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LA EFICACIA SIMBLICA DEL DERECHO

Ideas para una sociologa poltica del campo jurdico en Amrica Latina (Borrador para el debate, por favor, no citar)

Por Mauricio Garca Villegas

A la memoria de Hctor Abad Gmez

TABLA DE CONTENIDO

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICION INTRODUCCION PARTE I: TEORA GENERAL 1. El lenguaje y la movilidad del sentido 2. Delimitacin del uso simblico del derecho PARTE II: CASOS COLOMBIANOS 3. El abuso del estado de sitio (1970-1991) 4. El derecho de la guerra contra el narcotrfico (1994-1989 5. Constitucin y emancipacin social (1992-2010) PARTE III: TEORA INTERMEDIA 6. Espada de dos filos: dominacin y emancipacin social 7. Tipologa de la eficacia simblica EPILOGO

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICION

Empec a escribir los primeros borradores de este libro hace ya casi veinticinco aos cuando apenas balbuceaba las hiptesis de una tesis de doctorado en la Universidad de Louvain-La-Neuve (Blgica). La intuicin bsica que tena en ese entonces vena de mi experiencia como ciudadano colombiano, en un pas en donde el derecho y la democracia electoral han sido tan visibles e importantes como la violencia social y el conflicto armado. Los politlogos alrededor del mundo se han devanado los sesos tratando de entender la presencia de esta anomala (estabilidad y violencia) conocida hoy universalmente como la paradoja colombiana. Me inquietaba la parte institucional de esa anomala, es decir la visibilidad del derecho y de la estabilidad de las instituciones. Qu papel jugaba el ordenamiento jurdico en el sustento de esa paradoja?, me preguntaba yo a finales de los ochenta, despus de haber padecido los rigores del gobierno del presidente Turbay Ayala, un gobierno que impuso una especie de rgimen autoritario escondido bajo las formas legales de la democracia electoral. Mientras al pas lo desangraba el conflicto armado y la violencia social, los constitucionalistas y los polticos colombianos ensalzaban la estabilidad de las instituciones democrticas y el gobierno expeda estatutos de seguridad propios de un rgimen militar, pero con apariencia de legalidad democrtica. Cmo era posible que se produjera tanto discurso jurdico constitucional en medio de tanta realidad autoritaria? Solo poda haber, a mi juicio, una explicacin: la incapacidad del derecho para llevar a cabo lo previsto en sus normas se compensaba con su poder para lograr otros objetivos no declarados, destinados a incrementar la dominacin poltica y originados en el impacto simblico de su produccin y publicacin. El dficit de la eficacia jurdica era remediado con el supervit de la comunicacin poltica. As surgi la hiptesis central de este libro: el derecho es ante todo un lenguaje con el que se hacen cosas; pero no todo lo que el derecho dice querer hacer se hace; ms an, las cosas que el derecho dice querer hacer son solo una parte, no siempre la ms importante, de las cosas que el derecho realmente hace. En otros trminos: dado que los textos jurdicos, como todo lenguaje, producen representaciones en las personas a las cuales van dirigidos esos textos, los efectos polticos de esas representaciones (por lo general

relacionados con la dominacin) son, con frecuencia, efectos ms importantes que otros efectos directos, explcitos y consagrados por el derecho mismo. Esta hiptesis poda tener incluso un alcance ms amplio. Me explico. La historia de Amrica Latina tuvo una importante ruptura institucional a principios del siglo XIX, cuando la gran mayora de los pases se independizaron del yugo espaol y asumieron su propio destino a partir de nuevas instituciones, buena parte de las cuales fueron inspiradas en las revoluciones estadounidense y francesa. No obstante, esta ruptura institucional fue durante mucho tiempo (en algunos pases lo sigue siendo todava) una ruptura retrica; lo esencial del poder poltico y econmico sigui el mismo curso que traa durante el rgimen colonial; los nombres cambiaron, las reglas de juego tambin, pero la estructura de la dominacin poltica y econmica permaneci ms o menos igual. Pues bien, una combinacin semejante entre cambios retricos y permanencias materiales no poda ser entendida sin el concepto de eficacia simblica del derecho. Estos efectos polticos del lenguaje jurdico convierten la dimensin simblica, o comunicativa, de las normas jurdicas en un campo de luchas entre actores sociales que intentan fijar el sentido de los textos jurdicos en el punto que ms conviene a sus intereses y a sus visiones del mundo. En esas luchas, los actores sociales que tienen poder poltico o econmico, as como el Estado, llevan las de ganar. Estas eran, y siguen siendo, las ideas centrales de este libro. Sin embargo, los nfasis y los desarrollos surgidos a partir de esas ideas han cambiado en esta segunda edicin. La dimensin dominadora de la eficacia simblica sigue estando presente, pero ahora se complementa con la dimensin emancipadora de los textos jurdicos, que, si bien estaba latente en la teora inicial no tena la importancia que tiene ahora. El derecho no est destinado a servir inevitablemente como instrumento de dominacin poltica. Las lites que crean o ayudan a crear el derecho no las tienen todas siempre consigo. No solo esas lites pueden terminar siendo, como dice E.P. Thompson en relacin con el Black Act promulgado en la Inglaterra de 1723, los prisioneros de su propia retrica, sino que los destinatarios de dicha retrica pueden aprender a tomarse en serio las concesiones y los derechos que all se plasman para convertirlas en realidades (Thompson 1975).. Para decirlo brevemente: el uso emancipador que los movimientos sociales y las Cortes Constitucionales le han dado al derecho en las ltimas dcadas en Amrica Latina, merece ahora, en esta segunda edicin, tanta

atencin como la que mereca el uso manipulador que el gobierno del presidente Turbay Ayala le daba al derecho. Este nuevo nfasis se debe, en buena medida, a los grandes cambios ocurridos en el mundo y en Amrica Latina durante los ltimos veinticinco aos. Muchos de esos cambios estn relacionados con el derrumbe de los sistemas totalitarios de derecha y de izquierda, con la consolidacin de los sistemas capitalistas y con el redescubrimiento del derecho como campo de lucha poltica. La cada del muro de Berln, del Apartheid en Surfrica y de las dictaduras en Amrica Latina, todo ello acompaado del surgimiento de los llamados Nuevos Movimientos Sociales, del renacimiento del constitucionalismo latinoamericano y de las revoluciones de la Primavera rabe, le han dado al derecho una dimensin poltica que no tena hace tres dcadas. Con semejantes transformaciones es apenas natural que un libro como este sufra modificaciones importantes cuando se somete al examen que requiere una segunda edicin. Cuando escrib la primera edicin una buena parte de Amrica Latina viva bajo la frula de los militares; Colombia, el pas que siempre tuve en mente, se preciaba de no haber cado en la tentacin militar, pero su realidad institucional no distaba mucho de lo que ocurra en aquellos pases de los cuales quera distanciarse; de otra parte, los estudios crticos del derecho en el continente eran inexistentes o tenan de todo menos de derecho. En estas condiciones, era apenas natural que mi explicacin de la eficacia simblica tuviese un nfasis particular en la dominacin poltica. Si en esta segunda edicin me extiendo ms en el anlisis de la dimensin emancipadora de la eficacia simblica no es por haber cambiado de posicin poltica sino simplemente porque esta es una posibilidad que se ha ido haciendo efectiva con el paso de los aos. Pero no slo el mundo y el derecho han cambiado en estos aos; tambin he cambiado yo, como autor de este libro. Si es verdad, como dijo Herclito, que nunca nos baamos en el mismo rio, tambin debe ser cierto que lo que escribimos en un momento dado, nunca vuelve a ser nuestro y que las ideas de los libros se vuelven tan ajenas para los autores, como se vuelven los ros para quienes se baan en ellos. Puedo estar exagerando un poco, pero lo hago para darle nfasis a algo de lo cual me he vuelto, con el paso de los aos, cada vez ms consciente; me refiero a lo mucho que nuestras ideas dependen de los acontecimientos histricos que nos toca vivir, e incluso de nuestra propia existencia corporal, de nuestros estados de nimo, asaltados por las glorias y las miserias de nuestra

propia biografa. Todo pensamiento, deca Nietzsche, se reduce a la confesin de un cuerpo, a la autobiografa de un ser que vive, goza y padece. O como dira Derrida, todo discurso filosfico es una justificacin de s mismo. Este carcter perecedero del pensamiento no solo es importante para los filsofos. Quienes nos dedicamos a las ciencias sociales tambin podemos percibir cmo, con el paso de los aos, la porcin de vida que nos corresponde vivir es demasiado breve para permitirnos interpretar y valorar el mundo; la historia est hecha de materiales que trascienden las generaciones; el largo plazo va poniendo las cosas en su sitio; un sitio tan extendido que no lo podemos captar desde la miopa propia de nuestra corta existencia. Hace veinte aos, en Amrica Latina, leamos una lista de autores, muchos de ellos estructuralistas y marxistas, sobre todo franceses, que considerbamos autores clsicos que nunca pasaran de moda; Althusser, Deleuze, Levi-Strausse, Barthes, Baudrillard, Guattari hacan parte de esta lista. Cuntos jvenes inquietos de hoy leen esos autores? Muy pocos. Por eso, un consejo que los mayores podemos dar a los jvenes que empiezan su carrera acadmica es justamente ese: no solo hay que leer a los autores de moda sino tambin a los clsicos; leer a Foucault, pero sin dejar de leer a Weber. Hay que aprender a desconfiar de las modas intelectuales, como de todas las modas. Ms an hoy, cuando las ideas, como tantas otras cosas, se han vuelto un objeto de consumo; algo que se usa y se bota como cualquier objeto desechable. Estas lecciones de la vida, dolorosas sin duda para un acadmico como yo, tambin pueden ser esclarecedoras. Si algn pecado de juventud han tenido las ciencias sociales en Amrica Latina, ste es la facilidad con la que han juzgado los acontecimientos sociales a partir de teoras forneas adoptadas como si fueran religiones. Estoy convencido de que en Latinoamrica nos hace falta dudar ms, sospechar ms, descalificar ms a los profetas vestidos de cientficos sociales, ser ms humildes ante la complejidad de los hechos y perfeccionar ms nuestros modelos de investigacin emprica. As, con estas dudas y estas herramientas no solo estaremos mejor equipados para comprender la realidad social sino tambin ms capacitados para transformarla. Cuando escrib la primera edicin de este libro tena particular aficin por esas grandes elaboraciones tericas, sobre todo filosficas y jurdicas, que todo lo explican, desde la sociedad, hasta la historia, pasando por el individuo y la poltica. El lugar privilegiado que tenan en mi trabajo esas teoras totalizantes, ha sido reemplazado por la conviccin de que hay mucho de local en la construccin de lo terico y mucho de terico en la visin que tenemos de lo local.

Lo que digo no solo vale para la filosofa y las ciencias sociales, sino tambin para el derecho. Durante muchos aos, al inicio de mi carrera docente, ense teora del derecho. Tena un apego particular por la obra de H.L.A. Hart, sobre todo por su libro The Concept of Law, bellamente escrito y luego bellamente traducido al espaol por el filsofo argentino Genaro Carri. Sigo creyendo que este es un libro iluminante, que todo estudiante de derecho debera leerlo y que su contenido sigue siendo til, no obstante haber sido escrito hace ms de ya casi 50 aos. Sin embargo, cada vez me convenzo ms de que este fue un libro local, concebido para entender el Common law en Inglaterra y que si bien los latinoamericanos no debemos dejar de leerlo y de aprehender de sus explicaciones, necesitamos construir una teora propia del derecho, una teora que tenga en cuenta las prcticas y las realidades jurdicas de nuestros pases y que, a partir de all, sea capaz de construir los conceptos claves de toda teora jurdica, como son la validez, la eficacia, el pluralismo legal, la soberana popular y los derechos, entre otros. Una buena teora del derecho en Amrica Latina (inspirada en las prcticas jurdicas que existen en nuestros pases) y tambin y con mayor razn, una buena sociologa del derecho, deberan incluir en sus conceptos este fenmeno de eficacia simblica y de apropiacin poltica de los textos jurdicos. Es posible que esto que digo sea ms pertinente cuando se trata de elaborar una teora sociolgica del derecho que cuando se trata de crear una teora dogmtica del derecho. Puede ser, pero lo digo porque estoy convencido de que una buena teora dogmtica del derecho es aquella que est en sintona con una buena teora sociojurdica del derecho. As pues, si la primera edicin de este libro se alimentaba de mi obsesin por convencer a los profesores de derecho (a mis profesores) de que sus enseanzas eran incompletas e incluso engaosas, dadas nuestras realidades sociales, pero que ellas se podan remediar incorporando una perspectiva sociolgica del derecho, esta segunda edicin est impulsada por mi intencin de dialogar con la sociologa poltica para mostrar cmo el mbito jurdico es un fenmeno tan interesante para los profesores de derecho como lo puede ser para los socilogos o para los politlogos. Si la primera edicin de este libro se mova entre la teora del derecho y la sociologa jurdica, esta segunda es una especie de sociologa poltica del mbito jurdico1; una sociologa cuyo propsito consiste en mostrar cmo en Amrica Latina las normas jurdicas no solo han sido la herramienta tcnica
Buena parte de mi apego por la sociologa poltica del derecho se la debo a mi amigo y colega Jacques Commaille, quien ha sido un defensor de esta idea durante su larga y fructfera carrera.
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que se conoce, se estudia y se ejerce en los crculos legales, sino tambin una fuerza poltica esencial para el mantenimiento del orden (ese desordenado orden que es el nuestro) en sociedades esquizofrnicas, agobiadas por una brecha insalvable entre las ilusiones y las realidades sociales, entre la ley y las costumbres. El derecho ha sido un instrumento poltico indispensable para encontrar un mundo posible e intermedio entre esos dos espacios sociales: entre el mundo salvaje de las rutinas que no se someten a las leyes y el mundo moderno y ajeno de las leyes que le dan la espalda a las costumbres. El derecho nos ha permitido mantener esos dos mundos discordantes, sin tener que sufrir el costo de renunciar a uno de ellos, utilizando cada uno segn las necesidades y los vientos que corren. El derecho ha sido la argamasa semntica que nos ha permitido vivir entre el pasado y el futuro, entre las rutinas y las ilusiones, escamoteando el presente. O como dice Fernando Escalante hablando de Mxico, as hemos conseguido la gobernabilidad, a cambio del cumplimiento de la ley. (106) En esta edicin los lectores no solo notarn una reduccin del foco terico sino tambin una apuesta por un lenguaje ms cercano al lenguaje ordinario. El primer libro fue redactado con la densidad que caracteriza a una tesis de doctorado y, peor an, una tesis de doctorado escrita en la tradicin acadmica francfona de la segunda mitad del siglo pasado. Dadas estas condiciones, no deja de sorprenderme que haya tenido los lectores que tuvo. En esta edicin me propuse aligerar, hasta donde me fue posible, la pesadez de ese lenguaje acadmico. Con el paso de los aos he aprendido a valorar ms el lenguaje comn. La jerga especializada que utilizamos los acadmicos suele ser un arma de poder que excluye a los no iniciados y crea grupos cerrados de conocimiento que no le rinden cuentas a nadie y peor an, que establecen de manera arbitraria sus propias condiciones de verdad. El lenguaje ordinario, en cambio, no solo es ms incluyente y democrtico sino que est ms preparado para enfrentar los sesgos, las poses y las falsas defensas que tenemos los acadmicos. Con todo esto no quiero insinuar que esta segunda edicin sea ms madura o mejor que la anterior. Solo puedo decir que sta es la edicin que corresponde al momento en el que la escribo, al rio en el que hoy me bao. Cada libro es, como dije al inicio, el producto de una biografa, de un tiempo y as, debe ser ledo, interpretado y juzgado. Algunos hechos de esa biografa, ocurridos con posterioridad a la terminacin del manuscrito que dio lugar a la primera edicin, marcaron de manera fundamental mi concepcin actual de la eficacia simblica del derecho. Entre ellos se encuentra mi experiencia como magistrado auxiliar en la Corte Constitucional colombiana durante los primeros aos de su funcionamiento, en los despachos de dos grandes magistrados, como

fueron Ciro Angarita y Eduardo Cifuentes; mi vinculacin con las universidades de Wisconsin y Grenoble, las cual me han permitido conocer mejor la sociologa jurdica comparada y mis investigaciones en Dejusticia sobre cultura del incumplimiento de reglas, capacidad institucional y sociologa de la justicia. As pues, si bien este es un libro diferente al publicado hace veinte aos es un libro que, digmoslo as, transita por el cauce del mismo rio. A pesar de las mltiples modificaciones que ha sufrido la primera edicin, he hecho lo posible por mantener su espritu y su argumento. Lo hago no solo porque sigo creyendo en las hiptesis centrales consignadas en l, sino porque, como dije antes, su contenido ya no me pertenece; pertenece a los lectores que han credo en l y lo han utilizado durante todos estos aos. Es para esos lectores, los mismos que se apropiaron de aquel libro inicial, que escribo ahora este, con la esperanza (quizs vana) de adaptar y tal vez perfeccionar aquellas ideas sobre la eficacia simblica del derecho que, a travs de su lectura, hicieron su propio cauce.

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La publicacin de la primera edicin de este libro no habra sido posible sin la ayuda de varias personas e instituciones a quienes debo mi agradecimiento. Durante los primeros aos de la investigacin recib el apoyo de la Universidad Pontificia Bolivariana, en especial de la Facultad de Derecho, de su decano William Yarce y del Instituto de Estudios Polticos de la Universidad de Antioquia, en particular de su director William Restrepo as como de su equipo de colaboradores. En Bogot obtuve colaboracin invaluable de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y de sus decanos Mauricio Echeverri y Jos Ignacio Becerra, as como del Magistrado Ciro Angarita Barn, quien hizo la presentacin de este libro. Debo especial agradecimiento a Alberto Aguirre por sus comentarios y crticas siempre pertinentes; a Fernando Velzquez, a Hernando Valencia Villa y a Gustavo Morales por sus lecturas y sus correcciones. En Europa debo agradecer la ayuda financiera recibida del Secretariado para la Cooperacin Internacional de la Universidad Catlica de Lovaina-la-Nueva y a su director Christian Duqu. Especial reconocimiento debo a mis directores de tesis profesores Fr. Debuyst y Fr. Rigaux, as como al Profesor Fr. Ost, miembro del comit de tesis, de quienes siempre obtuve la mayor colaboracin y dedicacin. Tambin agradezco de todo corazn el apoyo moral y afectivo que me brindaron Marie y Marcel

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Delhaye, Daniel Grodos, Jacques y Ginette Pivont, Corinne Villoud, Javier Honorato, Mnica Lombana y, por su puesto, mis padres y hermanos. Para esta segunda edicin cont con la ayuda de Jos Rafael Espinosa, una joven promesa del derecho en Colombia, quien me ayud a recuperar los archivos iniciales de este libro, ley, corrigi y coment con esmero y pertinencia los borradores de esta segunda edicin. Quiero agradecer muy especialmente a Rodrigo Uprimny por autorizar la reproduccin de una parte del texto que escribimos juntos en 2002 sobre la Corte Constitucional y que aqu aparece como uno de los casos de estudio (captulo 5). No slo le agradezco por eso, sino tambin por sus consejos y por su amistad. Quiero igualmente agradecer a Camilo Snchez a Mara Paula Saffn y a Javier Revelo a quienes tuve la fortuna de tener como asistentes, en diferentes pocas, en la Universidad Nacional y en Dejusticia en aos anteriores, cuando eran jvenes estudiantes y discutamos los temas de este libro. Ahora son profesionales brillantes y empiezan carreras acadmicas que est llamada a tener gran resonancia en el continente en un futuro cercano. Tambin agradezco a mis colegas en Dejusticia. . En la Universidad Nacional, .en Grenoble..en Wisconsin.en . Recib comentarios de muchos otros amigos y colegas A todos ellos quiero manifestar mis m|s sentidos agradecimientos . No quiero terminar sin hacer mencin de mi gran amigo y colega Juan Jaramillo..

El libro est dividido en tres partes, organizadas con la lgica del silogismo. En la primera se presenta una teora general sobre la dimensin simblica del lenguaje (I) y se sientan las bases del uso simblico del derecho (II); en la segunda parte se presentan tres investigaciones empricas: el abuso de las normas de estado de sitio (III), la legislacin sobre narcotrfico en los aos ochenta en Colombia (IV) y la jurisprudencia progresista de la Corte

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Constitucional colombiana durante la dcada de los noventas (V). Finalmente, en la ltima parte, se expone una teora intermedia sobre la eficacia simblica del derecho en la cual se desarrolla el tema de la relacin entre dominacin y emancipacin (VI) y se propone una tipologa de la eficacia simblica (VII). El libro termina con un breve eplogo Un lector apresurado que quiera obtener el argumento esencial de este libro podr limitarse al punto I del captulo dos y al captulo seis, con una mirada rpida por el captulo siete y por el eplogo. Bogot Agosto de 2012

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INTRODUCCIN "El que pretende gobernar debe or y no or, ver y no ver" M. Agrcola (SPRICHWRTER) En su libro El hechicero y su magia, Claude Levi-Strauss explica la importancia que tienen las creencias en la curacin chamnica. No se trata slo, dice, de que el reconocimiento del poder del chamn por parte de su pblico sea importante para el xito de la curacin, es que la curacin misma slo se explica por la existencia de tal reconocimiento. "El chamn Quesalid - dice LeviStrauss- no se convirti en un gran hechicero porque curaba a sus enfermos, sino que sanaba a sus enfermos porque se haba convertido en un gran hechicero" (Levi-Strauss, C. 1984, 163). En otro libro clsico titulado Teora y estructuras sociales, Robert Merton explica cmo las ceremonias indgenas de la lluvia o de la fertilidad no producen lluvia y no aumentan los nacimientos, pero cumplen con la funcin latente, no declarada, de reforzar la identidad del grupo. 2 "Son un medio, dice Merton, por el cual se ofrece expresin colectiva a sentimientos que, en un anlisis ulterior, resultan ser una fuente fundamental de unidad del grupo". As se puede descubrir que "la conducta en apariencia irracional es positivamente funcional para el grupo" (Merton 1956, 75). La eficacia simblica que aparece en las citas de estos dos clebres autores tambin puede encontrarse en el derecho. A veces las normas jurdicas no consiguen lo que se proponen a travs de la implementacin de lo que en ellas se contempla, sino a travs del impacto que rodea su promulgacin. Otras veces las normas jurdicas consiguen otros objetivos (latentes) que no estaban previstos y que son los que mejor explican su razn de ser. En estos dos casos la eficacia del derecho proviene ms de lo que este evoca, de lo que inspira, que de lo que ordena o establece. En tanto productor de efectos simblicos, el lenguaje jurdico se vale de las mismas propiedades del lenguaje general. Los enunciados del derecho,
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La distincin entre funcin manifiesta y funcin latente es tomada inicialmente por Robert Merton (Merton 1956, 7394) de Sigmund Freud; pero su gnesis ms cercana se encuentra, segn el propio Merton, en Emile Durkheim (1899, 95). Merton explica la diferencia en los siguientes trminos: las funciones manifiestas son aquellas funciones "relativas a las consecuencias objetivas para una unidad especfica (persona, subgrupo, sistema social o cultura)"; las segundas son aquellas funciones "relativas a las consecuencias inesperadas y no reconocidas del mismo orden" (Merton 1956, 73).

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como los de todo lenguaje, no se limitan a comunicar una informacin sobre el deber ser social. El lenguaje jurdico sirve para hacer cosas diferentes de las que l mismo dice querer hacer. El derecho ordena, forma e informa, no solamente a travs del sentido explcito de sus textos, sino tambin a travs de su misma produccin y de su propio consumo3. En palabras de Marc Galanter (el clebre socilogo del derecho estadounidense) el derecho debe ser entendido como un sistema de significados simblicos y culturales m|s que como un sistema de controles operativos. El derecho nos afecta sobre todo a travs de la comunicacin de smbolos por medio de amenazas, promesas, modelos, persuasiones, legitimaciones, estigmas y otras cosas (Galanter 1983, 127). La fuerza del derecho no slo reside en la violencia que ejerce o en los incentivos que ofrece. Tambin est, y a veces de manera prioritaria, en el poder propio del discurso jurdico; en la percepcin que se tiene de l como discurso legtimo, verdadero. Ese es el tema de este libro. Para empezar, en esta introduccin, abordo dos ideas preliminares. La primera se relaciona con las visiones que existen sobre la eficacia simblica del derecho y la segunda con las conexiones que existen entre derecho, lenguaje y poder.

I.

LAS DOS CARAS DEL DERECHO

Las normas jurdicas no siempre se cumplen. Eso lo sabemos de sobra en Amrica Latina desde los primeros tiempos de la colonia. Menos claro es el hecho de que eso no necesariamente sucede a pesar del derecho, sino gracias a l. La ineficacia del derecho no siempre es un fracaso, es decir, no siempre es algo que va en contrava de la intencin de quienes crearon la norma. Es cierto que la aplicacin de una ley puede conllevar mltiples dificultades que dan al traste con lo que se quera hacer con esa ley. Los propsitos normativos pueden chocar con obstculos insalvables que habran podido ser evitados con un mejor conocimiento de la realidad y de su relacin con ciertas reglas. Todo eso es cierto; sin embargo, atribuir la ineficacia normativa solo a tales causas, es desconocer que el derecho sirve para muchas ms cosas de las que l mismo dice querer servir. La falta de efectividad, dicen Pierre Lascoumes y Evelyne Serverin, debe ser menos considerada "como una disfuncin, que como una prctica concreta, que trata de imponer una legitimidad del control social" (Lascoumes y Serverin 1986, 120)
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Una aplicacin emprica de estas ideas puede verse en el estudio de Charles-Albert Morand (Morand, Ch-A 1982).

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As pues, la ineficacia del derecho no siempre puede ser explicada por la existencia de un foco de resistencia que no se somete a su fuerza impositiva; a veces es una prctica que ha sido posible gracias al derecho mismo. Ms all del asunto jurdico relacionado con el fracaso o el xito de los propsitos legales, existe un asunto poltico, que tiene que ver con el fracaso o el xito de otros objetivos, que no se desprenden de la lectura espontnea del texto, y que se relacionan con la promocin de ciertas representaciones colectivas necesarias para el logro de la cohesin social. El problema fundamental no se limita entonces a la pregunta por las causas del fracaso del derecho4, sino ms bien a la cuestin de saber en qu medida dicho fracaso responde mejor a un juego de poder dentro del cual el derecho cumple una funcin determinante. As por ejemplo, Joseph Gusfield mostr cmo el verdadero significado de las normas que prohiban el consumo de alcohol en los Estados Unidos se encontraba menos en su ejecucin que en su promulgacin (Merton 1956, 75). En breve, el asunto no es solo que el derecho choque con la realidad que se resiste al cambio y por eso resulta ineficaz; es ms bien que la realidad no cambia porque choca con la resistencia del derecho, el cual persigue por si mismo su ineficacia. La reduccin de la eficacia del derecho a la eficacia prevista en sus textos es parte importante de la dogmtica jurdica que se ensea en las facultades de derecho. Los juristas parten de la idea de que la ley y los cdigos hacen, ordenan y prescriben la sociedad que est contemplada en sus normas. Para ellos la sociedad es un reflejo del derecho. En eso se funda el llamado mito de la codificacin, segn el cual es posible regular un |mbito de la sociedad de manera que todo lo que all suceda sea predecible y tenga su debida regulacin. Todo ocurre como est| previsto en el cdigo. Nunca antes la palabra ley, con su imagen de prediccin e infalibilidad, fue tan apropiada para bautizar una norma jurdica.5 Esta era la ilusin que estaba detrs de la promulgacin del Cdigo Civil de 1804, tambin conocido como cdigo de Napolen. 6 Por eso, por ser una normatividad completa, exhaustiva, los jueces no la podan interpretar, solo se limitaban a aplicar sus normas por medio de un silogismo: premisa mayor, la norma; premisa menor, el caso y conclusin la decisin judicial.
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Segn Crozier y Friedberg, "Pierde completamente su propsito toda perspectiva de este problema que se encuentre fundada en el razonamiento habitual, segn el cual el fracaso de una reforma se debe a la falta de informacin, a la inercia, a la rutina, a los intereses particulares, en sntesis, a la "irracionalidad" o a la "alienacin" de los subordinados, de los clientes o de los administrados" (Crozier y Friedberg 1977, 387). 5 Sobre el origen y concepto de ley ver el importante libro de Jos Reinaldo de Lima Lpez sobre la ley (2004). 6 La identificacin del derecho con la ley es un legado de la Revolucin Francesa y de su influencia en la inspiracin del Cdigo de Napolen. Al respecto vase Clavero (1994) y Garca Villegas (2005).

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Pero la realidad del derecho (antes y ahora) es otra. Despus de la promulgacin de la norma, en la etapa de aplicacin, ocurre una lucha por el sentido del derecho tan o ms intensa que la lucha que tuvo lugar cuando, en el parlamento, se discuta el proyecto que dio lugar a la ley. La lucha por la determinacin del sentido de los textos jurdicos no termina con la promulgacin7. Hay que abandonar la visin lineal del derecho que supone una continuidad entre un perodo poltico de creacin del derecho, caracterizado por problemas relativos a la manifestacin de la voluntad popular y otro perodo de ejecucin, caracterizado por dificultades relacionadas con la administracin pblica, la aplicacin judicial y la mecnica gubernamental. Buena parte del menosprecio que existe en nuestros pases por la implementacin del derecho y por los asuntos relativos a la ejecucin del mismo, se originan en esa idealizacin de la primera etapa (legislativa) y el consecuente menosprecio por la segunda etapa (burocrtica, notarial, administrativa) del derecho. La exaltacin de lo general y el menosprecio por la implementacin de los principios generales es tpico de la tradicin francesa, sobre todo en la poca de la Revolucin de 1789. Los ingleses, en cambio siempre han pensado que esos asuntos relativos a la implementacin son los ms importantes. De ah la clebre expresin anglosajona: el Diablo est| en los detalles. As pues, la fuerza social del derecho no se limita a la imposicin de un comportamiento o a la creacin instrumental de un cierto estado de cosas. La fuerza del derecho tambin se encuentra en su carcter de discurso legal y de discurso legtimo; en su capacidad para crear representaciones de las cuales se deriva un respaldo poltico; en su aptitud para movilizar a los individuos en beneficio de una idea o de una imagen. El derecho, dice Stuart Scheingold, tiene tambin una vida simblica y ella reside en la mente de los usuarios del derecho (Scheingold 1974a). La fuerza social del derecho tambin proviene de su funcin de apaciguamiento. El derecho, a travs de su eficacia simblica, resuelve situaciones problemticas o paradjicas. As por ejemplo, cuando la brecha entre el derecho y la realidad es demasiado grande, como ocurre en la mayora de los ordenamientos jurdicos de los pases latinoamericanos, una salida
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Segn Atias, la promulgacin no es aquel acto mgico por medio del cual la nada se transforma en derechoEl derecho se realiza cuando se aplica" (1982, 224), No es exagerado decir que esta creencia es el ncleo de los estudios crticos del derecho norteamericanos; segn ellos el derecho es radicalmente indeterminado, y es en su aplicacin en donde se libra la batalla por dotarlo de sentido, batalla que por lo general ganan siempre los poderosos. Ver Kennedy (1997a; 2005).

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posible es mantener el derecho como un ideal, sin forzar un cambio inmediato de la realidad pero sin renunciar tampoco a que el ideal sea visto como derecho vlido. La manifestacin ms clara de esta funcin apaciguadora del derecho se encuentra en la clebre expresin colonial se obedece pero no se cumple, utilizada para desacatar lo establecido en el derecho indiano, por supuesta imposibilidad de cumplir, sin por ello desconocer la autoridad del rey o la validez de la norma. Esa expresin ya no se usa, pero su mensaje se sigue practicando. Cuando lo establecido por el derecho es tan importante como difcil de aplicar, la eficacia simblica cumple el propsito de conciliar la realidad con los ideales: de aceptar que el derecho es un ideal sin que ello implique renunciar a que el derecho exista, as sea como ideal. 8 Ms adelante (cap. 6 ) volver sobre esto. II. DERECHO, LENGUAJE Y PODER

El derecho es un saber depositario de una gran tradicin en la cultura occidental. Su estructura y racionalidad interna han sido bien estudiados por la ciencia del derecho y por la dogmtica jurdica desde hace siglos. Esa tradicin contina hoy en las facultades de derecho (sobre todo en la tradicin continental, o civil, del derecho) en donde se hace un gran esfuerzo por inculcar a los estudiantes la idea de que el derecho contiene una racionalidad pura, ajena al mundo de la poltica. La diferencia entre el derecho y la poltica, segn el profesor tradicional de derecho, radica en la manera como cada uno de estos mbitos se relacionan con el poder y con el saber: mientras lo poltico sera el mundo de la lucha por el poder entre fuerzas e intereses, el derecho sera una especie de indagacin intelectual plasmada luego en un deber ser sobre el mejor orden social posible. Aqu me aparto de esta visin dogmtica y adopto una perspectiva sociopoltica del derecho a partir de la cual intento mostrar los estrechos lazos que existen entre el derecho, el poder poltico y las estructuras sociales. 9 Los detalles de esta perspectiva sociopoltica del derecho sern desarrollados en los captulos 2 y 5 de este libro. Por ahora, en esta
Julieta Lemaitre ha mostrado cmo la eficacia simblica del derecho tiene mucha importancia en un pas como Colombia en donde existe un contraste muy fuerte entre, por un lado, instituciones democrticas formales que funcionan con regularidad y amplias libertades ciudadanas y, por el otro, una violencia social endmica (la llamada paradoja colombiana). Su explicacin de la eficacia simblica se origina, dice ella, en esa permanente tensin colombiana entre las armas y la ley (Lemaitre 2009) p. 32. 9 Buena parte de este modelo terico sobre el derecho est inspirado en lo que se conoce como sociologa poltica del derecho, desarrollada inicialmente por los clsicos de la sociologa (en particular Max Weber y Emile Durkheim) y recientemente por autores como Pierre Bourdieu, Jacques Commaille, Stuart Scheingold y Michael McCann.
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introduccin, quisiera referirme a tres elementos tericos generales que inspiran dicha concepcin. Ellos son, en primer lugar, la relacin entre el saber jurdico y el poder poltico; en segundo lugar, la estructura tanto simblica como material del campo jurdico y finalmente, el carcter construido de la realidad social. 1. Saber jurdico y poder poltico Nietszche, y ms tarde Foucault, han puesto en evidencia las falacias que encierra la separacin entre un saber liberado de poder y un poder ignorante, o entre un derecho como simple ejercicio de la razn y una guerra como simple ejercicio de la fuerza. En contra de la idea de Spinoza segn la cual para comprender hay que despojarse de las pasiones, Nietszche sostiene que slo se comprende a travs de cierto juego o composicin entre el rer, deplorar y detestar10. Al conocimiento, dice por su parte Michel Foucault, no debemos acercarnos como filsofos, sino como polticos (1986, 28). Lo mismo pasa con el derecho. All no solo hay que ver una razn que acta sobre s misma, se elabora y hace sus propios progresos, sino tambin un fenmeno de poder complejo, a partir del cual se puede explicar parte de las trasformaciones polticas de una sociedad11. La estructura dogmtica conlleva un olvido de las relaciones (polticas) entre las normas y la realidad, en beneficio de la coherencia y la funcionalidad interna del ordenamiento jurdico. En cambio un punto de vista exterior a la ciencia del derecho (por ejemplo un punto de vista sociolgico) sirve para mostrar cmo, la produccin de derecho en una sociedad no siempre puede ser explicada por las necesidades de regulacin que existen en esa sociedad. Dicho en otros trminos, el derecho se crea para hacer ms (o menos) de lo que explcitamente se reconoce en sus normas. Buena parte de su potencial radica en que funciona como un utensilio que puede ser usado para distintos oficios, uno de los cuales es el propiamente jurdico. Su eficacia no solo se debe medir por su capacidad para alcanzar los objetivos jurdicos que se proponen en sus normas, sino tambin, y a veces de manera preferente, por la capacidad para alcanzar otros objetivos, de tipo poltico, a travs de la representacin que el lenguaje normativo produce entre los receptores de esas normas

Este pasaje es comentado por Michel Foucault (1986, 26). Foucault explica esta idea a partir del estudio de la tcnica medioeval de la indagacin: "Ninguna referencia a un sujeto de conocimiento y a su historia interna podra dar cuenta de este fenmeno. Slo el anlisis de los juegos de fuerza poltica, de las relaciones de poder puede explicar las razones del surgimiento de la indagacin" (1986, 83).
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Esta metfora de los utensilios tiene aqu una analoga deliberada con aquella de la "caja de herramientas", ideada por Wittgenstein para explicar las funciones del lenguaje (1988, 39). El derecho es un conjunto de enunciados y, en consecuencia, algunos de los secretos de su poder social pueden ser descubiertos en esta condicin discursiva. El hecho de que las normas logren eficacia por medio de las representaciones que crean en los individuos, hace de ellas un instrumento social necesariamente ligado al mundo de lo simblico y con l, al mundo de lo poltico. As pues, el derecho no siempre funciona a travs de la fuerza impositiva o facultativa de sus contenidos sobre la conducta de los ciudadanos, tambin lo hace a travs de la fuerza legitimadora de sus formas. Su incidencia social depende, en alguna medida, de la capacidad para determinar las conductas por medio de la creacin de imgenes, de representaciones y no slo por intermedio de la imposicin de sanciones o del otorgamiento de facultades. Una explicacin completa de la funcin que cumple el derecho en una sociedad no puede dejar de hacer referencia a las diferentes estrategias de poder que utilizan el lenguaje jurdico. Esta visin estratgica desmiente la idea dominante en crculos jurdicos y particularmente en las facultades de derecho, segn la cual los problemas relativos a la ineficacia de las normas se explican por la imposibilidad de llevar a buen trmino los propsitos legales. Aqu, en cambio, supongo que la ineficacia de las normas no siempre puede ser explicada por obstculos que impiden la realizacin de sus objetivos. La relacin entre lo eficaz y lo ineficaz no siempre trae consigo el problema tcnico implcito en la relacin entre lo realizable y lo irrealizable o en la relacin entre lo bien aplicado y lo mal aplicado. La ineficacia es, con cierta frecuencia, algo deliberado, propuesto. 2. La estructura material y simblica del campo jurdico Pero no hay que exagerar la volatilidad de los textos jurdicos. El hecho de que el lenguaje jurdico, como todo lenguaje, pueda ser apropiado por el poder poltico puede llevarnos a una relativizacin excesiva de los contenidos jurdicos, en donde nada permanece y nada obedece a otra cosa que al capricho de los poderosos. Esta es la conclusin a la que llegan los llamados posmodernos del derecho.12 Aqu me aparto de esta perspectiva e intento
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El posmodernismo en derecho se opone a la visin moderna del derecho. Tres tendencias pueden ser diferenciadas: en primer lugar, la iusfilosfica, interesada en desmontar el andamiaje conceptual que sustenta la dogmtica y la prctica jurdicas. En esta tarea han sido primordiales las ideas del filsofo francs Jacques Derrida. Uno de los artculos ms importantes de este tendencia es Prctica deconstructiva y teora Jurdica de Jack M. Balkin (2005). Estos tericos no reivindican ningn pensamiento alternativolo cual consideran igualmente criticableni se interesan por encontrar el

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mostrar cmo las posibilidades de apropiacin poltica del discurso jurdico estn limitadas no solo por las estructuras materiales (econmicas) sino tambin por una autonoma relativa del saber jurdico dogmtico respecto de tales estructuras. La idea convencional segn la cual la cultura jurdica de los pases con sus debates, autores, escuelas y movimientos internos es suficiente para explicar el origen, evolucin y estado actual de las prcticas jurdicas encontradas en ellos es, por decir lo menos, problemtica. Dicha explicacin ignora los fuertes lazos existentes entre la cultura y las condiciones sociales y materiales en las cuales ella prospera. La lucha interna entre los actores jurdicos para la apropiacin del poder simblico no ha sido independiente del contexto poltico en el cual esta ha tomado lugar. Las conexiones entre el campo poltico y el campo jurdico son mltiples y mutuamente constitutivas. Siguiendo a Pierre Bourdieu, aqu sostengo que el derecho es un campo social13, en el cual los participantes se disputan la interpretacin correcta, autorizada y legtima de los textos jurdicos14. Aquellos que participan en el campo jurdico como aquellos que lo hacen en el campo religioso, por ejemplo luchan por la apropiacin del poder simblico que est implcito en los textos jurdicos. De esta manera, el derecho se convierte en la forma por excelencia de poder simblico y de violencia simblica.15 Puesto que el derecho es un campo social en el cual reside un buen nmero de capital social y simblico, no es sorprendente que dentro del campo existan fuertes choques entre sus miembros por la posesin y distribucin de este capital. Los actores ubicados en diferentes posiciones dentro de ese campo y dotados de diversas disposiciones, luchan por decir la ltima palabra sobre el significado y alcance de los textos jurdicos. Tal lucha no es solamente intelectual sino tambin
posible sentido o utilidad que pudiera tener el derecho o la teora jurdica. Su inters, ante todo, es crtico. Buscan debilitar y, si es posible, desmontar los andamiajes argumentativos que la teora del derecho construye (Duncan Kennedy 1995; Schlag 1990a; 1990b; 1995). La segunda vertiente es de tipo sociojurdico y se concentra en una crtica al derecho entendido como fenmeno institucional expresado en normas jurdicas generales respaldadas por formas ritualizadas de podercon capacidad para determinar la realidad social. Algunos de estos autores se oponen a la idea moderna segn la cual el derecho es una norma externa destinada a intervenir en dicha realidad social. Ver por ejemplo Ewick y Silbey (1998). Otros hacen un reproche poltico a la sociologa jurdica entendida como soporte a las polticas pblicas o, dicho en otros trminos, como sociologa legislativa.
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De acuerdo con Bourdieu y Wacquant (1992, 16), un campo es un conjunto de relaciones objetivas e histricas entre posiciones de actores sociales que luchan por poder o por capital. 14 En palabras de Bourdieu El campo jurdico es el sitio de una competencia por el derecho a decir el derecho (1986, 4). Esto hace del derecho un caso particularmente interesante para el estudio del poder en la sociedad. 15 Dadas las posibilidades que tienen sus practicantes para crear instituciones y con ellas realidades histricas y polticas a travs del simple ejercicio de nominacin ( dem)

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poltica, dado el hecho de que la mayora de los debates jurdicos tiene implicaciones directas para la distribucin del poder y de bienes que se encuentran en el campo poltico. Controlar el derecho es importante para controlar la sociedad.16 Es por esto que la batalla se da tambin por fuera del campo. Esto no significa, como algunas teoras jurdicas nos han hecho creer, que el conocimiento de las condiciones materiales en las cuales transcurre la discusin jurdica es suficiente para conocer el resultado. El campo jurdico, con sus ritos y sus santuarios, no puede ser reducido a las fuerzas econmicas ya existentes. El derecho no es slo un reflejo del mundo material (Pashukanis 1978). Tampoco es un conocimiento puro e independiente que pueda ser separado de las condiciones sociales en las cuales se encuentra. Estos extremos ignoran la existencia del derecho entendido como un campo social que es relativamente independiente de las demandas externas. Una evaluacin sociojurdica comparada de los autores, los debates, los movimientos en el campo del derecho, debe tener en cuenta la relacin compleja que hay entre, por una parte, la relativa autonoma de los discursos jurdicos que luchan por apropiarse del capital simblico y, por la otra, el contexto social y poltico en el cual esos discursos prosperan o fracasan. Slo as pueden ser valoradas las razones por las cuales ciertas ideas, autores o movimientos son aceptados o rechazados. Un enfoque comparado nos ayuda a comprender cmo estas ideas son o no recibidas en otros pases y hasta qu punto tienen influencia sus contextos de produccin y recepcin (Nelken 2001; D. Lpez 2004). Teniendo en cuenta esta compleja red de conexiones, creo que podemos eludir, no slo aquello que Lawrence Friedman ha denominado visin "internalista"17, es decir, la tentacin de explicar la evolucin de una disciplina, en este caso, el derecho, rastreando las vicisitudes de sus argumentos, de sus movimientos y sus ideas, sino tambin el enfoque materialista que reduce el pensamiento jurdico al contexto econmico en el cual se desarrolla. 18 3. La construccin social La estrechas y complejas relaciones que existen entre el derecho, el poder poltico y las estructuras sociales, tambin pueden ser explicadas a partir de la
As por ejemplo, la delimitacin jurdica de los derechos de propiedad es tambin una respuesta a la pobreza y marginalidad social. 17 Segn Friedman (1989, 10), esta perspectiva mira el derecho como el abogado o el jurista lo hacen. 18 Esta visin reduccionista incluye tanto el marxismo ortodoxo, as como las perspectivas actuales representadas en derecho y economa. En la articulacin de estos dos niveles, me estoy bsicamente apoyando en el trabajo de Pierre Bourdieu.
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teora social y en particular de la llamada teora constructivista de la realidad social. Es lo que hago a continuacin. La perspectiva simblica del derecho y en general de las instituciones se opone a una visin instrumental del derecho. El instrumentalismo es una perspectiva epistemolgica segn la cual existe una realidad social externa e independiente de los sujetos o de las instituciones, la cual puede ser conocida y manipulada, bien sea por los actores sociales o por las instituciones (Trubek y Esser 1989). Dicho instrumentalismo desconoce las condiciones de posibilidad de las instituciones en contextos de hibridez social, cultural e institucional como la nuestra. En Amrica Latina tenemos una larga historia de recepciones frustradas de modelos e ideas forneos. Esto se debe a que creemos, o mejor, nos quieren hacer creer, que los cambios normativos e institucionales operan por s mismos con independencia de los contextos. Pero la realidad es otra. Las instituciones influyen tanto en el contexto como este en ellas mismas, lo cual da lugar al surgimiento de realidades institucionales nuevas y, de cierta manera, imprevistas. El hecho de que hayamos adoptado la cultura institucional espaola durante la colonia no slo se debe a los espaoles importaron sus propias instituciones, se debe tambin a que dichas instituciones respondieron mejor a una red de poderes y a una estructura social de dominacin impuesta por los espaoles mismos. En los ltimos cuarenta aos la teora social y la filosofa han hecho grandes esfuerzos por evitar el instrumentalismo. En lugar de concebir la relacin entre el sujeto y el objeto - o entre las instituciones y la realidad social como una relacin entre entes autnomos, se conciben como elementos interdependientes, constitutivos. Ni el sujeto o las instituciones son externas al objeto y por lo tanto no pueden manipularlo como se manipula una herramienta, ni el sujeto o las instituciones estn simplemente determinados por una realidad que los determina a su antojo. No hay nada en la relacin entre ambos elementos que sea externo a la relacin misma y por lo tanto todo es construido al interior de ella misma. En los trminos de Pierre Bourdieu, el sujeto est tan mundanizado como el mundo subjetivizado. Lo mismo pasa con la relacin entre la accin social y las estructuras sociales. Entre ellas existe una relacin de incidencia recproca sin elementos externos o no influenciados por dicha relacin. Lo social no puede separar lo real de la visin de lo real; lo lgico de lo ideolgico. De esta manera, se abandonan las posiciones objetivistas y subjetivistas en beneficio de una relacin de determinacin recproca o de sobredeterminacin. Se traslada el centro de inters al espacio en el cual tiene

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lugar el proceso de constitucin recproca entre las cosas y la visin de las cosas. La imbricacin de cosas y palabras o de sujetos y objetos determina una realidad marcada por lo simblico. Todo lo social est involucrado en una sobredeterminacin de segundo, tercer...grado, que no est ni ms all, ni ms ac de lo social, sino que es lo social mismo. Ernesto Laclau y Chantal Mouffe explican esta idea en los siguientes trminos: "...lejos de darse una totalizacin esencialista o una separacin no menos esencialista entre objetos, hay una presencia de unos objetos en otros que impide fijar su identidad" (1987, 118). La alquimia social hace posible que cada combinacin, cada cadena de relaciones, posea un sentido. En consecuencia, el anlisis de las estructuras sociales debe ser complementado con el estudio de la percepcin de tales estructuras y de la incidencia de dicha percepcin en las estructuras mismas. La fuerza social del derecho, entonces, no puede ser medida de manera unilateral: ni a partir de los solos supuestos internos de un saber jurdico ideado por un sujeto racional e independiente, ni tampoco a partir de las solas condiciones socioeconmicas de produccin. Ni saber independiente de los fenmenos sociales de poder, pero tampoco mera sobreproduccin ideolgica. *** Este libro est dividido en tres partes. En la primera de ellas se sientan las bases tericas de la investigacin. All se intenta all poner en evidencia, por un lado, la importancia del lenguaje como espacio de apropiacin poltica a travs de su funcin simblica y como instrumento de construccin social y, por el otro, establecer las primeras herramientas conceptuales para el anlisis funcional del derecho, por intermedio de la diferencia entre funciones manifiestas y funciones latentes. Una lectura preocupada slo por lo esencial podr obviar los apartados (I) y (II) de los captulos primero y segundo respectivamente. En la segunda parte se deja de lado el marco terico inicial para ingresar en el terreno emprico del estudio funcional del derecho colombiano. Es as como se abordan dos estudios especficos: un anlisis de los decretos de excepcin expedidos durante la llamada guerra contra el narcotr|fico (1984 1989) y un estudio sobre la jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional colombiana. Un lector apresurado podr obtener lo esencial de esta parte escogiendo el caso ms acorde con sus gustos, sin que ello disminuya de manera sustancial la comprensin de la tercera parte.

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Estos estudios puntuales no proporcionan una idea global de la funcin del derecho colombiano; sin embargo, su pertinencia se pone en evidencia en la tercera parte de libro cuando se retoma la parte terica -enriquecida esta vez por los ejemplos fcticos- en la cual se explican los alcances de la eficacia simblica aplicada a la realidad latinoamericana, se exploran sus conexiones con el poder poltico y la democracia y se propone una tipologa. Un lector afanado por encontrar lo esencial de esta ltima parte podr limitarse a leer el numeral II del captulo 5.

