Peña Cabrera Penal Especial Tomo I

ALONSO R.
PEA CABRERA FREYRE
DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO I
IDEMSA Lima-Per
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL TOMO I
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A la Dra. Zoraida Avalas Rivera por su calidad humana y fe inquebrantable
PRESENTACIN El Cdigo Penal de 1991, habra de ser catalogado virtuoso en su tiempo, encomiable texto normativo, desde un doble baremo a saber: primero, de adaptar la ley penal a las nuevas corrientes dogmtica-penales basadas en la idea ius filosfica de un Estado Social y Democrtico de Derecho y las corrientes poltico-criminales de la poca, que apuntalbanla una reorientacin del Derecho penal hacia fins esencialmente valorativos y,1 segundo, de hacer del aparato punitivo un mecanismo tutelar de las libertades fundamentales, no como instrumento de represin sino como un medio de prevencin de la conducta desviada. Por tales motivos, se erige la violencia institucionalizada que se plasma a travs del Derecho penal, en dique de interdiccin frente a la arbitrariedad pblica. Para la obtencin de dichos cometidos, fue que el legislador compilo en el Ttulo Preliminar del C.P, una serie de principios (v.gr., de legalidad, de proteccin de bienes jurdicos, de lesividad, de culpabilidad, proporcionalidad, de prevencin especial, etc.), como lmites al ejercicio del iuspuniendi estatal. El texto punitivo habra de amoldarse al basilar normativo que tomo lugar en la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la persona humana y su dignidad inherente, tal como se recoge en el primer articulado de la Carta Magna de 1993. Por consiguiente, la poltica criminal que redefine la proposicin normativa tiene como fin principal: el respeto por la persona humana, de que la ley penal no sea concebida como una reaccin en puridad retributiva, sino como el resorte de mayor coaccin estatal a fin de configurar una sociedad democrtica, donde gobierne la paz y el respeto entre los ciudadanos. El Derecho penal no puede aspirar a ms, slo a prevenir y a proteger los bienes jurdicos fundamentales, es por ello, que su intervencin se somete a los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultima ratio. Principios garantsticos que han sido contravenidos en los ltimos aos por el legislador en mrito a las constantes modificaciones que se han producido en los diversos tipos legales comprendidos en la Parte Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logicidad y unidad conceptual que debe caracterizar a todo cuerpo normativo. Descripcin poltica y normativa que ha de ser descrita como una demencial formulacin legislativa, conducida a la denominada irracionalidad punitiva, que a lo largo de esta monografa se hace hincapi en mucho de sus preceptos en cuestin.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
Retomando la concepcin original del Cdigo Penal, debemos sealar que los destacados juristas que participaron en dicha Comisin Revisora1, realizaron un fatigoso y prolijo trabajo, pues habra de redefinir, de reformular el CP de 1924, a los nuevos vientos que se respiraban en aquel entonces, trado a ms por las nuevas tendencias dogmticas, que basaban su teorema en una actuacin interdisciplinaria entre la ciencia jurdico-penal strictu sensu con la poltica criminal. Aspecto cientfico que deba ser complementado con el anlisis criminolgico, no podemos postular per se un Derecho penal nicamente sostenido sobre una dogmtica slidamente estructurada sobre elementos intra-sistemticos que puedan responder de manera uniforme a las variadas formas de comportamiento humano que se recogen en los tipos penales, en la medida que dicho anlisis cientfico debe partir de una base fctica, emprica si se quiere, de la observacin de los fenmenos conductivos, en base al mtodo inductivo, particularidad que caracteriza a la ciencia criminolgica. Con ello tendemos un puente entre la norma y la sociedad, es decir, entre la dogmtica y la sociologa criminal. Puente que es asumido por la poltica criminal. El problema es cuando se produce el divorcio entre el Derecho penal y la criminologa, al poder caerse en una poltica penal esencialmente decisin ista o en una normativizacin inflacionista, todo lo contrario se debe ejercer un equilibrio entre ambas ciencias, a fin de encontrar el balance ideal, para hacer del aparato punitivo un confn de valores (axiolgico) y a la vez un instrumento idneo para afrontar pacficamente la conflictividad social provocada por los comportamientos socialmente negativos. Porqu es importante esta relacin interdisciplinar?, por la sencilla razn de que el Derecho penal no es una ciencia esttica e inamovible, todo lo contrario su dinamicidad es una propiedad fundamental, al permitir que las normas jurdico-penales puedan adecuarse a las nuevas estructuras de la sociedad. La criminalidad del siglo 19 no es la misma que la del siglo 20, mientras que en la primera los robos, los hurtos y el asesinato, eran las figuras delictivas de mayor incidencia delictiva, en el segundo, aparecen nuevas manifestaciones criminolgicas, basadas en el poder econmico y financiero, dando lugar a un Derecho penal econmico y/o de la empresa. Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena tambin nuevas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bienes jurdicos -merecedores de tutela penal-. La energa nuclear, las clonaciones, la gentica, el vertiginoso campo de la informtica2, configura conductas
1 2 Entre ellos, JUAN PORTOCARRERO HIDALGO, PEDRO MNDEZ JURADO, LUIS LPEZ PREZ, LUIS BRAMONT ARIAS, con la colaboracin del ilustre penalista RAL PEA CABRERA. A lo cual debemos sumar, los atentados contra el Sistema Crediticio, comprendido en el Ttulo VI, Captulo I, que sustituye a las aeja figura de la quiebra; ver ms al respecto, artculos 209 y ss.
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que pueden sobrepasar el estndar de lo jurdicamente permisible, cuando se sobrepasa el riesgo jurdicamente desaprobado. Constituye una descripcin compleja de la forma como en la actualidad se desarrollan las relaciones interhumanas, que requieren ser focalizadas por el legislador, amn de definir si merecen ser elevadas a la categora de comportamientos penalmente reprobados, mediando la tcnica de los delitos de peligro abstracto, al construirse dichos bienes jurdicos sobre una plataforma supraindividual. Dicho lo anterior, resulta plausible, que el legislador haya incluido en el catalogo delictivo, a los tipos penales de lesiones al feto3, delitos informticos y la manipulacin gentica. Con los tipos tradicionales de estafa, hurto y apropiacin ilcita, etc., no era jurdicamente factible penalizar este tipo de comportamientos, que por su particularidad y singularidad, deban ser recogidos en nuevas construcciones normativas, so pena de vulnerar el principio de legalidad. El C.P. de 1991 en su Exposicin de Motivos recoge las ideas antes anotadas, cuando en uno de sus prrafos se seala lo siguiente: "Es dable reconocer que el Cdigo Penal cuya vigencia cesa4, constituy en su poca un paso trascendental en relacin a las ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo el paso irreversible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva realidad social del pas estremecieron su estructura funcional. El fenmeno criminal con los ndices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la desviacin social, presionaban por mejores propuestas de reaccin punitiva". La interrogante sera la siguiente Se requiere elaborar un nuevo Cdigo Penal o es que el actual bastara con ser reformado parcialmente?, al respecto, primero ha de decirse lo siguiente: que en la actualidad existe ya desde hace unos aos una Comisin de Reforma del Cdigo PenaP, segundo, que la mcula principista (Ttulo Priliminar), sobre la cual se erige todo el cuerpo del texto punitivo resulta an vigente e idnea para poder asumir las reformas que sean necesarias y, tercero, aqu esta el meollo del asunto, en lo que respecta a las mltiples e incesantes reformas penales que el legislador ha efectuado desde el ao 1998, con la sancin de los poco auspiciosos delitos agravados, hasta los ltimos Decretos Legislativos de junio del 20086, que a la postre lo nico que han generado es
3 Aunque an en este mbito de la criminalidad se advierten ciertos vacos, que podran ser colmados con la penalizacin del aborto culposo y las lesiones al feto imprudentes; Al respecto, ver los artculos 114 y 124-A. Ha de referirse al C.P. de 1924. La cual integre en los aos 2004 al 2006, en representacin del Ministerio Pblico como representante alterno, conjuntamente con el Dr. MATEO CASTAEDA SEGOVIA, como miembro titular de la institucin. Comisin que en la actualidad cuenta con nuevos miembros. El Decreto Legislativo N 1084 modifica el tipo penal de hurto simple - artculo 186, extrac-
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el quebrantamiento de la sistematicidad7, coherencia y plenitud conceptual que ha de cautelarse en cualquier codificacin legal. Donde las modificaciones han apuntado a varios nortes: -a una sobrecriminalizacin (pena de cadena perpetua8), a la inclusin de nuevas circunstancias agravantes, sobre todo, en el marco de los injustos pertenecientes al Derecho penal nuclear9 y a la incorporacin de nuevos tipos penales bajo el contexto de bienes jurdicos que por su contenido etreo no justifica que sean alcanzados por una pena, con arreglo al principio de ofensividad10. Consecuentemente, contamos con un Cdigo Penal que paulatinamente ha ido perdiendo rigor cientfico y coherencia argumental, lo que problematiza sobremanera la tarea de interpretacin normativa, que han de efectuar, tanto doctrinarios como juzgadores, por tales circunstancias el principio de legalidad resulta significativamente debilitado1112. Cmo podemos definir a un Cdigo Penal o, mejor dicho cuando podemos decir que su construccin intra-normativa es legtima segn el orden de
cin ilegal de especies acuticas - artculo 309 e incorpora el tipo penal de falsedad en el reporte de los volmenes de pesca capturados - artculo 428-B. 7 A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de normas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes bsicos, especialmente de las normas como unidades bsicas del ordenamiento jurdico; Curso de Teora del Derecho, cit., p. 190. Que fuese incluida en el sistema de punicin va el Decreto Legislativo N 895, luego modificado por el Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007; Ver ms al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps. 899-918. Robo agravado, extorsin, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de activos, narcotrfico y terrorismo; paradojalmente, injustos que merecen tambin de una reaccin punitiva como la figura del monopolio han sido derogado, va el Decreto Legislativo N 1034 del 25 de junio del 2008, en el marco de la implementacin del Tratado de Libre Comercio con USA. Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga duramente, a la criminalidad econmica se le trata con guantes de seda. De forma puntual, el tipo penal de Discriminacin, recogido en el Captulo IV del Ttulo XIV-A - Delitos contra la Humanidad. En palabras de LLAMAS, existe antinomia cuando dos o ms normas regulan un mismo supuesto de hecho, estableciendo una consecuencia jurdica que es contradictoria u opuesta entre s; Curso de Teora del Derecho. En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cmo se sancionan las leyes penales en generales, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas dicotomas legales, cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se renen peridicamente y promueven la produccin de Acuerdos Plenarios, constituyendo jurisprudencia vinculante para todos los rganos jurisdiccionales que administran Justicia Penal en la Repblica. Lo cual resulta factible, a partir de la inclusin del artculo 301-A en el C de PP, va el Decreto Legislativo N 959 del 17 de agosto del 2004, en el marco del proceso de implementacin del nuevo CPP. A tales efectos, se considero importante incluir algunas de estas decisiones en los tipos penales en cuestin, a fin de que el anlisis dogmtico sea cotejado con la teora prctica del Derecho penal.
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valores que se desprende de la Ley hipottica fundamental? Un texto punitivo debe recoger las aspiraciones legtimas de un pueblo, en tal mrito debe proteger los intereses jurdicos de mayor relevancia con arreglo al principio de jerarqua normativa, mediando tcnicas legislativas que con un lenguaje sencillo y claro pueda calar perfectamente en la psique de los individuos, a fin de motivarlos a la realizacin de conductas valiosas, en cuanto a la configuracin de una coexistencia pacfica, bajo el gobierno de las leyes y el respeto irrestricto a la libertad humana, no puede por tanto, erigirse en una resorte catalizador de ideologas sectoriales de ciertos ncleos de la sociedad, pues su relatividad inherente puede desencadenar penlizaciones ilegtimas, que en vez de tutelar la libertad en verdad, termine por reducir los mrgenes de actuacin de los propios ciudadanos. Por consiguiente, hemos de convenir que el Derecho penal que se cristaliza en las normas que se glosan en la Parte Especial del CP, han de servir nicamente para la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
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La Parte Especial y su relacin con la Parte General La conducta humana puede adquirir un sinnmero de matices, de adscripciones fenomnicas, cuya valoracin positiva por parte del legislador, puede dar lugar a la construccin de una figura delictiva, que es recogida en los diversos tipos legales que se han comprendido de forma enunciativa en la Parte Especial del CP. as como en diversas Leyes Penales Especiales13. La clasificacin de dicho comportamiento humano como delictivo, tiene que ver bsicamente con razones de materialidad lesiva, en cunto a la lesin y/o la puesta en peligro de bienes jurdicos merecedores de tutela punitiva. Son variadas las formas de conducta que han sido glosadas en las tipificaciones penales en cuestin, pero dicha cuestin fenomnica ha de ser relacionada con el bien jurdico, que ha sido el orden que con propiedad de hermenutica y sistematizacin ha utilizado el legislador para clasificar y reglar la conducta penalmente prohibida y, que contiene a la par, es decir, de forma uniforme los elementos normativos y descriptivos, que de forma conjunta dan lugar al juicio de tipicidad penal; (...) la Parte Especial es fundamentalmente homognea en cuando a su contenido, aunque no siempre ste se limita a expresar formulaciones tpicas, sino que, a veces aparecen stas acompaadas de "pequeas parte generales", esto es, de referencias puntuales a especficas causas de justificacin o de inculpabilidad1415.
