NEOCONSTITUCIONALISMO Y GARANTISMO

Manuel Aragn Reyes Catedrtico de Derecho Constitucional Magistrado del Tribunal Constitucional

1.

LOS SIGNIFICADOS DEL TRMINO NEOCONSTITUCIONALISMO

Dos son, principalmente, los entendimientos que suelen atribuirse al trmino neoconstitucionalismo. De un lado, ese trmino viene a significar lo que de nuevo tiene el constitucionalismo del presente frente al constitucionalismo clsico (o si se quiere al que prevaleci hasta finales del siglo XIX). A lo largo del siglo XX el viejo constitucionalismo liberal se fue transformando en un constitucionalismo democrtico, integrando el sufragio universal, extendiendo el principio de igualdad, incorporando los derechos sociales e incluso los llamados derechos de ltima generacin, haciendo que la Constitucin no slo regulase el modo de ser del Estado, sino tambin el modo de ser de la sociedad en su conjunto, de manera que las bases fundamentales de los diversos sectores del ordenamiento, tanto del Derecho pblico como incluso del Derecho privado, vendran contenidos en el propio texto constitucional. Ello supuso, inevitablemente, que las Constituciones del presente contengan no slo reglas, sino tambin principios y valores, mandatos al legislador, enunciados de fines que los poderes pblicos habran de cumplir. El catlogo de derechos constitucionales se ampli, las Constituciones se abrieron, aunque de distinta manera, a la clusula de internacionalidad de los derechos y, en fin, la propia ordenacin de los poderes en el texto constitucional se flexibiliz para dotar a los gobiernos de potestades legislativas de urgencia o por delegacin de las cmaras parlamentarias, para dar cabida a nuevas instituciones, como los defensores del pueblo, las cmaras de cuentas o contraloras, las administraciones independientes y, entre ellas, los organismos reguladores de los principales sectores del mercado. Ahora bien, ese desarrollo del constitucionalismo no supuso, ni mucho menos, el abandono de su sentido originario, sino su reforzamiento. Por ello las transformaciones aludidas no ponen en cuestin la idea genuina de Constitucin: una norma fundamental que limita los poderes del Estado con el objetivo de garantizar la libertad de los ciudadanos. Por ello, ni hicieron desaparecer la divisin de poderes (aunque la convirtieron en ms compleja) ni los controles del poder llamados a impedir la arbitrariedad, ni crearon zonas de impunidad del
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poder no sometidas a limitacin. El nuevo constitucionalismo, as entendido, conservaba, en todos sus aspectos los principios esenciales del Estado de Derecho, como no poda ser de otra manera si lo que se quera es mejorar el constitucionalismo y no destruirlo. Ms an, los controles, especialmente los jurdicos, incluso se acrecentaron, ampliando las competencias de los tribunales frente a la Administracin y extendiendo, ms concretamente, el control de constitucionalidad de las leyes, de manera que la justicia constitucional adquiri carta de naturaleza en la generalidad de las Constituciones del mundo (hay que matizar, de aquellas Constituciones dignas de ese nombre) desde la segunda mitad del siglo XX hasta hoy. Es cierto, sin embargo, que, de forma patolgica, aunque crecieron los controles jurdicos, decrecieron en algunos Estados constitucionales (quizs por los excesos del Estado de partidos) los controles polticos. Pero ello es un problema cuya resolucin habr de acometer, con urgencia, el constitucionalismo democrtico del presente, con objeto de que no sufra (como a veces est ocurriendo) la legitimidad del sistema. Lo ms importante, lo significativo, es que estas debilidades del constitucionalismo actual, en algunos pases, en materia de controles polticos no ponen en cuestin las bases del constitucionalismo democrtico, sino que ponen en evidencia un mal que debe combatirse precisamente para que se respeten en la prctica, en mayor medida, las lneas maestras que se consideran inamovibles: la Constitucin como forma de limitacin del poder en beneficio de la libertad de los ciudadanos, de la igualdad de todos en esa libertad. Por ello, el constitucionalismo del presente o si se quiere, el neoconstitucionalismo as entendido, no es otra cosa que la regulacin jurdica de la democracia, de manera ms grfica, la unin entre democracia y Estado de Derecho. De otro lado, y frente a esa concepcin, hay quienes entienden el neoconstitucionalismo como la superacin de la vieja idea de Constitucin para sustituirla por otra que hace prevalecer el poder sobre el control, la unidad de accin estatal sobre la divisin de poderes, al entendimiento poltico de la democracia sobre su entendimiento jurdico, la democracia directa, plebiscitaria, sobre la indirecta, representativa, la voluntad poltica sobre las leyes, y en fin, el Estado decisionista sobre el Estado de Derecho. Ni que decir tiene que ese neoconstitucionalismo no hace justicia al trmino, pues de constitucionalismo no tiene nada: ms que neoconstitucionalismo debiera llamarse anticonstitucionalismo. Cuando se desprecia la democracia parlamentaria, basada en elecciones libres y verdaderamente competitivas; cuando no se garantizan, plenamente, frente al poder, los derechos fundamentales; cuando no se asegura totalmente la independencia judicial; cuando se disminuyen el control y la responsabilidad de los poderes pblicos; cuando se intenta sustituir la voluntad popular expresada a travs de los cauces del Derecho por la voluntad popular expresada sin garantas jurdicas que aseguren su veracidad; cuando se pretende que la igualdad sustituya a la libertad; cuando se sostiene que la democracia est por encima de las leyes; entonces, sencillamente, desaparece el Estado constitucional, en el que la democracia y el Estado de Derecho son inseparables. Una democracia sin leyes, ya lo dijo Aristteles, no es democracia sino demagogia. Lo que he venido exponiendo es difcilmente refutable desde una correcta teora constitucional, es decir, desde el Derecho Constitucional de los pases civilizados. No obstante, como quiera que ese falso neoconstitucionalismo parece haber ganado algunos adeptos,
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incluso, sorprendentemente, en mbitos acadmicos, me ha parecido conveniente ahondar, en las pginas que siguen, en el significado que han tenido, y siguen teniendo, los conceptos de Constitucin y de constitucionalismo, para mostrar que una cosa es su enriquecimiento y otra muy distinta su negacin, aunque se quiera vestir con falsa terminologa.

