONAL

sometido a l aun contra su voluntad merced al poder jurisdiccional del Estado. Por ello, si el proceso terminara con una sentencia condenatoria y el demandado no la cumpliese voluntariamente, el actor puede iniciar la ejecucin forzosa. Pero inclusive en el proceso estatal no. faltan los acuerdos. El" demandado puede allanarse a la demanda. El actor puede, con consentimiento del cemandado, desistir de la C:emanda. Las partes pueden celebrar transacciones. Ellas pueden po-

nerse de acuerdo sobre los hechos. alegados y as suprimir la fase

probatoria, etc. En el procese penal prevalece desde luego su carcter autoritario. Pero tampoco faltan repartos autnomos. Recordamos, verbigracia, la f :Iesta en ,libertad bajo fianza del acusado durante la duracin del juicio. Pero prescindiendo de los repartos, autnomos y autoritarios, que se llevan a efecto durante los juicios, el proceso en su totalidad, civil o penal, constituye un reparto autoritario que es, como sabemos, la forma justa de cualquier reparto autoritario. Cuando hablamos de los derechos u obligaciones de un comprador, del derecho del Estado con respecto a un delincuente o con m:ras a un contribuyente, del poder de polica sobre los administrados, siempre damos como ciertos determinados hechos y aceptamos determinadas apreciaciones: nada est e1) tela de juicio. Pero desde el momento mismo en que se discute sobre la existencia de un acuerdo referente al intercambio de precio y dinero, o la existencia de un hecho delictuoso o de un hecho imponible o uno que atente contra la salud, la moralidad, la seguridad pblica, nos encontramos con una controversia, y el reparto autoritario C:~be entrar en los moldes del proceso, sea civil, sea penal, sea admi!)istrativo (fiscal-econmico, administrativo, contencioso-administrati'vo, etc.). El orden de repartos procesales se inspira en el plan de gobierno y en la ejemplaridad. La ejemplaridad ha llevado en algunos pases, por ejemplo, en los pases anglosajones, a dar un auge extraordinario al arbitraje, disminuyendo notablemente la actividad de los tribunaes estatales. El plan d~ gobierno puede favorecer u hostigar tal movimiento. El plan de gobierno puede queret abaratar la justicia para que cada cual pueda persegLir sin trabas sus pretendidos derechos; y puede igualmente encarecerla para que los habitantes del pas no se vuelvan ,pendencieros y aprendan a arreglar extrajudicialmente sus conflictos. 675. - La cosa juzgada constituye un caso tpico de fra.c(:ionamiento hacia el porvenir. En el proceso ~ste fIaccionamiento tiene diversas modalidaes. Si un proceso civil normal termina con sentencia firme, s.e sostiene su contenido como acertado cualesquiera que fuesen los hechos futuros aptos a desautorizarlo; slo en supuestos excepcionalsimos se admite un juicio de revisin. Pero hay juicios civiles en que se limitan los medios de ataque y de defensa a fin de provocar una sentencia linne COD rapidez (llamados juicios sumarios). Recorda-

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mas sobre todo el juicio ejecutivo y los interdictos. En este supuesto se admite luego un nuevo juicio, llamado juicio plenario, en el cual se autoriza a litigar sin limitaciones. He aqu, a la par, sendos ejemplos de fraccionamiento (en el juicio sumario) y de desfraccionamiento (en el juicio plenario). Desde el punto de vista del contenido de la justicia, el proceso ebe ser un, "debido proceso". Debe habel' entre las partes "igualdad de armas": no sera lcito que una parte disfrute de poderes superiores a la otra. Cada parte debe estar al corriente de lo que ocurre mediante un sistema de notificaciones eficaces y honestas. El juez debe ser todo lo imparcial que cabe, es preferible que haya varias instancias; y es necesario que no haya UD nmero excesivamente grande de ellas. 676. - Por ltimo, hemos de contemplar el ordenamiento normativo procesal'que, como siempre, no es sino descripcin e integracin del proceso. No faltan nonna!l procesales infieles e inexactas. El ahora derogaq,o arto 186 del Cdigo de Procedimiento en 10 Civil Y Comercial de la Capital Federal declara que no podrn ser presentados como testigos "contra una de sus partes" sus consanguneos o afines en lnea recta, ni el cnyuge, aunque est separado legalmente. El legislador no ha ex~'resado con claridad su voluntad, toda vez que si quera evitar que las relaciones familiares se agriasen, no habia por qu incluir en el grupo de testigos inhbiles al cnyuge separado, mientras que si quera evitar una declaracin falsa, no se comprende por qu no se prohbe tambin la presentacin de testigos en favor de una de las partes. En cuanto a nonnas inexactas, hacttJ.os referencia a los numerosos plazos dentro de los cuales los jceces deben dictar sus resoluciones y que normalmente no suelen cumplirse. El ordenamiento nonnativo del proceso civil es un sistema mate-rial; el del proceso penal es un sistema material en favor del acusado y fonnal en contra de l, ya q-ile no se autoriza la integracin de las nonnas del proceso penal a fin de cercenar la libertad del acusado.

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DERECHO PRIVADO 677. - Despus de haber analizado la organizacin y el funcionamiento de la comunidad nacional, as como sus formas de protec~ cin, debemos enfrentarnos con la autonoma de los particulares que indestructiblemente perdura dentro de la comunidad (Derecho Privado) trabando tambin relaciones desde el seno de una comunidad al seno de otra (Derecho Internacional Privado). El ltimo punto de vista nos coloca de nuevo en la rbita de la comunidad internacional; pero esta vez no nos interesan las relaciones entre las diversas comu~ nidades nacionales (Derecho Internacional Pblico) sino las relaciones que se establecen entre particulares con contacto internacional: de todos modos, se cierra el crculo que empezaba con el Derecho Internacional Pblico, con las perspectivas del Derecho Internacional Privado.

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DERECHO PRIVADO
A. Nociones previas
1) El Derecho Privado en su totalidad

678. - Sabemos, con exactitud, que el Derecho Privado compren de el conjunto de los repartos autnomos, y sabemos igualmente que desde este ngulo visual nos encontramos con Derecho Privado en todas las materias jurdicas, como verbigracia los tratados en el De recho Internacional Pblico, los tratados entre provincias (art. 107, C. N.) en el Derecho Constitucional, los contratos administrativos en el Derecho Administrativo, etc. Pero tambin pusimos ya de relieve que tradicionalmente se agrupan las materias en disciplinas de Derecho Privado o de Derecho Pblico, segn la prevalencia, en su rea, del reparto autnomo o del reparto autoritario.

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Por lo tanto, el trabajo debe ser tratado como algo humano, necesariu al hombre para su subsistencia, y no como un artculo de comercio" (Cdigo" Socal.de Malinas, nmero 96). El Derecho Civil gira en tomo del particular, el Derecho Comer~ cial tiene por centro de gravitacin al comerciante, el Derecho Social contempla al patrn y al asalariado. El DeI:echo Comercial, vinculado en su estructura actual al ca~ pitalismo. tiene sus exigencias propias a, las que instituciones particulares intentan dar satisfaccin. E comerciante necesita ingentes capitales. Las sociedades comerciales se _ocupan de reunirlos, acudiendo por medio de la sociedad annima a! esfuerzo mancomunado del pblico. Los comerciantes reclaman crdito. He aqu los bancos que se les concede~, los instrumentos especiales de crdito como los pagars, sobre todo la letra de cambio y las garantas especficas como la prenda mobiliaria inscrita en un registro. Los frecuentes pagos son facilitados por modos de pago que esquivan peligros de hurto y robo, por ejemplo mediante cheques. Al lado de los privilegios favorables de los comerciantes referentes al logro de capital, crditos y pagOs exentos de riesgos, se hallan como contrapartida privilegios odiosos. Los comerciantes son tratados con cierto rigor. Deben llevar libros que permiten controlar sus actividades. Si se incumple un contrato, la parte a la que se ha faltado, puede d~cretar su resolucin (art. 216, Cdigo de Comercio, modificado por decret~ly 4777/63), lo que no tiene derecho a hacer en el Derecho Civil (art. 1204, Cdigo Civil), aunque la ley 17.711 acerc en este aspecto el Cdigo Civil al Comercial. La insolvencia del deudor, la bancarrota, tiene una reglamentacin ms severa para el comerciante (la quiebra) que para el partcular (el concurso). El vnculo estable entre Derecho Civil y Derecho Comercial subsiste en la aplicabilidad subsidiaria del primero (regla primera del ttulo prelimi!lar del Cdigo de Comercio). El industrialismo, consecuencia de la aplicacin de las ciencias naturales a parti,r del principi9 del siglo XIX -en 1807 navega el primer barco a vapor, construdo por Fulton, en el Hudson- y del capitalismo, da nacimiento a un nuevo binomio: patrn-obrero. La iina1idad del Derecho Social consiste en amparar la parte dbil que es el asalariado, contra la parte fuerte, o sea, contra el patrn. Esta proteccin se lleva a cabo autorizando la asociacin de los dbiles. En la Argentina rige actualmente la ley 14.455, de asociaciones profesionales (v. SALVADOR MARA LoZAD, El rgimen de las asociaciones profesionales, Coleccin La Siringa, Buenos Aires, 1960). Conforme al arto 14 bis de la Constitucin nacional, que declara que el trabajo en sus diversas fonnas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn a! trabajador organizacin libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial, la ley

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estatuye que los trabajadores tienen el derecho de constitur libre~ mente y sin necesidad de autorizacin previa, asociaciones profesio~ nales, sindicatos o uniones, y asimismo, el de afiliarse a esas organi~ zaciones comprendiendo el derecho a afiliarse tambin el de no afiliarse. Los sindicatos conciertan con el patrn o la asociacin pa~ tronal convenios colectivos de trabajo cuya parte normativa integra automticamente ope legis, el contenido de los contratos individuales de trabajo. Se asegura al asalariado un horario prudente de trabajo, un salario que le permita mantener a su familia, seguridad contra el despido arbitrario, vacaciones pagadas, etc. Las luchas en tomo al logro de la justicia social se libran, de parte de los asalariados, mediante la retencin del trabajo en todas sus formas que desembocan en la huelga, y de parte de los patronos mediante la retencin del ofrecimiento de trabajo (lock-out). La Seguridad Social comprende todo el sistema de seguro contra enfennedad, invalidez, vejez, as como el seguro de las madres, de las viudas, hurfanos, etc. La or~ ganizacin se lleva a cabo en las cajas de jubilacin y pensiones cuyos fondos se Dutren de aportaciones de patronos y obreros. En la me~ dida en que el Derecho Social tiene por misin abroquelar al dbil contra el poderoso, constituye una forma del liberalismo poltico y es tan apreciable como aqul. Tambin la obra de Marx, en cuanto se nutre de esta inspiracin, merece aplauso. No es posible olvidar, verbigracia, que en 1833 se aprob una ley en Inglaterra cuyo cumplimiento en la prctica probablemente fue ms que defectuoso, que prohiba el trabajo de los menores de 9 aos y estableca para los nios de 9 a 13 aos un mximo de 9 horas por da y para los jvenes de 13 a 18 aos un .mximo de 12 horas por da; los adultos estaban sujetos a condiciones de trabajo an ms gravosas l. La apreciacin del marxismo prctico cambia si enfocamos su anhelo .de estatur la dictadura del proletariado. El establecimiento de tal dictadura destruye fsicamente a las minoras, mientras que su permanencia aniquila polticamente inclusive a la mayora. La dictadura del proletariado es, por consiguiente, un ideal totalmente contrario al liberalismo poltico y absolutamente repudiable. Hay que hacer votos para que la humanidad toda sepa conservar la justicia social y descartar cualquier clase de totalitarismo, tambin el totalitarismo de aquellos que invocan la dictadura del proletariado.
2) Derecho Civil

679. - Segn pensamientos de Heyse, estatuye Savigny como sistema del Derecho Civil la divisin pentrquica que hoy en dia es generalmente reconocida. HeIa aqu: Parte General, Derecho de
1 v. SBR.GIO B.w, La sociedad de rrnlsa tn su historia, Umveraidad Nacional de C6rdoba, Argentina, 1961, p. 33.

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obligaciones y contratos, Derechos reales, Derecho de familia y Derecho sucesorio. En realidad, hay que oponer a la Parte General una Parte Especial que luego, en efecto, comprende las ltimas cuatro disciplinas enumeradas por el gran jurisconsulto. 680. - La Parte General es siempre el ndice de la cientificidad de una materia, porque constituye su racionalizacin mediante una elevada labor de abstraccin. La Parte General del Derecho Civil tiene una importancia extraordinaria por la sencilla razn de que comprende, en el fondo, la Parte General del reparto autnomo, el que aparece en todas las materias jurdicas en mayor o en menor medida; de suerte tal que -la llamada Parte General del Derecho Civil contiene principios que, en su caso, volvemos a encontrar en cualquier otra materia jurdica. Una de las exposiciones ms autorizadas de la Parte General del Derecho Civil, la de Enneccerus y Nipperdey, estructura la materia en siete secciones: En la primera seccin trata del Derecho como tal: concepto y divisin del Derecho; fuentes del Derecho; clases de normas jurdicas; averiguacin y aplicacin del Derecho y mbito de imperio de las normas jurdicas. No puede causar asombro que nosotros, al asignar a la "Introduccin al Derecho", como tema, la exposicin del mundo jurdico, hayamos de haber analizado estos mismos particulares. La segunda seccin aborda concepto y clases de los derechos, tema ste que nos toc, igualmente, analizar. Qlro tanto hay que decir de la tercera seccin, que contempla a los sujetos jurdicos (personas naturales y personas jurdicas); pero no se debe pasar por alto que mientras en la Parte General de un Derecho Civil procede esbozar todos los detalles de un Derecho positivo, la Introduccin no tiene por funcin sino la de indicar los rasgos esenciales de los conceptos respectivos. La cua.rta seccin se ocupa de los objetos jurdicos (cosas, patrimonio, valor). La quinta seccin se adentra en el nacimiento, la cancelacin y la modificacin de los derechos subjetivos. El tema principal de esta seccin lo comtituye el negocio jurdico. En este orden de ideas se enfoca la autonoma de las partes. EUa puede ser restringida, en cuyo caso acta dentro de un Derecho impuesto en su totalidad sustituyendo sus disposiciones supletorias (o dispositivas) por estipulaciones propias (Cd. Civ., arts. 1197 y 21); o amplia, en cuyo caso las partes pueden elegir el Derecho aplicable siendo el Derecho sealado al efeoto por el legislador meramente supletorio; o universal, en cuyo caso las partes. con independencia de cualquier ordenamiento jurdico, pueden crear el suyo propio. La sexta seccin describe las pretensiones y las excepciones.

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La sptima seccin, por ltimo, contempla el ejercicio y la garanta de los derechos. 681. _ El Derecho de Obligaciones (que en la Argentina, en el plan de estudios, suele subdividirse en dos asignaturas; obligaciones y contratos) se subdivide a su vez en una Parte General y una Parte Especial. La Parte General del Derecho Obligacional aborda, en siete secciones, esencia y contenido de la obligacin, nacimiento de las obligaciones (sobre todo, contratos), modificacin de obligaciones (por ejemplo, por mora del deudor o del acreedor, incumplimiento del deudor, etc.), extincin de la obligacin (verbigracia, por cumplimiento, consignacin, compensacin, condonacin, etc.), trasferencia del crdito y asuncin de la deuda, pluralidad. de acreedores o deudores y problemas del Derecho transitorio. La Parte Especial del Derecho Obligacional analiza las relaciones obligacionales especiales, sobre todo los contratos, como la compraventa, la donacin, arrendamiento, prstamo, comodato, depsito, permuta, mandato, sociedad, fianza, etc. Pero tambin es menester dirigir la atencin sobre obligaciones no cor.tractuales: enriquecimiento sin causa (torticero), delitos, cuasidelitos, etc. 682. - La Parte consagrada a los derechos reales :suele iniciarse con el anlisis de la posesin. A continuacin es preciso describir los rasgos esenciales de la propiedad o -del dominio, tanto inmobiliario como referente a muebles. Luego se exponen los derechos reales limitados, como las servidumbres, ra hipoteca, la prenda, la emteusis, la superficie, el uso, el usufructo, .etc. 683. - El Derecllo de Familia trata, en primer lugar, del matrimonio: de su celebr!lCin, sus efectos personales y patrimoniales y de su suspensin (por separacin) o extincin (por muerte o, donde lo hbiere, por divorcio vincular). Hay que explicar la naturaleza jurdica del matrimonio. El enlace matrimonial tiene carcter contractual; pero no es posible afirmar lisa y -llanamente que es un contrato, 10 que hacen muchos partidarios del divorcio vincular, a fin de derivar de su carcter contractual el derecho de las partes a disolver el matrimonio cuando les plazca. Otros sostienen que el matrimOnio es una institucin, entendiendo por "institucin", siguiendo a la doctri5a de Hauriou, una idea de obra o de empresa que forma el vnculo socicl y anima a sus miembros, una colectividad humana interesada en la realizacin de esa idea, una organizacin, o sea, el conjunto de medios destinados a conseguir el fin perseguido, y la

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manifestacin de una comunidad de ideas entre la masa de sus miembros y los organismos directivos 3. En segundo lugar, el Derecho de Familia se ocupa de la p.tria potestad y de sus diversos ttulos: filiacin matrimonial, filiacin extra matrimonial reconocida o forzosamente impuesta, legitimacin, adopcin. Muchos autores incluyen, en tercer lugar, en esta cuarta parte del Derecho Civil, la reglamentacin de la tutela sobre menores y de la curatela sobre mayores incapacitados. 684. - La ltima parte ahonda en el Derecho sucesorio y expone, tanto la sucesin abintestato (o sea, aquella que se origina si el causante no ha dispuesto nada vlidamente al efecto), como la sucesin testamentaria (que es la que tiene PO! base una disposicin de ltima voluntad). En algunos pases existe tambin el contrato sucesorio como base de la herencia. Por el otro lado, hay que distinguir entre la sucesin universal que corr~sponde al heredero, y la singular que es la que inicia el legatario. 685. - En la Argentina, hasta que entr en vigencia el Cdigo Civil en 1871, rigi el Derecho espaol con numet"osas modificacio-nes, tanto nacionales como provinciales. Por ley 36, del 6 de junio de 1863, el Congreso Nacional autoriz al P. E. para nombrar comisiones encargadas de redactar, entre otros, el proyecto de Cdigo Civil. Mitre encomend esta funcin al doctor Dalmacio Vlez Sarsfield. El Cdigo Civil se dict en 1869, bajo la presidencia de Sarmiento, para regir a partir del 1 de enero de 1871, habindose apro-bada por el Congreso el proyecto de Vlez Sarsfield.
B. Estructura tridimensional del Derecho Privado

686. - Siendo el Derecho Privado el reino de los repartos aut6nomos, no !,"'lerie causar asombro el hecho de que la mayor parte de los repartos dentro del marco de l sean repartos autnomos. He aquf el sentido del llamado principio de la autonomia de las partes que se da por descontado en el.art. 1143 y que plasma en el arto 1197 del Cdigo Civil: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la c~ deben someterse como a la ley misma". Sin embargo, como ya sabemos, la diSciplina histrica "Derecho Privado" comprende igualmente repartos autoritarios. Tales se efectan a raz de la patria potestad o de la autoridad marital donde se reconoce. En muchos pases se admiten slo determi! V. CARLOS MOUCHBT y Rlc.uDO ZoJUlAQUN BEC, Introduccin al Derecho, Petrot, Buenos Aires, 4' ed., 195"9, p. 95".