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PRIMERA PARTE Captulo 1 EL LENGUAJE Y LA MOVILIDAD DEL SENTIDO Un mundo perfectamente claro, sin confusin alguna, sera un mundo en el que a cada objeto le correspondera una palabra; un mundo en el cual el paso de la palabra a la imagen se llevara a cabo sin ninguna interferencia, un mundo previsto; sin balbuceos. Esta ilusin se encuentra ya plasmada en las primeras frases de la Biblia: en medio de la confusin y la oscuridad -dice el Gnesis- Dios crea la luz y la separa de las tinieblas; "y a la luz la llam da y a las tinieblas noche; luego crea Dios el firmamento y entonces "llam Dios al firmamento Cielo"; luego sec Dios la tierra de las aguas "y a lo seco llam Dios Tierra, y a la reunin de las aguas mares" 19. Nuestra actitud natural frente a la realidad y frente a la vida est sustentada en esa ilusin; en la idea de que el lenguaje es una especie de mapa del mundo que nos gua sin pierde por sus vericuetos. Salvo los poetas, los locos, los mentirosos y quizs tambin los polticos, se supone que todos los dems hablamos apoyados en la ilusin de que las palabras tienen (casos excepcionales aparte) un sentido firme e indiscutible con el cual entendemos lo que pasa y nos comunicamos con los dems. Enfrentamos la realidad social como si hubiese un paralelismo entre lenguaje y realidad. La comunicacin que se desenvuelven dentro de las relaciones sociales estn fundados en el olvido de la brecha entre las palabras y las cosas. Sin esta actitud indulgente la comunicacin sera imposible. Nada ms antiptico que un interlocutor que, por estar apegado a las definiciones del diccionario, interrumpe a cada paso el hilo de una conversacin ordinaria para aclarar el sentido de las palabras. Una cierta dosis de mentira es necesaria para hacerse entender. Esta confianza espontnea en el sentido del discurso es lo que Tzvetan Todorov llama principio de pertinencia: en nuestra comunidad lingstica -dice - se parte de la base de que la palabra est motivada, que no se habla por hablar, o por cumplir un rito, "sino para la utilidad del locutor, del destinatario o de un tercero..." (1986, 2425). Harry Pross se refiere a la misma actitud en trminos de "confianza originaria", resaltando el apego que las personas tienen
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Al respecto vase el captulo I versculos 5, 8, 10- del libro Gnesis, de la Biblia.

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por sus signos y la seguridad que estos proporcionan. Por naturaleza -dice Pross- el ser humano es uno con sus signos; con ellos encuentra la experiencia del propio ser, su propia integridad (Pross 1989, 48).20 Tenemos la impresin de que el sentido del mundo responde a un orden necesario: la repeticin parece desvanecer la contingencia, de tal manera que nos vemos inclinados a pensar que el mundo en que vivimos, con todas sus relaciones de sobredeterminacin, es algo natural, objetivo. La violencia se vuelve turbia, borrosa, deja de verse (Michaud 1978, 11): si las personas no se desploman en las calles, o no explotan en los aviones, o no mueren en campos de batalla intempestivos, lo violento no se aprecia. Las injusticias que tienen lugar durante un largo perodo y en la extensin de un espacio inabarcable, no se ven: el hambre, la oscuridad de una celda, la imposicin del silencio, son visibilidades opacas de las cuales se habla poco, porque se ven poco. La confianza natural que depositamos en las palabras (ms todava cuando estn escritas) hacen del lenguaje un mbito depositario de un enorme poder; el poder de nominacin; el poder de decir lo que es y lo que debe ser. Como deca Roland Barthes, el lenguaje es una legislacin de la realidad y por eso mismo un objeto en el que se inscribe el poder desde los orgenes de la humanidad (Barthes 1980). I. EL SENTIDO DE LAS PALABRAS

La confianza en un lenguaje capaz de describir el mundo sin confusin, empez a perderse desde hace por lo menos un siglo. La llamada cultura posmoderna, instalada entre nosotros en las ltimas dcadas, es la manifestacin ms evidente de esta prdida de referentes; de que los puntos del mapa se han vuelto borrosos. El posmodernismo no es una teora 21, ni tampoco un movimiento intelectual. Sin embargo, eso no lo hace menos influyente. Durante los ltimos treinta aos del siglo XX las ideas posmodernas florecieron en todas las disciplinas sociales tanto como en la vida cotidiana de las personas. Esta
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Una de las funciones principales de los mitos -dice Franois Jacob- ha sido siempre la de ayudar a los seres humanos a soportar la angustia y lo absurdo de su condicin. Tratan (...) de infundirle confianza en la vida pese a las vicisitudes, el sufrimiento y la miseria" (Jacob, 3233). 21 Sobre cultura pos-moderna ver Vattimo (1985); tambin Vattimo y Rovatti (1983) ; sobre el tema de la crisis de la ciencia, Khun (1971) y Feyerabend (1981). En los ltimos aos los trabajos de Derrida (1998; 1997) han cobrado especial importancia en la teora jurdica crtica. Para una aplicacin de estos planteamientos en teoras jurdicas especficas, ver Balkin (2005), Halley (2005), Gordon (1984), Kennedy (1997a; 2001; 2005).

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enorme influencia se debe, quizs, a que el posmodernismo ms que una teora, es una condicin, como dice Jean-Franois Lyotard. La palabra condicin evoca tanto la idea de fatalidad como la de actitud. Fatalidad, porque el individuo contemporneo ha perdido los grandes referentes tericos que le daban sentido a sus prcticas y a la sociedad en la cual viva. Hoy, ms que nunca, nos encontramos dejados de la mano de Dios dice Octavio Paz en El Laberinto de la Soledad. Hoy, ms que nunca, estamos en un mundo desencantado y reducido a una materialidad a la vez prosaica y compleja. Pero la prdida del sentido no hace del posmoderno un nostlgico sino un incrdulo. El posmodernismo es, ante todo, una actitud que descree no slo del sentido de las palabras sino tambin de las grandes narrativas, de las grandes explicaciones del mundo. No entiendo dnde est| ese placer por ver la ciudad en su totalidad, deca Michel de Certeau cuando observaba Manhattan desde el piso 110 del World Trade Center. Este impulso panptico, moderno y totalizante, es un escape del mundo real y complejo en el que vivimos (De Certeau 1999). Pero el problema de la prdida de sentido es algo que viene desde mucho antes de que el posmodernismo invadiera la cultura contempornea. Si evoco aqu a los autores posmodernos no es por una particular simpata con este movimiento intelectual (al contrario, creo que su relativismo cognitivo y axiolgico le ha hecho ms mal que bien a las ciencias sociales) sino porque son la ltima expresin de una constatacin que viene desde, por lo menos, finales del siglo XIX, con Nietszche y con la filosofa del lenguaje; en particular con Wittgenstein y el sicoanlisis. Nietszche

Las relaciones entre los hombres, dice Nietszche, estn determinadas por el disimulo; slo as, con esta propiedad del intelecto los ms dbiles pueden protegerse de los ms fuertes (Nietzsche 1974, 86). El resultado de esto es, por supuesto, una situacin social de pugnacidad y conflicto permanente. Para superar esta situacin, dice el filsofo, el hombre, "que por necesidad y aburrimiento a la vez, quiere vivir en sociedad, se ve obligado a cumplir un pacto"; un pacto que consiste en crear una designacin uniforme y obligatoria de las cosas. As..."la legislacin de la lengua aporta las primeras leyes de la verdad; nace entonces por primera vez el contraste entre la verdad y la mentira" (Nietzsche 1974, 91). El lenguaje - dice Nietzsche - es la expresin de un primer acuerdo social; un acuerdo que tiene la ventaja de proporcionar cierta seguridad en la comunicacin, en la convivencia pacfica; pero su correspondencia con los hechos no es necesaria. Qu es entonces una palabra?, "ella es - responde - la

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representacin sonora de una excitacin nerviosa" (Nietzsche 1974, 92). He aqu el primer paso ilegtimo de una cadena de inferencias arbitrarias; las palabras se originan a travs de una sucesin de metforas: de la excitacin nerviosa a la imagen, de la imagen al sonido... de esta manera se va excluyendo paulatinamente la correspondencia entre lo dicho y la realidad. La arbitrariedad de la palabra, agrega Nietzsche, proviene de que una vez establecida, se convierte en concepto. As por ejemplo, la palabra hoja, tiene el poder de designar una infinidad de objetos diferentes: hoja de papel, hoja de roble, hoja seca, verde...etc. El concepto surge de la igualacin de lo desigual, del abandono deliberado de las diferencias individuales, del olvido de lo que fue y ya no es. En qu consiste entonces la verdad?, se pregunta Nietzsche. "En una multitud de metforas, de metonimias, de antropomorfismos (...) Las verdades son ilusiones de las que se ha olvidado que lo son, metforas ya utilizadas que han perdido su fuerza sensible, monedas que han perdido su imagen y que ahora entran en consideracin como metal y no como tales monedas" (Nietzsche 1974, 93). Esta capacidad para transformar impresiones intuitivas en conceptos, le permite al ser humano "la construccin de un orden piramidal de castas y de grados, la creacin de un nuevo mundo de leyes, de privilegios, de subordinaciones, de delimitaciones" (Nietzsche 1974, 95). El resultado final, segn Nietzsche, muestra un ntido contraste entre un conjunto de abstracciones rgidas, fras, cuya organizacin y relacin se atribuye a un principio de verdad, y de otro lado, una serie de excitaciones nerviosas dispersas. Slo el olvido de estas primeras impresiones, que dieron lugar a las primeras metforas sobre las cuales se construy todo el edificio conceptual, pueden darle al hombre un cierto reposo, una cierta seguridad. La paz individual y social se obtiene con el precio de la mentira 22. Nietzsche, en medio de su soledad y su neurosis, percibi de manera extraordinaria esta caracterstica esencial del lenguaje que consiste en reducir las diferencias. Su gran mrito fue el de haber denunciado la confusin entre lenguaje y realidad, el olvido del carcter metafrico inscrito en la primera palabra, el abismo entre la ilusin de la verdad, desplegada en conceptos,
22 "La mayor parte de la actividad cultural, si releemos la historia

de la humanidad -dice Umberto ECO-, ha sucedido en el intercambio de signos en torno a cosas que no existan todava (...) en torno a cosas que ya no existan (...) a cosas que no se sabe si existieron (...) a cosas que existen pero no en medida fsica (...) Esto significa que estudiar la actividad supone estudiar la actividad de una mquina que permita a los hombres sustituir las cosas con palabras, imgenes etc...En muchos casos, estas cosas existen verdaderamente, pero precisamente tambin, puesto que el signo funciona en ausencia de las cosas, puede ser usado para mentir o para inventar"; tomado de entrevista a Umberto Eco citada por E. Pattaro (Pattaro 1980, 145)

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frases, discursos, y la dispersin de un conjunto de excitaciones, impresiones, imgenes, demasiado prosaicas para ser mencionadas tal como son. La idea de la metfora que afecta la primera palabra se multiplica en proporciones geomtricas cuando esta primera representacin se une con otras para formar una frase, un prrafo, un discurso: la mentira se va construyendo as, impresin tras impresin; las llamadas "malas lenguas" no son la excepcin sino la regla. Si las grandes construcciones metafsicas han sido posibles, dice Nietzsche, ello se debe a este poder multiplicador del lenguaje: la confianza en la capacidad de los primeros conceptos para transmitir impresiones permite la creacin de conceptos de segundo grado, y estos a su vez dan lugar a la elaboracin de nuevas abstracciones, las cuales habrn, para entonces, olvidado toda la dimensin de arbitrariedad que se inici con la emisin de la primera palabra. Wittgenstein

En los escritos de Wittgenstein se puede apreciar una evolucin que va desde una idea inicial, segn la cual el lenguaje es un conjunto de pensamientos verdaderos que constituyen una "figura del mundo" (Wittgenstein 1957, 49) hasta una nocin de "juegos lingusticos" en la cual se muestra cmo el lenguaje no sirve slo -ni siquiera principalmente- para figurar o reflejar al mundo, sino tambin para ordenar, objetar, especular, jugar, imaginar, y para otra infinidad de juegos y tambin de usos (Wittgenstein 1988, 41) . El centro de atencin del lenguaje se desplaza de la semntica hacia la pragmtica. 23 El significado de las palabras ya no se explica a partir de una idea denotativa o descriptiva, sino a partir de su uso, de la situacin en la cual son expresadas (Eco 1984, 68). El significado de un trmino se obtiene a travs de su uso. 24 Las palabras - dice Wittgenstein- se asemejan a las herramientas: as como no existe un uso nico para cada herramienta, tambin las palabras pueden ser utilizadas de mltiples maneras; todo depende, entonces, del contexto en el cual se utilicen. Segn esto, lo que importa es comprender las proposiciones, y comprenderlas no significa entender aquello que reflejan o figuran -para luego ser corregidas o no, como sealaba Wittgenstein en el "tractatus"- sino penetrar en la funcin que cumplen, tomar nota del trabajo que ejecutan, descubrir a qu tipo de juego corresponden. En sntesis: el significado de una palabra se obtiene tomando
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En este caso, pragmtica se entiende en el sentido general que la lingstica, es decir el estudio de los usos del lenguaje, de acuerdo con la divisin tripartita de la lingstica en semntica, sintctica y la pragmtica. 24 Dice Wittgenstein (Wittgenstein 1988, 61): "Para una gran clase de casos de utilizacin de la palabra "significado" -aunque no para todos los casos de su utilizacin- puede explicarse esta palabra as: el significado de una palabra es su uso en el lenguaje .

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nota de su uso; conocido ste, se conoce su significado. De esta manera, a travs del estudio pragmtico del lenguaje, Wittgenstein descarta la teora referencial, segn la cual las palabras nombran objetos y los objetos que representan las palabras son sus significados. Hay algo ms all de la funcin denotativa del lenguaje, algo que slo se percibe a travs del estudio del uso, algo que, siendo lenguaje, est en los hechos; "las palabras tambin son actos" dice Wittgenstein en las Investigaciones Filosficas (1988, 349). En esta perspectiva pragmtica, adquiere importancia la explicacin de John Austin el filsofo del lenguaje, no el jurista- sobre las "expresiones realizativas" (performative utterances) en las cuales no interesa la expresin como tal, sino el acto que se deriva de ellas. Expresiones de este tipo son por ejemplo aquella del rector cuando dice, "declaro abierta la universidad"; o la de un contrayente cuando afirma "s acepto"; o la de un juez cuando seala, "el acusado es declarado culpable". En estos ejemplos, la apertura de la universidad, el vnculo matrimonial y la condena se realizan en el hecho mismo de la declaracin; yo juro diciendo "yo juro"; dicha declaracin no esta sujeta a discusin o verificacin posterior por parte del destinatario; su eficacia depende exclusivamente del contexto en el que se lleven a cabo y de las calidades del que pronuncia tales expresiones. Austin distingue este tipo de expresiones realizativas de las "constativas", en las cuales puede establecerse un juicio de verdad o de falsedad. En unas famosas conferencias del autor, publicadas bajo el ttulo How to do Things with Words (1962) , se plantea la siguiente pregunta: en qu sentido se puede afirmar que decir algo es tambin hacer algo?; para responder a este interrogante - dice Austin- es necesario hacer la diferencia entre dos tipos de actos: de una parte, el acto locucionario (locutionary act) que no es otra cosa que una oracin con sentido y referencia, y de la otra, el acto ilocucionario (illocutionary act) el cual se realiza al mismo tiempo que el anterior, y se descubre a travs del uso que se le da a la expresin. En realidad, no se trata de dos actos distintos; cuando digo a alguien "pinsalo bien", puedo tener en cuenta esta expresin con independencia de un contexto ("acto locucionario") en cuyo caso se pide que alguien simplemente piense bien algo, o puedo tener en cuenta la misma expresin para expresar, por ejemplo, un ruego, un consejo, o incluso una amenaza (acto ilocucionario). Esta idea ha sido estudiada en la lingstica bajo el tema de la presuposicin 25. Toda pregunta, afirmacin, negacin o duda, se instaura, segn Wittgenstein, en un sistema de proposiciones que estn detrs y se
25 Ver por ejemplo Ducrot (1972), Katz (1975), Len (1978) y Bonilla (1986).

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toman por garantizadas; "la verdad (...) pertenece a nuestro sistema de referencia" (Wittgenstein 1988, 12). Las presuposiciones se presentan entonces como actos ilocucionarios; como actos de habla que estn detrs de las palabras mismas y que les proporcionan el sentido pragmtico que les corresponde. El lenguaje, entonces, no sirve slo para comunicar una informacin, sirve para transmitir consignas (mots d'ordre), para llevar a cabo toda una serie de actos mudos, no discursivos, que se realizan en la expresin misma. En este sentido, Roland Barthes sostiene que "hablar, y con mayor razn discurrir, no es, como se repite demasiado a menudo, comunicar, sino sujetar: toda la lengua es una accin rectora generalizada" (Barthes 1989, 119)26. II. EL LENGUAJE DE LOS VALORES Y LA RETORICA

La polisemia, es decir la movilidad del sentido de las palabras, es pues algo inherente al habla. Pero no en todas las palabras (ni en todas las situaciones en las que se usan estas palabras) existe el mismo grado de movilidad e incertidumbre del sentido; no en todas existe la misma dificultad para asignar un significado (una idea) a un significante (una palabra). En el caso de las palabras que se refieren a los valores (la justicia, la igualdad, el bien, etc.) la polisemia es mayor que en el caso de las palabras que se refieren a objetos materiales (una casa, un rbol, un ro). Las palabras que se refieren a los valores hacen parte esencial de nuestras vidas y son utilizados en un amplio espectro de posibilidades: desde una conversacin banal sobre gustos, digamos, estticos o polticos hasta los grandes discursos de fundamentacin poltica y moral. 27 Casi nadie duda de los valores cuando se miran de manera aislada, uno por uno. La libertad, la bondad, la prudencia, la virtud, todos apostamos por ellos. El problema se presenta cuando dos o ms valores entran en conflicto en un caso concreto. El ejemplo clsico es de la igualdad y la libertad. Ambos son importantes, valiosos; sin embargo, en la prctica, ocurre con frecuencia que la proteccin de uno va en contrava de la proteccin del otro. Un modelo de organizacin social que privilegie la libertad deber enfrentar la desigualdad de sus individuos y, viceversa, un modelo empeado en lograr igualdad deber
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adelante afirma: "pero la lengua, como ejecucin de todo lenguaje, no es ni reaccionaria ni progresista, es simplemente fascista, ya que el fascismo no consiste en impedir decir, sino en obligar a decir" (p. 120). 27 Para una exposicin general del tema, ver Arnold Bretch (1963)(1963), en especial el tema del relativismo axiolgico (p. 122-167).

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restringir algo de libertad para lograrlo. Toda la tensin entre el liberalismo y el socialismo parte de esa dificultad para conciliar estos dos valores. 28 La gran divisin poltica en que vivi el mundo durante casi todo el siglo XX estuvo fundada en esta tensin. "En los pases capitalistas - dice Claude Julien - lo social (igualdad) no es ms que un subproducto de la economa (libertad)" (1988); de la misma manera, en los sistemas comunistas, la libertad es slo un subproducto de lo social. Lo mismo sucede al interior de los pases democrticos. En ellos se busca un cierto balance entre la idea de que hay que ser solidarios con las personas a las que les va mal en la sociedad, sobre todo con los pobres, los enfermos, los viejos, los discapacitados, etc., y la idea de que hay que premiar a las personas por sus mritos y por sus triunfos en la competencia social. Ambos son ideales de justicia; el primero es altruista, el segundo es individualista (Duncan Kennedy 1976). Las sociedades que no logran un balance adecuado entre estos dos ideales se vuelven desiguales y egostas, cuando solo miran por el lado del individualismo, o perezosas y estancadas, cuando solo miran por el lado del altruismo. Tensiones como estas son las que suelen resolver los tribunales constitucionales cuando juzgan casos sobre proteccin de derechos. As por ejemplo, las constituciones consagran el derecho al medio ambiente sano y tambin consagran el derecho a la libertad de empresa. Pero ninguno de esos derechos es absoluto, ambos deben ser conciliados en la prctica. As el trabajo del juez consiste en resolver qu tanto de cada uno de esos derechos es practicable en cada uno de los casos que se le presentan29. El problema de los valores es relacional. Por eso, dice Victoria Camps, "ningn valor significa casi nada en trminos absolutos o exclusivos. La prctica de los valores es el aprendizaje de sus mutuas limitaciones..." (1988, 108)30. Esto no solo vale en el terreno de las ideologas y de las visiones del mundo; tambin vale para la vida cotidiana: la verdad y la sinceridad son apreciados por s solos, pero en ciertos casos concretos, como por ejemplo las llamadas mentiras piadosas, deben ceder ante el valor de la caridad o de la justicia. "Desde el punto de vista de la estructura de una argumentacin - dicen Cham
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Al respecto ver Rawls (1978), en especial la explicacin sobre los dos principios de justicia (p. 82 y ss). 29 La decisin as tomada por el juez es lo que en derecho constitucional se conoce como subregla. Robert Alexy denomina tales subreglas normas adscritas, y las define de la siguiente manera: las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente(1993, 94). 30 Sobre el poder de los valores y de las nociones generales ver el libro de Fernando Savater, Panfleto contra El Todo (1978).

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Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca - la jerarqua de los valores es ms importante que los valores mismos" (1976, 86) 31. La movilidad del sentido del habla puede ser la fuente de muchos malentendidos, de conflictos y de desencuentros en las relaciones sociales, pero tambin es la fuente que alimenta actividades humanas tan importantes como el arte, la literatura, la publicidad y, en buena medida, la poltica. El arte de gobernar, por ejemplo, depende mucho del talento para hablar de manera convincente y esto, a su turno depende de un adecuado uso de la movilidad del sentido de las palabras. Lo que es una dificultad desde el punto de vista semntico, puede ser una ventaja desde la perspectiva pragmtica o poltica. La indeterminacin de los valores y su dificultad para construir un discurso claro sobre la realidad se convierten as en una herramienta til para el logro de ciertos propsitos discursivos, muy comunes en el campo de la poltica o de las dogmticas jurdica y religiosa. La incoherencia y la falta de concrecin de una argumentacin en este tipo de discursos, no slo no debe ser entendida como una falla o una debilidad, sino precisamente como aquello de lo cual ellos mismos obtienen su eficacia y su poder 32. Un ejemplo que ilustra bien esta posibilidad se encuentra en la eficacia lograda por la Declaracin Universal de Derechos Humanos desde su promulgacin en 1948 hasta finales de la llamada guerra fra, en 1989 . Durante casi todo este perodo el mundo estuvo dividido en dos bandos que tenan concepciones bien diferentes de los derechos humanos 33. Eso no les impidi adherir al texto de la declaracin. Pero los dos bloques adhirieron al texto, en trminos generales, no a sus consecuencias ni a su aplicacin. Era precisamente esa generalidad la que permita el acuerdo; un escrito ms detallado sobre proteccin de derechos humanos, seguramente no habra sido aceptado: cada Estado puso todo su empeo en el logro de un compromiso, entre una redaccin dotada de una generalidad suficiente que dificultara la eficacia de una eventual acusacin contra sus propias acciones y una especificidad tal, que permita los beneficios retrico-polticos de haber logrado un acuerdo importante. La Declaracin se encontraba en el lmite entre la aceptacin espontnea que se presta a los lugares comunes y la adhesin a un compromiso. Los signatarios no se acogan a lo dicho por el texto, a pesar de
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este propsito pregunta Victoria Camps: qu vale ms, la vida o la libertad, sta o la igualdad?; qu conviene sacrificar en caso de conflicto entre ellas?; cmo debe entenderse la igualdad para que no entorpezca el uso de la libertad?; Cundo el ejercicio de la libertad es una violacin clara del derecho a la vida?; es permisible la defensa, el alargamiento de una vida con el simultneo descuido de otras vidas?" (1988, 108109). 32 "...La misma claridad -dicen Perelman y Olbrechts-Tyteca (1976: Vol.1 140) - puede ser un obstculo para lograr otras funciones del lenguaje". 33 Al respecto ver Morgenthau (1948).

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sus vacos, sino precisamente por ellos. La incertidumbre en relacin con las consecuencias - entre las cuales la ausencia de mecanismos de control es slo una entre otras - era la garanta de la convivencia entre unos enunciados impecablemente redactados en una perspectiva universal y una realidad colmada de atropellos. La generalidad de la Declaracin Universal, su tono fundamental, eran precisamente la causa de su utilidad poltica y de su inutilidad normativa.34 No existen mayores dificultades para lograr acuerdos de esta clase, pues mientras ms generales son los trminos menos cuentan las diferencias entre las partes y por lo tanto ms difcil es su aplicacin (35). Valores tales como verdad, bondad, belleza, absoluto - dicen Perelman y Olbrechts-Tyteca - "no pueden ser considerados como vlidos para un auditorio sino bajo la condicin de no especificar su contenido. Apenas intentamos precisarlos, slo encontramos la adhesin de un auditorio particular" (1976, 81) 36. Tratndose de valores, el orden de los factores s altera el producto; libertad antes que igualdad, significa que en caso de conflicto -cosa habitual- el criterio de solucin ser la libertad en detrimento de la igualdad. No existe posibilidad real de una sociedad totalmente libre e igualitaria a la vez. El mayor grado de libertad y de igualdad posibles se traduce, en los hechos, en una atenuacin del alcance de estos valores en relacin con la situaciones en las cuales cada uno de ellos es dominante. Por eso, la relacin de unos valores con otros no es una cuestin de sumatoria sino de ponderacin (Luhmann 1983; Luhmann 1987). En su proclama inicial contra la Repblica, el general Francisco Franco termin sus palabras haciendo un llamado al pueblo espaol por la reconquista de la fraternidad, la libertad y la igualdad. Franco retomaba entonces los
Hoy en da no se puede hacer un juicio tan contundente sobre la inutilidad jurdica o normativa de la Declaracin y en general de la normas de derechos humanos, las cuales han ganado en eficacia durante las ltimas dcadas, en buena parte debido a la fuerza que ha tomado la dimensin emancipatoria del derecho, que explico en el captulo siguiente. Al respecto, ver (Uprimny, Rodrigo, Uprimny, Ins Margarita, y Parra, Oscar 2006) (Uprimny, Rodrigo 1992). 35 Sobre esta estrategia Philip Thomas dice lo siguiente: "La utilizacin de la ambigedad puede ayudar a satisfacer las expectativas de todos los lectores externos. El texto de los signatarios indica acuerdo, sin compromiso, y una interpretacin que satisface las demandas de la audiencia externa. La escogencia de las palabras y de la gramtica, que permite al lector leer en el texto un significado particular, muestra como la ambigedad es utilizada como medio para manejar el desacuerdo" (Thomas 1990, 88). 36 En este mismo libro se seala un poco ms adelante: "Nadie se sorprender entonces de que aquellos valores universales que son considerados como los instrumentos de persuasin por excelencia, se encuentren representados por las nociones ms confusas de nuestro pensamiento" (p. 148).
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famosos principios anunciados por los revolucionarios franceses de 1789: "libert, galit, fraternit"; slo que en su proclama se cuid bien de que el segundo principio ocupara el tercer lugar y el tercero ocupara el primero; coincidencia y divergencia justas que le permitieron ser demcrata y tirano a la vez. La verdad es que Franco, con su taxonoma, quiso decir mucho ms de lo que la mayora de sus interlocutores percibi en ese momento, esto es, que lo ltimo era la igualdad. Por eso, Martn Krielle sostiene, quizs con una pizca de exageracin que "un catlogo constitucional de derechos fundamentales es perfectamente compatible con el absolutismo, con la dictadura y con el totalitarismo" (1980, 160). En sntesis, aqu no me interesa la dificultad connatural al lenguaje para representar de manera unvoca una cierta realidad, sino ms bien el espacio de confrontacin poltica que se desprende de la posibilidad de su uso polismico. No me interesa entonces la perspectiva clsica de la lingstica 37 que se preocupa por el aspecto tcnico de la previsin de unos hechos en un texto, sino ms bien el capital poltico que se esconde detrs de una redaccin cuyo valor se encuentra principalmente en aquella parte de su contenido explcito, que por diferentes razones no se traduce en las consecuencias que se esperaran de su lectura. En otras palabras, me interesa el estudio del lenguaje visto como una palestra poltica que puede ser utilizada para neutralizar el alcance de algunos valores, atenuar intereses contradictorios, consagrar valores subrepticios, justificar acciones que recogen otros valores, etc. El lenguaje es pues un espacio abierto, susceptible de una apropiacin, de una conquista que no aparece en las palabras, pero que est presente como condicin de posibilidad del tejido conceptual del discurso 38. La movilidad del sentido del habla tambin se puede apreciar cuando la relacin entre cosas y conceptos se mira en sentido inverso al planteado hasta el momento, es decir, ya no a partir de la generalidad de las palabras sino a partir de un objeto o un hecho que puede ser descrito con mltiples palabras, frases, normas 39.

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respecto son famosas las siguientes obras: de Saussure (1945) (1945), Chomsky (1968; 1975; 1979), Morris (Morris 1938) (1958) y Coseriu (1967). 38 Al respecto dice Bourdieu: "Cuando se trata a la lengua como un objeto autnomo, aceptando la separacin radical que haca Saussure entre lingstica interna y lingstica externa, entre la ciencia de la lengua y la ciencia de los usos sociales de la lengua, estamos condenados a buscar el poder de las palabras en las palabras, es decir all donde no se encuentra" (Bourdieu 1982, 103). 39 Esta doble posibilidad del lenguaje es descrita por Roland Barthes en los siguientes trminos: "...un libro entero puede ser el significante de un solo concepto y a la inversa, una forma minscula (...) podr servir de significante a un concepto cargado de una rica historia" (Barthes 1980, 211).

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Este tema fue tratado por Aristteles bajo el nombre de Retrica. No todo asunto - segn el filsofo - puede ser objeto de utilizacin retrica: aquello que es claro, o aquello que es incomprensible, no necesita para nada de los recursos de la retrica. Slo el espacio intermedio entre estos dos extremos justifica la bsqueda de una manera adecuada de decirlo, con el propsito de convencer a alguien de aquello que es verdadero. Chaim Perelman, por su parte, mostr la riqueza que tiene la aplicacin de este tema en las ciencias humanas y especialmente en el derecho. El saber de estas ciencias - explica Perelman - no est determinado por una lgica de lo racional, sino por una lgica de lo razonable; no se encuentra regulado por el concepto de conviccin sino por el de adhesin (1979; 1984). De acuerdo con esto, la retrica se sita en el campo de lo axiolgico y no en el de lo lgico: una tesis no es aceptada por su capacidad de imposicin racional, por su verdad, sino por su mayor valor. En este mbito la adhesin es una cuestin de grado; se puede aceptar un valor en lugar de otro, no porque este ltimo sea falso, sino porque es menos razonable. La adhesin es tambin una cuestin de sitio: el lugar hace ms o menos razonable un valor. Pero la adhesin es, sobre todo, una cuestin de estrategia: resulta dominante aquella tesis que logra despertar la susceptibilidad del auditorio en favor de unos valores. Por eso, un discurso que pretenda ser eficaz debe, ante todo, sopesar el conjunto de valores que suelen ser aceptados por el auditorio. La percepcin que tenemos de la realidad es siempre selectiva; el mundo que tenemos por real es ya un mundo escogido, depurado. La realidad es la realidad que vislumbramos. Stephen Spender lo dice claramente: "Casi todos los seres humanos tienen una percepcin muy indeterminada de la realidad. Para ellos es real solo una pequeo nmero de cosas que ilustran su inters, mientras que las dems cosas, que en el fondo son tambin reales, parecen meras abstracciones" 40. De aqu la importancia del concepto de "presencia" indicado por Perelman: "no basta con que una cosa exista para que se tenga el sentido de su presencia" (1976, 123); es necesario, adems, que la manera como se expone la existencia de dicha cosa ante el auditorio tenga la capacidad de persuadir a los receptores. Y para lograr esta persuasin no es suficiente con que la informacin sea transmitida. Un discurso pacifista, por ejemplo, no puede hacer frente de la misma forma a un grupo de jvenes universitarios, que a un grupo de jvenes oficiales del ejrcito. Dos maneras de decir una misma cosa no
Citado por Perelman y Olbrechts-Tyteca (1976, 125) a partir de un texto de varios autores bajo el ttulo de The Gold that Failed (Crossman, R.H y Koestler, A 1949, 253)
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producen siempre los mismos efectos: referirse a un hombre -dice Perelman en trminos de "cuerpo animado" o de "alma encarnada" puede traer resultados distintos; no es lo mismo hablar de Napolen como "el vencedor de Austerlitz", que como "el prisionero de Santa Elena". Un mismo hecho puede presentarse de maneras diversas: un rgimen militar como una dictadura o como una revolucin; un guerrillero como un terrorista o como un luchador por la libertad; un apretn de manos entre un gobernante y un obrero puede ser una alianza popular o una traicin a la clase obrera. El lenguaje no es simplemente un instrumento de comunicacin, es sobre todo un medio de accin, de persuasin. En cierto sentido -dice Wittgenstein- lo que yo hago es propaganda de una forma de pensar opuesta a otra (...) Todo lo que yo hago es cambiar de forma de pensar y persuadir a la gente de que cambie su forma de pensar (Wittgenstein 1972; Bonilla 1986, 201) III. DELIMITACION DEL CAMPO SIMBOLICO

No existe acuerdo sobre la definicin de lo simblico. Los significados que se le otorgan a esta palabra suelen aludir a dos cosas: al sentido figurado o indirecto, por un lado, o a la vaguedad e indeterminacin de las representaciones simblicas, por el otro. Veamos. En primer lugar, el campo de lo simblico puede delimitarse a partir del concepto de sentido indirecto o figurado. Cada enunciado -dice T. Todorovpuede ser utilizado e interpretado de maneras totalmente diversas; una expresin como "Juan estar aqu dentro de dos horas", puede servir -segn el caso- para informar, en una situacin A, que Juan vendr a tal hora, o para informar, en una situacin B, otra cosa totalmente diferente, como por ejemplo: "debemos irnos antes de que Juan llegue". Si el "sentido" propio del discurso contina Todorov- puede merecer el nombre de directo, este ltimo, el del caso B, es entonces un sentido discursivo indirecto, que se agrega al anterior (Todorov 1986, 9). De acuerdo con esto, "un texto o un discurso resulta simblico en el momento en el que nosotros, por medio de un trabajo de interpretacin, descubrimos que existe un sentido indirecto" (Todorov 1986, 16). Sin embargo, la idea de interpretacin para descubrir el sentido indirecto de los enunciados no parece ser suficiente para delimitar el campo de lo simblico. Umberto Eco prefiere hablar de este campo, no como un modo de produccin de significado, sino ms bien como una modalidad de interpretacin textual. Para definir esta nocin en un sentido estricto -dice Ecodebe reconocerse "no solo una presuncin de analoga entre simbolizante y

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simbolizado (...) sino tambin una vaguedad fundamental del significado" (1984, 225)41. Para que exista smbolo, segn este autor, debe existir analoga y por lo tanto referencia a varios sentidos- pero sobre todo debe existir "nebulosidad del contenido" (p. 226) . Una rueda, por ejemplo -dice Eco-puede crear la representacin de ciertas propiedades: la circularidad, la capacidad de proceder tendencialmente hacia el infinito, la equidistancia, etc; lo simblico consiste en utilizar algunas de estas representaciones y excluir otras, dentro de un contexto especfico (p. 253). En esta alusin vaga a uno o varios contenidos se encuentra la clave de lo simblico. Por eso, "el smbolo se mantiene fresco cuando es indescifrable", dice Eco (p. 226) . Sabemos hoy mejor que nunca, por ejemplo, que en el corazn no est la sede del afecto, sin embargo, esto no ha disminuido en lo ms mnimo la fuerza del culto al Sagrado Corazn; ello se debe a que lo que cuenta en este uso simblico no es la analoga -dbil en el caso del coraznsino precisamente la vaguedad del contenido (p. 227) . Por eso, lo caracterstico del smbolo es su capacidad para sugerir, para despertar interpretaciones que no aparecen en el significado literal de las palabras. El poder de evocacin es la fuerza de lo simblico. En la literatura, por ejemplo, la diferencia de valor entre dos obras que trasmiten la misma idea, suele estar en la manera como se lleva a cabo esta trasmisin; la obra buena lo dice a travs de smbolos que permanecen abiertos, que pueden ser reinterpretados continuamente, la otra lo dice claramente, sin misterio, sin encanto.42 No expresar, tan solo sugerir, en eso consiste toda la nueva potica, deca Anatole France. Algo de esto vale tambin para las ciencias humanas: algunos enunciados del marxismo clsico tales como "lucha de clases", o "dictadura del proletariado", luego de haber originado tanta interpretacin y tanto comentario, han perdido capacidad para explicar la realidad, suscitando relaciones desconocidas, haciendo ver una realidad no vista, evocando otro sentido del mundo. "Aquello que hace valer un pensamiento - dice Vattimo- (...) no es lo que dice, sino ms bien aquello que deja no dicho haciendo venir todo a la luz, quedndose en un modo que no es aquel del enunciar" (Vattimo 1965, 152) .

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Barthes se refiere en trminos similares a la funcin semitica del mito: "...de ninguna manera se trata de una esencia abstracta, purificada, es una condensacin inestable, nebulosa, cuya unidad y coherencia dependen sobre todo de la funcin" y ms adelante, "es una suerte de nebulosa, la condensacin ms o menos imprecisa de un saber" (Barthes 1980, 211 y 214). 42 Al respecto ver el libro de Octavio Paz, El arco y la lira (1956)

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Ahora se puede aclarar mejor la idea de Umberto Eco sobre la insuficiencia de la nocin de sentido indirecto para explicar lo simblico: la diferencia entre un sentido literal o directo y un sentido implcito o indirecto, es especialmente clara en ciertas figuras retricas, como la metfora o la metonimia; pero, segn Eco, ello no las convierte, en sentido estricto, en smbolos. Una metfora, como por ejemplo, "tus cabellos de oro", no puede ser interpretada literalmente, pues esto sera aceptar una mentira. Con el smbolo, en cambio, no sucede lo mismo: el sentido literal permanece y la coherencia semntica se mantiene. En relacin con el sentido literal, la evocacin suscitada por el smbolo no es una mentira, es ms bien un agregado deformado que convive con el smbolo mismo.43 No estamos, entonces, en presencia de una relacin entre realidad e imaginacin (como en el caso de la metfora) o entre verdad y mentira, sino entre realidad y sentido. Con independencia de quin tiene la razn en este debate tcnico, mi impresin es que, si bien el concepto de sentido indirecto es insuficiente para proporcionar una definicin estricta de lo simblico, no es de ninguna manera ajeno a esta definicin. Como se ver en lo que sigue de este libro, vaguedad y sentido indirecto suelen combinarse en la estrategia simblica. Incluso el mismo Todorov admite que ambas cosas son relevantes: una de las diferencias ms evidentes entre una secuencia discursiva y una evocacin simblica - dice Todorov- consiste en la indeterminacin e imprecisin de esta ltima (1986, 73). IV. PRAGMTICA Y VIOLENCIA SIMBLICA

Una perspectiva pragmtica del lenguaje es entonces tambin una perspectiva poltica. La lengua no es un instrumento de comunicacin que se encuentra disponible de la misma manera y bajo las mismas implicaciones para todos los habitantes de una sociedad. "Fuera de los usos literarios -dice Pierre Bourdieu- es raro que, dentro de la existencia ordinaria, la lengua funcione como un puro instrumento de comunicacin. La prctica lingstica comunica inevitablemente, ms que la informacin declarada, una informacin sobre la manera (diferenciada) de comunicar (...) la cual (...) recibe un valor social y una eficacia simblica (Bourdieu 1982, 60). Las distintas maneras de hablar producen y reproducen las diferencias sociales. La competencia para hablar "con propiedad" proviene de una determinada posicin en la sociedad: la tcnica deriva del estatus y no el estatus de la tcnica, o mejor dicho, como dice

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nuevo, la explicacin de Roland Barthes sobre el mito, vale para este punto: "El mito no oculta nada y no pregona nada: deforma; el mito no es ni una mentira ni una confesin: es una inflexin" (Barthes 1980, 222).

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Bourdieu, no se pertenece a una posicin social porque se habla bien, se habla bien porque se pertenece a una posicin social (Bourdieu 1982, 64). De esta manera, la comunicacin funciona como una especie de eufemismo del poder. La lengua sirve para permitir el ejercicio de un poder que de otra manera aparecera como algo insoportable. La imprecisin de las palabras, la incapacidad de los enunciados para reflejar la realidad, no son una limitacin contra la cual se est en lucha permanente, sino ms bien una facultad que hace posible el ejercicio de las relaciones de poder, sin que ello implique el recurso a la violencia fsica. Segn esto, la cuestin no consiste en comprender cmo las relaciones entre los miembros de la sociedad son posibles a pesar de las imperfecciones que presenta el lenguaje; ms bien se trata de entender cmo estas imperfecciones son una condicin de posibilidad de aquellas relaciones. Lo simblico, entonces, no es algo que viene a menoscabar un lenguaje cuyo fin -o cuyo deber ser- responde a una especie de imperativo comunicacional regido por criterios de verdad; lo simblico no es una fatalidad que eventualmente viene a contaminar un lenguaje puro; lo simblico es una condicin inherente al lenguaje. "El Hombre -dice Ernest Cassirer- no puede enfrentarse ya con la realidad de un modo inmediato; no puede verla, como si dijramos, cara a cara. La realidad fsica parece retroceder en la misma proporcin que avanza su actividad simblica. En lugar de tratar con las cosas mismas, en cierto sentido conversa constantemente consigo mismo" (Cassirer 1987, 47 y 48), y en otro de sus libros, el mismo Cassirer escribe: "ms que una estrecha relacin entre lenguaje y mito, lo que existe es una implicacin recproca (Cassirer 1993, 35). El valor de lo simblico est en la capacidad que tiene para producir sentido y significacin en lo que designa. Los smbolos, como los valores, obran en conjunto; forman cadenas de relaciones que construyen un sistema complejo para la comprensin del mundo. Harry Pross sostiene que cada orden poltico tiene su propia "teora del conocimiento" (1980, 149). Cada sociedad adquiere sentido, coherencia y seguridad en sus prcticas sociales y en sus relaciones, con la adopcin de todo un sistema simblico, que hace ver la realidad de cierta manera (por lo general, aquella manera en que los sbditos estn dispuestos a percibir la dominacin y el empleo de la fuerza, como algo distinto a la pura dominacin o al empleo de la fuerza). Hoy ms que nunca, se sabe que el debilitamiento de un poder no siempre proviene de la falta de fortaleza para imponer sanciones, o de la incapacidad para utilizar la fuerza fsica contra sus detractores. El

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debilitamiento se origina, con frecuencia, en el desgaste de sus smbolos; en su incapacidad para ejercer la dominacin de tal manera que los individuos sometidos perciban el ejercicio del poder como algo necesario y justificable, y no simplemente como una dominacin descarnada. El aforismo segn el cual todo poder viene de los fusiles, no vale ms all de los lmites especficos de algunas circunstancias revolucionarias. "Ni siquiera la situacin de fuerza bruta militar - dice Harri Pross- que reduce el lenguaje a la orden, sale bien parada sin una fuerte simbologa presentativa" (1980, 91). An los Estados ms consolidados necesitan dirigir esfuerzos hacia el afianzamiento cotidiano de sus smbolos. Todos los regmenes polticos utilizan medios que se debaten entre la cruda aplicacin de la fuerza fsica y la persuasin por medio de smbolos ideolgicos u otros. Ambos mecanismos no son excluyentes: generalmente la decisin de recurrir a la fuerza fsica requiere de otra batalla, que se libra al mismo tiempo que aquella, a travs de los medios de comunicacin. Ms an, el desgaste de la capacidad de persuasin simblica se traduce, por lo general, en un aumento del empleo de la violencia y viceversa. Aquellos que dominan en una sociedad no alcanzan esa posicin slo a travs de la posesin de capital econmico. Tambin lo consiguen a travs del capital cultural y de una cercana conexin entre las dos formas de capital (Swartz 1997, 136137). Esta articulacin funciona de tal forma que los sistemas simblicos por medio de los cuales establecemos clasificaciones y determinamos las categoras esenciales de inclusin y exclusin social no tienen solamente una funcin cognitiva, sino tambin una funcin poltica de dominacin. Lo simblico es tambin una prctica violenta en la medida en que impone un significado al mundo y a las relaciones sociales, de tal manera que el poder econmico y poltico pierde su arbitrariedad y desafuero originales y aparece como algo normal y aceptable. Aqu es importante la idea de desconocimiento (mconnaissance) elaborada por Bourdieu. Actividades y recursos ganan en poder simblico en la medida en que resultan separados de los intereses materiales y por lo tanto se desconocen, se disfrazan como formas desinteresadas de actividades y recursos. No solo todas las acciones son interesadas sino que el xito de la accin depende en buena parte de que sea llevada a cabo de manera tal que su carcter interesado no sea reconocido. El poder simblico no es solamente un poder discursivo y caprichoso, como suelen dar a entender ciertas teoras posmodernas, sino tambin un poder que est claramente conectado con la estructura econmica de la sociedad. La eficacia del capital simblico, en trminos de diferenciacin social y jerarqua, radica en su correspondencia con otras formas de capital, entre las cuales el poder econmico es fundamental. En palabras de Bourdieu, dado que

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el capital simblico no es otro que el capital econmico o cultural cuando ste es conocido y reconocido de acuerdo con las categoras de percepcin que l mismo impone, las relaciones de poder simblico tienden a reproducir y a reforzar las relaciones de poder que constituyen la estructura del espacio social (1987, 160). Por esta razn, los esquemas para percibir el mundo no son simplemente sistemas de conocimiento, sino tambin sistemas de dominacin social que demuestran la importancia de la divisin objetiva entre las clases sociales.44. La cultura, dice Bourdieu, no puede entenderse por fuera de las condiciones econmicas y culturales en las cuales actan los sujetos. Las preferencias culturales nunca son desinteresadas y solamente pueden comprenderse partiendo de una teora del poder simblico. La cultura es un conjunto de disposiciones internalizadas por los individuos a travs de un proceso de socializacin que constituye esquemas de percepcin y de comprensin del mundo. stas funcionan solo en la medida en que haya cierta correspondencia con el orden jer|rquico que representan. Existe una correspondencia entre las estructuras sociales y mentales, entre la divisin objetiva del mundo social particularmente entre dominadores y dominados en los diferentes espacios y los principios y las clasificaciones de las visiones del mundo que los agentes aplican a ese mundo"(Bourdieu 1989, 7). Esta correspondencia cumple funciones polticas esenciales en la sociedad. Los sistemas simblicos no son solamente herramientas de conocimiento sino que, primero y sobre todo, son instrumentos de dominacin. El capital cultural funciona de la misma manera que el capital econmico, y por supuesto, est ntimamente relacionado con l. Toda la produccin cultural est orientada a la produccin de dividendos, esto es, de recompensas.45 Pero no solo las instituciones, enraizadas en el poder econmico, detentan poder simblico. Los subordinados tambin juegan en la lucha por obtener capital simblico; y en esa lucha, a veces ganan. Las batallas de los grupos y movimientos sociales por los derechos y por la justicia tambin son disputas simblicas que pone en tela de juicio la visin imperante, normal y legtima de la sociedad. En esas disputas, los actores que detentan el poder econmico y poltico llevan ventaja, pero esa ventaja no elimina la lucha, ni da por descontada la victoria de los poderosos. Por eso la violencia simblica no
Segn Bourdieu, la clase social no tiene una realidad objetiva, como pensaba Marx. Lo que existe es un espacio de diferencias en el que existen las clases, podramos decir, virtualmenteno como datos sino m|s bien como algo inventado (Bourdieu 1994, 28). Loic Wacquant explica cmo en Bourdieu la sociologa del conocimiento o de las formas culturales es eo ipso una sociologa poltica, es decir, una sociologa del poder simblico (Bourdieu y Wacquant 1992, 14) 45 Segn la lectura que hace Loic Wacquant de Bourdieu, los conceptos de habitus, capital, y espacio, amplan el alcance de los intereses, al mismo tiempo que reducen el de la utilidad y la conciencia.
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solo suele ser un instrumento de dominacin poltica en las manos de quienes detentan el poder econmico y poltico. Tambin puede ser un espacio propicio para la emancipacin social y para liberar a los grupos oprimidos. Las normas progresistas, que garantizan derechos y contemplan una organizacin participativa y democrtica del poder son armas de doble filo: pueden servir tanto para normalizar y reificar una realidad social que parece a todas luces injusta, como para empoderar a los titulares de esos derechos para hacer de esa realidad social otra cosa de la que es. V. EFICACIA SIMBLICA DEL LENGUAJE E INSTITUCIONES

Para finalizar este captulo quisiera referirme a dos implicaciones importantes que se derivan de la visin del lenguaje que he venido explicando en los apartados anteriores de este captulo, es decir del lenguaje como elemento constitutivo de la realidad social. Ellas son, en primer lugar, la superacin de la dicotoma entre subjetivismo y objetivismo en la teora social y segundo, la relacin de recproca incidencia que existe entre las instituciones y los contextos sociales. 1. Subjetivismo y objetivismo En los estudios de ciencias humanas es frecuente la disyuntiva entre una visin del mundo cuyo principio impulsor proviene de lo real, y que se impone como algo contra lo cual no se puede resistir, y una visin que deposita en los seres humanos toda la carga de la dinmica y de la evolucin social. As, objetivismo y subjetivismo perciben dos mundos sin conciliacin posible: de un lado, un sujeto racional y libre que contina la obra creadora original, haciendo cada da el mundo que desea; del otro, un sujeto anclado en un devenir histrico, que define su posicin en la sociedad, su pensamiento y su suerte. "De todas las oposiciones que dividen artificialmente la ciencia social -dice Pierre Bourdieu- la ms fundamental de todas, y la ms ruinosa, es la que se establece entre subjetivismo y objetivismo" (1980, 43). Ni la realidad social es anterior a los sujetos que la constituyen, ni los sujetos pueden postular anterioridad en relacin con la realidad social que los constituye. Es necesario, entonces, romper con un subjetivismo radical que deposita una confianza injustificada en la interaccin entre los sujetos, para hacer del saber el objeto de una opcin libre y racional que avanza hacia la realizacin de una sociedad mejor. Pero esta ruptura tampoco exige una adhesin incondicional al objetivismo, ya que la representacin de lo social crea lo social mismo; las visiones del mundo contribuyen ellas mismas a la construccin del

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mundo; cuando se trata de inventar lo social tener la palabra es, con frecuencia, tener la cosa, dice Bourdieu (Bourdieu 2012). Si el mundo puede ser reinventado con las palabras y las construcciones simblicas, ello no puede conducir a un subjetivismo ciego frente a las condiciones materiales en las cuales esa invencin tiene lugar. Michel Foucault deca que cada situacin histrica permite slo aquellos enunciados que son posibles. Lo que se dice en un momento especfico es slo aquello que se puede decir, y esto no porque exista una instancia represora que acta como filtro de lo debido (aunque claro, esto tambin ocurre) sino porque hay una correspondencia entre los discursos que aparecen en el saber y las condiciones limitadas que dieron lugar al surgimiento de dichos discursos. En otras palabras, slo se dice lo que se puede decir, no porque lo "no decible" est prohibido, sino porque este "no decible", es un "no posible", en la medida en que slo se dice algo necesario que corresponde a unas condiciones materiales especficas. Aquello que parece una locura, un desafuero, un disparate, lo es en cuanto que su manifestacin dentro de una visin especfica del mundo, no se adeca a los parmetros de racionalidad considerados como vlidos dentro de una comunidad.46 As pues, ni subjetividad total, ni objetividad total, ni siquiera punto intermedio; otra cosa: relacin de influencia recproca entre un mundo subjetivizado y un sujeto mundanizado. No existe entonces, separacin posible, ni diferenciacin temporal, entre la percepcin del mundo y la construccin del mundo. As pues, no existe una realidad de un lado y un lenguaje del otro. Ambos elementos se integran en una relacin que determina a los sujetos y a los objetos involucrados de una manera recproca. Las cosas y las palabras, lo que se ve y lo que se dice, lo visible y lo enunciable, no hacen parte de una categora aleatoria o exterior que se suma a la sociedad; son algo substancial que define y constituye la sociedad misma. De todo esto se desprende, a mi juicio, la siguiente consigna epistemolgica: las ciencias sociales debera evitar el cinismo de ciertos posmodernos que creen que todo el sentido de los discursos es arbitrario, de lo cual se desprende una crtica voraz y sin norte contra todo lo que se dice y el dogmatismo de ciertas visiones materialistas de la realidad social (desde el

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Al respecto Harry Pross seala lo siguiente: "Los sujetos que pretenden hacer valer los rdenes egocntricos ms all del mbito adecuado de la privacin reciben el estigma de la enfermos, pueriles, divergentes, caticos" (1989, 42).