2.

LAS VICISITUDES HISTRICAS DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

Como es bien conocido 1 , la idea de Constitucin es mucho ms antigua que su concepto. Este ltimo no surge hasta que nace el Estado constitucional a finales del siglo XVIII; en cambio, desde la ms remota Antigedad, o al menos desde el mundo griego y romano, puede detectarse la idea de que existen o deben existir en toda comunidad poltica un conjunto de normas superiores al Derecho ordinario cuyo objeto sera preservar la continuidad de la forma de organizacin que rige en esa comunidad. Esa idea, presente desde luego en los perodos de esplendor de la democracia ateniense y de la repblica romana, resurge en la Edad Media como base de la llamada Constitucin estamental y contina en la Edad Moderna a travs de la nocin de lex fundamentalis. Es cierto que no existi, en modo alguno, con anterioridad al siglo XVIII, una prctica racionalizada de Estado constitucional, pero no es menos cierto que aquella idea de limitacin del poder por el Derecho, al menos para asegurar la permanencia de la forma poltica, era postulada por sectores del pensamiento poltico y jurdico europeo de los siglos XVI y XVII (desde los neoescolsticos y los juristas regios del Estado absoluto europeo continental hasta el juez Coke en Gran Bretaa, sin olvidar los casos de aplicacin de leyes fundamentales en Francia o el proyecto de dotar a Inglaterra de un instrumento de gobierno por Cromwell en 1563). De la misma manera, igualmente se detectan en toda la historia del pensamiento poltico determinadas corrientes que postulaban la necesidad de que existiera un Derecho ms alto que el ordinario para que la libertad quedase preservada, y que confluyen en los siglos XVII y XVIII en las teoras iusnaturalistas del pacto social. Este cuerpo de ideas que forman la doble raz de la que el Estado constitucional iba a nutrirse, se manifiesta con toda claridad en la conocida frase de Montesquieu cuando, a mediados del siglo XVIII, dice que unas constituciones tienen por objeto y fin inmediato la
Lo que ahora incorporo a esta ponencia son ideas que ha he expresado reiteradamente en otras publicaciones, y ms en concreto en La Constitucin como paradigma, incluido en mi libro Estudios de Derecho Constitucional, 2 edicin, Centro de Estudios Pol ticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 179 a 190. Se me disculpar por el aparato de citas bibliogrficas que se utilizan, pero la importancia del problema exige, creo, sta firme base doctrinal. 1