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nados tipos de derechos reales, y no se permite a las partes crear nuevos gneros de aqullos; en otras palabras, a diferencia del Derecho de Contratos que autoriza contratos innominados, la reglamentacin de los derechos reales no tolera derechos reales innominados (llamado "numerus clausus" o requisito de la tipicidad de los derechos reales). En el orden de repartos existe al lado de la familia legtima, la familia natural a. Ella se basa en el concubinato o en el amancebamiento, aunque a veces se restringe el ltimo trmino a la convivencia de personas de diverso sexo que no estn casadas la una con la otra y que tampoco podrian legalmente casarse por existir con miras a ellas un impedimento dirimente, designando en esta acepcin el amancebamiento sobre todo el concubinato adulterino. Los hijos de tales uniones son hijos ilegtimos. El legislador tiene en cuenta la familia natural en diversos aspectos. Hay pases que autorizan a cualquiera de los concubinas a pedir la inscripcin del cOl;mubio como matrimonio legtimo, si l ha durado determinado tiempo y si no "e dan impedimentos dirimentes entre los concubinas. En pases con prrroga forzosa de los contratos de arrendamiento, se extiende a veces este derecho al concubina que convive con el inquilino fallecido. Tambin se admite algunas veces entre los concubinas una sociedad de hecho que justifica que el concubina sobreviviente pida la restitucin .de su parte, de los herederos del concubina premuerto. Los hijos ilegtimos suelen tener derecho contra sus padres a que les reconozcan, alimenten, eduquen y trasmitan su herencia. Otras relaciones fcticas familiares se dan en el prohijamiento, o sea, en la crianza de un nio como hijo propio. Esta relacin puede, en algunos pases, formalizarse en los moldes de la adopcin. El matrimonio aparentemente legtimo, pero en realidad anulable y anulado, da lugar con respecto a los cnyuges de buena fe, al llamado "matrimonio putativo" (del verbo latino: pUlaN! = creer) que produce en favor de aqullos algunos efectos jurdicos. Otro fenmeno digno de mencin es la separacin de hecho de cnyuges legitimas que puede dar lugar a una disolucin de la comunidad patrimonial en el matrimonio y tambin a la prdida de un posible derecho de pensin, sobre todo faltando la voluntad de unirse. Tambin en el mbito del Derecho Sucesorio, unido al Derecho de Familia a raz de la herencia ab intesrato, hay que consultar los hechos. Un heredero que se comporte como tal, acepta por esta conducta la herencia (art. 3319, C. C.). Tambi6n hay que recordar al tenedor de la herencia de buena fe (art. 3426, C. C.) que no debe
1 Vfase sobre las diversas funnu de la fmilia: JVAN CAm.os GAaDELL!r., Exogam{a "Y endogamia. en Ellciclopedia Jurfdica Omeba, Buenos Aires, 1. xr,

1960.

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ninguna indemnizacin por la prdida o por el deterioro que hubiese causado a las cosas hereditarias, y al heredoco aparente que puede realizar actos en favor de un tercero de buena fe, con efectos contra el heredero verdadero (art. 3430, C. C.). En la rbita del Derecho Obligacional y Contractual, cada da cobra mayor importancia la llamada "relacin fctica contractual". Sobre todo en el Derecho Social, 10 que interesa es si el asalariado ha dado cima efectivamente a actos de trabajo, mientras que no es de decisiva importancia la validez del contrato. Un obrero, verbigra cia, que realmente ha trabajado en una fbrica tiene derecho a la indemnizacin, si sufre un :lccidente, aunque el contrato laboral fuera Dula, por ejemplo por incapacidad de hecho de una de las partes. Meras negociaciones obligan a los negociantes a observar una pru dente conducta, y la infraccin de este deber puede engendrar una responsabilidad por culpa in contrahendo. En el orden de asociaciones procede traer a colacin las sociedades irregulares o de hecho. Tambin el concepto de la empresa ha dado lugar a toda una doctrina basada sobre la consideracin de hechos sociales. La consulta de la realidad social nos sirve para descubrir los contratos innomina dos, as como los contratos que suelen concertarse de modo estandarizado. Los hechos revelan tambin el uso de la factura conformada como instrumento de crdito. En el mbito de los derechos reales destaca la posesin que vale pCJ.r ttulo: la posesin de buena fe de una cosa mueble, crea en favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella (art. 2412, C. C.); enajenaciones hechas a terceros de buena fe producen efectos contra el propietario, a no ser que la cosa mueble haya sido robada o perdida. En el orden de repartos autnomos no falta, por cierto, la ejemplaridad a fin de constiturlo. En la -Argentina, verbigracia, todas las reglas referentes fl los nombres de las personas eran durante mucho tiempo de Derecho consuetudinario. Pero tambin un plan de gobierno est presente. Tal plan respeta en la mayora de los casos la autonoma de las partes. Sin embargo, en determinadas materias, como Derecho de familia, Derecho Social, etc., se da una positiva intervencin del gobierno segn permanentes criterios de reparto: amparo de la familia legtima, tutela del asalariado, etc. 687. - Numerosos son los fraccionamientos en materia privada. As, verbigracia, slo se tiene en cuenta el error al contratar, si recae sobre elementos esenciales del negocio (arts. 924 a 927, C. C.), pero no si concierne a alguna calidad accidental de la cosa, aunque tal error haya sido el motivo determinante para celebrar el acto (art. 928, C. C.). Otro fraccionamiento se produce en la proteccin de la posesin por su $Ola ~ausa, sin que in!erese por lo pronto el derecho a la posesin. '"El hecho do la posesin da el derecho de

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protegene en la posesin propia, y repulsar la fuerza con el empleo de u~a fuerza s:;ficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda 108 lmites de la propia defensa" (art. 2470, C. C.). Con ello se desea evitar que cada cual se tome la justicia por ss propias manos. El g.-'1':pO es el que tiene el monopolio de la coaccin. "Un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesi.n de la cosa, y no da la posesin n$na. El que no tiene sino un derecho a la posesin no puede, en caso de oposicin, tomer la posesi14 de la cosa: debe demandarla por 1a5' vas legales" (art. 2468, C. C.). El fraccionamiento entre el hecho de la posesin (llamado jus possessionis) y el derecho a poseer (Ilarr.ado jus possidendi) es riguroso: " ... la posesin nada tiene de con' n con el derecho de poseer, y ser intil la prueba en las accio"les posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado" (art. 2472, C. C.). No obstante, al fraco::ionamiento sigue el desfraccionamiento: concludo el proceso sobre la pmes'in (el llamado "posesorio"), se abre el juicio sobre el derecho a poseer (el llamado "petitorio"). Pero "el demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino despus de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra l" (art. 2486, C. C.). El contenido de la justicia da a veces lugar a dudas. Verbigracia se discuta si el hermano natural del causante tiene vocacin hereditaria, pasando su derecho en caso afirmativo a sus descendientes legtimos '. Apasionadas luchas suscita, como es sabido, el problema del divorcio vincular. Tambin en' materia matrimonial patrimonial se discute en tomo al rgimen de bienes justo: separacin o comunidad de bienes, y en la ltima hiptesis: comunidad de aportaciones y gananciales o slo comunidad de estos ltimos. La huelga de los obreros fue estimada al principio delito criminal, luego entuerto civil, despus derecho sencillo y, por ltimo, derecho fundamental anclado en la C. N. Antes la miseria producida por el desempleo, la enfermedad, la incapacidad, 1'1 vejez, la viudez, la orfandad se consideraba inevitable, porque faltaba el estimulo de superarla que pr<r duce la tensin entre el deber actual y el debe: de actuar. Hoy en dia se remedia tal miseria por el sistema del seguro social. 688. - Hay, por cie,rto, en el Derecho Privado normas infieles. Si, por ejemplo, el arto 3585, C. C., antes de la ley 17.771 estatua que
, V. sentencia de la Cmara Civil de la Capital, sala A, tentencia del 30 de junio de 1959, en "l. A.", t. 1960-V, p. 98; en favor de la vocacin bere ditaria, BORDA; en contra, JORGE LLAMBiAs Y BAROALL, el ltimo en tenleada del 20 de febrero de 1952 en la sala D de la Cm. Apel. Cap. Fed., en "La Ley", t. 66, p. 6.

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no habiendo descendientes, ni ascendientes, ni viudo ni viuda, ni hijos naturales heredarn al difunto sus parientes colaterales ms prximos en grado basta el sexto inclusive, parece que no refleja fielmente la intencin del legislador, que slo queda atribuir vocacin hereditaria a los colaterales legtimos. Tambin hay normas ineficaces. El arto 1291, C. c., de<:lara que la sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cnyuges; sin embargo, en ciertos supuestos la disolucin se produce igualmente por una separacin de he<:ho 5. Es ms que dudoso que el legislador quiso establecer la responsahilidad indirecta del Estado (arts. 43 y 1112, C. C.);. sin embargo, tal responsabilidad fue admitida afortunadamente en jurisprudencia constante. El arto 116 del Cdigo de Comercio estatuye que ningn rematador podr admitir posturas por signo ni anunciar puja alguna, sin que el mayor postor la baya ex~esado en voz clara e inteligible. Sin embargo, en la prctica los rematadores formulan a viva voz los precios, limitndose los postulantes a asentir por medio de signos. El ordenamiento normativo civil constituye un sistema material. Otro tanto cabe decir del ordenamiento normativo comercial. En cambio, parece que el ordenamiento normativo social slo es un sistema material en favor del asalariado, siendo un sistema formal por lo dems.
II

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO'

A. Normaciones previas

1) La extratefrjtorialidad del Derecho Privado extranjero

689. -El Derecho Internacional Privado (D. l. Pr.) es el conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y el de sus soluciones con tal que su fin alcanzado mediante determinados mtodos sea el de respetar la extranjera de dichos elementos. La ciencia del D. 1. Pr. es el sistema de reglas generales que describen el logro de estas soluciones. 690. - El caso ca:nstituye siempre un conflicto, una controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de potencia o impotencia. Tal conflicto ha de ser jusprivatista, o sea, debe pertenecer
i ROBEJl.TO A. GIL IOLESlA, La uparaci6n de hecho y la dis<JlucitSn d. la lOC(edad conyugal, eu "La Ley", t. 102, p. 1126 . MIOUEL _.f.NGEL CWII.o CALDANI, Un ensayo de fundamelltllci611 JIU/Uos/ica del derecho justicial IntulIacioMI privadD, cu "Doclriua Jurdica", La Plala, nOl. 99 a 102, 1972.

41 . Uoldlleblllidt.

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al rea de asuntos que en principio, en el grupo de pases donde el conflicto se desarrolla, entra en la esfera de la autonoma de las partes. La extranjera del caso se da si tiene elementos personales (los que actan, son extranjeros), reales (los que actan enfocan el extranjero) o conductistas (los que actan lo hacen en el extranjero) de extranjera. Se desea saber en la Argentina, verbigracia, cundo llega a la mayora de edad un suizo que est de paso en la Argentina, o cmo se trasfiere la propiedad de un inmueble sito en Alemania. o qu requisitos debe cumplir un contrato que se celebra en Francia. En todos estos casos, es dudoso si el Derecho regulador de la relacin jurdica en autos debe ser el de uno o el de otro de los pases con los que el caso tiene contactos. Tambin hay que tener en cuen ta que en el supuesto de una controversia no se puede prever a qu tribunales las partes se dirigirn, precisamente, por el mismo hecho del mltiple contacto. Una doctrina enfoca slo este ltimo punto de vista y mantiene el ideal de la llamada "armona lega}" cuya pre ocupacin est en conseguir que ante los tribunales de cualquier pas siempre se aplique, en el mismo caso, el mismo DereCho; por ejemplo, en el caso del suizo el Derecho suizo tanto ante los tri bunales helvticos como ante los tribunales argentinos; o en la hiptesis de la finca alemana el Derecho alemn tanto ante los tribunales germnicos como ante los tribunales patrios, y en el caso del contrato francs el Derecho francs, tanto ante los tribunales galos como ante los de la Argentina. Pero tal ideal, en primer lugar, sera difcil de alcanzar, porque cada pas es dueo de determinar qu Derecho desea que sus tribunales apliquen; y, en segundo lugar, porque, aun que se recurn siempre al mismo Derecho, todava no est garantizado que se haga aplicar el Derecho que en justicia corresponde aplicar. El verdadero ideal est en que se solucione el caso respetndose la ex tranjera de sus elementos. Tal respeto se tributa acudiendo al De recho de aquel pas donde se halla la sede del caso (Savigny), o sea, su centro de gravedad (Oierke). 691. - De todos modos, lo que caracteriza al D. 1. Pro es que investiga en qu casos procede que los tribunales propios hagan uso de Derecho Privado extranjero. Entendiendo por la "extraterritoria lidad del Derecho Privado" la irrupcin del Derecho Privado ex 'ranjeTO en nuestro pas, resulta lcito mantener que el D. l. Pro regla menta la extraterritorialidad del Derecho Privado. Por el otro lado, si el liberalismo defiende al dbil contra el fuerte, siendo lo extran jera en un pas dbil, normalmente, en comparadn con 10 nacio. nal, tambin sera correcto afirmar que el D. 1. Pro constituye una manifestacin esplendorosa del liberalismo. Es fcil comprender que durante el. curso de l historia de la Humanidad lo que ha prevale cido, con respecto a lo extranjero, ha sido el odio, la guerra y la per secucin. Por ello, no puede causar asombro el hecho de que el

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Derecho 1. Pro no empiece su historia propia, sino en el siglo XIU, sufriendo numerosos vaivenes. La medida en la que en un pas se llegue a la "aplicacin" del Derecho extranjero constituye un sn~ toma del espritu de convivencia pacfica. 692. - En realidad, no se debe hablar de "aplicacin" de Dere~ cho extranjero sino de su "imitacin", En efecto, la filosofa moderna, sobre todo el existencialismo vitalista, nos ensea las profundas modificaciones que muchos fenmenos (vida, muerte, lenguaje, arte, Derecho, etc.) padecen, si los consideramos desde el punto de vista de la distincin entre lo propio y lo ajeno. Esta distincin no divide un concepto en dos subconceptos. El Derecho no se divide en Derecho propio y en Derecho extranjero; conforme las religiones, por ejemplo, podran dividirse en monotestas o politestas. El l:>erecho es propio o extranjero, segn la relacin que con l guardemos. Se trata, en cierto modo, de una sola cosa iluminada por luces de diverso color, sub especie civis aut peregrini. Desde este ngulo visual comprobamos una derencia fundamenta! entre el Derecho propio y el Derecho extranjero. Colaboramos a! Derecho propio, somos en cierto modo sus arquitectos. El Derecho extranjero, al contrario, es construdo por los habitantes espirituales del pas extranjero; con respecto a l somos meros fotgrafos. Aplicamos el Derecho propio; observamos, remedamos; en una palabra: imitamos el Derecho extranjero. En terminologa de Gabriel Marcel, procedera afirmar: El Derecho propio lo somos, el Derecho extranjero lo tenemos; el ltimo ofrece un problema, el primero un misterio. La teora del uso jurdico, cimentada sobre la concepcin realista (el mundo jurdico = orden de repartos controlados por la justicia y descrito por las normas) y vitalista del Derecho, sostiene, pues, que se- debe imitar el Derecho extranjero, lo que quiere decir que se debe imitar la probable sentencia del juez extranjero. La sen~ tencia probable del juez extranjero constituye un hecho hipottico, aunque, por cierto, se trata de un hecho cultural, cuya averiguacin se lleva a efecto con arreglo a mtodos usados en las ciencias de la cultura. La nota de Vlez Sarsfield al arto 13, e. e., califica acertadamente el Derecho extranjero como hecho.
2) Los mtodos del D. /. Pro
a) El m~todo indirecto

693. - El respeto al elemento extranjero requiere un mtodo que nos indique el Derecho del cual hemos de desprender la solucin de un caso con elementos extranjeros. Este mtodo no resuelve, por consiguiente, el caso de modo directo, sino que le da una solucin, in~ directamente, a travs del ordenamiento jurdico indicado. Por esta razn podemos afirmar que el legislador emplea un mtodo indirecto.

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694. - Er. algunO&.. C'lSOS se resuelven los supuestos jusprivatistas

con elementos extranjens con

~reglo

a un Derecho Privado espec-

ficamente creado en atencin -3 estos supuestos y, por tanto, confonne

a un mtodo directo. Recordam?s, por ejemplo, los convenios ginebrinos referentes a las letras d~ cambio y a los cheques (1930;1931). AC-.ldir a UD Deretho pdvado internaCional, a fm de resolver problemas de D. I. Pro es contradictorio, toda ~Iez que, en cuanto se logre unificar un determinado grupo de probleMas, la diversidad jurdica desz,parece, la cual es el supuesto de h ~istencia del D. 1. Pro Es dudoso si una unificacin ilimitada de los Derechos es realmente deseable; desde luego, por de pronto, ella no es hacedera sino en contado nmero de mterias.

695. - El mtodo indirecto es de fcil manejo si todos los elementos extranjeros del caso, excepto el L ibunrJ ante el cual pende, estr! vinculados a un solo pais, si estamos en presencia de lo que se -llama "un caso relativamente inte7Dacionai" (litta). En esta hiptesis, el Der-ecbo aplicable es el de t,quel pas. La situacin es ms compleja si los diversos elementos extranjeros del caso se relacionan con Estad.::s difrentes, si se trata, pues, de "un ~aso absolutamente internacioruC' (Jitta). En este supuesto, ellegisIador no puede saber, sin acudir a L1 nuevo orden Le ideas, a qu Derecho debe encomendar su solucin.
b) El mitodo tJ1IQ/flico

696. - En la hiptesis de los casos eJsolutamente internacionales el respeto debido a los element,9s extranjeros exige que cada elemento sea resuelto por el Derecho del Estado a q:Ie est vinculado. En otras palabras, hay que proceder' a un anlisis del caso, haciendo un inventado de los elemertos extranjeros y examinando las re1acio-DfS de cada uno de ellos con el Estado a que pertenece. Por este motivo, este nuevo mtodo se denomina antJlitico. Tambin el mtodo analitico estriba, por consiguiente, en el respeto debido a lo extranjero. 697. -El anlisis en el D. l. Pro se hace aplicando por analoga de capacidad las cat :goras del Derecho Privado, por ejemplo, jurdica, ca;acidad de obrar, forma del negocio, requisitos de validez, efecto, trasmisin de la propiedad, etc. Mediante una caracterizacin ms correcta podemos hablar, ?Or. ende, de un mtodo analtico anaigico. . Otro mtodo anaHtico-pretendia dotar al D. l. Pr. de categorils propias (estatutos personales y reales). Este mtodo analftico autrquico puede considerarse como defmitivamente superado por descuidar el intimo parentesco que media entre Derecho Piivado y D. l. Pro

:os

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698: - El anlisis de un ca~,o priv:do, sin elementos. extranjeros, con arreglo a las categoras me.lcionadas, no dificulta la sntesis posterior, puesto que el legislador nacional, al orientar s\:s disposiciones en el mtodo analtico, ha de"!letado a la vez una sintesis razonable. El cnyuge sobreviviente ql'e no recibe n.ada !l base del rgimen de bienes, si ser considerado heredero del c:nyuge pre,muerto y viceversa. El anlisis de un caso jusprivatista N.1 lement:;s extranjeros al hilo de las categoras privatistas pr<;Jd.uce, al.coo.tra.-io, un qfecto de desintegracin, puesto que el l~gislador nacional no ha podido prever la sntesis razonab' e de cualquiera de las combinaciones posibles e fragmentos ~ los versos Derechos. As puede ocurrir que se aplique, al rigimer de bienes en el matrimonio, un Derecho que nada concede al cnyuge sobreviviente (p'JI' considerarlo heredero) y que se regule la herencia por otr~ Derecho que nada confiere al cnyuge como heredero (por ten':l::,le como soci~ de la comunidad de bienes). Para ilustrar esta situaci:1, stanos permitido aducir una comparacin. Si una persona comp!'a un traje en determina esta'" blecimiento, puede estar bien segura de recibir un traje completo. Si el comprador, en cambio, comprase las diferentes pa,rtes del traje er_ comercios diferentes, correra peligro de que to hicieran juego o ,de que la tienda en que buscare el chaleco c~i~ra de existencias.
e) El mtodo sinttico-Judlcial

699. - Este mtodo consiste en que el legislador encomienda al juez la misin de hallar una sintesis de lps diverscs ftagments de los diferentes Dered os. Hablamos del mtodo sinttico-;udbial. Tambin se habla del mtodo de adapt?..ci6n. 3) Sistema dei D. 1, Pr. 700. - El sistema del D. 1. Pr., a in:agen y semejanza del sis~~.T,t. del Derecho Penal, gira en tomo de- li. .lorma jusprivatista interna-: cion!'l (conce!'Cn normolgica del D. l. Pr.). Tal nor:-.la es!!ltuy~, verb!gracia (v. arts. 3283 Y 14, C. C.), 10 " que ligue;., "Siempre 'pe se trate de un problema sucesorio de un caUSa:lte con determinado domicilio (caracteristicas positivas del tipo legal) y ste no 10 hu~ier~ esc:ozido. para burlar las leyes coactiv!lS del pes en que realmente se encontraba domiciliado (caracterstica ,.egativa del tipc legal),'sc aplica el De!'~ho del 61timo domicilio del causante (carIK-tefsl,cas positivas de. la consocuencia jurdica)" con tal que ste no infrir~e la moral y las b.enas ~tumbres de la Repblica (ca.:-acterlstica oegativa de la c.onsecuencia jurdica)".
701. - La Parte General del D. I. Pro contempla la estructura general de la norma j\.'.spriv.!tista interna~ional o; como tambin es denominada. de l? norma de colisin o de la nonn indirecta. .