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neoliberalismo hasta el marxismo) que suponen que todo lo que se dice est ya explicado por los incentivos o por las relaciones econmicas de dominacin. 2. Las instituciones y los contextos As como entre el lenguaje y la realidad social hay un fenmeno constructivo de incidencia recproca, lo mismo sucede entre las instituciones y los contextos sociales. La omisin de esta relacin (desde los tiempos de la independencia) ha creado una visin idealizada de las instituciones y en particular del derecho. Se estima que basta con crear normas para cambiar la realidad social. Esto ha hecho que la historia poltica e institucional de Amrica Latina sea, en buena parte, la historia de la recepcin infructuosa de instituciones forneas que funcionan y producen buenos resultados en sus pases de origen pero que una vez implantadas en nuestras sociedades, o bien no sirven para nada, o bien producen otros efectos diferentes a los esperados. Lo ms desalentador es que esta idea de la mutua dependencia entre contextos e instituciones no es una idea nueva en el continente; ya en la primera mitad del siglo XIX Juan Bautista Alberdi y sus colegas argentinos los miembros de la llamada Generacin del 30: Esteban Echeverra y Domingo Faustino Sarmiento, entre otros sostenan la imperiosa necesidad de conocer las condiciones sociales y culturales antes de importar instituciones desde Europa. Cmo es posible entonces que esta idea no haya suscitado ms atencin entre los polticos y diseadores de instituciones de Amrica Latina? Quizs esto se deba a que el desconocimiento de las condiciones fcticas en las que operan las instituciones no slo se explica como un fracaso, el de quienes estn encargados de la recepcin o de la importacin de instituciones forneas, sino tambin como una estrategia poltica. Una estrategia que consiste en crear instituciones para obtener los beneficios de legitimacin provenientes de la institucin importada, sin que ello implique aceptar los efectos prcticos de su puesta en funcionamiento. Otra explicacin posible proviene simplemente de que lo ms fcil - lo ms eficaz en el corto plazo poltico- es copiar instituciones y traducirlas en reformas legales. Sea lo que fuere de las causas de este menosprecio por los contextos, el hecho es que esta prctica institucional se ha acentuado en los ltimos aos con el predominio del institucionalismo.47 Desde hace por lo menos dos dcadas existe un consenso sobre la importancia que tienen las instituciones en el desarrollo econmico y en el fortalecimiento de la democracia. Hoy todos
Son varios los tipos de institucionalismo existentes hoy en da. John Campbell diferencia las siguientes escuelas de anlisis institucional: Rational Choice Institutionalism, Organizacional Institutionalism y Historical Institutionalism (Campbell 2004)
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somos institucionalistas dice Gerard Roland (2004). Segn Hoff y Stiglitz, el desarrollo ya no se concibe como un proceso de acumulacin de capital sino como un proceso de cambio organizado (2001). No obstante, como lo advierten Evans y Portes, los socilogos y algunos economistas heterodoxos vienen diciendo lo mismo desde hace mucho ms tiempo sin que sus ideas tuvieran eco (Evans 2007)(Portes 2005); solo cuando algunos economistas brillantes, ungidos por el premio Nobel, empezaron a decirlo, todos los estudiosos del tema empezaron a reparar en ello. El hecho es que este consenso ha dado lugar, dice Peter Evans, a la imposicin de proyectos basados en versiones idealizadas de las instituciones angloamericanas bajo la presuncin de que su aplicacin trasciende las circunstancias nacionales y las culturas (Evans 2004, 30). Esto fenmeno es denominado por Evans monocultivo institucional (Institutional monocropping) haciendo alusin a la metfora de las plantas evocada ms atrs.48 Gerard Roland distingue entre instituciones de movimiento lento (slow moving institutions) tales como la cultura e instituciones de movimiento rpido (fast moving institutions) -como las normas y los proyectos organizacionales. En su opinin, la razn por la cual los trasplantes de proyectos institucionales fracasan en buena parte de los pases del Tercer Mundo es que ellos chocan con las instituciones de movimiento lento, tales como normas y estructuras de poder atrincheradas (Roland 2004). Las teoras propuestas por economistas institucionalistas conciben las instituciones como si fueran herramientas que operan en una realidad que les es externa (como un taladro que perfora una tabla). Pero esta visin instrumental ha sido muy cuestionada por la teora social de las ltimas dcadas, sobre todo por los socilogos, los cuales suelen tener una visin ms
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su parte, Alejandro Portes sostiene que, ante la ausencia de un marco terico fuerte, los institucionalistas se han contentado con exportar a los pases del sur del mundo, los modelos jurdicos y organizacionales anglosajones, sin el ms mnimo cuidado o matiz, como si eso bastara para lograr el desarrollo (Portes 2005, 7). Pero esos injertos institucionales (institucional grafting) dice Portes tienen lugar en un nivel muy superficial del problema y por lo tanto se enfrentan a la oposicin potencial de dos conjuntos de fuerzas arraigadas en las estructuras profundas de las sociedades receptoras: aquellas fundados en valores y aquellas fundados en el poder (2005, 16). Cuando las instituciones importadas operan en los niveles epidrmicos, o visibles de la sociedad, sin posibilidad de afectar las realidades profundas o incluso intermedias, los resultados inesperados de esas instituciones no se hacen esperar, dice Portes. Esto es lo que ha pasado en Amrica Latina con proyectos aparentemente bien concebidos -a partir de instituciones que han tenido xito en otros contextos- de inconstestable necesidad y sobre los cuales aparentemente hay consenso, como por ejemplo la reforma agraria.

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compleja y sofisticada de las instituciones y de la manera como funcionan (Rodrguez, Cesar y Portes, Alejandro 2012). Siguiendo la metfora de Evans sobre los cultivos, la manera como las instituciones operan en la realidad social es algo que parece estar ms cerca de una planta que de una herramienta. Eso se debe a que la realidad social en la cual intervienen las instituciones no es una realidad externa a ellas mismas. Por el contrario, es algo integrado a la planta misma, como el terreno, la altitud, la humedad y la luminosidad. Por eso el trasplante de un rbol es tan delicado como el de una institucin. No basta con abonar el terreno. Si no se dan condiciones similares a las que originalmente tena ese rbol, simplemente no crece o no produce frutos. Lo mismo pasa con el trasplante de instituciones. Al leer a estos economistas neo-institucionales uno tiene la impresin de que la suerte de los pases solo depende de las instituciones que prevalecen en una determinada sociedad y que ese hecho, es decir la presencia de esas instituciones, es el producto de una decisin libre o casi libre de las lites polticas dominantes. As por ejemplo, en la comparacin entre el desarrollo entre los Estados Unidos y Amrica Latina, algunos autores dan la impresin de que todo se origin en el tipo de reglas que se adoptaron en cada una de estas regiones: inclusivas y abiertas en un lado excluyentes y cerradas en el otro49. Sin embargo, esta explicacin no tiene en cuenta los factores profundos, culturales y estructurales, que incidieron en la adopcin de estas instituciones. Hasta qu punto era posible que la corona espaola hubiese adoptado la libertad econmica cuando dependa del oro para sobrevivir? Qu habra pasado si los ingleses hubiesen encontrado grandes cantidades de oro en Norteamrica y grandes civilizaciones indgenas que trabajaran para ellos? Habran optado por el liberalismo econmico? Qu importancia tuvieron, en este destino diferenciado, las visiones del mundo ligadas a las dos concepciones religiosas que predominaron en cada uno de esos espacios? Posiblemente, como lo dice John H. Elliott, si la conquista de lo que hoy llamamos Amrica hispnica hubiese sido una empresa inglesa, los resultados institucionales habran sido similares a los que conocemos hoy en Amrica Latina (2006, 596).

Las instituciones, sin duda, son importantes para el desarrollo. Pero no son varitas mgicas que resuelven todos los problemas. Su capacidad para producir cambios depende de muchas cosas, entre ellas de las estructuras profundas de poder y de cultura que operan en el contexto social que recibe a la institucin. De ah el llamado que hace Alejandro Portes a favor de lo que el denomina un
Es el caso del influyente y reciente libro de James Robinson y Daron Acemoglu, Why Nations Fail (2012).
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institucionalismo denso, es decir un institucionalismo que tenga en cuenta las condiciones econmicas y culturales profundas en las que opera y sin las cuales no tiene posibilidades de xito (Portes 2005). Este institucionalismo denso tambin se opone a una concepcin materialista de la realidad social en la cual las instituciones no importan, bien sea porque son meros reflejos de realidades econmicas que sustentan de manera ineluctable la dominacin social, como en el caso de las teoras marxistas, o bien sea porque encarnan propsitos ilusorios, que carecen de la fuerza necesaria para modificar los contextos y las prcticas sociales en Amrica Latina, como en el caso de algunas visiones sociolgicas del derecho y las instituciones. 50 Estas visiones escpticas, por lo general defendidas por cierta izquierda en Amrica Latina, sobre la capacidad de las instituciones para incidir en los cambios sociales, parece tan inadecuada como la visin ingenua de la derecha econmica segn la cual todo depende de la decisin voluntaria de acoger instituciones que producen incentivos positivos favorables al desarrollo econmico.

*** El marco terico delimitado en este captulo ser til para el anlisis de las funciones sociales del derecho que se hace a continuacin. El estudio pragmtico del discurso jurdico, apoyado en la idea de estrategia, servir para mostrar cmo las normas funcionan como herramientas que pueden ser utilizadas de diversas maneras en diferentes ocasiones y espacios. En estas posibilidades se encuentra la clave de la capacidad del derecho para articular prcticas y para contribuir a la cohesin social.

En sus escritos sobre la tradicin jurdica latinoamericana Jorge Esquirol critica no solo las visiones tradicionales del derecho, sino tambin aquellas visiones sociolgicas que reducen toda su explicacin al problema de la brecha entre lo que dicen los textos y lo que sucede en la realidad (bien representadas la corriente conocida como Law and Development) y cuya consecuencia principal consiste en descalificar el derecho como una instancia relativamente autnoma, con potencialidad para transformar la realidad social (Esquirol 2003; Esquirol 2011).
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Captulo 2 DELIMITACIN DEL USO SIMBLICO DEL DERECHO Anteriormente, cuando las leyes se establecan para ser aplicadas en pequeas comunidades, la promulgacin se haca por medio del bando, el cual consista en una lectura a viva voz del texto jurdico en la plaza pblica, acompaada por el contundente sonido de un tambor o de una trompeta. Este ritual tena la funcin de informar a los habitantes del poblado sobre la vigencia de una nueva regla. Pero adems, y esto era lo mas importante, cumpla un papel simblico fundamental al representar, con la voz y el sonido del tambor, la existencia de una norma y del poder legtimo que estaba detrs de ella. La relacin entre el contenido jurdico y sus formas, entre la ley y el bando, sigue siendo una de las mayores dificultades para comprender el sentido y la realidad del discurso jurdico. El problema radica en que la fuerza reguladora del derecho puede provenir de la imagen que produce la norma o de su implementacin, sin que necesariamente estos dos elementos se encuentren en la relacin de complementariedad y unidad que la dogmtica jurdica supone. Formalizar una idea, publicarla, codificarla, grabarla, ponerla en una placa o simplemente por escrito, es algo que agrega un elemento importante, a veces fundamental, a la idea misma. No es lo mismo decir algo en una conversacin que plasmarlo en una constitucin. Alejandro Lpez un autor colombiano de mediados del siglo XX que se interesaba por temas econmicos y sobre todo por el tema de la tierra deca que en su pas el papel sellado ( papel con un sello oficial) lo poda todo, con lo cual daba cuenta del poder que detentaban aquellas personas que se apoderaban de la tierra de los campesinos a partir de documentos falsos pero con la apariencia de verdaderos por el hecho de estar plasmados en este tipo de papel. As pues, codificar es algo que permite obtener los beneficios simblicos de la forma, es decir, de su puesta en escena. Al respecto dice Bourdieu: Existe una eficacia propiamente simblica de la forma. La violencia simblica, cuya mejor expresin es sin duda el derecho, es una violencia que se ejerce, si se puede decir, en las formas, poniendo formas. Poner formas, es dar a una accin o a un discurso la forma que se reconoce

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como conveniente, legtima, aprobada.....la fuerza de la forma.....es esta fuerza propiamente simblica que permite a la fuerza ejercerse plenamente, hacindose desconocida como fuerza y hacindose reconocer, aprobar, aceptar, por el hecho de presentarse bajo las apariencias de la universalidad aquella de la razn o de la moral (Bourdieu, 1987:103). La forma no debe ser entendida simplemente como una parte bien delimitada del proceso de comunicacin, en la que se estudia un vnculo entre los productores de un discurso y los receptores; la forma no se sobrepone al contenido -como lo hace un empaque con la materia que contiene- para protegerlo, para hacerlo ms viable, ms accesible, ms "l mismo". La forma se integra al contenido para moldearlo, para ordenarlo, para hacer de l algo nuevo, algo comunicable. La forma- en palabras de Harry Pross- determina el tiempo, el ritmo, las fluctuaciones, densidad y sutileza, dureza y suavidad de esta vida. Es la que empuja las cosas a un primer plano o las deja en ltimo plano (...) Sociolgicamente, "no deciden los contenidos sino las formas" (Pross 1980, 76). Este captulo se refiere a este tipo de eficacia y est dividido en dos partes. En la primera me refiero a la eficacia simblica del derecho y a sus dificultades conceptuales. En la segunda explico tres puntos de vista sobre este tipo de eficacia I. EL CONCEPTO DE EFICACIA SIMBLICA

Segn lo dicho, la incidencia social del derecho puede provenir de la capacidad impositiva o reguladora de los contenidos jurdicos o de la capacidad vinculadora de los smbolos que evoca. Estos dos tipos de incidencia corresponden a la diferencia entre lo instrumental y lo simblico. La transformacin de la realidad a travs de medios caracteriza la accin instrumental, mientras que las acciones orientadas a la produccin de significado en el contexto de comunicacin e interpretacin caracterizan las acciones simblicas. 51
51 Algunos

autores distinguen entre lo instrumental, lo simbolio y lo expresivo. As por ejemeplo, Marc Tushnet y Larry Yackle hablan de tres categoras de leyes: 1) instrumentales, afectan la realidad social que dicen querer afectar; 2) expresivas, tambien afectan la realidad social pero, simultaneamente, inciden en los valores y preferencias asociados con esa realidad y 3) simbolicas, se limitan a establecer valores o preferencias sin tener objetivos instrumentales o expresivos (Tushnet, Marc y Yackle, Larry 1997). Sobre la diferencia entre simbolico e instrumental ver igualmente (Gusfield 1967, 175) (Ryken, Grattet y Jenness, Valery 2008); (Jenness, Valery 2004). Sobre los diferentes tipos de discurso jurdico (Correas, Oscar 1993). La idea segn la cual el derecho incide socialmente a travs de

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As pues, la eficacia del derecho opera en dos terrenos. Veamos. Las normas jurdicas pueden ser instrumentos prcticos dirigidos a la accin. 52 En este caso la existencia de una norma no se explica simplemente por su validez formal sino por su capacidad para producir un cierto comportamiento en los individuos destinatarios de la norma. 53 Este es el poder de regulacin propiamente jurdico, el mismo que ha sido atribuido por antonomasia al derecho en las obras de innumerables filsofos y socilogos. En lo que sigue me referir a este poder del derecho como eficacia instrumental. Las normas jurdicas tambin pueden ser smbolos dirigidos a la representacin. En este caso, su fuerza radica en el impacto mental que produce el discurso legal, con capacidad para establecer la diferencia entre lo lcito y lo ilcito, lo justo y lo injusto, lo verdadero y lo falso y entendido como parte fundamental de instituciones poltico-jurdicas legtimas. Aqu el texto jurdico, como el texto recitado por el chamn al curar a sus enfermos (ver introduccin), crea una mediacin puramente psicolgica (Levi-Strauss, C. 1984):173) y, de esta manera, consigue el efecto que persigue.54 As como en la curacin chamnica la forma mtica prevalece sobre el contenido del relato, en el derecho puede suceder que la forma simblica prevalezca sobre el contenido instrumental de la norma. En lo que sigue me referir a este poder del derecho como eficacia simblica.

diferentes manera o dimensiones, ha sido expuesta, entre otros autores, por Boaventura de Sousa Santos quien distingue tres dimensiones del derecho: la institucional, la coercitivo y la simblica. Cada una tiene un principio que la determina: el de legalidad-racionalidad, en el primer caso, el de seguridad, en el segundo y el de consenso en el tercero. Segn Santos, "en cuanto ms elevado es el nivel de institucionalizacin de la funcin jurdica, menor tiende a ser el espacio retrico del discurso jurdico y viceversa, cuanto ms poderosos son los instrumentos de coercin al servicio de la produccin jurdica, menor tiende a ser el espacio retrico del discurso jurdico" (1991, 61). 52 Este punto de vista ha sido sealado por (Hagerstrom, A 1953) y por otros miembros del realismo jurdico escandinavo como (Olivercrona, K 1971). 53 Autores como John Austin y Hans Kelsen hicieron un particular nfasis en esta funcin del derecho. Segn ellos, es la disuasin, a travs de la sancin, lo que explica la existencia de una norma jurdica (Kelsen 1981). Otros autores, sin desconocer la importancia de la sancin, destacan la idea de obligacin, transmitida a travs de reglas jurdicas, como razn del cumplimiento del derecho y (Dworkin 1977). 54 Lo imaginario esclarece el fenmeno poltico, dice Georges Balandier (1992); en sentido similar Murray Edelman (1964) y Roger Cotterell (1992)(1991).

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Ahora bien, esta dicotoma presenta dos dificultades prcticas: en primer lugar, los dos conceptos no estn completamente separados: hay algo de eficacia simblica en la eficacia instrumental y viceversa. En segundo lugar, el tema de la implementacin y de los objetivos a partir de los cuales se establece la eficacia, es un tema complejo y difcil. 1. La eficacia simblica de la eficacia instrumental (y viceversa). Estos dos tipos de fuerza normativa son tipos ideales ( 55), herramientas analticas, no descripciones de la realidad. En la prctica, lo instrumental y lo simblico se presentan como grados, como dimensiones que no siempre se pueden diferenciar. Ello es as, entre otras cosas porque hay algo simblico en lo instrumental y algo instrumental en lo simblico. La eficacia instrumental que se logra con el acatamiento del derecho, con su obediencia, implica una cierta representacin del derecho como legtimo o al menos como vlido. La representacin del derecho como legtimo es una condicin de su eficacia instrumental. Toda norma jurdica, en cuanto discurso institucional depositario del poder de nominacin y de delimitacin de lo legal y de lo justo, tiene una dimensin simblica. Este sentido genrico de lo simblico est vinculado de manera estrecha al concepto de "aceptacin del derecho desde el punto de vista interno" descrito por H. L. Hart. En toda sociedad, explica Hart, hay personas que aceptan las reglas y voluntariamente cooperan en su mantenimiento; as como tambin hay personas que rechazan las reglas y las consideran nicamente desde un punto de vista externo como signos de un posible castigo (1961, 113). La aceptacin del derecho y su cumplimiento independiente de la posibilidad de la sancin, al menos en los funcionarios pblicos, es un fenmeno necesario para predicar la existencia de un ordenamiento jurdico (1961, 125). As pues, la eficacia instrumental de una norma est sustentada en la representacin del derecho como legtimo (y como eficaz), es decir, en una especie de eficacia simblica del ordenamiento jurdico. De otra parte la eficacia simblica no siempre se reduce a una eficacia mental, limitada a las representaciones. Ella puede tambin estar dirigida a la accin en el sentido de que toda modificacin de la visin del mundo implica, o por lo menos puede implicar, modificaciones en el comportamiento. As, la eficacia simblica puede estar destinada a producir ciertos comportamientos que el creador de la norma persigue; por ejemplo, la promulgacin de un
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concepto de tipo ideal fue originalmente propuesto por Max Weber en Economa y Sociedad (1978).

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estatuto antiterrorista con efectos meramente simblicos puede incrementar la aceptacin de un gobernante y conducir a que la gente vote por l. 2. El problema de los objetivos normativos La segunda dificultad se relaciona con el concepto de implementacin.56 Esto puede ser definido como la sucesin de acciones sociales y secuencias sobrevinientes luego de la adopcin formal de la decisin normativa. Los estudios sobre implementacin de las normas suelen dividirse en dos tipos: el primero abarca todos aquellos anlisis de poltica pblica que evalan los mecanismos que deben ser utilizados por el Estado para el logro de sus propsitos. 57 El segundo, desde la perspectiva de la sociologa jurdica, comprende aquellos estudios que se refieren al impacto social de las normas. En ellos se trata el tema de las relaciones entre la conducta prevista en la norma y el comportamiento logrado. Es aqu que se utiliza el trmino de eficacia del derecho. El tema de la eficacia es un tema difcil. Cundo podemos decir que una norma afecta una conducta? Es posible distinguir entre efectos legales y otros efectos? Cul es el impacto del sistema jurdico en el comportamiento de personas cuya conducta est igualmente determinada por otros sistemas de normas como la moral o la costumbre? Estas son preguntas complejas que no alcanzo a responder en este texto.58 Me concentrar en la primera de ellas. Para empezar hay que sealar que existen casos fciles y casos difciles de resolver. As por ejemplo, cuando un militar ordena dar un paso al frente a una fila de soldados, apreciar el cumplimiento de esta orden es algo relativamente sencillo (Friedman, Lawrence 1975, 47). De la misma manera, es fcil constatar la eficacia de ciertas normas de trnsito o incluso de algunas normas penales como el homicidio. Mientras ms generales sean los trminos de una norma, ms ser posible una interpretacin amplia de la norma y por lo tanto ms difcil ser establecer criterios de eficacia. Pero incluso las normas ms precisas son susceptibles de interpretaciones diferentes al momento de ser aplicadas. En el ejemplo de la
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Distintos trminos se utilizan para hacer referencia a este proceso de aplicacin de las normas que aqu denomino implementacin. En la tradicin anglosajona se habla de impacto (Friedman, Lawrence 1975) o de adjudicacin (adjudication) cuando se trata del proceso de interpretacin (Duncan Kennedy 1997b) (Kennedy 1997). En la sociologa jurdica francesa se utiliza la expresin puesta en marcha (mise en oeuvre) en lugar de implementacin; al respecto ver (Blankenburg 1986). 57 Al respecto ver (Dellay y Mader 1981)(Carbonnier 1978) (Ferrari, Vincenzo 1989, 159 y ss). 58 A la ltima de estas preguntas, es decir aquella sobre conflictos entre sistemas normativos (ley, moral y cultura), trat de responder en mi libro Normas de papel (2009).

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fila de soldados, un paso corto o un salto, pueden ser percibidos por el superior como una desobediencia. De otra parte, es ms fcil apreciar la eficacia de normas que distinguen entre conducta permitida y conducta prohibida, que la eficacia de normas simplemente permisivas (idem). Con base en esta idea, Jean Carbonnier introduce una separacin entre leyes que establecen proposiciones, como aquellas normas generales que regulan los contratos; leyes que reconocen derechos y libertades, como por ejemplo aquellas que permiten el recurso de los trabajadores a la huelga; y por ltimo, leyes prohibitivas, como las del cdigo penal (Carbonnier 1978). Ms conocida es la distincin que puede hacerse entre las reglas y los principios. Las primeras son normas especficas que contemplan los presupuestos fcticos en los cuales se aplican, mientras que las segundas son normas generales que consagran valores o derechos. Las primeras se aplican o no (todo o nada) mientras que las segundas se ponderan con otras normas de su misma naturaleza, en casos especficos y se aplican en mayor o menor medida. En este sentido es ms fcil constatar la eficacia de una ley que, por ejemplo, ordena la construccin de un muro en un sitio determinado, que determinar la eficacia de una norma que protege el derecho a la libertad de expresin en contextos en los cuales este derecho choca, por ejemplo, con la proteccin del derecho a la intimidad.59 Todo el trabajo de implementacin normativa consiste en una adaptacin de propsitos a una realidad que no siempre es fcil de manejar. Incluso las normas ms contundentes y precisas del derecho penal, tales como la prohibicin de matar o de robar, poseen sanciones cuya eficacia depende en gran medida no slo de la participacin de la ciudadana y de los recursos materiales necesarios para la persecucin de los delincuentes, sino tambin de la orientacin que los aparatos policivos dan a sus actividades, de acuerdo con una apreciacin de la nocin de gravedad o de alarma social: la decisin de perseguir un tipo de delincuentes en detrimento de otros, en unos lugares y no en otros, a ciertas horas, con ciertas armas, etc., moldea, la eficacia de dichas normas y muestra cmo el espacio de lo discrecional no termina con la promulgacin y cmo la realidad del derecho no se reduce a la constatacin de normas sancionadas y promulgadas (Lemaitre, Julieta 2009) Los abogados suelen suponer que los objetivos normativos son claros, lo cual no siempre es cierto. A veces el objetivo perseguido por la norma puede
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Sobre esta distincin ver, (Alexy 1993) (Arango 1997)

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ser percibido a travs de su lectura, o del anlisis de su proceso de creacin. An en los casos en los que esto es posible, puede suceder que tal objetivo no sea claro, o su realizacin sea imposible. Hay que desconfiar de la posibilidad de deducir el objetivo de una ley de los titulares que la encabezan o incluso de sus mismos considerandos. Se debe tener en cuenta que los objetivos pueden variar temporal y espacialmente; que no siempre estn explcitos, que a veces incluso no existen, o que son inventados durante la implementacin de la norma.60 Una estrategia utilizada por las instancias gubernamentales consiste en producir normas sin objetivos o cuyos objetivos no son claros desde el inicio, o que conducen a la realizacin de alternativas contradictorias. Otro problema es que la eficacia tiene conceptos muy cercanos que no siempre, en la prctica, se pueden diferenciar. As, se suele establecer la diferencia que ste trmino tiene con otros dos trminos emparentados: la efectividad y la eficiencia. Veamos. Se habla de normas efectivas (o de eficacia en sentido amplio) cuando estas logran la realizacin de la conducta prevista en ellas, sin que ello implique el logro de los objetivos establecidos en el texto jurdico.61 Una reforma tributaria, por ejemplo, es efectiva cuando logra que las personas paguen los impuestos contemplados en la norma, sin que de ello se derive que los objetivos de la reforma se cumplieron. Se habla de eficacia (eficacia en sentido estricto) cuando una norma, adems de conseguir que se cumpla la conducta prevista, logra que se cumplan los objetivos previstos en ella. As, la sealada reforma tributaria ser efectiva si no slo se logr el pago de los impuestos sino tambin se logr recaudar el dinero que se pretenda. Por ltimo se habla eficiencia cuando se logran los objetivos previstos a travs de la utilizacin de los mejores medios posibles. En el ejemplo planteado, los objetivos tributarios logrados se consiguieron con el menor costo posible. Hechas estas aclaraciones es posible ahora definir la eficacia simblica del derecho como una estrategia de los operadores jurdicos (instancias creadoras o aplicadoras del derecho) o de los receptores del derecho (ciudadanos, grupos sociales, etc.) que consiste en utilizar aquello que el lenguaje jurdico evoca y
A veces son construcciones posteriores a la accin, que permiten racionalizar el comportamiento de los actores. 61 No existe un acuerdo en la literatura con respecto al uso de estos conceptos. Con mucha frecuencia efectividad y eficacia se utilizan como sinnimos. Al respecto ver (Mader, Luzius 1985, 65)( Morand 1981, 1987 ; Carbonnier 1957/1958 ; Perrin 1979) (J. and J. F. P. Commaille 1985), (Carbonnier, Jean 1958) (Morand, Ch-A 1982)(Morand, Ch-A 1985)
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con el propsito de conseguir fines polticos diferentes de los plasmados en la norma misma y a partir del efecto que dichas evocaciones causen en los receptores de la norma. 62 Mientras la eficacia instrumental logra el cumplimiento de la conducta a travs de la difusin de la idea de obligatoriedad -o de castigo, segn el caso- la eficacia simblica logra sus objetivos por medio de la difusin de una idea de legitimidad o de autoridad. III. LAS VISIONES DE LA EFICACIA SIMBLICA DEL DERECHO.

El reconocimiento de la dimensin simblica no es algo inusual en los estudios del derecho. No lo es, en primer lugar, en el mbito tcnico de la doctrina jurdica; as, lo simblico ha tenido cierta importancia en el mbito del derecho constitucional, 63 en el derecho penal, 64 laboral 65 y ambiental. 66 Lo simblico tampoco es extrao en las reflexiones tericas, sociales, o polticas que se hacen sobre el derecho. 67 Sin embargo, a pesar de todos estos desarrollos, no existe una visin unificada, ni en la doctrina ni en las ciencias sociales, sobre el significado de la dimensin simblica de lo jurdico. Las concepciones varan con los autores, los pases y las pocas. Para intentar clarificar este panorama amplio y disperso de la dimensin simblica del derecho, en lo que sigue diferencio tres maneras de abordar dicha dimensin. 1. Visin liberal
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relacin con la existencia de objetivos implcitos determinantes, Luzius Mader afirma que "la realizacin de objetivos instrumentales puede depender de la realizacin de objetivos simblicos; pero tambin es posible que una legislacin que es un fracaso en el plano instrumental , tenga xito a nivel de la representacin, o a la inversa" (1985, 81). Sobre eficacia simblica en el derecho penal Ost y Van Kerchove dicen que "...la disociacin entre los efectos instrumentales y simblicos de la norma penal coincide con la disociacin entre dos actos jurdicos diferentes; la adopcin de la norma, de un lado y su aplicacin, del otro; o si se prefiere, con una disociacin entre validez formal de la norma y su efectividad" (Ost y Van de Kerchove, Michel 1987, 342). Ver tambin (Blankenburg 1986) (Morand, ChA 1985)(Edelman 1977)(Carbonnier, Jean 1958). 63 En Estados Unidos hay una bibliografa muy amplia sobre los efectos simblicos de las constituciones, ver (Brigham 1987)(Scheingold 1974b)(Lerner 1973). Para el contexto latinoamericano, ver (Neves 1994)(Faria 1988)(Santos, Boaventura de Sousa 1986)(Santos 1977)(Novoa Monreal, Eduardo 1980). 64 Ver por ejemplo (R. Berger, Searles, y Neuman 1988) (Ryken, Grattet y Jenness, Valery 2008); (Jenness, Valery y Smyth, Michael 2011) 65 Ver (Moore y Newman 1985) 66 Ver (Lascoumes 1991)(Lane 1998).
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filosofa del derecho, ver, por ejemplo, Lenoble y Ost (1980)(Coskun, Deniz 2007); en sociologa jurdica ver Macaulay, Friedman y Mertz (2007), Santos (1995); en sociologa poltica del derecho ver Edelman (1964;1977), Calavita (1996), Bourdeau (1979) y Chevallier (2003), en semitica jurdica ver (Kelsall, Michelle Staggs)(Witteveen, Willem 1999).

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Quizs la virtud ms importante del derecho sea su capacidad para convertir el uso de la fuerza en un ejercicio de poder legtimo; es decir, para transformar el poder desnudo en autoridad. La diferencia entre una banda de ladrones, organizada segn un poder que impone conductas a travs de rdenes que son obedecidas y un Estado que hace lo mismo, est en que slo en este ltimo caso, en el Estado, el poder y las rdenes que se derivan de l, se consideran legtimos (Bobbio 2005, 254). De ah la clebre definicin de Estado propuesta por Max Weber como el monopolio de la fuerza legtima. En el estado moderno esa legitimidad viene de la legalidad, es decir del derecho. El m|s fuerte no es nunca bastante fuerte para ser siempre el seor si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en un deber, deca J.J. Rousseau (Rousseau 1993). Por eso la clebre afirmacin inglesa de que no es el rey el que hace la ley, sino la ley la que hace al rey. Igualmente, la preferencia histrica por el gobierno de las leyes en detrimento del gobierno de los hombres (segn la clebre distincin griega), es un reflejo de la importancia legitimadora que tiene el derecho (Bobbio, 257). En el discurso jurdico hay pues una fuerza, inherente, indispensable para que el poder sea obedecido. Sin su concurso, sin la bendicin que otorga al ejercicio crudo del poder, la dominacin poltica sera imposible. El derecho es el lenguaje autorizado del Estado a travs del cual su legitimidad se produce y se reproduce. As pues, en la concepcin liberal del Estado, el poder y el derecho existen en un estado de simbiosis: las acciones estatales se justifican a travs de normas jurdicas, y las normas jurdicas son eficaces cuando estn respaldadas por el poder del Estado. El poder legitimador (simblico) del derecho se apoya en el poder efectivo (material) del poder y viceversa. Esta es la visin liberal y jurdica de la eficacia simblica que ha sido desarrollada por autores tan diversos como J.J. Rousseau, J. Locke, Max Weber, H.L. Hart, Hans Kelsen y Habermas, entre muchos otros. As por ejemplo, Para Max Weber, como ya dije, la legitimidad del uso de la fuerza se consigue a travs del derecho y de su capacidad para racionalizar y justificar el uso de la fuerza (1986). Lo simblico tambin est ntimamente relacionado con aquello que H. L. Hart llama la aceptacin del derecho desde el punto de vista interno. Es decir su acatamiento por el simple hecho de ser un conjunto de reglas jurdicas, con toda la carga simblica que ello implica (Hart, 1963). 2. La visin marxista

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La visin marxista del derecho, como la visin liberal, supone que las normas jurdicas encarnan un poder simblico, el cual consiste en inculcar la majestad del poder, su carcter tanto legal como justo y en derivar de all el deber de obediencia. Sin embargo, a diferencia de la concepcin liberal, la visin marxista sostiene que ese es un poder de adoctrinamiento; un poder que se practica de manera engaosa; escondiendo la realidad que existe detrs de los conceptos jurdicos.68 El derecho es un aparato institucional que crea una conciencia alienada, o falsa, de la realidad social. Lo que es arbitrario y producto de la dominacin poltica aparece entonces como algo natural, como algo no construido, algo que viene desde siempre y por eso debe ser acatado. Instituciones sociales como el derecho o la religin son vistas aqu como instrumentos de la burguesa destinados a proteger sus intereses econmicos, lo cual se logra a travs de reificacin o cosificacin de las normas previstas en esas instituciones. Eso significa que dichas normas son percibidas (no solo por los obreros sino tambin por la burguesa) como parte del orden natural existente y, por lo tanto, como cosas slidas y no simplemente como palabas amaadas. Segn Engels, el sistema legal aparece como un elemento independiente, que se justifica por su mera existencia por su fundaciones intrnsecas de tal manera que la gente olvida que ste (el derecho) viene de las condiciones econmicas de la vida 69 Las versiones ms refinadas de esta concepcin marxista del derecho se encuentran en algunos autores del movimiento Critical Legal Studies (en los Estados Unidos), en buena parte del grupo de los Critique du droit (en Francia) y en algunos crticos del derecho latinoamericano.70 Segn estos, el derecho es un instrumento de dominacin destinado a legitimar, a travs de smbolos de unidad, justicia, igualdad, generalidad, etc., una sociedad injusta dominada por unos pocos. Esta es, digamos, la versin crtica radical (y con frecuencia marxista) de la eficacia simblica. Ahora bien, en los aos 70s, hubo un intenso debate al interior del marxismo sobre la posible autonoma del Estado y de sus aparatos ideolgicos (el derecho entre ellos) con respecto a la economa. En dicho debate haba una inevitable tensin entre quienes ponan el acento en la dimensin cultural de la
Al respecto ver el texto clsico de Karl Marx sobre los ladrones de madera en (Marx y Engels, Frederic 1842) 69 (Engels, F 1955, 623). En el Manifiesto comunista, Marx y Engels dicen lo siguiente: Vuestras mismas ideas son producto de las relaciones de produccin y de propiedad burguesas, como vuestro derecho no es sino la voluntad de vuestra clase erigida en ley; voluntad cuyo contenido est determinado por las condiciones materiales de existencia de vuestra clase(Marx, Karl y Engels, Frederic 2000, 57)(Trevio 1996)(Cain y Hunt 1979)(Miaille 1976). 70 Una explicacin detallada de estos movimientos y grupos puede verse en (Garca Villegas, Mauricio y Saffn, Mara Paula 2011) (Kaluszynski 2010)
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legitimacin poltica y quienes, en cambio, lo ponan en la visin estructural de la economa.71 Esta tensin dividi a los crticos. Algunos adhirieron a la posicin de Poulantzas, segn la cual la autonoma del Estado y del derecho es solamente relativa, y por lo tanto, el orden jurdico est| determinado en ltima instancia por la estructura del modelo capitalista de produccin. Segn esta visin presente, por ejemplo en (Balbus 1996) las posibilidades de emancipacin social a travs de reformas jurdicas progresistas son prcticamente inexistentes. Otros, sin embargo, basados en un anlisis marxista con un nfasis cultural (Hunt, 1985), han argumentado que el derecho ofrece a los movimientos sociales una maniobrabilidad genuina, la cual se deriva de las necesidades que el aparato estatal tiene para hacer concesiones en aras de mantener o incrementar su legitimidad. Mientras que la primera postura haca nfasis en el carcter determinante de la estructura econmica, la segunda resaltaba la necesidad de legitimacin del Estado. Al inicio de este debate el estructuralismo econmico era una tendencia dominante; pero cuando termin, la dimensin subjetiva y cultural se impuso (Boyle 1985). La mayora de los crticos del derecho en los aos setentas (en los Estados Unidos y en Francia) consideraba que los efectos simblicos del derecho funcionaban solamente en beneficio de las instituciones del Estado y de sus objetivos de manipulacin poltica (Tushnet 1984) (Kairys 1998)(Roelofs 1982)(David Kennedy 1995). No obstante, el excesivo nfasis en el carcter unitario de la dominacin estatal llev a estos crticos a adoptar una imagen ms bien simplista del derecho, entendido este como un mecanismo institucional de control social. Segn esta visin, la fuerza de la dominacin jurdica estatal debilita la posibilidad de emancipacin de las estructuras hegemnicas a travs de la expedicin de normas progresistas, de las cuales solo se pueden esperar efectos simblicos. Otros crticos menos radicales, sobre todo en la dcada de los ochentas, ms dispuestos a aceptar cierta autonoma cultural en el uso simblico del derecho, consideraron que, si bien puede existir una ventaja institucional relativa respecto de las posibilidades de apropiacin y manipulacin poltica de los significados jurdicos, los individuos y los movimientos sociales tambin pueden usar dichos significados para fortalecer sus luchas. 72 3. Visiones constructivistas

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Ver (Barrow 1993) El concepto de hegemona en Gramsci, entendido como un campo de lucha por el significado poltico, es importante para la defensa de esta posicin (Gordon 1998). Explico esto en el apartado siguiente.

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Las dos visiones anteriores (liberal y marxista) ven al derecho como un instrumento, como algo que opera en una realidad que le es externa. En el primer caso, para lograr orden y desarrollo y, en el segundo, para consolidar un modelo de dominacin poltica. Por eso, no obstante todo lo que las separa en trminos ideolgicos, ambas visiones comparten una misma concepcin instrumentalista del derecho, centrada en los aspectos formales, positivos y behavioristas de las normas jurdicas, lo cual es objeto de una crtica cuyas lneas generales expuse al final del captulo primero de este libro. En la dcada de los ochentas, tanto en los Estados Unidos como en Europa, surgieron nuevas visiones del derecho, nutridas por teoras sociales constructivistas opuestas al instrumentalismo segn las cuales tanto los sujetos y los objetos como las instituciones y las realidades sociales se encuentran en una relacin de recproca incidencia, marcada por la comunicacin y la cultura, de tal manera que no hay objetividad o subjetividad puras, por fuera de esta relacin (P. Berger y Luckmann 1966). A partir de esta concepcin, el derecho aparece como un espacio de construccin simblica entre distintas posiciones e intereses que luchan por fijar el sentido de los textos jurdicos. El nfasis ya no se pone en la relacin de determinacin entre normas y comportamientos, sino en la capacidad del derecho para producir significados en las relaciones sociales; ya no es el derecho como norma del Estado sino como recurso, como enjeu politique 73 Esta lucha es, por lo general, desigual (a favor del Estado y de los grupos econmicos de poder); algunos estn en mejores condiciones de ganar que otros; sin embargo, el resultado de la confrontacin no est dado de antemano. As, la perspectiva constructivista muestra un espacio intermedio entre, por un lado, el optimismo de las visiones liberales segn las cuales la sociedad es un reflejo del deber ser plasmado en el derecho por el legislador y los grande s juristas y, por el otro, el pesimismo marxista segn el cual, el derecho es un simple reflejo de las condiciones econmicas que existen en la sociedad y que por lo tanto, las constituciones, las leyes, los derechos, los debates jurdicos y los grandes juristas no introducen ningn cambio significativo en la realidad social. La teora constructivista del derecho, como casi todas las teoras jurdicas, es un reflejo de cambios importantes ocurridos en la realidad del derecho. Esos cambios, ocurridos en los ltimos treinta aos, estn relacionados con la
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Al respecto ver la introduccin que Laurance Demoulin hace en (J. Commaille, Demoulin, Laurance, y Robert, Ccile 2010, 21) y las conclusiones de Jacques Commaille en el mismo texto (2010, 203) as como el postface pp. 226-211.

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prdida de la centralidad de la ley (cdigo), con el protagonismo de los jueces (sobre todo de los jueces constitucionales) en la vida poltica de los pases, con la creciente importancia del derecho internacional de los derechos humanos con el efecto limitador sobre las legislaciones nacionales que ello tiene, con la transnacionalizacin del derecho y de los movimientos sociales que hacen uso de los tribunales para defender sus causas, etc. Todos estos fenmenos han hecho ms borrosa la idea tradicional de una doctrina jurdica concebida como saber sistemtico, racional y valorativamente neutro, en manos de una lite dominante, lo cual ha fortalecido la dimensin poltica y litigiosa del derecho y sobre todo de los derechos. La visin constructivista del derecho es tambin un tributo a estos cambios ocurridos en la realidad social. De otra parte, con la teora social constructivista se produce un cambio de acento desde los textos legales, hacia las prcticas jurdicas. La realidad del derecho no se limita a las palabras del derecho sino que se extiende a la suerte que dichas palabras corren en la palestra jurdica. La posicin privilegiada que antes tena el legislador como creador del Cdigo, es ocupada hoy, en muchos pases, por la justicia, encargada de la interpretacin jurdica, por la administracin pblica, encargada de la aplicacin del derecho y por los movimientos y actores sociales que luchan ante los tribunales y dems instancias oficiales, por los derechos. Ms de un siglo despus de lo dicho por los Realistas en los Estados Unidos y por la escuela del Derecho Libre en Europa, renace la idea de que el verdadero derecho es como deca Ehrlich, el derecho viviente (Ehrlich 1922). Dada la importancia que tiene esta perspectiva constructivista y su ntima conexin con la dimensin simblica del derecho, en el apartado siguiente ilustro esta perspectiva con lo dicho por dos autores de finales del siglo XX. En lo que sigue muestro el contenido de dos textos clasicos escritos bajo esta perspectiva constructivista. El primero, europeo y titulado La force du droit (Bourdieu 1986) pertenece a Pierre Bourdieu y es en uno de los pocos escritos de fondo que este sociologo frances dedico al estudio del derecho; el segundo, estadounidense, pertenece a Stuart Scheingold y consiste en un pequeno libro escrito en 1974 y titulado The Politics of Rights. (Scheingold 1974b). A pesar de sus diferencias teoricas, ambos textos reconocen que el derecho es un campo de confrontacion entre posiciones y poderes y que el resultado de esas confrontaciones no esta resuelto de antemano. Por eso, si bien, una de ellas pone enfasis en la dominacion y la otra en la emancipacion, ambas reconocen que, en la practica el derecho puede servir para ambas cosas.

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a. La force du droit, de Pierre Bourdieu. Bourdieu escribio poco sobre el derecho; sin embargo lo que escribio es de una gran importancia. En su opinion, el derecho tiene una gran fuerza social y poltica. Eso se debe a la capacidad que tienen los abogados (entre otros protagonistas del campo jurdico) para dominar un saber en el cual se combina el conocimiento tecnico y sofisticado, por un lado, con la fuerza simbolica para normalizar y legitimar la realidad social. Esta combinacion de ciencia y smbolo, de verdad y justicia es lo que le da un enorme poder a los actores que participan en el campo jurdico. Los abogados, los legisladores, los jueces y los profesores de derecho, y de manera particular estos ultimos, son los grandes protagonistas de este campo jurdico. 74 Para Bourdieu el derecho es un campo social, es decir un conjunto de relaciones objetivas e historicas entre actores que ocupan determinadas posiciones y que luchan por un poder o un capital, el cual en el caso del derecho, consiste en la apropiacion del poder simbolico que esta implcito en los textos jurdicos (Bourdieu 1986) 1986:817-818). De esta manera, explica Pierre Bourdieu, el derecho se convierte en la forma por excelencia de poder simbolico, dadas las posibilidades que tienen sus practicantes para crear instituciones, y con ellas, realidades historicas y polticas a traves del simple ejercicio de poner nombres (nombres como valido, soberano, indebido, delito, inconstitucional, etc.) depositarios de una fuerte connotacion etica y poltica (Bourdieu 1986:839). La dinamica interna de este campo jurdico esta asociada con la cuestion de la dominacion. El potencial del derecho para establecer clasificaciones que son esenciales en el orden social legal/ilegal, justo/injusto, verdadero/falso implica un enorme poder poltico. La autoridad legal es la forma privilegiada del poder, especialmente en terminos de violencia simbolica legtima, producida y monopolizada por el Estado. El uso de lo simbolico, dice Bourdieu, es una practica inherentemente violenta, en cuanto es capaz de imponer significados en el mundo y en las relaciones sociales a partir de las cuales el poder economico y el poder poltico pierden su arbitrariedad original y su connotacion exclusiva, y aparecen como algo normal y aceptable Puesto que el derecho es un campo social en el cual reside una gran cantidad de capital social y simbolico, no es sorprendente que en su interior haya enfrentamientos entre sus miembros por la posesion y la distribucion de este capital. Desde este punto de vista, los debates teoricos en la academia
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Bourdieu no es el nico en desarrollar esta idea; ver por ejemplo, (Balandier 1992), y Pross (Pross 1989) .

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jurdica por ejemplo, entre formalistas y anti-formalistas a principios del siglo XX en Estados Unidos, o entre iuspositivismo y iusnaturalismo en la Europa del siglo XX buscan consolidar un posesion-posicion-distribucion especfica del capital simbolico que esta en juego tanto adentro como afuera del campo. Al interior del campo jurdico, los actores situados en diferentes posiciones y dotados con diferentes disposiciones, luchan por decir la ultima palabra acerca del significado y el alcance ultimo del derecho. Tal lucha no es solamente intelectual (tecnica), sino tambien poltica, dado que la mayora del debate jurdico tiene implicaciones directas en la distribucion de poder y de bienes que ocurre en el campo poltico. Controlar el derecho es algo importante para lograr el control social75. Es por eso que la lucha tambien tiene lugar afuera del campo jurdico. No obstante, el derecho no puede ser reducido a una herramienta de dominacion poltica. Al entender la fuerza simbolica del derecho o su efecto legitimante, debemos evitar, dice Bourdieu, tanto aquellas explicaciones materialistas que solamente ven en lo jurdico relaciones de poder, como aquellas visiones idealistas que solo ven all los valores universales que estan consagrados en sus normas. Ya no podemos preguntarnos si el poder viene de arriba o de abajo dice Bourdieu, con respecto al debate entre las explicaciones crticas y doctrinales del derecho (Bourdieu, 1986). Bourdieu se opone a las explicaciones materialistas y por eso reconoce la existencia de un universo social autonomo capaz de reproducirse mediante la logica de su funcionamiento especfico, es decir de un cuerpo conceptual (la doctrina jurdica) relativamente independiente de las limitaciones externas (Bourdieu 1986). Sin embargo, tambien reconoce que el campo jurdico tiene un menor grado de autonoma frente a la economa que otros campos sociales, tales como el artstico o el literario, dado el rol esencial que el derecho juega en la reproduccion social. La idea convencional segun la cual la cultura jurdica de los pases, con sus debates, sus autores, sus universidades y movimientos internos, es suficiente para explicar el origen, la evolucion y el estado actual de las tradiciones y las practicas jurdicas presentes all, ignora las fuertes conexiones que existen entre la cultura y las condiciones sociales y materiales en las cuales esta prospera. No es exagerado decir que el derecho hace el mundo social, pero siempre y cuando se acepte que el esta hecho por el mismo mundo" (Bourdieu 1986). Las estructuras limitan y moldean las percepciones, los discursos y las practicas a partir de las cuales se construye la realidad social. En pocas
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As por ejemplo, le delimitacin legal del derecho a la propiedad es tambin una respuesta a la pobreza y a la marginalidad social.