Sobre el desarrollo histrico de la idea y del concepto de Constitucin me remito a mi trabajo Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional: Revista de Estudios Polticos 50 (1996), incluido ahora en Estudios de Derecho Constitucional, ya citado.
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gloria del Estado y otras la libertad poltica de los ciudadanos. Est pensando, obviamente, en las constituciones respectivas de Francia e Inglaterra. Al margen de la suerte corrida por el constitucionalismo britnico, cuyo desarrollo histrico va a configurarlo de manera muy singular en el sentido de que prolongar, evolutivamente, su constitucin antigua liberalizndola y democratizndola, aunque sin abandonar su condicin prescriptiva, flexible y consuetudinaria (es decir, como se ha sealado, conservando su caracterstica de antigua constitucin), lo propio de los dems pases ser que el advenimiento del Estado constitucional va a producirse de manera revolucionaria, surgiendo, pues, la Constitucin como una realidad jurdica nueva, moderna, racional. Por decirlo de otra forma, tanto en Francia como en los Estados Unidos de Amrica, que son los pases donde nace (y a travs de ellos se extender) el Estado constitucional, la vieja idea de Constitucin no se convirti en concepto de modo evolutivo, sino a travs de un proceso de ruptura (independencia en un caso, revolucin en otro). La Constitucin de los modernos (frente a la Constitucin de los antiguos parafraseando a Constant) va a presentarse como algo enteramente nuevo: como lo que bien ha llamado Garca-Pelayo el concepto racional-normativo de Constitucin. Es ahora, pues, cuando puede decirse que aparece la verdadera o genuina Constitucin (con maysculas) y su correspondiente y genuino Estado: el Estado constitucional (que supone una nueva forma poltica histrica que viene a sustituir al anterior Estado absoluto en la Europa continental). La Constitucin producto de la revolucin francesa y de la independencia de las colonias inglesas norteamericanas, tendr, pues, unas caractersticas formales y materiales. Desde el punto de vista formal se tratar de una norma fundamental, escrita y rgida; una superley, situada por encima del Derecho ordinario. Desde el punto de vista material ser una norma que habr de tener un determinado contenido: la garanta de los derechos y el establecimiento de la divisin de poderes (art. 16 de la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789). Como puede apreciarse, la doble y antigua pretensin de asegurar la estabilidad de la forma poltica y de la libertad se funden y as la Constitucin limitar el poder tanto para mantenerlo con una determinada estructura como para impedir que invada la autonoma individual. Ms an, ambos objetivos son indisociables, dado que la estructura misma ya no es fin sino medio. En realidad, ya no hay dos objetivos que la Constitucin deba cumplir sino uno, puesto que slo de una manera (mediante el Estado constitucional) puede el poder organizarse para preservar la libertad. El nico fin de la Constitucin es, pues, la libertad (la libertad en igualdad); la divisin de poderes es slo una forma de asegurarla. La limitacin material del poder, esto es, los derechos fundamentales, aparecen, as, desde el nacimiento del mismo Estado constitucional, como el ncleo del concepto de Constitucin. La distincin entre poder constituyente y poder constituido, la representacin poltica, las limitaciones temporal y funcional del poder son notas caractersticas del Estado constitucional, sin duda alguna, pero la ms definitoria es la atribucin al pueblo de la soberana. Y como resulta que slo un pueblo libre (compuesto por ciudadanos libres) puede ser soberano, el nico modo de garantizar dicha soberana (hacia el interior, por supuesto, ya
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que hablamos de soberana en el Derecho Constitucional, no en el Derecho Internacional) es asegurando los derechos fundamentales como lmites frente al poder de los gobernantes y, en definitiva, frente a la capacidad normativa del legislador. Las razones por las que slo en los Estados Unidos de Amrica y no en Europa este concepto de Constitucin tuvo eficacia desde su primer momento (en Europa hubo que esperar hasta bien entrado el siglo xx) han sido suficientemente explicadas2 y no hace falta repetirlas aqu. Tampoco, por las mismas razones 3 , es necesario detallar la suerte que ese mismo concepto de Constitucin ha tenido en el resto de los pases americanos, en los que ya, desde la segunda mitad del XIX se fue abriendo camino la idea de que la Constitucin es norma jurdica superior, que divide los poderes y de la que derivan derechos para los ciudadanos. Lo nico que importa subrayar es que, pese a las crticas que en el pasado y el presente siglo se hicieron al concepto de Constitucin, tanto procedentes de posturas sociolgicas, o ms claramente marxistas, o de las doctrinas que dieron soporte intelectual al fascismo, ese concepto ha resistido y ha vencido, sin duda alguna, en el mundo del presente. Hoy, la nica discusin intelectualmente rigurosa que sobre el concepto de Constitucin se sostiene an en pie es la que enfrenta a los partidarios de la Constitucin como norma abierta y a los partidarios de la Constitucin como sistema material de valores 4 o hablando en trminos de interpretacin constitucional (que viene a ser lo mismo, en el fondo, aunque con otra perspectiva) la que enfrenta a los defensores del originalismo y el no originalismo en los Estados Unidos o la que enfrent en Alemania a los partidarios del mtodo hermenutico clsico (representados casi exclusivamente por Forsthoff) y a los partidarios de los mtodos modernos de interpretacin (prcticamente todos los dems constitucionalistas alemanes)5. De manera muy resumida podra decirse que, realmente, aceptado hoy, sin contradictores de relieve, el significado y valor jurdico de la Constitucin, la nica discusin que an sigue existiendo es la que se apoya, de un lado, en las races (bien slidas y fecundas,
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Vid., entre otros, E. Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981. 3 Sobre la aparicin y desarrollo en el mundo latinoamericano de la revisin judicial de las leyes y de los instrumentos de proteccin jurisdiccional de los derechos constitucionales, puede verse H. FIX ZAMUDIO, Garantas de los derechos. Control judicial. Amparo. Ombudsman, en E. GARCA DE ENTERRA, M. CLAVERO ARVALO y otros (eds.), Derecho Pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Civitas, Madrid, 1997 pgs. 601 y ss. Sobre Canad vid. A. LAJOIE, Jugements de Valeurs, PUF, Paris, 1997, en especial pgs. 3-118.
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Sobre ello, vid. M. ARAGN, Constitucin y control del poder, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1955, en especial pgs. 422-460. Ah se explican los trminos de la polmica y se postula la necesidad de relativizar el sentido de ese enfrentamiento terico. Hoy tambin en Constitucin, democracia y control, UNAM. Mxico, 2002, pp. 83-119.
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Vid. E.-W. BCKENFRDE, Los mtodos de la interpretacin constitucional. Inventario y crtica, en Escritos sobre derechos fundamentales, Eudema, Madrid, 1993, tambin en Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1991.
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por cierto) del pensamiento kelseniano y, de otro, en los postulados (de difcil refutacin radical, tambin por cierto) de la llamada jurisprudencia de valores. Lo que, sin embargo, no es puesto en cuestin por los constitucionalistas y tericos del Derecho rigurosos y por eso ya resulta hoy un lugar comn en el pensamiento jurdico (y poltico) ms solvente, es que la Constitucin es norma jurdica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la limitacin del poder para asegurar que ste, en cuanto que deriva del pueblo, no se imponga inexorablemente sobre la condicin libre de los propios ciudadanos. Es decir, la Constitucin no es otra cosa que la juridificacin de la democracia6, y as debe ser entendida.

