CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR.

DEFINICiN ARTICULO 1473 Al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto. La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representacin o es indispensable la determinacin de los contratantes. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 145, 1421 Comentario Javier Pazos Hayashida 1. Preliminar: icontrato o estipulacin contractuall Curiosamente, lo primero que se debe decir del llamado contrato por persona a nombrar es que no existe o, por lo menos, que no existe como un contrato independiente cuyo objeto se limite a designar a un tercero y constituirlo en parte, sin. hacer una referencia concreta a un conjunto de derechos y obligaciones que seran, finalmente, la fuente que justifica la existencia de la figura. A pesar que el nomen iuris otorgado a la institucin bajo anlisis pareciera decir lo contrario, es claro que el legislador ha pretendido referirse a una estipulacin contractual que se puede incluir en diversos contratos. Esta consistira en la reserva del derecho de designar a una tercera persona que asumira todos los derechos y obligaciones derivados del negocio, reserva que puede ser efectuada por una o por ambas partes. No resulta reiterativo, entonces, entender que nos encontramos ante un pacto de naturaleza accesoria que se puede incluir en una variedad de contratos y no ante un contrato particular nominado de esta manera, como errneamente podra I concluirse (BlANCA, DE LA PUENTE). Sin perjuicio de lo indicado, es posible considerar como un contrato por persona a nombrar, a todo contrato que incluya la estipulacin a la que hemos hecho referencia. As, podemos hablar de una compraventa, una permuta o una prestacin de servicios por persona a nombrar. Debe notarse, sin embargo, que lo que caracterizara a cada contrato sera su propia naturaleza, siendo que el hecho de que se pacte por persona a nombrar resultara importante pero siempre accesorio. 2. Utilidad de la estipulacin

Dado que las instituciones jurdicas son exclusivamente medios para facilitar la interrelacin social, deben contar con un determinado nivel de utilidad que justifique su incorporacin a un ordenamiento particular. De lo contrario, resultaran por dems ociosas. Precisamente, se ha justificado la insercin de esta figura en el Cdigo Civil por cuanto a una de las partes puede no interesarle necesariamente mantener dicho estatus, por lo que se plantea la posibilidad de designar a una persona que asumir sus derechos y obligaciones. Asimismo, se entiende que la estipulacin ser til en todos aquellos casos en que el interesado real, el amici, no desea aparecer como parte al momento de celebrar el contrato, cuestin que se puede deber a las ms diversas circunstancias (CRDENAS). No cabe duda que la institucin bajo comentario es sumamente til dado que permitira, por ejemplo, que el estipulante pueda celebrar el contrato asumiendo tan solo la posicin de intermediario. Adems, en cualquier caso se reduciran los gastos de una doble transferencia de la titularidad materia del contrato (SCOGNAMIGLlO). 3. Es posible celebrar cualquier contrato con la estipulacin "por persona a nombrar"l Hemos mencionado que se puede considerar contrato por persona a nombrar, a todo contrato que incluya la estipulacin en cuestin. Por supuesto, esta afirmacin no lleva consigo ningn afn generalizador, sobre todo si consideramos que no todo contrato puede contener una estipulacin de esta naturaleza. Como indicamos, el hecho que un negocio en particular se configure como un contrato por persona a nombrar es accesorio. Lo principal es el tipo de contrato que se est celebrando, sea una compraventa, una permuta, un arrendamiento, etc. La estipulacin "por persona a nombrar" estar sujeta al tipo de contrato ante el cual nos encontremos. De esta manera, la posibilidad de incluir la referida figura estar condicionada por la naturaleza del contrato al que se pretenda anexar. Bajo esta premisa, ser necesario evaluar la importancia de la fungibilidad del estipulante, lo que nos lleva, finalmente, a ver si es posible que el amici, el tercero, puede reemplazarlo vlidamente sin afectar la ejecucin del contrato. Precisamente, es la fungibilidad del estipulante la que nos lleva a cuestionarnos la posibilidad de insertar la estipulacin en aquellos contratos que, por su propia naturaleza, deban ser ejecutados intuitu personae, ya que en estos son las particularidades del contratante, su propia persona y sus atributos, las que son tomadas en cuenta y determinan finalmente la celebracin del contrato. En principio, por tanto, el referido carcter y la posibilidad de establecer la clusula son contradictorios. O se tiene en cuenta lo uno o lo otro. Por supuesto, el pacto