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En primer lugar, conviene saber de qu ordenamiento juridico debemos desprender las definiciones de los trminos que la norma indirecta emplea. He aqu el llamado problema de las calificaciones. En segundo lugar, habremos de explicar el tipo legal de la nonna indirecta. Es menester precisar con toda claridad a qu sector social hace referencia. Encontramos en nuestro camino el problema de la cuestin previa. Adems de las caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta., incmbenos el examen de su caracterstica negativa. As llegamos al fraude a la ley como caracteristica negativa general del tipo legal. En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jurdica de la norma. La explicacin de sus caractersticas positivas nos obligar a esbozar problemas de la conexin (punto de conexin) y de lo conectado (reenvo, imitacin del Derecho extranjero). El anlisis de la caracterstica negativa de la consecuencia juridica nos adentra en el estudio del orden pblico. 702, - La Parte Especial del D. 1 Pe estudia las normas indirectas especiales, tanto las referentes al Derecho Civil, como las que conciernen al Derecho Comercial, y dentro del mbito del Derecho Civil, verbigracia, las que ataen al matrimonio, a las sucesiones, a las obligaciones y contratos, a los derechos reales, etc. Tambin se suele incluir en la rbita del D. 1 Pro el Derecho Internacional Procesal. B. Estructura tridimensional del D. l. Pro 703, - El D. 1 Pro determina a qu orden de repartos pertenece un reparto que se vincula simultneamente a varios de ellos. Esta determinacin se hace, por regla general, autoritariamente. Un pas estatuye, verbigracia, si considera un matrimonio como perteneciente a su propio orden de repartos, aunque tal vez se haya celebrado en otro pas, si tiene su domicilio conyugal en' el propio. Sin embargo, en materia de contratos las mismas partes pueden escoger el orden de repartos al que tienen pensado incorporar su proyectado reparto autnomo (autonoma de las partes en el D. l. Pr.). Los repartos del D. 1 Pro son, pues, normalmente autoritarios y. en algunos casos, autnomos, todo ello sin perjuicio del reparto mismo de cuya inorwnacin se trate, y el cual ha de pertenecer, como sabemilS, al Derecho Privado. El plan de gobierno en el D. l. Pro puede tender o a descartar dentro de lo posible la imitacin del Dei'eCho extranjero (concepcin chauvinista) o a darle su debida cabi~ en el propio rgimen (cosmopoUtismo). La primera concepcin estima el Derecho extranjero "un ejrcito invasor al que se debe dar persecucin"; la segunda, en cambio, reputa el Derecho extranjero, en principio, en pie de

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igualdad con el propio. Ni qu decir t .ent. que la ejemplaridad desempea en una disciplina apenas codificada un gran papel. Muchas reglas del D. l. Pr., verbigracia las referentes a la patria potestad, la filiacin ilegtima, son en la Argentina de origen consuetudinario. 704. - El D. 1 Pr., a fin de determinar la pertenencia de un reparto a uno o a otro de los rdenes de repartos, toma en cuenta ciertas circunstancias, por ejemplo la situacin de una cosa, el domicilio de una persona, el lugar de la celebracin de un contrato, etc. Estas circunstancias se denominan "puntos de conexin". Por medio de ellos. el D. l. Pro provoca un fraccionamiento, porque evidentemente, a fin de insertar un reparto en el orden que le corresponde, son tambin de importancia otros acontecimientos. El D. l. Pro argentino aplica~ verbjgracia, a la validez o nulidad de un matrimonio el Derecho del pas en que se ha celebrado sin traer a colacin la nacionalidad o el domicilio de los contrayentes. He aqu un caso tpico de fraccionamiento en un continuo vital. En cuanto. al contenido de la justicia, ya dijimos que hay que hacer prevalecer el cosmopolitismo jurdico sobre el chauvinismo jurfdico.

70S. - Las normas de numero!:os pases declaran aplicable a las cosas el Derecho del pas de ~u situacin (vase arts. 10 y 11, C. C.). Se discute si este precepto se limita a los hechos jurdicos que conciernen a cosas aisladamente consideradas (ut singuli) o si tambin comprende las cosas como partes integrantes de patrimonios (ut universitas). Las normas argentinas son desde luego infieles al efecto, por no describir claramente la intencin del legislador. Si suponemos que slo quieren reglamentar las cosas ut singuli, las citadas normas son igualmente inexactas, porque una constante (y equivocada) jurisprudencia las aplica tambin a las cosas uf universitas. El ordenamiento normativo jusprivatista internacional es un sistema material; slo un descarriado chauvinismo jurfdico podra sostener que se tratase .de un sistema formal en favor de la aplicacin del Derecho propio, o sea, prohibitivo de la integracin favorable a la imitacin del Derecho extranjero.

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INDICE ALFABIlTICO DE NOMBRES'

Ackermann: 380. Ago, Roberto: 97. Allddamas: 502. Allport, Gordon W.: 50, 174. Althusio: 99, 394, 444. lvarez Gardiol: 24. Antif6n: 502. Anlslenes: 506. Aragoneses Alonso, Pedro: 36, 662. ArenGt, Hannah: 108, 462. ATstegui: 218. Aristipo de Cirene: 507, 526. Aristteles: 35, 95, 99, 151, 186. 368, 392, 395, 400, 431, 499, 505. Aron, Raymond: 158. Asch, Salomn: 113. Austin: 214. Ayala, Baltasar: 554.
Bacon, Francisco: 180. Bacqu, J. A.: 254. Badenes Gasset: 389. Bakunin: 69. Becearia: 664, Beliog: 206. Bellarmino: 99. Benda, Julien: 178. Bentham: 281. Berbobm: 104. Bergson: 187. Berlolino, Pedro J.: 36, 427. Detti, Emilio: 261, 299. Bidart Campos, G-r.nb hs: 36, 141, 602, 607, 616, 621 629. Bidegain, Carlos M.:' 188. Bielsa: 336, 389, 622. Bierling: 65. Binding: 205. Bismarck: 135. Blaclr.stooe: 214, 537, Blondel, Charles: 156, 173, Bodino: 512, 553. Bosgiano, Antonio: 36, 290. 8oo1e: 380.

Borda. Guillermo: 319, 588. Bossuet: 524. Brebbia, Roberto: 290. Brentano: 186. Bruera, Jos6 Juan: 492. Brunner: 394. Brusiin, Otto: 290, 389. Blow: 665. BulYilin: 20S. Bunge, Alejandro: 1604. Burlamaqui: 537, Cabral, Luis C.: 646, Carnap: 380. Carri, Genaro R.: 20S, 2S4. Carro, Venando D.: 42. Cassagne, Juan Carlos: 36, 400. Castn Tobeas, Jos: 318. Castro Dassen, Horado N.: 36. Cathrein: 99. Cayetano: 99, Cicern: 401, 431, S08, 536. Ciuro Caldani, Miguel: S, 24, 36, 47, 105, 336, 689. Coing: 24. Coln: 511. Comstock, Anthony: 183. Comle, Auuste: lI5, 120 Y ss., ISO, 175. Condillac: 121. Confudo, S32. Constantineau, Alberto: 619. Constantino el Grande: 491. Cook, Waller W.: 188. Copi: 380. Cossio: 206, 218, 282, 287. Croee: 490. CuelO Ra, Julio: 223, 248, 2:;4. Curran: 469. Cuvillier, Armand Manuel: 136. Chiappini: 24, 36. Danton: 108. David, Pedro: 164 .

I..os nmeros corresponden a los prrafos (no a las pginas) del libro.

620

lNDlCE ALFABTICO DE NOMBRES

De Lolme: 76. Derisi, Octavio N.: 498, 499. Descarles: 4, 384. Destult de Tracy: 180. Dewey: 400. Diaz Molina. IvD: 435. Diena: 233, 272. Diez: 294. Duguit: 39, 187. Durkheim: 68, 96, 141, 1~5, 173, 187, 195, 393 . Edwards, Alberto: 165.
Ehrlich, Eugen: 78, H16, 187.

Gorgias: 506. Grocio: 513. 537, 554, 647. Gurvitcb: 34, 68, liS, 136, 172, 186, 243. Gutteridge: 386. Hagerstrom: 318. Hala;czuk:, Bohdan Tadeo: 36, 584. Hall, Jerome: 24. Hamuy, Eduardo: 165. Hart: 65, 205. Hartmaon, Nicolai: 410, 548. Hasenjaeger: 380. Hauriou: 39, 169, 187. Hayek: 473, 490. Heck, Felipe: 281, 287. Hegel: 27, 30, 44, 69, 70, 131, 132, 135, 174, 179, 287, 364, 6S1. Henkel, Heinrich: 37. Herclito: SOl. Hernndez Gil, Antonio: 278, 389. Herdoto: 502. Herrera Figueroa, Miguel: 164. Herzog, Ja<..:ques Bernard: 239. Heyse: 679. Hilbert: 380. Hinkle, Gisela y Roscoe: 161. Hipias: 502, Hobbes: 66, 99, 186, 514. Hofstatter, Peter R.: 60. 173, Holmes, O. W.: 188. HorowilZ, Irving Louis: 180. Humboldt, Wilhelm von: 470, n:.IIl1e: 103, 121, 410. H:Jsserl, Edmund: 546. lher:ng: 17, 23, 186, 223, 281, 284, 319, 391. Imaz, Jos6 Luis: 46, :~4, 170. Jaspers: 81, :"~. Jauretche, Arturo: ~~). Jellinek. Georg: 103, 364, ':9, Jel1inek, Walter: 364. Jerusalem. F, W.: 407, Juan XXIII: 178, 435. Justiniano: 78. Kalinowsk:i: 381. Kallikls: 502. Kant: 99, 106, 180, 221, 371, 393, 410, 420, 511, 519, 651. Kantorowicz: 23, 226, 286. Kapp, Emst: 368. Kaufmann, Arthur: 3Q9. Kaufmann, Erich: 40. Kaufmann, Fe!ix: 353. Kelsen, Hans: 33, 38, 103. 104, 205,

ElIswortb Huntington: 177. Ellwood: 162.

Ernge: 28.

Empdocles: 524. Encina, Antonio: 165.

Enfantin: 115.

Engels, Friedrich: 130, 180. Engisch, Karl: 74. 307.

f,nglis. Karel: 381. Epiclelo: 506. Epicuro: 507.

Escobar, Julia: 30, 36, 60. Espinosa: 186, 491, 524.

FaITell, Patrick M.: 42. Fechner: 24. Feuerbach, Anselm y LUdwig:
206.

131,

Fichte: 4, 27, 135. France, Anatole: 204. Frank, lerame: 188. Frege: 380. Freyer, Hans: 287.
Gadamer, Hans .(!'";,:::,: 2'5!. 401. Garda, Juan A.: 164. Garda Bacca: 380. Garc Mynez: 206. Gardel!a. Juan Carlos: 36, 82. 113, 178, 196, 261, 686. Gardella, Lorenzo A.: 593. Gardini, Eugenio: 258. Gny, Fran90is: 23, 285, 297. Germani, GiDO: 136, 164. Gibaja, Regina: 164. Gibson, Quentln: 141. Gierke, Otto vo:!. 186. Goethe; 132, ~38. Go1dscbmidt, Jar::.es: 205, 641, 646. 665, 669. G6mez' Robledo, Antonio: 402. Gonzlez Snchez, Carlos A.: 36. Gordillo, Aulln: 36, 625.
Gagn~~, S!~il:

JNOICE ALFABiTICO DE NOMBRES

621

226, 253, 279, 352, 364. Kennan: 454. Kennedy: 423. Kerensky: 108, Kin:hmann: 280. Kjelln: 177, 619. Klug: 103, 110, 206, 380. K6nig, Ren: 136. . Krause: 153. Krusch, Walter: 32. l.arenz, 367, 389. J.ask, Emilio: 23. Lassalle: 78, 602, Le Bon: 168. Leclercq: 407. Legaz y Lacambra: 24, 186, 383. Leibniz: 38, 153, 186, 372. Lemkin: 491. Lenin: 108, 13 1. l.enk, Kurt: 180, 393, Len XIII: 178. Lrtora Mendoza: 388. Lukippos: 186, 502. Lvy, Emmanuel: 187. l.vy-Bruhl. Henri: 5, 186, 281. Lvy.Brubl, Lucien: 157, 180. Ucofr6n: 502. Unare~, Juan Francisco: 37, 466. Unlon, Ralph: 169. Uszt: 33, 206. Locke. Jobn: 484, 4!H, SIl, 516. Lpez Medel: 241. l.otzc: 103,383,411. Lozada, S. M.: 678. Lundstedt: 318. L1ambas, Jorge Joaqufn: 78, 239. Llewellyn: 188. L1overa, Jos M.: 136. Maier, Heinrich: 368. Maihofer: 4. Maine, H.: 191. Malthus: 153, 177, 460. Mannheim, KaTl: 180. Maquiavelo: 512, 553. Marco Aurelio: 506. Marcuse, Herbert: 134. Maritain: 496. Marquardt, Eduardo H,: 646, Marsal, Juan Francisco: 164. Martnez Estrada, Ezequiel: 164. Marx: 4, 30, 44, 69, 130 Y ss" 172, 462, 546, 678. Maull, Ma~~e1: 113, 142, 155. Mayer-Tbsc;l, ' "er Cornclius: 99, Mendietl y Nez, Lucio: 108, 165.

Merkl: 352, Michels, Robert: 60. Miguens, Jos Enrique: 46. Mili, John Sluarl: 120, 141, 3fi9, 470. Mirabeau: 108. Mohl, Robert van: 468. Montejano (h.), Bemardino: 36, 207, 619. Montcsquieu: 153, 186, 226, 484, 511, 517, Moreno, J. L.: 148, 177. Morgentbau: 454. Moser, Simn: 462. Mnsterberg, Hugo: 547. NardiGreco, Carlos: 186. Nettelbladt: 38, 153, 542, Newcomb, lb. M.: 173. Niebuhr; 454. Nietzsche: 173, 546. Noacco: 207, Oceam: 392. Ogbum: 162. OIbreehts-Tyteca: 388. Olivecrona: 38. Olmsted, Michael S.: 167. Oppenheimer, Franz: 530. Orgaz, Ral A: 164. Pablo VI: 177, 678. Padilla, Alberto G,: 239. Pareto, Vilfredo: 180. Parsons, Talcott: 163, 169. Peano: 380. Pecourt Garda, Enrique: 227,' Perelman, Chaim: 195, 388, 394. Perugini, Alicia: 36. Picone. Francisco Humberto: 36. Po XI: 178, Pitgoras: 524. Platn: 27, 35, 368, 454, 503, 504. Pontes de Miranda: 165. Poulantzas, Nicos: 28. Pound, Roscoe: 24. 81, 188. Povia, Alfredo: 108, 136, 164. Protgoras: 99, 186, 502. Proudhon: 69, 126, 187. Puebla: 74, 223. Pufendorf: 99, SIl, 515. Puig, Juan Carlos: 36. Puigb, Ral: 112. Quetelet: 153. Quintas, Avelino: 218, 383. Radbruch: 74. Rathenau: 423.

622

lNDlCE ALFABTICO DE NOMBRES

Ratzel: 177. Reale, Miguel: 5, 24, 30. Rebclln: 411. Reca~ns Siches, Luis: 24, 136, 174. Reinach: 367. Ren6n: 171. Ricardo, David: 546. Rickert: 23, 160, 385, 546. Robecspierre: 108. Ross, A1f: 104. Rothacker, Erich: 2117. Rousseau: 99, 444, 518. Rouzaut: 617.
Russell: 3110.

16~.

Soto, Domingo: 42, 554. Spencer: 154, 524. Spengler: 175. StarnmIcr, Gerhard: 369, 533. Stanley Hoffman: 108. St~inmetz: 46) 145. Stmcr; 28, b9, 526. Slone, Juliu,: 24, 28. Stttler, JO$Cf Anin: 481. Surcz, Francisco: 99, 239, 554.

Ryle: 266.
Sainl-Simon: 61, 69, 115 Y SS., 17.'1. Saleilles: 465. San Agustn: lOS, 509. SaD JuaD Crisstomo: 532. San Pablo: 532, 536. Snchez de la Torre, ngel: 186.

Santo Toms: 42, 77, 95, 239, 392.

400, 417, 499, 510, 543, 545. Sarmiento, Domingo Faustino: 164. Sartre: 119. Sauvy, Alfred: 174. Savigny: 186, 223, 28~, 319, 529, 679. Scheler: 176, 181, 410, 546. Schelling: 4. Schiller: 428. Schlotzer: 153. Schmalenbach: 159. Schmidt, Eberhard: 20.'1. Schmoller: 150. Schneider: 383. Schocck: 406. Schreibcr: 206. Schreier, Fritz: 353. Sebrcli, Juan Jos: 170. Sneca: 506. Si6yes: 131. Sigwart: 369. Simmel: 158. Small, Albion W.: 161. Smith, Adam: 122, 153. Scrates: 368, 460, 503. Sofi,tas: 502. Sfocles: 501. Sohm, Rodolfo: 228. Soler, Sebastin: 261-. Sombart: 160, 333. Sc.!~"iin, Pitirim /W.: 172, ISIt.

Taparelli d'Anzio:- 99. Tarde: 96, 156, 173. Teilhard de Chardin, Pierre: 4. Tella, Fundacin Di: 164. Thomas, W. l.: 146. Thon: 65. Thorstein Veblen: 178. Thrasher. F. M.: 146. Timasheff, Nicholas S.: 108. Tomasio, CristilUl: 65, 511. TBnnies: 159. Topitscb, Emst: 205. Trasmaco: 502, 530. Triepcl: 33, 251, 562. Tuhr: 216. Turgot: 116, 175. Hlpiano: 405, 431. Urza, &alll: 165. Vanee Packard: 178. Varcla, Hctor Francisco: 36. Vaux, Clotilde de: 120. Vzquez de Menchaca: 554. Vecchio, Giorgio del: 394, 417. 468. V61ez Sarsfield: 209, 685. Verdross: 352, 569. Vemengo: 264. Vico, Juan Bautista: 153. Vidal de la Blache: 177. Viehweg, Theodor: 104, 388. Vicrkandt: 160. Villey, Michel: 74, 400. Virgilio: 448. Vitoria: 524, 554, 582. Vlachos, Georges: 239. Vorlander: 135. Weber, Ma: 23, 60, 150, 160, 411, 468. Westphalen, Jenny van: 130. Whitehead: 380. Wiesc: 158. Windelband: 546. Windscheid: 23, 319. Wolft, Christian: 542.

lNDlCE ALFABTICO DE NOMBRES

623

Wrichl, Georg Henrik von: 103, 214, 381, 410 . Wrblekski, Jerzy: 195. Ynlema; 188.