13 El DL N 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto Legislativo N 813 - Delitos tributarios; Ley N 28008 - Ley sobre los delitos aduaneros y la Ley N 27765 - Ley de Lavado de Activos. VIVES ANTN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41. En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redaccin ya las causas de justificacin,
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El bien jurdico constituye el elemento material, que le otorga legitimidad al Estado para intervenir coactivamente, ejerciendo una represin que puede alcanzar la privacin de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al ncleo de esta visin material, que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al erigirse como el nico instrumento que con propiedad puede definir los lmites de intervencin del iuspuniendi estatal en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, al margen de los reparos que puedan formularse desde otras posiciones sociolgicas y filosficas. Considero que la teora del bien jurdico es la que ms se ajusta a los valores que se desprenden de nuestra Ley Fundamental y, a los derechos superiores de la persona y la colectividad, con arreglo a postulados poltico criminales. As, SILVA SNCHEZ, al sostener que la exigencia de que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurdicos (penales) constituye una garanta fundamental del Derecho penal moderno16. Hablar de una conducta humana que ha sido catalogada como delictiva y, que es objeto de un anlisis dogmtico-descriptivo, como ha sido plasmado en la presente obra, nos obliga a remitirnos a las instituciones que se han cobijado normativamente en la Parte General del CP. No podemos pretender elucubrar un anlisis dogmtico de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial, si es que no manejamos con correccin los elementos categoriales del delito, definidos a partir de elementos que son identificables en cualquier manifestacin delictiva, que permite a su vez dilucidar, si es que en realidad el comportamiento que es valorado, es constitutivo de un injusto penal, culpable y en algunas oportunidades punible, tomando en cuenta no slo que la afirmacin de dichas categoras convalidan la reaccin punitiva, pues debemos agregar que la sancin penal, la pena, debe consistir en una respuesta estatal cuya racionalidad esta condicionada a tres principios fundamentales: dq proporcionalidad, culpabilidad, lesividad, concatenado con los fines preventivos' de la pena. En tal virtud, el delito tentado debe recibir una pena atenuada con respecto al delito consumado, as como el injusto culposo en relacin al injusto doloso, la complicidad en comparacin con la autora. Lo que queremos enfatizar en todo caso, es que la interpretacin de las descripciones tpicas propuestas en la Parte Especial, requieren irremediablemente del uso adecuado de los elementos categoriales comprendidos en la Parte General. De no ser as, el intrprete se arroja a una laguna sin agua, con la consecuencia inevitable de arribar a resoluciones contradictorias, carentes de toda razonabilidad. Anlisis dogmtico, que debe ser complementado, mediante consideraciones de orden poltico criminal; una interpretacin puramente cientfica,
as tambin las Excusas Absolutorias como causas supresoras legales de punibilidad, mas hasta en algunos casos el legislador ha normado instituciones propias del Derecho procesal penal, recogida en el artculo 213 del CP. SILVA SNCHEZ, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 267.
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por mas pulcra que sta sea, puede definir mbitos ilegtimos de intervencin punitiva; v.gr., la penalizacin del autoaborto tentado por la gestante17. A decir de VIVES ANTN, la formulacin de criterios doctrinales que proporcionen pautas de delimitacin del carcter general o especial de los distintos preceptos presupone la formulacin del conjunto de notas que caracterizan la esencia de la Parte General y de la Especial18. Por lo expuesto, la dogmtica jurdico-penal ocupa una misin central en las tareas de interpretacin y aplicacin del. derecho positivo vigente, segn reglas de orientacin teleolgicas y axiolgicas a la vez. La Dogmtica penal constituye la actividad encaminada a desentraar el significado de las normas jurdicas integrantes del Derecho penal, procurando la interpretacin coordinada y crtica de las disposiciones penales19. Dejar de lado la dogmtica penal por parte del juzgador, importara una aplicacin literal de las normas jurdico-penales, desembocado en la arbitrariedad, en la injusticia, sobre todo en la produccin de resoluciones abiertamente contradictorias, desdeable desde un punto de vista de seguridad jurdica consustancial a un Estado de Derecho. Debemos apuntalar a un estadio de racionalidad normativa, de que la interpretacin y aplicacin de las normas penales partan de un mtodo, que por su rigurosidad cientfica y por su correspondencia con la realidad social, pueda proponer salidas pacficas y a la vez coherentes a la conflictividad social generada por el hecho punible. La racionalidad dogmtica, dice Vega Lpez es (...) el instrumento conformador que sirve para "cerrar" internamente el sistema jurdico en su proceso de permanente creacin y recreacin prctica por los operadores del Derecho y representa por ello un momento interno y necesario en el propio proceso de construccin e imposicin de la normatividad jurdica en cuanto normatividad social secundaria10. As, GIMBERNAT, al escribir que la dogmtica penal ha hecho posible al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables la condena o la absolucin21.
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Vid, al respecto el comentario sobre el articulo 114* del CP. VIVES ANTN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41. POLAINO NAVARRETE, M.; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmticas, cit., p. 55. VEGA LPEZ, J.; Aproximacin a la estructura gnoseolgica de! campo jurdico-penal. En: Estudios de Filosofa del Derecho Penal, cit., p. 70. GIMBERNAT ORDEIG, E4 Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1976, cit., p. 78.
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Finalmente he de sealar que el presente trabajo constituye el primer tomo de un anlisis exegtico que nos hemos comprometido ejecutar de toda la Parte Especial del Cdigo Penal de 1991. Empresa en realidad difcil, no slo por lo extenso del tpico en cuestin, sino tambin por las incesantes e irrefrenables reformas penales que el legislador y el Poder Ejecutivo, traen a la luz da a da; no por ello, ajena de satisfacciones, en el sentido, de que los comentarios plasmados en esta monografa puedan coadyuvar al estudiante, al juez, al fiscal o todo lector en general, a realizar sus respectivas funciones con correccin y, as poder contribuir a que la Justicia Penal en el Per pueda recuperar su legitimidad ante el colectivo. No queda ms que agradecer a todos aquellos que han coadyuvado con un granito de arena a la elaboracin de esta obra, especialmente a mi madre por haberme motivado a seguir adelante, a pesar de los momentos difciles que a veces la vida nos pone en el camino, as como la confianza del Editor depositada en mi persona. Lo importante es de superarlos y darnos cuenta que sta no ha de guiarse en exclusividad a objetivos estrictamente materiales, sino que a veces lo espiritual y lo emotivo puede darnos la ms grande de las satisfacciones.
Lima, noviembre del 2008 Alonso R. Pea Cabrera Freyre
NDICE DE ABREVIATURAS
Art./Arts. NCPPP BCR CPP CdePP C.P. CPE CEP CPC CPC C.C CdeC CNA CNM CE CM CGR CJM CPCH CPAR CPE CNA GC DU LO LOMP LOPJ L LGS LMV - Artculo/artculos - Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano - Banco Central de Reserva , - Cdigo Procesal Penal de 1991 - Cdigo de Procedimientos Penales - Cdigo Penal de 1991 - Constitucin Poltica del Estado de 1993 - Cdigo de Ejecucin Penal - Cdigo Procesal Civil de 1993 - Cdigo Procesal Constitucional - Cdigo Civil de 1984 - Cdigo de Comercio - Cdigo de los Nios y los Adolescentes - Consejo Nacional de la-Magistratura - Constitucin Espaola - Consejo de Ministros - Contralora General de la Repblica - Cdigo de Justicia Militar - Cdigo Penal Chileno - Cdigo Penal Argentino - Cdigo Penal Espaol - Constitucin Nacional Argentina - Garantas Constitucionales - Decreto de Urgencia - Ley Orgnica - Ley Orgnica del Ministerio Pblico - Ley Orgnica del Poder Judicial - Ley - Ley General de Sociedad - Ley de Mercado de Valores
16 - LRE - LTV - Dec. Leg. - DL - DS - SBS - STC - CIDH - EJEC. - PV - CPE - LECrim - TEDH - CPPCH - MP - MF - RL - RM - SP - STCE - STSE
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I - Ley de Reestructuracin Empresarial - Ley de Ttulos Valores - Decreto Legislativo - Decreto Ley - Decreto Supremo - Superintendencia de Banca y Seguros - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano - Corte Interamericana de Derechos Humanos - Ejecutoria suprema o superior - Precedente vinculante - Constitucin Poltica del Estado - Ley de Ejecucin Criminal espaola - Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Cdigo Procesal Penal Chileno - Ministerio Pblico - Ministerio Fiscal - Resolucin Legislativa - Resolucin Ministerial - Sala Plena - Sentencia del Tribunal Constitucional espaol - Sentencia del Tribunal Supremo espaol
NDICE GENERAL
DEDICATORIA ........................................................................................... PRESENTACIN.......................................................................................... NDICE DE ABREVIATURAS.......................................................................... 5 7 15
TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

CAPTULO I LOS DELITOS CONTRA LA VIDA
1. 2. A MODO DE APROXIMACIN ................................................................................................... LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991 ............................................................. 39 43
2.1. Delimitacin de la tutela de los delitos de Homicidio y Aborto (el inicio de la vida humana)............................................. 2.2. El lmite mximo de los delitos de Homicidio .................................
ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE ASESINATO ...........................................................................................................................
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1.
REFERENCIAS GENERALES .......................................................................... 1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer ............................... 1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito .................................. 1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa ........................................... 1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cual. quier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas ................................................................... 1.5. Si la vctima es miembro de la polica nacional del Per o de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio pblico, en el cumplimiento de sus funciones .................
TlPICIDAD OBJETIVA........................................................................... '. .....................................
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2.
2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados ................ 2.2. El Riesgo no permitido ................................................................... 2.3. La prohibicin de regreso ...............................................................
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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 2.4. La auto-puesta en peligro ........................................................................ 2.5. El mbito de proteccin de la norma ...................................................... 2.6. Modalidad Omisiva ................................................................................ 2.7. Antijuridicidad ........................................................................................ 2.8. Autora y participacin ........................................................................... 2.9. Tipo subjetivo del Injusto ....................................................................... CONSUMACIN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN............................................ LA AUTONOMA DEL DELITO DE ASESINATO .......................................................... 80 82 82 85 89 97 99 101 104 104 107 107 113 115 117 117 120 121 123 123 26 126 126 129 130 130 131 134 137 142 142 143 146 149 154 155
3. 4.
EL DELITO DE PARRICIDIO ..................................................................................... 1. 2. 3. 4. GENERALIDADES ................................................................................................ MODALIDAD TPICA............................................................................................. 2.1. Sujetos de la relacin delictiva ................................................................ AUTORA Y PARTICIPACIN ...-. ............................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO...............................................................................
HOMICIDIO BAJO EMOCIN VIOLENTA ................................................................. 1. 2. 3. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................ EL ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA....................................................................... PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIN VIOLENTA..........................................
EL INFANTICIDIO ..................................................................................................... 1. 2. GENERALIDADES ................................................................................................ MODALIDAD TPICA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... PARTICIPACIN .................................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................
3. 4.
HOMICIDIO CULPOSO .............................................................................................. 1. 2. 3. 4. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES .................................................................. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO ................................................. MODALIDAD TPICA ............................................................................................. AUTORA Y PARTICIPACIN ..................................................................................
HOMICIDIO A RUEGO .............................................................................................. 1. 2. 3. 4. 5. CUESTIONES PRELIMINARES ................................................................................ LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA ............................................ MODALIDAD TPICA ............................................................................................. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... AUTORA Y PARTICIPACIN ..................................................................................