3.

CONSTITUCIN y CONSTITUCIONALISMO

Dicho lo anterior, es cierto, sin embargo, que an persisten acepciones de Constitucin y, sobre todo, de constitucionalismo que no se corresponden fielmente con el significado que acabamos de sealar. Se trata, sin duda, de posiciones explicables por la pura inercia histrica y por su desconexin con el movimiento cientfico ms vivo y relevante que la afirmacin y expansin del Estado constitucional ha venido produciendo. Obedecen, ms, al pasado que al presente. En unos casos, se trata de concepciones polticas de Constitucin construidas mediante un aglomerado ideolgico nutrido por simplificaciones, a partes casi iguales, de viejas ideas bsicas del marxismo y el fascismo; su punto de partida es, claramente, la negacin de aquello que presta su sentido ms profundo a la Constitucin: la fusin entre el Estado de Derecho y la democracia. En otros casos, se trata de concepciones jurdicas de Constitucin basadas en su significado exclusivamente formal de norma fundamental con la pretensin de dotarla de carcter neutral (y por ello universal); la corriente ms clara en tal sentido es la representada por el normativismo kelseniano, que se sustentaba en la negacin de otra proposicin bsica del pensamiento constitucional: la necesaria unin entre los conceptos formal y material de Constitucin. Como ya se seal ms atrs, la aceptacin generalizada (incluida la peculiaridad histrica del modelo constitucional britnico, donde la carencia de supremaca jurdica no elimina, sin embargo, la fusin entre Constitucin, Derecho y democracia) de la idea de Constitucin como norma jurdica plenamente (es decir, jurisdiccionalmente) aplicable, dotada de supralegalidad, que tiene por objeto garantizar, mediante el derecho, la soberana popular (y por ello la libertad, porque slo un pueblo compuesto por ciudadanos libres puede ser soberano), ha dejado a las corrientes contrarias a esa posicin no slo en franca minora sino ms an en clara regresin, al menos en el mundo de los Estados constitucionales (que es hoy algo ms amplio que el llamado occidental o europeo-americano), No obstante, en la medida en que esas corrientes an siguen teniendo cierta vigencia en algunos pases y en la medida,
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Como he venido sosteniendo en diversos trabajos. Entre ellos, Constitucin y democracia, Tecnos, Madrid, 1989, o en Estado y democracia, en el libro colectivo EL Derecho Pblico de finales de siglo, cit., pgs. 31-45. Hoy tambin en Constitucin, democracia y control, pgs. 11-80.
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sobre todo, en que pese a la aceptacin generalizada del sentido que hemos llamado genuino de Constitucin, sigue existiendo en cambio cierta confusin sobre el sentido del trmino constitucionalismo, quizs sea conveniente tratar de poner en claro el significado de ese trmino (constitucionalismo), tan utilizado como, a veces, mal entendido. En sentido amplio, por constitucionalismo podra entenderse la teora o la prctica del Estado constitucional. Pero una nocin as sera escasamente explicativa, no slo por tautolgica, sino tambin por imprecisa, puesto que ni Constitucin ni Estado constitucional son trminos completamente unvocos que permitan, por mera derivacin, dotar de significado a constitucionalismo. Muchos han sido los conceptos de Constitucin que se han dado en los dos ltimos siglos, pero no todos han transferido su significado a constitucionalismo. Y as, carece de sentido el trmino si se sostiene una concepcin histrica o sociolgica de Constitucin, en cuanto que al entenderse sta como el modo de organizacin jurdico-poltica de cada pas, el constitucionalismo no cualificara ni, en suma, diferenciara nada; sera una realidad o una idea predicable de todas las formas polticas del pasado, del presente e incluso del futuro. Para una concepcin radicalmente positivista de Constitucin, el trmino constitucionalismo resultara quizs menos vaco que para las nociones histrica o sociolgica, pero no por ello alcanzara un significado riguroso. De un lado por defecto, ya que la restriccin de la nocin de Constitucin a la de ley fundamental slo con costosas adaptaciones permitira aplicarse a la realidad y la teora del constitucionalismo britnico, siendo, como es, sin duda, un constitucionalismo autntico. De otro lado, por exceso, ya que la universalizacin (por vaciamiento material) del concepto de Constitucin en que el positivismo extremo desemboca hara del trmino constitucionalismo una nocin que, aun inservible para el pasado, sera predicable, no obstante, sin diferenciacin alguna, de todas las formas adoptadas por el Estado contemporneo. A partir del siglo XIX, y muy especialmente del XX, todos los Estados tienen una norma a la que llaman Constitucin y por ello seran as, Estados constitucionales, y el constitucionalismo, en consecuencia, se presentara como un fenmeno histrico, pero universal. La capacidad definidora (diferenciadora) del trmino se reducira a la meramente cronolgica. Pero una significacin tan escasamente cualificadora sirve de poco, como es sabido, y ello explica que, habiendo sido varias las acepciones de Constitucin, slo una, la acepcin liberal (y no las dems), sea la que de sentido al trmino constitucionalismo. Como ha dicho C. J. Friedrich: Un Gobierno constitucional es aquel en que existen limitaciones afectivas al poder [..]. Por consiguiente, el constitucionalismo es, a la vez, la prctica de la poltica conforme a unas "reglas de juego" que imponen limitaciones afectivas a la accin del Gobierno y de otras fuerzas polticas, y la teora -explicativa y justificativa-de tal prctica7.