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palabras, la lucha interna entre los actores jurdicos por la apropiacion de poder simbolico no ha sido independiente del contexto poltico en el que dicha lucha ha tenido lugar. Las conexiones entre el campo poltico y el jurdico son multiples y mutuamente constitutivas. Esto no significa, como algunas teoras del derecho nos han llevado a creer, que conocer las condiciones materiales en las cuales la discusion jurdica tiene lugar es suficiente para explicar el resultado de tales discusiones. El campo jurdico, en su majestuosidad, sus ritos y sus santuarios, no es susceptible de ser reducido a las fuerzas economicas existentes. El derecho no solo es un reflejo del mundo material (como lo afirma, por ejemplo (Pashukanis 1978). Tampoco es pura erudicion que pueda ser desprendida de las condiciones sociales en las que se produce. Estos extremos ignoran la existencia del derecho entendido como un campo social que es relativamente independiente de las demandas externas. Como se observa en estos pocos parrafos, Bourdieu tena una vision mas bien crtica del papel jugado por el derecho y por los juristas en relacion con la dominacion poltica. En sus escritos, la fuerza simbolica del derecho esta mas destinada a la dominacion y a la normalizacion del poder poltico que a otra cosa. Este enfasis no excluye, desde luego, los debates al interior del campo jurdico entre posiciones mas o menos conservadoras o progresistas y, en consecuencia, no excluye el uso emancipatorio del derecho. Sin embargo, esa posibilidad es, a los ojos de Bourdieu, menor en relacion con el uso dominador del derecho. b. The Politics of Rights, de Stuart Scheingold Si para Bourdieu el derecho sirve sobre todo para normalizar y legitimar el poder existente, aunque eventualmente pude tener efectos contestatarios y cambio social, para Sheingold, con el derecho ocurre lo contrario: su dimension transformadora y de cambio social parece mas importante que su dimension legitimadora. Esta diferencia de optica se explica, en primer lugar por le hecho de que ambos autores se inscriben en tradiciones jurdicas diferentes cada una con una relacion muy distinta con el poder poltico. Mientras en la tradicion jurdica anglosajona (sobre todo en los Estados Unidos) existe una practica consolidada de uso poltico del derecho, en la tradicion continental, por ser el derecho una expresion mas del estado que de la sociedad civil, el uso poltico y contestatario

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del derecho es mas restringido.76 A esto se agrega el hecho de que Sheingold tuvo la mira puesta en los avances del movimiento por los derechos civiles, mientras que Bourdieu se fijaba sobre todo en el poder de los abogados en Paris. The Politics of Rights y fue escrito durante los convulsionados anos setenta en los Estados Unidos, cuando los estudiantes se enfrentaban a la polica en los campos universitarios y la lucha por los derechos civiles estaba en pleno apogeo. En ese libro pionero, Scheingold se ocupa de la dimension simbolica del derecho y de sus implicaciones sociales y polticas. Segun Scheingold, Para entender la importancia poltica del derecho en los Estados Unidos, no basta con entender las manifestaciones concretas de las instituciones legales o con analizar las reacciones inmediatas a favor o en contra de sus normas. Estas son cosas importantes, sin duda, pero ellas deben ser entendidas en conexion con las creencias evocadas por los smbolos legales. En su forma simbolica el derecho moldea el contexto en el cual la poltica estadounidense se conduce(1974b, XIL). Estas creencias, alimentadas por los smbolos evocados por los derechos, dan lugar a lo que Scheingold denomina el Mito de los derechos (The Myth of Rights), lo cual define como una ideologa que confa en la eficacia poltica y la suficiencia etica del derecho como principio de gobierno (p.17). Esta confianza se sustenta en la idea, compartida por una buena parte de los ciudadanos de los Estados Unidos, de que los derechos y sobre todo la Constitucion no solo son manifestaciones simbolicas de la justicia, sino que son realidades vivientes. Aquello que dice la Constitucion, piensa la gente, es algo que existe en la realidad. La constitucion y los derechos no solo son justos y necesarios, sino que, ademas, son eficaces e incuestionables. Semejante confianza en la eficacia de los derechos es desde luego una esperanza ilusoria, dice Scheingold si bien de esa ilusion (de esa reificacion, como diran los crticos del derecho) se derivan consecuencias polticas reales y muy importantes. Sin embargo, no todo en los derechos es vaco e inocuo. La presencia de los derechos abre un espacio poltico, a traves del litigio y de la movilizacion colectiva, en el cual es posible luchar por su eficacia. El mito de los derechos se puede entonces convertir en la arena poltica donde los derechos dejan de ser mitos y se convierten en realidades; es a esto a lo que Scheingold
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He desarrollado este tema en mi texto (M. Garca Villegas 2006)

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denomina la poltica de los derechos (The Politics of Rights) que no es otra cosa que ver la Constitucion y los derechos como recursos, como agentes para la movilizacion poltica77. El poder de los derechos, dice Scheingold, reside en su atractivo simbolico. Dada la respuesta favorable de la mayora de los estadounidenses hacia los smbolos legales, dice, las decisiones de los jueces tienden a cambiar las percepciones y, a partir de all, a fortalecer la movilizacion poltica. Mejor dicho, dado que las decisiones de los jueces pueden legitimar las expectativas ciudadanas, el litigio puede contribuir al realineamiento de las fuerzas polticas y finalmente al cambio social (p. 132). Scheingold fue uno de los primeros en preguntarse por la relacion entre los derechos y el cambio social. Pueden los derechos, interpretados y aplicados por los jueces, producir cambios sociales? Una respuesta adecuada a esta pregunta, nos dice, exige tener en cuenta los dos conceptos antes explicados: el de los derechos como mitos y el de los derechos como poltica. Ambos conceptos hacen parte de la realidad de los derechos. El primero (el mito) nos pone en guardia contra una vision demasiado ingenua sobre la eficacia instrumental del derecho (las normas que consagran derechos nos hacen ver un mundo ideal que no existe) y el segundo (la poltica) pone de presente que el derecho es un campo de lucha en donde la ingenuidad de los subordinados con respecto a los derechos es la unica alternativa posible. Las ideas de Scheingold consignadas en su pequeno libro han tenido una gran influencia en este libro he denominado una sociologa poltica del derecho.78 Quizas la mas notable de ellas se encuentre en la obra de Michel McCann, uno de sus discpulos, quien ha escrito de manera prolfica sobre el uso simbolico del derecho. Su libro mas importante, titulado Rights at Work (McCann 1994), se inspira en la vision del derecho como campo poltico,
Esta es la posicin adoptada por algunos movimientos tericos crticos con agendas polticas concretas, que han encontrado en el derecho una herramienta estratgica para lograr sus objetivos. Al respecto, ver por ejemplo, para el caso de la teora crtica racial, (Crenshaw 1995); para el caso de la teora queer, ver Halley (Halley 1993); para el caso de teoras crticas latinas, ver Iglesias y Valds(Iglesias 2001). 78 La sociologa poltica del derecho ha tenido importante desarrollo en los Estados Unidos, sobre todo al interior del movimiento Law and Society. Uno de los grandes difusores y pensadores en esta disciplina ha sido Austin Sarat, quien escribi numerosos textos con Scheingold. Ver por ejemplo, Sarat y Scheingold (2008; 2004) (Scheingold y Sarat 2004). La sociologa poltica del derecho tambin ha tenido importancia en Francia, con la obra de Jacques Commaille, quien tambin se interesa por el derecho como campo de accin poltica. Al respecto ver Commaille (J. Commaille, Demoulin, Laurance, y Robert, Ccile 2010)(J. Commaille 1989) (VVAA 1994). (J. Commaille 2003) No sobra agregar que Commaille conoce bien la obra de Scheingold y utiliza algunas sus categoras conceptuales, como la de Cause Lawyering.
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propuesta por Scheingold. All se consagra un detallado estudio emprico sobre el movimiento por la igualdad de salarios entre hombres y mujeres, un movimiento que utilizo el litigio ante los tribunales de justicia como parte fundamental de su estrategia. Que tan importante han sido los jueces laborales en esta lucha contra la discriminacion?, se pregunta McCann en este libro. En su opinion, las batallas jurdicas fortalecieron la conciencia de unidad y de lucha de las mujeres por sus derechos. Al apoyarse en el poder simbolico del discurso antidiscriminatorio () los activistas fueron capaces de movilizar el derecho para una serie de propositos, incluso antes de entrar en los juzgados. Los movimientos sociales, dice McCann, se pueden valer de la indeterminacion de las normas jurdicas para crear y recrear sus luchas y el derecho mismo. Esta vision constructiva de las luchas jurdicas se enmarca en un amplio debate, que tuvo lugar a finales del siglo XX en los Estados Unidos, entre quienes, como Scheingold, McCann y Sarat, comparten un espritu moderadamente optimista acerca del resultado de las luchas de los movimientos sociales ante los tribunales y quienes, por el contrario, consideran que los jueces no tienen ninguna capacidad para producir verdaderos cambios sociales y que, en consecuencia, la estrategia poltica de los lderes sociales frente a los tribunales no puede sino traer frustraciones. Esta es la opinion de Gerald Rosemberg en su celebre libro The Hollow Hope (Rosenberg 1991) y de una parte importante, como ya lo dije, de los autores de la primera generacion de Critical Legal Studies, como Marc Tushnet (Tushnet 1984). Otro desarrollo importante de la vision simbolica del derecho en los Estados Unidos y que se beneficio ampliamente del libro de Scheingold, sobre todo en lo relativo a la vision constructiva del derecho, es el llamado grupo de los Estudios de Conciencia Jurdica (Legal Consciousnnes Studies) en su mayor parte compuesto por antropologos en los Estados Unidos a finales del siglo XX. Inspirados en una teora constructivista de la realidad social (ver Berger y Luckman 1966) estos estudios pusieron de relieve el aspecto cultural de la conciencia jurdica de los ciudadanos ordinarios. 79 El fenomeno jurdico es visto aqu como un elemento constitutivo de la realidad social y no como un aparato

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Es posible detectar tres premisas ms o menos dispersas en este movimiento: primero, una defensa de la investigacin emprica, sin que esto implique la adopcin de postulados positivistas; segundo, una posicin poltica progresista a favor de los actores sociales ms dbiles y marginados; y finalmente, una perspectiva ms abierta a explorar las complejidades de la relacin entre derecho y cambio social desde una punto de vista constructivista. Al respecto, ver mi texto Symbolic Power Without Symbolic Violence? Critical Comments on Legal Consciousness Studies (2003)(M. Garca Villegas 2003a), tambin disponible como captulo 4 en Sociologa y crtica del derecho (2010).

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oficial institucional destinado a intervenir en la misma.80 En consecuencia, la atencion de estos investigadores se dirige hacia esas practicas sociales concretas y cotidianas en las cuales las normas jurdicas son percibidas como elementos constitutivos de la realidad. Este enfasis en lo rutinario, en vez de lo excepcional, en lo social, en lugar de lo institucional, y en las representaciones mentales (vision simbolica del mundo), en vez del sistema jurdico coercitivo (la vision instrumental), son elementos comunes en esta optica (Ewick y Silbey 1992)(Ewick y Silbey 1992:741-42). 81 Lo simbolico caracteriza tanto la percepcion de la realidad, como las practicas que se derivan de la misma. Esta aproximacion discursiva o interpretativa a lo simbolico contrasta con una postura descriptiva o positivista, segun la cual existe una realidad externa aparte del sujeto que la conoce. *** Quizas valga la pena terminar este primer apartado senalando que una teora de la eficacia simbolica del derecho requiere de los enfasis puestos por los dos textos clasicos aqu explicados. Dicho en otros terminos, la eficacia simbolica del derecho no solo sirve, o mejor, no solo puede servir (segun las circunstancias) para respaldar las estructuras materiales de dominacion poltica sino tambien para fortalecer las luchas contra el poder poltico. Esta dualidad hace de la eficacia simbolica un concepto flexible y amplio, no solo desde el punto de vista poltico, al abarcar tanto la defensa como la crtica al poder, sino tambien desde el punto de vista teorico, al ser una practica que incluye no solo la estructura sino la agencia, es decir no solo las condiciones materiales del poder sino tambien la capacidad de los actores sociales para incidir e incluso transformar tales estructuras.

80 Segn

Ewick and Silbey, "la manera como el derecho es entendido y experimentado por los ciudadanos ordinarios cuando invocan el derecho, para evitarlo, para resistirlo, es una parte esencial del derecho" (Sarat, Austin y Scheingold, Stuart 2008)(Sarat, Austin y Scheingold, Stuart 2008). 81 El concepto de legalidad es central en esta perspectiva. Patricia Ewick y Susan Silbey sealan que la legalidad, ms que un aparato externo que acta sobre la vida social, es una caracterstica que emerge de las relaciones sociales. Como componente de la interaccin social, el derecho o lo que llamaremos legalidad encarna la diversidad de las situaciones de las cuales emerge y ayuda a estructurar" (Ewick and Silbey 1998:17)(Ewick y Silbey 1998).

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PARTE II - CASOS

Captulo 3 EL ABUSO DEL ESTADO DE SITIO EN COLOMBIA (1970 1991)82 En Colombia, como en muchos otros pases de America Latina, los gobiernos han hecho uso frecuente del estado de sitio (o estado de excepcion). Eso se debe, en buena parte, a que han tenido la posibilidad de hacer eso respaldados en la doctrina constitucional. Segun esa doctrina, el estado de sitio le permite al poder ejecutivo obtener algunos poderes excepcionales con el proposito de enfrentar problemas de orden publico, sin por ello abandonar
82

Versiones anteriores y ms extensas de captulo fueron publicadas en (M. Garca Villegas 2003b)(M. Garca Villegas y Uprimny 2006); agradezco a Rodrigo Uprimny por autorizar la publicacin de estas ideas en este libro.

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los controles democraticos al poder publico y la proteccion de los derechos fundamentales. As, si bien se limitan algunos derechos y se concentran algunos poderes, todo ello se hace, segun esta doctrina, de manera excepcional, razonada y sin afectar la estabilidad democratica (Sachica, Luis Carlos 1974). Pero como sucede con tanta frecuencia en el continente, una cosa ha sido la doctrina jurdica, que pone el acento en la excepcion y otra muy diferente ha sido la practica jurdica cuyo rasgo caracterstica ha sido la normalizacion de tal excepcion. As, el abuso de esta figura por parte de los gobiernos creo una realidad institucional hibrida entre el constitucionalismo y el regimen militar. En otros terminos, los gobiernos latinoamericanos se han valido del poder legitimador del estado de sitio (en tanto figura constitucional legtima) para crear realidades polticas proximas al regimen autoritario. En ese sentido el estado de sitio es un ejemplo elocuente del poder simbolico del derecho, en tanto la norma constitucional, a partir de la representacion que evoca, sirve para hacer cosas distintas de aquellas que se desprenden de la lectura espontanea de sus textos. En este captulo me refiero al abuso gubernamental del estado de sitio en Colombia entre 1970 y 1991. Divido mi exposicion en dos partes: en la primera presento una vision historica del tema y en la segunda muestro los efectos polticos del estado de excepcion. I. EL USO DEL ESTADO DE EXCEPCIN

Colombia ha vivido la mayor parte de su historia bajo los rigores de la violencia. Este pasado sangriento ha incidido tanto en su estructura institucional como en su cultura jurdica. La prioridad del orden publico en los asuntos de gobierno ha hecho sobrevalorar la participacion de la Fuerza Publica en la dinamica institucional del Estado y ha desequilibrado el balance constitucional entre las ramas del poder publico. Esta participacion de la Fuerza publica se ha consolidado por medio de la utilizacion frecuente que los gobiernos han hecho de los estados de excepcion. El estado de excepcion se convirtio, por lo menos entre 1970 y 1991, en un instrumento ordinario de la poltica gubernamental. He aqu cuatro indicaciones de esta anomala. 1) la excepcion era casi permanente. As por ejemplo en los 21 anos transcurridos entre 1970 y 1991 Colombia vivio 206 meses bajo estado de excepcion es decir 17 anos, lo cual representa el 82% del tiempo transcurrido. Entre 1949

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y 1991 Colombia vivio mas de 30 anos bajo estado de sitio. 2) Buena parte de las normas de excepcion fueron legalizadas por el congreso, lo cual convirtio al ejecutivo en un legislador de hecho, 3) hubo perodos en los cuales se impusieron profundas restricciones a las libertades publicas, a traves por ejemplo de la justicia militar para juzgar a los civiles. Segun Gustavo Gallon, a finales de 1970 el 30 % de los delitos del codigo penal eran competencia de cortes marciales (Gallon 1979) y 4) la declaratoria y el manejo de la excepcion desvirtuaban el sentido y alcance de las normas constitucionales sobre la materia, debido a la ausencia total de un control poltico y jurdico. As por ejemplo, en mayo de 1965 el gobierno declaro el estado de sitio para controlar una manifestacion de estudiantes en Medelln que protestaban contra la invasion de los Estados Unidos a Santo Domingo. La manifestacion fue controlada rapidamente pero el estado de sitio estuvo en vigor tres anos y medio mas. 83 La incidencia social e institucional del estado de excepcion no ha sido la misma desde 1949. Tres perodos pueden ser diferenciados. El primero de ellos se inicia en 1957 con la instauracion del Frente Nacional y llega hasta el fin del gobierno del presidente Lopez Michelsen en 1978. Durante este tiempo aumentaron progresivamente las protestas ciudadanas y crecio la apata poltica de amplios sectores de la poblacion. Inicialmente el estado de sitio fue utilizado en las ciudades para reprimir - en un principio tmidamente - las manifestaciones de descontento, as como para resolver problemas derivados de la crisis economica heredada de la epoca de La Violencia. En el campo se viva una situacion de guerra contra la subversion guerrillera naciente y contra los pocos reductos de La Violencia. Mientras en las ciudades se restringan los derechos ciudadanos con el fin de contrarrestar las manifestaciones polticas, en las zonas rurales se mataba para reprimir a la subversion. De otra parte, la intervencion de los entes encargados del control tanto constitucional como poltico - fue practicamente nula. El segundo perodo se inicia con el gobierno de Turbay Ayala (1978) y termina con el fin del mandato del presidente Virgilio Barco (1990). En estos anos la excepcion perdio fuerza como instrumento de control social - en parte por la disminucion de las manifestaciones polticas de estudiantes y obreros y gano importancia como instrumento de represion de las actividades ilegales del narcotrafico y la subversion. Durante la dcada de los aos 70 y principios de los 80s, las fuerzas armadas y los organismos de seguridad del Estado obtuvieron prerrogativas
Al finalizar este perodo en 1991 se promulga la Constitucin actual, con la cual, por primera vez en la historia de Colombia se impusieron claras restricciones a esta prctica.
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propias de un rgimen militar, lo cual les eximi de los costos polticos del ejercicio directo del poder. Desde mediados de la dcada de los ochenta y sobretodo desde la constitucin de 1991, estas prerrogativas fueron drsticamente limitadas.84 No obstante, la violencia y la desproteccin de los derechos se agravaron. Esto se debi, por lo menos en parte, al hecho de que las reformas democrticas introducidas, as como el proceso de paz 85 fueron percibidas por algunos militares y por funcionarios del Estado como un obstculo para ganar la guerra86 y, por ese motivo, prefirieron abandonar el manejo legal del orden pblico, con todas las implicaciones en materia de violaciones a los derechos humanos que de all se derivan (Uprimny y Vargas, 1990:114; Dvila, 1998:112). De la cultura de la excepcin se salt a la cultura de la guerra sucia. A finales de los anos 80s, el proyecto poltico hbrido del Frente Nacional democracia, militarizacion del Estado y exclusion social empezo a parecer inviable, incluso para las elites polticas que lo idearon, a mediados de la decada de los ochenta. Las ventajas que en un principio se obtuvieron de la combinacion entre democracia y autoritarismo ahora empezaron a mostrar resultados contraproducentes. El tercer perodo se inicio con la promulgacion de la Constitucion de 1991, escrita y promulgada durante el gobierno del presidente Gaviria (no sobra agregar que ello se hizo a traves de normas de excepcion - y se extiende hasta el fin del siglo). Desde los ultimos anos de la decada de los ochenta los movimientos populares se debilitaron, y disminuyeron las protestas organizadas por los sindicatos y los movimientos estudiantiles. El estado de conmocion - nuevo nombre del antiguo estado de sitio - perdio parte de su caracter permanente,
En 1987 la Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional la justicia penal militar, por medio de la cual se juzgaba a las personas acusadas de haber cometido delitos contra el orden pblico. De acuerdo con Gustavo Galln, 99 de las conductas con sancin penal de las aproximadamente 331 que contena el cdigo penal de aquella poca, fueron trasladadas a la justicia penal militar. Esto significa que aproximadamente el 30 % de las decisiones judiciales sobre privacin de la libertad personal estaban en manos de los militares (1979:139). La constitucin de 1991, por su parte restringi el uso de los estados de excepcin. 85 Instaurado durante el gobierno del presidente Betancurt (1982-1986); dos hechos fueron significativos a este respecto: por un lado le fue conferida amnista al movimiento guerrillero M-19 y, por el otro, el presidente quiso limitar la participacin de los militares en la vida poltica nacional. Los militares vieron esto como un enveleco poltico hostil (Tirado Mejia 1998). 86 Esto no slo ha sucedido en Colombia; de acuerdo con Pinheiro, en Brasil, la Polica percibe el Estado de Derecho como un obstculo y no como un instrumento adecuado para el control social; segn esto la Polica considera que su funcin es la de proteger a la sociedad de elementos marginales por cualquier medio que sea necesario (Mndez, ODonnell, y Pinheiro 1999); ver igualmente (Loveman 1993), (Dvila Ladrn de Guevara 1999).
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debido a la restriccion temporal contenida en el artculo 213 de la Carta poltica. La guerra sucia continuo con toda su fuerza y el narcoterrorismo disminuyo notoriamente con el desmantelamiento del Cartel de Medelln. En contraste, el secuestro, el homicidio y, en general, la privatizacion de la violencia y de los mecanismos de justicia adquirieron mas importancia que nunca. De otra parte la justicia constitucional ejercio un control estricto con fundamento en la doctrina del control material de los decretos de excepcion. Como consecuencia de ello, el ejecutivo ha intentado en varias ocasiones reformar la constitucion para limitar el poder de la Corte en esta materia Desde mediados de los anos ochenta Colombia asistio a un proceso de fragmentacion y deterioro institucional que de manera paulatina se desplazo desde una situacion en la cual predominaba la anormalidad constitucional, como resultado de la cuasi-permanencia del estado de excepcion hacia la proliferacion incontrolada de grupos armados que proclaman su intencion de sustituir al Estado en su funcion de administrar justicia87. II. LAS CONSECUENCIAS DEL ESTADO DE EXCEPCIN

El estado de sitio era claramente ineficaz desde el punto de vista de sus efectos instrumentales. El poder ejecutivo, y de manera especfica, el poder militar, obtuvieron hasta medidos de los ochentas concesiones excesivas que no se tradujeron en una mayor eficacia en el control de los grupos armados en pugna con el Estado. A medida que aumentaba la justicia penal de excepcion, paradojicamente disminua su capacidad para remediar el conflicto que estaba llamada a resolver, y ello debido al efecto difusor de las violencias que acarreaba dicho aumento. La justicia luchaba contra un enemigo que se fortaleca en la medida en que resultaba atacado. El crecimiento de la justicia de excepcion resultaba desproporcionado en relacion con los resultados obtenidos: mientras mas creca el aparato represivo mas creca el delito y el conflicto que el mismo aparato quera resolver. La dificultad para romper este crculo vicioso se encontraba en el hecho de que al tiempo que se incrementaba el uso de la excepcion y creca la ineficiencia del Estado, aumentaban las razones aducidas por los gobiernos para justificar su uso y su fortalecimiento. La ineficacia de las medidas de excepcion, por un lado, y, la busqueda de un proyecto de regimen poltico-jurdico plenamente democratico a finales de
87 Al

respecto ver el informe del Departamento de Estado de los Estados Unidos sobre las violaciones de Derechos Humanos en Colombia durante 1997; igualmente Human Rights Watch 1998:86.

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los 80s, por el otro, condujeron, a la implantacion de controles judiciales frente a las facultades de excepcion. Pero quizas ellos llegaron demasiado tarde. Tales controles hicieron atractiva la busqueda de soluciones extralegales entre agentes del Estado, lo cual aumento el fragor de la guerra as como disminuyo y fragmento el poder institucional. De esta manera, de una situacion inicial en la cual las elites nacionales pretendan consolidar un regimen poltico en la zona de frontera entre el constitucionalismo y el autoritarismo, se fue pasado a una situacion en la cual el poder el Estado era incapaz de controlar la pugna entre poderes armados en la cual participan sus propios agentes. De los intentos de constitucionalizacion del poder excepcional del Estado se paso al debilitamiento del Estado constitucional y a su consecuente inclusion en una guerra de fracciones. La practica de la excepcion constitucional, en la frontera seudo-constitucional, se convirtio en una practica belica, en el territorio de la guerra. Sin embargo, el estado de sitio produjo otros efectos. Algunos colaterales y otros simbolicos. El primer efecto colateral fue que la excepcion produjo el desvanecimiento de la frontera entre lo legal y lo ilegal y por esta va facilito el salto hacia el no-derecho, no solo de funcionarios del Estado sino tambien de particulares. La ineficacia de los objetivos de paz y orden trazados por las medidas de excepcion, a pesar de su casi permanencia durante ciertos perodos de la historia nacional, produjo desengano respecto de las vas institucionales y una cultura antijurdica que es en parte responsable de la busqueda tanto institucional como social de mecanismos alternativos e ilegales destinados a conseguir tales objetivos. El segundo efecto colateral es este: la excepcion constitucional fue nefasta para la configuracion de una oposicion poltica fuerte e institucionalizada en Colombia. El estado de excepcion fue la formula que las elites polticas colombianas idearon para enfrentar las protestas populares, muy frecuentes durante los 60s y 70s. Con esta formula se quiso evitar tanto la cada en el regimen militar como la democracia plena. Mientras en otros pases del continente el control de la protesta social se logro por medio de la implantacion de regmenes militares, en Colombia la represion se hizo a partir de instituciones democraticas, por lo menos en su forma. All donde hubo regimen militar la sociedad civil se mantuvo y se fortalecio a traves del discurso democratico y de los derechos humanos. En Colombia, en cambio,

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tanto la oposicion de izquierda como la de derecha se apartaron del discurso democratico con el objeto de no identificarse con los gobiernos. Mientras la izquierda vea en el regimen existente una dictadura disfrazada, la derecha vea en el mismo Estado un propiciador del desorden y la anarqua izquierdista. Quizas esto tambien ayude a explicar la facilidad con la cual estas dos posiciones han estado dispuestas a tomar las armas para defender sus propositos. Mientras en otros pases del subcontinente regmenes militares y populistas favorecieron las alianzas entre el Estado y las clases subalternas, la historia de las luchas sociales en Colombia ha sido la historia de los desencuentros entre los actores sociales que lideran dichas luchas y las instituciones del Estado. La naturaleza hbrida del regimen bloqueo tanto la alternativa democratica plena como la alternativa militar plena. As como la subversion fue interpretada por la izquierda como la salida ilegal necesaria a una democracia bloqueada, la guerra sucia fue interpretada por sus promotores como la salida ilegal necesaria a un regimen militar bloqueado. Finalmente, la recurrencia del estado de excepcion no se puede entender sin los efectos simbolicos que produjo. El estado de excepcion contribuyo a crear una institucionalidad hbrida entre el constitucionalismo y el regimen militar sin que ello implicara renunciar a estos dos regmenes opuestos. Los gobernantes colombianos de finales del siglo XX, como tantos otros gobernantes latinoamericanos, no solo dependan, para mantenerse en el poder, de la retorica legitimante proveniente de la constitucion sino tambien de la necesidad de concentrar poderes para resolver problemas de orden publico y limitar los derechos de la oposicion. El uso normalizado de la excepcion constitucional fue el mecanismo que hizo posible la obtencion de estos dos propositos incompatibles. El estado de sitio haca posible la concentracion del poder sin renunciar al constitucionalismo y la democracia constitucional sin renunciar a la concentracion del poder. El derecho que faculta la excepcion permita esa posiblidad de hacer varias cosas a la cosas a la vez, a medias ambas y sin tener que renunciar a ninguna. Algo similar suceda en la colonia con la celebre expresion se obedece pero no se cumple y que se utilizaba con el proposito de introducir una exepcion en la norma promulgada en Espana, excepcion justificada por las circunstancias particulares de la colonia sin que ello implicara desobedecer al rey o poner en tela de juicio su autoridad. As se desconoca la norma pero sin poner en tela de juicio la potestad del derecho. Lo mismo pasa con la normalizacion del estado de sitio: se desconoce la constitucion (al normalizar lo que es excepcional) pero dicha recurrencia se justifica con base en las

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circunstancias particulares del momento. El derecho de excepcion se convierte as en un colchon que permite la coexistencia de dos logicas que en principio son incompatibles: la logica jurdico-formal de la democracia constitucional con la logica poltica de las necesidades gubernamentales. Sin el derecho de excepcion las elites gobernantes se veran sometidas a optar entre dos posibilidades que consideran problematicas: la junta militar, de un lado, o el acatamiento pleno del texto constitucional con sus implicaciones en materia de control del poder y proteccion de los derechos fundamentales. En un pas como Colombia la primera opcion choca con una tradicion jurdica civilista y la segunda choca con la incapacidad estatal para imponerse legalmente en todo el territorio nacional. La tradicion civilista y la debilidad del estado hacan del estado de excepcion normalizado la mejor solucion para las elites gobernantes.

Captulo 4 EL DERECHO DE LA GUERRA CONTRA EL NARCOTRFICO88 El 31 de septiembre de 1989, en medio del terror impuesto por el narcotrafico a los ciudadanos del Valle de Aburra, el alcalde de la ciudad de Medelln, Juan Gomez Martnez, expidio el decreto 580, por medio del cual impuso el toque de queda entre las 10 pm. y las 6 am; en los considerandos del decreto se deca que "la situacion de orden publico por la que atraviesa la ciudad, amerita la toma de decisiones que contrarresten ciertos hechos perturbadores de la tranquilidad ciudadana". As se inicia un enorme despliegue de fuerza publica (89), lo cual, sin embargo, no impidio que las bombas siguieran estallando diariamente en la ciudad; solo cambio el momento: mientras que antes las explosiones tenan lugar en las noches,
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Quiero agradecer Claudia Jimnez, Angela Llano, Manuel Iturralde y Libardo Ariza, quienes me ayudaron, cuando eran estudiantes hace 20 aos (las primeras en la Universidad Pontificia Bolivariana y los segundos en la Universidad de los Andes) a recoger los datos para la investigacin que contiene esta investigacin. 89 Se establecieron 18 retenes de polica -la mitad de ellos mviles. Salieron a las calles cuatro mil uniformados y se obtuvieron refuerzos de personal provenientes de Bogot y Urab. Vase el diario, El Mundo, jueves 31 de agosto de 1989.

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durante la epoca del toque de queda los atentados se llevaban a cabo durante el da. El mayor impacto del decreto en relacion con el orden publico ( 90) se produjo en la disminucion de la violencia comun. Segun informacion del Departamento de Estadstica Criminal del municipio de Medelln, entre enero y octubre de 1989 se cometieron en la ciudad un promedio de 10 homicidios diarios, de los cuales el 67% fueron ocasionados por el consumo de alcohol durante las noches (91). En el mismo perodo se produjeron 37 mil hechos relacionados con hurtos atracos y robo de automoviles. Esta agitada actividad criminal (92) disminuyo drasticamente durante la vigencia del toque de queda. En la primera noche de aplicacion de la medida solo se presento un herido de bala en la policlnica de la ciudad, cuando lo corriente era que all se atendiera un promedio de 60 personas, segun informacion del personal medico ( 93). Cuatro das despues de iniciado el toque de queda, el Alcalde dio declaraciones a la prensa sobre los resultados obtenidos con el toque de queda. Segun el mandatario, la violencia disminuyo en un 65 %, fueron desactivadas 14 bombas y detenidas 4.500 personas (94) La norma del toque de queda permanecio vigente durante 13 das y 14 noches. En este lapso de tiempo explotaron en la ciudad algo mas de 40 bombas ( 95 ) y fueron incendiados 23 automoviles oficiales; la violencia comun disminuyo drasticamente y la industria y sobre todo el comercio, se vieron
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No se tuvo en cuenta la incidencia del toque de queda en la actividad industrial y comercial de la ciudad 91 Informe del Departamento de Estadstica Criminal del Municipio de Medelln, en El mundo, nov. 24 de 1989. 92 Segn un estudio de la revista Coyuntura Social, del Instituto SER de Investigaciones, Colombia pas a ser el pas ms violento del mundo en el ao 1989, con una tasa de homicidios de 68.8 por cada cien mil habitantes. Segn este mismo estudio Medelln era la ciudad ms afectada; en 1988, casi la tercera parte de los homicidios totales del pas se cometieron en esta ciudad. Citado en el comentario editorial de El Mundo, dic 12 de 1989. 93 Las decisiones del Alcalde afectaron actividades que nada tenan que ver con las verdaderas causas del problema. Ejemplo de ello es el decreto 604, por medio del cual se restringi la circulacin de motos en la ciudad entre las 6 pm. y las 5 am, el decreto 597, que exigi el desalojo de los vendedores ambulantes de algunas calles del centro de Medelln, el decreto 590 por medio del cual se oblig a los conductores de vehculos a mantener encendidas las luces internas del automvil durante la noche (93). "Estas medidas -dijo el alcalde- continan vigentes para prevenir la racha de violencia que azota a la ciudad", en diario El Mundo, jueves 1 de septiembre de 1989 94 El Mundo, lunes 4 de septiembre de 1989. 95 Estos son algunos de los objetivos de los atentados dinamiteros: una fbrica de pinturas, un club privado, dos restaurantes, el aeropuerto, quince sucursales bancarias, estanquillos, un hotel y una estacin de gasolina. Fuera de esto, fueron indirectamente afectados cinematecas, bares, centros nocturnos, espectculos, turismo, etc.

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afectados. El gobierno municipal tena la intencion de levantar el toque de queda para el lunes 11 de septiembre, despues de una semana de vigencia. Sin embargo, otro asesinato de gran impacto social frustro las intensiones del alcalde: el da 11 por la manana fue acribillado, al salir de su residencia, el exalcalde Pablo Pelaez, quien haba dirigido una campana de reflexion ciudadana el 4 de agosto de 1989. Ante el nuevo hecho, ocurrido a las siete de la manana, el alcalde decidio mantener las medidas adoptadas durante el toque de queda. Sin embargo, dos das mas tarde la administracion municipal tomo la decision de levantar el toque de queda "en vista de la situacion de tranquilidad que ha vivido la ciudad durante las ultimas horas (...) Los resultados han sido muy buenos -explica el alcalde - yo creo que la gente los esta reconociendo; se bajo notablemente el ndice de muertes violentas y las familias estan tranquilas (96) y contentas con el toque de queda". Durante la vigencia del toque de queda, en plena guerra del Estado contra el Cartel de Medelln, el discurso del alcalde y de las demas instancias gubernamentales fue poco explcito en relacion con la causa directa de la violencia: el narcotrafico. La violencia, segun las autoridades municipales, provena de causas sociales, polticas e incluso morales. En lugar de hacer alusion a la mafia, el alcalde se refera a una crisis mas profunda, a un problema que va mas alla de las bombas y de los asesinatos polticos, a una crisis que viene de lejos y que tiene que ver con el egosmo y la falta de solidaridad de todos. As pues, en las declaraciones del Alcalde, la responsabilidad de los jefes del narcotrafico se haca difusa, lo cual tena explicacion en la incapacidad policiva y poltica del Alcalde para enfrentar al Cartel de Medelln. El decreto que impuso el toque de queda en Medelln, luego del asesinato del precandidato Luis Carlos Galan, fue expedido y aplicado con el objeto de lograr propositos diferentes de los declarados en el texto jurdico. El mismo alcalde, en declaraciones dadas el 4 de septiembre, reconoce claramente el caracter simbolico de la norma: "La medida fue tomada -dice el mandatario- no solo para evitar las bombas y los actos terroristas, sino para que toda la comunidad se de cuenta de que estamos en una situacion de emergencia y de
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El funcionario se refera a un fenmeno ampliamente comentado durante esos das: la satisfaccin de esposas e hijos al ver a los padres de familia llegar todos los das temprano a sus hogares. Esto tiene su explicacin en una sociedad con arraigadas costumbres machistas y con altos ndices de alcoholismo.

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que todos hacemos parte de esa situacion y de la solucion. Es un llamamiento a la comunidad para que se involucre en la solucion que estamos buscando" ( 97). Esta norma es pues un ejemplo paradigmatico de eficacia simbolica del derecho penal de excepcion. Sin embargo, no es un caso excepcional. En este captulo presento los resultados de una investigacion sobre lo ocurrido con los 139 decretos de excepcion (expedidos a traves de las facultades extraordinarias propias del estado de sitio) expedidos durante la llamada guerra contra el narcotrafico en Colombia entre 1984 y 1989. (98) Tratare de mostrar como la expedicion de estos decretos no puede ser cabalmente comprendido desde el punto de vista de su eficacia instrumental, es decir a partir de la logica clasica de la dogmatica penal, segun la cual, las normas son instrumentos de obligatoria e inmediata aplicacion por parte de las autoridades, sino desde la logica de la eficacia simbolica. Divido el captulo en dos partes: en la primera hago un analisis de los decretos, desde el acontecimiento que los produjo hasta los sujetos potencialmente afectados por dichas normas; en la segunda, analizo los resultades del analisis anterior y vinculo dichos resultados con el uso simbolico de la produccion de tales decretos I. ANALISIS SOCIOJURDICO DE LOS DECRETOS En el perodo comprendido entre principios de 1984 (poco antes del asesinato del ministro de justicia Rodrigo Lara Bonilla) y finales de 1989 (poco despues del asesinato del candidato presidencial Luis Carlos Galan) se expidieron un total de 139 decretos de estado de sitio (99). La mayora de estas
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El Mundo, 5 de septiembre. La similitud de esta afirmacin del alcalde, con la justificacin de otras normas tambin simblicas, es evidente; En el caso de la Asamblea Nacional Constituyente, el presidente Cesar Gaviria sostuvo lo siguiente: "La carta de derechos y deberes que propone el gobierno en el ttulo segundo del proyecto es una respuesta a ese mal endmico de nuestra nacin. Tambin representa un cambio total en la concepcin del Estado (...) Una vez ms habr quienes reaccionen con irona frente a este tema, alegando que la constitucin no puede prometer vivienda, salud, educacin, comida, trabajo y seguridad para todos, y tendrn razn, pero es que ese no es el propsito de la consagracin constitucional de esos derechos, la finalidad es que, al ser incluidos en la carta, ello se vuelva un propsito nacional"; "tomado del peridico El Tiempo febrero 5 de 1991. 98 El da 25 de agosto el presidente Virgilio Barco anunci a los colombianos la iniciacin de la "guerra contra el narcotrfico". Sobre este hecho ver (Orozco, Ivn 1989). Si bien esta expresin fue inicialmente utilizada por el gobierno del presidente Barco luego del asesinato de Luis Carlos Galn, en este texto se entender por tal, el perodo de confrontacin localizado entre el principios de 1984 y finales de 1989. 99 El perodo exacto de anlisis es el siguiente: se inicia en marzo de 1984, cuando se declara el estado de sitio en cuatro departamentos (Meta Caquet, Huila y Cauca) y termina en diciembre de 1989.

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normas tuvieron un contenido procedimental: algunos modificaron competencias; otros crearon nuevos organos o cargos, otros otorgaron gratificaciones por confesion, otros organizaron el servicio militar, otros modificaron procedimientos, ampliaron, crearon, modificaron o suspendieron terminos, etc.. Muchos de ellos establecieron variaciones insignificantes o innecesarias. Algunos simplemente repitieron lo dicho por decretos anteriores. Los demas decretos, es decir los que no tuvieron un caracter organizativo o procedimental sino sustantivo, se refierieron a temas tales como salvoconductos para portar armas, regulacion del transporte -especialmente de motos- y licencias para pistas de aviacion. Muchos de ellos establecieron modificaciones innecesarias, otros simplemente no sirvieron para el proposito perseguido (100). A. Eficacia instrumental La Guerra del Estado colombiano contra los carteles del narcotrafico se llevo a cabo mediante una legislacion de excepcion (promulgada a traves de las facultades del estado de sitio). As se modificaron los procedimientos penales y se limitaron los derechos. En los inicios de esta guerra (1984) se le dio un gran poder a los militares, no solo a traves del otorgamiento de competencias para controlar a la poblacion civil, limitando sus libertades, sino por el hecho de que, desde 1984, todos los delitos relacionados con el narcotrafico empezaron a ser conocidos por cortes marciales. No obstante, la eficacia instrumental de estas medidas fue muy deficiente. Segun Manuel Iturralde, Hacia finales de 1985 no se haba conseguido llevar ante la justicia a uno solo de los principales traficantes de drogas y la mayora de los 3.600 colombianos en prision por acusaciones relacionadas con las drogas eran pequenos traficantes o expendedores(2010, 85). A finales de 1986 la Corte Suprema de Justicia desmonto la competencia de los militares para conocer de delitos sobre narcotrafico cometidos por civiles y creo jueces especializados para conocer de estos casos y posteriormente se creo la llamada Justicia de Orden Publico (decreto legislativo 1631 de 1987), la cual heredo los casos que antes correspondan a los militares. De nuevo, a pesar de estos cambios, el Gobierno no pudo controlar la violencia proveniente de los carteles y encaminada a exterminar a los militantes de izquierda (Guerra sucia). Ante la ineficacia de las medidas adoptadas el presidente Barco promulgo, en
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El gobierno del presidente Gaviria, por conducto de su ministro de justicia Jaime Giraldo Angel, se refiri en numerosas ocasiones a la incoherencia y a la falta de eficacia de los decretos antes mencionados. Para solucionar estos problemas, el gobierno expidi el "Estatuto para la Defensa de la Justicia".

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febrero de 1988 el Estatuto para la Defensa de la Democracia, dos das despues del asesinato de Carlos Mauro Hoyos, Procurador General de la Nacion. Pero estas medidas tampoco produjeron una reduccion significativa de la violencia. Sin embargo, cuando se habla de la eficacia de esta justicia penal de excepcion siempre hay que hacer la diferencia entre las normas en relacion con el trafico de drogas y el terrorismo, por un lado y la eficacia de las normas relacionadas con el consumo de drogas, por el otro. Segun datos de la Polica Nacional, en 1988 se cometieron 11.881 delitos contra la seguridad publica. El 85% de esos delitos tuvieron origen en normas sobre estupefacientes.101 A diferencia de lo que sucede con otros delitos, en el caso de condenas por estupefacientes la mayor parte de las sentencias son condenatorias ( 102). En 1986, por ejemplo, no se presento ninguna sentencia absolutoria; siete procesos terminaron por extincion de la accion penal, y solo dos por prescripcion. En la mayora de los casos se trataba de procesos por dosis personal que se decomisa al supuesto infractor. La droga era incautada al sujeto del delito y por este motivo, por lo general, la carga de la prueba se invierta: el capturado deba demostrar su inocencia, lo cual era casi imposible de acuerdo con la legislacion colombiana de la epoca (103). De otra parte, el llamado Estatuto antiterrorista (decretos 180, 181 y 182 de 1988) expedido con el proposito de hacer frente a la grave situacion de orden publico causada por los carteles, tuvo una eficacia muy limitada. De acuerdo con una investigacion hecha en 1989 por la Oficina de Investigaciones Sociojurdicas y de Prevencion del Delito, adscrita al Ministerio de Justicia ( 104) de los 2648 procesos en conocimiento de los juzgados de orden publico, 530 fueron objeto de sentencia. Sin embargo, de acuerdo con estadsticas de la Direccion General de Prisiones, por violacion al "Estatuto Antiterrorista" solo se encontraban recluidas un total de 311 personas; de estas, 23 estaban cumpliendo condena y 288 estaban en calidad de sindicados aun no
Solo 6% de los delitos fueron por terrorismo y solo 4% por fabricacin y trfico de armas. Segn datos de la Polica Nacional, mientras que en 1958 slo se cometieron 110 delitos relacionadas con estupefacientes, en 1963 esta cifra ascendi a 1.310, en 1968 a 3.574, en 1978 a 5.283 y en 1988 a 10.081, lo que representa un 5 % de 212.144 infracciones reportadas para este ao (1989, 66). 102 En el Juzgado 15 Penal del Circuito de Medelln, por ejemplo, se constat lo siguiente: de 28 sentencias dictadas por estupefacientes en el ao de 1989, 20 fueron condenatorias y confirmadas por el Tribunal Superior, cuatro estaban pendientes en consulta ante el Tribunal, tres fueron modificadas por el Tribunal, y slo una revocada. 103 Vase artculo 51 de la ley 30 de 1986. Al respecto comenta Fernando VELASQUEZ: "Tal conducta debe descriminalizarse porque es evidente la falta de lesividad para el bien jurdico tutelado". Cfr. "La legislacin colombiana en materia de estupefacientes", en Drogas, problemtica actual en Espaa y Amrica" , Op. cit. p 24. 104 Ministerio de Justicia, Oficina de Investigaciones Socio-jurdicas y de Prevencin del Delito, Competencia especializada en materia de orden pblico, Bogot, abril de 1990, p. 29.
101

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sentenciados; lo cual demuestra una muy baja cantidad de personas condenadas y recluidas por razon de tales decretos. Estos resultados son todava mas preocupantes si se tiene en cuenta que, segun el mismo estudio, el 69 % de los procesos que llegan a la segunda instancia, estan relacionados con conductas previstas en el artculo 13 del decreto 180, que establece pena por "fabricacion y trafico de armas" y solo el 15% de los procesos se deben a delitos de terrorismo, atentado contra el regimen constitucional y homicidio con fines terroristas (105). Por estas razones, la Oficina de Investigaciones del Ministerio concluye de esta manera: "Las medidas excepcionales expedidas por el gobierno nacional con base en las facultades extraordinarias previstas en el artculo 121 de la Constitucion Nacional (...) no han alcanzado dos de los objetivos perseguidos. Uno, el restablecimiento del orden publico y su conservacion, y dos, la disminucion de la ocurrencia de comportamientos delictivos, considerados altamente lesivos para el sistema institucional y poltico colombiano" (106). As pues, las normas encaminadas a luchar contra el trafico y el terrorismo de las mafias de las drogas, a diferencia de las normas relacionadas con el consumo, tenan (y siguen teniendo) una muy pobre eficacia instrumental. B. Otras eficacias La constante mas significativa del discurso poltico del gobierno central durante el perodo analizado, sobre todo durante la presidencia de Virgilio Barco (1986-1990) fue la intencion de condenar al narcotrafico como el factor principal de perturbacion del orden publico. "La violencia que experimenta el pas -dice un documento de la Presidencia de la Republica- proviene de fuentes distintas en su origen (...). Entre ellas el narcotrafico es la principal causa de desestabilizacion, poltica social y economica" (Presidencia de la Republica 1989, 28). 107
105 106

Op. cit, p. 46. Op. cit., p. 47 107 En cuanto a los asesinatos polticos que han ocasionado gran impacto nacional, el documento gubernamental no tiene dudas respecto a los autores de tales crmenes: "En 1984 -dice el texto- fue asesinado el ministro de justicia Rodrigo Lara Bonilla, caracterizado iniciador de la batalla contra el trfico de estupefacientes (...) hace pocos das, cuatro aos despus, muri nuestro procurador general de la nacin Carlos Mauro Hoyos, tambin vilmente asesinado por las balas asesinas del narcotrfico (...) despus del cruento asalto a nuestra Corte Suprema de Justicia, cuando se sacrific a los ms ilustres jueces y apstoles del orden jurdico, inmolaron al magistrado sobreviviente doctor Hernando Baquero Borda y al comandante de la Polica Nacional, Coronel Jaime Ramrez Gmez. En circunstancias anlogas pierde la vida el lder poltico de la Unin Patritica Jaime Pardo Leal. Esto para citar unos pocos de los numerosos casos de cuotas de sangre entregada por nuestra gente en la

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Esto es natural si se tiene en cuenta que la gran mayora de estas normas fue expedida a raz de cuatro asesinatos de reconocidas personalidades nacionales: 1. El 30 de abril de 1984 fue asesinado el ministro de justicia Rodrigo Lara Bonilla. Como consecuencia de ello, el gobierno decreto el estado de sitio en todo el territorio nacional, puso en aplicacion el tratado de extradicion con los Estados Unidos y otorgo competencia a la justicia penal militar para conocer de los delitos consagrados en el Estatuto Nacional de Estupefacientes. Diez das despues del asesinato del ministro, se haban realizado 408 allanamientos y se haba capturado a 152 personas ( 108); 2. El 17 de diciembre de 1986 fue asesinado el director del periodico El Espectador, Guillermo Cano. Ese mismo da el gobierno expidio dos decretos, y durante el mes siguiente se expidieron ocho decretos. 3. El 25 de enero de 1988 fue asesinado el procurador general de la nacion Carlos Mauro Hoyos. El gobierno reacciono con la expedicion del mas importante de los instrumentos represivos contra el narcotrafico, conocido como "Estatuto para la Defensa de la Democracia" (decr. 180 de 1988). Durante el mes siguiente el gobierno expidio ocho decretos. 4. El 18 de agosto de 1989 fue asesinado el candidato a la presidencia de la republica, Luis Carlos Galan. Como consecuencia de ello, el gobierno puso en funcionamiento la extradicion por va administrativa, aumento las penas de varios delitos y tipifico la conducta penal del testaferro, todo ello por medio de la expedicion de 14 decretos. Ahora bien, una cosa es el discurso poltico que justifica la expedicion de los decretos y otra la motivacion de los mismos. Todos los decretos poseen una motivacion; esta puede ser implcita -por ejemplo cuando se trata de normas que desarrollan decretos anteriores- o puede ser explcita. En todo caso, la motivacion se refiere a la argumentacion de tipo jurdico aducida por el gobierno para respaldar la norma. En terminos generales, se aprecia una tendencia a motivar los decretos provenientes en su mayora de atentados y hechos violentos, ocasionados por el narcotrafico- a traves de enunciados que combinan la idea de la crisis institucional y de la necesidad de fortalecer la justicia, con la idea de la lucha contra el narcotrafico y la violencia en general.

implacable lucha contra el narcotrfico" (p. 27). A esta lista elaborada por el gobierno, se agregan luego los asesinatos de Guillermo Cano, director del peridico El Espectador, Antonio Roldn Gobernador de Antioquia, Vladimir Franklin Quintero comandante de la polica de Antioquia, y Luis Carlos Galn, candidato a la presidencia (p. 33 y ss). 108 Revista Semana, N. 106, Bogot, 1984

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De acuerdo con esto, en la motivacion se ampla el sentido de los acontecimientos que dieron lugar a los decretos: el narcotrafico, principal causante (segun el gobierno) de la mayora de lo hechos violentos, aparece en las motivaciones (salvo en algunos meses de agudizacion de la "guerra"109) con una cuota de responsabilidad diluida en otras causas de la violencia. Los decretos expedidos como consecuencia de atentados, asesinatos, o matanzas cometidos, segun el propio gobierno, por los grupos armados del narcotrafico, aparecen motivados en el texto de la norma por eufemismos tales como "la violencia que afecta al pas", "la existencia de grupos terroristas", "el deterioro del orden publico", etc. En este sentido, se puede hablar de una falta de correspondencia entre la manera como el gobierno, por medio del discurso poltico, imputa al narcotrafico la autora de los principales hechos violentos, y la manera mas bien difusa como la existencia del mismo narcotrafico aparece justificando la parte resolutiva de los decretos. Una ampliacion similar del sentido se produce con la regulacion. La mayora de los decretos muestra una regulacion de tipo procedimental destinada a enfrentar la violencia en general. Un penalista podra argumentar que, el hecho de que estos decretos sean tan genericos, no obstante la especificidad con la cual el discurso poltico identifica las organizaciones y los sujetos a los cuales va destinada esta legislacion penal de excepcion, no significa que no este pensado para tener una eficacia instrumental contra el narcotrafico, solo que, por razones de tecnica legislativa se emplea un lenguaje general. Es posible que esto sea cierto; sin embargo, si se analizan los decretos penales de excepcion en el contexto de la guerra que libraba el Estado contra los carteles de la droga en ese momento (1984-1989), es facil concluir que la eficacia simbolica de esta produccion jurdica (destinada a mostrarle a la ciudadana y a los medios de comunicacion que se estaba haciendo algo para controlar la violencia), era un objetivo gubernamental por lo menos tan importante como la tecnica jurdica y la eficacia instrumental de tales normas. Ambos objetivos, por lo demas, no eran excluyentes, solo que el deterioro del segundo, es decir el instrumental y la persistencia de la violencia, hacan cada vez mas relevante el segundo, es decir la eficacia simbolica. La justicia penal se convirtio en un campo de batalla privilegiado para luchar contra la mafia. Los gobiernos de la epoca vieron en el derecho penal no solo una herramienta util y a la mano para luchar contra sus enemigos mafiosos (aunque con una eficacia muy limitada) sino tambien un instrumento util para,
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Estos meses se presentan a principios de 1988 y finales de 1989, sobre todo en agosto.