NDICE GENERAL SUICIDIO .................................................................................................. 1. ASPECTOS GENERALES ........................................................................... 2. ANLISIS TPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO.................................................. 2.1. Instigacin al Suicidio.................................................................... 2.2. Ayuda al Suicidio .................................................................... 3. LA MUERTE DEL SUICIDA........................................................................................ CAPTULO II LOS DELITOS DE ABORTO 1. 2. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLTICA CRIMINAL ................................... SISTEMAS DE DESPENALIZACIN .......................................................................... 2.1. Sisteniade los plazos ............................................................................... 2.2. Sistema'de las indicaciones .................................................................... OPCIN POLTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE ABORTO ....................... BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO ......................................... DEFINICIN DEL ABORTO ..................................................................................... 5.1. Sujeto pasivo ...........................................................................................
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^ 159 jgj 162 164
3. 4. 5.
165 171 171 173 175 177 173 179 180 180 igi 183 183 185 185 185 135 185 137 jgs 188 190 190 190 190 191 191 192 193
AUTOABORTO........................................................................................................... 1. CUESTIONES PRELIMINARES................................................................................. 2. TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 3. AUTORA Y PARTICIPACIN .................................................................................. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ......................... ABORTO CONSENTIDO ............................................................................................ 1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 1.1 Sujeto activo ............................................................................................ 1.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 1.3. Accin tpica .......................................................................................... 2. AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD) ..................................... ABORTO NO CONSENTIDO....................................................................................... 1. 2. CUESTIONES PRELIMINARES ................................................................................ TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 2.3. Accin tpica ........................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... AUTORA Y PARTICIPACIN ..................................................................................
3. 4.
20 5.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD) ...................................... 193
ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR ............................................ 194 1. 2. CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL ............................................................ 194 CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIN .................................................................. 197
ABORTO PRETERINTENCIONAL .............................................................................. 199 1. 2. 3. 4. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... VIOLENCIA.......................................................................................................... EMBARAZO NOTORIO ........................................................................................... CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 199 201 203 204
ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS ......................................................... 204 1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES ................................................................. 204
EL ABORTO TERAPUTICO ..................................................................................... 205 ABORTO EUGENSICO ............................................................................................. 210 1. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN ....................................................................... 210
ABORTO TICO O SENTIMENTAL .......................................................................... 214 1. 2. ANLISIS POLTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMTICO ..................................... 214 REQUISITOS ........................................................................................................ 216
CAPTULO III LOS DELITOS DE LESIONES

:t
1. 2. 3. 4.
CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL ................................................. BIEN JURDICO TUTELADO ............................................................................:...... EL SUJETO PASIVO................................................................................................ EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES ................................................................
220 222 227 229
LESIONES GRAVES ................................................................................................... 232 1. CUESTIONES GENERALES ..................................................................................... 1.1. Dao en el cuerpo ................................................................................... 1.2. Dao en la salud ...................................................................................... 1.3. Medios comisivos ................................................................................... MODALIDADES TPICAS ........................................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... FORMA PRETERINTENCIONAL ............................................................................... AGRAVANTE SEGN LA CONDICIN DE LA VCTIMA ................................................ 232 233 235 236 238 246 247 249
2. 3. 4. 5.
NDICE GENERAL LESIONES LEVES...................................................................................................... 1. 2. 3. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................................
21 250 250 251 252 253 253 254 256 257 257 260 260 262 264 264 267 267 269 269 269 270 271
LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DEL AGENTE....................................... 1. 2. 3. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLTICO CRIMINAL ..................................................... CIRCULO DE AUTORES ......................................................................................... SANCIN ACCESORIA. ............................................................................... , .........
LESIONES CON RESULTADO FORTUITO..... ................................. ] ......................... 1. OBJECIN DOGMTICA ........................................................................................
LESIONES CULPOSAS.................................................................... i: ........................ 1. 2. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... TIPO OBJETIVO ......................................................................... : ........................ 2.1. Accin penal pblica .............................................................................. 2.2. Formas agravadas ...................................................................................
LESIONES AL FETO................................................................................................... 1. 2. NECESIDAD DLA INCRIMINACIN ....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Conducta tpica ....................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... CAPTULO IV
3.
EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO

1. 2. ESTUDIO PRELIMINAR ......................................................................................... BIEN JURDICO TUTELADO ................................................................................... 272 274 277 277 278 278 279 280 284
EXPOSICIN Y ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO ....................................... 1. 2. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 2.3 Modalidad tpica ...................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................
3.
22
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 284 284 286 287 288 288 290 290 291 291 293 293 294
OMISIN DE SOCORRO ............................................................................................ 1. 2. 3. JUSTIFICACIN poLfTico CRIMINAL....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ TIPICIDAD SUBJETIVA ...........................................................................................
ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO .................................................................. 1. 2. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL ................................................ TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3 Modalidad tpica ...................................................................................... TIPICIDAD SUBJETIVA.......................................................................................... CONSUMACIN ....................................................................................................
3. 4.
EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE........................................... 1. 2.
3. 4. 5.
JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL ..................................................................... 294 TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 295 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 295 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 295 2.3. Modalidad tpica...................................................................................... 295 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................ 297 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 298 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... ,298 298 298
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO ........................................ 1. COMENTARIO ......................................................................................................
TTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR

CAPTULO NICO INJURIA, DIFAMACIN Y CALUMNIA 1. 2. ESTUDIO PRELIMINAR .......................................................................................... EL BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR .......................... 2.1. Posicin fctica........................................................................................ 2.2 Posiciones Normativas ............................................................................. 2.3. Posicin adoptada (normativa-funcional) ................................................ 303 304 307 309 313
NDICE GENERAL
23
INJURIA..................................................................................................................... 316 1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 1.1. Modalidad tpica ..................................................................................... 1.2. Sujeto activo ........................................................................................... 1.3. Sujeto pasivo .......................................................................................... LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA ............................................................... NATURALEZA JURDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ......................................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO........................................................................ ....;.. CAUSAS DE JUSTIFICACIN ................................................................................... 316 316 319 320 321 322 323 324
2. 3. 4. 5.
LA CALUMNIA ............................................ .... ..................... ........................... 325 1. 2. GENERALIDADES................................................................................................ TIPICIDAD OBJETIVA ........................................................................................... 2.1. Sujeto activo........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Modalidad tpica: presupuestos de imputacin ...................................... Su DELIMITACIN NORMATIVA CON EL TIPO PENAL DE DENUNCIA CALUMNIOSA... CONSUMACIN Y TENTATIVA ................................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 325 326 326 326 328 331 332 333
3. 4. 5.
LA EXCEPTIO VERJTATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIN ...................................... 336 1. 2. ASPECTOS PRELIMINARES.................................................................................... 336 LA EXCEPTIO VERITAT1S EN LA LEGISLACIN NACIONAL ........................................... 339
LA DIFAMACIN ...................................................................................................... 340 1. PROCEDENCIA DLA EXCEPTIO VERJTATIS ............................................................. 345 2. NATURALEZA JURDICA DE LA EXCEPTIO VERITATIS ............................................... 346 CONDUCTAS ATPICAS .................................................................................... ..... 349 1. COMENTARIO ..................................................................................................... 349
INJURIAS RECPROCAS ............................................................................................ 353 1. FUNDAMENTO DE LA EXENCIN DE PENA ............................................................. 353 ACCIN PRIVADA ............................................................. ....... , ........................... 356 1. FUNDAMENTO DE LA ACCIN PENAL PRIVADA........................................................ 356
24
TTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA

1. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................. CAPTULO I MATRIMONIOS ILEGALES 1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 366 369 370 371 371 371 371 375 376 377 378 378 379 ^379 380 380 381 381 382 382 383 383 383 385 363
BIGAMIA ................................................................................................................... 1. 2. BIEN JURDICO..................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA....... , .................................................................................... 2.1. Sujeto activo .............-............................................................................... 2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 2.3. Modalidad tpica. ..................................................................................... FIGURA AGRAVADA .............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................
3. 4. 5.
MATRIMONIO CON PERSONA CASADA ................................................................... 1. 2. 3. JUSTIFICACIN POLTICA CRIMINAL ....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................
AUTORIZACIN DE MATRIMONIO ILEGAL.............................................................. 1. 2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN .................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... MODALIDAD CULPOSA .........................................................................................
3. 4. 5.
CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL............................................................... 1.
2. 3.
TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 385 1.1. Sujeto activo ............................................................................................ 385 1.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 385 1.3. Modalidad tpica ...................................................................................... 385 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ...................................................................... 387 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 388
NDICE GENERAL
25
CAPTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 1. GENERALIDADES ....................................................................................... 389

ALTERACIN DEL ESTADO CIVIL ........................................................................... 1. 2. 391
3. 4.
BIEN JURDICO PROTEGIDO ................................................................................... 391 TLPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 392 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 392 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 392 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 392 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN..................................................................... 394 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................ 395
EMBARAZO O PARTO SIMULADO............................................................................ 395 1. 2. 3. FUNDAMENTOS DE POLTICA CRIMINAL ................................................................ 395 BIEN JURDICO PROTEGIDO ................................................................................... 396 TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 396 3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 396 3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 397 3.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 397 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................ 399 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 400 PUNICIN DEL PARTCIPE...................................................................................... 400
4. 5. 6.
ALTERACIN O SUPRESIN DE LA FILIACIN DE UN MENOR............................. 401 1. 2. GENERALIDADES................................................................................................. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................................................. 401 402 402 402 402 405 406
3. 4.
MVIL DE HONOR .................................................................................................... 406 1. JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL ...................................................................... 406
CAPTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD 1. ALCANCES PRELIMINARES .......................................................................... 409
26
SUSTRACCIN DE MENOR....................................................................................... 410 1. 2. BIEN JURDICO TUTELADO ................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3 Modalidad tpica ...................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N 28760 ...................................................... 411 411 411 411 412 414 415 416 417 417 418 418 418 419 421 422
3. 4. 5.
INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR ........................................................................ 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............. * ........................................................................... 2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... MODALIDAD TIPICA ............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................
3. 4. 5.
LIDERAZGO O INSTIGACIN AL PANDILLAJE PERNICIOSO.................................. 422 1. 2. BIEN JURDICO ................................................................................................... 423 TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 424 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 424 2.2. Sujeto pasivo ................................................................................ ......... *424 2.3. Modalidad tpica .............................................................................. ..... 424 MODIFICACIN PRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N 982..................... 426 CAPTULO IV OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR 1.
3.
GENERALIDADES ...................................................................... ........................... 427
INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIN ALIMENTICIA ................................................ 431 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2 Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Materialidad tpica ................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... FORMAS AGRAVADAS ........................................................................................... CONDICIN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD ........................................................... 431 432 432 432 432 434 434 434 435
3. 4. 5. 6.
NDICE GENERAL ABANDONO DE MUJER GESTANTE......................................................................... 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................
27 436 436 437 437 437 437 439 439
3. 4.
TTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1. GENERALIDADES ....................................................................................... 443 CAPTULO I VIOLACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL
COACCIN................................................................................................................ 1. 2. BIEN JURDICO ................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ...........................,............................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Modalidad tpica..................................................................................... ANTIJURIDICIDAD .............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................................................. 447 447 449 449 449 449 452 453 453 454 455 456 458 458 458 459 461 464 465 465 465
3. 4. 5.
SECUESTRO .............................................................................................................. 1. 2. 3. CUESTIONES DE POLTICA CRIMINAL ..................................................................... BIEN JURDICO ................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 3.1.. Sujeto activo .......................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 3.3. Modalidad tpica ........................................................ , ........................... LA PRIVACIN DE LIBERTAD DEBE SER SIN DERECHO, MOTIVO NI FACULTAD JUSTIFICADA ....................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ........................................................................... 7.1. Por la forma de ejecucin........................................................................
4. 5. 6. 7.
28
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 7.2. Por los fines que persigue el agente ........................................................ 7.3. Por la condicin de la vctima ................................................................. 7.4. Por el resultado ........................................................................................ AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD ................................................................ 466 466 466 466 467 468 470 470 470 470 470 473 474
8.
TRATA DE MENORES ................................................................................................ 1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN.................................................................... 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... 3. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo .................................................. ...................................... 3.2. Modalidad tpica ...................................................................................... 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO:............................................ ................................