Zenn de Cilio: 506.

ZinDy: 625.

Zitelmann: 216, 296. Znaniccki: 146. Zweiert: 188.

INDICE ALFABllTK'O DE MATERIAS

A Abogado: 336. Absurdo, reduccin al: 269, 273. Abuso de derecho: 284, 305, 319. Acatamiento y comprenain: 58, 262. Aclaraci6n de acntenciu: 200. Activismo: 131, Actos ApliColcin de la norma: 307 y ss.; 410; '6 interpretaci n: 262; interpretacin en la Escuela Egolgica: 282. Aplicacin directa de la violencia: 57, Aprendiz de brujo: 132. Aprobacin del tratado: 233. Apropiacin: 232. Arbitrariedad: 110, 269 (voluntad arbitraria no se debe luponer). Arbitros: 306, 6, 627 (sumisin de la NaeiD a). rbol cientfico de Comte: 121. Archivo General de la Nacin: 240. Argumentaci6n: 388. Aristocracia: 416, 471. Arte inmoral: 183; preferido: 184;

administrativOll: 625; de gobierno: 81, 626;

discrecionales: 290;

jurdicos: 331;
reglados: 290. Acuerdo: 66, 230. Adici6n de voluntades: 471. Adjudicaciones de potencia y de impotencia: 46. Administraci6a: 257 (y ftOrmaa inconstitucionales), 623 y 18. AgnOlticismo: 6, 473. Alianza para el progreso: 422.
AlunizaciII: 459. Amancebamiento: 686. Ambigcdad de los vocablos: I "1 11. Amipbles componedores: 306, Amnistia: 424. Amo y siervo: 70. Amor (libre: 460) : -493. Amparo: 481, 614. Ana-Ana: 258. Anlisit de casos: 208, 308. Analog!a: 300 y 11., 378: anticipada: 301; de Derecho: 301. Anarqua (y ordenamiento normati vo): 14,.91, 99, 110, 338. Anarquismo: 69, 99, 110, 117. Anomia: 177. Ant1gona: 501. Antijuridicidad: 646, Antitefsmo: 128, Antropogeograffa: 177,

Argllmtntllm a fortiori, a potiori o a contrario: 269.

tendencioso: 183.
Asalto del poder: 108. Asociacin Latino-Americana de Libro Comercio: 178,

"-" dinmico

(de las normas): 260;

esttico: 223.

AsuntOll, cotidillllos y vitales: 81.

Ateflmo: 118, 392. Atonilmo: 186, Alldia'ur tt altera paf"J: ]36. Autobiograffa del contenido de la voluntad del repartidor: 195, 199. AUloejcculoriedad de los valores: 391, 393, 413. Autoinlegracin: 300 y ss. Autonomia (autoridad J heteronomia): 66, Autonoma de las partes: 219a, 294, 320, 680. Autosacriflcio: 460,

Los nmeros corresponden a los prrafos (110 a las pginaa) dcl libre.

626

lNDICE ALFABTICO DE MATERIAS

Axiologfa dikel6gica: 19, 35, 394. Axioma: 380. Axiosofa dike16gica: 19, 35, 394, 435 Y ss. Azar, como fueria distribuidora: 84.

B
Brbara, silogismo: 262, 373. Bayonetas, intiles para sentarse sobre ellas: 72. Becas de atraccin: 179. Bldlum omfllum contra ommes: 514. Beetotto, caso de: 481. lIestimmuflg: 205, 410. lIewertung: 205, 410. Bidimensionalismos: 39. Bien comn: 402. Boletfn Oficial: 239. Bomba demoJl'fica: 50. Buena fe, presuncin de: 300. Burgus: 116. Burocracia: 172, 337.

e
Calvinismo y relii6n: 160. Capcidad de derecho (jurdioo) y do hecho (de obrar): 315. Capital: 4. CapitalismO: 333, 678. Carencia de normu: 293 y SS.; dikelgica: 295; histrica: 294. Carla: 322. Caridad: 405. Carisma (cotidianizacin): 191. Cannen de Cantn, Elena, caso de: 667. Carta Maana inlesa: 480. Casacin: 200, 246. Cose law: 248. Cose stl'dies: 146. Caso: ,08. Casta: 172. Castlfos colectivos: 423. CasUlstica; 407. Causalidad: 121, 646. Celebridad: 182. Cielo de 108 conceptos; 17. Ciencia Jurldica (como fuente): 249. Cientificidad de las valoraciones: 416. Cnicos: 506. Circulacin de bienes: 178. Cirenaicos: 507. Clan: 171. Cla~es: 116, 122, 127, 139, 172.

Clausula rebus sic slan/lb",,: 237, 305, 420. Clima: 177. Coaccin: 65. Codex Iuris Canonici: 591: canon 1351: 476. Codificacin: 361, 478. Cdigo Civil arentino arto 2: 239; art. 16: 239, 302, 305: arto 17: 258: art. 18: 315; arto 43: 200; arto 70: 314; arts. 997 y 998: 234; arto 1071: 319; arto 1112: 243: arto 1143: 294; ano 1197: 294: arto 1291: 277; arto 1306: 294; arto 2513: 319; arto 2514: 319: arto 2525: 232: arl. 2573: 264: arto 3826: 237, 271: arto 3951: 246; arto 4008: 300. Cdigo Civil espaol arto 42: 200, 264: arto 1414: 269. Cdigo Civil luizo arto 1: 305. C6dlgo de Comercio argentino ano 184: 300; arto 218: 260, 212; arto 738: 100, 307; arto 1015: 82. C6dlO de Procedimientos de la Capital Federal arto 62; 302; Irt. 186: 300. C6diao Penal arentino ano 111: 264. Coercibilidad del Derecho: 64, 323. Coherencia: 338. Coinonia: 15 l. Colectivismo (y derecho subjetivo): 320. Colonia cultural: 179, 181. Comerciante: 678. . Compenetracin de modos constituti_ vos del orden de repartos: lOO: de repartos; 71. Comprensin y acatamiento: 58, 262. Computadora: 380. Comunicacin de masal: 174.

lNDICE ALFABTICO DE MATERIAS

621

Comunidad nlemacional: 101; local: 170. Comunismo: 69, 128. Concepcin tridimensional: 21. Concepto (en la L6gica): 370 y ss. Conceptos: 203, 310 Y ss,; empiricos y su exposicin: aprioristicos y su definicin: 98; medios de otegracin: 201. Conciencia, principio de la: 27: social: 173. Conclusi6n: 43, 373. Concubinato: 686. Conductores de un rgimen: 455. Confederaciones: 171. Conflictos interadministrativos e inter_ orgnicos: 624. Confonnismo: 410. Conjuntos desordenados y ordenados: 550. Conmoriencia: 314. Consecuencia ;uridica: 207. Constitucin elstica y rgida: 609, 612; formal: 60, 88, 608 Y ss.: material: 601 y Sll. Constitucin argentina: 93, 206, 239: arl. IS: 314; arto 18: 292, 643. Consumo de bienes: 178. Contaminacin del aire: 50. Contencioso_administrativo: 630. Contenl analysb: 146. ContradiCl;in, prim;:ipio de la: 372. Contrato como fuente: 235: y acuerdo: 66. Contratos administrativos: 625; de adhesin: 55, 169, 465; sociales: v, Pacto social; verbales sacramentales: 232. Contnbuciones de mejora: 637. Control de natalidad: 177,460; social: 151, 154. Convenio: v. Tratado. Convenios colectivos de trabajo: 241. Cooperacin: 68, 399. Corpus Juris CanoniQ: 591. Corsl y ricor.ri: 1S3, 175. Cortes en continuos CU8lltitativos, personales. reales y vitales: 424 y ss. Cosa ;uzaada: 253, 420, 667. Cosas (funsibles, consumibles, muebles, inmuebles): 326,

Cosismo: 141. Costumbres: secundum, praeler y contra legem: 97. Creacin: 462. Creador perverso: 462. Criterios de reparto: 61, 289. Criticismo jusnaturalista: 400. Cuestin social: 178. Culpa: 646. Culpa itl contrahendo: 249, 305, 465. Culpabilidad: 646. Culto de la personalidad: 60. Cultura y naturaleza: 160, 385. Cum in l1erbis nuIla ambiguitas est: 275.

eH
Chivo emisario: 50, 143.

o
Dafto moral: 290. Deber: 322. Deber ser: 203, 338, 403; declinacin trialista: 103, 203. Deber ser actual y deber de actuar: 410. Deber ser ideal aplicado (o actual) positil1o o negativo, impersonal o personal: 409: Deber ser ideal puro: 403. Dcclaraci6n de fallecimiento: 314; de Nueva Delhi: 478. Declaraciones de derechos humanos: 480, 609. Declinacin trialista: 37, 549; deber ser: 103. Decreto.-ley: 240, 643. Decreto-ley 5965/63: 100. Decretos del Poder Ejecutivo: 240. Definicin: 375. Deformaciones: 40, 296. Delepcin: 290, 291. Delito: 646 y ss. Delitos colectivos: 423. Demandas contra la Nacin: 624, 629. Democracia: 1, 72 (directa), 81, 226, 247 (directa), 416, 471, 610. Demografa: 177. ])enegacin de justicia: 360, Derecho absoluto: 321; administrativo: 622 y SS.; ambigedad: 1; cannico: 350, 476, 549, 586 y SS.: comercial: 678; comparado: 186, 386, 415;

628

lNDICE ALFABTICO 011. MATEIUAS

constitucional: 600 y SIl.; consuetudinario; 97, 200, 223, 229, 243 Y ss., 258, 261 (e interpreta. ci6n); err6neo: 189; espontneo: 97, 243, 261 (e interpre.. racin); exoroitante: 627; ~iona1 privado: 689 y 1&.; internacional pblico: 341,549,152
Y lB.;

interno: 341; justicial material: 641; laboral: 678; libre: 286; multivocidad: 20; natural: 74, 81, 104, 400 (y justicia),401 (protestante), 499 y SS.; natural como justicia en pie de gve rra: 416; objetivo: 1, 317, 349; penal: 642 y SS.; penal administrativo: 646; pena] liberal: 206; politice: 619; po:itivo: 102, 223; preferido: 189; privado: 342. 549, 678 Y SI.; procesal: 661 y SS.; pblico: 342. 549. Derechos del hombre y del ciudadano: 478, 480fund~entales de Estados: 492; fundamentales humanos: 478, 480; pel"1Onalcs: 321; reales: 321; relativo: 321; subjetivo: t. 37 (declinacin tridimensional), 317 y SS., 349; tributario: 637. Derogacin: 2:S4; de la ley por costumbre (declinacin tridimensional): 37. Desarrollo de principios de normas: 292 y ss. Descentralizacin administrativa: 624 Desfa!,:Cionamiento de la justicia: v F1tJCC10NJmknto. DtsiglUllio: 99. Desorden: 110. De~pido de huelsuistas: 426. Despliesues del yalor justicia: 403)' ss Desuetudo: 200, 243. DesU!IQ: v. DtSllttudo. Desyiacin: 4. Oc5viaciones: ISO.

Determinacin: 43, 226, 2S9 y ss. Deuda: 326; monetaria: :S3. Devoto, Toms, caso de: 486. Dialctica: 30, 131. Dictadura del proletariado: 133. Dictaminar: 208. Dikeloga: 19, 394. Dinmica social: 122, 17:S, 191. Directivo, valor: 97. Discusin de la ley: 239. Disolucin conyencional de una comunidad: 106. Distribucin; 48, 83, 109, 112, 4]:s; de bienes: 178. Diyisin: 376; de poderes: 63, 226, 247 (principio infringido pcll' fallos plenarios), 484 y SS.; de trabajo: 68, .122, U:S, 172, 187. Divorcio: 166, 460. Doble instancia: 466. Dolo: 70, 646. Donacin, como orisen de contratos recprocos: 155, 421 (revocacin). r>re)'fus, ca!IQ: 399. DuaJismo en derecho internacional pblico: 242, 251, 341, 350. Duelo: 29:S.
E

Ecologa: 177. Edicto de Nantes: 491. Edictos de tolerancia de Miln: 491. Educador: 182. Eficacia: 104. Ejemplaridad: 14, 87. 399. El hombre es lo que come: 131. Elaboracin de la DOrma: 293 y ss., 299 y ss. Elementos interpretativos gramatical y laico: 264, 283; histrico: 266; ,istemtico: 268. J::litea: 175. EmaDcipacin de JIU mujeres: 122. Enajenacin: 132. Enciclopedismo: 181. Endoamia: 166. Endonorma: 3.:13. Enseanza libre: 490. Entes ideales: 201 (conceptos como mediO-' de integracin), 310 y SS., 391; parapersonaleS: 4:S8. Entidades autrquicas: 243, 623, 624.

tND1CE ALFABTICO DE -MATERIAS

629

Entrevista: 147. Envidia: 406. Equidad: 306, SOS.

Erga Ql7lm's:

321.

Error de derecho y de hecho: 646; de imprenta al publicar \lna ley:

239;

de redacci6n en una ley: 239; principiJ UI facit: 352. Escndalo: 411. Escasez de bienes y servicios: 178. Esclavos: 314, 461, SOS. Escohistica: 99. Escritura pblica: 234. Escuela cientfica de la interpretaci6n: 285; de Derecho libre: 286; de la jurisprudencia de intereses:
281'

Exogamia: 166. Exorbitantes. derechos. de la Administracin: 627. Experimentacin: 148. Expropiacin de los expropiadores: 132; forzosa: 402, 420. Extorsin mediante sustraccin de un cadver: 264. Extraterritorialidad del Derecho privado extranjero: 691.

F
Fabricacin: 393, 462. Face fa lace group: 167. Factores de poder: 60. Fama cientfica: 182. Familia: 122, 127, 166, 471 Y 474 (humana), 686. Fatalismo econmico: 178; geosrfico: 177; sociolgico total: 179. Fe de erratas: 200, 239. Federalismo: 489, 610. Feldexperiment: 148. Fenmeno social total: 122. Fetichismo: 122. Fiat ultitia, pereat mundut: 399. Ficcin: 82. Fidelidad de la norma: 200, del imperativo: 203, 261 Y SS.; del ordenamiento normativo: 339. Fila: 96. Filia: 151. Filosofa jurdica mayor y menor: S, 41; moral y poltica: ISO, 152, 497 y ss. Fin de la voluntad: 270; en el Derecho: 284. Fines de un rgknen: 105. Firma del tratado: 233. Fiscalismo: 337, Fisiologa social: 116. Focused interview: 147. Forma de Estado y de Gobierno: 471. Formas del reparto: SS, 464 y ss. (justificadas). Fraccionamiento de antecedentes: 424; de consecuencias: 423; de la justicia: 417 y SS.; en el reparto autnomo y autoritario: 456. Fraude a Ja ley: 305, 421.

de Tubinga: 281; de Upsala: 318; exegtica francesa: 278: histrica: 19;6, 223, 529. Esfera Intima: 435. Espacio, como factor social: 177; conquista do: 584; vital: 177. Espritu del pueblo: 223, 529; objetivo: 45, 179, 287. Estadista: 403, 334. Estadsticas: 149. Estado (dec\in acin tridimensional):
37;

de Derecho: 468; de Derecho social: 622; de naturaleza: 99. Estamento: 172. Esttica social: 122, 190. Estoicos: 401, 506. Estoppe/: 227, 305. Estraperlo: 79. Estructura social: 154, 190. ~tica: 405,431. Etnosrafa: 154. Eutanasia: 460. Evasin fiscal: 637. Evidencia: 411. Evolucin: 97, '-54, 175. Evolucionismo: 4, 30. Exactitud de' la norma: 200; del imperativo: 203; del ordenamiento normativo: 339. Exceso ritual: 6'71. Exequtur: 588. Ellistencialism: ~.4, 28, 547.

630

lNDlCE ALFABTICO DE MATERIAS

Fuentes: 223 Y ss..; de conocimiento: 228: reales de constancia material y formal: 225. Fuero de Sobrarbe: 480. Fuerza normativa de 10 fctico: 619.

Funcin descriptiva de la norma: 16, 200;

descriptiva del imperativo: 203; integradora de la norma: 17, 201; integradora del imperativo: 203; integradora del ordenamiento nor mativo: 340; pantnoma de la justicia: 408; social: 154. Funcionamiento de las normas: 260 Y SS.; del ordenamiento normativo: 366 y

u.
Funcionario: 337. Fundacin convencional de una comunidad: 106. Fundamentacin de resoluciones: 302. Futuro)ogia: 408.

Hermeticidad: 296, 338 (y coherencia), 360. Heterobiografia del contenido de la voluntad del repartidor: 195, 199. Heterointegracin: 30' y ss. Hipocresa: 170. Hippies: 423. Historia de las ideas, aristocrtica y democrtica: 178, 180; del Derecho: 415. Historicisrno:. 4, 29, 48, 547. Historiograf[a dikelica: 428 y . Holding: 246. Horno homini lupus: 99. Honorario: 182. Horda: 171. Huelga tributaria: 462, 637. Humanae vitae: 177. Humanismo: 131, 470 Y ss. Hylozoismo: 458.
[

G
Genocidio: 491. Gens: 171. Geografa humana: 177. Geopoltica: 177. .Qironde: 108. Gloria y poder: 429. Gobernante (facultad de integracin):

.02.

Gobierno
como ciencia o arte: 416; de faclo: 240, f07; de los hombres y administracin de las cosas: 61, 69; ne-:esdad o no de justificar su existencia: 9S; revolucionario: 240. Golpe de Estado: 108, Grupos: 138, 167; de presin: 160, 603 Y ss. Guerra: '77 y SS.; civil: 97.

H
Habtas corpr.lS: 481. Habitualidad: 424. HagiografIa: 429. Hecho social total: 113. Hechos jUl'fdicos: 331. Hedonistas: 507. Herencia, trasmisin testamentaria: 231.

Idealismo filosfico: 2, 27 (cualitativo y gentico), 131, 195 (y norma), 391 (gentico). Identidad. principio de la: 372. Ideologa: 132, 174, 180. rdiota til: 143. Idolo: 180. Iglesia. doctrina social: 13', 314, 490 (poder indirecto), 570, 586 y ss. Igualdad: 303 (como principio de justicia formal), 408, 471. 675 (de armas). Ilegalidad, denuncia de: 634. Imitacin: 96, 98 (de Derecho eXtranjero), 1S6, 692. Imparcialidad: 335. Imperativismo: 65, 205. Imperativo: 195, 202, 220 Y ss., 221 (categrico), 338 (de la legalidad). Imperialismo: 63; cultural: 179, 181. Imposibilidad de cumplimiento: 237. Imprevisin: 420. Impuesto: 467, 637. Imputabilidad: 646. Imputacin de funciones: 290. In dubio pro reo: 227. Incesto: 166. Inconstitucionalidad de una norma: 257. Individualismo (y derecho subjetivo): 320. Indulto: 424. Industrialismo: 678.