Biscaretti sealaba como nota caracterstica del constitucionalismo la limitacin de la

Constitutional Government and Democracy, Theory and Practice in Europe and America, inn & Co., Boston, 1941, pg. 29.
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actividad gubernamental por medio del Derecho 8 . As se reconocer como generalmente aceptado que el constitucionalismo es la tcnica de la libertad, o sea, que es la tcnica jurdica a travs de la cual se les asegura a los individuos el ejercicio de sus derechos individuales y, al mismo tiempo, el Estado es colocado en la posicin de no poderlos violar. Y aqu, en esta frase, se encuentra enunciada una de las cuestiones capitales del constitucionalismo, que no es la de su significado poltico (generalmente aceptado como unvoco), sino la de su significado jurdico. De los dos tipos de constituciones de que hablaba Montesquieu, slo las que tienen por objeto la libertad de los ciudadanos sern vlidas para integrar el trmino constitucionalismo. Ello implica la asuncin de la tesis, ya sostenida en el famoso artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, de que toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos y determinada la separacin de poderes carece de constitucin. O, en otras palabras, que slo es Constitucin autntica la que Jellinek llamaba Constitucin constitucional. Significa esto que el constitucionalismo es una ideologa? Lo sera si se sostiene que slo ideolgica es tambin la nocin de Constitucin de la que deriva. Ch. H. McIlwain, en stas como en otras muchas cuestiones sobre la materia, alerta sobre ello al repetir, insistentemente, el significado jurdico del constitucionalsmo: Teora y prcticas jurdicas consisten en la limitacin del poder por el Derecho, pero sustentada, a su vez, en una concepcin del Derecho que descansa radicalmente en la libertad9. De la misma manera que los derechos del hombre (en frase afortunada de Sartre) no dejaban de ser humanos porque los hubieran proclamado hace ms de dos siglos los burgueses, el concepto liberal de Constitucin no deja d ser garante de la libertad, aunque lo hubiese postulado hace dos siglos una determinada ideologa. Ha sido el concepto liberal, y hoy tendramos que aadir social y democrtico, de Constitucin el nico concepto jurdico verdadero, es decir, el nico que ha hecho de la Constitucin autntico Derecho, o, lo que es igual, norma vlida y eficaz. Slo ese concepto de Constitucin ha permitido la limitacin jurdica del poder. Y no es una mera coincidencia debida al azar el hecho de que nicamente all donde la Constitucin tiene por objeto la libertad haya existido y exista el Derecho Constitucional, en cuanto que ste no es ms que, como con agudeza se le ha llamado, la tcnica jurdica de la libertad. No se trata (y ah reside la cuestin capital del constitucionalismo) de un concepto ideolgico de Constitucin, sino de un concepto adecuado (o el nico eficaz) de Constitucin. En otras palabras, la Constitucin constitucional se presenta (y la prctica lo confirma) como la nica Constitucin adecuada, es decir, cualificada para realizar su cometido limitador o garantizador (que es, no cabe duda, el objetivo por excelencia del Derecho). Dicho en palabras de K. Hesse: A travs de la ordenacin del procedimiento de formacin de unidad poltica, de la fundacin siempre limitada de atribuciones de poder estatales, de la regulacin procesal
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Introduccin al Derecho Constitucional Comparado, FCE, Mxico, 1975, pg. 44. Constitutionalism, Ancient and Modern, Cornell University Press, Ithaca, NY, 1947. Esa concepcin est presente a lo largo de todo este esplndido libro.

del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes estatales la Constitucin pretende limitar el poder estatal y preservar de un abuso de ese poder. En esta su funcin de posibilitar y garantizar un proceso poltico libre, de constituir, de estabilizar, de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de asegurar la libertad individual estriba la cualidad de la Constitucin10. Como ha dicho F. Rubio Llorente: Por Constitucin entendemos, y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenacin de la vida social en el que la titularidad de la soberana corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados estn reguladas de tal modo que stos disponen de unos mbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Todo lo dems es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las Constituciones napolenicas, simple despotismo de apariencia constitucional11.