de la clusula "por persona a nombrar" determinara que, para las partes (y principalmente para el acreedor), el carcter personalsimo a tener en consideracin en la etapa de cumplimiento obligacional no es tan relevante. En el mismo orden de ideas, en los casos en que el carcter intuitu personae es, ms bien, convencional, sera contradictorio establecer la clusula, salvo en aquellos casos en que el mencionado carcter haya sido importante para la contratacin mas no determinante para lIevarla a cabo. Por otro lado, el mismo problema de la fungibilidad del eventual estipulante podra plantearse respecto de contratos cuyo objeto sea regular, modificar, o extinguir una relacin jurdica preexistente. Dado que el contenido de estos se encuentra sujeto al contrato que dio origen a la relacin jurdica que vincula a las partes, por lo que podran llamarse contratos de segundo rango o grado, no sera posible celebrarlos insertando la estipulacin "por persona a nombrar." Estos contratos, debido a su vocacin regulatoria, solo podran afectar a las partes de la relacin juridica a regular, debido a que su propia condicin determina la imposibilidad de reemplazo de las partes. Considerar lo contrario nos llevara a afirmar que estando dos sujetos vinculados por una relacin jurdica generada por un/ primer contrato, una modificacin de esa relacin solo afectara a uno de ellos-ya un tercero, lo que resultara absurdo (VISINTINI). Es conveniente acotar, por su parte, que usualmente se ha entendido que la estipulacin bajo comentario solo puede pactarse en los contratos con prestaciones recprocas. Esto se ha pretendido justificar en la afinidad que existira entre el llamado contrato por persona a nombrar y la cesin de posicin contractual, o en el hecho de que en un contrato con prestacin a cargo de una sola de las partes, el contratante suprstite podra verse perjudicado con la sustitucin. Resulta claro que ninguno de dichos argumentos es lo suficientemente slido. As, la cesin de posicin contractual y el llamado contrato por persona a nombrar tienen caracteres distintos que no justificaran un tratamiento similar. Asimismo, el riesgo de verse perjudicado con la sustitucin no se minimiza por encontramos ante un contrato con prestaciones recprocas. Es por lo anterior que consideramos que la estipulacin "por persona a nombrar" podra pactarse, tanto en contratos con prestaciones recprocas, como en aquellos con prestacin a cargo de una sola de las partes. (VISINTINI; Cfr. DE LA PUENTE). 4. Problemtica de la naturaleza del llamado contrato por persona a nombrar Tradicionalmente, se ha pretendido entender al llamado contrato por persona a nombrar como un supuesto de representacin, al considerarse que el estipulante, quien deja para s la facultad de designar al tercero que asumir los derechos y obligaciones emanados del contrato, acta como representante de este ltimo, independientemente de que tenga un poder o no (GALGANO). Se entendera, por tanto, que quien contrata en estos casos no lo hace sino a nombre de un tercero, el representante, que es en principio desconocido. En esta medida

es que se hace referencia a la representacin de una persona incierta (SCOGNAMIGLlO). La tesis anterior no ha estado libre de duras crticas. As, se ha considerado que el acto de reserva de designacin no hace que el estipulante se aleje del contrato. Ciertamente, su estatus de parte se mantendr inclume mientras no ejercite su derecho de designar al tercero que lo reemplazar. Es con la mentada designacin, y con la correspondiente aceptacin del tercero, que se entender realizada la sustitucin con efectos retroactivos. Mientras no se realice la misma, y cabe la posibilidad de que nunca se llegue a realizar, los efectos emanados del contrato recaern en la esfera jurdica del estipulante (BlANCA). A la observacin anterior se puede agregar que considerar al contrato en cuestin como un caso de representacin, dejara de lado todos aquellos supuestos en que, sin existir un poder previo, se establece la reserva basada en la mera expectativa del estipulante de encontrar a un tercero a quien transferir su posicin contractual. Por otro lado, se encuentra la postura que sostiene que el contrato por persona a nombrar viene a ser un contrato con sujeto alternativo y con efecto alternativo. En esta medida, el carcter alternativo estara dado por una suerte de condicin resolutoria implcita relativa a la determinacin final del estatus del estipulante y, curiosamente, por una condicin suspensiva relativa a la consagracin del estatus de parte de la persona a determinar. Se plantea, de esta forma, que en caso se efecte la designacin del tercero, este asumir con efecto retroactivo los derechos y obligaciones emanados del contrato, mientras que en caso no ocurriese la designacin el contrato quedar firme, tambin con efecto retroactivo, siendo que las partes, en definitiva, seran los contratantes originarios (MESSINEO). El cuestionamiento a esta ltima idea es rotundo: la condicin, como modalidad del negocio jurdico, afecta a este en su integridad. No podemos hablar de una condicin suspensiva que solo lo sea para un aspecto parcial del negocio y, mucho menos, que otro aspecto est sujeto, a su vez, a una condicin resolutoria. No podra, entonces, afectar solo la condicin de parte del estipulante (DE LA PUENTE). Lo que ocurrira en el caso del llamado contrato por persona a nombrar, es que se pone en claro que la calidad de parte en el contrato quedar sometida a la eleccin que el propio estipulante haga. En otras palabras, este ltimo, al haberse pactado la reserva de designacin, puede optar por mantenerse en el contrato o determinar que un tercero asuma su posicin al interior del mismo (CRDENAS, DE LA PUENTE). Lo indicado anteriormente es lo que marcara la diferencia con el contrato a favor de tercero, figura que genera efectos tanto para el estipulante de dicho contrato como para el tercero siendo, adems, que este ltimo nunca forma parte del