1NDICE ALFABTICO DE MATERIAS

631

Industrializacin: 170. Inexactitud: 200, 203, 339. Inexistencia de un negocio: 78. Infidelidad: 200, 203, 261 Y SS., 339. Inflacin, como confiscacin: 481. Influencias desde afuera: 422. Influencias humanas difusas, como fuerza distribuidora: 84. Infradimensionalismos: 38, 104. Ingeniera social: 188. Iniciativa de la ley: 239. Injusticias ex nunc y ex tune: 419 y ss. Inmigracin: 170, Insistencia en un decreto: 240. Instituci6n: 154, 169. Instituto Nacional de las Remunera ciones: 200. Integracin: 2.5 y ss.; relacional y sustancial: 310. Integracin de la norma: 293; del ordenamiento normativo: .58.5, 288, 293 Y SS., 297, Integralismo: 142. Interesados: 43fl. lnteressendogma (derecho ubJetivo): 318. Internaliz.acin: 169. Interpenetracin de repartos: 71. Interpretacin: 58 (y aplicacin), 200, 261 Y SS., 272 (voluntarista, finalista, teleol6gica), 276 (restrictiva), 277 (extensiva), 282 (y aplicaci6n en la Escuela Egolgica), 287 (su objeto); autntica, conocitiva y decisiva: 266; hist6rica: 266 y SS.; literal: 264, 265. Intimidad: 435, Introduccin al Derecho: 6, Intuicin: 384 (estigmtica y conspec Uva), 411, 415 (eidtica). Inversin, mtodo de: 284. Investigacin: 181. Investigador: 182.

como boca de la ley: 226, 485; pecaminoso: 443. Juicio: 371 (en Lgica); final: 408.417,418,4.56; poltico: 636. Juicw,: categricos e hipotticos: 215; disyuntivos: 218, 353; plenario:!: 427; sumarios: 427. Juliano el Apstata: 491. Jurisprudencia: 97, 246, 247 (vinculatoria) ; do concepto:!: 284; de intereses: 281; sociolgica: 188. Jurista: 44)&, 334 (y poltico), 435; Jurstica: .5. 104; normol6,ica: 33, 195 y &S.; normolgico-impcrativista: 195,204; sociolgica: 34,46, 113, 194, 195 (y juristica nonnol6ica). Jus: 316. Jusnaturalismo protestante: 38, 223. Justicia como fuente: 227; como valor: 391 y SS.; como virtud: 334; conmutativa: 39.5; correctiva: 395; distributiva: 395; en Aristteles: .50.5; formal: 300 y SS.; general: 396~ judicial: 395; legal: 39.5; material: 305 y SS.; particular: 396; su objeto, como virtud: 19, 43; teorfa tremendista de la virtud juaticia: 406. Jwtitia tU eOn.Jtal1s tt perpetu.a VOlUl1' t03 JU$ suum euiq~ trlbu~ndi: 40.5. J/Utu.m pr~tiu.m: 397. Juventud (y revoluci6n): 108; iracunda: 410..

1
Jacobinos: 108. Jefes: 60. Jerarqua de las fuentes: 2.50 y SS., 260. Jornadas Nacionales de ttica de la Abogaca (Rosario): 24. Judos: 160. Juegos de azar: 365. Juez: 33.5; aplicacin de la ley: 309, 410;

K
Kbutz: 69. Kot, caso de: 478.

L
La p70p7ili, e'est le vol: 127. Laborart: 462. Lae,no enormis: 425. Lago:! no navegables: 294.

632

lNDICE ALFABTICO DE MATERIAS

Lagunas: 78, 288, 292 a; 293 y ss. Lealtad del intrprete: 272, 297 Y 334. Leviathan: 99, 514. Lex aeterna: 510: fomitis: 77, 543; humaTl4: 510; imperfecta: 315; minu, quam perfecta: 315; ntiturali,: 510; perfecta: 315; plus quam perfecta: 315; posterior derogal legi priori: 200, 254; posterior genera lis non derogat legl priori speciali: 200, 254. Ley: 43; como novela rosa: 16; conocimiento de las leyes: 646; de citas: 228; de contabilidad: 240, 425 (art. 142); de las mesas: 182; de las tres fases: 116, 122, 175; definicin escolstica y estacin positiva: 239; eterna, natural y humana: 43; interpretativa: 239, 266; matrimonial arto 87: 300; arto 90: 300: penal en blanco: 290; plurilinge, su interpretacin: 265; seca: 77,243; secrela: 240a. 438: 239; 697: 239; 11.693: 272, 301; 14.024: 266; 14.250: 241; 14.557: 490; 14.786: 241; 15.786: 480; 16.504: 239; 16.891: 93; 16.902: 233; 16.986: 614; 17.192: 81; 17.454: 300; 17.711: 266; 19.549: 301; 19,865: S62. Ley-convenio: 2S6. Liberalismo: 473, 490; econmico: 473; metafisico: 6, 473; poltico: 99, 105, 153, 226, 471, 473. Liderazo: 60,

Liga de las Naciones: 94, 101, 106, S67, Lmites de los repartos: 74. Lobby: 603 y ss, Lbulo de oreja: 370. Lgica: 368 y ss.; dentica: 381; intuicionista: 381 y ss.; jurldica: 206; sociolgica: 180. Logstica: 380 y 95. J, que mandan: 61. Lucha de clases: 127.
M

L"

Macrosociologa: 137 y ss., ISl; jUl"idica: 190. Malthl1liianismo: 117,460. Man: 171. Mandamiento: S8. Manifestaciones extranonnativa3 de la voluntad: 267 y 88. Manifiesto comunista: 131. Marginal mlJn: 169. Marxismo: 178,180. Masa: 60; como fonna de sociabilidad: 144: como ropo: 168. Mate, el Magistra: 178. Material estimativo de la justicia: 40S y ... Materialismo: 31,44, 131, 178, Materializaciones: 17,201,203, 310 Y 98., 332 Y ss. Matriarcado: 166. Matrimonio: 166, 460, 493. Mayoa: 60, 471. Mediocres: 172, Mentiras hcnnosaa: 454. Mercado Comn Centroamericano: 178; negro: 79 80, 320. Mtodo: 378, 384 Y ss., 38S (constitutivo y auxiliar); deductivo: 180, 378; histrico y sistemtico de anlisis de casos: 208, 308; inductivo: 180, 378. Mtodo de variaciones: 411. Metodolo81a: 374 y ss.; juridica: 388 y ss. Mtodos de Derecho Internacional Privado: 693 y ss. (indirecto, analitico y sinttico-judicial). Microsociologa: 68, 144, 1St; jurdica: 192, Migraciones: 177. Milagro: 112. Minoras: 491.

lNDICE ALFABTlGO DE MATERIAS

633

Modas: 98, 174. Modelo-seguimiento: 96. Monarqula: 471. Money can do 110 wrong: 454. Monismo filosfico: 154; en Derecho Internacional P b li c o: 242, 251, 341, 350. Monogamia: 166. Monopolio; 105; 163 (interpretativo de los tribunale.). Monotesmo: 122. Moral doble: 454. Morfologa social: 176 y ss. Mviln del reparto: 56. Movilidad social: 175, 177. Muckraktr: 170. Muene civil: 314. Muertos como recipiendarios: 52. Mujer, derechos polticos: 480. Multivocidad de los vocablos: 1 y ss. Mundo jurdico: 20 y ss., 47.
N

Nuclear family: 166. Nuevo cristianismo: 118. Nullum crimen, nulla poena sine lcgc: 206, 292, 363, 643. Nullum tributum sine legt: 037.

o
Obiter dictum: 246. Objeto del reparto: 53, 459 Y ss. (su iu~ti ficacin); inmaterial: 327. Obligacin: 322, 323 (n~tural). Obrero: 678. Obscenidad: 183. Observacin: 146. Obstculos a la funcin pantnoma de la justicia: 418 y ss. Ombudsman: 413. Omisiones: 292 a. Operari: 462. Opinin pblica: 148, 174. Opio para el pueblo:. 134. Orden: 58, 202, 399; como valor: 105, 399. Orden de los repartos: 12 y SS.; normativo: 3SS; pblico internacional: 98; e interno: 219&; vale ms que justicia: 338. Ordenamiento normativo: 18, 338 Y ss. Ordenancismo: 64. Ordenanza y obediencia: 57. Or,anismo, sociedad como: IS4. Orpnizacin de las Naciones Unidas: 94, 106, 567, 574. Organizacin Internacional del Trabajo: 255. Orientacin, justicia como: 415 '1 ss. Origen del ordenamiento normativo:

Nacin: 171. Nadie debe ser juez en cosa propia: Nadie puede ir contra sus proPios actos: 227, 305. Naturaleza como fuerza distribuidora: 84; de las cosas: 74; y cultura: 160, 38S . Negociacin: 465. Negocio (simulado -o disimulado): 56. Negocios abstractos: 427. Neutralidad: $79 y ss. Nominalismo: 498. Norma, la: 16 y a, 195 y u.; categricas e hipot6ticas: 215 y SS.; coactivas y supletorias (o dispolltivas): 219; como auto y heterobiografa: 199; generales e individuales: 212 y ss.; primaria y secundaria: 323; vigencia: 338; y regla; 20S. Norma de habilitacin: 253; fundamental: 352, 364; hipottica: v. Norma fundamental. Normas: 151. Notas verbales: 233. Notificacin de una resolucin (falta de constancia de ella); 302. Notoriedad: 182. Novelas, como material sociogrfico:

'1.

Ostentacin: 178.
p

'64.

'<6.

Pacem in Terris: 435. Pacificacin: !OS, 399. Pacta SUllt servanda: 420. Pacto social: 99, 364. Pactum subi~ctioni3: 99. Pactum unionis: 99. Pagar: 200. Pantesmo: 118. Papel social: 56, 143, 169, 182 (de n petidor e investigador). . Parbola de Saint-Simon: 116.

634

lNDlCE A!.FABTICO DE MATEIUAS

Paralogismo: 381 Parcialidad: 335,442. Pareja: 493. "Partialidad"; 335, 442. Particin: 376. Participacin mstica: 180. Partidarios de un rgimen: 455. Pasado como objeto repartible y repartidero: 463; como obstculo a la funcin pantnoma: 428. Patentes de corso: 255. Patemalismo: 47I. Patria potestad: 321. Patriarcado: 166. Patrimonio: 328; del Estado: 624. Patrn: 678. Patronato: 588. paz; S77 y ss. Pado original: 392. Pena: 494, 647 Y ss. Pena capital: 37,460, 654. Penas relativamente determinadas: 290. Perinorma: 353. Persona: 314 y ss. Peroona jurdica: 314; 319 (descorrer su velo corporativo). Personalidad marginal: 169. Personalizacin: 435, 410. Pirmide normativa: 352. Plan de gobierno en marcha: 13, 87, 399. Planificacin: 150. Plataforma partidaria: 89. Plusvala: 127. Poblacin (como factor social): 177. Poder: 60,63, 399, 429 (y Iloria),.610 (tesis escolsticas justificativas). Poder constituyente: 367. Poderosos: 439 y SS., 442 (interesados). Poliandria: 166. Polica: tOS. Poligamia: 166, 454 (autorizada de: lo. prncipes). Politesmo: 122. Poltica: 95, 99, 105, 452; cultural de autocolonizacin o impe rialista: 179. Poltico: 40a, 334 (y jurista). PoIlicitQtio: 236. Popuforum progre.f8io: 177, 678. Pornograffa: 183. Porvenir, como obstculo a la funcin pant6noma de Ja justicia: 418. PO$ibilismo (geogrfico): 177. Positividad: 102.

Positivismo: 104, 121, 223, 401.

Post hoc: 121.

Prctica forc:nsc:: 208. Pragmtica: 380. Precepto legal: 209. Precisin de la norma: 290 y ss. Preferencia de: modos constitutivos del orden de repartos: 101. Preferencia dikelgica y ntica del reparto autnomo: 72. ?rejuicio: 174. Premisa: 373. Prescripcin extintiva: 237,413,425. ~stacin: 324. :..~restigio: 182. Pretexto: 56. nevenci6n (especial y enera!): 652. Previsibilidad: 88, 399. Previsin social: 86,493. ?rincipio acusatorio inquisitivo: 669; contradictorio: 671; de la legalidad de la administraci6n: 363; de reparto: 289; de reserva: 363, 643; dispositivo y de la oficialidad: 670; supremo de justicia: 4IS, 43$, 470 Y Principios generales del Derecllo: 227, 302 (del Derecho positivo). Proceso: 5S (como forma del reparto), 336, 466, 662 Y A., 671 (exceso ritual). ProcurE.Cin del TellOl'O de la Nacin: 63S. Produccin de bienes: 178. Profesor: 3Z7. Progreso moral: 469. Prohibiciones de realizar determinados negocios: 315. Prohibici6n-mercaderia: 461. Proletario: 116, 123. Promiscuidad: 166. Promulgaci6n de la ley: 239. Propaganda: 174, 413. Propiedad intelectual: 321. Propina: 72. Proposiciones: 215.
Propt~r

".

hoc: 121.

factls controria: 237. Prueba: 377. Psicodrama: 148. Psicologfa: 1S6, 173, 270. Pa: SOl. Publicacin de la ley: 239. Pueblo: 60.
Prot~statio

lNPlcE ALFABTICO DE MATERIAS

635

Q
Quaelrtflesimo AlIno: 178, 678. Qui Jure sU(} uU/UI' neminen laedlt:

319.

R Raciocinio: 373. Random aampling: 149. Rapsodias Imperativistas: 203. Ratificacin del tratado: 233. RClrio decidendi de una sentencia: 246. Razn del Estado: 454. Razn suficiente, principio de la: 372. Razones del reparto: 56.
Realismo de los conceptos: 498; de los valores: 48, 391: v. AutoejecutoriedtuJ de los valores; filosfico: 2, 31 (cualitativo y geo/!tico), 195 (y norma), 392; jurdico: 188. Realizacin de la integracin: 32 y ss. Recepcin de Derecho extranjero: 98. Recipiendarios: SI, 457 Y ss. (su justificacin). RecompeOMS vicarias: 428 y ss. Reconocimiento internacional de 80-

biemos: '7l.
ReconsilSeraci6n: 63$. Recopilacin; 357. Recuno de casacin: v. Cosaci6n de fuerza: 588;

Reparto: 48; autnomO: ll, 66, 197 (y norma), 398; autoritario: 11, 57. 197 (y norma), 398; conductas de: 9 y SS.; Y norma: 196 y ss. Repeticin: 156. Repetidor: 182. Represalia: 423. Repudio de un cnyuge: 166. Rerum novarum: 178,678. Residuos: 180. Responsabilidad del Estado: 243, 454 (de los repartidores), 629; por \In rgimen: 455. Retroactividad: 82, 239, 246 (de la jurisprudencia), 266 (de leyes interpretativas), 463. Retrocesin: 420. Revelacin: 538, 545. Revocatoria: 634. Revolucin! 14, 97, 99, 108, 243; argentina del 28 de junio de 1966; 93; industrial: 108; pacifica: 108; palaciea: 108. Riqueza. reparto de: 54. Romanticismo: 186, 223. Rumor: 174.

Saber equivocado: 180; preferido: 181. Saldo, teoria del: 455. Salto de fuentes formales a materiales: 229, 326 Y SS., 243 Y ss.. 260 (a la posterioridad y a la simultaneidad), 274 (su prohibicin). Salvacionismo: 153 . Sancin de la ley: 239. Santos (alsos: 393. Savolr pour prvoir, prvoir puor prvenir: 121, 150. Scirt' leges non hoc est: 272. Secreto profesional mdico: 457. Sector social: 207 y ss. Seguridad juridica: 434. Seuro social: 135. Semntica: 380. Semovientes: 326. .Sensualismo, atomista y rdaillonal: 121. Sentencia judicial: 210,261; plenaria: 247.

ogI..

extraordinario de apelacin: 246, 631; jerrquico: 246, 635. RepUsmo: 588. R~&imcn: 10'; autoritario y democrtico: 450; respoDSabilidad: 4'5. Rgimen de justicia; 468. Reglamentacin de la norma: 291 y .

de interpretacin: 272. primarias: 65. Rehm: 423. Reincidencia: 42 Relacin fctica: 686; jurdica: 313 y as. Relativismo: 30, 391, 410. Repartidor de (acto: 448; infraaut6nomo: 447; paraaut6nomo: 446. RepartidoToa: SO, 437 Y ss. (su justificacin).

636

lNDICE ALFABTICO DE MATERIAS

Sentimiento de justicia: 41l. Separacin de R~tado e Iglesia: 490,

590.

Sumner Maine, Henry: 170. Suposiciones de la voluntad: 267,269. Suspensin de una ley: 254.

Shu: .H2. Silogismo: 368. Smbolo: 380. Sintctica: 380. Siphra: Sal. Siri, Angel. caso de: 481. Sistema: 379; del Derecho Romano actual: 223; normativo: 359, 362 (material), 363
(formal).

T
Tab: 17l. Talin, principio del: 397, 648. Taller: 127, 166.

Tartuffe: 393.
Talla: 467, 637. Tcnicas 9Ociol6gicas: 146 y ss. Tendencia social (opuesta a ley): 177, 178. Teora de la representacin de la persona jurdica: 315; de los imperativos: 56, 205; de los valores: 391, 392, 498; del wdo: 455; egolgica: 218, 282; orgnica de la persona jurdica: 315: pura del Derecho: 205, 279. 314, )-23, 352, 364; trialista: 21, 36. Tercero exclufdo, principio del: 372. Terroristas: 423. Test sociom6trico: 148. The king can do no wrong: 454, 486. Tibold: 421. Tipicidad: 646. Tipo ideal: 160, 468; legal: 207; social: 154. Tiranfa: 77. Tiranicidio: 99, 108. Toluancia: 470, 475 Y SI. Toleration Ae,: 491. T6pica: 388. Tormento: 317. Totalitarismo: 91, 47l. Totem: 171. Trabajador perverso: 462.
Trabajo

Sitio, estado de: 618. Situacin-lmite: 81. Soberana (declinacin tridimensional): 37, 637 (fiscal). Social lag: 162. Sociabilidad del hombre: 95. Socialismo: 69, 135 (seudocientfico).
Sociedad

de responsabilidad limitada: 100; global: 140; plural: IS3. Sociedad de Naciones: v. liga de las

Naciones.
Sociodrama: 148. Sociogeografa: 177. Sociografa: 46, 145.

Sociologa: 122; como Deredlo natural: 407; cristiana: 150; del Arte: 176, 183; del unocimiento: 176, 180; del error: 180; econmica: 176, 178; general: 113, 145; jurdica: lB, 153, 176, 186; profunda: 72, 143, 193: rural: 177; urbana: 177. Sociologas culturales y reales: 176; especiales: 113, 145. Sociometrfa! 148. Sofa, Antonio, caso de: 616. Sofistas: S02,527. Solidaridad: 96, 399. Sondeo: 149. Sorteo: 84. Status social: 169. Subsidiariedad de la aplicacin! 294. Sucesin testamentaria: 66,67. Sueldo: 182. Suelo (como factor social): 177. Suicidio: 155, 460. Sujeto de Derecho: 314 y ss.

Summum jus, summa {njuritl: 399.

a c6dio o relamento: 273, 337; forzado: 461; justicia del: 462. Traducciones como medio de autocoIonizacin cultural: 179. Translatio: 99. Tran.sm;ss{o: 99. Trasformacin de repartos: 70; del modo constitutivo del orden de repartos: 100. Tratados: 233, 242, 265 (plurilines, su interpretacin). Trenza: 169.

lNDICE AlFABtTlCO DE MATERIAS

637

Tres palabras rectificadoras del leislador: 280. Tribu: 171. TribuuaJ de CUentas de la Nacin; 240; FilCaI de la Nacin: 257. Trust: 105.

u
Ultra viru: 315. Unanimidad: 60, 444, 471. Unicidad: 471. Unidimensionalismos: 38, 296. Unin real: 106. Univenidad: 182. Univocidad de los vocablos: 1 y UIWlZU: 98. Usura: 643. Uws fori: 97,246. Utopa: 174, 180.

5/1.