Concebida la Constitucin as, y el Estado constitucional, en consecuencia, como forma de Estado, el constitucionalismo, que fu ciertamente, aunque no slo, una ideologa, puede ser entendido tambin como un fenmeno jurdico: la teora y la prctica jurdicas del Estado autnticamente constitucional, es decir, del Estado efectivamente limitado por el Derecho. Que es como el constitucionalismo se ha entendido generalmente en el mundo anglosajn y como, ahora, la mejor doctrina lo lleva entendiendo en el mundo occidental una vez superada la perniciosa distincin, fruto de la dogmtica jurdica de la segunda mitad del siglo XIX (o peor an de las doctrinas anticonstitucionales de extrema derecha y de extrema izquierda), entre Constitucin y Derecho y entre Estado constitucional y Estado de Derecho, que es, justamente, la raz de donde procede la vieja querella, an no abandonada, asombrosamente, por algunos, entre democracia y Constitucin12.

4.

LAS CONSECUENCIAS DEL CONSTITUCIONALISMO. EL DOBLE SENTIDO DE LA JURIDIFICACIN CONSTITUCIONAL: LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y LA CULTURA JURDICA CONSTITUCIONAL

Siendo el constitucionalismo teora y prctica, estas consecuencias son tambin sus

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Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pg. 22. 11 La Constitucin como fuente del Derecho, en La forma del poder, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 87. 12 Me remito, para un tratamiento extenso de esa cuestin, a mi libro ya citado, Constitucin, democracia y control.
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propias condiciones. El constitucionalismo requiere, en primer lugar, de la existencia de unos instrumentos jurdicos que garanticen la aplicacin de la Constitucin; y stos no son otros que los propios del control judicial, bien mediante la aplicacin de las normas constitucionales por los tribunales ordinarios o bien, tambin, mediante la creacin de unos tribunales especficos: los tribunales constitucionales. Las Constituciones precisan de garantas polticas, por supuesto, pero tambin, e inexorablemente, de garantas jurdicas, slo posibles, es decir, efectivas, cuando estn aseguradas por controles jurisdiccionales. El constitucionalismo requiere, en segundo lugar, de una cultura constitucional y obliga a su perpetuacin, pues la Constitucin democrtica descansa, ms que ninguna otra, no slo en las garantas polticas y jurdicas, sino, sobre todo, en las garantas sociales, esto es, en la aceptacin popular de la Constitucin. Sin garantas jurdicas (de ah su carcter inexorable) no hay Constitucin duradera, pero sin garantas polticas y sociales no hay Constitucin que se mantenga. La educacin constitucional, o si se quiere la cultura poltica democrtica, se presenta, pues, como la condicin necesaria para la consolidacin del constitucionalismo. Pero el constitucionalismo es tambin una actitud, un modo de hacer poltica que obliga a los hombres pblicos a aceptar las reglas del juego, a conducir las contiendas polticas por los cauces de la Constitucin. Difcilmente podr haber Estado constitucional sin una constitucionalizacin de la poltica y, especficamente, de la poltica profesional; en ese sentido, la constitucionalizacin de la poltica no es slo un modo de hacerla, sino, sobre todo, un modo de concebirla. No basta, sin embargo, con la constitucionalizacin de la poltica, pues siendo, como es, el constitucionalismo un fenmeno sobre todo jurdico, su consolidacin y desarrollo obligan a una constitucionalizacin tambin de la cultura jurdica. Aunque prxima a la cultura cvica o poltica, la cultura jurdica no se confunde con ella, ya que goza de una propia y peculiar autonoma y se circunscribe a un sector de la sociedad: el de los profesionales del Derecho. Una cultura jurdica que est mucho ms apegada a la interpretacin de la ley que de la Constitucin, o mejor dicho, a los modos de interpretacin legal que a los de interpretacin constitucional, que conciba los derechos ms como derechos legales que como derechos fundamentales, en definitiva, una cultura jurdica legalista y no constitucionalista es difcilmente compatible con la existencia de una Constitucin democrtica, esto es, de una Constitucin autntica. De ah la necesidad de constitucionalizar el Derecho para hacer que la Constitucin, como Derecho, rija. No slo constitucionalizar el Derecho como ordenamiento (hacer que la Constitucin llegue a todos los rincones del sistema normativo), sino tambin, y muy principalmente, al Derecho como saber, a la ciencia del Derecho. No puede haber, sencillamente, Constitucin duradera sin Derecho Constitucional desarrollado. sa es una de las caractersticas ms profundas del Estado constitucional y, por ello, una de sus ms rigurosas exigencias. Un Estado constitucional precisa, para su mantenimiento, de una cultura jurdica constitucional que deber presidir la elaboracin y aplicacin del Derecho y la teorizacin y la transmisin de los conocimientos jurdicos. Sin profesionales tcnicamente preparados para
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cumplir con las exigencias jurdicas que la vigencia de la Constitucin impone es muy difcil que la Constitucin valga, es decir, que sea una norma aceptada, respetada y apreciada por los ciudadanos, aparte de una norma eficaz. Es probable que el Derecho sea un conocimiento instrumental, pero no debe olvidarse que, en l, la tcnica posee notables efectos sobre la legitimidad. Otra condicin del constitucionalismo es, sin duda, la que se refiere a la capacidad evolutiva de las Constituciones. Sin perjuicio de que las reformas constitucionales sean una garanta ms de la perduracin de una Constitucin, que as podr recurrir a los cambios para evitar las rupturas, lo cierto es que una cualidad importante del constitucionalismo reside en la capacidad que poseen los textos para adaptarse a circunstancias cambiantes, a travs de la interpretacin, sin transformar la redaccin originaria. Ello ocurre, sobre todo, como seala Hesse 13 , cuando la Constitucin contiene un mesurado equilibrio entre la precisin (necesaria para la claridad de las reglas de juego y para la configuracin material de su significado) y la apertura (el margen de indeterminacin o flexibilidad que hace posible el pluralismo). La poltica constitucional y la cultura jurdica constitucional, ya antes aludidas, componen precisamente las dos condiciones para que exista esta otra condicin evolutiva, esta continua adaptacin que es capaz de hacer de una Constitucin viva una Constitucin viviente. Los dos instrumentos valiosos que la poltica constitucional y la cultura jurdica constitucional aportan a este empeo son, sin duda alguna, el consenso y la interpretacin, factores que impulsan decididamente el moderno constitucionalismo y que habrn de ser tenidos muy en cuenta en los pases que pretendan permanecer como pases constitucionales. Poner la Constitucin por encima de la pugna poltica partidista, como acuerdo que une y no que separa, es, pues, una de las condiciones ms importantes del constitucionalismo. Conocer y aplicar las tcnicas, ciertamente complicadas (inevitablemente complicadas hay que decir), de la interpretacin constitucional, como interpretacin jurdica, y por ello objetiva, pero que goza de peculiaridades propias y que no se identifica exactamente con la interpretacin legal, es tambin un requisito sustancial del constitucionalismo en cuanto que es requisito de aplicabilidad de la Constitucin. Existe, finalmente, otra caracterstica (que es ms una consecuencia) del constitucionalismo que debe destacarse: el rango de fenmeno no ya puramente nacional, sino transnacional, que ha ido adquiriendo en las ltimas dcadas. Se est asistiendo en nuestro tiempo al proceso de constitucionalizacin de determinadas organizaciones internacionales, con la consiguiente creacin de jurisdicciones que, por encima de los Derechos internos nacionales, aplican y defienden no slo unas peculiares Constituciones supranacionales configuradoras de un orden "comunitario" interestatal (ya consolidado, por ejemplo, en la Unin Europea), sino ese otro tipo de Constituciones transnacionales, como fueron llamadas hace ya ms de treinta aos por M. Capelletti14, que son las declaraciones, pactos, tratados o
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Op. Cit., pgs. 25 y ss.