FORMAS AGRAVADAS DE LA TRATA DE PERSONAS............................................. 474 1. COMENTARIO ...................................................................................................... 475 CAPTULO II VIOLACIN DE LA INTIMIDAD 1. CUESTIONES DE ORDEN PRELIMINAR ..................................................................... 477
VIOLACIN DE LA INTIMIDAD ................................................................................. 480 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... 480 TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 481 2.1. Sujeto activo............................................................................................ 481 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 482 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 482 CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES........................................................................... 483 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 484 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 484
3. 4. 5.
AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO ......... 485 REVELACIN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD ..................................................... 486 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... 486 TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 486 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 486 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 486 2.3. Modalidad tpica ...................................................................................... 487 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... 487
3.
NDICE GENERAL 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ........................................................................

488
29 483
USO INDEBIDO DE INFORMACIN ...................................................................... 1. BIEN JURDICO ........................................................................................ 2. TIPICIDAD OBJETIVA .......................................................................................... 2.1. Sujeto activo ................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ......................................................................................... 2.3. Modalidad tpica .................................................................................... 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 5. FORMA AGRAVADA ................................ ....\ .....................................................
4gg 490 490 490 49] 492 492 492
ACCIN PENAL PRIVADA ....................................................................................... 493 1. COMENTARIO..: ........................................ !, ....................................................... 493 CAPTULO III VIOLACIN DE DOMICILIO 1. ASPECTOS GENERALES DE LA CAPITULACIN ...................................................... 495 501 501 501 501 502 502 504 595 506
VIOLACIN DE DOMICILIO POR PARTICULAR ....................................................... 1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................ ' _ .............. 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR ...................................................................... 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................
ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO ............................................................... 507 1. 2. 3. 4. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIN .................................. EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PERSECUCIN PENAL .......... BIEN JURDICO.................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 4.1. Sujeto activo ............................................................... : .......................... 4.2. Sujeto pasivo .............................. .,.......................................................... 4.3. Modalidad activa .................................................................................... AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................. TIPICIDAD SUBJETIVA .......................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................................................... 507 508 510 5J0 510 5]Q 510 515 516 516
5. 6. 7.
30
CAPTULO IV VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

VIOLACIN DE LA CORRESPONDENCIA .................................................................. 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica...................................................................................... EL ACTO INDEBIDO .............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 519 519 519 519 519 519 522 523 524 524 524 527 528 529 529 529 529 531 532 '533 533 534 534 535 535 535 535 537 537 538 538 539 539 539 539 541 542
3. 4. 5.
INTERFERENCIA TELEFNICA..' .............................................................................. 1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN ....................................................................... 2. CONCEPTO DE INTERCEPTACIN TELEFNICA ..................................................... 3. BIEN JURDICO PROTEGIDO ................................................................................... 4. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 4.1. Sujeto activo ............................................................................................ 4.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 4.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 5. INTERCEPTACIN O ESCUCHA INDEBIDA............................................................. 6. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................. : ............................... 8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ............................................................................... EXTRAVO DEL DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA...........4 .............................. 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................... '................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO...............................................................................
3. 4.
PUBLICACIN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA ................................................. 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................
3. 4.
NDICE GENERAL CAPTULO V VIOLACIN DEL SECRETO PROFESIONAL 1. 2. 3.
31
4. 5. 6.
ASPECTOS PRELIMINARES ............................................................. 543 BIEN JURDICO .................................................................................. 545 TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................. 546 3.1. Sujeto activo ................................................................ ; 54^ 3.2. Sujeto pasivo ................................................................................... 546 3.3. Modalidad tpica ...................... ................................................ 545 LA NATURALEZA DEBIDA DE LA REVELACIN .................................................... 549 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ................................................................. 552 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 553 CAPTULO VI VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN .......................................................... 1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN................................................................... 2. BIEN JURDICO ......................................................................................... 3. TIPICIDAD OBJETIVA ....................................................................................... 3.1. Sujeto activo ......................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo......................................................................................... 3.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .......... ........................................................ 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................ IMPEDIMENTO DE REUNIN POR FUNCIONARIO PBLICO ................................. 1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 1.1. Sujeto activo............................................................................................ 1.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 1.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... CAPTULO VII VIOLACIN A LA LIBERTAD DE TRABAJO
554
554 556 55g 55g 555 555 559 560 56O 560 550 56o 56o 562 562
COACCIN LABORAL.......................................................................................... " 563 1. ASPECTOS GENERALES ....................................................................................... 563 2. BIEN JURDICO.................................................................................................... '567 3. TipiciDboBJETivA\.;^r~;...r.^^"./.'.i..r":".:.;:.....;;...................................... 559
32
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 569 3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 570 3.3. Modalidad tpica ...................................................................................... 570 CAPTULO VIII VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN ........................................................ 1. 2. 3. ALCANCES PRELIMINARES ................................................................................... BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo ............ , ............................................................................. 3.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... CAPTULO IX VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL 1. 2.
584 584 589 590 590 590 590 592 592
4. 5.
CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURDICO EN EL CDIGO PENAL DE 1991 .......... 593 Los DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD SEXUAL, LUEGO DE LAS CONTINUAS REFORMAS NORMATIVAS PRODUCIDAS POR LAS ................................. . LEYES Ns. 28251 Y 28704 ............................................................................... 597 2.1. El enfoque del bien jurdico (delitos sexuales), desde la perspectiva de la Vctima .................................................................................................... 601 2.2. La incidencia normativa de la Ley N 28251 del 08/06/04, en el marco de los delitos sexuales .......................................... 607
VIOLACIN SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL).................................................. 611 1. 2. BIEN JURDICO..................................................................................................... TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Accin tpica............................................................................................ TIPO SUBJETIVO ................................................................................................... ANTIJURIDICIDAD ............................................................................................... CONSUMACIN .................................................................................................... CONCURSO DE DELITOS ........................................................................................ AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................... AGRAVANTES:..................................................................................................... MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704 .............................................. 612 614 614 615 617 626 632 633 635 636 637 647
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
NDICE GENERAL VIOLACIN PRESUNTIVA............................................................................... 1. A MODO DE APROXIMACIN ................................................................ 2. TIPO OBJETIVO .................................................................................. 2.1. Sujeto activo ........................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ............................................................................ 3. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................... 4. CONSUMACIN................................................................................................. 5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ..................................................................
650
33
PENA
650 652 652 653 656 657 658 559 659 660 662 662 662 669 670 671
671 671
......................................................... ZZZZZZZZ 659
ACTO SEXUAL ABUSIVO........................................................................ .. 1. GENERALIDADES ...................................., ...................................... 2. BIEN JURDICO .................................................................................................. 3. TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 3.1. Sujet activo ........................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo ................................................................................ \ 4. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 5. CONSUMACIN ................................................................................................... 6. AGRAVANTE....................................................................................................... 7 PENA ....................................................................................................... ;^""" VIOLACIN DE MENORES ........................................................................................ 1. ANTECEDENTES NORMATIVOS.............................................................................. 2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN .................................................................... 3. BIEN JURDICO .................................................................................................... 4. TIPO OBJETIVO. ................................................................................................... 4.1. Sujeto activo ........................................................................................... 4.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 4.3. Accin tpica ........................................................................................... 5. TIPO SUBJETIVO.................................................................................................. 6. CONSUMACIN................................................................................................... 7. CONCURSO DE DELITOS ....................................................................................... 8. INCIDENCIAS NORMATIVAS, PRODUCIDAS POR LA LEY N 28704, EN EL MBITO DE LA CONFIGURACIN TPICA............................................................. 9. AGRAVANTE ...................................................................................................... 10. CONSECUENCIAS PENOLGICAS ........................................................................... 11. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA es .................................. 11.1. Anlisis de la Ejecutoria N 1006-2156- Segunda Sala Penal de Arequipa .................................................................................. VIOLACIN DE MENORES SEGUIDA DE MUERTE O LESIN GRAVE ................... 1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 2. TIPO OBJETIVO.................................................................................................... 2.1. Violacin seguida de lesin grave o muerte ........................................... 2.2. Violacin producida con crueldad .......................................................... 3. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................
672 674 677 677 677 678 678 680 682 683 684 686 687 692 694 697 697 698 698 702 703
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 4. 5. CONSUMACIN .................................................................................................... 703 PENA .................................................................................................................. 704 5.1. A modo de conclusin .............................................................................. 704 706 707 709 709 710 710 714 714 715 715 716 716 719 722 722 722 722 724 '726 727 727 727
ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO .................................................................. 1. 2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN.................................................................... TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Accin tpica ........................................................................................... AUTORA Y PARTICIPACIN .................................................................................. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. CONSUMACIN ................................................................................................... PENA.................................. ; ..............................................................................
3. 4. 5. 6.
SEDUCCIN............................................................................................................... 1. 2. 2. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Accin tpica ........................................................................................... 2.4. Medio comisivo ....................................................................................... TIPO SUBJETIVO................................................................................................... CONSUMACIN .................................................................................................... PENA ..................................................................................................................
:i
3. 4. 5.
ACTOS CONTRA EL PUDOR .....................................................................................
1. .1 CONSIDERACIONES GENERALES ............................................................................ 728 2. BIEN JURDICO ..................................................................................................... 730 3. TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 731 3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 731 3.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 731 3.3. Accin..................................................................................................... 732 3.4. La modificacin producida por la Ley N 28251, en cuanto a la inclusin del elemento normativo: actos libidinosos ................................................................................. 734 3.5. Medios .................................................................................................... 735 4. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 737 5. CONSUMACIN ................................................................................................... 740 6. CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 740 7. PENA.................................................................................................................. 741
NDICE GENERAL 8.
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CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES .......................................................................... 741
ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES ................................................................ 743 1. 2. 3. CONSIDERACIONES GENERALES .......................................................................... BIEN JURDICO ................................................................................................... TIPO OBJETIVO.................................................................................................... 3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 3.3. Accin ..................................................................................................... EFECTOS DE LA MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704 ......................... TIPO SUBJETIVO............ ..................................................................................... CONSUMACIN .................................................................................................... CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ PENALIDAD........ ......... ;...................................................................................... CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ............................................................................... 743 745 747 747 747 748 749 749 750 751 751 751
4. 5. 6. 7. 8. 9.
AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL ...................... 753 1. 2.

A MODO DE APROXIMACIN .................................................................................
3. 4. 5. 6.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................ 2.1. Muerte o lesin grave ............................................................................. 2.2. Actos de crueldad.................................................................................... EFECTOS DE LA MODIFICACIN GENERADA POR LA LEY N 28704 ......................... MODIFICACIN VA LA LEY N 29194 ................................................................. TIPO SUBJETIVO .................................................................. ............................. CONSUMACIN ......................................... '........................................................
754 755 755 757 758 759 762 763
MANUTENCIN DE LA PROLE ................................................................................. 764 1. 2. 3. 4. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................ COMENTARIO: .................................................................................................... 2.1. Indemnizacin civil a la vctima ............................................................. LA PENSIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO MEDIDA PREVENTIVA REGULADA EN EL NUEVO CPP ............................................................................. LA EXENCIN DE PENA POR MATRIMONIO SUBSIGUIENTE ....................................... 4.1. Exencin de pena no se extenda a los coautores y/o participes .......................................................................................... 764 766 766 768 769 772
TRATAMIENTO TERAPUTICO ................................................................................ 778 1. 2. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 778 ANLISIS DEL ARTICULADO EN CUESTIN ............................................................ 781
ANEXO CON MODIFICACIONES MODIFICACIONES
TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
CAPTULO I LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

1. A MODO DE APROXIMACIN
La violencia institucionalizada que importa el Derecho penal, slo ser legitima, en cuanto se oriente a la tutela de los bienes jurdicos fundamentales. No constituye por ello, una proclamacin lrica cargada de puro simbolismo, sino la afirmacin del contenido esencial de los derechos humanos, de conformidad con una consagracin ius-constitucional. El C.P. de 1991 se corresponde con una funcin teleolgica y preventiva a la vez, conforme se desprende de sus principios rectores, anclados en su Ttulo Preliminar. El Derecho penal, entonces, no se dirige a cautelar la reserva moral de un pueblo, no tampoco a la preservacin poltica del rgimen de turno, sino a la proteccin de aquellos intereses jurdicos, que por su relevancia en el orden de valores comprendidos en la Ley Fundamental, merecen proteccin punitiva, a fin de mantener una coexistencia social pacfica, en cuanto a un orden social reglado por la Justicia y el Derecho. En este contexto la funcin bsica del Derecho Penal de proteccin de bienes jurdicos debe asumir hasta sus ltimas consecuencias la "secularizacin del instrumento punitivo del Estado", en este sentido la plena asuncin de los principios de libertad y tutela, propios del Derecho Penal del Estado democrtico de Derecho, debe comportar la superacin de concepciones jurdico-penales ancladas en principios de moralidad o eticidad de las respuestas punitivas1. En efecto, la intervencin del Derecho penal slo ser lcita, mientras se identifiquen concretos estados de lesin y/o una conducta con aptitud seria de lesin a un bien jurdico de relevancia, para con el individuo o la sociedad; ello apunta a identificar el contenido material que debe acreditarse, cuando hablamos de antijuridicidad material, que se divide en dos planos a saber: primero, el disvalor de la accin, la realizacin de un riesgo no permitido que
1 MORALES PRATS, R; Las formas agravadas de Homicidio: problemas de fundamentacin material y cuestiones tcnico-jurdicas. En: Delitos contra la vida e integridad fsica. Director: JOS LUIS DIEZ RIPOLLS, cit., ps. 255-256.