Valores: 48 (naturales y artificiales), 63 (naturaJes relativos), 105 (naturales relativos), 179, 195 (y normas), 393 (naturales, artificiales, falSOS)! 4Oj, 498. Variactones, mtodo de: 411. Velo corporativo (descouerlo): 319, Venire COn/ro Joctllm proprium: 227, 305. Veto presidencial: 239. Vicio: 405. Vicios de consentimiento: 70, 238, Vigencia de la norma: 338. Vigilancia del vii1ante: 353. Virtud: 405. Vis absoluta: 62. Vis compulsiva: 62. Vista, derecho de (de un expediente):

302.

v
Vacancia de la ley: 239. Vacos: 292 a. Valencia, justicia como: 403. Validez: 104.
V~M

Vivienda, escasez de: 481. Voluntad: 270 (hipottica, tcita), 444 (aeneral y de todos); colectiva: 173, 261, 270; de la ley: 29!i; del autor de la norma: 270. Voluntarismo: 392. Votacin de la ley: 239.

w
Wer JOU, kann: 410. WilIenstheorle (derecho subjetivo): 318.
y Yo individual o trascendental: 27.

justicia: 46, 48; operativo de preceptos: 2?2: vida: 52. Valoracin 227 (objeto); 416 (cientificidad). Valoracin. justicia como: 404 y IS.

ADDENDA

Actualizacin y ampliacin de esta edicin

Ampliacin de los siguientes nmeros de la obra: 1, 3, 23, 24, 25, 27, 36, 38, 40, 46, 47, 52, 58,59,63,76,84,95,97,99, 104,105,108,110,134,135,180,201,208,233,239,240, 250, 251, 254, 261,283,292,300,301,307.310,319,326,340,364,384, 391, 393, 394, 398,406,407,412,413,424,435,459,460,471,473,477,478,480,485, 503. 50S, 512. 519, 532, 584, 651 ,658.675, Bibliografa.

ADDENDA

Nmero 1 Son nombres propios autnticos los de ciudades, pases, hombres notables.

Nmero 3
Lo terrible que seria -poseer URa memoria completa e infalible lo describe Jorge Luis Borges, en Ficciones, en su cuento "Punes, el memorioso".

Nmero 23
En Italia nace el Tridirnen$ionaJismo con Mancini. En la dimensin social es la Nacin la fuerza real. NormolOgicamente, la Nacin debe ser captada como Estado. Desde el punto de vista dikelgico es justo que cada

Nacin se organice en un Estado y que cada Estado contenga una sola Nacin.

Nmero 24
En Alemania merece mencin Wilhelm Sauer, Syltem des Vii/ker rechts, cine lehrbuchmti'uige Darstellung, Ludw.\ RObrscheid Verlag, Bonn, 1952. V. p. V: "Para una ciencia inspirada en la unidad y totalidad se infiere la siguiente misin: la de erigir un sistema basado en la'sociologa y en la tica .9Ocial en cuyo marco se pueden y deben formar las-normas jurdicas positivas apropiadas "ara nuestTO~ tiemnn~"

642

INTRODUCCIN FILOSnCA AL DERECHO

Nmero 25
En las ciencias de las humanidades las teoras no son sustituibles por sus temas en analoga, como el primer movimiento de la quinta sinfona de Beethoven no es sustituible por los cuatro tonos del tema del destino, o Romeo y Ju/feta, de Shakespeare, no se reduce al conocimiento de que se trata de una historia de amor entre dos jvenes en VetaDa. Quienes piden del Trialismo que facilite una frmula de la justicia -por ejemplo, la de dar a cada cual lo suyo, o la de tratar lo igual por igual y lo desigual por desigual- de la cual luego requieren que produzca mediante deducciones soluciones unvocas y correctas de cualesquiera casos, conciben la idea directriz de una teora a imagen y semejanza de la piedra filosofal que contena para la alquimia medieval tanto el medio curativo de cualquier enfermedad como la receta de trasfonnar materias inferiores en oro. U na teora dentro del campo de las ciencias de las humanidades debe estudiarse en su totalidad, porque debe convencer por sta que, por un lado, debe iluminar sistemticamente los problemas conocidos, debe mostrar al hilo del sistema problemas nuevos y debe, en fin, contener los procedimientos y las pautas para resolver los casos. Una enseanza universitaria que expone de diez sistemas filosficos sendas frmulas mgicas de las cuales aqulla afirma que "condensa" stos, se contenta, en realidad, con sealar diez portales sin abrirlos y sin penetrar en el interior de los edificios a los cuales los portales conducen.

Nmero 27 El idealismo gentico divino es i(iealismo desde el ngulo visual de Dios (desde el punto de vista de la teologa); desde el del hombre es realismo gentico divino.

Nmero 36 Filosofa Jurdica: Juan Carlos Gardella, Normatividad, en "Encielopeda Jurdica Omeba", vol. xx; Juan Carlos Gardella, La interpretacin del Derecho, su lgica, en "Boletn del Instituto de Derecho Civil", Santa Fe, nmero 4, 1962, ps. 37 y ss.; Horacio N. Castro Dassen y Carlos A. Gonzlez Snchez, Cdigo de Hamurabi, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1966, ps. 108 Y ss.; Hctor F. Rojas Pellerano, La teorla tridimensioflill y su integracion, en "La Ley", t. 138, p. 1159; Marcelo E. AftaUn,Dimensiones del Derecho en la sociedad, en "La Ley", t. 143, p. 958; Antonio Boggiano, Teona de la Justicia, en "Doctrina Jurdica", La Plata, nmero del 17/111/1972; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse, La creacin de la iun'Stica dikelgiea durante III dcada de 1958 a 1967 por Werner Goldschmidt, en "La Ley", t. 146, p. 820; Julio O. Chiappini, El tn"alismo: Contenido, histon'a, perspectivas, en "Juris", Rosario, nmeros del 15, 18,21 y 22 de agosto de 1972; Edgar de Godoi da Mata-Machado,

ADI)f-.NDA

643

Elementos de teoria geral do direito, Editora Vega, Belo Horizonte, 1972, ps. 38 y SS.; Torres Lacroze, Introduccin al Derecho, La Ley, primera edicin, 1967, segunda edicin en Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1973; Julio Csar Castiglione, Reflexiones sobre el ser del Derecho, en "Rev. Jur. de la Fac. de Der. y Cs. Sociales" de la Universidad N. de Tucumn, nO 23, 1972, ps. 49 a 56. Derecho Internacional Pblico: Juan Carlos Puig, Derecho de la comunidad internacional, Keynes, Rosario, vol. 1, 1963; Juan Carlos PUig, Estudios de Derecho y poltica internacional, Buenos Aires, Depalma, 1970; Juan Carlos PUig, El caso de la "International Petroleum Co. ". Aspectos nOrmolgicos, sociolgicos y dikelgicos, en "Revista de Derecho rnternacional y Ciencias Diplomticas", Rosario, nmeros 37, 38, 1970, pS. 158 y SS.; Juan Carlos PUig, Derecho de la Comunidad Internacional, Depalma, '101.1: Parte general, 1974; Bohdan Tadeo Halajczuk en "La Ley", t. 124, p. 1497, en La enseanza y la investigacin .en la materia, Asociacin Argentina de Derecho Internacional, Crdoba, 1969, pS. 65 y SS., Y en Derecho Internacional Publico, Ediar, 1972; Alberto Seve de Gastn, Los tratados ejecutivos en la Republica Argen tina (A /1Jlisis tridimensional), Depalma, Buenos Aires, 1970. Derecho poltico, constitucional y administrativo: Germn J. Bidart Campos, Derecho constitucional, realidad, normatividad y justicia, Ediar, Buenos Aires, vol. T, 1964, Y vol. 11, 1966; el mismo, Filosojz del Derecho constitucional, Ediax, Buenos Aires, 1969; el mismo, ManUlll de Derecho constitucional argentino, Ediar. 1972; Zulema Julia Escobar, Notas tridimensionales sobre constitucio114lismo, en Rev. Jurdica de Buenos Aires, 1963, l/IV, pS. 155 y SS.; la misma, Constitucionalismo y gobierno de partidos, Buenos Aires, 1964; Enrique Csar Romero, Hacia un nuevo Derecho constitucional?, en "La Ley", t. 135, p. 1543, yen "Jur. Arg.", diario del 29/XIIfl971; Amado Adip, Conflicto entre ley y costumbre, Ediciones Marisol, Buenos Aires, 1967; Nstor Pedro Sags, La pena de muerte por causas pol(ticas, en "El Derecho", t. 38, pS. 1049 y ss.; el mismo, En torno a la legitimacion del poder y sus on'genes, en "Jur. Arg.", Doctrina, 1971, p. 661; el mismo, Un enfoque tridimensional sobre la representacin polt"tica: el orden de las realidades, en "El Derecho", t. 45, p. 835; el mismo, Represenracion pol(tica, Orbir, Rosario, 1973; el mismo, Tridimensionalismo e ideo lOgia, en "La .Ley", t. 153, p. 676; Agustn A. Gordillo, Introduccin al Derecho administrativo, segunda edicin, Abeledo-Perrot, 1966; Juan Carlos Cassagne, La ejecutoriedad del acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971; Juan Carlos Cassagne, El acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974 (v. resea de David Andrs Halperin, en "Rev. del Der. Como y de las Obligaciones", ao 8, agosto 1975, nO 46, p. 556); Francisco H. Picone, La teOrla tridimensional y el derecho administrativo, en "La Ley", t. 115, p. 927; el mismo, Rgimen administrativo argentino, Editorial El Coloquio, Buenos Aires, 1968. Derecho Procesal: Pedro Aragoneses Alonso, Proceso y Derecho procesal, Aguilar, Madrid, 1960; Pedro J. Bertolino, La integraion de la norma procesal penal en el derecho argen tino, en "La Ley", t. 123, p. 1072; Nstor Hugo Rivera Ra, Recurso de rescisin, "Revista de Estudios Procesales", Rosario, nO 11, marzo 1972, ps. 1 a 59; el mismo, Un cas de competencia de los tribunales locales, Zeus, Rosario, nos. 185 a 187, 1974. Derecho Penal: Nemesio Gonzlel., Responsabilidad perwl de las per-

644

INTRODUCCiN FlLOSHCA AL DERJo:CHO

sonas iur(jicas, en "Revista del Derecho Comercial y de las Oblir:aciones", Depalma, Buenos Aires, ao 1, 1968, ps. 681 y ss.; Hctor Francisco Varela, Ley peruIl y sociedad (a /J: luz de la teoda tridimensional), en "La Ley", t. 126, p. 819. Derecho Civil y Comercial: Elas P. Guastavino, Sistema y axiologr"a del Derecho Cpil, en "La Ley", t. 138, p. 1035; Roberto Ernesto Capn Filas, La sociedad annima, forma jur'dica de la empreYa, en "Jur. Arg.", 1966-1, p. 3; Rodolfo Capn Filas, La depreciacin monetaria y las deudas laborales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974; Homem Rondina, La responsabilidad civil y el contrato de construccin, Depalma, Buenos Aires, 1973; Aurora Campos, Continuadores de la [acadan y sublocacin, Depalma, Buenos Aires, 1974. Sociololla: Miguel Herrera Pigueroa, El integrativismo y la dikelogfa, 1959; el mismo, Sociologl del Derecho, Depalma, Buenos Aires, 1968; Pedro David, Jerome Hall y su "integrative jurisprudence", en "La Ley", 1. 89, p. 934. Derecho Internacional Privado: Miguel ngel Ciuro Caldani, El Dere cho Internacional Privado, rama del mundo juriico, Rosario, 1965; el mismo, Dos estudios tridimensionales, Rosario, 1967; el mismo, Un ensayo de fundamentacin jusfilosfico del Derecho JusticiJI/ Internocional Privado, "Doctrina Jurdica", 17 y 24/XI y 1 Y 9/XlIf1972; el mismo, Nuevas reflexiones sobre Derecho JusticiJIl Internacional Privado, en "El Derecho", 1. 48, ps. 823 Y ss.; el mismo, Derecho JusticialInternacionol Privado; el [uncionamiento del proceso eje,cutivo internacional privado, en "La Ley", diario del l7fVlIfl974; el mismo, Hacill un Derecho Procesallnternocional Privado (Derecho justicil11 materillf: fa jurisdiccin internacional), en "La Ley", diario del 16fXIIfl974; Antonio Boggiano,Poder, normatividad y justicia en el mundo jurfdico, en "JUf. Arg.", 1970, Doctrina, ps. 391 y SS.; el mismo, La doble nacionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1973; Alicia Perugini de Paz; y Geuse, Derecho Internocional Privado Notarial, Cuadernos Notariales, La Plata, 1970; Eduardo L Ferm, El rgimen sucesorio en el DIPr. argentino, en "Jur. Arg.", t. 1967-111, sec. doctrinal, p. 50; Carlos N. Gattari, La ley extranjera como hecho notorio, en "El Derecho", t. 36, p. 913; Horado D. Piombo, Extradicin de nacionales, Depalma, 1974; el mismo, Resell de Wemer Goldschmidt: Derecho Internacional Privado. Basado en la Teof/u Trllista del Mundo lUf/aico, en "La Ley", diario del 17 de febrero de 1975. V.: de Miguel ngel Ciuro Caldani, Derecho y politica, Depalma, Buenos Aires, 1976; del mismo, Panorama de los contenidos de la asignatura Introduccin al Derecho en el Mundo Latino, Rosario, 1973; del mismo, Resena de nuestra Introduccin, en "El Derecho", 1. 54, p. 645. V.:"Carlos Bidegain, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, t.l, Abeledo-Penot, Buenos Aires, 1969, p. 62. V.: Marta S. Amoresano. Dos [allos udicil1/es a la luz del valor justicia, en'''La Ley", diario del 18 de octubre de 1973. Luego hay que celebrar que el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Argentina, en Rosario, resolvi6, en su sesin del 14 de setiembre de 1974, recomendar a los profesores que se orienten en la concepcin tridimensiomli (JI, Pautas Acadmicas. Punto primero). En el Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho

AODENDA

645

Constitucional, que tuvo lugar en Buenos Aires en 1972 en la Universidad de Belgrano, la Ctedra del doctor Germn Jos Bidart Campos present un programa basado en la teora trialista. Tambin expuso la temtica trialista Mario Blank en el Congreso Registral de 1973, al cual asisti como repre sentante de la Universidad Nacional del Litoral (v. pgina 7 de la versin taquigrfica de las deliberaciones e informe rendido por el nombrado a la Facultad de Derecho). Nada que ver con la concepcin tridimensional tiene La teOlla tri circu/4r del derecho, de Juan Alfredo Casaubn, "Jurisprudencia Argen tina", diario del 27 de diciembre de 1972, cuyos tres crculos secantes son el Derecho Natural, el Derecho Positivo coincidente o indiferente con o al Derecho Natural y el llamado Derecho Injusto. V.: Nstor Sags, Gobierna de iUTe y gobierno de [acto. Problemtica de una clasificacin, "El Derecho", 18945; el mismo, La cuestin federal en /4 integracin /4tinoamericana. Su tratamiento constitucional, 29903, en "El Derecho"; el mismo, Acerca de /4 legitimidad del poder y de sus r ganas, en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina, 1971, ps. 661 y ss.; el mismo, El amparo contra actos de particulares, en "Revista de Estudios Procesales" (Rosario, 1974, nO 20, ps. 3 y ss.); el mismo, El plazo para el consentimien to en el proceso laboral, en "Revista de Estudios Procesales" (Rosario, 1973), n 17, ps. 101 y ss.; el mismo, Acerca de la unidad del mlfndo polaieo y del mundo juriico, en revista "Derecho" (Lima, 1973), nO 31,ps. 148 y SS.; el mismo, Valores jur{dicos y valores politicos, en "El Derecho", 54-709; el mismo, La competencia en el amparo laboral, "Juris",29/4/76. V. tambin: Alicia Perugini de Paz y Geuse, El art{culo 985 del Cdigo Civil argentino y los instrumentos pblicos autorizados por oficio.les publicos extranjeros, en "La Ley", diario del 27 de noviembre de 1972; la misma, Progresos hechos por el Derecho Internacional Privado Argentino du.rante el ultimo lustro, ibdem, 1975-B, p. 1182; la misma, Los arts. 44 bis Y 102 bis del Cdigo Civil, ibdem, diario del 12 de noviembre de 1975; la misma, Algunas novedades sobre la aplicacin del derecho extranjero, ibdem, diario del 23 de julio de 1976.

Nmero 38 Nota 22: La primera edicin de la obra de Olivecrona en ingls data de 1939, la segunda de 1971.

Nmero 40
La valoracin que constituye una sociologizacin del valor, no se debe confundir con la valoracin dikelgica (404): la primera es valoracin fctica (acertada o no), la segunda valoracin justa (realizada o no).

646

INTRODUCCiN FILOSFICA AL DERECHO

Nmero 46 La palabra griega para Derecho: "nomos", se deriva de "nemein", lo que significa "distribur" (V.Haunah Arendt, The human condition, Anchor Books edition, 1959, p. 317),

Nmero 47

"El mismo saber es poder" (Francis Bacon, Meditaciones sacrae, 1597, artculo 11). He aqu el nuevo concepto del saber: el operativo que da lugar en las ciencias de la naturaleza a la revolucin industrial, y en las ciencias de las humanidades en las reformas sociales y econmicas.

Nmero 52
Caracalla asesina en 212 d. C. a su hermano Geta e intenta hacer desaparecer su recuerdo por damTUltio memoriae. En el mismo ao los esbirros de Caracalla asesinan a Papiniano, que se opuso a los planes fratricidas del tirano (v. Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, p. 91).

Nmero 58 Los repartos autoritarios pueden ser egostas o altruistas. Si son. altruistas, la autoritariedad se explica porque los beneficiados no se dan cuenta del carcter altruista del reparto, y slo perciben su autoritarismo. Por eno, el reparto autoritario altruista provoca resistencia y resentimiento en los beneficiados cuando se lleva a efecto; y ellos necesitan ms tarde un grado alto de madurez para susti\uft"s sentimientos de repulsa por la gratitud hacia los repartidores autoritarios la cual la justicia reclama. He aqu la tragedia de la educacin. Ella produce en los educadores la tentativa de omitir los repartos autoritarios altruistas para granjearse la simpata actual y segura de los educandos en lugar de su futura e incierta gratitud. Y la tragedia se manifiesta en los edUcandos en el llamado "conflicto generacional", que no es oua cosa que la venganza de la juventud por la violencia del proceso de la educacin. Costumhre y ley no estn en pie de igualdad. La costumbre consiste en repartos, la ley slo en las primeras partes de los repartos (las ordenanzas). Para que la ley se complete debe seguirla la obediencia, y sta constituye una costumbre. Por ello, ninguna leyes eficaz sin la costumbre de sus destinatarios de obedecerla.

648

INTRODUCCiN HLOSFICA AL DERECHO

sin embargo, una diferencia con casos como, por ejemplo, los de la contaminacin del aire. Los semforos dan lugar a distribuciones autoritarias ordenancistas -la luz roja prohbe, la verde manda avanzar-, mientras que en el supuesto de la contaminacin se producen distribuciones autoritarias directas: ella perjudica sin rdenes, sin ms. Sobre la categora de distribuciones por influencia humana difusa y la controversia Boggiano c./Ciuro, v.: Ciuro en su resea del libro de Boggiano sobre la doble nacionalidad, en "Revista de Derecho Internacional y Ciencias Diplomticas", Rosario, nmeros 41/42, ps. 312, 313.

Nmero 9S
Sobre otro alcance de la "poltica", determinado por los valores de convivencia, puede verse Ciuro Caldani, Derecho y polica, Depaima, Buenos Aires, 1976. Y.: Nstor P. Sags, Acerca de lo. unidad del mundo poll'tico y del mundo ;urlico, Papiro, nmero 5, 1973. La poltica es el esfuerzo para lograr el poder 0, ya tenindolo, para conservarlo y aumentarlo, siendo el poder la capacidad de realizar repartos autoritarios. Los esfuerzos pueden Consistir en llevar a cabo repartos autnomos haciendo cooperar a otros para que uno consiga el poder. Uno de los medios para conseguir o afianzar el poder consiste en ocupar puestos con personas obedientes. A este fin se les proporciona puestos, directamente cuando se tiene ya el poder, o indirectamente cuando uno to.dava no 10 tiene convenciendo al repartidor que d los puestos a los adictos de uno. E repartidor puede hacerlo donandi causa o por venta o por pennuta. As se sustituye a los idneos por los obedientes.