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Appunti per una fenomenologa della giustizia nel XX secolo, en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Giuffr, Milano, 1979.
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convenios internacionales sobre derechos humanos, cuya vigencia se ha venido asegurando incluso mediante la existencia de unos tribunales supraestatales capaces de interpretarlos y aplicarlos (el europeo de Estrasburgo y el americano de San Jos de Costa Rica, por ejemplo). En tal sentido es posible hablar hoy no slo de una tendencia expansiva de los constitucionalismos nacionales, fenmeno que resulta evidente, sino de un verdadero constitucionalismo trasnacional, como antes se apunt.

5.

LUCES y SOMBRAS DE LA CONSTITUCIN COMO PARADIGMA

La situacin actual en el mundo de las ideas jurdico-constitucionales, donde el genuino concepto de Constitucin ha desalojado a sus viejos enemigos del pasado, de tal modo que hoy, en el mundo intelectual acreditado, ni el pensamiento conservador autoritario ni el pensamiento marxista (ambos en virtual desaparicin) tienen validez para oponer a la Constitucin democrtica una forma jurdica alternativa, origina al mismo tiempo que un formidable asentamiento del constitucionalismo un notable riesgo para el mismo. En el lado positivo de esta generalizada (por asentada) aceptacin del sentido genuino de Constitucin, como norma jurdica fundamental que, garantizando los derechos de los ciudadanos, organiza al Estado de tal forma que garantiza tambin la democracia, pueden contarse la conviccin (y el aseguramiento jurisdiccional) internacional de que hay un ncleo conceptual comn que presta solidez (incluso metodolgica o categorial) a la forma constitucional-democrtica del Estado como un gnero al que muchos pases pertenecen. La comn aceptacin de conceptos, la intercambiabilidad de argumentaciones jurdicas (vlidas, de la misma manera en la doctrina de muy diversos pases, e incluso en unas y otras jurisdicciones nacionales), est, en el fondo, dotando de mayor universabilidad al Derecho pblico internacional de lo que hubiera pensado, a travs de sus categoras puramente abstractas, el ms entusiasmado positivista. No deja de ser una paradoja que haya sido el concepto formal-material-democrtico (y no slo el exclusivamente formal) de Constitucin el que haya conseguido esta expansin o intercomunicacin del Derecho pblico por encima de las fronteras de los Estados. Pero junto con este aspecto positivo, el triunfo de la juridificacin de la democracia tiene tambin sus riesgos, como ya se apunt. Riesgos que derivan del hecho de que el acuerdo generalizado sobre los principios es capaz de provocar una laxitud en el cuidado de las formas. La conversin de la democracia con partidos polticos (de indiscutible razonabilidad) en el puro Estado de partidos polticos (de discutible legitimidad), la atona de los parlamentos, la sustitucin d la democracia de participacin por la democracia de consumidores, el excesivo distanciamiento de los representantes respecto de sus representados son peligros que, al menos en muchos pases constitucionales, aparecen claramente en el horizonte histrico de finales del pasado siglo y comienzos del presente. Quizs un modo de evitar esos riesgos y conjurar ese peligro sea el de constitucionalizar nuevamente el constitucionalismo, y no es un juego de palabras. De lo
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que se trata es de llevar a la conciencia poltica y jurdica de nuestros das la conviccin de que slo entendiendo el constitucionalismo como una realidad que ha de conquistarse a diario, y respecto de la cual (como ocurre con la democracia, cuya juridificacin la Constitucin pretende) no cabe pensar que est dada para siempre, slo cuidando sin desmayo las formas pueden mantenerse duramente los principios. La Constitucin se ha convertido en paradigma, es cierto, pero una mala prctica podra acabar invalidndolo.