mencionado contrato. En un contrato por persona a nombrar los efectos recaen de manera excluyente o en el estipulante o en el tercero que, finalmente, pasa a formar parte de la relacin contractual.

5. Sobre la reserva de nombramiento 5.1. Contenido de la norma La esencia de la estipulacin "por persona a nombrar", radica en la facultad que se otorga al estipulante de designar a la persona que asumir sus derechos y obligaciones, facultad que se manifiesta con la reserva de nombramiento. Conforme a lo establecido en la norma bajo comentario, se puede acordar que cualquiera de las partes haga la mencionada reserva. El carcter genrico de la redaccin del articulo 1473 nos lleva a entender que incluso Gabe la posibilidad de que cada una de las partes, en paralelo, formule la reserva. Importar en todo caso, como hemos ya mencionado, el grado de fungibilidad de cada una de las partes (DE LA PUENTE). / Por su parte, en lo que concierne al momento de determinacin del tercero: la norma parecera establecer que corresponde identificar al amici en un momento posterior a la celebracin del contrato. Entender esto, podra llevamos a concluir que, en estricto, no podra identificarse al tercero desde el momento de la celebracin del referido negocio, aun cuando se efectuase la subrogacin en un momento posterior. A pesar de lo anterior, no existe una razn suficiente para descartar esta ltima posibilidad, estoffes, para que no haya reserva de la identidad del tercero. De hecho, podran considrarse diversas razones que justifiquen que el estipulante identifique al amici desde la celebracin del contrato como, por ejemplo, el hecho de que su contraparte tenga alguna razn para no vincularse con l. Ciertamente, esta ltima hiptesis no se correspondera con ~I nomen iuris otorgado a la figura. Sin embargo, no debemos olvidar que las instituciones jurdicas son solo medios que facilitan la interrelacin social antes que construcciones dogmticas. As, en este caso, lo importante es la eventual designacin del tercero como parte en el contrato antes que la reserva de su identidad, por lo que considerar como viable esta posibilidad no desnaturalizara la institucin (DE LA PUENTE; Cfr. cosso). 5.2. Improcedencia de la reserva Es en el segundo prrafo del artculo 1473 que se establece que la reserva de nombramiento no procede en aquellos casos en que no es admitida la representacin o es indispensable la determinacin de los contratantes. Considerar la improcedencia de la reserva en los casos en que no es admitida la representacin, parecera tener su origen en otorgarle al contrato que contiene la

estipulacin, la referida naturaleza. Lo que ocurrira, en este entendido, es que el estipulante, con poder del tercero, celebra un contrato reservndose, precisamente, la posibilidad de designarlo con posterioridad con el fin de que asuma sus derechos y obligaciones. A pesar de ello, entender que el llamado contrato por persona a nombrar es un supuesto de representacin, no solo es apreciar parcialmente la figura sino tambin desnaturalizarla. Por este motivo, el propio legislador ha aclarado que la referencia normativa a la representacin no implica una toma de posicin respecto a la naturaleza de la institucin bajo comentario, ms an, cuando esta ltima puede existir sin que haya de por medio una relacin previa entre el estipulante y el tercero. En este sentido, el propsito de la referencia a la representacin sera excluir la posibilidad de estipular la reserva de nombramiento, en aquellos casos en que tampoco sea posible que el negocio en particular sea celebrado por medio de un representante (CRDENAS). La norma establece, finalmente, que la reserva de nombramiento no proceder en los casos en que sea indispensable la determinacin de los contratantes. Esto, como ya mencionamos, esta ntimamente relacionado con la fungibilidad de las partes al interior del contrato. As, el legislador entiende que no proceder la reserva de nombramiento en todos aquellos casos en que las partes en el contrato, naturalmente o por pacto, no puedan transferir a un tercero sus derechos y obligaciones sin desnaturalizar la figura. Como hemos visto, el impedimento no solo abarcara el caso de los contratos celebrados intuitu personae sino, adems, todos aquellos supuestos en que la mencionada fungibilidad de las partes no concurra (CRDENAS; Cfr. DE LA PUENTE).