Nmero 97

V.: Enrique V. del Carril y Mariano Gagliardo, La costumbre como fuente de Derecho, en "El Derecho", t. 56, p. 801.

Nmero 99

Segn los societarios (Aristteles), el hombre vive siempre en manadas como los monos, los elefantes o las ballenas. Segn los individualistas (Protgoras), el hombre vive solo como el lobo estepario acercndose a veces por supuesto con fines inconfesables a una lobita. Segn un parecer inter medio (Kant, Schopenhauer), los hombres son como los puercos espines que se acercan para eI1contrar calor, pero no demasiado-pam no pincharse.

ADDENDA Nmero 104

649

Para Kelsen, jurista es quien aplica normas cuya interpretacin no se expone a la ms mnima duda. Para el Trialismo, jurista es quien reparte a sabiendas con justicia.

Nmero lOS Hay una pluralidad de valores en la esfera social y en la esfera lgica; en la dimensin dikelgica impera solitariamente el valor de la justicia. Y.: Cimo Caldani, Reflexiones sobre Jos ralores un"djeos en una sociedad en trasformacin, en Zeus, Rosario, ao 11, t.VI, nmero 431, del 3)!X/1975.

Nmero 108 Para ciertos estudiantes universitarios, la Universidad se asemeja a una estacin de colectivos a la cual se llega con el bachillerato y de la cual se parte con el ttulo profesional. El tiranicidio es el regicidio justificado. El tiranicidio se encuentra ya en el Libro de los Jueces (Libro 3, versculos 14 y ss.): Aod mata a Egtn, rey de los Moabitas; y en el libro Judith: Judith mata a Holofernes (Libro Judith, cap. 13).

Nmero 110 Georg Simmel, Soziologie (Leipzig, 1908, cuarto captulo), descri be la necesidad de que en todo grupo haya fuerzas disociadoras, siendo la lucha ya una forma de reconciliacin. La anarqua es una forma de la "akosmia" de Empdocles: triunfo de la lucha. A la doctrina de los lmites de los repartos corresponde la de los lmites del orden de repartos que debe enumerar las causas de la produccin del desorden. Entre ellas se encuentra la deshonestidad social. Aqu se produce un apasionante problema. Por un lado, una sociedad slo funciona si la deshonestidad es minoritaria, siendo la minoritaria la de los gobernantes, en razn de que gobernantes honestos no toleran la deshonestidad de [os gobernados, mientras que stos no tienen ms remedio que aguantarla. Por otro lado, de no poder abolir la deshonestidad, pareciera ms justo "democratizatla" y permitir que todo el mundo la practique. Pero generalizndose la deshonestidad, la sociedad se disuelve. Se puede considerar a la anarqua, prOducto de la deshonestidad generalizada, Id "castigo" justo de sta. Pero el castigo es contenido de un reparto que tenga en cuenta a los individuo~ y su especfica inmoralidad, mientras que la anarqua es prod11do de una distribucin que recae sobre justos y pecadores. El problelll~ I'"dra formu-

650

INTRODUCCiN ~ILOSnCA AL DERECHO

larse del siguiente modo: Es ms justa una sociedad en la que la deshonestidad es el privilegio de la minora gobernante, o es ms justa aquella en la cual la deshonestidad se haya generalizado?

Nmero 134
La afurnacin de que "la religin es opio para el pueblo" se halla en la Introduccin a la Critica de la Filosofla Jur(Jica de Hegel (en Karl Marx, Die Frhschnften, Kroner, tomo 209, 1955, p. 208).

Nmero 135

Es posible que la profeca de Marx del enriquecimiento y del empobrecimiento progresivo se realice a nivel internacional donde no funciona el dirigismo rectificador que desva las corrientes de su cauce natural.
Cuando el marxismo pide el go bierno de la clase obrera, ello no

slo se basa en la necesidad de que sta logre una ~tuacin social-econmica adecuada -para ello su gobierno no es conditio sine qua non-, sino en que la clase obrera es la que por su trabajo crea la riqueza y por ello merece asumir el gobierno. Esta ultima afirmacin se basa en una forma determinada "del materialismo marxista: superioridad del trabajo manual sobre el intelectual. Este materialismo es errneo: El trabajo intelectual hizo posible la revolucin industrial a la que la clase obrera debe su existencia e hizo igualmente viable la automacin a la que ella debe su progresiva desaparicin. La sobrevaloracin del trabajo manual por los hombres de ciencia Marx y Engels era polticamente hbil; sin embargo, ella tiene sus races profundas en alguna especie de masoquismo. Dostojewski, Los hermanos Karamasoff (parte 1, libro 2, cavtulo 5), sostiene que el socialista cristiano es ms terrible que el socialista ateo.

Nmero 180 V.: Juan Vallet de Goytisolo, Ideolog(, "praxis" y mito de. la tecnocracia, Montecorvo, Madrid, 1975.

Nmero 201 Acerca de los valores nsitos en las funciones de las nonnas, v.: Ciuro Caldani, Derecho y poll'tica, Depa1ma, Buenos Aires, 1976, p. 87.

ADDENDA

651

Nmero 208

V., del autor, 1:.'1 anlisis de casos como elemento imprescindible de l enseanza juddica, en "Lecciones y Ensayos", nmeros 43/45, ps. J 97 a 204.

Nmero 233
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha reconocido repetidas veces la institucin del tratado ejecutivo (dictmenes del 28/11/1961, nota

32/1961. Hacienda, t. 76, ps. 272 ss.; 201N11970, Expte. 3448/70, Relaciones Exteriores, t. 113, ps. 97 y ss.; 31/X/1973, Expte. 132/73, Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, t. 127, ps. 178 ss.; 28/X/1975, Presidencia de la Nacin, Secretara Tcnica).

Nmero 239 Las actuaciones pueden ser secretas o reservadas. Son declaradas secretas cuando as lo exige el orden pblico o los intereses de la defensa nacional; son reservadas, cuando as 10 aconseja la conveniencia de que pOI ejemplO un particular en litigio contra el Estade no se entere de algn extremo que pueda perjudicar al Estado en el proceso. V.: arto 38, decreto 1759/72 y decreto 4444/69 ("B. O." del 26/VlI1jI969). V.: diet. del 23/V1975, Procuracin del Tesoro de la Nacin. Si los proyectos aprobadOS por las dos Cmaras del Congreso no coinciden, no se perfecciona la ley, al menos no en las partes no coincidentes. As ocurri con la "ley" 20.889, referente a la proteccin de la esfera ntima. V .. RisoIa, en "El Derecho", t. 58, p. 699; Orgaz, ibdem, 1. 60, p. 927; Sags, "La Ley", diario deI30/VI/1975: Un problema dederechn parlmentan'o (la tramitacin de lley 20.889}. V.: Nstor P. Sags, La publicacin de lS leyes y la CunstilUcin nacfonal. en "Jurisprudencia Argentina", diario del 8 de octubre de 1975 Tambin en el "B. O." del 18/X/1973 se publica una "fe de erratas" referente a la ley 20.535, habindose trastrocado las fechas de sancin y de promulgacin.

Nmero 240 Con respecto a gobiernos que se apartan de la Constitucin nacional se discute: 10.) si son gobiernos revolucionarios que, en posesin del poder constituyente, dictan leyes, o si son gobiernos de lacto que slo emiten decretos-leyes; 20 .) si en el segundo supuesto los decretos-leyes pueden ser derogados por decrt:tos o si req uieren para su derogacin leyes. V.: sobre estas cuestiones: Enrique Bacigalupo, Validez de las normas del Kohierno "de [aUo" despus de la eleccin de las autoridades constitu-

652

INTROlltI('Ch)N IILoSHCA AL DI::RECHO

L'lOna/es, en "El Derecho", t 48, p. 867; el mismo, Algo ms sobre la dera gaein de la legislacin de un gobierno "de facto", ibdem, t. 49, p. 989.

V. Bidart Campos,A Cto~ legislativos del Poder hJecutivo ''de facto" despus de instalado el gobierno "de iure"; su derogacin, en "El Derecho", 1. 49, p. 895. El decreto 443, del 4 de julio de 1973, dej sin efecto las modificaciones del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin introducidas por la llamada ley 20.497, sancionada el 23 de mayo de 1973 ("B. O," del l1fVlIf1973). En este caso se discuta igualmente si el gobierno de Jacto podra dictar actos de sustancia legislativa pocos das antes de tomar el mando el gobierno constitucional. Por decreto 976, del 31 de agosto de 1973, se denominaban las leyes 16.892 hasta 20.507 decretos-leyes, denominacin sustituida de nuevo despus del 24 de marzo de 1976 por la de leyes, conforme al decreto 1319 ("B. O." del 22jVIl/1976).

Nmero 250 Agradezco al doctor Horacio Piombo haber llamado mi atencin sobre la interesante ley de fuentes de Colombia, nmero 153, de 1887. Destacamos el artculo 3 que contiene la llamada derogacin orgnica al declarar lo siguiente en su artculo 3: "Estmase insubsistente una disposicin legal por declaracin expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula integralmente la materia a que la anterior disposicin se refera". Tambin es interesante el articulo 14, que reza del siguiente modo: "Una ley derogada no revivir por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derog. Una disposicin derogada slo recobrar fuerza en la forma en que aparezca. reproduciJ3 en una ley nueva".

Nmero 251 Segn el dualismo se necesitan dos leyes' una que perfecciona la entrada en vigencia del tratado en la esfera internacional y otra que trasforma el tratado vigente en ley nacional. La primera puede anticipar la segunda bajo la condicin de la entrada en vigencia del tratado en la esfera internacionaL Sin embargo. hay que distinguir conceptualmente ambas leyes con rigor. La primera entra en vigencia antes de regir el tratado en la esfera internacional, la segunda despus. La primera es ley formal, que constituye un acto administrativo que contiene la autorizacin al presidente a ratificar al tratado; la segunda tiene por contenido l contenido del tratado, siendo esta ley una ley material si el tratado es un tratado-ley.

Nmero 254 Sohre derogacin orgnica, v. sentencia dl' la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "Fallos", t. 24R. p. 2S7.

ADD~:NllA

653

Nmero 261 El problema de averiguar el texto verdadero de una norma con respecto a erratas de imprenta u otras deficiencias, es tarea de la llamada "crtica diplomtica".

Nmero 283

v.: Friedrich Karl van Savigny, Juristische Methodenlehre, 1802, Koehler Verlag, Stuttgart, 1951.
Nmero 292 La ley alemana a que se alude es del18 de junio de 1957.

Nmero 300 Nota 41; V.: Nstor Pedro Sags, A cerca de la buena fe y su proble . mtica en el mundo juridico-politico, en "La LeY" del 31 de diciembre de 1975, comentario al fallo nmero 72.716, sentencia del 12 de agosto de 1974 de la Cm. Nac. Civ., Sala C.

Nmero 301
A veces, la analoga anticipada (v. nota 45) se halla en la palabra "etc."; v., por ejemplo, el artculo 39 Qt'1 Cdigo Civil.

Nmero 307 Desde el punto de vista de la vigencia, todas las normas rigen simul tneamente, siendo, pues, las normas primarias y secundarias conjunti~as (Kelsen). Desde el ngulo visual de la aplicacin, las normas se excluyen, siendo, por ende, las endo y las perinormas disyuntivas (Cossio).

Nmero 310 Cada concepto arroja luz sobre un sector de la realidad social que requiere dikelgicamente un tratamiento especial. Distinguimos, por ejem plo, entre hurto y robo, pero no entre el hurto de una bicicleta verde y el

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INTRODUCCiN HLOSnCA AL DERECHO

hurto de una bicicleta amarilla. Nuestro Cdigo Civil (ley 17.711) distingue entre la vocacin sucesoria en la herencia de los suegros de la nuera (afirmndola) y la del yerno (negndola), con tal de que no tengan hijos; pero
es dudoso si este distingo se justifica. La concepcin nihilista de Alf Ross (Tu-Tu, en "The Harvard Law

Review Association", Cambridge, Mass., U.S.A., 1957, ps. 812 y ss.), segn la cual los conceptos no tienen sino valor tcnico de unificacin de antecedentes y de consecuencias, no convence. Por qu se somete a quien se encontr con su suegra, a un proceso de purificacin y no a una recompensa? Porque la tribu, a tuertas o a derechas, cree que este encuentro convierte al yerno en impuro (Tu-Tu). Por qu se protege a quien compr una cosa y no a quien la hurt? Porque la justicia reclama el primero y no el segundo tratamiento; eso es lo que la afirmacin de que el comprador adquiere la propiedad, quiere significar. En resumidas cuentas: Los conceptos "Tu-Tu" contienen la justificacin (real o errnea) de asociar a un determinado antecedente una determinada consecuencia.

Nmero 319 Nota 2: Uno de los casos ms importantes en materia de perforacin dei velo corporativo es el caso de "Parke Davis" (sentencia del 31 de julio de 1973,de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "El Derecho", t. 49, ps. 480 y ss.). V.' nuestro Derecho lntenwcional Privado, segunda edicin, Depalma, Buenos Aires, 1974, nmero 2:20. La doctrina de La Corte en el caso "Parke Davis" ha sido desautorizada por el artculo 20 de la ley 21.382 ("B. O." del 19 /VIIIjl976), sobre inversiones extranjeras.

Nmero 326 Al considerar el dinero como "consumible", uno se refiere a su fin prximo. En cuanto a su fin remoto, ste puede ser tanto la consumacin: se gasta dinero, como la ganancia: se invierte dinero.

Nmero 340 Con respecto a los valores nsitos en el ordenamiento normativo puede verse Ciuro Caldani, Derecho y polJ"tica, l. c., ps. 91,92.

i Nmero

364

La norma fundamental del Derecho Internacional Pblico declara que los Estados deben comportarse conforme suelen conducirse.

ADDI:.NDA Nmero 384

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Lo estigmtico intuye algo aislndolo, y lo conspectivo incorpora lo intuido en un contexto. Ambas intuiciones se emplean en la interpretacin: la estigmtica en la interpretacin lgica, y la conspectiva en la sistemtica. Dentro de la gnoseologa de Descartes la intuicin estigmtica conduce a la claridad, y la conspectiva a la distincin.
Nmero 391 Hay que distinguir entre realidad compleja y realidad diversa. Puedo captar la primera; por ejemplo, puedo escuchar que dos sonidos proceden de dos orgenes diferentes o sentir que llevo en cada mano una maleta diferente. Al contrario, no puedo percibir dos realidades simultneamente, puesto que mi razn no puede escindiese para atender a la vez a dos realidades diferentes; as, verbigracia, no puedo atender a lo que alguien en lahabitacin me comunica y simultneamente captar lo que me hablan por telfono. Las cosas de la naturaleza son materiales a secas; lo material cultural est siempre impregnado de idealidad. Hay objetos culturales que individualmente poseen idealidad adyacente: cosas como estatuas o pinturas, u objetos de otro tipo como el comportamiento humano (idealidad adyacente a). Adems, hay cosas culturales que genricamente determinan una idealidad adyacente; por ejemplo, todos los ejemplares del Quijote en cualquier edicin castellana que fuere (idealidad b). Tambin existen objetos semejantes que tienden hacia una nica idealidad, aunque la realizan de diverso modo, como, por ejemplo, funciones de la misma obra teatral o de la misma obra musical (idealidad adyacente e). Por ltimo, encontramos idealidad libre que elaboramos mediante valoraciones del comportamiento humano (idealidad adyacente a): as llegamos a los principios del Derecho Natural. La creencia de la autoejecutoriedad de los valores es una secuela del idealismo hegeliano. Los partidarios de Hegel -la izquierda- se vanagloriaban de ser completamente "tericos"; y Bruno Bauer lleg a decir: "10 que hay que hacer positivamente, lo ignoramos; lo nico que sabemos es que urge negar todo" (v. Friedrich Engels, Hine 8iographie, Dietz Verlag, Berln, 1970, p, 57). Por eHa., Fnedrich Engels se separa de los "Junghegelianer". Segn su parecer, no basta la palabra; es necesario tambin actuar. Si digo que el nmero 17 no es divisible por 2, no quiero decir que la palabra "diecisiete" no es divisible por dos -al contrario, ella lo es: dieci-sete-, sino que su sentido es indivisible.

Nmero 393
La Escolstica caracteriza el valor absoluto como bonum simpliciter y los valores relativos como bona fortunae (v.: Wilhelm Arendt, Die Staatsund Gesellschaftslehre Alberts des Grossen. Jena, GUlItav Fischer, 1929, p, 50).

656

INTRODUCCiN HLOSFlCA AL DERECHO

En resumidas cuentas: CualqUier realizacin desvaliosa desde el punto de vista de un valor natural absoluto (por ejemplo, el de la justicia) y proclamada como valiosa (algo injusto es considerado justo) constituye un valor fabricado falso.

Nmero 394 Acerca de la ciencia del amor ysu denom-mann de "Erologfa". puede verse Ciura Caldani, Derecho y politicQ, l. e., ps. 124 y ss.

Nmero 398 La justicia distributiva se traduce enjuicias hipotticos que r~lacionan dos parejas de miembros de las cuales cada una contiene una valoracin dikelgica. Si, por ejemplo. en un concurso de pelculas en que se distribuyen varios premios la mayoria del jurado cree que una determinada pelcula -p(l)- merece el primer premio, la minora puede reclamar para su candidatura -P(2)- por lo menos el segundo: Si P(l) merece el primer premio, P(2) merece por lo menos el segundo. No se trata aqu de una yuxtaposicin de dos juicios dikelgicos conjuntivamente separados: P(I) merece el primer premio y P(2) merece el segundo premio. En este caso, cada juicio poseera autonoma; y su conjuncin no sera sino casual. Ello no es as por ser la relacin hipottica. Pareciera que se tratara de un juicio condicional: Bajo la condicin de que PO) merezca efectivamente el primer premio, P(2) merecera el segundo. Pero ello tampoco es as. En primer lugar, la condicin no es una condicin necesaria y suficiente (conditio per quam), porque P(2) puede merecer el segundo premio con total independenCia de si P( 1) merece o no el primero. En segundo lugar, la condicin tampoco es una condicin necesaria, aunque no fuera suficiente (conditio sine qua non), por idntica razn: P(2) puede ser acreedora al segundo premio, con independencia de lo que ocurre con P(I). En realidad, la afirmacin no se refiere a los merecimientos de P(l) Y P(2), sino a nuestro conocimiento de estos merecimientos. Lo que se quiere decir es que si PO) mereciese el primer premio, yo puedo conocer con toda seguridad que P(2) merece el segundo. El merecimiento del primer premio por P(1) es la conditio per quam (condicin necesaria y suficiente) de mi conviccin de que P(2) merezca el segundo premi.o.