6.

CONSTITUCIONALISMO Y GARANTISMO

Unas ltimas consideraciones cabe hacer respecto de una cuestin que a veces suele ser mal entendida. Me refiero al trmino garantismo asociado al de Constitucin o constitucionalismo. Si el garantismo se toma en su acepcin ms genuina, como proceso o movimiento, que fomenta las garantas jurdicas sin las cuales, como ya se ha dicho, no cabe hablar, en rigor, de Constitucin, su unin con el trmino constitucionalismo es algo tan natural que incluso podra estimarse redundante. En cambio, a veces el trmino garantismo se utiliza en un sentido peyorativo o al menos negativo, concibindolo como un exceso de trabas jurdicas que puede entorpecer la capacidad de accin de los poderes pblicos. Y es, sobre este ltimo significado, respecto del que han de efectuarse, necesariamente, algunas precisiones ya que puede prestarse a servir de instrumento para socavar el sentido ms genuino de la Constitucin. Estamos, en ese caso, en presencia de un modo de entender el garantismo que, como tambin sucede con el modo incorrecto de entender el neoconstitucionalismo al que ms atrs ya me refer, choca, o puede chocar frontalmente con el Estado constitucional de Derecho. Incluso, en muchas ocasiones, aquel modo espreo de concebir el neoconstitucionalismo incluye, como una de sus notas, la oposicin al garantismo, propugnando, pues, el antigarantismo como sistema para poder gobernar con eficacia. De ah que sea conveniente diferenciasr entre dos tipos de crtica al garantismo. De un lado la que podramos llamar crtica constitucional, consistente en denunciar los excesos de garantismo que pudiera haber en la multiplicacin desordenada de vas judiciales de defensa de los derechos e intereses ante los tribunales de justicia, que conduciran a la paralizacin o eternizacin de los procesos, con dao, no slo para el Estado y la seguridad jurdica, sino, sobre todo, para los propios ciudadanos que reclaman. Ya que, como se sabe, justicia excesivamente retardada equivale, al final, a justicia denegada por la escasa posibilidad de reparar, cuando ha transcurrido mucho tiempo, daos pretritos aunque stos se hubiesen producido. De ah que habiendo vas procesales suficientes (por supuesto, indudablemente suficientes) para que, a travs de ellas, los ciudadanos y los grupos tengan garantizados sus derechos e intereses legtimos, ni es necesario ni es conveniente multiplicarlas. El Estado constitucional de Derecho ha de ser tambin un Estado eficaz si desea perpetuarse, pero sin que esa persecucin, razonable, de la eficacia, venga a eliminar o dificultar los controles, especialmente el judicial. Ello es claro y no precisa de mayor explicacin. Sencillamente porque sin eficacia no hay legitimacin, pero tambin sin seguridad jurdica no hay Estado de Derecho, y sin Estado de Derecho no hay Estado constitucional.
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De otro lado, en cambio, est la que podramos llamar crtica anticonstitucional del garantismo. Es la que concibe a las garantas, en s mismas consideradas, como obstculos para el despliegue, en toda su plenitud, del poder, o si se quiere, del poder popular (aunque bajo este trmino lo que de verdad se esconde sea, como en tantas ocasiones, el poder de un partido o de un caudillo). Pues bien, ni el poder popular es vlido si no acta a travs de las reglas del Derecho, ni la democracia est por encima de la ley, ni el Derecho puede vivir sin las formas (no hay nada ms deleznable, intelectualmente, que la crtica a la democracia constitucional por tildarla de democracia formalista). Ihering ya nos alert, hace ms de un siglo, que la forma en el derecho es hermana gemela de la libertad y enemiga jur ada de la arbitrariedad. Por todo ello, cuando se denosta, sin ms, el garantismo tambin se est denostando, inevitablemente, el constitucionalismo, que ha sido y es la forma ms civilizada que los hombres, hasta ahora, han construido para vivir en sociedad.

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