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como dice Iturralde, conseguir la aprobacion de un publico desconfiado y de unos medios de comunicacion que denostaban del gobierno de Barco por su falta de resultados y de liderazgo poltico. (p. 1001) II. DISPERSIN DEL SENTIDO Y EFICACIA SIMBLICA

Los decretos expedidos durante la "guerra contra el narcotrafico" sirvieron para hacer mas de lo que sus textos jurdicos podan explicar. Ese plus tena una clara intencion poltica. En ese sentido, tales decretos son una buena ilustracion del fenomeno de la eficacia simbolica. Dos casos de este tipo de eficacia son identificables: el primero de ellos abarca todos aquellos decretos que fueron promulgados con el unico proposito de obtener los beneficios polticos de la promulgacion. El segundo caso agrupa aquellos decretos que fueron aplicados de tal manera que el resultado final denota una perdida del objetivo inicial. A continuacion se examinan ambos casos: A. Decretos creados para ser promulgados De los decretos que se expidieron durante el perodo 1984 -1989, algunos fueron promulgados con la intencion de obtener los beneficios retoricos de la promulgacion, sin importar los efectos jurdicos de su aplicacion. Dichas normas se agotaban en su enunciado mismo, no iban mas alla del acto por medio del cual se pusieron en conocimiento del publico. No siempre es facil probar con certeza que, con la expedicion de un decreto, el Gobierno tena la intencion de responder a las demandas ciudadanas de que se hiciera algo, mas que otra cosa. Sin embargo, hay ejemplos que permiten concluir, razonablemente, que esa era la intencion final. En el caudal de decretos expedidos es frecuente encontrar textos repetidos, o con modificaciones mnimas, relacionadas con aumento de penas o con el cambio de competencias. Por ejemplo, los decretos 1056 de 1984, 3664 de 1986 y 180 de 1988 en su artculo 11, sobre trafico y porte de armas de uso personal, son esencialmente iguales; tambien lo son los decretos sobre porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas: 3664 de 1986, 1667 y 2045 de 1987, y 180 de 1988 en su artculo 13. En estos casos, el recurso a las modificaciones tecnicas aparece como un objetivo explcito, mediatizado por el proposito poltico, no declarado, de imponer una representacion segun la cual, a traves del derecho, entendido como instrumento tecnico, el gobierno esta dando un primer paso hacia las solucion de los problemas. 110
110 El

cdigo penal de 1980 (decreto 110) -por ejemplo- reprima "la fabricacin y el trfico de armas de fuego". El decreto 1056 hace lo mismo, pero con palabras diferentes: en lugar de penalizar la

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Tambien pueden ubicarse aqu aquellos decretos que contemplaban cuestiones sin mayor trascendencia practica, pero que posean un importante contenido simbolico: como ejemplo esta el decreto 1864 de 1989, que declaro duelo nacional por tres das por el asesinato del candidato Luis Carlos Galan; o el decreto 813 de 1989 que creo, por obra de la presion de algunos movimientos polticos de izquierda, como consecuencia de las matanzas de 1988 ( 111), una comision asesora para las acciones en contra de los grupos paramilitares. En momentos de alarma social, como los ocurridos entre 1984 y 1989, todas las expectativas se vuelcan hacia las instituciones, de tal manera que la comunicacion entre gobernantes y gobernados se hace mas directa que de costumbre, debido a la existencia de mensajes concretos. La sociedad, por intermedio de la prensa y los demas medios de comunicacion, exige soluciones provenientes del gobierno, el cual responde con la expedicion de normas. La promulgacion de decretos, como respuesta, aparece como un apremio mas poderoso que la obligacion jurdica de crear mecanismos de represion o de control social pertinentes. Desde luego, esto no impide que el gobierno obtenga los dos propositos -respuesta poltica y control social- por medio de la expedicion de una misma norma. B. La desviacin de objetivos Pero no todas las normas dictadas en este perodo tuvieron objetivos que se realizaron con el solo hecho de su publicacion. Tambien se encuentran normas que fueron aplicadas, pero cuya ejecucion se hizo por medios que desviaron los objetivos explcitos, hacia la consecucion de otros objetivos no declarados. De acuerdo con los elementos de juicio proporcionados por los casos concretos
"fabricacin y el trfico", se castiga el "fabricar, almacenar, distribuir, vender, transportar suministrar, reparar, portar", lo cual -en una interpretacin razonable- estaba ya contenido en el decreto inicial. Posteriormente el decreto 3664 de 1986 incluye otras conductas punibles tambin contenidas en las regulaciones anteriores, como por ejemplo la venta o el porte de armas. Lo mismo sucede con el "Estatuto Para la Defensa de la Democracia", (decreto 180 de 1980) y con los decretos posteriores: en el artculo 7 del decreto 180, por ejemplo, se establece una serie de enunciados encaminados a combatir actos perpetrados por grupos terroristas; posteriormente, el decreto 1194 de 1989 vuelve sobre lo mismo en su artculo segundo, esta vez refirindose a "bandas", "grupos de justicia privada", "escuadrones de la muerte", etc., los cuales estaban ya incluidos dentro de la denominacin inicial "grupos terroristas". Esto no significa que estos cambios puntuales no tengan importancia desde el punto de vista de la tcnica penal (con ellos pueden cambiar los tipos penales) solo que dichos cambios parecen intrascendentes dada su ineficacia instrumental, su dispersin, su carcter efmero, todo ello en un contexto de incapacidad institucional para controlar a los carteles de la droga. 111 Se refiere a las masacres de las fincas "Honduras" y "La Negra", (marzo de 1988) en las que murieron 17 campesinos; de Segovia (noviembre 11 de 1988) donde murieron por lo menos cuarenta personas; y al asesinato de Jos Antequera (marzo 3 de 1989) dirigente de la Unin Patritica.

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estudiados, la desviacion se pudo llevar a cabo por medio de diferentes mecanismos, uno de ellos consiste en trastocar la relacion entre el contenido esencial y el contenido accidental de los decretos o entre la regla y la excepcion. Un ejemplo de esto se encuentra en la aplicacion de la ley 30 del 1986 y los decretos de estado de sitio sobre consumo y trafico de drogas expedidos en los ultimos diez anos. La estrategia utilizada en la aplicacion de esta norma consistio en enfatizar la represion de las conductas relacionadas con el consumo de drogas desatendiendo as la aplicacion de las normas sobre trafico, de tal manera que los resultados obtenidos en lo primero se presentaran como resultados de la aplicacion global e indiferenciada del derecho penal en esta materia. (Iturralde, Manuel 2010). La "guerra contra el narcotrafico" tuvo momentos agudos y momentos llanos. Los primeros fueron motivados principalmente por atentados y por acciones terroristas emprendidas por los narcotraficantes. En estas circunstancias, el Estado utilizo (no siempre, ni en todas partes) todo su aparato represivo en contra de los carteles de la droga. Sin embargo, en los momentos de menor tension belica entre el Estado y los carteles, lo principal estuvo en la represion del consumidor y del pequeno traficante y lo secundario en la lucha contra las actividades de los grandes carteles. 112La aplicacion del derecho penal sobre trafico y consumo de drogas, estuvo orientado por las exigencias coyunturales de la "guerra" y no por una aplicacion obligatoria, inmediata, e imparcial de sus normas. C. Aplicacin y combinacin estratgica de prcticas Las normas penales pueden convertirse en un instrumento que puede ser utilizado de dos maneras diferentes: como un conjunto de armas que seran aplicadas, o no, contra el enemigo social, de acuerdo con las circunstancias tacticas, o como un conjunto de reglas de juego que se aplicaran teniendo en cuenta, no solo la represion, sino tambien la negociacion, el compromiso e incluso el perdon, segun las directrices senaladas por una estrategia de costos y beneficios polticos. La aplicacion entonces - disociada de la promulgacion - se lleva a cabo dependiendo de las necesidades de legitimacion poltica de las instancias gubernamentales y policivas (Ost y Van de Kerchove, Michel 1987). Esta idea del derecho penal como conjunto de reglas que se aplican de acuerdo con las circunstancias estrategicas de la partida, o del juego que se este
Al respecto vale la pena ver el texto de Julieta Lemaitre y Mauricio Albarracn sobre sobre la judicializacin de los consumidores y su detencin (Albarracn, Mauricio y Lemaitre, Julieta 2011)
112

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llevando a cabo, y no como un conjunto de normas de obligatorio e inmediato cumplimiento, ilustra bien la manera como se ha concebido y aplicado la poltica jurdico-criminal de los gobiernos en contra del narcotrafico. Entre la situacion ideal de una norma aplicada plenamente en el sentido previsto por su creador y la situacion de una norma que no es aplicada en absoluto, se presentan una serie de posibilidades que dependen de las instancias encargadas de su ejecucion: en ciertos lugares y no en otros; en ciertos momentos y no en otros, en ciertas materias y no en otras, en relacion con ciertas personas y no con otras, con ciertos enfasis, con ciertas negligencias, etc.. La intencion de favorecer una u otra clase de aplicacion dentro de esta serie, no siempre se debe a razones de tipo tecnico o administrativo, lo cual determinara un fracaso; en numerosas ocasiones esta intencion esta determinada por razones polticas; o lo que es aun mas comun, la tecnica y la logstica siguen teniendo cabida en las razones que conducen a la toma de decisiones sobre la aplicacion, pero su incidencia en la decision final se encuentra mediatizada por razones polticas que se convierten, a la postre, en las determinantes ultimas de la decision. En el caso de las normas sobre narcotrafico, es clara la aplicacion circunstancial y estrategica: las decisiones jurdicas que se tomaron en medio de la "guerra contra el narcotrafico" fueron aplicadas como decisiones de guerra que se amoldaron a un marco jurdico. En consecuencia, la movilidad de fuerzas, la imposibilidad de predecir las acciones de la fuerza publica, el cambio de intensidades, el caracter discriminado de operaciones, e incluso la negociacion, hicieron de los decretos extraordinarios un conjunto de instrumentos que se aplicaron o no, de una manera o de otra y de acuerdo con las circunstancias propias del juego belico que se viva en el momento o en el lugar de la aplicacion (Garland, David y Sparks, Richard 2000). Segun esto, los postulados del Estado liberal quedan fuera de foco: no es la ley penal la que determina los parametros dentro de los cuales se debe mover la poltica penal; es la poltica penal la que comanda la aplicacion y el alcance de la ley penal. La practica de la aplicacion se orienta hacia el logro de los objetivos propios de la guerra: la represion y el control aparecen como los objetivos determinantes; ahora bien, esto no significa que los objetivos instrumentales inscritos en los decretos queden excludos dentro de la actividad de las instancias aplicadoras; lo que sucede es que, como en el caso de la practica creadora, ellos quedan mediatizados, esta vez por los propositos propios de la guerra (113) .
113

En relacin con el control del orden pblico en Colombia el magistrado de la Corte Constitucional Ciro Angarita Barn explicaba esta subordinacin de lo jurdico a lo blico, en los siguientes trminos: "En un pas como Colombia, afectado por un conflicto armado interno permanente

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En el analisis de los decretos promulgados durante la "guerra contra el narcotrafico" la creacion y la aplicacion de normas aparecen como dos ordenes diferentes, que determinaron dos tipos de practicas que no se explican por la vinculacion que la dogmatica penal supone. La practica de la creacion hace parte de una dinamica de tipo poltico: el organo creador responde, con la expedicion de decretos, a las demandas provenientes de la sociedad en relacion con la necesidad de hacer algo para enfrentar el enemigo social del narcotrafico. Esto no significa que los objetivos instrumentales relacionados con la represion, el control y en general la busqueda de objetivos explcitos de los decretos, queden excludos por la existencia de los propositos polticos; esto significa que, en ocasiones, la creacion y sus objetivos instrumentales, quedan mediatizados por los propositos simbolicos de la aplicacion. En sntesis, creacion y aplicacion funcionan como dos practicas, cada una con sus objetivos determinantes - el simbolico o poltico, por un lado, y el represivo o belico por el otro- los cuales proporcionan una autonoma relativa a cada practica sin que quede excluda la posibilidad de que, segun lo exijan las circunstancias, la relacion entre ambos funcione tal y como se encuentra prevista por el derecho. La eficacia simbolica no se reduce a aquellos casos en los cuales la norma pierde por completo su eficacia instrumental o esta se desvirtua con la realizacion de otros objetivos no declarados. Lo simbolico aparece como una estrategia mas general, a partir de la cual se utiliza la aplicacion de las normas para el logro de diferentes objetivos, uno de los cuales puede ser el propiamente jurdico. En estas circunstancias, la idea de una aplicacion obligatoria e inmediata, producto de la voluntad del legislador, y por ende del querer popular, se fortalece como mito y se desvanece como practica. El hecho de que la necesidad estrategica del momento determine la posibilidad de que el mito se convierta en realidad o que continue como mito, supedita el orden de lo jurdico al orden de lo poltico, y destruye el principio de la dogmatica constitucional que establece el sometimiento a la ley de todas las actuaciones gubernamentales. III. CONCLUSIONES

y prolongado, el grado mayor o menor de perturbacin del orden pblico proviene no slo de las acciones subversivas, sino tambin de la estrategia militar dirigida por el gobierno para afrontar el conflicto. En estas condiciones, la existencia de una "grave perturbacin del orden pblico (...)", ha sido determinada por el mismo gobierno como consecuencia de las estrategias militares que acentan la confrontacin y que se alternan peridicamente con estrategias negociadoras" (Salvamento de voto a la sentencia C-031 de 1993).

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Lo primero que vale la pena concluir de este estudio es que, en un pas afectado por elevados ndices de violencia, las decisiones sobre poltica criminal son una parte fundamental de la poltica general. Esto es lo que sucede en Colombia: la lucha contra el narcotrafico, la subversion y la delincuencia comun, hacen parte importante -y durante algunos perodos, la mas importante- de las preocupaciones polticas de la opinion publica y, por consiguiente, son un elemento clave dentro de la actividad gubernamental. Pero hay algo mas, durante la decada de los ochentas en Colombia, la reincidencia y la gravedad de la violencia hicieron inoperante el codigo penal y lo reemplazaron por regimen penal de excepcion. As, el derecho penal fue concebido y ejecutado por medio de los mecanismos propios del Estado de sitio. Los decretos extraordinarios dictados por el gobierno durante el perodo indicado, y en especial aquellos que tienen que ver con narcotrafico y narcoterrorismo, fueron, en buena medida, utilizados por el Estado con propositos diferentes de aquellos estrictamente instrumentales que se deducian de la lectura espontanea de los textos jurdicos. Estos propositos diferentes tienen que ver con la respuesta que el gobierno se vio obligado a entregar a la opinion publica en relacion con la demanda de que se "hiciera algo", "se tomaran cartas en el asunto", "se actuara en defensa de la sociedad". Estos propositos, diferentes de los instrumentales, tenan una naturaleza simbolica y sirvieron para crear una cierta representacion en la opinion publica. De esta manera, la idea segun la cual los decretos expedidos fracasaron porque no respondieron a sus objetivos instrumentales, aparece como una explicacion incompleta, que debe ser reconsiderada bajo la idea desarrollada en este captulo y segun la cual el caudal de decretos producidos por el gobierno durante este perodo, cumplio tambien una funcion poltica que produjo los frutos que se buscaban con su promulgacion. La mayora de los decretos extraordinarios expedidos durante la "guerra contra el narcotrafico" introdujo reformas y cambios en la jurisdiccion: nuevos procedimientos, aumento de penas, variacion de competencias, creacion de nuevos tipos penales, etc., La mayora, tambien, fue resultado de una enorme presion proveniente de la sociedad y en especial de los medios de comunicacion, con el objeto de propiciar la toma de medidas excepcionales ante la grave situacion de orden publico. El gobierno consideraba que la mejor manera de responder a la presion de los medios era a traves de la adopcion de medidas de tipo jurdico procedimental. De esta manera, los cambios procedimentales y de organizacion jurisdiccional, se adecuaron bien a los propositos gubernamentales: en primer lugar, no

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implicaron mayor costo; no sucedera lo mismo si el gobierno decidiera, por ejemplo, rehabilitar un barrio en el cual se forman los sicarios, que luego trabajan para el narcotrafico, o entregar creditos a los campesinos para la sustitucion de cultivos. En segundo lugar, produjo un gran impacto en la opinion: se difundio la la imagen de un Estado con capacidad para sancionar a los culpables y, en tercer lugar, el uso simbolico del derecho no produjo controversia; los decretos aparecen ante la opinion como decisiones de tipo tecnico, no poltico, producto de especialistas en la materia. Estas razones, entre otras, hicieron que estos decretos de tipo organizativo y procedimental, cumplieran mejor que ningun otro, con las exigencias del funcionamiento jurdico del derecho penal, esto es, con el establecimiento disociado de, por un lado, una practica del decir, en la cual se mezclan el discurso simbolico o poltico y el discurso legal o jurdico, y por otro lado, una practica callada, en la cual se mezclan el discurso protector o militar y el discurso tecnico o burocratico. La realidad del derecho, su fuerza social, se logra con una aplicacion discriminada y selectiva -no obligatoria e inmediataorientada en beneficio de uno u otro de estos ambitos discursivos, y de acuerdo con una estrategia poltica de costos y beneficios. Por ultimo, en concordancia con la tendencia general, segun la cual las instancias encargadas de aplicar las normas penales -en vista de la mayor facilidad en la punicion y de las necesidades de control social - concentran sus acciones en la represion de delitos vinculados con factores de marginalidad socio-economica, en el derecho penal sobre estupefacientes se insiste en la represion del pequeno consumidor callejero, mientras que los delitos mas graves y mas difciles de sancionar, son dejados de lado.

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Captulo 5 LAS LUCHAS POLTICAS A TRAVS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA114

La Corte Constitucional ha tenido un gran protagonismo en Colombia durante las ultimas dos decadas.115 Algunas de sus decisiones han sido fundamentales para la vida social y poltica del pas. As por ejemplo el tribunal ha restringido de manera drastica el abuso gubernamental de los estados de excepcion (M. Garca Villegas y Uprimny 2006), ha protegido las libertades publicas en casos en los cuales exista un fuerte apoyo popular en su contra, como la despenalizacion del consumo de drogas (sentencia C 221/94), de la eutanasia (sentencia C-239/97) o la anulacion del concordato; ha protegido los derechos de las minoras (indgenas, presos, negros, personas lgbt, discapacitados, etc) a traves de una abundante jurisprudencia y ha declarado la inconstitucionalidad muchas normas que eran centrales los gobiernos de turno116. El gran impacto de la jurisprudencia progresista del tribunal constitucional colombiano tiene causas diversas: se inscribe en una larga tradicion de independencia judicial y de control de constitucionalidad de las leyes, contiene disenos procesales sencillos, eficaces y poco costosos para la proteccion de los derechos, se origina en un contexto poltico caracterizado por una marcada debilidad de los movimientos sociales y de los partidos polticos; conto con la participacion, desde el inicio, de magistrados bien preparados, venidos del

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Como dije en la introduccin, escrib las ideas de este captulo en coautora con Rodrigo Uprimny, quien muy amablemente me autoriz para publicar el texto en este libro. Quiero agradecer, adems, a Camilo Sanchez, Maria Paula Saffn, Javier Revelo, Camilo Castillo, Sebastin Rubiano y Jos Rafael Espinosa, quienes en distintos momentos trabajaron con migo en la recoleccin de datos que dio lugar a la investigacin de la cual surge este captulo. 115 Pocos pases en el mundo (ninguno en Amrica Latina) tienen una Corte Constitucional que haya desarrollado tan profundamente los derechos fundamentales como la colombiana (Uprimny, Rodrguez Garavito, y Garca Villegas 2006; Garca Villegas, Mauricio 2012). Sin embargo, esta no ha sido la caracterstica histrica del constitucionalismo colombiano; al respecto ver (Valencia 1987)(Botero, Andrs 2010a)(Botero, Andrs 2005a). 116 As por ejemplo, declar la inconstitucionales de varios artculos de la Ley de Justicia y Paz y de la Ley de biocombustibles; la inconstitucionalidad de leyes completas como el Estatuto Antiterrorista, Ley General Forestal, Estatuto de Desarrollo Rural e impidi la reeleccin del presidente Uribe (sentencia C141 de 2010, en una votacin de 7 contra 2) con la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley que buscaba la realizacin de un referendo a favor de la reeleccin, que eran centrales en el proyecto poltico del presidente lvaro Uribe Vlez, el cual, dicho sea de paso, gozaba de una enorme popularidad.

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mundo academico y con un gran prestigio ante la opinion publica, etc. 117 Ahora bien, que transformacion real ha producido la jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional?; que potencial emancipatorio ha tenido esta jurisprudencia? En este captulo trato de responder a esta pregunta y lo hago mostrando los resultados de una investigacion llevada a cabo hace unos anos con mi colega Rodrigo Uprimny en el marco de un proyecto mas amplio sobre movilizacion social contra-hegemonica en varios pases. 118 El captulo esta dividido de la siguiente manera: en un primer apartado se explica la importancia que tiene el espacio simbolico de discusion publica determinado por constituciones progresistas como la colombiana de 1991; en un segundo punto, se analizan cuatro casos de lucha poltica a traves de la estrategia jurdica ante los tribunales constitucionales; finalmente, en un ultimo punto se analiza el potencial emancipatorio de las decisiones surgidas de dichas luchas polticas. I. CONSTITUCIN Y ESPACIO SIMBLICO

La Constitucion de 1991 es un caso tpico de lo que en otra parte he denominado constitucin aspiracional, la cual se caracteriza por estar dotada de una carta de derechos muy generosa y tener una clara vocacion de efectividad de las normas que consagra (Garca Villegas, Mauricio 2012). Estas constituciones crean un intenso espacio de discusion publica sobre el alcance de los derechos y de los principios constitucionales, del cual se derivan consecuencias fundamentales para el diseno de las polticas publicas. Este espacio de discusion tiene, desde luego, una dimension jurdico-instrumental, propia de la actividad de los magistrados de la Corte y los abogados expertos en derecho constitucional. Pero eso no es todo; ese espacio publico de fijacion del sentido de los textos constitucionales tambien tiene una dimension comunicativa y simbolica, originada en la interrelacion entre los magistrados de la Corte y los lderes de los movimientos sociales.
Una explicacin ms detallada de este asunto puede verse en Uprimny (2011a); sobre el poder de la Corte Constitucional ver Rodrguez Garavito (2011); en general, sobre el poder de los jueces para proteger derechos, ver Epp (1998). 118 El proyecto fue denominado Reinventig Social Emancipation e implicaba investigacin sobre movimientos sociales en seis pases: Surfrica, Portugal, Mozambique, India, Brasil y Colombia; la investigacin fue dirigida por Boaventura de Sousa Santos. Al respecto ver http://www.ces.uc.pt/emancipa/en/index.html. Esta investigacin fue inicialmente publicada en Garca y Uprimny (2004). Luego de esta publicacin se han hecho investigaciones similares sobre la jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional colombiana; as por ejemplo Lemaitre (2011a), Albarracn (2011), Sandoval (2012), Jaramillo y Alfonso (2008).
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Las constituciones como la colombiana no son instrumentos terminados (toutes faites) que inciden en una sociedad externa a ellas mismas. 119 Ellas son, ante todo, material simbolico en movimiento que opera en un campo jurdico en el que diferentes fuerzas sociales y polticas luchan por la apropiacion del sentido de los textos. El hecho de que las constituciones sean material simbolico no significa que la racionalidad jurdica carezca de importancia, ni mucho menos que lo simbolico no tenga efectos materiales. Significa, por el contrario, que la realidad del derecho es una realidad comunicacional y en disputa, en donde participan diferentes tipos de actores dotados de capitales diferentes (tecnico-jurdico; social, economico, etc.) y desiguales en terminos de poder (Bourdieu, 1986). Por eso mismo la suerte de las constituciones no esta echada de antemano. Lo que una constitucion es, lo que vale, depende del contexto y de las luchas por la apropiacion del sentido que se libra en ese contexto. El derecho constitucional es un espacio de confrontacion entre posiciones (e intereses) que luchan por fijar el sentido de los textos jurdicos. En este campo de lucha por la fijacion del sentido, el derecho progresista (o los derechos) aparecen como armas de doble filo. Por un lado pueden servir como respuestas a las demandas sociales que posteriormente, en el curso de su implementacion, se quedan muertas, y por el otro lado, pueden servir como banderas de lucha en manos de los movimientos sociales para ganar batallas contra los poderes dominantes y contra los estados. Que el derecho termine siendo lo uno o lo otro depende mucho de dos cosas: en primer lugar de lo que Daniel Kommers denomina constitucionalismo militante, es decir de los apoyos polticos que la constitucion obtenga de las fuerzas que la crearon y, en segundo lugar, como lo han indicado con insistencia Roberto Gargarella y Rodrigo Uprimny, de la fortaleza de un espacio de democracia deliberativa que acompane el la jurisprudencia progresista de la Corte (Gargarella, Roberto 2011; Uprimny, Rodrigo 2011b). En principio, los derechos consagrados en las constituciones aspiracionales contienen un maximalismo que parece obedecer mas al fetichismo jurdico, destinado a responder a necesidades de legitimacion poltica, que a la voluntad real de proteger derechos o imponer la justicia social. Sin embargo, como dice Roberto Gargarella, si miramos la cosa en el largo plazo (diacronicamente) las clausulas dormidas pueden terminar siendo realidades al ser tomadas en serio en momentos futuros. En principio, esta afirmacion da la
Durante mucho tiempo, esta creencia fue muy importante en la sociologa jurdica. En los sesentas fue apoyada fuertemente por los miembros del movimiento Law and Development, quienes vean en el derecho un motor fundamental para llevar el desarrollo a los pases del sur global. Sin embargo, las polticas inspiradas en esta idea fracasaron rpidamente y el movimiento fue objeto de crticas muy intensas.
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impresion de adherir a la ilusion popular de que la justicia finalmente triunfa lo cual, desde luego, no es siempre cierto: el despertar de las clausulas dormidas puede demorar decadas, generaciones, incluso no llegar nunca; ademas, no hay que excluir la denuncia marxista (de los Critical Legal Studies, por ejemplo de Tushnet (1984)) de que las clausulas progresistas del derecho sirven mas para darle un respiro al poder que para proteger realmente los derechos que all se consagran. Sin embargo, esto lo que muestra es que la suerte que el derecho corre depende del contexto poltico en el cual se inscribe y que, en principio, no hay que excluir la posibilidad de que normas destinadas a legitimar el poder a traves de la consagracion de derechos terminen siendo normas utilizadas para proteger derechos. En lo que sigue veremos ejemplos de uso emancipatorio del derecho constitucional, lo cual, digamoslo una vez mas, no excluye el uso dominador de dicho derecho, tal como se explica en detalle en el captulo siguiente de este libro. II. CASOS DE MOVILIZACIN SOCIAL

En la investigacion que dio lugar a este texto se analizan cuatro casos de lucha poltica a traves del derecho constitucional. Los casos fueron escogidos por su importancia intrnseca y por la trascendencia de las decisiones de la Corte y de los movimientos sociales implicados.120 Estos casos de lucha poltica tienen los siguientes protagonistas: indgenas, sindicalistas, homosexuales y deudores hipotecarios. 1. Las luchas del movimiento indgena. Ningun otro movimiento social en Colombia, durante los ultimos 30 anos iguala al de los indgenas en combatividad, fortaleza y logros. 121 Mas aun, entre los movimientos indgenas de America Latina, el colombiano parece ser el que mas beneficios jurdicos y polticos ha conseguido (Escobar, Alvarez, y Dagnino 2001). Esto sorprende si se tiene en cuenta que la poblacion indgena
La investigacin emprica de estos casos se extendi en un perodo de 8 meses. En ella participaron cuatro investigadores asistentes y se llev a cabo un nmero aproximado de 25 entrevistas en profundidad, algunas de ellas en zonas apartadas del pas como fue el caso de los indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. 121 El movimiento indgena en Colombia ha sido especialmente fuerte a partir de 1971, luego de la tercer Asamblea del Consejo Regional Indgena del Cauca (CRIC). Para una historia de estas movilizaciones ver Findji (Findji, Maria Teresa 1992, 112 y ss), Rodrguez Garavito y Arenas (2005). Ver igualmente Escobar, lvarez y Dagnino (2001), Benavides (2009), y la siguiente pgina web: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/biblioteca-indigena-colombia/documentos-para-lahistoria-del-mov-indigena.
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colombiana es muy pequena, comparada con el porcentaje de indgenas en otros pases latinoamericanos como Bolivia, Mexico y Ecuador; que dicha poblacion esta muy dispersa en el pas y que es muy heterogenea culturalmente. Como se explican entonces esta fortaleza y estos logros? Quizas sea justamente eso: el hecho de que el porcentaje de la poblacion indgena en Colombia sea muy bajo y que las concesiones hechas por el gobierno a los indgenas no representen un precio inaceptable frente a la legitimacion poltica lograda es lo que explicara la falta de oposicion dentro de las elites dominantes al proceso de reconocimiento y proteccion de las culturas indgenas iniciado con la Constitucion de 1991122. La especificidad de la situacion colombiana esta en el ultimo de los elementos anotados, esto es en la voluntad poltica del Estado, manifestada inicialmente en el apoyo del gobierno a la causa indgena en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y posteriormente en las decisiones de la Corte Constitucional en igual sentido. La Corte ha tomado importantes decisiones al respecto: ha protegido el derecho a la autonoma cultural del pueblo UWa contra las pretensiones de la empresa multinacional Oxi y del gobierno colombiano de explotar petroleo en lugares considerados por el pueblo UWa como parte de su territorio, con fundamento en la concepcion de dicho pueblo segun la cual la tierra, y con ella el subsuelo y el petro leo, es sagrada. Ha limitado el derecho a la libertad religiosa de algunos indgenas aruacos convertidos a sectas protestantes que pretendan hacer proselitismo religioso dentro del territorio indgena en contra de lo dispuesto por las autoridades tradicionales. Ha respetado la decision de las autoridades tradicionales del pueblo de imponer castigos fsicos como pena por la comision de delitos, en contra de lo dispuesto por el codigo penal colombiano. Ha protegido el derecho a la consulta previa de los indgenas eliminando el Estatuto de Desarrollo Rural presentado por el gobierno en 2007, etc. (Rodrguez, Cesar 2012). Los elementos mas caractersticos y fructferos de las luchas recientes de los indgenas estan ligados a las decisiones de la Corte Constitucional: enfasis en los derechos culturales por encima de las consideraciones economicas; alianza entre los llamados intelectuales indgenas123 y la Corte Constitucional justamente propiciada por dicho enfasis (Rappaport, Joanne 2000, 13), e
Sin embargo esta no es una explicacin frecuente. La actitud receptiva del Estado frente a los indgenas suele explicarse, en cambio, a partir de propsitos ms oscuros, tales como la necesidad de afirmar su intervencin en los territorios indgenas, o el deseo de cooptar y desarmar a los lderes indgenas (Gros, Christian 1993, 13; Gros, Christian 1997). 123 Entendiendo por ello aquellos lderes bilinges, que han hecho estudios en universidades de los grandes centros urbanos y que se desempean con solvencia en los dos mbitos, indgena y blanco. Estos intelectuales participan en elecciones para cargos polticos, utilizan las acciones judiciales y opinan a travs de los medios masivos de comunicacin.
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internacionalizacion de la lucha poltica indgena. En terminos generales, los lderes indgenas entrevistados estuvieron de acuerdo en afirmar que los logros obtenidos durante este ultimo perodo no se hubieran conseguido sin el respaldo de la Corte, que ninguna otra institucion del Estado ha sido tan favorable al movimiento indgena (LZ: 24; RB: 2 124), que buena parte de las decisiones jurisprudenciales sobre indgenas han sido recibidas por las comunidades como triunfos polticos (EA: 26), que con frecuencia la Corte ha sido mas generosa de lo esperado (RB: 4), o que por lo menos ha cumplido con lo previsto en la Constitucion de 1991 (RB: 3) 125, que sus decisiones han servido para que los indgenas tomen conciencia de sus derechos (RB: 3), para unir a los pueblos indgenas (C: 7), para hacer mas visibles sus luchas (LZ: 23), etc. Sin embargo, el fortalecimiento de la lucha jurdica no ha dejado de suscitar controversias al interior del movimiento indgena. Dos tendencias se enfrentan: por un lado estan aquellos lderes, que asumiendo una actitud pragmatica consideran que los intereses del movimiento resultan mas favorecidos si se adopta una estrategia de negociacion con el gobierno sin que ello implique ceder en materia fundamental.126 Otros, en cambio, a partir de una posicion que podramos denominar integrista, desconfan de casi cualquier concesion que provenga de las instituciones y, en tal sentido, utilizan el derecho solo como una herramienta mas de presion, sin que ello implique una aceptacion del derecho del Estado127. Esta tension, que nunca se presenta como una ruptura definitiva, ha creado dificultades de comunicacion entre lderes tradicionales 128 , dificultades de representacion129, dificultades de estrategia y dificultades de
Estas iniciales y nmeros remiten aqu y en adelante a entrevistas con lderes populares que se encuentran en el informe original de investigacin radicado en el archivo del proyecto, Reinventing Social Emancipation. 125 Para los lderes indgenas, sin embargo, esto no constituye un mrito especial sino simplemente el cumplimiento de una tarea que le fue encomendada a la Corte (GM: 4; C: 7, FT: 16). En su opinin, a los indgenas no se les ha regalado nada: la Corte no hizo ms que reconocer un derecho que otras instituciones no reconocen. 126 Estos son, por lo general, indgenas que, gracias al sistema de descentralizacin imperante desde 1986, han salido elegidos como alcaldes o concejales en municipios ubicados en territorios indgenas. 127 Estos son lderes defensores de la tradicin, por lo general asesorados polticamente por intelectuales y antroplogos blancos muchos de los cuales predican un cierto fundamentalismo indgena. 128 Algunos lderes intransigentes sostienen, por ejemplo, que la problemtica indgena est fundada en la imposibilidad de comunicacin entre dos visiones del mundo, dos saberes que no se pueden entender entre s. Segn esta posicin, la idea constitucional de una nacin multicultural es una contradiccin en sus trminos y, en consecuencia, los indgenas deben luchar es por una nacin soberana (CH: 11). Los realistas, en cambio, creen que los principios culturales no deben ser un obstculo para obtener beneficios del Estado en la arena poltica y por los medios que el mismo Estado defiende, como el derecho. 129 Los llamados intelectuales indgenas viven la mayor parte de su tiempo en Bogot o en los grandes
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comportamiento poltico130. 2. El movimiento sindical El movimiento sindical en Colombia tiene una larga historia de luchas, las cuales se inician durante las primeras decadas del siglo veinte (Urrutia, Miguel 1976). De manera similar a lo que sucede con el movimiento indgena, a partir de los anos sesenta, la estrategia poltica de los sindicatos en Colombia era esencialmente ideologica, confrontacional y muy influenciada por una concepcion marxista de lucha de clases. La constitucion de 1991 fue promulgada en un momento de crisis de los movimientos sociales y, en general de la izquierda, momento que coincide con el surgimiento de nuevas luchas sociales, generalmente orientadas hacia el reconocimientos de la minoras. El movimiento sindical ha tenido dificultades para adaptarse a este nuevo tipo de lucha poltica mas centrada en el reconocimiento que en lo economico (Fraser 1998) no solo debido a la naturaleza esencialmente economica de sus intereses sino tambien al peso que la tradicion obrerista sigue teniendo entre los sindicalistas colombianos. Sin embargo, las decisiones de la Corte Constitucional en materia de igualdad han facilitado como ningun otro hecho esta adaptacion a las nuevas necesidades polticas.131 Antes de la Constitucion de 1991, la estrategia legal de los sindicatos se limitaba a la defensa de sus derechos a traves de la negociacion de las convenciones colectivas de trabajo. Con el deterioro creciente de la legislacion laboral, debido a las polticas neoliberales de contratacion y despido, esta estrategia quedo reducida a su mnima expresion. La defensa jurdica tomo fuerza en este contexto, fundamentalmente a traves del uso de la tutela. Esta nueva estrategia ha difundido una nueva cultura de la negociacion entre los sindicatos; una cultura mas pragmatica y menos centrada en principios ideologicos inamovibles. 132 Este cambio de perspectiva en la accion poltica de los sindicatos ha sido facilitado por la proteccion de los derechos de los trabajadores a partir de los principios constitucionales mismos y no simplemente de la ley laboral. En
centros urbanos y slo se comunican de vez en cuando con sus autoridades tradicionales, las cuales, por lo general poco entienden de la estrategia poltica que adelantan aquellos. 130 Casi todos los lderes indgenas entrevistados reconocen que uno de los problemas mayores de la estrategia jurdica consiste en que los indgenas elegidos para cargos pblicos adoptan los vicios de la clase poltica tradicional: clientelismo, corrupcin, demagogia, etc. 131 La Corte ha cambiado la cultura poltica de los sindicatos a travs de la accin de tutela dice Luis Eduardo Garzn, lder sindical y cabeza visible del movimiento poltico Frente Unido (EG: 4), quien posteriormente fue candidato presidencial en 2002 y alcalde de Bogot entre 2004 y 2007. 132 Segn los sindicalistas de las Empresas Varias de Medelln, a partir de 1993 el dirigente sindical tradicional, cuya nica estrategia eficaz era la confrontacin poltica (Hay que estar afuera en la calle, participando en las manifestaciones.el que habla con el patrn es un entreguista), qued debilitado y en su lugar empez a surgir un lder ms pragmtico y ms negociador (EEVV: 10).

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efecto, la Corte, a traves de la accion de tutela, ha desaprobado ciertas practicas discriminatorias contra los trabajadores sindicalizados, practicas que no obstante no violaban ninguna norma del codigo laboral. As por ejemplo, la Corte ordeno el reintegro de trabajadores sindicalizados que haban sido despedidos con el cumplimiento de todos los requisitos legales, debido a que se violaba el principio de igualdad por el hecho de haberse despedido solo a aquellos trabajadores sindicalizados.133 En un caso similar la Corte ordeno el reintegro de 209 trabajadores sindicalizados de la Empresas Varias de Medelln con fundamento en un concepto de la Organizacion Internacional del trabajo (T-568 de 1999).134 La lucha jurdica de los obreros ante la Corte Constitucional es generalmente considerada por los lderes sindicales como un nuevo factor de esperanza en medio de una situacion de deterioro de los derechos de los trabajadores.135 La crisis economica, las polticas estatales de reduccion de personal y la situacion de violencia e inseguridad que enmarca la defensa de los derechos de los trabajadores,136 han afectado gravemente la estrategia poltica de los sindicatos y en esa misma medida han propiciado decisiones de la Corte Constitucional que han sido percibidas como un salvavidas (AV: 2) o como un remedio de emergencia (AV: 4). La imagen que tienen los lderes obreros de la Corte es pues la de una instancia jurdica unica que ha frenado con algun exito el deterioro de las condiciones laborales de los ultimos anos. 137 Al mismo tiempo los lderes son conscientes de que la Corte no puede imponer cambios estructurales, solo puede frenar parcialmente la arremetida del Estado contra sus derechos. Se estima entonces que la Corte es un smbolo que debe ser apropiado por los sindicatos para articular una lucha defensiva y eficaz (EG: 1;
Se trata de la decisin T-436 de 2000 en la cual se revierte una decisin de la empresa Codensa de licenciar a ms de 2000 trabajadores. Desde el punto de vista legal no haba posibilidad de defender a los trabajadores despedidos pues se haban pagado las indemnizaciones y no tenan fuero sindical. 134 En esta decisin se ordena el reintegro y la indemnizacin de los trabajadores despedidos los cuales haban acudido a la accin de tutela como ltimo y casi desesperado recurso despus de haber agotado todas las posibilidades de la estrategia poltica. El xito de la tutela represent un gran triunfo para los trabajadores de las Empresas Varias, hasta tal punto que los lderes del sindicato se han convertido en asesores de otros sindicatos ubicados en diferentes ciudades del pas para interponer acciones de tutela similares. 135 La Corte es un Oasis en medio del desierto dice Luis Eduardo Garzn (EG: 4). 136 Segn informacin proporcionada por Luis Eduardo Garzn y Luis Alfonso Velzquez, durante los ltimos 10 aos, hasta 2002, haban sido asesinados 2.500 dirigentes obreros en todo el pas. La violencia ha afectado todas las prcticas encaminadas a la movilizacin social o poltica de la poblacin; al respecto ver Pcaut, 1997. 137 Marcel Silva profesor de derecho laboral y asesor de sindicatos sostiene lo siguiente: cuando no hay posibilidades para el derecho de asociacin, cuando nos persiguen, cuando nos maltratan, cuando nos asesinan dirigentes, los pronunciamientos de la Corte es lo nico que en este panorama tan sombro, nos reanima (MS: 5). Algunos sindicalistas radicales interpretan esto como una estrategia estatal de garrote y zanahoria. En esta misma lnea, otros consideran que se trata de algo as como otorgar concesiones a un moribundo en referencia al derecho de asociacin (MS: 5).
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AV: 4). Mas aun, los lderes obreros estan de acuerdo en que la importancia de este smbolo es circunstancial; esto es, se debe a la situacion de indefension en la que se encuentran hoy los sindicatos y que, por lo tanto, al mediano y largo plazo es la lucha poltica y no la jurdica ante la Corte la que sera fundamental y decisiva para los derechos de los trabajadores (AV: 4). 3. Los derechos de las personas lgbt La visibilidad de las personas lgbt (lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas) en defensa de sus derechos se hizo mas clara a partir de la Constitucion de 1991.138 Igualmente, a partir de esa fecha, y en especial de varias sentencias de la Corte Constitucional, el tratamiento jurdico de la homosexualidad vario en forma sustantiva. As, varios regmenes laborales, como los de los educadores y de la Fuerza Publica, que prevean que una persona poda ser sancionada por conductas homosexuales, fueron eliminados. Aunque algunos han criticado ciertos aspectos de la jurisprudencia de la Corte en esta materia, por considerarlos tmidos e insuficientes 139, en general estas decisiones son consideradas muy avanzadas, no solo por muchos miembros de grupos gay en Colombia sino incluso por estudiosos de otros pases (Morgan, Martha 1999, 265; Restrepo 2011, 11). Que impacto pudo entonces tener la jurisprudencia de la Corte en ese mayor reconocimiento social y jurdico a los homosexuales, y viceversa? Las entrevistas a varios activistas gay sugieren que algunos de ellos vieron en la orientacion globalmente progresista de la Corte una posibilidad jurdica y poltica, y decidieron utilizar acciones judiciales para que el tribunal se pronunciara sobre los derechos de los homosexuales. El impacto de estas victorias judiciales parece ademas haber trascendido el campo jurdico, en la medida en que ha fortalecido la propia identidad y autorrespeto de los homosexuales, pues el lenguaje de las sentencias y el hecho mismo de que esos asuntos fueran abiertamente estudiados por el maximo tribunal constitucional, desde el inicio de sus labores, contribuyo a que el tema dejara de ser tabu. La doctrina elaborada por la Corte ha permitido tambien que, por medio de una gran creatividad jurdica, los grupos homosexuales avanzaran en sus derechos, incluso en aquellos campos en donde no lograban triunfar directamente ante la justicia constitucional. Desde 2007 la Corte ha venido reconociendo derechos civiles y sociales de las parejas del mismo sexo, y recientemente la Corte sostuvo que estas parejas tambien pueden constituir una familia. 140
Sobre estos hechos y cambios ver Guzmn (2000) y Albarracn (2011). Ver al respecto Motta (1998), Guzmn (2000) y Albarracn (2011). 140 En la sentencia C-075/07 la Corte reconoci que las parejas del mismo sexo tenan los mismos derechos patrimoniales de la unin marital de hecho formada entre personas heterosexuales. Esa
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El uso creativo de los recursos jurdicos por parte de activistas homosexuales y las decisiones progresistas de la Corte han mejorado entonces no solo la situacion jurdica de estas personas sino que ademas les ha facilitado una mayor aceptacion social, de suerte que incluso algunos de ellos se han convertido en una minora polticamente activa. Sin embargo, a pesar de los anteriores avances, la discriminacion contra los homosexuales en Colombia dista de haber cesado. En ciertos aspectos, se ha tornado mas sutil. Y eso parece ligado a que la poblacion tiende a aceptar a los homosexuales, en abstracto, pero sigue manifestando dificultades para convivir con ellos. Y para combatir esa discriminaciones sutiles, las acciones constitucionales parecen tener menor eficacia. De otro lado, y mas grave aun, en Colombia subsisten formas atroces de violencia contra los homosexuales, quienes, sobre todo en los estratos sociales bajos, siguen siendo asesinados en las llamadas operaciones de "limpieza social". Finalmente, como muestra Mauricio Albarracn (Albarracn 2011), ha existido una incidencia recproca entre el movimiento LGBT y los avances jurisprudenciales de la Corte Constitucional: el movimiento encabezado por la organizacion Colombia Diversa- ha logrado poner en marcha un repertorio legal especfico y construir espacios polticos para influir en las decisiones progresistas de la Corte y, a la vez, estas decisiones han generado nuevas redes sociales, nuevas oportunidades polticas y [han transformado] el marco de movilizacion con lo cual se fortalece y mantiene la accion poltica. 4. La corte y los deudores hipotecarios (Upac). En 1997 Colombia entro en una aguda recesion economica que, combinada con ciertas decisiones polticas, ocasiono una muy difcil situacion a unas 800.000 personas, que se haban endeudado hipotecariamente para adquirir vivienda por el sistema UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante). Dos anos mas tarde, se hablaba de 200.000 familias que podran perder su vivienda

sentencia sirvi como punto de partida para los activistas, que con base en ese precedente presentaron numerosas acciones para ampliar las garantas de las personas del mismo sexo. En los aos siguientes la Corte resolvi favorablemente estas demandas, pero limitando su alcance a la proteccin de derechos civiles y sociales (ver sentencias C-811/07 y T-856/07 sobre reconocimiento de afiliacin en salud, sentencias C-336/08, T-1241/08, T-911/09 y T-051/10 sobre la pensin de sobreviviente, sentencia C798/08 sobre el derecho de alimentos mutuos, y, entre otras, la sentencia C-029/09 sobre diversos mbitos normativos). Los argumentos de la Corte para decidir estos casos han estado basados principalmente en la idea de proteger a los homosexuales como individuos que forman parejas, y no a las parejas homosexuales como entidades jurdicas equivalentes a las parejas heterosexuales y, por lo tanto, con los mismos derechos a formar una familia. Solo hasta 2011 (sentencia C-577/11) la Corte reconoci por primera vez que las parejas del mismo sexo tambin podan constituir una familia jurdicamente reconocida.