Nmero 406 El hecho de que "pravda" significa en ruso tanto verdad como Derecho, pone de relieve el carcter principal de la justicia como virtud intelectual. La virtud intelectual de la justicia puede unirse a la virtud moral de la

AnOENOA

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gratitud o quedar paralizada por el vicio moral del desagradecimiento. En efecto, reciprocidad es justicia en movimiento (virtud moral) y puede desembocar, segn lo que hay que reCiprocar, o en retorsin o en premiar. El aspecto tico en el ltimo aspecto se llama "gratitud". Por ende, el agradecimiento es un supuesto especfico de la virtud moral de la justicia, siendo la ingratitud un caso especial del vicio moral de la injustiCia. El Estado prusiano empez en la tercera dcada del siglo x IX una seria proteccin de los nios contra el trabajo en las industrias por haberse descubierto que este trabajo disminua luego la aptitud de los jvenes para el servicio militar (v. Adolf Weber, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, tercera edicin, Mnchen, Duncker, 1930, p. 129). Otra contribucin a la historia de la teora tremendista de la justicia: El "Buenos Aires Herald", del 14 de agosto de 1976, relata que en una piscina en Londres en presencia de mil testigos asesinaron unos jvenes a otro. Scotland Yard, sin embargo, al comenzar a aclarar el crimen, se estrell contra "una muralla del silencio", hasta que un diario londinense prometi pagar mil ochocientos dlares a quienes informaran sobre el delito; entonces muchos se presentaron como testigos. Cuando la virtud intelectual de la justicia exige la defensa de un inters particular, el egosmo del interesado funciona normalmente como motor de actos de proteccin. Al contrario, la situacin es muy difcil, si se trata de intereses grupales. V., sobre esta problemtica, nuestro estudio, La justicitJ y afectos conexos, en "Revista de la Facultad de Derecho", Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, Venezuela, nmero 21,1976, ps. 25 a 53. Se da una orfandad del inters grupal a causa de la incapacidad del grupo de actuar (indefensin del inters general). Una segunda dificultad est en que el individuo siente con toda su fuerza ventaja y desventaja de su conducta. Al contrario, las consecuencias de la gestin para el grupo se diluyen entre muchos de sus miembros, y se difieren a veces a lo por venir. Los efectos de la gestin se pulverizan al llegar al grupo (dispersin del inters general).

Nmero 407 El nico objeto autntico de la justicia humana es la adjudicacin (real e irreal) de potencia y de impotencia. Nuestra sociedad moderna se caracteriza no slo por someter a la valoracin dikelgica los repartos sino igualmente las distribuciones. Se juzga injusta cualquier calamidad producida por la naturaleza (inundacin, terremoto, epidemia, vejez, muerte) o por la sociedad (desempleo,. inflacin, tirana). Por ello, nuestra sociedad es no confonnista y pennnentemente descontenta. V. nuestro estudio: La sociedad contemporanea: su no conformismo y su concepcin de la justicia, en "Jus", Revista Jurdica de la Provincia de Buenos Aires, nmero 23, 1974, ps. 35 a 44. La sociedad no conformista no alcanza la felicidad; al contrario, el no conformismo implica la desdicha. A 10 que aspira es a que se haga justicia, y lo que logra es la grandeza. El orden de repartos de potencia y de impotencia, sobre todo dentro de una comunidad nacional (o sea, el rgimen), no es objeto de valoracin dikelgica .en sentido propio, porque la justicia humana es incapaz de en-

658

INTRODUCCIN HLOSFICA AL DERECHO

juiciar aislada y globalmente cada una y la totalidad de las adjudicaciones. No obstante, la justicia humana puede valorar el rgimen de manera impropia, contemplando un nmero razonable de adjudicaciones y enjuicindolas segn la teora del saldo (455).

Nmero 412
El mayorazgo era justo dentro del feudalismo, ya que dividir la tierra entre todos los hijos habra sido una conducta suicida en tiempos de guerras privadas. Tampoco en la monarqua se divida el pas entre los hijos del monarca por razones anlogas. Prescindimos de la discusin de
lajusticia del feudalismo (fraccionamiento).

Nmero 413
La Argentina tiene algo semejante al "Ombudsman" en su Fiscala Nacional de Actividades Administrativas. Francia introdujo recientemente la institucin del Ombudsman en 1973 (ley nmero 73-6, del 3 de enero de 1973).

Nmero 424

Las causas absolutas del divorcio en el sistema "divorcio-castigo" se basan en un fraccionamiento. El adulterio, por ejemplo, suele ser causa absoluta. Se descarta como intrascendente todo cuanto ha podido llevar al mismo. El desfraccionamiento habra de analizar si el cnyuge "inocente" tuvo tambin parte de culpa. Los novelistas suelen escribir obras de desfraccionamiento. Recordamos Gustavll Flaubert,Madame Bovary, o Tolstoi, Anna Karenina.

Nmero 435 Vase lo dicho en este Apndice al nmero 407.

Nmero 459

E12 de marzo de 1972 sali el Pionero 10, la primera destinada a salir del sistema solar.

~ave

espacial

ArJDI,NDA

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Nmero 460 El reparto de dolores corporales -penas corporales, tortura, etc,-resulta injusto. Por regla general, lo prohben las normas, mientras que la realidad social ofrece tales repartos con relativa frecuencia. En colegios y cuarteles, en muchos pases se aplican penas corporales; y la lortura se practica igualmente en numerosos Estados. Las penas corporales se aplican sobre todo a la indisciplina si se realiza en presencia de los dems educandos. Si un alumno en el colegio en presencia de sus companeros se insolenta, el maestro cree que ningn castigo produzca el efecto ejemplar que causa un golpe administrado en el acto y pblicamente. Las torturas se consideran a veces necesarias para recibir informacin de personas sospechosas de haber delinquido, sobre todo si han sido aprehendidas ''in fraganti". Una alternativa a la tortura la brinda la institucin norteamericana del "plea bargaining", que consiste en dar a delincuentes que proporcionan pruebas para castigar a sus cmplices, penas atenuadas o aun concederles la libertad (v. Albert A. Ehrenzweig, Psycho' analytic Jurisprudence, S.ijthoff, Leiden, 1971, ps. 219, 280). Es dudoso si la tortura atenta a la integridad corporal o al derecho de guardar s.ilencio. En el primer caso no se tortura si se logra hacer hablar a una persona por medio de drogas que no le producen ningn dolor; en el segundo supuesto nos encontraramos con tortura aun en este caso. Para saber si en una comunidad existe o no la pena capital, no basta consultar la dimensin normolgica. Es menester averiguar si en la realidad social matan a alguien por 10 que quienes le matan pretenden que hizo. Es dudoso si el concepto social de la pena capital requiere iguabnente que los verdugos' declaren que matan por esta razn, o si es suficiente que lo hagan aunque aleguen "la ley de fuga" o aparente resistencia del culpable. Otro problema consiste en saber si la pena de muerte larvada es injusta por sus propios mritos, o sea, aun en el supuesto caso de que fuese justa la pena capital abierta. Se discute si es justo privar a una persona cuyo cerebro ha "muerto" de los auxilios mdicos que podran mantenerla "viva" durante aos. La discusin fue especialmente apasionada en el caso de Karen Ann Quilian, de Morristown (NewJersey) (1975). La solucin justa parece ser que hay que mantener la vida humana con todos los medios tcnico-cientficos hasta la muerte total, ya que siempre existe una esperanza de curacin. No obstante, los gastos han de ser soportados en casos extremos por la sociedad. Se discute si la legtima defensa supone proporcionalidad entre el bien agredido y bien lesionado por la defensa. Con respecto a la resistencia a la tirana, Santo Toms pide proporcionalidad (v. nmero 510).

Nmero 471 Se discute si el humanismo intervencionista aplicado a la juventud produce en sta una conciencia autoritaria (as Julien Huxley) o si.puede dejar el campo libre a la conciencia humanista (as Erich Fromm, Etica y

660

INTRODUCCIN FlLOS~'ICA AL DERECHO

pSicoamilisis, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969, p_ 182). Sobre el concepto de incapacidad que justifica el patemalismo, v.: Jeffrie G. Murphy, In competen ce and paternalism, Archiv ffu Rechts-und SOzialphilosophle,

vol. 1974, 60/4, ps. 465 a 486.

Nmero 473
V.: Guido de Ruggiero, Geschichte des LiberaliSmus in Europa, 1930, Aaleo, 1964. Hay que aceptar la tenninologa anglosajona que habla de "government" y no de "State", ya que el Estado abarca tanto a gobernantes como a gobernados, librndose la lucha entre estos dos grupos.

Nmero 477
El rgimen de justicia debe solucionar el problema que se plantea en cualquier sociedad en que se enfrentan gobernantes y gobernados y que consiste en defender a los ltimos contra el abuso que los primeros estn en
perpetua tentacin de realizar dentro de su gobierno. La proteccin de los gobernados contra los gobernantes se proclam por primera vez con eficacia universal cuando los burgueses deseaban defensa contra la nobleza y el clero. La eficacia del programa burgues era tan grande, porque los burgueses posean ya el poder econmico e intelectual, por lo cual lo nico que pedan era el poder poltico. Esta lucha empieza en 1688 en Inglaterra con la "revolucin gloriosa" (la "revolucin francesa" de los ingleses) y termina en 1789 en Francia con la llamada "gran revolucin". La doctrina combativa de los burgueses, dirigida, pues, contra la nobleza y el clero, se conoce con el nombre de "liberalismo". El liberalismo empez en 1688 como utopa de la burguesa pospuesta y termin en 1789 como ideologa de la burguesa triunfante. Cuando un Siglo ms tarde despus de la llamada "revolucin industrial" los obreros exigan proteccin contra los burgueses, los go bernados de entonces quienes entretanto se haban convertido en gober nantes, el liberalismo fue considerado por los obreros como una doctnna que justificaba injustamente el gobierno burgus asegurando as la explotacin de los obreros. Si bautizamos el liberalismo descripto "liberalismo histrico", podemos afirmar que era un movimiento justo mientras que amparaba a burgueses contra la nobleza, convirtindose, al contrario, en injusto cuando era utilizado como medio de la burguesa triunfante para sojuzgar a los obreros. Pero el liberalismo histrico es slo una especie del concepto genrico que connota, en fonna general, la proteccin del gobernado contra los abusos del poder del gobernante. En este sentido, ampliado, elliberaJismo es una parte integrante de la justicia. No importa si los gobernados son los esclavos y los gobernantes los patricios romanos, si los gobernados son los adscriptos a la gleba y los gobernantes los seores feu dales, si los gobernados son artesanos y comerciantes y los gobernantes los nobles de rancio abolengo, si los gobernados son los asalariados y los gobernantes los empleadores, o si los gobernados son los afiliados a los gremios y

AODENDA

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los gobernantes las cpulas gremiales_ El liberalismo histrico aparece as como el ejemplo ms exitoso del liberalismo poltico, y ste como parte integrante de la justicia misma_ Sin embargo, el liberalismo poltico no se identifica con la justicia, en razn de que el primero supone una organizacin estatal con su divisin en gobernantes y gobernados, mientras que la justicia tambin reina en una convivencia sin organizacin estatal ("anarqua", en el sentido que al vocablo dan los anarquistas: v_ nmero 69).

Nmero 478 Los derechos fundamentales no se dan dentro del gobierno. Ejemplo: El Banco Hipotecario Nacional no puede invocar la garanta constitucional de la propiedad contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (v. dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin de julio de 1974, en expte. 124.441 {72, Ministerio del Interior). V.: Germn J. Bidart Campos, Los derechos del hombre. Ediar, Buenos Aires, 1974; el mismo, Derecho natural y derecho constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Cuaderno de Humanidades, nmero 4, 1.976.

Nmero 480 EI9 de octubre de 1968 se firmaron en Nueva York sendos convenios, uno sobre derechos econmicos, sociales y culturales, y otro sobre derechos civiles y polticos.

Nmero 485 Cada uno de los tres poderes puede ser subdividido a fin de aadir un debilitamiento adicional al general logrado por la divisin clsica. El Poder Legislativo puede ser bicameral; hay que traer a colacin igualmente al jefe de Estado en su funcin de poder colegislador (con iniciativa y derecho de veto). Por ltimo, hay pases que permiten al pueblo intervenir directamente en la legislacin (p. ej., por medio del plebiscito). El concurso de estos cuatro factores legislativos constituye un sistema de controles. El Poder Ejecutivo no se subdivide por la existencia de empleados pblicos. Al contrario, en analoga a como un general resulta tanto ms fuerte CUalLO mayor sea el nmero de los soldados, el Poder Ejecutivo es tanto ms robusto cuanto mayor sea el nmero de los empleados pblicos idneos a quienes el jefe de Estado puede impartir rdenes. Pero s se da una disminucin del poder del jefe de Estado, si se crean entidades autrquicas por ley, ya que stas actan con relativa independencia del Poder Ejecutivo. El Poder Judicial contiene dos subdivisiones. La primera opera dentro de un solo proceso. Es cierto que la :;~ntencia del tribunal superior

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INTRODUCCiN 'LO~''lCA AL DERECHO

decide la suerte del proceso; pero no lo es menos que el prestigio de la sentencia final sufre, si hubo votos en discordia y si las sentencias de los jueces inferiores mantuvieron un criterio diferente. La segunda subdivisin se deriva del hecho de que en los niveles inferiores, o en un Estado federal inclusive en los niveles superiores, varios tribunales pueden resolver casos similares de diversa manera. Ejemplo: Si una persona casada en la Argentina se divorcia vincularmente en el extranjero y vuelve a casarse fuera del pas, este segundo matrimonio es considerado por el Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires slo como anulable (caso "Maidana"), mientras que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no le adjudica efecto alguno (Casos "Manuela Rosas de Egea" y "Ada Gertrudis Fernndez").

Nmero 503
Scrates no sabe la verdad, pero la vive. Por ello, Kierkegaard 10 considera el padre del existencialismo.

Nmero 505
Los casos de perversin de los regmenes pueden caracterizarse as: En la monarqua la inmoralidad es monopolizada. En la aristocracia la inmoralidad, si la hay, forma un oligopolio. En la democracia todos y cada uno tienen acceso a la inmoralidad. Siendo ello asi, la monarqua es ms eficaz que la aristocracia, y sta ms que la democracia, siempre que stas cedan a la tentacin de pervertirse. V. este Apndice, aditamento al numero 110. La equidad aristotlica es un caso tpico de desfraccionamiento y una aplicacin de la justicia distributiva. La equidad se opone al adagio mecanicista: la leyes pareja.

Nmero 512
En otras palabras: Maquiavelo separa con rigor cientfico la dimensin sociolgica de la poltica, de la nonnolgica y de la dikelgica; y se dedica al estudio de la primera que estima con razn como la ms descuidada por la politicologa, la cual, al sustituir lo que es por lo que debe ser, impide que algn da sea lo que debe ser.

Nmero 519 Conviene echar un vistazo a la ruta que conduce de Kant a Hegel. l. Kant elabora una gnoseologa segn la cual el hombre no es receptor pasivo de la experiencia sino cofabricante de ella. El material de la

ADDENDA

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experiencia (la cosa en s) viene de fuera; pero cuando llega a nuestra conciencia, ya ha sido modelado por nuestros rganos cognitivos (espacio y tiempo; causalidad y sustancia). La funcin activa del conocimiento en Kant que cofabrica la experiencia, no tiene parangn en el intelecto activo conforme lo atribuye Alejandro de Afrodisia (cerca de 200 d. C.) a Aristteles. El intelecto activo no acta sobre la realidad modelndola, sino sobre el intelecto pasivo para que despierte y refleje la realidad. Sabido es, por lo dems, que Alejandro y luego Averroes crean que el intelecto activo fuera nico, lo que haca peligrar la inmortalidad del alma individual; el intelecto activo nico es la raz del espritu absoluto del idealismo alemn. El papel activo que Kant adjudica al hombre en el proceso cognitivo es una contribucin a la imagen del hombre corno hornO faber que caracteriza la Edad Moderna desde el RenaciIl).iento. El hombre modifica la experiencia en analoga a corno el hombre trasforma la naturaleza mediante la tcnica y la sociedad por medio de la>i reformas. n. Desde Fichte a Hegel, la gnoseologa kantiana constituye el punto de Partida de una nueva religin atesta. 1) Fichte, continuando la doctrina de Kant de que la existencia de Dios no es susceptible de prueba y que Dios no es sino un postulado de la razn prctica e influenciado por el atesmo de la Revolucin Francesa, proclama el atesmo y sustituye a Dios por el hombre (atesmo antropocntrico) (v. nota 8 al nmero 27). Por ello, el que ahora crea el mundo no es Dios sino el hombre. El Yo que es originariamente el Yo emprico, "pone" (o sea, crea) el No-Yo. Despus del "Atheismusstreit" -escndalo que se produjO en la universidad de Jena por el atesmo del profesor Fichte y que le Oblig a renunciar-, Fichte empieza a disfrazar su atesmo reemplazando el Yo emprico por el Yo absoluto; pero como Fichte conserva para su denominacin la primera persona del pronombre personal, alude ineludiblemente al ser humano, individual o tal vez genrico. 2) Como Fichte no logra explicar satisfactoriamente la creacin del mundo por el Yo, a la cual concibe corno un proceso inconsciente, Schelling abandona la idea de la creacin del No-Yo por el Yo, y establece una identidad entre el Yo y el mundo, enfocando en el Yo su espritu. Schelling no habla del espritu humano; pero, como ste es el nico que conocemos, a l Schelling necesariamente hace alusin. La filosofa de la identidad es una laicizacin de la religin pantesta de Espinoza. ste declara: "Deuy sive natura"; Schelling sostiene: "Spiritus hominis sive natura ". No es, pues, por casualidad que Espinoza resucita en esta poca. 3) Como Schelling no consigue sistematizar la identidad, Hegel emplea el mtodo dialctico (vase numero 131) para mostrar cmo el Espritu se desarrolla (la Lgica), cmo "despide" la Naturaleza y cmo retorna al EspritU en y para s, tanto al subjetivo, como al objetivo, como al absoluto. Hegel profesa, como Schelling, un pantesmo antropocntrico, siendo el de Schelling esttico y el de Hegel dinmico y panlogista. 11. La llamada derecha hegeliana contina el pensamiento oficial del maestro. La llamada izquierda se divide en una direccin religiosa y otra poltica. La direccin religiosa se declara francamente atesta. En este orden de idea>i mencionamos a Ludwig Feucrhach. La direccibn poltica toma el

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INTRODUCCIN FILOSFICA AL DF:RECHO

mtodo dialctico y 10 traslada del mbito inofensivo de las entelequias lgicas al campo cosquilloso de los sistemas econmico-polticos. He aqu a Marx.

Nmero S32
La regla de oro de la justicia se basa, en el fondo, en el principio de querer al prjimo como a s mismo (Moiss, m, captulo 19, versculo 18).

Nmero 584 De haber una comunidad internacional, debe admitirse la institucin de la expropiacin forzosa que sacrifica el inters nacional en aras del inters internacional, indemnizando al Estado cuyo inters la comunidad internacional se ve obligada a sacrificar. Desde este punto de vista, hay que considerar los canales internacionales, materias primas imprescindibles (como el petrleo, el cobre, etc.), pero igualmente la tecnologa, el know how, el savoir faire, etc.

Nmero 651
La indemnizacin se basa en la idea del como si. Hay que modificar la realidad perturbada por el acontecimiento nocivo como si ste nunca se hubiese realizado. En anloga idea descansa la retroactividad de la ley: se desea olvidar el pasado (v. nmero 82). La punicin de un delito estriba, en cambio, en una filosofa contraria. Se quiere recordar el pasado. Es cierto que, una vez padecida la pena, el delito queda cancelado. Pero, no obstante, al menos segn las doctrinas de la pre.encin especial y general, el recuerdo del delito que provoc la pena, debe sobrevivir en la mente del autor y de la comunidad. Por ello, aunque el mismo hecho puede generar a veces simultaneamente las dos consycuencias: la indemnizacin y la pena, sus funciones son bien diversas.

Nmero 658 V.: Fritz Sack y Ren Konig, Kriminalsoziologie, Akademische Verlagsgesellschaft, Frankfurt a. M., 1968. V., igualmente, Johannes Feest y Rdiger Lautmann, Die Polizei, Westdeutscher Verlag, KolnOpladen, 1971. V.: Roberto Bergalli, El "labeling-approach" como nuevo enfoque criminologico y su reciente desarrollo en la Repblica Federal Alemana, en "El Derecho", diario del 2 de abril de 1975.

ADDENDA

665

Tambin existe una ciencia sociolgica de la vctima: la victimologa; v.: Hans Joachim Schneider, Victimologie, Mohr, Tbingen, 1975.

Nmero 675 Y.: Abelardo F. Rossi, La quiebra y lo justicia distributiva. en "El Derecho", diario del 1 de diciembre de 1975.

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