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pueda crear un estado real de aptitud de afectacin (tentativa, delitos de peligro), y segundo, el disvalor del resultado, expresando una determinada magnitud de afectacin en el contenido esencial del inters protegido (estados de perfecta realizacin tpica); en tal medida, las bases materiales acogidas por el legislador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un Derecho penal del acto en correspondencia con una Culpabilidad por el acto. Dicho de otra manera: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, que suponen la imputacin de riesgos y de resultados, constituyen la base material que legtima la intervencin del Derecho penal en un orden democrtico de derecho; por lo que su intervencin en meras desobediencias administrativas o en mbitos revestidos por la ideologizacin tica, implica su deslegitimacin, a su vez su desgaste nominal, de acuerdo a la posicin adoptada. La postura tomada, se engarza con los ideales ius-fiiosficos de un Estado Social y Democrtico de Derecho, tal como se desprende de sus dispositivos legales de relevancia; por tanto, los valores que se contemplan en sus primeros numerales, ameritan una tutela decidida por parte del Estado, sobre todo, por el derecho punitivo, de acuerdo a los principios de subsidiariedad, de ultima ratio y de mnima intervencin; entre dichos bienes jurdicos, la vida se constituye en el sillar edificativo de toda la pirmide normativa, conforme a un planteamiento humanista. Que duda cabe, que la vida humana se erige como la plataforma esencial del individuo, para que pueda lograr el desarrollo del resto de sus bienes jurdicos ms importantes; (...), constituye como afirma PEA CABRERA, la fuente de los dems derechos del hombre2. Supone la piedra angular de todo el sistema jurdico-estatal en su conjunto, tal como lo ha consagrado el legislador en el artculo 1o de la Constitucin Poltica del Estado. Conditio sine quanon, para que el ciudadano pueda alcanzar su autorrealizacin personal y a su vez, pueda participar en concretas actividades socio-econmicas-culturales. La vida ha sido elevada, desde siempre, como el valor preponderante de los bienes jurdicos; se sita en el umbral de la jerarqua normativa que ha de guiar toda la poltica jurdica del Estado; pues su debida proteccin no es privativa del Derecho penal, conforme se desprende del resto de parcelas del ordenamiento jurdico3, de comn idea con el principio de unidad sistemtica. En tal virtud, su tutela penal ha sido la constante en los textos penales, que se han construido en los ltimos siglos de la era moderna; por ello, los delitos de homicidio y sus derivados, reciben, por lo general, la mayor severidad en la respuesta punitiva.
2 3
PEA CABRERA, RAL; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Editorial San Marcos, Lima, 1997, cit, p. 59. As, GRANADOS PREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 244.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
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Las nicas posibilidades en que puede resultar legtima la muerte de una persona, se comprenden el marco de los preceptos autoritativos, v.gr., la legtima defensa, el estado de necesidad justificante y en casos extremos, el 4 5 ejercicio de un oficio o cargo , mas inaceptable en cuanto a la obediencia debida; as tambin, cuando el hecho sigue siendo tpico y antijurdico, pero exonerado de responsabilidad penal, al concurrir un estado de inexigibili-dad (estado de necesidad disculpante y miedo insuperable). El caso de la pena de muerte es un punto aparte, pues si bien nuestra Ley Fundamental, seala que dicha sancin punitiva es aplicable en el caso por el delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior; no es menos cierto que dicha proclamacin no ha tenido un desarrollo legal que pueda legitimar su imposicin, mxime, cuando en casos de terrorismo no resulta factible tampoco concretar dicha pena, con arreglo a las previsiones legales vigente del C.P. as como de sus principios rectores, conforme cora los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia, que han sido suscritos y ratificados por el Estado Peruano. Legislacin de Derecho internacional pblico, que se adscribe, que duda cabe, en una corriente abolicionista, tal como se concibe en el Constitucionalismo Social adoptada en la C.P.E. Por consiguiente, reincorporar la pena de muerte en el derecho positivo nacional, constituye un real despropsito, tanto por factores 6 preventivos como por razones ius-fundamentales . La poltica criminal en los ltimos aos, ha seguido la suerte de una redefinicin, en cuanto a los objetivos del Derecho penal; esto es, se ha producido un desplazamiento de los bienes jurdicos personalsimos (la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, etc.), a intereses jurdicos, que dan la idea de estructuras difusas, pues recogen una proteccin colectiva. Es de recibo, que la denominada "Sociedad de Riesgo" (Risikogesellsachaft), ha desencadenado la construccin de tcnicas de intervencin penal, que se traducen en dos puntos fundamentales: la herramienta de los delitos de peligro abstracto
4 5 De conformidad, con los principios de proporcionalidad y prohibicin de exceso; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 471-474. En el caso del Consentimiento, slo podra admitirse que dicha causa de justificacin elimina la antijuridicidad penal de la conducta, si es que se reconoce a la vida humana como un bien jurdico "disponible", para su titular; empero, la lege lata, impide dicho reconocimiento, pues de no ser as, no se explicara porque el Homicidio a ruego y la ayuda al Suicidio, si bien son figuras atenuadas, reciben de todos modos una respuesta punitiva, As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 486; Como expresa GONZLES Rus, aunque el sujeto cuente con la autorizacin de la vctima, el delito se comete, pues el consentimiento no determina ni la exclusin de la tipicidad ni de la antijuricidad; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 43. Ver ms al respecto, mi articulo "La pena de muerte. Expresin acabada de todo un - procesa de degradacin del sistema penal". En: Actualidad Jurdica, Tomo 144, no viembre del 2005, cit., ps. 265-272.
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y la conformacin de bienes jurdicos supra-individuales, de acuerdo a una modernizacin del derecho punitivo, que se condice con las nuevas estructuras de la sociedad moderna. Legitimidad que se determina por las funciones esencialmente preventivas que debe desplegar la norma jurdico-penal; a fin, precisamente, de evitar la comisin reiterada de conductas delictivas; basado, claro esta, en datos sociolgicos, lo que permite la integracin entre la norma y la sociedad; lo cual no puede ser concebido como un "maximalismo" del Derecho penal o como un pretendido "eficientismo", cuyas coordenadas de poltica penal pueden dar lugar a corrientes irreflexivas e inconsecuentes con los principios rectores -antes anotados-; por tanto, la legitimidad de un Derecho penal moderno es incuestionable, pues ante la aparicin de nuevos riesgos, sobre los bienes jurdicos preponderantes, no queda ms opcin que el ius puniendi intervenga, a fin de contenerlos, a partir de una consideracin en esencia "preventiva". Ahora bien, esta poltica criminal, o mejor dicho la creacin normativa de bienes jurdicos supra-individuales, no tiene una justificacin autonmica, como se podra pensar, en el sentido, de que la aparicin de estos intereses colectivos debemos relacionarla con los bienes jurdicos privativos de la persona humana. Es que el medio ambiente, la saluda pblica o la seguridad pblica, revelan una ntima vinculacin con la vida, el cuerpo y la salud; pues la necesidad de un orden ecolgico adecuado y sostenible, adquiere concrecin material, en cuanto plataforma esencial para la realizacin plena de los intereses jurdicos personales. Asimismo, cuando se tipifica penalmente conductas como la conduccin en estado de ebriedad as como la tenencia ilegal de armas; en el fondo se esta anticipado la barrera de intervencin del Derecho penal, a estadios previos de lesin, a efectos de prevenir su real afectacin, y si esto se produce en realidad, la tipificacin penal preponderante sea la del delito convencional, ante un conflicto aparente de normas. Lo importante a todo esto, es que se dice que dichos intereses colectivos, son bienes jurdicos "intermedios", en tanto, no tienen una funcin propia, sino que se legitiman en cuanto identifican estados de tutela hacia los bienes jurdicos nucleares. Los bienes jurdicos supra-individuales deben valorarse conforme a una visin funcional y personalista del individuo, esto es, estos intereses jurdicos merecen proteccin punitiva en la medida que tienen una referencia individual7. Por otro lado, cabe destacar, otra orientacin poltico penal, referida a la profusa neo-criminalizacin que ha seguido el legislador en las ltimas
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La Poltica Criminal en la Sociedad de Riesgo. En: Modernas Tendencias de Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Libro Homenaje al Dr. JUAN BUSTOS RAMREZ. Director: JOS URQUIZO OLAECMEA, Idemsa, Lima, 2007, cit., p. 693.
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dcadas; cuestin que da lugar a los fenmenos del "punitivismo" y del "inflacionismo penal", postura que se expresa en la incorporacin de nuevos tipos penales, la introduccin de nuevas circunstancias agravantes, y en las exasperacin de los marcos penales. Proyeccin normativa que ha terminado por socavar el principio de jerarquizacin de los bienes jurdicos a tutelar, pues resulta ahora, que la libertad personal, la intangibilidad sexual y el patrimonio, son mas importantes que la "vida humana", pues como se advierte de las continuas reformas que han tomado lugar en tiempos recientes, desde la dacin de los denominados "delitos agravados" hasta el Decreto Legislativo N 982 de julio del 2007, los marcos penales de dichas tipificaciones legales, suponen una mayor pena con respecto a los delitos de homicidio y sus derivados, lo que contraviene los principios de lesividad, de proporcionalidad y de culpabilidad. Estado de la cuestin que ha de explicarse conforme a la utilizacin funcional y poltica que hace el legislador del Derecho penal, sobre todo en coyunturas de especial conmocin pblica, es decir, la actuacin criminalizadora del Parlamento, tiene que ver con una respuesta inmediata que se descarga ante la demanda punitivista de la poblacin, lo que ha conducido al fenmeno de la "Irracionalidad punitiva". 2. LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991
La posicin -eminentemente humanista-, que caracteriza el texto punitivo, supone colocar en un primer rango de valoracin, a aquellos injustos que atentan contra la vida humana, en el sentido de la vitalidad elemental del ser humano, el soporte material es espiritual del hombre, plataforma esencial para constituirse en portador del resto de bienes jurdicos, que tambin son objeto de tutela por el Derecho penal. Hoy en da, la orientacin poltico criminal incide de forma decidida a otorgar una mayor proteccin a la vida humana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones: vida humana independiente y vida humana dependiente, conforme al reconocimiento ius-constitucional y con la regulacin que efectan al respecto el resto de parcelas del ordenamiento jurdico. El inc. 1) del artculo 2o de la Ley Fundamental, proclama que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica, fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorece. Con ello damos lugar a una divisin, mejor dicho a una frontera de los lmites de proteccin, entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De todas formas cabe sealar, que ambas configuraciones de la vida humana, merecen igual radio de tutela por el Derecho penal, pues lo que interesa es que el fruto de la concepcin se ya una persona en formacin, a efectos de dar por legitimada la intervencin punitiva. Los grandes avances de la ciencia mdica en el campo de la reproduccin asistida, la inseminacin artificial y la inseminacin in Vitro, han dado
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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 1
lugar a mtodos de concepcin que se alejan de forma significativa, de la va natural, convencional, por la cual se trae a luz a un nio, lo que de cierta forma repercute en todos los mbitos del Derecho, incluido el Derecho penal. Los vientres de alquiler, conforme los nuevos mecanismos de asistencia natal, ponen en entredicho la ciencia misma de la medicina, especficamente del mbito ginecolgico. Si bien el desarrollo de la ciencia (mdica), coadyuva al progreso de una sociedad, de hacer una vida mejor para los ciudadanos, no es menos cierto que si no se pone lmites a aqulla pueden desbordarse a planos de ilegitimidad, contravinindose principios fundamentales de orden consustancial, que no pueden ser desconocidos, en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, lo que ha de merecer un reflexivo anlisis a fin de proponer las reformas penales que sean convenientes. Revisin que ha de cotejarse con los lmites del ius puniendi, de acorde con la base sostenedora del mismo, nos referimos sobre todo al principio de lesividad, concatenado con los criterios de necesidad y de merecimiento de pena; empero, lo anotado tiene una mayor incidencia en los delitos de aborto, que en los delitos de homicidio. Vale destacar que se ha dado un primer paso en la poltica criminal en el marco del Derecho gentico, pues en virtud de la sancin de la Ley N 27636 del 16 de enero del 2002, se incluyo en el C.P. el Captulo V al Ttulo XIV-A, especficamente con la incorporacin del artculo 324, denominado "Clonacin humana" (Manipulacin gentica). 2.1. Delimitacin de la tutela de los delitos de Homicidio y Aborto (el inicio de la vida humana)
La vida; hemos sostenido constituye la base fundamental, que permite la autorrealizacin personal del individuo y su participacin en concretas actividades socib-econmicas-culturales. La determinacin del inicio de la vida humana, ha sido y es an, objeto de discusin en el foro acadmico y jurdico, de especial connotacin, a efectos de filiar el radio de accin de los delitos de aborto, con los de homicidio. Determinar cundo acaba, marcar el lmite mximo de la responsabilidad penal, incluidas ahora tambin la induccin, la cooperacin necesaria al suicidio y el homicidio pedido, que, obviamente, no 8 guardan relacin alguna con los problemas que plantea el lmite mnimo . Conforme se manifiesta en mayor medida una vida humana "independiente", el Derecho penal regula la sancin punitiva de una forma ms intensa.
GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas. En: Curso de Derecho Penal Espaol. Parte Especial I, cit, p. 19; As, CARBONELL MATEU, J.CJ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46.
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Es de verse, que el legislador, a la par de la legislacin comparada, ha propuesto una poltica criminal que parte de la diferenciacin, conforme el grado de desarrollo que ha alcanzado la vida humana. En palabras de PEA CABRERA, la vida es objeto de distinta valoracin segn sea su ubicacin dentro del proceso de desarrollo; sea que est en proceso de formacin o haya alcanzado plena autonoma, siendo este ltimo estadio, objeto de proteccin de 9 los delitos de homicidio . Cuando el feto, es extrado del seno materno, cuando ste respira de forma autnoma, se dice en principio, que tomar lugar la vida humana independiente, por lo que los injustos aplicables, si es que se produce su lesin y/o puesta en peligro, son los injustos de homicidio, y antes de haberse producido dicho acontecimiento, resultarn aplicables los delitos de aborto, lo que no necesariamente ser as, tal como lo abordaremos seguidamente. En definitiva, no podemos seguir criterios estrictamente mdicos, como un proceso meramente fisiolgico, es necesario concatenar el anlisis conforme a consideraciones de orden poltico criminal, de acuerdo a los fines esenciales del Derecho penal: la proteccin preventiva de bienes jurdicos. Cuestin importante, tambin a dilucidar, es cuando comienza la vida o humana. El artculo 1 del Cdigo Civil, dispone que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. De ello se colige que toda manifestacin de vida humana, incluyendo al nasciturus, son titulares del derecho a la vida, y esto en el campo penal adquiere concrecin, cuando se penaliza las practicas abortivas; en otros trminos, Desde cundo han de reputarse a los mtodos anti-conceptivos como "abortivos"?. Mxime, si hoy en da, han tomado mucho auge en lo que a las polticas de planificacin familiar, la pildora del da siguiente, que de cierta forma enfrenta a varios sectores de la sociedad peruana: la iglesia catlica, los grupos de feministas, y por supuesto a los polticos. Siendo, de mxima importancia, fijar dicha delimitacin, con precisin y exactitud. En la jurisdiccin ordinaria (Espaa) de la Sala li, en. el Fundamento Jurdico segundo de la sentencia del 23 de octubre de 1996, s seal:"... la vida existe desde el momento de la concepcin y jurdicamente es protegida hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen" . La problemtica de dar por marcado el inicio de la vida humana con el estado de la concepcin, supondra la penalizacin, por los delitos de aborto claro
9 10 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 40. FERNANOEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria del embarazoy consentid miento de la mujer. En: Delitos contra las personas, ps. 15-16.
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esta, de una serie mtodos que son utilizados ex -post, es decir, a posteriori de practicado el acto sexual. Adems, por una cuestin verificable, mdicamente: de que la unin del espermatozoide con el vulo, que da lugar a la "fecundacin", no siempre da lugar a la "anidacin", a la implantacin del cigote en la pared uterina, que permite la marcha exitosa de la gestacin. La vida existe desde la concepcin (anidacin del vulo fecundad con el tero materno) hasta su fin, vale decir, la muerte. La anidacin del vulo como punto de partida de la vida es la opinin dominante en la doctrina, apunta PEA CABRERA11. El punto de inicio de la vida humana, debe concatenar dos puntos de vista: primero, el mbito estrictamente mdico, que pueda dar un manifiesto de gran probabilidad de viabilidad de vida intra-uterina, y segundo, que dicha delimitacin mdica (clnica) pueda proporcionar un criterio lo suficientemente seguro, para el Derecho penal, es que no se pueden utilizar criterios -que por imprecisos y relativos- puedan poner en riesgo la legitimidad del Derecho penal, en lo que respecta a los delitos de aborto. En palabras de BUSTOS RAMREZ, desde un punto de vista valorativo jurdico y poltico criminal que dice relacin con la determinacin de los tipos y las garantas del ciudadano, slo la anidacin del vulo implica certeza en el desarrollo de vida humana, de ah que slo entonces se pueda fijar el lmite mnimo de vida humana12. Un medio que impida la anidacin no podr considerarse abortivo, pues todava no se da el objeto de proteccin corres pondiente13. .' Llevado al punto de delimitacin entre los injustos que se comprenden en el caso del homicidio y los con respecto al aborto, resulta entonces prioritario su delimitacin normativa, conforme al radio d accin de los tipos penales en cuestin, no slo por consideraciones de orden dogmtico, sino tambin por motivos poltico criminales. Es de verse, que las sanciones en el caso de los delitos de homicidio, son en relacin a los delitos de aborto, significativamente ms graves, lo cual se condice con los principios de lesividad y de proporcionalidad, en tal sentido debemos asumir un criterio que con rigurosidad cientfica puede proporcionarnos criterios afines a los objetivos antes reseados.
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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 41. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20; As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 41.
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Se dice que la incidencia normativa de los delitos de homicidio, toma lugar con el nacimiento hasta la muerte, pero el nacimiento no puede ser percibido como un hecho puramente natural y/o biolgico, tomando en cuenta las tcnicas mdicas de induccin al parto. En este sentido, se entiende por parto: al proceso que conduce a la expulsin del feto y que se anuncia con las contracciones uterinas que conllevan dolores de parto; resultando, por tanto, indiferente el hecho de que se produzca de manera natural o artificial, asimismo antes o despus de tiempo14. Por otro lado, se afirma en la doctrina, la tesis de la existencia o no de respiracin pulmonar autnoma, pues sta es la que comporta el comienzo de la vida propia y la independencia del individuo como miembro de su especie. Con ello, podra producirse una laguna legal: la muerte producida durante el parto, (pinsese en la verificada dolosa o imprudentemente por el mdico o la cbmadrona que asiste) encaja muy difcilmente en el aborto15. Cuando ya hay una vida por nacer (proceso del parto), cuando se exteriorizan ciertos indicios de viabilidad de vida humana, de forma independiente, cabe encuadrar en estos casos, las supuestos de hecho que puedan provocar la extincin de dicha vida, en los tipos penales de homicidio (doloso o culposo), y no encuadrarlos en los tipos penales de aborto, de acuerdo a una perspectiva que se encaja en la ratio de las propias normas que se desprenden del texto punitivo, que hay de condecirlas con la funcin tuitiva que ha de desplegar el Derecho penal en este mbito de la criminalidad16. Lo dicho es al margen de la proteccin que ostenta el feto, mediando el tipo penal de lesiones, que fuese incluido en virtud de la Ley N 27716 del 08 de mayo del 2002. La postura de condicionar los delitos de homicidio, a la visible apariencia de respiracin pulmonar autnoma, propicia lagunas evidentes de impunidad, pues como es sabido el injusto de aborto solo resulta punible en su variante dolosa, la culposa no se encuentra especficamente normada17,, y si la muerte del concebido se produce durante el parto, como consecuencia de una actuacin negligente (lesin del deber de cuidado que genera un riesgo no permitido) del galeno, la conducta no podra ser reconducida a ningn tipo penal, lo cual a todas luces es poltico criminalmente insatisfactorio; tampoco cuando se pretende fijar la delimitacin con la separacin total del concebido del claustro materno, o cuando se corta el cordn umbilical. Las posiciones que se limitan a exigir la plena independencia o autonoma, cualquiera que
14 15 16 17 PEA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 59. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48. Asi, GRANADOS PREZ, C; El objeto material de los delitos contra las personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147. En mrito al principio de legalidad, segn lo previsto en los artculos 11 y 12 del C.P.
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sea la forma en que sta se manifieste, resultan demasiados imprecisas en cuanto dejan sin la debida concrecin el momento a partir del cual se produce 18 esa autonoma . ROY FREYRE, sealaba que se puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio cuando ya el ser humano tiene una existencia visible, esto es, desde el instante en que ha nacido (Abandono total del vientre materno an cuando subsistiere el cordn umbilical), e inclusive desde que est naciendo (emer19 gente al mundo extrauterino) . Desde nuestra posicin, de que los delitos de homicidio, han de regir su incidencia normativa, desde el inicio del parto, ha de sujetarse tanto en ios partos naturales como los partes inducidos (cesrea). As, GRANADOS PREZ, al sostener que en los casos en que el nacimiento no se produce espontneamente, por las contracciones del tero, como sucede cuando se recurre a la cesrea, el comienzo del nacimiento viene delimitado por el inicio de la operacin, es decir, por la prctica de la incisin en el abdomen (no es nece20 sario aguardar hasta la apertura quirrgica del tero) . Con todo, siguiendo a PEA CABRERA, diremos que en el homicidio se 21 protege no una vida humana independiente y menos a un ser que ya nacido o lo est haciendo, sino que la tutela del bien jurdico en el delito de homicidio 22 comienza desde el inicio del proceso del parto . Sealamos que la postura adoptada se sujeta plenamente a las previsiones legales de lege lata y a la orientacin teleolgica de la Ley Fundamen18 GRANADOS PREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147; Asi, GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 20. ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; Para HURTADO Pozo, en aras de una amplia y eficaz proteccin de la vida, estimamos preferible aceptar el criterio de los primeros dolores del parto como limite entre el homicidio y el aborto; Derecho Penal. Parte Especial ................................................ , cit., p. 10.. GRANADOS PREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 250. Para GONZLES RUS, desde la perspectiva de una eventual agresin, que es lo que importa a estos efectos, la dependencia comporta una especial forma de aislamiento y proteccin al feto, de manera que puede decirse que la vida es independiente cuando puede ser directa e inmediatamente lesionada, y que es dependiente cuando la agresin inevitablemente incide de manera ms o menos intensa sobre el cuerpo de la madre, siquiera sea como vehculo para la lesin; Del homicidio y sus formas, cit., ps. 20-21; Siguiendo la posicin de la vida humana independiente, es Bustos quien afirma que el nico criterio que se puede aceptar es el de autonoma de vida (...) es decir, desde e! momento en que el sujeto vive funcionalmente en forma autnoma de la madre, se considera que ha nacido, se haya o no desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordn umbilical; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 22. PEA CABRERA. R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 60.