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. Los deudores hipotecarios eran ante todo personas de clase media, que no participaban usualmente en protestas sociales. Sin embargo, la situacion adquirio tal gravedad, que los deudores comenzaron a asociarse para defenderse frente a las entidades financieras; primero organizaron algunas marchas pacficas142 y luego formularon peticiones al Gobierno y al Congreso para que modificaran ese sistema de financiacion y dieran alivios a los deudores. Algunos deudores plantearon tambien formas de "desobediencia civil" y se negaron a continuar pagando las cuotas y a entregar las viviendas a las entidades financieras.
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Muy rapidamente y, segun algunos, debido a la poca receptividad del Gobierno y del Congreso, los deudores y sus asociaciones recurrieron tambien a la estrategia judicial, e interpusieron demandas ante la Corte Constitucional, en contra de las normas que regulaban el sistema UPAC. Entre 1998 y 1999 la Corte profirio entonces varias sentencias sobre el sistema UPAC, que en general tendan a proteger a los deudores hipotecarios. As, la Corte vinculo la UPAC a la inflacion, prohibio la capitalizacion de intereses y ordeno que se reliquidaran los creditos hipotecarios para aliviar la situacion de los deudores. Ademas, ordeno que se expidiera, en siete meses, una nueva ley para la regulacion de la financiacion de vivienda. La atencion de los medios y de la opinion publica sobre esas decisiones fue considerable. Ademas, la Corte quedo en el ojo del huracan, pues si bien los deudores y algunos movimientos sociales apoyaron sus decisiones, los grupos empresariales, algunos sectores del gobierno y numerosos analistas atacaron duramente al tribunal constitucional, al que criticaron por extralimitarse en sus funciones y desconocer el funcionamiento de una economa de mercado, por lo cual propusieron que la Corte no pudiera conocer de la constitucionalidad de la legislacion economica143. En tal contexto, el Congreso discutio y aprobo, a finales de 1999, una nueva ley de financiacion de vivienda, que incorporaba, entre otras cosas, alivios a los
Ver peridico El Espectador 29/04/97 y 01/06/99. Para anlisis econmicos de esa crisis financiera de estos deudores, ver Echeverry, Garca y Urdinola (1999) y Castellanos y Surez (1999). 142 Por ejemplo, en febrero de 1999 hubo en Cali una manifestacin llamada el "viacrucis de los deudores de vivienda" que reuni unas dos mil personas. Ver El Espectador 18-02-99. En diciembre de 1998, hubo tambin una marcha de las cacerolas de los deudores, para expresar que debido al pago de esas deudas hipotecarias, prcticamente estaban dejando de comer (ANUPAC). 143 Es un tribunal politizado, que le "causa enormes perjuicios econmicos al pas" por lo cual hay que limitar ese "superpoder que hoy tienen los magistrados y que amenaza el normal curso de la economa nacional", indic el presidente de la Asociacin Bancaria Colombiana. (Ver El Espectador, 06-06-99). La Corte se ha extralimitado en sus funciones, "las audiencias en la Corte estn reemplazando al Congreso" y sus fallos obstaculizan el desarrollo econmico, objet Salomn Kalmanovitz, codirector del Banco de la Repblica. (El Espectador, 24/03/00)
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deudores por unos 1.200 millones de dolares. Es claro que sin los fallos de la Corte Constitucional, probablemente no hubiera habido una modificacion inmediata del sistema UPAC, a pesar de que la crisis social que estaba generando144. Las organizaciones de deudores hipotecarios nacieron en reaccion a una crisis de pago y buscaron ante todo remedios para no perder sus casas. Si bien estos deudores hicieron movilizaciones callejeras y utilizaron formas de accion poltica, la estrategia judicial, y en especial la interposicion de recursos ante la Corte, fue no solo dominante sino que incluso definio el perfil del movimiento, que es una suerte de desobediencia civil judicializada y apoyada en argumentos constitucionales. En sntesis, la transformacion de esas quejas individuales en debates constitucionales ante la Corte permitio un cierto exito a esas asociaciones. La evaluacion del potencial emancipador de este movimiento de deudores hipotecarios y de la jurisprudencia de la Corte no es facil. Es indudable que las sentencias de la Corte permitieron un cierto alivio financiero para un numero importante de deudores. Igualmente, los deudores aumentaron sus posibilidades de defenderse frente a eventuales desalojos. Finalmente, el litigio constitucional permitio una mayor articulacion de los deudores y sus asociaciones en una suerte de movimiento social de desobediencia civil, de clase media, en contra del sector financiero y de la poltica estatal sobre vivienda. El movimiento no fue obviamente creado por la justicia constitucional pero esta potencio su dinamismo, pues confirio no solo una gran visibilidad poltica a los deudores y sus organizaciones, sino que modifico el sentido de sus intervenciones; ya no se trataba de las quejas de deudores aislados sino de un cuestionamiento colectivo, con el aval de la Corte, a la poltica estatal sobre vivienda y al comportamiento de las entidades financieras. Pero la estrategia ha mostrado tambien sus riesgos y lmites. As, no es claro que las decisiones de la Corte se hayan traducido en un mayor acceso a vivienda por parte de los sectores pobres; no solo algunas medidas podran haber deprimido el sector de la construccion, sino que la Corte pudo haber protegido, con costos fiscales importantes, a deudores hipotecarios de clase media. 145 El peso excesivo de la estrategia jurdica ha tambien limitado las potencialidades de estas asociaciones de deudores, algunas de las cuales se habran convertido en simples centros de recepcion de quejas especficas sobre las dificultades de
Ver Gaceta del Congreso del 24 de diciembre de 1999, Ao VIII, No 603, pp 5 y ss, y 26 y ss. Sobre esto se ha producido un importante debate relacionado con la intervencin de la Corte en la economa. Al respecto ver (Uprimny 2001) (Kalmanovitz 1999).
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las reliquidaciones de los creditos. III. POTENCIAL EMANCIPATORIO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

La relacion entre decisiones judiciales progresistas y practicas sociales emancipatorias es un fenomeno complejo; no se trata de una relacion causal directa. No siendo una relacion de simple causalidad, es necesario estudiar las condiciones o los factores que permiten que el primer elemento de esta relacion, esto es la decision judicial, tenga incidencia en el segundo, esto es la emancipacion social. Estos elementos son los siguientes: 1) el tipo de decision judicial, 2) el tipo de contexto social en el que se toma la decision, 3) el tipo de actor social que recibe la decision, 4) el tipo de estrategia predominante en la lucha poltica del actor social y 5) el tipo de entorno internacional en el que se desarrollan las practicas emancipatorias. 1. La Corte: tipos de decisin. El analisis de los casos colombianos, como las discusiones teoricas comparadas (Chemerinsky, Erwin 1998), permiten concluir que el impacto de una decision judicial depende en parte de la naturaleza de la orden impartida por el juez. As, es obvio que una decision que anula un delito es practicamente autoejecutable, puesto que, una vez tomada por el juez constitucional, la conducta deja de ser punible y, en principio, ninguna persona podra ser condenada por tal motivo. A su vez, si un individuo es encarcelado por tal razon, la persona puede en general acudir ante los jueces, e incluso ante el tribunal constitucional, que ordenara su liberacion. Ese tipo de decisiones tiene entonces un efecto inmediato. Por el contrario, cuando un juez ordena a otras autoridades llevar a cabo determinados comportamientos activos -como construir un hospital o mejorar las condiciones de unas carceles - es muy posible que encuentre mayor resistencia, pues la autoridades encargadas de cumplir esos mandatos pueden obstaculizar, por muy diversos medios, dicha orden cuando no comparten los criterios de la Corte. Pueden aducir, por ejemplo, restricciones presupuestales, dificultades administrativas, problemas operativos, etc., y postergar de esa forma, por muy largo tiempo, el cumplimiento de la orden judicial, sin que el juez pueda claramente forzar el cumplimiento pues las otras autoridades no incurren claramente en desacato. Una variable importante que incide en la eficacia de las decisiones judiciales es entonces el tipo de decisiones adoptadas por los jueces. En tal contexto, y siguiendo en parte la terminologa propuesta por el juez federal estadounidense Wayne (1997, 302), podemos distinguir dos formas de activismo judicial progresista. De un lado, un juez puede reconocer derechos,

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que son controvertidos por las fuerzas polticas, que consideran que esos valores no derivan claramente del ordenamiento jurdico. Este activismo, que Wayne llama jurisprudencial (jusrisprudential activism) consiste pues en declarar judicialmente ciertos valores o conferir determinados derechos a ciertos grupos sociales, por lo cual proponemos llamarlo activismo valorativo o ideologico. Las decisiones de la Corte Constitucional que despenalizaron la eutanasia y el consumo de drogas tienen ese caracter. En otros casos, puede ocurrir que nadie controvierta la existencia de un derecho, pero la decision que el juez tome para enfrentar una vulneracion a ese derecho puede ser criticada como activista por aquellos consideran que las soluciones o remedios judiciales decretados invaden las competencias de los otros organos del Estado. Se trata pues de un activismo remedial, segun la denominacion propuesta por Wayne. En el caso colombiano, un ejemplo tpico de este activismo han sido aquellas sentencias en donde la Corte ha ordenado mejorar las condiciones infrahumanas de las carceles. En efecto, pocas personas niegan que los presos tienen derecho a unas condiciones mnimas de dignidad, pero cuestionan que sea la Corte, y no el gobierno, quien ordene a las autoridades realizar determinadas obras de infraestructura para alcanzar ese objetivo. 146 Tal vez sea util afinar mas esa diferenciacion. As, en materia de remedios judiciales, es en general mas facil para un juez hacer cumplir una prohibicion que un mandato de hacer, ya que en el primer caso es mas difcil para las otras autoridades disculpar una vulneracion de la orden judicial. Por eso, es interesante distinguir entre remedios positivos (ordenes de hacer) y remedios negativos (prohibiciones). Igualmente, en materia de activismo ideologico, a veces los jueces constitucionales actuan en contra de las mayoras para crear un derecho, que no haba sido nunca reconocido judicialmente, mientras que en otros casos, su accion tiende a preservar una garanta que ya existan en el ordenamiento, pero que las fuerzas polticas desean eliminar. Por ello, tal vez convenga diferenciar entre un activismo ideologico innovador y otro preservador. As, las cosas, el siguiente cuadro resume y ejemplifica los tipos de decisiones que puede tomar un tribunal progresista.

Es cierto que en muchas ocasiones, una sentencia puede tener ambos caracteres, ya que puede reconocer un derecho controvertido y formular rdenes audaces para que se remedien las vulneraciones al mismo. Algunas sentencias de la Corte Constitucional en materia de salud han tenido ese carcter, pues no slo el tribunal ha reconocido, ms all de las regulaciones legales, que una persona tena derecho a acceder a un tratamiento (activismo ideolgico) sino que adems ha ordenado a las autoridades conductas precisas para que la persona sea atendida (activismo remedial). Sin embargo, la distincin entre esos dos tipos de activismo, que se vincula a la clsica diferenciacin entre derechos (rights) y rdenes de proteccin (remedies), es relevante, ya que su impacto, y las resistencias que suscitan, son diversas.
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FORMAS DE ACTIVISMO PROGRESISTA Activismo Ideologico Innovador Preservador Activismo Remedial Positivo Negativo

Este analisis del tipo de decisiones es util entonces para evaluar el impacto emancipatorio potencial de una decision. En general, son mas faciles de ejecutar las ordenes remediales negativas (prohibiciones), mientras que puede suscitar enorme controversia y oposicion un activismo ideologico innovador, que ademas se acompane de mandatos de hacer. Esto explica el hecho de que, en los casos estudiados, buena parte del impulso emancipatorio dado por la Corte estuvo originado en decisiones remediales que contenan prohibiciones. 2. El entorno de la decisin: los costos polticos. Las decisiones progresistas generalmente acarrean costos polticos altos para la Corte. Estos costos son difciles de evaluar en un contexto de fragmentacion institucional, social y poltica como el que vive Colombia. Tales costos deben ser sopesados en cada caso, en su relacion particular con el Gobierno, con el Congreso o con la opinion poltica. Lo especfico de Colombia, una vez mas, estara en la enorme fragmentacion de las fuerzas polticas, tanto de oposicion como de apoyo a la labor de la Corte, lo cual hace que esta opere de forma relativamente independiente del sistema poltico. En estas circunstancias la Corte decide con la tranquilidad que le da, por un lado, el hecho de sentirse respaldada por la opinion publica y, por el otro, el hecho de saber que hasta el momento presente la oposicion no ha conseguido articular una estrategia poltica que pudiera poner en tela de juicio su estabilidad institucional; pero, al mismo tiempo con la incertidumbre y la intranquilidad que se desprende de que en un pas con un conflicto armado que a veces bordea la guerra civil y en medio de la crisis de legitimidad que afecta a todo el Estado, ella puede ser la primera vctima de una reforma institucional conservadora. En sntesis, fuera de peligros especficos que se originan en decisiones concretas contra actores sociales e institucionales especficas, la Corte esta sometida a un peligro general, que opera como una especie de telon de fondo del escenario en donde actua la Corte, peligro este tambien muy difcil de evaluar y que consiste en la posibilidad mas o menos latente de que las fuerzas polticas se unan para acabar con la Corte por medio de una reforma constitucional. Este peligro

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general adquiere connotaciones similares aunque menos dramaticas y mas frecuentes en otros contextos, cuando tiene lugar la eleccion de nuevos magistrados como sucedio en los anos 2000, 2008 y, recientemente para dos magistrados, en 2012 la cual plantea el peligro de una neutralizacion de la Corte por medio del nombramiento de jueces conservadores. Ahora bien, que relacion existe entre este analisis de costos polticos y la incidencia social de las decisiones progresistas? El impacto social de las decisiones de la Corte parece ser mayor en contextos sociales y polticos en los cuales existe consenso sobre los valores o principios defendidos por los actores sociales y por la Corte. Estos contextos los denominamos consensuales para diferenciarlos de aquellos en los cuales predomina la diferencia de visiones y que llamamos disensuales. Desde luego, se trata de tipos ideales y por lo tanto los casos reales se ubican en un espectro intermedio de posibilidades. As por ejemplo, el caso de los indgenas, por lo menos durante los primeros 5 anos de funcionamiento de la Corte, es un buen ejemplo de contexto consensual. Desde la Asamblea Nacional Constituyente existe una opinion favorable en torno a la causa indgena. Esta opinion se ha desvertebrado un poco durante los ultimos anos debido a los enfrentamientos con el gobierno. Algo similar sucede con el movimiento de los Upac, que parece gozar de una importante apoyo popular. Los sindicatos y los gay, en cambio, parecen operar en un contexto poltico menos favorable, en donde el apoyo a su causa es relativo y se enfrenta igualmente a una oposicion importante. 3. Los receptores de la decisin: visin de la estrategia jurdica. La suerte emancipatoria de la decision judicial tambien esta ligada a la recepcion que esta tenga entre los actores sociales. Ante todo es importante senalar que hay una enorme variedad de actores sociales. Quizas lo mas importante sea el grado o el tipo de cohesion interna entre los beneficiarios de la decision. Segun este punto de vista diferenciamos tres tipos. En primer lugar, estan aquellos actores mas dispersos, que actuan por lo general en la busqueda de un interes individual y que solo se ven atados a una practica colectiva en la medida en que ello favorece sus propia estrategia individual. Un ejemplo de este tipo de actor se encuentra en el caso del movimiento de los afectados por el Upac. Este fue un movimiento muy fuerte, pero muy dependiente de la suerte de la decision tomada por la Corte. El segundo tipo se refiere a actores fuertemente atados por vnculos comunitarios, en donde el interes general es claramente prioritario. Los indgenas son sin duda un buen ejemplo de este tipo de actor social. Ellos han creado quizas el movimiento mas consolidado y menos afectado por la coyuntura poltica. Esta fortaleza se encuentra en el hecho de que la razon de ser de su oposicion esta en la defensa de valores

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comunitarios cuya proteccion jurdica esta fundada en la decision de la Corte. Dicha decision es pues un elemento secundario aunque importante de la fortaleza del movimiento. Finalmente tenemos aquellos actores ligados a un movimiento social cuya cohesion interna depende de intereses polticos compartidos. Este es el movimiento social clasico. El caso de los sindicatos que luchan por la defensa de sus intereses a partir de las decisiones de la Corte ilustra bien este tipo de actor social. Su cohesion interna no depende exclusivamente de las decisiones de la Corte pero estas pueden reanimar y proporcionar nuevas energas a la lucha poltica. 4. El peso relativo de la estrategia jurdica. Ahora bien, que incidencia tiene la decision de la Corte en la estrategia de lucha contra-hegemonica de los actores sociales? Dos tipos de incidencia son posibles. La primera de ellas se presenta cuando la decision judicial explica, por lo menos en buena parte, no solo las luchas emancipatorias de los actores sociales sino incluso su propia existencia, su combatividad, sus logros. Este es el caso, por ejemplo de los deudores del sistema Upac, quienes encontraron en la decision de la corte el factor de cohesion y de lucha mas importante. Algo similar, aunque en menor medida, puede decirse del movimiento gay. La segunda posibilidad se presenta en aquellos casos en los cuales la estrategia jurdica, si bien en el pasado no ha sido percibida como un elemento esencial, o ni si quiera como un elemento importante de la lucha poltica, en un momento determinado, que generalmente coincide con un momento de crisis de la estrategia poltica o con una situacion de peligro de desintegracion, adquiere una importancia inusitada que se origina, al menos en buena parte, en la decision de la Corte. Este es la situacion propia de los sindicatos estudiados en este captulo, as como de las Ongs., y quizas en menor grado de los indgenas. En la primera situacion hablamos de una estrategia jurdica constitutiva y en el segundo de una estrategia jurdica coyuntural. 5. La dimensin internacional Por la influencia creciente de la globalizacion es indudable que la dimension internacional, y en especial la existencia de una cierta globalizacion jurdica, es relevante para examinar el potencial impacto progresista de las decisiones judiciales (Santos, Boaventura y Rodrguez, Cesar 2005).147

147 El caso del general Pinochet es ilustrativo al respecto: es indudable que la Corte Suprema de Justicia de Chile no hubiera podido levantar la inmunidad al ex-dictador, si previamente ste no hubiera sido detenido en Inglaterra por el pedido de extradicin del juez espaol Garzn. Esas decisiones, que expresan la existencia de un cierto espacio judicial internacionalizado en contra de la impunidad,

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En algunos de los casos estudiados, la dimension internacional ha favorecido ciertas orientaciones de la Corte Constitucional. Es el caso de aquellas decisiones laborales en las cuales la Corte se ha apoyado en resoluciones de la OIT para amparar internamente los derechos de los sindicatos. Y es que, tal como lo senala Santos, "el potencial democratico de la justicia dependera cada vez mas del surgimiento de formas de justicia internacional mas adecuadas para afrontar el dano sistematico producido por los conflictos estructurales en el nivel en el que es producido en el nivel global" (2001: 203). Esto no significa, obviamente, que ese espacio judicial o semijudicial globalizado que se esta formando siempre opere en favor del potencial emancipador de los tribunales constitucionales. En ocasiones, puede ser un obstaculo formidable, pues un acuerdo de integracion economica puede anular muchas decisiones judiciales progresistas. Pero es indudable, que la existencia o no de apoyos jurdicos o polticos internacionales es una variable significativa para explicar el impacto de las decisiones de un tribunal constitucional. En estas circunstancias la Corte debe tratar de conciliar, por un lado, la retorica comunitaria y solidarista que alimenta la esperanza ciudadana y, por el otro lado, las practicas institucionales que permiten el mantenimiento de un Estado efectivo en medio de la guerra, la precariedad economica y la globalizacion neoliberal. IV. CONCLUSIONES.

Una mayor efectividad emancipatoria de las decisiones progresistas de la Corte se consigue cuando se combinan los siguientes factores: decisiones judiciales remediales, preferentemente de no hacer (prohibiciones), recibidas en contextos o auditorios consensuales, apropiadas polticamente por movimientos bien sea dispersos o bien sea comunitarios, los cuales adoptan la estrategia jurdica como parte constitutiva de su lucha poltica y de su identidad como movimiento y, por ultimo, cuentan con vnculos internacionales de apoyo. Este postulado contiene la combinacion ideal de factores o de condiciones bajo las cuales el activismo judicial progresista tiene mayor posibilidad de lograr practicas emancipatorias. No se trata entonces de una proposicion ineluctable sino de una tendencia. Ni se requiere que la combinacion de factores se presente de manera completa para que necesariamente puedan lograrse
fortalecieron internamente a los jueces chilenos, que pudieron tomar determinaciones que parecan imposibles algunos meses antes.

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practicas emancipatorias, ni el hecho de que ello suceda garantiza necesariamente la emancipacion. Siendo esta una explicacion que solo pone de presente tendencias, la investigacion emprica sera entonces siempre indispensable para corroborar la veracidad de las tendencias en casos concretos. Sin embargo, esto no significa que se trate de una mera hipotesis de trabajo; se trata de un postulado que puede ser contrastado y falseado pero ello debe hacerse mediante investigacion emprica, tal como se hizo para respaldar tal postulado. Una segunda advertencia es la siguiente. En la investigacion que soporta este captulo se ha partido de casos que, en principio, parecen claramente emancipatorios. Sin embargo es claro que no toda decision progresista produce emancipacion social. Un complemento interesante de esta investigacion consiste en ampliar el numero de casos estudiados de tal manera que se incluyan decisiones progresistas que no hayan dado lugar a practicas emancipatorias. Esto no solo dara mayor certeza sino tambien mayor cobertura a nuestras explicaciones. Hechas estas aclaraciones ahora es el momento de extraer algunas conclusiones. Al revisar las practicas emancipatorias aqu estudiadas se aprecia como los factores de exito definidos mas arriba no siempre se cumplen y en unos casos se cumplen mas que en otros : en el movimiento indgena parece faltar la estrategia constitutiva; en el movimiento gay el elemento consensual es deficiente; en el movimiento UPAC la internacionalizacion es inexistente; en los sindicatos parecen faltar por lo menos tres factores: el auditorio no parece ser consensual, el movimiento no es ni disperso ni comunitario y la estrategia tampoco es constitutiva. Sorprende la lejana que el movimiento sindical tiene respecto de la nocion que hemos expuesto de activismo potencialmente emancipatorio. Que pasa con el movimientos sindical y particularmente con el sindicato de las Empresas Varias de Medelln, que parece tan alejado de los factores ideales anotados? Que significa el hecho de que la mayora de los factores no se cumplan en este caso? Como se explica en el captulo 6 de este libro, la teora crtica del derecho ha sostenido que la estrategia jurdica puede tener efectos contraproducentes en la estrategia global de movimientos sociales clasicos.148
Quizs la diferencia ms notable entre el caso sindical y los restantes pueda ser entendida a partir de la diferencia que se hace hoy en da entre nuevos y viejos movimientos sociales. Mientras los movimientos sociales viejos o clsicos se caracterizan por tener reivindicaciones polticas generalmente vinculadas con los intereses de clase (Giddens 1984; Touraine 1977), los nuevos movimientos sociales (NMSs) poseen un catlogo de reivindicaciones ms amplio, generalmente vinculado con temas culturales y de reconocimiento social y poltico (Santos 1998, 312; Fraser 1998) . Estos ltimos han tenido mucho auge a partir de mediados de la dcada de los ochenta; hacen parte de
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Esto se debe a que en estos casos la estrategia poltica, y no la jurdica, es inherente a la identidad del movimiento y en consecuencia la lucha a traves del derecho adquiere sentido solo en la medida en que ella tenga razon de ser dentro de una estrategia poltica mas esencial y global. Mucho se ha escrito, sobre todo desde la perspectiva marxista (Tushnet 1984), sobre los peligros que derivan de concentrar la lucha poltica en una estrategia jurdica. La lucha poltica a traves del derecho es acusada de oscurecer el verdadero rumbo de la lucha poltica y por esa va de des-ideologizar el movimiento social y de desgregar a sus miembros. El riesgo de que la lucha jurdica banalice, despolitice y desagregue las luchas polticas de los movimientos sociales y, en consecuencia sea incapaz de transformar dichas luchas en cambios estructurales es sin duda grande (Santos 2001). De estas premisas los crticos del derecho han deducido que la estrategia jurdica debe ser siempre eludida en beneficio de otras acciones. No obstante la opinion de estos crticos, por que los factores de exito parecen tan alejados del caso sindical aqu estudiado? Recordemos las condiciones especficas bajo las cuales se enmarca la lucha del sindicato de las Empresas Varias de Medelln. En opinion de los trabajadores entrevistados, la decision de reintegro de los sindicalistas expulsados llego en un momento de crisis del sindicato y de desesperanza por parte de los afectados. La accion de tutela fue interpuesta en medio del escepticismo casi generalizado y como un ultimo recurso. La decision favorable de la Corte cambio completamente este panorama de tal manera que la lucha poltica adquirio dimension nacional a traves de la asesora a otros sindicatos en situaciones similares. En estas condiciones no es exagerado decir que para el sindicato de las Empresas Varias la estrategia jurdica revivio la fuerza poltica del sindicato y le dio vitalidad a sus luchas. El debilitamiento de la lucha sindical tradicional y las enormes expectativas abiertas por la accion de tutela explican esta situacion, sin duda excepcional para un sindicato, en la cual la estrategia jurdica adquiere una importancia primordial, de tal manera que incluso parece ser casi una estrategia de tipo constitutivo, por lo menos para el perodo analizado. Siendo as, el peso relativo y la importancia de la estrategia jurdica del sindicato de las Empresas Varias se asemeja a lo que sucede con los movimientos sociales dispersos o comunitarios. Esto no excluye una advertencia que evoca algo del pensamiento crtico y que esta relacionada con los mayores riesgos de la estrategia jurdica en la lucha a largo plazo de los movimientos sociales clasicos.

una nueva cultura de los derechos globalizada y por lo general estn liderados por grupos minoritarios que reivindican su reconocimiento social y poltico. Las caractersticas de la lucha poltica de estos movimientos guardan sintona con los factores ideales que hemos definido y de manera particular guardan sintona con la lucha emancipatoria en los casos aqu estudiados

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Algo similar sucede con el caso indgena. All tambien la estrategia jurdica era, en principio coyuntural. Sin embargo, las luchas indgenas ante la Corte han derivado en importantes practicas emancipatorias para el movimiento. Esto se debe a que aqu tambien la estrategia jurdica durante la ultima decada paso a ser un elemento esencial de la lucha poltica, de tal manera que las estrategias de confrontacion poltica clasicas pasaron a un segundo plano. Aqu tambien es valida la misma advertencia sobre los riesgos de que dicha estrategia desnaturalice o simplemente debilite la cohesion comunitaria del movimiento. En sntesis, tanto los movimientos sociales clasicos como los nuevos movimientos sociales pueden lograr emancipacion social a traves de la estrategia jurdica propiciada por el activismo progresista de la Corte. En el caso de los movimientos clasicos, parece eso si necesario que ellos se encuentren en una situacion de dificultad considerable para adelantar sus luchas polticas tradicionales. De otra parte, los riesgos de esta estrategia son claramente mayores cuando se trata de estos ultimos movimientos. A proposito, es importante tener en cuenta que la Corte tambien asume riesgos con estos propositos emancipatorios. La Corte Constitucional colombiana, como todas las cortes constitucionales, opera bajo una tension permanente entre la necesidad de proteger los derechos constitucionales y la necesidad de mantener las condiciones economicas e institucionales existentes. La fragmentacion social e institucional que vive Colombia se traduce en un fenomeno de prevalencia progresiva de los contextos disensuales sobre los consensuales. En estas circunstancias existen dos riesgos para la Corte Constitucional: en primer lugar, el incremento del peligro de que los enemigos de la Corte logren consolidar un estrategia de eliminacion o de atenuacion del control constitucional, como lo han intentado hacer en el pasado; en segundo lugar, el otro peligro es que la Corte, en aras de su propia proteccion, adopte una actitud jurisprudencial conservadora. Estos dos riesgos afectan el potencial emancipador de la Corte. Sin embargo, ni los riesgos ni las posibilidades emancipatorias pueden ser evaluados como necesidades inatacables. Ambos elementos deben ser contrastados y evaluados en las condiciones concretas en las que se presentan. El caso colombiano y la discusion teorica muestran entonces que es necesario abandonar posiciones demasiado asertivas para responder a la pregunta sobre si es posible o no lograr transformaciones emancipatorias por esta va judicial; el contexto y ciertas decisiones creativas de los actores involucrados tienen un peso decisivo, por lo cual, conviene desarrollar estudios comparados que permitan una mejor comprension contextual de las posibilidades y lmites de estas estrategias.

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Este estudio confirma entonces una idea simple pero importante. En determinados contextos, el derecho en general, y la justicia constitucional en particular, se pueden convertir en espacios de comunicacion simbolica a partir de los cuales se pueden articular luchas emancipatorias. Pero no por ello el derecho pierde su eventual faceta de dominacion social: las potencialidades emancipatorias de la justicia constitucional son entonces limitadas y el predominio de las estrategias judiciales tiene riesgos sobre el dinamismo y la creatividad de los movimientos sociales. En todo caso, estos riesgos deben ser contrastados con las potencialidades progresistas de la justicia constitucional, que intente describir y sistematizar en el apartado anterior. Dos consecuencias derivan de esta conclusion. Una academica: la conveniencia de desarrollar estudios comparados que permitan una mejor comprension contextual de las posibilidades y lmites de estas estrategias judiciales. Y otra poltica: la justicia constitucional puede llegar a ser importante para el progreso democratico, siempre y cuando se la entienda como un componente de luchas sociales mas amplias. La realizacion de las promesas emancipatorias de muchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejarselo unicamente a los jueces constitucionales.

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Captulo 6 ESPADA DE DOS FILOS: DOMINACIN Y LA EMANCIPACIN SOCIAL En el captulo segundo espero haber hecho claridad sobre la dimensin simblica del derecho y su importancia. Aqu, luego de haber abordado los casos empricos, quisiera abordar el tema de sus implicaciones polticas. A quin sirve lo simblico? Quines son los actores sociales que se benefician del uso simblico del derecho? Cules son los desafos y problemas que enfrentan estos actores? En lo que sigue tratar de responder estas preguntas. La visin simblica del derecho, entendida a partir de una concepcin constructivista de la realidad social, abre una serie de problemas prcticos y tericos que vale la pena abordar brevemente. Esos problemas son, a mi juicio, esencialmente cuatro: 1) los distintos usos polticos de la eficacia simblica, 2) la tensin entre dominacin y emancipacin social, 3) los contextos que favorecen la eficacia simblica, y 4) el impacto de la eficacia simblica en la democracia. A continuacin abordo cada uno de ellos. I. ORIGEN Y USO POLTICO DE LA EFICACIA SIMBLICA.

El uso simblico del derecho consiste en una apropiacin poltica de algunos de los sentidos que las normas jurdicas evocan. Dicho uso no siempre tiene origen en los creadores de la norma. En ocasiones, son los aplicadores los encargados de llevar a cabo los objetivos normativos de una ley, quienes introducen una dimensin simblica. As sucede, por ejemplo, con normas constitucionales muy progresistas en materia de derechos sociales (cuya proteccin cuesta mucho dinero) que luego, al ser interpretadas y aplicadas por la administracin pblica (con una disponibilidad de recursos limitada) introduce una reglamentacin que desconoce los objetivos previstos en la constitucin. Pero el uso simblico del derecho tambin puede provenir de los destinatarios de la norma. Los movimientos sociales pueden convertir una norma que en principio no tena mayor alcance emancipatorio en la bandera de un gran movimiento de lucha por los derechos. As ocurri durante el llamado Civil Rights Mouvement en los Estados Unidos durante los aos sesenta y as ocurre hoy con muchas normas apropiadas por grupos y movimientos, tal como se ilustra en el captulo 5 de este libro. Es de anotar, sin embargo, como se ver

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ms adelante, que el uso simblico del derecho es una estrategia poltica que no necesariamente est en manos de los movimientos progresistas o emancipatorios, como lo muestran las luchas jurdicas de la Iglesia y de otros grupos conservadores a contra del aborto. As pues, la eficacia simblica es una estrategia que puede ser diferenciada desde dos puntos de vista: el de los actores que la interpretan y el de la posicin poltica que adoptan. En cuanto a lo primero, el uso simblico del derecho puede ser una estrategia originada bien sea en las instancias estatales encargadas de crear o aplicar el derecho, o bien sea en los grupos y movimientos sociales. En cuanto a lo segundo, la estrategia simblica puede tener propsitos conservadores o progresistas.149 Si se combinan estas dos dimensiones (actor y posicin poltica) aparecen cuatro usos simblicos del derecho: 1) estatal-conservador, 2) estatal-progresista; 3) social-conservador y 3) social-progresista. USOS SIMBOLICOS DEL DERECHO CONSERVADOR ESTADO SOCIEDAD CIVIL Estatal-conservador Social-conservador PROGRESISTA Estatal-progresista Social-progresista

Un ejemplo claro de uso simblico del derecho de tipo estatal-conservador, al menos en Amrica Latina, es la utilizacin, por parte de los gobiernos de las normas constitucionales que consagran los estados de excepcin (o de sitio) tal como se muestra en el captulo 4 de este libro. Pero hay muchos otros ejemplos: la consagracin de derechos sociales que nunca se hacen realidad o la
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La diferencia entre conservadurismo y progresismo en derecho es a veces difcil de establecer y eso debido a que es necesario diferenciar dos dimensiones en las cuales esta diferencia puede tener lugar: primero en el mbito socioeconmico y segundo en el mbito de la autonoma personal. La primera dimensin remite a la clsica distincin entre izquierda y derecha; la segunda a la diferencia entre quienes justifican restricciones a la libertad con el objeto de imponer modelos de vida considerados buenos y quienes se oponen a esa intervencin. El problema es que puede haber personas, por ejemplo jueces, que adoptan posiciones progresistas (de izquierda) frente a la primera dimensin y posiciones conservadoras frente a la segunda y viceversa. Puede haber, por ejemplo un juez catlico que apoye la necesidad de hacer una reforma agraria (con base en la Teora Social de la Iglesia) pero que se oponga al aborto o a los derechos de la comunidad gay. Tambin puede haber un juez neoliberal en asuntos econmicos que se opone a la judicializacin de los derechos sociales pero que, por ser liberal en filosofa poltica, defiende la despenalizacin de las drogas o del aborto. He desarrollado esto en mi texto (Garca Villegas, Mauricio 1997); una explicacin en sentido similar puede verse en (Fraser 1998).

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expedicin de normas penales para satisfacer el nimo punitivo de la sociedad, son otros ejemplos comunes. (Abramovich 2002) El uso simblico de tipo estatal-progresista tiene lugar cuando los jueces utilizan el derecho y particularmente el derecho constitucional para llevar a cabo cambios sociales en favor de grupos desfavorecidos; cambios estos que no estaban directamente consagrados en dichas normas. La escuela latinoamericana conocida como Uso alternativo del derecho, liderada por abogados militantes de izquierda y que ha tenido una cierta ascendencia entre algunos jueces, sobre todo en Colombia y en Brasil, as como la vieja escuela del Derecho Libre, a principios del siglo XX en Europa, han propiciado este tipo de intervenciones judiciales 150 En cuanto al uso social progresista pueden citarse los ejemplos provenientes de grupos y movimiento sociales que utilizan el derecho y los derechos como parte de su estrategia poltica, tal como se muestra en el captulo 5. Quizs los ms famosos sean el Movimiento por los derechos civiles (Civil Rights Movement) en los Estados Unidos durante la dcada de los aos setenta y el movimiento contra el Apartheid en Surfrica. Pero en la actualidad hay muchos otros alrededor del mundo: movimientos que luchan por los derechos de la mujeres, de los gays, de los discapacitados, de las vctimas, de los animales, etc.151 No sobra agregar que parte de la estrategia utilizada por estos movimientos para fortalecer sus luchas puede ser tambin lograr la eficacia instrumental del tales derechos. Por ltimo, el uso social-conservador puede verse, aunque en menor medida que el anterior, por ejemplo en los grupos y movimientos que luchan por la defensa de la tradicin, de los valores catlicos, en contra la legalizacin del aborto, del consumo de drogas, etc. 152 Kitty Kalavita trae un ejemplo interesante en un libro reciente: se trata de la proposicin # 187 de 1994 Tambin conocida como Save our State SOS), en California, destinada a restringir los derechos de los inmigrantes ilegales (impedir que los nios
Al respecto ver la revista El otro derecho publicada por el Instituto Latinoamericano de Servicios Legles (ILSA), en donde se encuentran buena parte de los desarrollos de esta corriente. 151 Para una revisin de la amplsima literatura que existe sobre este tema, ver (Abel, Richard 1995);(McCann 1994) (Handler 1978), (Israel, Liora 2009) (Teitel 1997); para una ilustracin sobre las luchas contra-hegemnicas a travs del derecho ver, (Santos, Boaventura y Rodrguez, Csar 2005); sobre activismo internacional ver, (Keck y Sikkink 1998). 152 Tambin en los movimientos conservadores que se oponen al consumo de drogas; a propsito del consumo de alcohol, ver el libro clsico de Joseph Gusfield (1963); para una mirada a los catlicos que defienden la idea de proteger sus derechos ante los tribunales ver http://www.hli.org/index.php/activism; son famosas las luchas del millonario Tom Monaghan, en los Estados Unidos, por las causas catlicas, en particular contra la legalizacin del aborto; en Colombia, ver (Garzn, Ivn 2012) (Hoyos, Ilba Myriam 2005).
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asistieran a las escuelas, excluirlos de servicios de salud, etc.). La norma nunca fue implementada debido a que los jueces declararon que se trataba de una norma inconstitucional (enmienda XIV). Contra esta evidencia, los proponentes de la norma insistieron en que se votara, lo cual efectivamente se hizo y se aprob por el 87% de los votantes: Todo indica que esto se hizo con el propsito de que la norma existiera como un smbolo en contra de la inmigracin ilegal (2010, 105106). II. LA TENSIN ENTRE DOMINACIN Y EMANCIPACIN

Quisiera detenerme en dos tipos contrapuestos de uso simblico del derecho: el estatal conservador y el social progresista que, a mi juicio, como lo dije antes, son los casos de mayor importancia, por lo menos en los pases de Amrica Latina (Por eso, la parte emprica de este libro estuvo dedicada estos dos tipos) En cuanto al primero, el estatal-conservador, el derecho es utilizado para ocultar una realidad inaceptable que, de ser visible, atentara contra la legitimidad institucional. Los marxistas tienen en mente esta estrategia de encubrimiento para defender su idea de que el derecho es un fetiche que solo sirve para edulcorar una realidad de atropellos y felonas. Quizs el mejor ejemplo de esta estrategia se encuentre en el uso recurrente del Estado de sitio por parte de los gobiernos de los pases de Amrica Latina a lo largo de buena parte de su historia, tal como se mostro en el captulo 4. Esto merece un comentario ms general. Mientras ms limitado es el margen de maniobra poltica de los gobiernos en Amrica Latina, ms inclinados estn estos a tratar dichos problemas de manera tal que el nfasis institucional se ponga en la legitimacin, la comunicacin y el uso simblico del derecho y no en la obtencin de resultados (153). En estos contextos crticos, la produccin e implementacin de normas da lugar a una reconstruccin de los problemas sociales y a un escape poltico hacia terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad poltica (154). El dficit de legitimidad, derivado y
153 Segn

Pierre Bourdieu (Bourdieu 1987)(1987:96 ) mientras m|s peligrosa es una situacin, en mayor medida las prcticas tienden a estar codificadas (); a mayor probabilidad de la ocurrencia de violencia mayor ser la necesidad de introducir formas, y en mayor medida la libertad dejada a la improvisacin del habitus deber| ceder frente a la conducta reglada a travs de un ritual metdicamente instituido, esto es codificado. Sobre la importancia del uso del derecho en la vida institucional colombiana ver (Gutierrez 1998, 218) y (Deas, Malcolm 1993). 154 Para una idea sobre la construccin simblica de problemas sociales ver Murray Edelman, (Edelman 1964) (Edelman 1971). En teora de las organizaciones se ha mostrado cmo, las instituciones

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causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado, se compensa parcialmente con el aumento de la comunicacin a travs de la produccin de discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participacin (al respecto ver en el captulo 4 el caso del toque de queda en Medelln). La re-construccin institucional de los problemas opera por medio de saltos de escala discursivos (Santos 1995). Dos saltos son posibles: el primero consiste en una retirada hacia terrenos discursivos sumamente generales en los cuales la naturaleza misma del contrato social es debatida. Eso sucede, por ejemplo, cuando los gobiernos proponen convocar a una asamblea nacional constituyente o proponen una reforma constitucional para resolver bloqueos del sistema poltico o situaciones crticas de violencia. 155 El segundo salto consiste en una retirada del problema inicial hacia terrenos tcnicos puntuales, generalmente ligados a la administracin pblica o a la poltica criminal. As por ejemplo, el problema de la violencia es enfrentado con reformas al cdigo de procedimiento penal, dejando de lado toda la problemtica social y econmica que alimenta dicho problema. Ideologa y tcnica son entonces los dos espacios de recomposicin de la crisis de legitimidad y seguridad; all el Estado recobra capacidad de maniobra para participar, proponer soluciones y presentar resultados. En cuanto al segundo tipo, es decir el uso simblico social progresista, vale la pena sealar, como se mostro en el captulo 5, que al interior de los movimientos sociales progresistas se suele debatir intensamente acerca de la conveniencia de la estrategia jurdica. Qu tanto sirve luchar por los derechos ante los tribunales, en lugar de hacerlo en la calle? Uno de los argumentos de quienes defienden una posicin escptica frente a la estrategia legal es el carcter paradjico de esa lucha; utilizar los mecanismos legales que el Estado establece, conlleva una legitimacin del mismo Estado al que se quiere atacar. Es algo parecido a lo que deca Marcel Proust sobre la lengua: las nicas personas que defienden el idioma son las que lo atacan. El uso del derecho contra el Estado legitima al Estado. Stephen Ellman sostiene que aquellos que buscan poner en tela de juicio un Estado injusto utilizando para ello el derecho pueden sentirse mancillados por el hecho de movilizar el derecho que ellos mismos menosprecian (Ellmann, Stephen 1995)p. 340. De otra parte, no hay que desatender las posibilidades de reaccin de los sectores ms poderosos de la sociedad y del Estado en contra de decisiones obtenidas bajo la presin de
responden a los problemas sociales de tal manera que el propsito de legitimacin y comunicacin resulta predominando sobre la realizacin de los objetivos propuestos; al respecto ver (Edelman, Lauren 1992)(Powell y Dimaggio 1991) (Crozier y Friedberg 1977) (Meyer 1991). 155 Al respecto ver el texto de Julieta Lemaitre sobre el derecho a la paz en la Constitucin de 1991 (2011b)

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los movimientos sociales. Los esfuerzos de la movilizacin legal, dice M McCann, han generado contragolpes en casi todo el mundo en donde los movimientos sociales han desafiado el poder de las jerarquas sociales y de los gobiernos autoritarios (McCann, Michael 2004). Nunca hay que subestimar las posibilidades de que una contra-reforma conservadora se desate luego de que los jueces, presionados por los movimientos sociales, pongan en tela de juicio valores tradicionales como el orden, la cristiandad o las jerarquas sociales (Idem p. 516). Estas dudas sobre la conveniencia de la estrategia jurdica se originan en el carcter ambivalente, huidizo, del derecho. Como dice Richard Abel, el derecho es simultneamente gobierno y poltica, idealidad y realidad, neutral y partisano, por encima de la lucha y en el medio de ella(Abel, Richard 1998). Ms concretamente, el derecho es como una espada de doble filo: por un lado es un poder que regula, impone y exige obediencia, as sea de manera legtima y, por el otro lado es un conjunto de derechos que los ciudadanos pueden invocar frente a ese mismo poder para limitarlo y controlarlo. Esa ambigedad es particularmente notoria en la tradicin europeo-continental del derecho y ello debido a que solo hay una palabra para expresar el derecho que incluya estos dos aspectos (derecho, droit, recht, diritto, etc.). En la tradicin anglosajona, en cambio, existen dos palabras: Law, para hablar del derecho como poder regulador y Rights, para expresar los derechos de los ciudadanos. Pero esa diferencia no es solo de palabras, tambin es de fondo; en la tradicin francesa, por ejemplo, se tiene la idea de que el origen y la vocera de los derechos est, (segn lo establece el artculo 4 de la Constitucin Francesa de 1793) en la ley, fundada en la Voluntad General (ella misma encarnada en las mayoras polticas que operan en la Asamblea Nacional) mientras que en la tradicin inglesa se tiene la idea de que los derechos, estn en la ciudadana (mucho antes que en la ley). 156 Esta ambigedad pone de presente, desde una mirada socio-jurdica, el difcil balance (tanto emprico como poltico) que existe entre los costos de legitimacin del sistema inherentes al litigio y los beneficios jurdicos que se obtienen a travs de las demandas contra el Estado (Bisharat, Georges 1990) Este balance es difcil de evaluar, entre otras cosas, porque puede suceder que uno de los principales beneficios obtenidos por un movimiento que lucha por obtener el reconocimiento de sus derechos sea un beneficio simblico y consista en una mayor cohesin del grupo en torno a sus derechos. Por eso, puede suceder que un movimiento social fracase en un litigio, pero obtenga, de
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Quizs la versin contempornea ms clebre de esta concepcin se encuentre en la idea formulada por Ronald Dworking de que los derechos son cartas de triunfo que se interponen frente a los gobiernos y las mayoras polticas (Dworkin 1977).

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la experiencia litigiosa, la unidad poltica y determinacin para ganar otras batallas futuras. Aqu vale lo que deca un clebre entrenador de la seleccin colombiana de ftbol, perder es ganar un poco. 157 Esta es una de las ventajas (y de los riesgos) de las luchas simblicas: en su produccin de significado ellas van mucho ms all del asunto especfico que abordan, incluso hasta resignificar la propia lucha y los propios actores que luchan. Los derechos, dice Martha Minow, pueden dar lugar a una concientizacin sobre derechos (rights consciousness), de tal manera que individuos y grupos puedan imaginar actuaciones en favor de derechos que no han sido formalmente reconocidos o protegidos (Minow 1987) pp. 216-32; (Piven y Cloward 1979). III. LOS CONTEXTOS

Hay contextos ms o menos favorables al uso simblico del derecho. Eso depende, claro est, del tipo de uso simblico que se trate. Los regmenes autoritarios en Amrica Latina, sobre todo aquellos que todava pretenden tener algn viso de formalidad democrtica, como es el caso de las llamadas Democracias delegativas en Amrica Latina (ODonnell 1992) crean contextos favorables para la produccin de normas simblicas de tipo estatalconservador. El uso estatal-progresista, en cambio, prospera sobre todo en aquellos pases en donde la independencia judicial es fuerte (sobre todo en las altas cortes) y donde existe una constitucin aspiracional dotada de una carta de derechos amplia y generosa (ver captulo 5). Ese mismo contexto institucional (constituciones aspiracionales e independencia judicial) es propicio para el uso simblico de tipo social-progresista. Vale la pena anotar que, estos dos tipos progresistas de uso simblico, se encuentran, en la prctica, estrechamente conectados, como se mostr en el captulo 5: bajo ciertas circunstancias se produce una alianza simblica entre jueces progresistas del tribunal constitucional y los lderes de los movimientos sociales Otro rasgo contextual favorable al uso simblico de estos dos tipos progresistas es la existencia de redes jurdicas de apoyo, capaces de traducir las demandas de los movimientos sociales en acciones jurdicas. En pases en donde se ha desarrollado un activismo judicial progresista, como en los Estados Unidos y Canad, la existencia de una estructura de apoyo jurdico a los
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Me refiero al entenador Francisco Maturana

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movimientos sociales ha sido indispensable. Charles R. Epp ha mostrado cmo la llamada revolucin de los derechos en los Estados Unidos (durante la poca del Civil Rights Movement) no slo fue posible por la existencia de una carta de derechos (Bill of Rights), unos jueces progresistas en la Corte Suprema y una cultura ciudadana favorable a su proteccin, sino por las redes de abogados y redes jurdicas de apoyo para la movilizacin legal de grupos y ciudadanos (Epp, Charles R. 1998). Sin el conjunto de estos factores (normas, jueces, cultura y movilizacin social) los derechos se habran quedado en el papel, no se habran construido. En Colombia, sin embargo, las estructuras de apoyo a la movilizacin jurdica no son fuertes. A falta de esas estructuras de apoyo (indispensables durante el Movimiento por los Derechos Civiles en los Estados Unidos) aqu el acceso de los ciudadanos comunes y corrientes a las altas cortes ha sido posible gracias a la existencia de procedimientos jurdicos que facilitan ese acceso: sobre todo la accin pblica de inconstitucionalidad y la accin de tutela (Uprimny 2007). Esta diferencia sin embargo no invalida la idea subyacente al modelo de Epp; esto es, que no basta con los textos que consagran derechos y que es necesario la movilizacin poltica de la sociedad a travs del derecho. En sntesis, como dice Michel McCann, La movilizacin legal no empodera o desempodera por s misma a los ciudadanos. Qu tanto importa el derecho es algo que depende del complejo y con frecuencia cambiante dinmica del contexto en el cual ocurren las luchas sociales (1994, 519). IV. EFICACIA SIMBLICA Y DEMOCRACIA

El juego poltico democrtico ha cambiado mucho en las ltimas dos dcadas. No slo ha variado la manera tradicional de hacer poltica, a travs de los partidos y movimientos sociales, sino que ha cambiado el balance poltico al interior del Estado entre, de un lado, las ramas polticas del poder pblico y, del otro, los jueces y los organismos de control. El poder poltico ha ido migrando desde las instancias tradicionales (parlamento y gobierno) hacia las judiciales. Estos cambios y otros que han ocurrido en la escena global, como la internacionalizacin de los derechos humanos y de las luchas sociales, le han dado mayor visibilidad e importancia al derecho. Esto no significa que este nuevo balance entre derecho y poltica sea bueno (tiene aspectos positivos y negativos) ni que las instancias jurdicas encuentren mejores soluciones a los problemas actuales. Solo que el poder ha cambiado y que en ese cambio el derecho juega un papel cada vez ms importante. Las promesas del derecho ya no se limitan al logro de su eficacia instrumental, debilitada por el desfase entre problemas globales (clima,

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mercado financiero, criminalidad transnacional, riesgos nucleares, etc.) y herramientas regulatorias nacionales. El derecho ya no slo es un regulador de la realidad social, tambin es un recurso, una arena poltica a partir de la cual se hacen, se construyen cosas, realidades sociales. All compiten las instancias estatales y los grupos sociales, cada cual intentando hacer del derecho lo que mejor sirve para sus propios intereses. En esa disputa adquieren una relevancia particular los abogados, los jueces y dems intrpretes del derecho. La poltica gira alrededor del sentido de las normas. Hoy Casi todos los problemas sociales y polticos pasan por el tamiz del derecho. De ah la expresin acuada por Jacques Commaille en Francia de juridizacin de la poltica (J. Commaille, Demoulin, Laurance, y Robert, Ccile 2010). La mayor presencia y visibilidad del derecho es un asunto de particular importancia en los pases cuyas democracias estn en proceso de consolidacin. El caso de Amrica Latina me parece particularmente relevante. En esta parte del mundo ha prosperado una cultura ambivalente frente a la ley; una cultura que combina reverencia formal con desacato prctico. Esa cultura tiene causas histricas profundas, que se adentran en la Espaa clsica y en las colonias hispnicas y que estn relacionadas con un tipo de sociedad en donde el honor, el individuo, el ideal de justicia, la unidad familiar y la obediencia religiosa opacaban el valor de la ley y el respeto de las disposiciones estatales.158 Ms cerca del momento presente, ese menosprecio ha estado alimentado (adems) por dos concepciones jurdico polticas de gran influencia en el siglo XX: en primer lugar, por la idea marxista de que lo jurdico es siempre el reflejo de las condiciones materiales que existen en una sociedad y que, en consecuencia, el derecho y los derechos, no tienen autonoma respecto de estas condiciones materiales, lo cual impide que lo jurdico sirva para otra cosa diferente de mantener el esquema de dominacin. Esta concepcin fue particularmente influyente entre 1960 y 1990. En Amrica Latina casi todos los movimientos sociales adheran a esta concepcin. Mientras que en la dcada de los setenta en los Estados Unidos se luchaba por los derechos, en Amrica Latina se luchaba por la revolucin. As por ejemplo, el cura marxista Camilo Torres, en Colombia, anunci su adhesin a la guerrilla luego de afirmar que las vas legales estaban agotadas. Un poco m|s tarde los estudiantes de la Universidad Nacional de Colombia, en Bogot, decapitaron la estatua del General Santander, conocido en Colombia como el padre de las leyes y bautizaron la plaza central de la Universidad como Plaza Ch Guevara. Quizs valga la pena recordar, como lo hace Julieta Lemaitre, que la terrible toma del Palacio de Justicia por parte de la guerrilla del M-19 y la posterior retoma por parte del ejrcito en 1985 son
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He abordado es tema en otro texto (M. Garca Villegas 2009)

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ejemplos dramticos de la desvalorizacin del derecho que predominaba en esa poca (2009, 76). El hecho es que, si tenemos el cuenta el carcter constitutivo del derecho, o en otros trminos, si vemos el derecho como un recurso y no simplemente como una norma del poder imperante, las posiciones radicales de izquierda que le dan la espalda a las luchas jurdicas de los movimientos sociales, hacen una especie de profeca auto-cumplida al desconocer el valor emancipatorio del derecho: las normas que consagran derechos terminan siendo ineficaces, de papel, dada la falta de apoyos polticos, lo que ellos dicen que son (Meja 1998). De esa manera, sin quererlo, las visiones crticas radicales del derecho podran terminar jugando un rol reaccionario. De un lado, al cerrar las puertas a cualquier tipo de reforma jurdica, ignoran las oportunidades de lucha por la transformacin social ofrecidas por el derecho, la cual puede tener efectos positivos tanto directos (de mejoramiento de las condiciones materiales) como indirectos (de fortalecimiento de los movimientos sociales) y simblicos (de reconocimiento de las luchas polticas de los vulnerables, de reformulacin de los problemas jurdicos a la luz de sus reclamos). De otro lado, siguiendo la clebre paradoja de Tocqueville (segn la cual mejoras en las condiciones sociales de la gente favorecen en lugar de empeorar como suelen pensar algunos marxistas - las revoluciones sociales) las crticas radicales podran frenar el surgimiento de una revolucin poltica, al oponerse a reformas jurdicas que podran generar la concientizacin de los grupos subordinados sobre el carcter injustificado e intolerable de su subordinacin (Tocqueville 1972). En segundo lugar, por la concepcin jurdica dominante en facultades de derecho y crculos estatales (de origen europeo-continental, sobre todo francesa159) segn la cual el derecho es una expresin de la Voluntad General. Este dogma de la identidad entre la ley y el querer popular tambin tuvo por efecto alejar la idea de que los derechos, consagrados en la ley, podan tener alguna utilidad para las luchas polticas ciudadanas. Quizs por eso las constituciones y las cartas de derecho en Amrica Latina siempre fueron ms vistas, al menos por los juristas, como instrumentos de legitimacin del poder, que como oportunidades ciudadanas para demandar la proteccin de tales derechos.160
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160 El

Al respecto ver (Carr de Malberg 1922) contraste entre el apego a los derechos, propio de la tradicin anglosajona y el apego a la ley o al cdigo, propio de la tradicin francesa, est relacionado con dos tipos de democracia: una ms dependiente del Estado y otra m dependiente de la ciudadana. Algunos sostienen que la segunda opcin es ms estable. All donde las clases sociales y los conflictos entre ellas han sido fuertes como en la Gran Bretaa- la democracia ha logrado ms estabilidad. Por el contrario, sostiene Alain Touraine, all donde el Estado ha sido el principal agente de la modernizacin como en Francia o en Amrica

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Al efecto des-valorizador del derecho que poseen las ideas anteriores se suma una larga historia de atropellos institucionales cometidos con la intermediacin de la retrica jurdica, lo cual, de cierta manera, reafirma la visin ciudadana de reduccin del derecho a un instrumento de dominacin en manos de aquellos que detentaban el poder del Estado.161 En Amrica Latina las normas jurdicas han servido, con demasiada frecuencia para legitimar (normalizar) una situacin que de otra manera habra sido intolerable o, peor an, para legalizar pura y simplemente la ilegalidad.162 El abuso del derecho (y de los derechos) por parte de los gobernantes a lo largo de la historia latinoamericana ayuda a explicar mejor la desconfianza ciudadana (y acadmica) que siempre ha existido en el continente frente al derecho y en particular frente al derecho que consagra derechos o que se presenta como una concepcin del poder a la poblacin . Todo esto ha venido cambiando durante las ltimas dos dcadas. A mi juicio cuatro factores interconectados han incidido en este cambio. En primer lugar, el reforzamiento internacional de los derechos en temas tales como la justicia, la paz, el medio ambiente y los derechos humanos; reforzamiento apoyado por organismos como la Corte Europea de derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional (Keck y Sikkink, 1998). Segn Michael Ignatieff, despus de 1945, ha habido una triple revolucin (legal, de aplicacin y de activismo) en materia de derechos humanos, que ha transformado por completo el panorama de los derechos en el mbito internacional (Ignatieff, Michael 2003).163 No todo ha cambiado en Amrica Latina. Aqu los motivos para desconfiar del derecho pueden ser tan fuertes como los motivos que tenemos para desconfiar del poder poltico y de los gobernantes de turno. De ah lo difcil que es descalificar ciertas protestas populares que se hacen en contra del derecho y de
Latina la democracia ha sido siempre dbil y ha estado desbordada por la accin poltica en detrimento de las transformaciones sociales (Touraine 1994) p. 80. 161 Sobre la posicin de los estudios crticos del derecho en Amrica Latina ver mi texto con Maria Paula Saffon (Garca Villegas, Mauricio y Saffn, Mara Paula 2011)(2011) 162 En Amrica Latina, con la excepcin quizs de Colombia en algunos aspectos relativos al constitucionalismo, estamos lejos de la tradicin cvica inglesa, la cual ve en los derechos ciudadanos el fundamento del poder poltico y que puede ser rastreada desde John Locke hasta Ronald Dworkin. En cambio, en la tradicin francesa (Rousseau 1964) se supone que los gobernantes obtienen su poder a partir de la decisin de los ciudadanos de ceder sus derechos naturales. Mientras en la tradicin francesa la voluntad general, expresada a travs de la ley resulta siendo fundamental, en la tradicin inglesa son los derechos consagrados en la constitucin o enquistados en las costumbres polticas (como en Inglaterra) los que resultan fundamentales. 163 Para una visin crtica de las relaciones conflictivas entre justicia y paz en los pases que tienen conflictos armados, ver el interesante anlisis que hace Ivn Orozco en: (Orozco, Ivn 2005).

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las instituciones 164y tambin cierto desencanto en relacin con los derechos y las luchas polticas que se fundan en ellos. Sin embargo, los cambios que he sealado han sido importantes y la percepcin del derecho y de las instituciones suele ser hoy menos descalificadora e intransigente que hace veinte aos. Cuando me correspondi hacer la investigacin que dio lugar a la primera edicin de este libro, al final de la guerra fra, una visin optimista y moderadamente emancipatoria, como la que acabo de describir, fundada en el derecho internacional era casi impensable. El segundo factor nuevo es la influencia de la concepcin jurdica anglosajona en las facultades de derecho y sobre todo en el mbito de la justicia. No sobra sealar que esta concepcin, a diferencia de la francesa, pone el acento en la interpretacin judicial de la ley, lo cual opaca un poco la labor legislativa y le da mayor cabida a la participacin ciudadana en los procesos judiciales . El tercer factor, de alguna manera ligado al anterior, es el auge mundial que han tenido las visiones institucionalistas (sobre todo en la economa y en la ciencia poltica165) asociadas al fenmeno de la transferencia de instituciones anglosajonas a buena parte de los pases en va de desarrollo, todo lo cual ha sido acogido con entusiasmo entre gobernantes y hacedores de polticas pblicas en Amrica Latina durante las dos ltimas dcadas. Como lo dije al final del captulo primero cada vez hay ms consenso con respecto a la idea de que las instituciones son importantes para lograr cambios en materia de desarrollo econmico, pacificacin social, fortalecimiento democrtico, lucha contra la corrupcin, apaciguamiento de la violencia, etc. Finalmente, durante las ltimas dcadas los movimientos sociales (sobre todo los llamados Nuevos Movimientos Sociales166) han ido descubriendo que el derecho no necesariamente funciona como un instrumento de dominacin en manos de la clase dominante y que puede, eventualmente, tener una dimensin emancipatoria (ver captulo 5). El uso de la dimensin emancipatoria del derecho ha sido particularmente notorio en pases como Brasil y Colombia y ms recientemente en Bolivia y Ecuador con la promulgacin de sus nuevas constituciones. 167 El movimiento de los campesinos que luchan ante los
Prueba de la mayor visibilidad del derecho es el hecho de que hay un debate importante hoy sobre la desobediencia al derecho el continente; al respecto ver (Gargarella 2005) (Bergman, Marcelo 2009) (Girola, Lidia 2009); Igualmente ver la ltima parte de mi libro Normas de Papel (Garca Villegas, Mauricio 2009) y ver debate que tuve con el padre jesuita Javier Giraldo, defensor de Derechos Humanos, sobre su objecin de conciencia frente a la justicia colombiana http://bit.ly/Rdhjpr 165 Para una revisin crtica del impacto que ha tenido el institucionalismo en las ciencias sociales y en las polticas pblicas ver Portes, Alejandro (Portes 2005)(Portes, Alejandro y Smith, Lori 2010) 166 (M. (dir. I. Garca Villegas 2005) 167 Un anlisis de estas reformas puede verse en (Uprimny, Rodrigo 2011b)(Gargarella, Roberto 2011) (Santos, Boaventura de Sousa 2010)
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tribunales brasileos por la tierra y los los avances del llamado Uso Alternativo del Derecho entre los jueces y los acadmicos del Brasil le han dado a esta dimensin emancipatoria una relevancia particular en el continente.168 As pues, ltimamente los activistas, abogados y jueces han puesto en el derecho una buena dosis de las esperanzas de cambio social alrededor del mundo. Esto ha dado lugar a una suerte de ilusin desbordante sobre el potencial emancipatorio que tienen los derechos consagrados en las constituciones. As por ejemplo, Julieta Lemaitre, en su muy importante libro defiende el fetichismo legal como una fantasa emocionante producida por el derecho progresista y a partir de la cual se puede luchar por el mundo que queremos (Lemaitre, Julieta 2009)( p. 385). Entiendo esta perspectiva, incluso esa emocin y soy consciente de la importancia poltica que tiene tal entusiasmo. Sin embargo, no hay que olvidar que, como se dice, el mundo da muchas vueltas y que nada impide que el da de maana nos veamos de nuevo en una situacin en la cual el uso simblico predominante est de lado de la dominacin y no de la emancipacin, incluso en los movimientos sociales. Quizs para quienes cumplimos 25 aos en la dcada de los ochenta sea ms difcil gozar del derecho como goza Julieta y como gozan muchos otros jvenes latinoamericanos que luchan con entusiasmo porque los derechos constitucionales sean una realidad. Para quienes vivimos los tiempos aciagos de la guerra fra, el neoliberalismo obtuso y el estado de sitio, quizs sea mas difcil abandonar la idea de que el derecho puede ser tambin un instrumento eficaz de dominacin y despotismo. I. CONCLUSION

En este captulo intent delinear el concepto de eficacia simblica del derecho. En la primera parte trat de diferenciar lo instrumental de lo simblico y de mostrar algunas de las complejidades que entraa esta distincin, y en la segunda quise mostrar algunas interpretaciones sobre la manera como lo simblico se relaciona con el poder poltico y con los movimientos sociales que propenden por los derechos y por el cambio social. Quisiera terminar con una conclusin acerca de este segundo abordaje. Me imagino que el lector ha notado mi adhesin a las visiones de lo simblico como campo desigual de lucha por la fijacin del sentido de los textos jurdicos. El derecho, a mi juicio, sirve para afianzar la dominacin y la defensa de intereses dominantes, pero, dado que no es un instrumento que opera en una realidad
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Al respecto ver, Carlos Antonio Wolkmer, (Wolkmer 1988)(Oliveira 1991)(Oliveira 2003)(Santos, Boaventura y Rodrguez, Csar 2005).

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que le es externa, sino que es un elemento constitutivo de la realidad social, eventualmente puede ser utilizado por grupos subordinados para ganar batallas que en principio estaban destinadas a ser ganadas por gobiernos y grupos de poder dominantes. La lucha por el derecho y por los derechos no es una lucha destinada a la victoria ineluctable de aquellos que dominan. Es una lucha y en ella pueden tambin ganar los subordinados, como lo muestran algunos de los casos que se estudian en la segunda parte de este estudio. Que el balance de esa lucha termine siendo favorable a los poderosos o a los subordinados, es, en todo caso, algo que depende del contexto espacial y temporal en el cual se hace dicho balance. Siendo as, quizs no sobre agregar que a finales de los ochentas -y digo esto en trminos generales- haba buenas razones para mirar las luchas jurdicas de los movimientos sociales, sobre todo en Amrica Latina, con gran escepticismo. Esta situacin ha cambiado en los ltimos veinte aos: si bien el triunfo de las luchas de los subordinados por hacer efectivos sus derechos estn lejos de tener una victoria asegurada, hoy en da la estrategia que consiste en obtener ventajas polticas a travs de la produccin de derechos meramente simblicos ha perdido la fuerza que tena hace veinte aos. Quizs esto explique mejor el cambio de tono en la interpretacin que hago de este balance de poder entre la primera y la segunda edicin de este libro. Lo pongo en estos trminos: siempre he tenido una gran admiracin por los dos textos clsicos de sociologa poltica del derecho que expliqu al final del captulo segundo: La force du droit (Bourdieu) y The Politics of Rights (Scheingold). Ambos textos se fundan en una concepcin terica (constructivista) similar sobre el derecho y la sociedad; pero el primero tiene un balance ms bien pesimista sobre las posibilidades de emancipacin social a travs del derecho, mientras que el segundo es ms bien optimista. El lector que haya ledo la primera edicin de este libro notar mi abandono moderado del pesimismo y el re-descubrimiento que he ido haciendo (en buena parte gracias al uso poltico de los derechos que se ha derivado con la promulgacin colombiana de 1991) durante la ltima dcada del texto de Stuart Scheingold. No es tanto mi teora sobre la eficacia simblica del derecho lo que ha cambiado, son ms bien los hechos.

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Captulo 7 TIPOS DE EFICACIA SIMBLICA Desde una perspectiva teorica es posible diferenciar dos tipos de eficacia simbolica. El primero se refiere a normas concebidas para no tener la eficacia instrumental que anuncian sus textos. A este tipo lo denominare "eficacia simbolica originaria". El segundo se refiere a normas destinadas a cumplir con sus objetivos pero que, en el curso de su interpretacion y aplicacion, terminan adquiriendo otros objetivos no declarados. Llamare "eficacia simbolica derivada " a este segundo tipo. 169 A continuacion explico cada uno de ellos. I. Eficacia simblica originaria.

A veces el derecho se crea para hacer pensar que la realidad ha cambiado con el simple hecho de consagrar dicho cambio. En este caso, el poder del derecho es el poder de decir el derecho: decir es hacer. El simple hecho de comunicar a traves de la promulgacion (una especie de bando) una decision que se ha tomado es ya un hecho, social o polticamente relevante.170 Como explique en el captulo 2 las normas no siempre se promulgan para ser aplicadas; a veces se crean para ser promulgadas. En este caso la ineficacia instrumental no es el resultado de un "fracaso" (falta de recursos, de comunicacion, imprevistos, torpeza administrativa, etc.) sino un acto poltico deliberado y previsto por los
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En la prctica, en cambio, estos modelos casi nunca corresponden a su versin terica o pura, generalmente aparecen combinados entre s. 170Murray Edelman sostiene que por lo general las normas con menos posibilidades de eficacia son aquellas que ms publicidad obtienen y las que menos publicidad obtienen son generalmente las ms eficaces (1964, 26). Por su parte Boaventura de Sousa Santos analiza la crisis del proyecto moderno de regulacin como una crisis del derecho estatal, general y abstracto, ms centrado en la promulgacin de los derechos que en la aplicacin de los mismos (1989, 8).

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creadores de la norma. Este primer tipo de eficacia simbolica se caracteriza por perseguir objetivos a traves del acto mismo de su creacion. Son normas instrumentalmente ineficaces, pero no por ello inocuas. Tienen efectos sociales, solo que estos se relacionan con el impacto simbolico que produce la promulgacion de sus enunciados. El texto mismo de la norma es concebido con la intencion de desconocer su objetivo explcito. Son normas que crean el discurso que luego desconocen y ello no sucede como resultado de una torpeza o una falta de cautela, sino como un acto deliberado, a traves del cual se consiguen otros propositos diferentes a los plasmados en la norma. No todo lo que se promulga en el derecho esta destinado a aplicarse; una buena parte de lo que se crea en el mundo jurdico busca responder a las demandas ciudadanas de que el Estado intervenga y regule un determinado asunto. Muletillas de los gobernantes tales como "se tomaran las medidas...", "emprenderemos las acciones necesarias..", "haremos lo indispensable..", se traducen, en la practica, en la produccion de normas dotadas de eficacia meramente simbolica. Hacer, tomar, emprender son acciones que terminan reducidas al verbo publicar. La promulgacion sirve entonces de canal de comunicacion entre un sistema social productor de demandas y un sistema poltico llamado a dar respuesta a estas demandas. As, la norma se convierte en una respuesta poltica derivada del orden del "hacer -creer", es decir de las representaciones y no al orden del "hacer-hacer", es decir de la accion, tal como se pretende desde un punto de vista jurdico. A traves de este tipo de eficacia simbolica los gobiernos reducen el impacto de las polticas publicas, implementadas a traves del derecho, a la poltica de impacto mediatico, implementada a traves de la publicidad del derecho.171 Ahora bien, el objetivo que produce este tipo de eficacia simbolica enunciativa puede ser muy variado. Aqu distingo cinco objetivos simbolicos que me parecen los mas frecuentes: 1) reificar la realidad social, 2) deslegitimar a un actor social, 3) consagrar un deber ser que no puede hacerse efectivo 4) aprender de la realidad social y 5) figurar una valor, un principio, una realidad. Veamos.
171 Dado

que, cuando no se logra eficacia instrumental, los efectos simblicos de la promulgacin se van desvaneciendo a medida que pasa el tiempo, es necesario reemplazar esas normas con otras que reviven la ilusin de que la realidad ha cambiado. Este carcter efmero de la eficacia simblica tiene mucho que ver con el fenmeno de la inflacin jurdica. Andrs Botero se refiere a esto con el concepto de sndrome normativo, con el cual indica la sobreproduccin normativa como forma de gobiernan (2010b).

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1. Reificar o normalizar algo En ocasiones las normas jurdicas se producen para normalizar una realidad que no tiene nada de normal. Algunos de los estudios de caso analizados en este libro ilustran bien este tipo normas. As por ejemplo, durante el perodo de la "guerra contra el narcotrafico" que enfrento a los gobiernos de los presidentes Betancur y Barco contra las mafias de la droga, se expidieron numerosos decretos que respondan a este tipo de eficacia; por ejemplo las normas que impusieron restricciones al porte de armas y salvoconductos. El decreto 580 del 31 de agosto de 1989 por medio del cual se impuso el toque de queda en la ciudad de Medelln no tena el proposito (ni la capacidad) de impedir la colocacion de bombas por parte del Cartel de Medelln, sino mas bien de ganar una batalla psicologica en favor de las autoridades locales, de tal manara que la ciudadana tuviera la impresion de que las autoridades estaban tomando las medidas necesarias para enfrentar la criminalidad. Otro ejemplo de este tipo de normas puede ser el decreto 2929 de 1985 por medio del cual el gobierno colombiano reformo el sistema financiero. Mientras el objetivo explcito del decreto se refera a la necesidad de democratizar el sistema, es decir en hacerlo mas incluyente, menos concentrado, de tal manera que beneficiara a mas personas, los especialistas en la materia, en su gran mayora, estuvieron de acuerdo en afirmar que el proposito esencial del decreto consista en salvar al sistema de la quiebra a traves de la socializacion de sus perdidas, lo cual se justificaba al interior del gobierno con el celebre argumento de son demasiado grandes para dejar que se caigan, argumento mundial y tristemente conocido como el too big to fail. Era pues una manera elegante y desinteresada de presentar un objetivo mundano y con beneficiarios claros y especficos Otro ejemplo es el siguiente: con la eleccion del presidente colombiano Cesar Gaviria termina el perodo de la Guerra contra el narcotrafico que prevalecio durante la presidencia de Virgilio Barco. La primera manifestacion de este cambio se presento el 5 de septiembre de 1990 con la expedicion del decreto 2047, por medio del cual se ofrecan rebajas considerables a los narcotraficantes que se entregaran a la justicia y confesaran delitos de trafico de drogas cometidos hasta el 1 de septiembre de 1990. Con este decreto, el gobierno tena el proposito de someter a la justicia a los miembros del cartel de Medelln y a sus grupos paramilitares de apoyo. En vista del fracaso de dicho proposito y de la eventualidad de una entrega de los miembros del Cartel, se expidio un segundo decreto, el 3030 de 1990, en el cual se elimino la fecha lmite para la confesion de delitos. De esta manera se logro la entrega de los

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hermanos Ochoa, miembros reconocidos del Cartel. Desde entonces se acrecento la esperanza en la entrega de Pablo Escobar, smbolo indiscutido del Cartel, y con ella se intensificaron las conversaciones entre intermediarios gubernamentales y abogados defensores de Pablo Escobar. Resultado de estas negociaciones es el decreto 303 de 1991, por medio del cual la rebaja de penas dejo de estar condicionada por un delito relacionado con narcotrafico. Cualquier delito poda se confesado. Tres meses mas tarde se entrego Pablo Escobar. Es evidente que estos decretos tenan menos el proposito de punir a los narcotraficantes que de negociar con ellos, si bien este objetivo nunca fue declarado. 2. Deslegitimar algo. Otras veces el proposito simbolico es mas especfico y busca deslegitimar un actor social. Son muchas las normas del derecho penal que se expiden con la intencion de, como dicen los criminologos crticos, imponerle una etiqueta peyorativa a ciertas practicas sociales (por ejemplo consumir ciertas drogas) o ciertas organizaciones contestatarias, criminales o por supuesto terroristas. 172 Esto es lo que hace el llamado Populismo punitivo, el cual consiste en aumentar la severidad de las sanciones penales con el objeto de responder a las demandas populares de castigo, pero sin que de esta medida se espere una verdadera reduccion del crimen (Gusfield 1963). Las sanciones ejemplarizantes contra violadores, asesinos de menores, o incluso contra los conductores ebrios, son tan populares como ineficaces.173 Su razon de ser esta en esa popularidad, no en su ineficacia. El ejemplo mas monumental de esta estrategia es la llamada guerra contra las drogas emprendida en los Estados Unidos desde Nixon y que se ha extendido por todo el mundo, con resultados lamentables en terminos de eficacia instrumental, si se tiene en cuenta el dinero invertido y los danos causados por esa guerra. Se trata, como parece haber consenso hoy en da entre la comunidad academica, de una guerra que ha fracasado y ello debido a que se alimenta de la misma prohibicion: a mayor represion mas florece el mercado
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La criminologa crtica parte de una visin del delito fundada en la teora social del conflicto (marxismo, feminismo o teora crtica) e interesada en mostrar cmo el crimen es una construccin social originada en las desigualdades sociales, un producto de la opresin social que afecta principalmente a los pobres, a las minoras y a los marginados. Al respecto, ver (Baratta, Alessandro 1986) No hay evidencia emprica que haya mostrado que esas medidas de aumentar las penas logren reducir las prcticas, sin embargo son impulsadas justamente con esas pretensiones simblicas. Al respecto ver (Iturralde, Manuel 2010) PREGUNTAR A MIGUEL LR
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ilegal (Nadelmann, Ethan 2003). No obstante, en el prohibicionismo parece pesar mas el tamano ilusorio del enemigo que se quiere atacar y la eficacia simbolica de esa guerra, al menos para los gobiernos de los Estados Unidos (Nadelmann, Ethan 1998) Lo terrible es que los efectos nefastos de esa guerra, en terminos de corrupcion y captura institucional (M. Garca Villegas y Revelo Rebolledo 2010)(C. Lpez 2010) se extienden sobre todo a los pases productores de drogas ilcitas. El tema especfico del consumo de drogas ilcitas suele ser una fuente particularmente rica de eficacia simbolica. En el ano 2009, por ejemplo, el presidente Alvaro Uribe adelanto una reforma constitucional en 2009 para penalizacion del consumo de drogas, lo cual fue muy bien recibido por la opinion publica. Sin embargo, cuando escribo esto, casi cuatro anos mas tarde, dicha reforma aun no ha sido reglamentada. De otra parte, esa misma indeterminacion como bien lo explican Julieta Lemaitre y Mauricio Albarracn (2010) produjo un aumento impresionante de las capturas de consumidores, los cuales eran, por lo general, liberados al cabo de unas horas. Todo indica que en esta reforma jugo mas el intento de reivindicacion poltica conservadora del presidente Uribe en contra del liberalismo poltico de la Corte Constitucional, que el proposito de controlar el consumo de drogas ilcitas (Iturralde, 2010). Pero no solo en el derecho penal se observa este uso simbolico. El derecho publico, en general, puede ser utilizado de esta manera. He aqu un ejemplo: en 1991 se expidio en Colombia el decreto 943 con el proposito explcito de reducir el consumo de gasolina en Colombia por medio de la imposicion de una serie restricciones, entre las cuales se encontraba la de prohibir la circulacion de vehculos particulares en ciertos das de la semana, segun el numero par o impar de la placa. La norma se expidio en medio de una tensa situacion de crisis laboral entre la empresa estatal Ecopetrol y el sindicato de esa empresa, el cual haba decretado la operacion tortuga para presionar la negociacion de la Convencion Colectiva, todo ello agravado por numerosos atentados y sabotajes de la guerrilla en supuesto apoyo del sindicato. Una vez promulgado el decreto, el cual implicaba una fuerte restriccion de la libertad para los propietarios de vehculos, se desato una enorme presion de la opinion publica contra el sindicato, coadyubada por el mismo gobierno. El descredito del sindicato frente a la opinion publica, debido en buena parte a su supuesta vinculacion con el movimiento guerrillero, determinaron un levantamiento de la "operacion tortuga" y una rapida negociacion con el Gobierno, lo cual impidio la aplicacion del decreto 943. Salio entonces a relucir el objetivo implcito, simbolico, de la norma: desacreditar el sindicato y, por esa va, propiciar un instrumento para

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precipitar la negociacion. 3. Consagrar lo que debe ser Hay otras situaciones en las cuales el proposito del derecho consiste en consagrar un valor, un principio o una consigna, con el unico fin de que se consagre tal cosa. Aqu se pueden distinguir dos casos El primero de ellos ocurre cuando existe un conflicto entre posiciones irreconciliables sobre un asunto de moral publica de gran envergadura, como el aborto, la eutanasia, o el consumo de ciertas drogas. En estos casos puede suceder que este debate encuentre una solucion en un acuerdo entre las partes en conflicto que consiste en que se condena la conducta pero no se castiga a nadie por ese hecho. Eso fue lo que ocurrio en Belgica cuando exista una norma que penalizaba el aborto pero que durante los ultimos diez anos de su vigencia, hasta 1989, nunca fue aplicada. Semejante distorsion entre validez y eficacia encuentra su explicacion en la consabida pugna permanente entre dos comunidades lingusticas (valones y flamencos). En este caso los representantes de la comunidad flamenca -con una fuerte tradicion catolica - se opusieron a la eliminacion de la norma que penalizaba el aborto. Los representantes de la comunidad valona, en cambio, propugnaban por la eliminacion de dicha sancion. En este enfrentamiento las partes encontraron un punto de equilibrio en el derecho mismo: la norma se mantuvo -y ello significo una concesion de parte de los valones - pero al mismo tiempo, a traves de la interpretacion judicial, existio un acuerdo tacito para no aplicar la sancion correspondiente 174. Otro ejemplo puede encontrarse en el prefacio de la Constitucion colombiana de 1886: all se haca referencia a Dios, al pueblo, a los partidos polticos y a la iglesia catolica, uniendo todos estos elementos en una serie de relaciones confusas y ambivalentes a traves de las cuales se intentaba establecer el fundamento del poder poltico. Basta con repasar la historia de los debates que dieron lugar a la adopcion de esta norma para comprender como, el verdadero sentido del texto se encontraba en su intencion de acoger, en una especie de consenso, las distintas posiciones ideologicas contrarias presentes en la asamblea constituyente de finales del siglo pasado y no en su capacidad para determinar un tipo consistente de interpretacion constitucional. Segun esto, el preambulo no poda ser entendido como una norma que fijaba los derroteros para la interpretacion futura de los demas artculos de la constitucion, sino mas bien como la huella de un compromiso poltico; como el resultado de una batalla librada en el orden del decir, en el orden de las palabras, no de las acciones. El prefacio no se redacto para ser aplicado; se
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Sobre las implicaciones de este ejemplo ver (Ost y Van de Kerchove, Michel 1987).

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redacto para ser dicho; para que quedara como testimonio de un acuerdo. Gracias a este texto, que no tiene valor jurdico instrumental, las partes en pugna se pudieron poner de acuerdo y la paz fue, hasta cierto punto, posible. Algo similar ocurrio en la Constitucion de 1991 con el termino paz. La indeterminacion del significado de la paz permitio que existiera un gran consenso poltico alrededor de la Constitucion, como lo muestra Julieta Lemaitre (2011, La Paz en cuestin, Bogota Uniandes).175 El segundo caso se presenta cuando la imposibilidad de que la norma se aplique es simplemente factica y ello debido a la existencia de una costumbre o de una cultura ampliamente difundida y contraria a lo dispuesto por la norma. Esto ocurre, por ejemplo, con el contrabando de gasolina en el territorio de la Guajira. Se trata de una practica tan arraigada en la poblacion y con incentivos tan fuertes para mantenerse en pie (originados en la diferencia de precios de la gasolina en los dos lados de la frontera entre Colombia y Venezuela) que las normas que prohben el contrabando solo tienen una eficacia simbolica. El derecho no puede dejar de prohibir esa practica (no puede legalizar el contrabando) pero tampoco puede hacer efectivo lo que consagra. As las cosas, las normas jurdicas terminan siendo un smbolo que reivindica un deber ser, aunque no pueda hacer nada para hacerlo efectivo. Aqu estamos ante el mismo mecanismo simbolico que se utilizaba para conciliar derecho y realidad social en los tiempos de la colonia espanola y que se expresaba en la celebre formula se obedece pero no se cumple queriendo con ello decir que se aceptaba el derecho, con todas sus autoridades y majestades, pero que dadas las circunstancias, difciles, excepcionales, en las cuales se aplicaba, no se poda cumplir (MGV, 2009, Normas de papel, Bogota: Siglo del Hombre) 4. Aprender de la realidad social Por ultimo, en otras ocasiones el proposito simbolico consiste en aprender de lo que ocurre en una realidad que causa incertidumbre, para luego poder introducir una regulacion, solicitada por la opinion publica. As, cuando hay muchos intereses enfrentados y no se tiene claridad acerca de cual de esos intereses debe ser privilegiado, el Estado expide normas que supuestamente resuelven el conflicto pero que, en la practica, solo buscan aplazar la solucion en espera de tener una mayor claridad sobre el asunto, o simplemente aprende de la manera como los actores sociales se comportan frente a una regulacion
La palabra paz, dice Lemaitre, repetida hasta el hasto desde el primer da de la Asamblea, lleg al 4 de julio convertida en el ms intangible de los derechos, el derecho a la paz del artculo 22, ejemplo de todas las formas en las cuales el derecho, los derechos, pueden significar nada, generando acuerdos vacos entre enemigos polticos e ideologas opuestas (2011:16)
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determinada. Esto sucede, por lo general, en relacion con temas nuevos, de tipo tecnico, medico, cientfico, etc., en los cuales el creador de la norma no tiene una nocion clara de la orientacion que debe darle a la regulacion, pero se ve obligado a expedir un texto jurdico debido a la presion social para que se regule el tema, o simplemente motivado por el interes de conocer la manera como se desarrollara una determinada situacion frente a la regulacion jurdica. En estos casos, de manera deliberada, se hace uso de la vaguedad, de la indeterminacion, o incluso de la inexistencia de objetivos precisos, con el fin de responder a una demanda social de reglamentacion, pero sin tener claridad sobre la manera como se debe orientar la regulacion. La norma se crea para "ver como", para "tantear el terreno", para "hacerse a una idea", para buscar un objetivo y, en consecuencia, para definir el interes que debe salir favorecido. La eficacia simbolica opera aqu como un preambulo de la eficacia instrumental. 5. Figurar algo Algunas normas poseen un tipo de aplicacin que se reduce a la difusin de un smbolo. Se trata de normas que cumplen la funcin de crear una representacin a partir de la definicin de un estado de cosas o de la promocin de un valor. Su carcter simblico no proviene del la disociacin estratgica entre los objetivos explcitos y los objetivos logrados, sino del hecho de promover, como objetivo explcito, un smbolo cuya aplicacin se logra con su mera enunciacin. Aqu la eficacia instrumental y la eficacia simblica son una misma cosa. Este es el caso de normas que otorgan honores a ciertas personalidades en razn de mritos, servicios, coraje, etc. Tambin aquellas que definen en el tiempo un sentimiento nacional o patrio; igualmente de normas que decretan un perodo de duelo, o un perodo de regocijo nacional. As por ejemplo, en Colombia, el decreto 1864 de Agosto de 1989 impuso un perodo de duelo nacional de tres das luego del asesinato del candidato presidencial Luis Carlos Galn. Otras normas formulan consejos a propsito de cosas como el medio ambiente, la familia, los comportamientos cvicos. As por ejemplo el artculo 95 de la constitucin colombiana establece que es deber de toda persona "respetar los derechos ajenos (...); obrar conforme al principio de solidaridad social (...); respetar y apoyar a las autoridades (...); defender y difundir los derechos humanos (...); participar en la vida poltica (...); propender por el logro y mantenimiento de la paz (...); etc. (176). Por ltimo, a veces las normas estn destinadas a crear o cambiar ciertos significantes; es el caso de normas que cambian, por ejemplo el nombre de una ciudad o de una provincia, o que
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Constitucin Poltica de Colombia 1991. Presidencia de la Repblica.

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nombran un objeto, por ejemplo un puente, un barco, etc. As por ejemplo, la constitucin Colombiana de 1991 en su artculo 322 cambi el nombre de la capital, Bogot, por el de Santa Fe de Bogot. En las ciudades colombianas es muy frecuente encontrarse con edificios, puentes, plazas, etc., con nombres de dirigentes polticos o de personalidades cvicas (177). II. Eficacia simblica derivada

Un segundo tipo de eficacia simbolica agrupa aquellas normas que fueron concebidas con la intencion de lograr eficacia instrumental pero que, en el proceso de aplicacion, por diferentes razones, terminan teniendo una eficacia meramente simbolica. El elemento esencial aqu consiste en la apropiacion poltica del sentido por parte de las instancias encargadas de interpretar, reglamentar o aplicar la norma, lo cual se logra a traves de la desviacion de objetivos. La desviacion de objetivos se suele originar en la falta de comunicacion entre las instancias creadoras y las instancias aplicadoras del derecho. Quizas esta sea la causa principal del fracaso instrumental del derecho. Pero las implicaciones de dicha falta de comunicacion no terminan ah: en numerosas ocasiones la separacion entre la practica de elaboracion del derecho y la practica de aplicacion es utilizada polticamente por los sujetos encargados de ambas practicas para implementar unos objetivos cuyo exito depende de la existencia de dicha separacion. En otros terminos, la desviacion de los objetivos explcitos propuestos por los creadores no siempre se explica a partir de la maquinacion poltica ideada por ellos; en ocasiones la desviacion es el resultado de una disociacion funcional entre el orden o la practica del decir y el orden o la practica del hacer, lo cual permite que cada instancia se ocupe de las exigencias internas de su ambito de accion, respondiendo a los objetivos propios de dicho ambito y desconociendo toda sincrona entre ambas practicas. Los partidos polticos, y muy especialmente el organo legislativo, son los principales productores de este tipo de eficacia. El sistema electoral establece una negociacion entre promesas y votos. Algunas o muchas de las promesas no pasan de ser eso, simples promesas, y esta es la causa de que se piense que los polticos nunca cumplen nada. Sin embargo, esto no es del todo cierto; los polticos de profesion cumplen buena parte de sus ofertas electorales haciendo de ellas verdaderas normas del ordenamiento jurdico. Si la norma no se traduce en lo prometido, de ello no hay que culpar al partido o a su
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Ibidem.

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representante, el cual se mantiene en el ambito de lo discursivo. Es por esto que los parlamentos son una fuente importante de promesas convertidas normas eficaces simbolicamente, y es por eso tambien que la administracion y los jueces se convierten en filtros que dejan pasar solo aquella parte de la promesa que economica o polticamente pueden pasar. Se presenta entonces una division del trabajo que consiste en separar la funcion de lo "decible" o enunciable, de la funcion de lo practicable: por un lado, un discurso que no puede dejar de hacer referencia a la comunidad, a la unidad social, a la integracion; por otro lado, un conjunto de practicas que no pueden dejar de imponer criterios de control, de separacion, de distribucion, necesarios para el buen funcionamiento de una sociedad desgarrada por sus conflictos sociales y polticos. As, la eficacia simbolica funciona como un colchon que permite conciliar las ilusiones con las necesidades. Por su intermediacion se logra un espacio social posible entre la esperanza y la fatalidad. La eficacia simbolica hace posible que en America Latina convivan constituciones fantasticas (aereas, como dira Bolvar) con realidades que son estructuralmente muy difciles de cambiar. Es una formula que cumple una funcion similar a la vieja sentencia, se obedece pero no se cumple. Si no existiera la eficacia simbolica, la sociedad caera en uno de estos dos extremos, ambos igualmente imposibles desde el punto de vista sociopoltico: aceptar, por un lado, que la costumbre a traves de la cual se impone la dominacion, la injusticia y la jerarquizacion social, es la que prevalece en la realidad y que por lo tanto el derecho y las ilusiones de cambio no valen nada o, por el otro lado, hacer realidad el derecho, lo cual implica una revolucion social y economica que las elites y los poderes dominantes no estaran dispuestos a permitir. Ninguna de estas dos situaciones es probable: la primera porque el Estado necesita de una legitimacion legal que solo puede encontrar en un derecho dotado de contenidos justos e igualitarios, y la segunda porque en una sociedad desigual y disgregada el derecho igualitario y justo solo puede ser, al menos en una buena medida, una mera aspiracion social. En sntesis, este uso simbolico se logra a partir de una especie de acuerdo no declarado entre creadores y aplicadores del derecho, cuyo contenido consiste en desconocer la importancia de las coordinacion entre el trabajo de uno y el de otro. As las cosas, la desviacion de objetivos por negligencia hace posible la realizacion de una practica que no puede ser dicha y de un discurso que no puede ser practicado. En un sentido descriptivo, sociologico, la eficacia simbolica, mas que una especie de virus que contamina el derecho, es una estrategia funcional dentro de las relaciones entre el derecho y la sociedad; una estrategia que proporciona equilibrio y paz social entre el ideal comunitario y

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las necesidades de dominacion poltica y economica. Pero la falta de continuidad entre creacion y aplicacion no siempre es el resultado de una solucion funcional, de un acuerdo implcito, para resolver una situacion en donde el derecho no puede ni ser ni no ser. A veces, en cambio, la disociacion entre instancias creadoras y aplicadoras es el resultado de una estrategia encaminada a lograr los beneficios simbolicos y de legitimacion provenientes de la existencia del derecho, sin que ello implique asumir las cargas y los costos de su aplicacion. Este es el caso de aquellas normas que establecen requisitos que no estan destinados a ejecutar una norma sino justo a lo contrario, a inhabilitarla. En el derecho existe un umbral de complejidad que, una vez sobrepasado, hace contraproducente la reglamentacion y, en ocasiones, la pone al servicio de intereses no declarados en la norma. En estos casos, el aumento de la complejidad de la implementacion de una norma no va dirigido hacia el mejoramiento funcional del derecho, sino hacia la proteccion de intereses no previstos en los objetivos explcitos de las normas que introducen la complejidad. Los autores del movimiento Law and Economics (derecho y economa178) han estudiado bien este problema; muchas veces el derecho en lugar de facilitar las relaciones sociales las obstaculiza. A veces la mejor solucion posible para resolver la conflictividad social, deca Coase, consiste justamente en dejar que el Estado intervenga. La desviacion de objetivos que aqu estoy tratando de mostrar parte de ese hecho; es decir la obstaculizacion en lugar de la facilitacion de una solucion a un problema social determinado, solo que aqu se hace con fines polticos, y no simplemente como un fracaso, que es como lo conciben los autores de law and Economics. En estos casos los requisitos no tiene el proposito de llevar a la practica los objetivos plasmados en una norma sino en impedir que dichos objetivos se cumplan. Un ejemplo de esto se encuentra en la norma de la Constitucion colombiana que establece la posibilidad de la revocatoria del mandato. Se trata del artculo 103, el cual fue reglamentado por la ley 134 de 1994. Segun los artculos 64 y 69, para aprobar una revocatoria del mandato se requiere no solo que el 60 % de los ciudadanos que participen en la respectiva votacion la
El movimiento Law and Economics naci en la dcada de los aos sesenta, cuando el premio Nobel de Economa Roland Coase public su clebre ensayo The Problems of Social Cost ( 1960) y Guido Calabresi public sus textos sobre anlisis econmico de la responsabilidad jurdica (1970. ). Coase quera idear un modelo de eficiencia econmica que pudiera reducir al mnimo las llamadas externalidades, es decir, aquellas actividades que afectan a otros - para bien o para mal - sin que stos paguen por ellas o sean compensados (dicho en otros trminos, los efectos econmicos colaterales de las acciones de unas personas sobre otras que no se expresan en un precio). Un ejemplo de externalidad es el impacto que la produccin de un objeto tiene en el medio ambiente.
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aprueben sino que, ademas, que el total de ciudadanos que participan sea superior al 60% de aquellos que participaron en la primera eleccion. Las condiciones que establece la ley para el ejercicio de ese derecho son tan onerosas que el resultado practico es la imposibilidad de hacer uso del derecho. Segun la Registradura General de la Nacion, en veinte anos se han presentado 37 solicitudes de revocatoria contra alcaldes y ninguna ha prosperado. De otra parte, muchas de las leyes que consagran derechos en America Latina (a la educacion, o la salud, por ejemplo) terminan siendo limitadas o incluso anuladas a traves de la normatividad destinada a reglamentarlas y ello debido a los costos economicos que representa para el poder ejecutivo la implementacion de dichas leyes. Las extensas listas de derechos sociales consagradas generosamente en nuestras constituciones latinoamericanas han sido, como mucha frecuencia, instrumentos polticos de legitimacion del poder mas que normas jurdicas de proteccion de derechos. Sin embargo, como intente mostrarlo en el captulo 5, ha habido excepciones notables lo cual indica que el derecho progresista puede tener una suerte opuesta a la preven su creadores. Algo similar pasa con muchas normas que consagran cambios justos, necesarios y deseables pero que en la practica, por diferentes razones, terminan siendo normas de papel.179 As por ejemplo, los tratados de comercio justo de la OMC. All se establece que cualquier trato dado a una nacion mas favorecida debe extenderse a los demas estados miembros del GATT (artculo 1 del GATT, 1947), lo cual busca imponer un comercio justo, y eliminar privilegios entre naciones con podero economico. Sin embargo, la misma norma incluye unas excepciones tales que la norma, en la practica. 180

*** Quizas valga la pena terminar con una nota sobre las implicaciones que esto tiene para la teora del derecho. La falta de una relacion de determinacion necesaria y directa entre la creacion de normas y su aplicacion no siempre
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Andres Botero pone el ejemplo de la norma que consagra la autonoma universitaria: la norma constitucional de autonoma universitaria, dice, qued restringida en virtud de las leyes y reglamentos, a un punto tal que se convirti en un discurso legitimante poltico, pero sin eficacia real (2005b).
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libro que muestra esto es el de Joel Paul, con un estudio preliminar de Helena Alviar: Es realmente libre el libre comercio? http://ediciones.uniandes.edu.co/index.php?Itemid=83&option=com_zoo&view=item&category_id=0& item_id=2104

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puede ser explicada por la apropiacion poltica de los textos. Ella cumple tambien una funcion jurdica legtima y esencial que consiste en permitir que el derecho se amolde a los hechos y aporte la mejor solucion posible a los conflictos que se le presentan.181 Esto es lo que se conoce en teora jurdica como la adaptacion del derecho a la realidad por medio de la interpretacion razonable, lo cual es un procedimiento normal y necesario, que se encuentra justificado por la necesidad de ajustar las normas a las realidades no previstas por el creador de las mismas. Todo ordenamiento jurdico debe lograr un justo medio entre, de un lado, la seguridad jurdica, es decir la permanencia de sus normas, su predecibilidad y, del otro, la adaptacion de sus normas a la realidad social en la cual se aplican. Esta es la celebre tension entre el codificador y el juez que dio lugar a la historica confrontacion en Francia entre la escuela de la exegesis y la escuela del derecho libre (ver reader Teora constitucional). Este tipo de interpretacion es comun sobre todo en el llamado Estado social de derecho, en donde la busqueda de valores de justicia social e igualdad justifica una cierta mengua de la seguridad jurdica182. La adaptacion normativa a traves de la interpretacion razonable, es un asunto diferente del que aqu intento mostrar; es decir, el de una apropiacion poltica de la brecha entre el derecho y la realidad social. En este caso la interpretacion es aprovechada polticamente para llevar a cabo fines diferentes a los postulados por las normas jurdicas mismas. La creacion de sentido jurdico a traves de la creacion razonable es pues algo diferente de la apropiacion poltica del sentido de los textos jurdicos. Sin embargo hay toda una zona de frontera en donde es muy difcil diferenciar en
181 La

importancia de esta "sincrona" entre normas y hechos se puso en evidencia a mediados de siglo con la escuela de la interpretacin razonable del derecho. La lgica de lo razonable ha sido reivindicada por numerosos autores que se oponen a una interpretacin lgico- racional. Son ya clsicos en este tema Perelman (1979) y Viehweg (1991:99-127); en lengua castellana se destaca Luis Recasens Siches (1956) y Manuel Atienza (1991). De acuerdo con este tipo de interpretacin, los textos jurdicos deben ser aplicados de tal manera que no conlleven consecuencias desafortunadas o intolerables, as ello implique una adaptacin del texto con su consecuente prdida de seguridad jurdica. La adaptacin del derecho a la realidad es tan corriente en la prctica jurdica como la adaptacin de la realidad a los hechos. Cuando se promulga el derecho se tiene la impresin de que slo la realidad se somete y que el derecho tiene la partida ganada. Sin embargo pocas veces sucede esto: ni el derecho tiene el poder de transformacin social que dicen sus normas, ni sus normas se reducen a lo que la sociedad quiera hacer de ellas. 182 En la Constitucin colombiana la primaca de los contenidos sobre las formas est consagrada en el artculo 228. La efectividad de los derechos se encuentra en el artculo segundo como un fin del Estado, y est complementada con el artculo 4 relativo al carcter normativo de la Carta; con el artculo 86 sobre la accin de tutela concebida como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos y con el artculo 93 sobre la obligatoriedad de los derechos inherentes a la persona. Sobre el carcter normativo de la constitucin en el Estado social de derecho existe una amplia bibliografa principalmente espaola y alemana.

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cual de estos dos terrenos nos encontramos. Quizas la clave de la diferencia se encuentre en la expresion jurdicamente razonable, lo cual, si bien es objeto de debate, indica que lo creado se mantiene dentro de los lmites de la racionalidad jurdica. Soy consciente de que esta distincion es particularmente inestable y fragil, cuando se adopta, como hago aqu, una vision cercana a las concepciones crticas del derecho, las cuales estiman que, en los casos jurdicos difciles (es decir aquellos para los cuales no hay una solucion prevista en el ordenamiento jurdico para resolver el caso) la poltica juega un papel determinante (Garcia Villegas 2001, Estudio premilinar) As pues, la oposicion que acabo de establecer entre interpretacion tecnico jurdica y manipulacion poltica es quizas demasiado brusca. Como intente mostrar en el captulo 2, no hay una frontera precisa entre un derecho puro y el ejercicio de la poltica. La poltica, entendida como escogencia de valores y de intereses, es un ejercicio inherente al derecho y eso los sabemos bien desde hace casi un siglo a partir de los realistas estadounidenses. Ahora bien, de esta afirmacion no se desprende aquella que sostiene que el derecho es solo poltica y que no hay nada autonomo y propio del razonamiento jurdico. Bourdieu, un crtico acerrimo del derecho, reconoca esta autonoma y saba que sin ella no se poda entender el poder y la influencia que tiene el derecho en la sociedad. As pues, si hago la distincion entre interpretacion abierta y eficacia simbolica no es para insinuar que hay siempre un contraste entre el derecho puro y tecnico, de un lado, y la manipulacion poltica de lo jurdico, del otro; sino para decir que esa interpretacion jurdica tiene un lmite dentro de lo razonable y que mas alla de ese lmite entramos en el campo del uso poltico del derecho. Ese es el campo (discutible y dinamico) de la eficacia simbolica.

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EPILOGO El ejercicio del poder Estatal conlleva una violencia que no podra ser soportada (mucho menos aceptada) si no fuera por la conexin mental que la gran mayora de las personas establece entre dichas imposiciones y la idea de que sin ellas la sociedad caera en el caos y la anarqua. La obediencia de las leyes no se lograra si no fuera porque los individuos ven el ejercicio del poder poltico como algo natural, necesario, incluso como algo bueno. Las autoridades pblicas saben que, al menos prima facie, disponen de ciudadanos convencidos de que ellas estn haciendo las cosas bien, salvo que demuestren, de manera rotunda, lo contrario (lo cual claro, tambin ocurre con cierta frecuencia). Una de las tareas primordiales que cumple el derecho es reforzar esa confianza. Las normas jurdicas hacen ver aquello que es fruto de decisiones polticas (muchas veces arbitrarias, caprichosas o mal hechas) como si fueran hechos slidos, naturales, necesarios. Con la fuerza de sus formas y de sus rituales, las palabras del derecho se vuelven cosas ante los ojos de los subordinados; las normas reifican la realidad social. As pues, el derecho cumple un papel esencial en la reproduccin de la confianza que los ciudadanos depositan en el poder. Pero el derecho no solo crea y reproduce esa mentalidad conservadora de los subordinados frente al poder, tambin depende de ella para ser creble. Esta actitud conservadora no solo se origina en el miedo natural al caos y a la anarqua, sino tambin en el rechazo profundo que los ciudadanos prestan a todo enunciado que afecte la imagen que ellos tienen de la justicia, la igualdad y los valores supremos de la convivencia pacfica. Se rechazan los enunciados de injusticia que afecten esa imagen, no necesariamente los hechos injustos. A veces incluso, poco importa que el atropello y la felona prevalezcan en la realidad social, con tal de que eso no se diga; con tal de que los subordinados tengan la esperanza de que los ideales de justicia e igualdad se mantengan vigentes, sobre todo entre quienes tienen poder. El abuso se soporta menos cuando adems de ser vivido es dicho; cuando no solo es una realidad material sino que es un discurso pblico. Nada perpeta tanto la dominacin como el silencio. Por eso, un poder poltico encuentra reducido el margen de maniobra cuando las injusticias, adems de ser padecidas, empiezan a ser dichas y publicadas. De ah la importancia que tiene el derecho como discurso

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depositario de la unidad colectiva, de la seguridad, de la justicia social y del inters general. Para decirlo sintticamente, el xito de la eficacia simblica del derecho se origina en el apego mental que los individuos de una sociedad tienen por la idea de esperanza colectiva. Ahora bien, la esperanza es un sentimiento ambivalente. A veces nos ayuda a sosegar nuestros nimos y otras veces nos vuelve ansiosos e impacientes. Tener esperanza puede ser, paradjicamente, desesperante. Esta ambivalencia est bien reflejada en un cuento fantstico de Ramn Gmez de la Serna que relata la historia de alguien que es condenado por Dios a toda la eternidad menos un da; despus de estar cientos de aos en el Purgatorio, a la espera del Cielo prometido, termina pidindole al Dios todo poderoso que lo enve al infierno. Matadme la esperanza, matad esa esperanza que piensa en la fecha final, en la fecha inmensamente lejana, suplicaba el condenado. Entonces Dios se apiada de l y lo enva al infierno, en donde finalmente alivi su desesperacin. Las religiones y los sacerdotes de sus iglesias conocen bien esta doble cara de la esperanza; saben que la fe puede alimentar tanto la resignacin frente a las adversidades de la vida, como el coraje para luchar contra ellas. Pero no slo los sacerdotes son expertos en estos asuntos de la esperanza. Los polticos tambin saben que sus promesas pueden fomentar no solo la sumisin de sus electores sino tambin su movilizacin. Lo primero es quizs lo ms apetecido por los polticos. El presente, con todas sus afujas, se acepta m|s f|cilmente cuando las personas creen que el futuro ser| mejor. La poltica de la esperanza, deca Francis Bacon, es uno de los mejores antdotos contra el veneno del descontento. La esperanza posee un poderoso efecto apaciguador (normalizador) sobre las injusticias y las penurias sociales. Pero la esperanza tambin puede producir lo contrario de la sumisin, es decir la accin, la movilizacin y la lucha. Cuando la gente sabe que puede mejorar y que su condicin no es una fatalidad, hace todo lo posible por conseguir el cambio. Por eso, Samuel Johnson deca que Donde no hay esperanza no hay esfuerzo. Con esperanza la gente se vuelve luchadora y voluntariosa. Las personas se empean ms en conseguir algo cuando aumentan las posibilidad de conseguirlo. En contra de la interpretacin marxista de las causas de la revolucin, segn la cual esta slo tendr| lugar cuando el pueblo no tenga nada que perder

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distinto a sus cadenas (Marx, Karl y Engels, Frederic 2000) es decir, cuando las condiciones de desigualdad y opresin sean de tal magnitud que empiecen a ser percibidas como intolerables, Alexis de Tocqueville deca que la revolucin ocurre cuando las condiciones de desigualdad y opresin pierden fuerza (Tocqueville 1972). Cuando las cargas soportadas por los grupos subordinados se vuelven ms livianas, paradjicamente esas cargas comienzan a ser percibidas como inaguantables, ya que la mejora en las condiciones de vida, en especial cuando es el resultado de reformas especficamente encaminadas a ese fin, pone en evidencia que las cargas son susceptibles de cambio, y eso las hace ver como injustificadas e intolerables.183 Una parte de la izquierda latinoamericana todava piensa que cuando las cosas mejoran para los ms pobres, su conformismo aumenta. Tener esperanza solo produce, segn ellos, ms sumisin, menos conciencia de clase, menos lucha. La movilizacin social y la lucha por el cambio solo pueden ser el resultado de la injusticia. En esto (como en muchas otras cosas) la izquierda radical y los catlicos se parecen ms de lo que uno piensa: ambos creen que al final de los tiempos la justicia triunfar y el bien se impondr sobre el mal. Mientras tanto, la fe ciega en un Dios o en una revolucin nos ayudar a transitar por este Valle de lgrimas. As pues, la esperanza es una condicin sicolgica que favorece, a veces la aceptacin pasiva del presente y a veces la accin y la lucha. Ambas implicaciones tienen una gran importancia en el mundo de la poltica: la primera de ellas es un remedio contra la rebelda, la segunda es un remedio contra el conformismo. Desde el punto de vista del Estado, el uso simblico del derecho se funda en la idea de que la esperanza que despierta el derecho se traduzca en una aceptacin de las circunstancias actuales por parte de los subordinados, ms que en una rebelda frente al presente. La expedicin de una constitucin progresista en la cual se consagran derechos fundamentales y se democratiza el poder poltico puede convertirse, en la prctica, en una de dos cosas: en un remedio contra la rebelda popular en la medida en que es una concesin del aparato estatal en beneficio del pueblo o en un remedio contra el conformismo, en la medida en que los subordinados encuentran en sus normas una posibilidad de mejora efectiva de los derechos ciudadanos. Con mucha frecuencia los gobiernos latinoamericanos han
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Esta concepcin carece de sustento emprico: de ser cierta, seran muchos ms los pases que tendran revoluciones polticas, dadas las condiciones de severa desigualdad, marginalidad y explotacin que enfrenta la mayor parte de la poblacin mundial; al respecto ver (Saffn, Mara Paula 2009)

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contando con la posibilidad de escalonar temporalmente estos dos efectos: se expiden las constituciones con el objeto de obtener los beneficios polticos de la aceptacin popular, de manera inmediata, para luego atenuar el efecto de la movilizacin popular a travs de la lucha por una interpretacin y aplicacin de los textos promulgados compatible con las posibilidades econmicas, polticas y sociales que rodean la ejecucin de la norma. Se juega entonces con la diacrona de los dos efectos, uno de los cuales se obtiene de manera inmediata mientras que el otro se aplaza en el tiempo. Algo as sucede cuando los padres de familia consiguen que los nios vayan a la cama con la promesa de un regalo para el da siguiente y con la esperanza de que el nio olvide la promesa durante su sueo; la estrategia del padre consiste en prometer algo extraordinario que nunca se cumplir, con el fin de obtener una obediencia banal que siempre se cumple. Sin embargo, nada excluye el hecho de que dicha estrategia resulte errada cuando el nio empiece a tener la edad y el poder suficientes para exigir el cumplimiento de las promesas. Algo similar sucede con la eficacia simblica del derecho. Normas generosas destinadas a legitimar el poder pueden ser luego utilizadas por los movimientos sociales para hacer valer aquello que el poder poltico consagr con un fin meramente simblico.184 Esto puede durar aos, es cierto. La Carta Magna, por ejemplo, promulgada en el ao 1215, no fue tan importante para sus promotores, como de hecho lo fue para las generaciones futuras. Eso se debe a la manera como fueron interpretados sus textos a lo largo de los aos: en el segundo p|rrafo de la versin original se deca que a los bar ones del reino se les conceda todas las aqu consagradas libertades para ser gozadas por ellos y por sus descendientes. Pues bien, la expresin los barones del reino fue despus reemplazada por la expresin los hombres libres del reino, lo cual permiti su uso democrtico en el siglo XVII contra las pretensiones absolutistas de los reyes estuardos. Los textos que consagran derechos son espadas de doble filo: pueden ser herramientas para apaciguar a la poblacin de tal manera que las cosas sigan como estaban o pueden ser banderas para luchar por las reivindicaciones sociales que all se plasman. Ms que una norma de obligatorio e inmediato cumplimiento, el derecho es un recurso, un campo de accin (J. Commaille 2003)(Israel, Liora 2009). De acuerdo con esto, la produccin de derecho progresista, ms que el resultado de una estrategia de engao y dominacin por parte del Estado, puede ser (no siempre lo es) una estrategia (la misma del padre con respecto al
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Al respecto ver el concepto de clusulas dormidas que propone Roberto Gargarella (2011).

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hijo) que consiste en idear normas depositarias de un querer ciudadano, bajo el convencimiento de que dichos valores realmente tengan realizacin, pero al mismo tiempo, supeditando dicha realizacin a las posibilidades polticas e institucionales del momento. La promulgacin de derechos se encuentra, por lo general, mediatizada por razones polticas e instrumentales que tienen que ver, entre otras, con las relaciones de fuerza que el gobierno mantiene con otros poderes estatales, como por ejemplo el ejrcito, los gremios econmicos, la Iglesia, etc.. De esta manera, los gobiernos, conscientes de las dificultades propias de la aplicacin, por un lado, y seguro de sus ventajas comparativas para el logro de una aplicacin de dichas normas en un sentido favorable a sus intereses, por el otro, no slo no ven un peligro en el hecho de crear derechos y normas generosas con el pueblo sino que, en principio, ve una ventaja. No es que los gobiernos no crean en la importancia de, por ejemplo, los derechos humanos; es que creen polticamente, no de manera incondicional como obliga una visin dogmtica del derecho; es decir creen segn el caso, siempre que su ejercicio y aplicacin no suponga poner en tela de juicio valores o intereses considerados por ellos como ms importantes. As, los gobiernos asumen la creacin normativa bajo los parmetros de una lgica de la solidaridad y la generosidad con los dbiles, para luego afrontar la ejecucin de las normas bajo los dictmenes de una lgica de lo econmica y polticamente posible. Desde un punto de vista descriptivo, sociolgico, la eficacia simblica debe ser entendida como un mecanismo funcional que permite la satisfaccin de varios frentes de inters al mismo tiempo: por un lado la retrica comunitaria y solidarista que alimenta la esperanza ciudadana y, por el otro lado, la prctica restrictiva y conservadora que hace posible la consolidacin y el desarrollo de una estructura social determinada. Sin la eficacia simblica la mediacin dejara de existir y ambos polos apareceran de manera brutal, descarnada, ante los ojos de los gobernados y as perderan su credibilidad y eficacia. La eficacia simblica permite que las ilusiones tengan cabida sin que la desestabilizacin sea la nica alternativa posible. Ella representa el sitio en el cual la renovacin y la estabilidad pactan. Los polos de la justicia y de la seguridad, de la solidaridad y de la individualidad, del cambio y de la conservacin, enfrentados de manera acrrima en el discurso poltico y tambin en la accin social, encuentran en el texto constitucional, o en el texto legal, el punto de equilibrio: all se satisface el anhelo de verdad y el anhelo de realidad; los valores se dicen, y en este sentido la verdad y la justicia toman posesin, pero las cosas permanecen y en este sentido la seguridad toma su parte.

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Sin la existencia de la eficacia simblica el mpetu de cambio se convertira en mpetu revolucionario, o el deseo de conservacin aparecera como deseo de opresin. Se mantiene la esperanza de que los textos jurdicos sean realidad, sin que esta realidad sea ineluctable. No estamos lejos aqu de la clebre expresin colonial: se obedece pero no se cumple. En este juego de hechos y representaciones se encuentra buena parte del secreto de la dominacin poltica. Mas que de una burda mentira institucional, de lo que se trata aqu es del desplazamiento del conflicto entre realidad social y discurso poltico, a un campo de batalla diferente: el del derecho. Aqu, si bien las instituciones poseen ventajas considerables para ganar la partida, su triunfo no est asegurado, e incluso es posible que, con el surgimiento de estas nuevas circunstancias est ms lejano: es posible que la reactivacin del la esperanza, y el nuevo texto jurdico puedan ms que las intensiones de seguridad y permanencia. Si bien es cierto que decir algo no es hacer ese algo, en ocasiones, solo se pueden hacer cosas a partir de lo que ha sido dicho. Con la eficacia simblica no slo juega el gobierno; tambin es una carta que puede ser jugada por los gobernados. En sntesis, el derecho sirve para reactivar las esperanzas de los ciudadanos mediante la expedicin de textos jurdicos que aseguran el cambio y el respeto de los derechos de todos; en este sentido, las normas responden a las exigencias de los ciudadanos, latentes en el sentido comn y manifiestas en el lenguaje cotidiano, de un orden social igualitario, solidario, justo, unitario, etc. As se satisface la sensibilidad filantrpica que se plasma en el lenguaje de los derechos y de los principios. Esa reactivacin de la esperanza puede tener dos efectos posibles: apaciguar las demandas ciudadanas o empoderar a la gente para que luche por sus derechos. Saber cul de los dos efectos termina prevaleciendo es algo que solo puede establecerse de manera emprica, a travs del estudio de los actores sociales e institucionales y de la suerte que estos corren en el campo jurdico, en medio de la lucha por fijar el sentido de las palabras del lenguaje jurdico.

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BIBLIOGRAFIA
Abel, Richard. 1995. Politics by Other Means: Law in the Struggle Against Apartheid, 1980-1994. New York: Routledge. . 1998. Speaking Law to Power. En Cause Lawyering; Political Commitment and Professional Responsabilities. Oxford: Oxford University Press. Abramovich, Victor y Christian Courtis. 2002. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta. Acemoglu, Daron, y Robinson, James. 2012. Why Nations Fail. The Origins of Power, Prosperity and Poverty. New York: Crown Business. Albarracn, Mauricio. 2011. Corte Constitucional y movimientos sociales: el reconocimiento judicial de los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia. Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos 8 (14). . 2011. Movilizacin legal para el reconocimiento de parejas del mismo sexo. Bogot: Universidad de los Andes. Albarracn, Mauricio, y Lemaitre, Julieta. 2011. Patrullando la dosis personal: La represin cotidiana y los debates de las polticas pblicas sobre el consumo de drogas ilcitas en Colombia. En Polticas antidrogas en Colombia: xitos, fracasos y extravos, 237 269. Alejandro Gaviria y Daniel Meja. Bogot: Ediciones Uniandes. Alexy, Robert. 1993. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Arango, Rodolfo. 1997. Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos. Pensamiento Jurdico 8. Atias, C. 1982. Quelle positivit? Quelle notion de droit? Archives de Philosophie du Droit. Austin, John L. 1962. How to do Things with Words. Cambridge, MA: Harvard University Press. Balandier, G. 1992. Le pouvoir sur scnes. Paris: Baland. Balbus, Isaac D. 1996. Comodity Form and Lagal Form: An Essay on the Relative Autonomy of the Law. En The Sociology of Law,, 140148. New York: St, Martinss Press. Balkin, Jack M. 2005. Prctica deconstructiva y teora jurdica. En Crtica jurdica: teora y sociologa jurdica en los Estados Unidos, ed. Mauricio Garca Villegas, Isabel Cristina Jaramillo, y Esteban Restrepo Saldarriaga, 287336. Bogot D.C.: Uniandes Universidad Nacional. Baratta, Alessandro. 1986. Criminologa crtica y crtica del derecho penal. Introduccin a la sociologa jurdico-penal. Mjico: Siglo XXI. Barrow, Clyde W. 1993. Critical Theories of the State: Marxist, Neo-Marxist PostMarxist. Madison: The University of Wisconsin Press. Barthes, Roland. 1980. Mitologias. Mxico, D.F.: Siglo XXI. . 1989. El placer del texto y Leccin inaugural de la Ctedra de semiologa literaria del Collge de France. Mxico, D.F.: Siglo XXI.

149 Benavides, Farid. 2009. La movilizacin de los pueblos indgenas en la lucha por sus derechos en Colombia. Barcelona: Institut Catala Internacional per la Pau. Berger, Peter, y Thomas Luckmann. 1966. The Social Construction of Reality; A Treatise in the Sociology of Knowledge. New York: Anchor Books. Berger, Ronald, Patricia Searles, y Lawrence W. Neuman. 1988. The Dimensions of Rape Reform Legislation. Law & Soc. Review 22: 329358. Bergman, Marcelo. 2009. Tax Evasion and the Rule of Law in Latin America. The Political Culture of Cheating and Compliance in Argentina and Chile. The Pensilvania State University. Bisharat, Georges. 1990. Courting Justice? Legitimation in Lawyering Under Israeli Ocupation. Law and Social Inquiry 20 (2): 349405. Blankenburg, E. 1986. La recherche de lfficacit de la loi. Rflexions sur ltude de la mise en oeuvre. Droit et socit 2. Bobbio, Norberto. 2005. Teora general de la poltica. Madrid: Trotta. Bonilla, Clemencia. 1986. Acerca de la presuposicin. En Antologa de lingstica textual, ed. Jaime Bernal Leongmez. Publicaciones del Instituto Caro y Cuervo 26. Bogot: Instituto Caro y Cuervo. Botero, Andrs. 2005a. La neurosis obsesiva del derecho antioqueo en el siglo XIX: Los caminos. Dilogos de saberes 23: 147174. . 2005b. Autonoma universitaria: Desarrollo e impacto del concepto en Colombia. Botero, Andrs vols. Medelln: Biognesis. . 2010a. Buscando el gris entre dos teoras del derecho. En Ensayos jurdicos sobre teora del derecho. Buenos Aires: La Ley. . 2010b. Diagnstico de la eficacia del derecho en Colombia. En Ensayos jurdicos sobre teora del derecho, 185. Buenos Aires: La Ley. Bourdieu, Pierre. 1980. Le sens pratique. Paris: Minuit. . 1982. Ce que parler veut dire. Lconomie des changes linguistitues. Paris: Fayard. . 1986. La force du droit; lments pour une sociologie du champ juridique. Actes de la recherche en sciences sociales 64. . 1987. Choses dites. Paris: Minuit. . 1989. La noblesse dtat: Grand corps et grandes coles. Paris: Minuit. . 1994. Raison Pratiques:Sur la thorie de laction. Paris: Seuil. . 2012. Sur ltat: Cours au Collge de France (1989-1992). Paris: Seuil. Bourdieu, Pierre, y Loic J.D. Wacquant. 1992. An Invitation to Reflexive Sociology. Chicago: The University of Chicago Press. Boyle, James. 1985. The Politics of Reason: Critical Legal Theory and Local Social Thought. University of Pennsylvania Law Review. Brecht, Arnold. 1963. Teora poltica: los fundamentos del pensamiento poltico del siglo XX. Buenos Aires: Depalma. Brigham, John. 1987. The Cult of the Court. Philadelphia: Temple University Press. Cain, Maureen, y Alan Hunt. 1979. Marx and Engles on Law. New York: Academic Press. Campbell, John. 2004. Institutional Change and Globalization. Princeton: Princeton University Press. Camps, Victoria. 1988. tica, retrica y poltica. Madrid: Alianza.

150 Carbonnier, Jean. 1978. Sociologie Juridique. Paris: PUF. . 1958. Effectivit et ineffectivit de la rgle du droit. lanne sociologique 1957-1958. Carr de Malberg, R. 1922. Contribution { la thorie gnrale de lEtat. Paris: Sirey. Cassirer, Ernest. 1987. Antropologa filosfica. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica. . 1993. Le mythe de lEtat. Paris: Gallimard. Castellanos, Jorge, y Surez, Felipe. 1999. Financiacin de la vivienda, retos y soluciones. Debates de coyuntura econmica - Fedesarrollo 49: 718. De Certeau, Michel. 1999. Walking in the City. En The Cultural Studies Reader. London, New York: Toutledge. Chemerinsky, Erwin. 1998. Can Courts Make a Difference? En Redefining Equality, 191204. Neal Devins y Davison M. Douglas. Oxford: Oxford University Press. Chomsky, Noam. 1968. Language and Mind. New York: Harcourt, Brace & World. . 1975. Estructuras sintcticas. Mxico, D.F.: Siglo XXI. . 1979. Reflexiones sobre el lenguaje. Barcelona: Ariel. Clavero, Bartolom. 1994. La ley del cdigo: transplantes y rechazos constitucionales por Espaa y por Amrica. Quaderni Fiorentini 23: 80194. Commaille, Jacques. 1989. La sociologie du droit en France. Les ambiguits dune specialisation. Sociologia del Diritto 16: 19. . 2003. Droit et politique. En Dictionnaire de la culture juridique. Paris: PUF. Commaille, Jacques and Jeand Francois Perrin. 1985. Le modle de Janus de la sociologie du droit. Droit et socit 1: 95 113. Commaille, Jacques, Demoulin, Laurance, y Robert, Ccile. 2010. La juridisation de la Politique. Paris: LGDJ. Correas, Oscar. 1993. Critica de la ideologa jurdica. Mxico: Universidad Autonoma de Mxico. Coseriu, Eugenio. 1967. Teora del lenguaje y lingustica general. Madrid: Gredos. Coskun, Deniz. 2007. Law as Symbolic Form; Ernes Cassirer and the Anthropocentric View of Law. Dordrecht: Springer. Cotterrell, Roger. 1991. The durkheimian tradition in the sociology of law. Law & Soc. Review 25 (4): 923946. . 1992. The Sociology of Law. An Introduction. London: Butterworths. Crenshaw, Kimberl Williams et al. 1995. Critical Race Theory: The Key Writings that Formed the Movement. New York: The New Press. Crossman, R.H, y Koestler, A. 1949. The God that Failed. New York: Harper Collins. Crozier, Michel, y E. Friedberg. 1977. Lacteur et le systme. Paris: Seuil. Dvila Ladrn de Guevara, Andrs. 1999. Clientelismo, intermediacin y representacin potica en Colombia: Qu ha pasado en los noventa? Estudios Polticos 15. Deas, Malcolm. 1993. Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombiana. Bogot: Tercer Mundo. Dellay, J. D, y L. Mader. 1981. Que faire des objectifs dans une tude de mise en oeuvre de la lgislation? Revue Suisse de Sociologie 7: 385397. Derrida, Jacques. 1997. Fuerza de ley. El fundamento mstico de la autoridad. Madrid: Tecnos.

151 . 1998. De la gramatologa. Mxico: Siglo XXI. Ducrot, Oswald. 1972. Dire et ne pas dire. Paris: Herman. Durkheim, Emile. 1899. Deux lois de lvolution pnale. LAnne Sociologique 4: 65 95. Dworkin, Ronald. 1977. Taking Rights Seriously. Cambridge Mass: Harvard University Press. Echeverri, Juan Carlos, Garca, Orlando, y Urdinola, Beatrz. 1999. Evolucin y crisis de un modelo de desarrollo. Archivos de Macroeconoma 128. Eco, Umberto. 1984. Semiotica e Filosofia del Linguaggio. Turin: Einaudi. Edelman, Murray. 1964. The symbolic uses of politics. Urbana: University of Illinois Press. . 1971. Politics as Symbolic Action: Mass Arousal and Quiescence. Chicago: Markham. . 1977. Political Language: Words that Succeed and Policies that Fail. New York: Academic Press. Edelman, Lauren. 1992. Legal Ambiguity and Symbolic Structures: Organization Mediation of Civil Rights Law. American Journal of Sociology 97 (6). Ehrlich, Eugen. 1922. The Sociology of Law. Harvard Law Review 36: 94109. Elliott, John H. 2006. Imperios del mundo atlntico. Madrid: Taurus. Ellmann, Stephen. 1995. Struggle and Legitimation. Law and Social Inquiry 20 (2): 340. Engels, F. 1955. The Housing Question. En Karl Marx and F Engels Selected Works. Moscu: Foreing Languages Publishing House. Epp, Charles R. 1998. The Rights Revolution. Chicago: University of Chicago Press. Escobar, Arturo, Sonia Alvarez, y Evangelina Dagnino. 2001. Poltica cultural y cultura poltica. Una nueva mirada sobre los movimientos sociales latinoamericanos. Bogot: ICANH. Esquirol, Jorge. 2003. Continuing Fictions of Latin American Law. Florida Law Review 41 (1): 41114. . 2011. The Turn to Legal Interpretation in Latin America. American University International Law Review 26 (4): 10311072. Evans, Peter. 2004. Development as Institutional Change: The Pitfalls of Monocropping and the Potentials of Deliberation. Studies in Comparative International Development 38: 3052. . 2007. Instituciones y desarrollo en la era de la globalizacin liberal. Bogot D.C.: ILSA. Ewick, Patricia, y Susan Silbey. 1992. Conformity, Contestation and Resistance: An Account of Legal Consciousness. New England Law Review 26. . 1998. The Common Place of Law: Stories from Everyday Life. Chicago: University of Chicago Press. Faria, Jose Eduardo. 1988. Eficacia juridica e violencia simbolica. O direito como instrumento de transformacao social. San Pablo: Universidad de San Pablo. Ferrari, Vincenzo. 1989. Funciones del derecho. Madrid: Debate. Feyerabend, Paul K. 1981. Contra el mtodo. Barcelona: Ariel. Findji, Maria Teresa. 1992. From Resistance to Social Movement: The Indigenous Authorities Movement in Colombia. En The making of Social Movements in Latin

152 America: Identity, Strategy and Democracy., 113133. Escobar, Arturo y Sonia Alvarez. Boulder (Colorado): Westview Press. Foucault, Michel. 1986. La verdad y las formas jurdicas. Mxico: Gedisa. Fraser, Nancy . 1998. Social Justice in the Age of Identity Politics: Redistribution, Recognition, and Participation. En The Tanner Lectures on Human Values, 19:167. Utah: University of Utah Press. Friedman, Lawrence. 1975. The Legal System. New Yorl. Galanter, Marc. 1983. The Radiating Effect of Courts. En Empirical Theories of Courts, 117142. New York: Longman. Galln, Gustavo. 1979. Quince aos de Estado de sitio en Colombia 1958-1978. Bogot: Amrica Latina. Garca, Mauricio, y Rodrigo Uprimny. 2004. Corte Constitucional y Emancipacin Social en Colombia. En Emancipacin Social y Violencia en Colombia, 163204. Bogot: Norma. Garcia Villegas, Mauricio. 2001. Sociologa Jurdica: teora y Sociologa del Derecho en Estados Unidos. Universidad Nacional de Colombia. Bogot. Garca Villegas, Mauricio. 2003a. Symbolic Power Without Symbolic Violence? Florida Law Review 55: 157189. . 2003b. Estado de Excepcin en Colombia. En Seguridad y libertades individuales en Colombia, 103110. Bogot: Defensora del Pueblo y GTZ (Agencia de cooperacin alemana). . 2005. Apuntes sobre codificacin y costumbre en la historia del derecho colombiano. Opinin Jurdica 4 (8): 53 71. . 2006. Comparative Sociology of Law: Legal Fields, Legal Scholarship, and Social Sciences in Europe and the United States. Law & Social Inquiry 31: 343383. . 2009. Normas de Papel. La cultura del incumplimiento de reglas. Bogot: Siglo del Hombre. Garca Villegas, Mauricio (dir. Investigacin). 2005. Sociedad de Emergencia. Accin colectiva y violencia en Colombia. Defensora del Pueblo - Oficina para la Coordinacin de la Atencin al Desplazado. Garca Villegas, Mauricio, y Javier Revelo Rebolledo. 2010. Estado alterado. Clientelismo, mafias y debilidad institucional en Colombia. Bogot: Dejusticia. Garca Villegas, Mauricio, y Rodrigo Uprimny. 2006. El control judicial de los estados de excepcin en Colombia. En Bogot: Norma. Garca Villegas, Mauricio. 1997. Las fronteras del derecho. Pensamiento Jurdico 8. . 2009. Normas de papel. La cultura del incumplimiento de reglas. Bogot: Siglo del Hombre. . 2012. Constitucionalismo aspiracional: derecho y cambio social en Amrica Latina. Anlisis Poltico 75: 89110. Garca Villegas, Mauricio, y Saffn, Mara Paula. 2011. Crtica jurdica comparada. Bogot: Universidad Nacional de Colombia. Gargarella, Roberto. 2005. El derecho a la protesta. Buenos Aires: Ad-Hoc. . 2011. Pensando sobre la reforma constitucional en Amrica Latina. En El derecho en Amrica Latina; un mapa para el pensamiento jurdico del siglo XXI, 87108. Csar Rodrguez. Buenos Aires. Garland, David, y Sparks, Richard. 2000. Criminology and Social Theory. Oxford: Oxford

153 University Press. Garzn, Ivn. 2012. El debate pblico sobre cuestiones ticas y religiosas en Colombia: algunas leccions habermasianas. En Tolerancia y derecho; un anlisis de los derechos Lgbti, 171199. Andrs Botero. Medelln: Universidad de Medelln. Giddens, Anthony. 1984. The Construction of Society: Outline of the Theory of Structuration. Berkeley: University of California Press. Girola, Lidia. 2009. La cultura del como si. Normas, anomia y transgresion en la sociedad mexicana. En Se acata pero no se cumple? Estudios sobre las normas en Amrica Latina, 2156. Santiago de Chile: LOM Ediciones. Gordon, Robert. 1984. Critical Legal Histories. Stanford law Review 57: 36. . 1998. Some Critical Theories on Law and their Critics. En The Politics of Law. Basic Books. New York. Gros, Christian. 1993. Derechos Indgenas y Nueva Constitucin. Anlisis Poltico 19: 824. . 1997. Antropoliga en la Modernidad. En Indigenismo y Etnicidad: el desafio neoliberal, 1559. Bogot: ICANH. Gusfield, Joseph. 1963. Symbolic Crusade: Status Politics and the American Temperance Movement. Urbana: University of Illinois Press. . 1967. Moral Passage: The Symbolic Process in the Public Designation of Deviance. Social Problems 15: 175. Gutierrez, Francisco. 1998. La ciudad representada, poltica y conflicto en Bogot. Bogot: Tercer Mundo - IEPRI. Guzman, Federico. 2000. Apropiaciones: homosexuales y derecho en Colombia. Tesis de licenciatura en antropologa, Bogot: Universidad de los Andes. Hagerstrom, A. 1953. Inquiries into de Nature of Law and Morals. Upsala. Halley, Janet E. 1993. Reasoning About Sodomy: Act and Identity In and After Bowers v. Hardwick. Virginia Law Review 79: 1721. . 2005. Razonar sobre la sodoma: acto e identidad en y despus de Bowers v. Hardwick. En Crtica jurdica: teora y sociologa jurdica en los Estados Unidos, ed. Mauricio (dir.) Garca Villegas, Isabel Cristina Jaramillo Sierra, y Esteban Restrepo Saldarriaga. Bogot: Uniandes - Universidad Nacional. Handler. 1978. Social Movements and the Legal System: A Theory of Law Reform and Social Change. New York: Academic Press. Hart, H.L.A. 1961. The Concept of Law. Oxford: Claredon Press. Hoff, K, y Stiglitz, J. 2001. Modern Economic Theory and Development. En Frontiers of Development Economics, ed. Meier, G y Stiglitz, J, 389459. New York: Oxford University Press. Hoyos, Ilba Myriam. 2005. Entre el delito del aborto y el derecho a abortar. En La Constitucionalizacin de Las Falacias. Antecedentes a una sentencia, 4114. Bogot: Temis. Iglesias, Elizabeth M. y Francisco Valds. 2001. LatCrit at Five: Institutionalizing a Postsubordination Future. Denver University Law Review 78: 1249. Ignatieff, Michael. 2003. Los derechos humanos como poltica. Barcelona: Paidos. Israel, Liora. 2009. LArme du droit. Paris.: SciencesPo - Les Presses. Iturralde, Manuel. 2010. Castigo, Liberalismo autoritario y justicia penal de excepcin. Bogot: Siglo del Hombre.

154 Jacob, Franois. El juego de lo posible. Barcelona: Grijalbo. Jaramillo, Isabel Cristina, y Tatiana Alfonso. 2008. Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto. Bogot: Siglo del Hombre - Uniandes. Jenness, Valery. 2004. Explaining Criminalization: From Demography and Status Politics to Globalization and Modernization. Ann. Rev. Soc. 30: 147. Jenness, Valery, y Smyth, Michael. 2011. The Passage and Implementation of the Prison Rape Elimination Act: Legal Endogeneity and the Uncertain Road from Symbolic law to Instrumental Effects. Stanford Law and Politicy Review 22: 489 527. Julien, Claude. 1988. Editorial. Le Monde Diplomatique. Kairys, David. 1998. The Politics of Law: A Progressive Critique. New York: Basic Books. Kalavita, Kitty. 2010. Invitation to Law and Society. Un introduction to the Study of Real Law. Chicago: University of Chicago Press. Kalmanovitz, Salomn. 1999. Las consecuencias econmicas de los fallos de la Corte Constitucional. Economa colombiana y coyuntura poltica. Kaluszynski, Martine. 2010. Sous les pavs, le droit /Le mouvement critique du droit: ou quand le droit retrouve la politique. Droit et Socit (76): 523541. Katz, Jerrold J. 1975. la realidad subyacente del lenguaje y su valor filosfico. Madrid: Alianza Editorial. Keck, Margaret, y Kathryn Sikkink. 1998. Activists Beyond Borders. Advocacy Networks in International Politics. Ithaca, N.Y: Cornell University Press. Kelsall, Michelle Staggs. Symbolic, Shambolic or Simply Sui Generis? Reflections from the Field on Cambodias Extraordinary Chambers. Law in Context 27 (1): 154. Kelsen, Hans. 1981. Teora pura del derecho. Mxico: Editora Nacional. Kennedy, David. 1995. An Autumn Weekend. En After Identity, 191209. Routledge. Kennedy, Duncan. 1976. Form and Substance in Private Law Adjudication. Harvard Law Review 89: 1685. . 1995. American Constitutionalism as Civil Religion: Notes of an Atheist. Nova Law Review 19: 909921. . 1997a. A Critique of Adjudication. Cambridge: Harvard University Press. . 1997b. A Critique of Adjudication. Cambridge: Harvard University Press. . 2001. A Semiotics of Critique. Cardozo Law Review 22: 11471189. . 2005. Libertad y restriccin en la decisin judicial. Bogot D.C.: Uniandes, Instituto Pensar y Siglo del Hombre. Khun, Thomas S. 1971. La estructura de las revoluciones cientficas. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica. Krielle, Martin. 1980. Introduccin a la teora del Estado. Buenos Aires: Depalma. Laclau, Ernesto, y Chantal Mouffe. 1987. Hegemona y estrategia socialista. Madrid: Siglo XXI. Lane, Pauline. 1998. Ecofeminism Meets Criminology. Theoretical Criminology 2: 23548. Lascoumes, Pierre. 1991. Le Droit comme Science Sociale. La place de E. Durkheim dans le debats entre juristes et sociologues a la Charniere des deux dernieres siecles. En Normes juridiques et regulation sociale. Paris: LGDJ. Lascoumes, Pierre, y Evelyne Serverin. 1986. Thories et pratiques de leffectivit du droit. Droit et Socit (2): 127150. Lemaitre, Julieta. 2009. El derecho como conjuro. Fetichismo legal, violencia y

155 movimientos sociales. Bogot D.C.: Uniandes. . 2009. El derecho como conjuro; fetichismo legal, violencia y movimientos sociales. Bogota: Siglo del Hombre. . 2011a. Derechos enterrados; comunidades tnicas y campesinas en Colombia. Nueve casos de estudio. Universidad de Los Andes. . 2011b. La paz en cuestin. Bogot: Ediciones Uniandes. Lemaitre, Julieta, y Albarracn, Mauricio. 2010. El derecho a la dosis personal y la guerra a las drogas: un estudio de la liberalizacin de las polticas sobre el consumo en Bogot, Colombia. En Drogas ilcitas en Colombia. Su impacto poltico, econmico y social. Alejandro Gaviria y Daniel Meja. Bogot: Uniandes. Len, Adolfo. 1978. Presuposiciones y presuposiciones absolutas. Ideas y valores 5354: 159173. Lerner, Max. 1973. Constitution and Court as Symbols. The Yale Journal 46. Levi-Strauss, C. 1984. Antropologa estructural. Buenos Aires. Lopes, Jose Reinaldo de Lima. 2004. As Palavras e a Lei. Sao Paolo: FGV. Lpez, Claudia, ed. 2010. Y refundaron la patria... De cmo mafiosos y polticos reconfiguraron el Estado colombiano. Bogot: Corporacin Nuevo Arcoiris, Congreso Visible, Dejusticia, Grupo Mtodo y MOE. Lpez, Diego. 2004. Teora impura del derecho. Bogot: Legis. Loveman, Brian. 1993. The Constitution of Tyranny, Regimes of Exception in Spanish America. Pittsburg: University of Pittsburgh Press. Luhmann, Niklas. 1983. Sistema jurdico y dogmtica jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. . 1987. Teoria Politica nello Stato del Benessere. Milano: Franco Angeli. Mader, Luzius. 1985. LEvaluation Lgislative; Pour une tude empirique des effets de la lgislation. Lausanne: Payot. Marx, Karl, y Engels, Frederic. 1842. Proceeding of the Sixtith Rhine Province Assembly - Third Article - Debates on the Law of the Tefth of Wood. Rheinische Zeitung # 289, 300, 303, 305 y 307, noviembre. . 2000. Manifiesto Comunista. Ediciones elaleph. McCann, Michael. 1994. Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization. Chicago: University of Chicago Press. . 2004. Law and Social Movements. En The Blackwell Companion to Law and Society. Malden Massachusetts: Blackwell Publishing. Meja, Oscar. 1998. Derecho, Legitimidad y Democracia Deliberativa. Bogot: Temis. Mndez, Juan, Guillermo ODonnell, y Paulo Pinheiro. 1999. The (un)rule of law in Latin America. Notre Dame: University of Notre Dame Press. Merton, Robert. 1956. Teora y estructuras sociales. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica. Meyer, John W. 1991. Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony. En The New Institutionalism in Organizational Analysis. Chicago: University of Chicago Press. Miaille, Michel. 1976. Une Introduction Critique au Droit. Paris: Maspero. Michaud, Yves. 1978. Violence et Politique. Paris: Gallimard. Minow, Martha. 1987. Interpreting Rights: An Essay for Robert Cover. Yale Law Journal. 96.

156 Moore, William J., y Robert Newman. 1985. The Effects of Right-to-Work Laws: A Review of the Literature. Industrial and Labor Relations Review 38: 571585. Morand, Ch-A. 1982. Essai de thorie de la loi { loccasion dune tude de mise en oeuvre. En Le droit en action. . 1985. LEvaluation lgislative. Pour un tude empirique des effets de la lgislation. Lausanne: Payot. Morgan, Martha. 1999. Taking Machismo to Court: The Gender Jurisprudence of the Colombian Constitutional Court. Interamerican Law Review 30 (2): 255342. Morgenthau, Hans. 1948. Politics Among Nations. New York: Knopf. Morris, Charles W. 1938. Foundations of the Theory of Sign. En International Encyclopedia of Unified Science. Chicago: University of Chicago Press. Motta, Cristina. 1998. La Corte Constitucional y los derechos de los homosexuales. En Observatorio de Justicia Constitucional. Balance jurisprudencial de 1996, 290299. Bogot: Siglo del Hombre. Nadelmann, Ethan. 1998. Common Sense Drug Policy. Foreing Affairs 77 (1): 111 126. . 2003. Addicted to failure. Foreing Policy 137: 9495. Nelken, David. 2001. Adapting Legal Cultures. Oxford: Hart Publishing. Neves, Marcelo. 1994. A constitucionalizacao Simbolica. San Pablo: Academica. Nietzsche, Friedrich. 1974. El libro del filsofo. Madrid: Taurus. Novoa Monreal, Eduardo. 1980. El Derecho Como Obstculo al Cambio Social. Mxico: Siglo XXI. ODonnell, Guillermo. 1992. Delegative democracy? Notre Dame: Helen Kellog Institute for International Studies. Oliveira, Luciano. 1991. Images de la dmocratie. Droit de lHomme et pense politique de gauche au Bresil. Paris: Ecole des Hautes Etudes en Science Sociales (EHESS). . 2003. Legal Pluralism and Alternative Law in Brazil: Notes for a Balance. Beyond Law 26: 6790. Olivercrona, K. 1971. Law as Fact. Londres. Orozco, Ivn. 1989. La guerra del presidente. Anlisis Poltico 8. . 2005. Sobre los lmites de la conciencia humanitaria; dilemas de la paz y la justicia en Amrica Latina. Bogot: Universidad de Los Andes. Ost, Franois, y Van de Kerchove, Michel. 1987. Jalons pour une Theorie Critique du Droit. Brussels: Facultes Universitaires de Saint Louis. Pashukanis, Evgeny. 1978. Law and Marxism: A General Theory. London: Ink Links. Pattaro, Enrico. 1980. Filosofa del derecho. Derecho. Ciencia jurdica. Madrid: Instituto Editorial Reus. Paz, Octavio. 1956. El arco y la lira. Fondo de Cultura Economica. Perelman, Chaim. 1979. Logique juridique. Paris: Dalloz. . 1984. Le raisonnable et le draisonnable en droit. Paris: LGDJ. Perelman, Chaim, y Lucie Olbrechts-Tyteca. 1976. Trattato dellargomentazione. La nuova retorica. Turin: Einaudi. Piven, Frances, y Richard Cloward. 1979. Poor Peoples Movements. New York: Vintage Books. Polica Nacional. 1989. Criminalidad en 1988. Revista de la Polica Nacional 31.

157 Portes, Alejandro. 2005. Institutions and Development: A conceptual Re-Analysis. Portes, Alejandro, y Smith, Lori. 2010. Institutions and National Development in Latin America: A comparative Study. Socio-Economic Review 1: 137. Powell, Walter W., y Paul J. Dimaggio, eds. 1991. The New Institutionalism in Organizational Analysis. Chicago: University of Chicago Press. Presidencia de la Repblica. 1989. La lucha contra el narcotrfico en Colombia. Imprenta Nacional. Pross, Harry. 1980. Estructura simbolica del poder. Barcelona: Gustavo Gili. . 1989. Violencia social de los simbolos. Barcelona: Anthropos. Rappaport, Joanne. 2000. Redrawing The Nation: Indigenous Intellectuals and Ethnic Pluralism in Colombia. Rawls, John. 1978. Teora de la justicia. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica. Restrepo, Esteban. 2011. Advancing Sexual Health Through Human Rights in Latin America and the Caribbean. Documento de trabajo. Ginebra. http://www.ichrp.org/files/papers/183/140_Restrepo_LAC_2011.pdf. Rodrguez-Garavito, Cesar. 2011. Beyond the Courtroom: The Impact of Judicial Activism on Socioeconomic Rights in Latin America. Texas Law Revew 89: 1669. Rodrguez, Cesar. 2012. Etnicidad.gov. Bogot: Dejusticia. Rodrguez, Cesar, y Arenas, Luis Carlos. 2005. Indigenous Rights, Transnational Activism, and Legal Movilization: The Struggle of the U`wa People in Colombia. En Law and Globalization form Below. Santos, Baventura y Cesar Rodrguez. Cambridge: Cambridge University Press. Rodrguez, Cesar, y Portes, Alejandro. 2012. Las instituciones en Colombia; un anlisis sociolgico. Bogot: Ediciones Uniandes. Roelofs, Joan. 1982. Judicial Activism As Social Engineering: A Marxist Interpretation of the Warren Court. En Supreme Court Activism and Restraint. Lexington, MA: Lexington Books. Roland, Gerard. 2004. Understanding Institutional Change: Fast-moving and Slowmoving institutions. Studies in Comparative International Development 38: 109131. Rosenberg, Gerald. 1991. The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? Chicago: Chicago University Press. Rousseau, Jean Jaques. 1964. Du Contrat Social. En Oeuvres Compltes. Gallimard. Vol. t. 3. Bibliothques de la Pliade. Paris. . 1993. El contrato social. Barcelona: Tecnos. Ryken, Grattet, y Jenness, Valery. 2008. Transforming Symbolic Law into Organizational Action: Hate Crime Policy and Law Enforcement Practice,. Soccial Forces 87. Schica, Luis Carlos. 1974. Constitucionalismo colombiano. Bogot: Tmis. Saffn, Mara Paula. 2009. Back to grievance? Contributions of the Tocqueville paradox to the contemporary discussion about causes of war. University of Columbia. Sandoval, Nathalia. 2012. Movilizarse ante la Corte: trayectorrias y efectos de tres episodios de movilizacin legal constitucional de feministas, indgenas y vctimas de crmenes del Estado en Colombia. Bogot: Universidad de los Andes. Santos, Boaventura de Sousa. 1977. The Law of the Oppressed; The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada Law. Law & Soc. Review 12.

158 . 1991. Estado, derecho y Luchas sociales. Bogot: ILSA. . 1995. Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition. New York: Routledge. . 1998. Reinventar a Democracia. Lisboa: Gradiva. . 2001. Derecho y Democracia: La reforma global de la justicia. En El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Bogot: Siglo del Hombre Editores. . 1986. Uma cartografia simblica das representacoes sociais: porolegmenos a una concepcao pos-moderna do direito. Revista Crtica de Ciencias Sociais 24: 139 172. . 1989. Os direitos humanos na ps-modernidade. CES _ Centro de Estudos Sociais - Coimbra. . 2010. Refundacin del Estado en Amrica Latina. Perspectivas desde una epistemologa del Sur. La Paz: Plural editores. Santos, Boaventura, y Rodrguez, Csar. 2005. Law and Globalization from Below. Toward a Cosmopolitan Legality. Cambridge: Cambridge University Press. Sarat, Austin, y Scheingold, Stuart. 2008. The Cultural Lives of Cause Lawyers. Cambridge M.A.: Cambridge University Pres. de Saussure, Ferdinand. 1945. Curso de Lingstica General. Buenos Aires: Losada. Savater, Fernando. 1978. Panfleto contra El Todo. Madrid: Alianza. Scheingold, Stuart. 1974a. The Politics of Rights: Lawyers, Public Policy, and Political Change. New Haven: Yale University Press. . 1974b. The Politics of Rights, Lawyers, Public Policy, and Political Change. New Haven: Yale University Press. Scheingold, Stuart, y Austin Sarat. 2004. Something to Believe In: Politics, Professionalism, and Cause Lawyering. Stanford: Stanford University Press. Schlag, Pierre. 1990a. Le hors de text, Cest moi The Politics of Form and the Domestication of Deconstruction. Cardozo Law Review 11: 16311674. . 1990b. Normative and Nowhere to Go. Stanford Law Review 43: 167191. . 1995. Law and the Postmodern Mind: anti-intelectualism. Cardozo Law Review 16: 11111120. Swartz, David. 1997. Culture and Power: The Sociology of Pierre Bourdieu. Chicago: University of Chicago Press. Teitel, Ruti. 1997. Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transformation. The Yale Law Journal 106: 209280. Thomas, Philip. 1990. Ambiguity: the management of dissent. En Sociology of Law: Splashes and Sparks. The best of the 1st and 2nd high level seminar, 1989-1990, ed. Andr-Jean Arnaud. Oati: Oati International Institute for the Sociology of Law. Thompson, Edward Palmer. 1975. Whigs and hunters: The Origin of the Black Act. New York: Pantheon Books. Tirado Mejia, Alvaro. 1998. Violence and the State in Colombia. En Colombia: the politics of Reforming the State. New York: St. Martins Press. Tocqueville, Alexis. 1972. El antiguo rgimen y la Revolucin. Mxico: Fondo de Culturta Econmica. Todorov, Tzvetan. 1986. Simbolismo e interpretazione. Npoles: Guida. Touraine, Alain. 1977. The Self-production of Society. Minneapolis: University of Minnesota Press.

159 . 1994. Quest-ce que la Democratie? Pars: Fayard. Trevio, A. Javier. 1996. The Sociology of Law. Classical and Contemporary Perspective. New York: Martins Press. Trubek, David, y John Esser. 1989. Critical Empiricism in American Legal Studies: Paradox, Program or Pandoras Box? Law and Social Inquiry 14: 352. Tushnet, Mark. 1984. An Essay on Rights. Texas Law Review 62. Tushnet, Marc, y Yackle, Larry. 1997. Symbolic Statutes And Real Laws: The Pathologies Of The Antiterrorism And Effective Death Penalty Act And The Prison Litigation Reform Act. Duke Law Journal 47 (1). Uprimny, Rodrigo. 2001. Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economa. Revista de Derecho Pblico - Facultad de Derecho Universidad de los Andes 12. . 2007. Judicializacin de la poltica en Colombia: casos, potencialidades, riesgos. En Justicia, poltica y derechos en Amrica Latina. Buenos Aires: Prometeo. Uprimny, Rodrigo, Csar A Rodrguez Garavito, y Mauricio Garca Villegas. 2006. Las cifras de la justicia. En Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogot: Norma. Uprimny, Rodrigo. 1992. La dialctica de los derechos humanos en Colombia. Bogot: Fundacin Universitaria Autnoma de Colombia. . 2011a. The Recent Transformation of Constitutional Law in Latin America: Trends and Challenges. Texas Law Revew 89: 1587. . 2011b. Las transformaciones constitucionales recientes en Amrica Latina: tendencias y desafos. En El derecho en Amrica Latina; un mapa para el pensamiento jurdico del siglo XXI. Buenos Aires: Siglo XXI Editores. Uprimny, Rodrigo, Uprimny, Ins Margarita, y Parra, Oscar. 2006. Derechos humanos y derecho internacional humanitario Mdulo de autoformacin. Fundacin Social, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Urrutia, Miguel. 1976. Historia del sindicalismo en Colombia. Bogot: Ediciones Uniandes. Valencia, Villa Hernando. 1987. Cartas de Batalla,. Bogot: CEREC. Vattimo, Gianni. 1965. Essere, storia e linguaggio in Heidegger. Torino: Edizione di Filosofia. . 1985. La fine della modernit. Nichilismo ed ermeneutica nella cultura postmoderna. Milano: Garzanti. Vattimo, Gianni, y Pier Aldo Rovatti, eds. 1983. El pensamiento dbil. Madrid: Ctedra. VVAA. 1994. Droit et politique. Paris: PUF. Wayne, William. 1997. The two faces of judical activism. En Judges on Judging. Views from the bench. David O Brien. New Jersey: Chatham House Publishers. Weber, Max. 1978. Economy and Society. Berkeley: University of California Press. Witteveen, Willem. 1999. Significant, Symbolic and Symphonic Laws: Communication Through Legislation. En Semiotics and Legislation: Jurisprudential, Institutional and Sociological Perspectives. Hanneke van Schooten. Vol. 27. Wittgenstein, Ludwig. 1957. Tractactus Logico-Philosophicus. Madrid: Alianza Editorial. . 1972. Sobre la certidumbre. Caracas: Tiempo Nuevo. . 1988. Investigaciones filosficas. Barcelona: Grijalbo.

160 Wolkmer, Antonio. 1988. Constitucionalismo e direitos sociais no Brasil. Sao Pablo: Acadmica.