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tal. Es de verse conforme el tenor literal del artculo 110 del C.P. (infanticidio), que resulta en realidad un homicidio atenuado, que el mbito de proteccin de dicha norma viene delimitado por la accin (matar) de la madre a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Debemos fijar las posturas interpretativas, de acuerdo a criterios de sistematizacin normativa que se correspondan con la claridad que han de preservar cualquier cuerpo legislativo. Siendo as, remitindonos a la ratio de la norma, queda claro, que el legislador fue de la decisin que el radio de proteccin de los delitos de homicidio, han de regir cuando se inicia el parto, y no despus; de no ser as, no podra explicarse con correccin, porque en el caso de que la autora sea la madre, sea un delito de homicidio, cuando se da el proceso del parto, y cuando es otra persona la autora, v.gr., el mdico que esta asistiendo a la gestante, y producto de su imprudencia el nasciturus muere, pero de forma en realidad inexplicable, este ltimo no es susceptible de sancin alguna, pues el aborto 23 culposo no es una figura punible segn el orden reglado del C.P. . Resulta tambin el criterio ms adecuado de acuerdo al avance de la ciencia mdica (mdico-normativo). 2.2. El lmite mximo de los delitos de Homicidio
Habiendo delimitado el momento en que parte el inicio de proteccin normativa de los injustos de homicidio, queda por establecer el lmite de su proteccin, es sabido que la vida humana no es eterna, importa una luz que ha de apagarse en algn momento, producto de una serie de consecuencias. Cuando se da por extinguida la vida humana, el ser ya no es portador de derechos, sino objeto de derechos, cuyas consecuencias repercuten sobre todo en el mbito del derecho privado (sucesiones), procesales (extincin de la accin penal). La muerte, entonces, como punto culminante de la vida humana, pone fin a la existencia de la persona y a su vez, a la incidencia normativa de los tipos penales de homicidio, por tanto, fijar dicho momento resulta de vital importancia, sobre todo, por las donaciones y/o transplantes de rganos y tejidos, cuya viabilidad permite salvar la vida de otros individuos, a expensas de quien ya no tiene esperanzas de vivir una vida digna, con esperanza de interactuar con sus congneres. En un Estado Social debe imperar la solidaridad humana, como signo esperanzador de una sociedad que se fortalece, a partir de los vnculos ms sensibles de la raza humana: de ayudar al prjimo necesitado. Cometido indeclinable e irrenunciable, que en este caso, puede poner en conflicto la esperanza -casi utpica- de los familiares de
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As, PEA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., ps. 66-68.
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mantener vivo a su "familiar", con la concreta posibilidad de que otro hombre pueda verse beneficiado con el trasplante de un rgano, que en el caso de donante slo conduce a una vida vegetativa. Los avances de la ciencia mdica, han dado lugar a mecanismos sofisticados, para el mantenimiento de la vida humana, v.gr., la respiracin artificial, que viabiliza la manutencin de la vida, pero a travs de sondas y otros, que inciden en una vida en realidad artificial, lo que ha incidido en la tarea de delimitar la muerte de una persona a efectos de punicin24. El hombre cuenta con una serie de rganos (corazn, pulmn, etc.), cuya funcionalidad a plenitud permite a una vida a cabalidad, pero es que acaso el no cese de la funcin cardiovascular puede ser identificada como una verdadera vida humana. Tradicionalmente, el momento de la muerte se vena haciendo coincidir con la aparicin de signos negativos de vida como sera el cese de la respiracin pulmonar autnoma o de la actividad cardiovascular y de los centros nerviosos centrales25. Personas, pueden estar en periodo de coma, por aos, gracias a las bondades de las tecnologas que hoy se avizora en la ciencia mdica; empero, todo depender de que concibamos por calidad de vida, y si sta debe estar siempre revestida de dignidad, habr que rechazar en algunos casos, su prolongacin "artificial". Los puntos puestos a discusin deben ser valorados, en su real percepcin, a efectos de establecer un lmite mximo de la vida humana, que cotejada por una consideracin dogmtica, pueda condecirse con los patrones de una sociedad solidaria y humanista. El artculo 61 del Cdigo Civil, seala de forma escueta que la "muerte pone fin a la persona". En sentido estricto, la muerte es un proceso gradual que culmina en la destruccin total del organismo, lo que hace necesario determinar el momento a partir del cual puede decirse que ya no haya vida humana susceptible de proteccin jurdica, aunque se mantengan activos determinados procesos biolgicos y fisiolgicos26. No es fcil de apreciar el momento preciso en el cual se produce la muerte pues sta se manifiesta progresivamente afectando de forma paulatina a los distintos rganos y tejidos del cuerpo humano27. De ah que el contenido de la muerte se equipare a la muerte del rgano considerado ms importante, esto es, el cerebro (aunque ello tambin puede provocar pro24 26 27 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48. GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 21. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 42.
25 _ GRANADOS PREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 254.
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blemas con el caso de sujetos "descerebrados o "vegetales")28. En efecto, el cerebro constituye el motor del cuerpo humano, desde ah se producen todas las actuaciones que dotan de sentido a la persona humana, los movimientos fisiolgicos, los pensamientos, actitudes y sentimientos, brotan de la actividad cerebral, por lo que su neutralizacin funcional reduce al hombre, a un ser prcticamente inanimado. PEA CABRERA, haciendo interpretacin de los artculos 36, 41 y 42o29 del Cdigo Sanitario, concluye que dicho cuerpo de normas ha consagrado como criterio para determinar la muerte de una persona, la ausencia irreversible y total de la funcin cerebral (muerte clnica)30. La muerte, importa entonces, el cese definitivo e irreversible de las funciones cerebrales de una persona, la verificacin de la nula actividad etiolgica cerebral. A partir de dicho estadio, el cuerpo humano, en cuanto a los rganos que lo componen, sern de objeto de transplanfe a otras personas. Otra cuestin a discutir, es lo concerniente a la formalidad que debe ir premunida el transplante de rganos, si es siempre imprescindible que se cuente con la voluntad expresa del donante, pues en su defecto dicha decisin recaera en sus familiares. Consideramos, que la naturaleza solidaria entre los individuos, debe imperar siempre, por lo que debe bastar con un "consentimiento presunto" (pro-Uf).
ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE ASESINATO
1.
REFERENCIAS GENERALES
Los delitos contra la vida, que se encuentran regulados en el Ttulo Primero del Libro Segundo de la Parte Especial del C.P., por lo que caben las siguientes precisiones: primero, el tipo base se encuentra previsto en el artculo 106, que importa la modalidad simple del Homicidio, cuya realizacin tpica viene determinada por la accin de matar que ejecuta el autor,
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BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 21; As, GONZALES Rus, J. J.; Del homicidio y sus formas, cit, p. 22. El tiempo para la utilizacin del rgano aprovechable de un muerto, ser determinado por el mdico despus de la declaracin del fallecimiento y no antes, dado que el paro de la actividad cardiaca o respiratoria caracterizan la llegada de la muerte, pero no son la muerte misma. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 44.
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eliminando al sujeto pasivo del delito31, cuando cesan irreversiblemente sus funciones cerebrales, esto desde un aspecto objetivo, y desde una aspecto subjetivo, el dolo directo y/o dolo eventual32, quiere decir, que el autor debe dirigir su conducta, conociendo de forma virtual el riesgo que concreto que sta entraa para la vida de la vctima, y que finalmente se concretiza en el resultado lesivo, no es necesario la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, el denominado "animus necandi"i3, que parte de una consideracin subjetivista del injusto, ajeno al principio de legalidad material34. Segundo, el legislador ha construido las figuras agravadas, conforme a un doble baremo a saber: en cuanto a un mayor contenido del injusto, que se revela en el disvalor de la accin, cuando el agente utiliza ciertos medios comisivos, que le otorgan una mayor peligrosidad objetiva a la conducta criminal (por fuego, explosin,'veneno, alevosa y con gran crueldad), sobre esta ltima circunstancia, una postura apuntaba a relacionarla con el juicio de imputacin individual (reproche culpable), ms estos elementos se manifiestan en el momento de ejecucin del hecho tpico35; y segundo, en cuanto a una mayor desvaloracin en el resultado tpico producido. La mayor desvaloracin ha de identificarse con los elementos que el legislador, ha glosado de forma detallada en el artculo 108, que responden a una serie de criterios. Ello puede producirse bien porque acrediten una mayor peligrosidad del autor, porque supongan aadir un plus al injusto propio del homicidio, o, en fin, porque sea ms reprochable, y en consecuencia, ms culpable, asesinar que el simple matar propio del homicidio36.
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As, CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 49; MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, traduccin de la 4ta. Edicin alemana por el Dr. CONRADO A. FINZI, cit., p. 33. 'A As, CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 54; GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.. As, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 95. El bien jurdico tutelado, seala BLANCO LOZANO, es la vida humana independiente; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 91; Para CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, entienden que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la vida (...); Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46; Al respecto GONZLES RUS, estima que la calificacin de la vida como humana y como dependiente o independiente depende de criterios de valor, pues la simple aproximacin biolgica y naturalista es incapaz de explicar suficientemente por qu se considera sin vida digna de proteccin penal lo que todava mantiene actividad fisiolgica y porqu la proteccin del embrin y del feto es menor que la del nacido; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 16. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 327. GONZLES RUS, J.J.; Formas de homicidio (II), CIT., P. 63.
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Tales elementos de la actitud interna (criticables o no), explica LUZN PEA, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la accin y determinan la clase y gravedad del tipo: son por lo tanto tambin elementos 37 subjetivos del tipo o del injusto . En este plano de valoracin, como apunta MORALES PRATS, la fundamentacin material de la figura delictiva encontrar su explicacin en el plano "ex ante" del desvalor de accin, porque determinadas formas de comisin del delito comportan una peligrosidad objetiva de la accin, que hacen que la conducta se muestre altamente capaz para llegar a afectar al bien jurdico 38 protegido (...) . 1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer En el marco de las agravantes que se determinan por los mviles deleznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habr que efectuar un anlisis por separado, en vista de la particularidad sustantiva que revela cada una de las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del artculo 108delC.P. Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjetiva, los mviles deleznables y/o ftiles, que pueden haber motivado al autor, la eliminacin de su congnere, que por su especial naturaleza, evocan un particular juicio de imputacin individual, que mas que recoger una "peligrosidad objetiva", importan en realidad escudriar en un anlisis caracterol-gico, propio de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina trminos de nimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o por "ferocidad", que si bien pueden estar presentes en el momento del injusto, pueden resultar ajenos a un sistema de punicin, basado en el acto; (...) en este caso, dice MORALES PRATS, la impugnacin poltico criminal y vaiorativa de la figura tpica es ms controvertida, pues en principio la precisin tpica abstracta de elementos propios del juicio de reproche personal no pugna con la propia 39 esencia de la culpabilidad por el hecho . La primera de las circunstancias agravantes hace alusin normativamente la "ferocidad", una terminologa que evoca un signo demostrativo de manifiesto desprecio hacia la raza humana; quien si motivo alguno, o concurriendo una causa irrelevante, adopta una actitud violencia, extrema, que se expresa en la eliminacin de la vida humana. As, en la ejecutoria recada
LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., ct p. 395. MORALES PRATS, F.; Las formas agravadas de Homicidio:..., cit, p. 257. MORALES PRATS. F.; Las formas de Homicidio:.... cit., p. 259.
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en el RN N 1425-99-Canchis-Cusco: "La ferocidad requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el slo placer de matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn motivo ni mvil aparentemente explicable"40. Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud patolgica del autor, quien sin mediar razn alguna, se determin volitivamente a cometer el acto de mayor reprobacin social y jurdica: dar muerte a su congnere, lo que a vista de la sociedad lo hace ms peligroso. Pero, la mayor necesidad de pena, no hay que buscarla en la "peligrosidad social", sino en la actitud que tiene el sujeto sobre la vida humana, el mvil que desencadeno la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante una circunstancia evidentemente desproporcionada e irracional, para con el comportamiento que toma lugar en la persona del agente. Pueden citarse como casos de homicidio ftil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le corresponde en el amor, para eliminar al competidor o rival, por celos profesionales, porque no se le acept un trago que ofreca, porque no se coloco la msica que peda, porque se le mir mal41. Quien mata al cobrador de la combi, por que le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador de ftbol de un club que es hincha, por no haber metido el gol que le daba la victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automvil; mas en el caso, de quien ante una agresin legtima de mnima entidad, reacciona violentamente, se dar un caso de legtima defensa imperfecta. Tampoco se puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da muerte a su vctima, generndole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues dicha circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artculo 108. En este caso, no se esta juzgando la forma de cmo el agente perpetra el hecho punible, sino los mviles que lo han determinado a cometer tan execrable crimen. El mayor contenido de reprobacin, implica adentrarnos en la esfera anmica del agente, lo que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en cuanto a su justificacin como circunstancia agravante, bajo el paradigma de un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteriorizacin de una conducta que se concretiza en la eliminacin de una persona, los motivos pueden ser importantes, tal vez para una mayor reprobacin tica, pero no jurdico-penal. La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "placer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con la esfera anmica del autor, los mviles que lo han impulsado para dar muerte a la vctima. Placer, habr que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el
40 41 CHOCANO RODRGUEZ/ VALLADOLID ZETA; Jurisprudencia Penal, cit., p. 170. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 95.
TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
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gusto en la consecucin de un determinado fin, que habr de satisfacerse cuando el autor comete la muerte de su ocasional vctima. Aparece una suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento srdido, de morbo del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual que el homicidio por ferocidad. Podra ser el caso, de quien apostado en un determinado lugar, funge como un francotirador, provocando la muerte de un sinnmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera conoce, es decir, la identidad de la vctima le interesa muy poco, sea sta anciana, joven, hombre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En pases donde campea la violencia d una forma tan intensa, cuando los nios son educados en base anti-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con una cultura de agresin permanente, se van generando caldo de cultivo en dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horrendos, no resulta racionalmente explicable el asesinato de varias personas por un joven estudiante. La violencia estructural es un producto sociolgico que no pasa necesariamente por-cuadros psquicos, que vayan a ser de la persona un inimputable, son individuos que sin verse afectados gravemente en su psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetracin de graves crmenes. La historia revela como en las guerras, aparecen movimientos fascistas-radicales, como el nacional-socialismo, que en nombre de una Nacin y de la raza, acometan una brutal matanza a millones de personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podra identificarse el "placer" in examine. El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sancin del artculo 1o del Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una tcnica legislativa adecuada, apuntando nicamente a una respuesta poltica penal ante una criminalidad imparable. Segn lo anotado, de forma smil al homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya incorporado esta circunstancia, ms llevada al subjetivismo, inapropiado con las beses legitimadoras de un Derecho penal democrtico. En todo caso, no bastar que se acredite el dolo de matar, sino que ser necesario verificar la concurrencia de un nimo de naturaleza intensificada (el placer de matar), que en tambin desnuda un desprecio hacia la vida humana. Se trata de motivos especiales, seala en cuestin MEZGER o en palabras de Welzel, "sentimientos particularmente reprobables"42. El Cdigo penal suizo de 1937, en su artculo 112, sealaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con una reflexin que ponen de manifiesto un nimo particularmente reprobable o su peligrosidad, ser castigado con reclusin perpetua".
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MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
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DERECHOPHNAL - PARTE ESPECIAL: TOMOI
Sin duda, el asesinato por lucro, o dgase por recompensa es el que adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La imagen del sicario que da muerte a su vctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos crmenes que se cometen da a da en nuestra realidad. De ah, se atiende un motivos especial, a un fin que persigue el autor, llevado a mas por su apremiante ambicin desmedida, de lucrar a costa de la eliminacin de una vida humana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma lugar cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una pretensin puramente econmica. Mvil egosta, que fue recogido por el legislador, a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya peligrosidad radica en lo deleznable que significa matar por lucro, devaluando la vida humana a un propsito mercantilsta. En nuestro pas, los denominados "sicarios", abundan por doquier, quienes estn dispuestos a matar a una persona, a cualquier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie humana, cuando ha de primar la obtencin de una ventaja patrimonial o de cualquier ndole. Es qu acaso el hombre no puede procurar la satisfaccin de sus necesidades ms elementales, mediante el trabajo digno y honrado? La razn de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido, en unnime sentir, la bajeza inherente a todo lo venal, explicndose as su desvinculacin del mandato gratuito en que caben otras estimativas de mayor nobleza43. Se pone de manifiesto un propsito abyecto44, un mvil egosta, de quien emprende una conducta homicida, impulsado por la obtencin de un beneficio, de una ventaja. Cuestin importante, es que necesariamente debe tratarse de un sicario, el ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relacin mandante-mandatario, en la hiptesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha muerte le podr reportar un beneficio econmico (constituyndose en heredero), no dara lugar a la agravante en cuestin, debiendo ser reconducida la conducta a la tipificacin penal prevista en el artculo 106. No cabra apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el beneficio, sino cuando se perciba una gratificacin econmica para la realizacin de dicha muerte, cuando as decirlo "se cobre el trabajo de matar"45. El fundamento de la agravacin reposa en los motivos que lleva al autor, dar muerte a su vctima. En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que realiza el hecho bajo estmulo de una recompensa;, y otro, que asegura im-
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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 97. Asi, GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 69. CARBONEL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 82.
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punidad con la mera disposicin46. Dicho esto, resulta importante determinar los mbitos punitivos de responsabilidad individua!; quien acta desde atrs, provocando en el autor material la decisin de matar es el denominado "Instigador", quien con su obrar psicolgico genero en el instigado el dolo de matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio, y no la persona que lo determin a tal deliberacin delictiva (instigador), pues el primero al saber perfectamente que los hechos que emprende son constitutivos de un lcito accionar, puede frustrar su realizacin tpica, por lo tanto es quien tiene el seoro de[ dominio del acto. Situacin diversa aparece en la autora mediata, donde el hombre de atrs, a partir del dominio de la voluntad es quien ostenta el dominio del hecho. Se desprende del tenor literal de la agravante, que el fundamento del mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien de propia mano da muerte'al sujeto pasivo; requirindose, entonces, dos elementos: uno, de naturaleza subjetiva, referido al mvil que motiva al agente la realizacin del evento tpico, y el otro, de carcter objetivo, dar muerte a la vctima, lo que no debe entenderse en trminos "naturalsticos". S dice, por tanto, que la predisposicin delictiva, que determina el comportamiento de matar no es identificable en la persona del Instigador, que al constituir un factor personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota PEA CABRERA la motivacin por lucro es una circunstancia personal que caracteriza la disposicin moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte del inductor, que utiliza el precio, para mover la voluntad del autor, no es suficiente para dar a su hecho una mayor reprochabilidad, pues es caracterstica de la instigacin que el instigador se valga de medios que movilicen el autor; por ello su reprochabilidad no debe verse aumentada slo por el recurrir a estos mviles del autor47. A efectos de que la instigacin pueda verse concretada en una coautora, quien instiga al autor material del delito, debe sumar a su participacin actos concretos en la etapa ejecutiva del iter-crminis, mediando una aportacin imprescindible para la realizacin tpica, a fin de dar por cumplido el co-dominio funcional del hecho. Pero cuestin aparte, es la Instigacin, que en este caso, al subyacer tambin en el instigador un mvil de lucro y/o de obtener cualquier ventaja, que generalmente se da en la praxis jurisprudencial, le sea extensible tambin la agravante in examine48. En opinin de Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstancia personal que hace
46 47 48 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 99. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 98; As, GONZALES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
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del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que tambin ha actuado (instigado) por lucro49; el artculo 24 de! C.P, de todas maneras, establece que el instigador recibe la misma pena que el autor. La probanza del elemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en ambos (instigador-instigado). El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determinado, por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente: primero, de que el sicario se equivoque de vctima, y por error mate a otra persona, y segundo de que se produzca una desviacin del curso causal, en el sentido, de que el inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia de trayectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parricidio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la vctima no es un elemento constitutivo de los tipos penales de homicidio50, por lo que de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causacin de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio idus, si se adopta la postura, de que todos modos cabe la imputacin por un delito doloso consumado, no habr problemas para fundamentar la responsabilidad penal del inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio doloso con un homicidio culposo por el resultado, slo cabra la imputacin delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigacin slo es reprimible a ttulo de dolo. Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicol.gicamente al autor material a cometer el delito, slo ha de responder por aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro a matar a Lucia, no puede responder por la muerte y/o lesiones de otras personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como "prohibicin de exceso"51; a menos que Juan haya quedado en claro, que la muerte de Luca, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigacin no ha de estar necesariamente determinada la identidad de la persona. 1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa intencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o
49 50 51 HURTADO POZO, J.; Derecho Penal. Parte Especial; citado por PEA CABRERA, Ral; Derecho Penal Parte Especial; pg. 98 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101. As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.
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ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vida humana, en cuanto la considera un obstculo para sus fines estrictamente "criminales", que se expresa en el factor final que impulsa la perpetracin del hecho por parte del agente. La agravante se da en atencin al aspecto subjetivo de la conexin, ya que el hecho no se subsumira en este tipo legal si el agente no tuvo el propsito conexivo en el momento de matar52. La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la denominada "vinculacin delictiva", que se revela en la esfera anmica del autor, que para allanar, eliminar los obstculos existentes en su plan criminal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que ha cometido, decide eliminar la vida su congnere. Este es el denominado "criminis causa", que anteriormente se conoca con el nombre de latrocinio, cuyos alcances en el derecho antiguo se restringan al homicidio cometido con fines de lucro33. Tal como lo expusimos -lneas atrs-, en el marco de un Derecho penal del acto, la reaccin punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo a saber: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, en cuanto a la desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesin y/o aptitud de lesin de un bien jurdico penalmente tutelado, de acuerdo a la objetividad de la antijuridicidad material. A lo cual se agrega el nexo anmico, que se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propsitos, intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendimiento criminal, no deben tomarse en cuenta al momento de fundamentar la legitimacin de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor reprobacin tico-social, aquello no es suficiente para convalidar una sancin punitiva de mayor intensidad. En este caso, slo debe interesar que el autor elimin una vida humana de forma injusta, conociendo ello o como producto de un infraccin del deber de cuidado; pues parece que el codificador se alejo de los propios argumentos que proclamo en la Exposicin de Motivos, para adentrarse en una subjetivizacin del injusto, en cuanto a la construccin de circunstancias agravantes. La primera hiptesis, hace alusin a "facilitar otro delito", significa ello, que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que espera cometer. Supone allanar cualquier tipo de obstculo, que de forma fctica impide, de cierto modo, al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realizacin de otro,
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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 102. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.
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quiere decir, que este factor final devela que el delito que se pretende cometer es exclusivamente doloso, descartndose por ende el injusto imprudente54, y por otro lado, la comisin de una falta, siguiendo de forma estricta el principio de legalidad material. En el caso de la hiptesis del delito preterintencional, no cabra problema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construccin normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la vctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible. El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haberse dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos an, que se compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la agravacin, reposa en una constelacin meramente subjetiva, lo que se est sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autor55; empero el asesinato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso s, el delito que se pretende acometer, debe ser de posible realizacin, v.gr., si el autor mata a su vctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la agravante en cuestin, no es factible atentar la libertad sexual de una persona muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitantes no hayan sido favorables para poder concretizar su plan criminal ulterior, que para el legislador no es bice para configurar la hiptesis criminal. El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de haber matado a la vctima, emprenda la accin que da lugar a la comisin del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda o en el marco de una asociacin ilcita; v.gr., Lucho da muerte a Luca, para que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aqulla. No se dara la agravante in examine, cuando la configuracin de un tipo penal comprende dos acciones que de forma separada constituyen figuras delictivas independientes. En el robo agravado, la realizacin de violencia fsica y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento que sufre la vctima. Otro punto destacar, es que tampoco podra darse esta agravante, cuando producto de la sustraccin de un bien mueble, mediando violencia (robo agravado), acaece la muerte deja vctima, siendo sta previsible y evitable. As, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N 1108-99Lambayeque): "El delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar
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As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 56. As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 55.
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la comisin de otro delito, se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso. La responsabilidad penal de los coautores, slo debe responder por el robo agravado que planificaron con la debida antelacin, esto es, que no les alcanza responsabilidad penal por la muerte del agraviado, en razn a que no existi acuerdo previo para ello, y menos stos presentaron alguna colaboracin en la ejecucin de la misma56". Inferencia parecida, habr que alzarse con respecto al delito de terrorismo, previsto en el Decreto Ley N 25475, pues la configuracin de estado de alarma, zozobra o temor en la poblacin, ya se encuentra comprendido normativamente en la composicin tpica as, como el atentado contra la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personal o contra el patrimonio, etc. La segunda hiptesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por tanto, que habindose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el homicidio (consecuente), para cubrir de un manto de impunidad el primero. La calificacin en estudio comprende tanto el propsito de ocultar, "strctu sensu", vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autora57. Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigilante de una tienda, al verse descubierto el autor, apropindose de una serie de objetos, donde aparece que el delito inicial (hurto), -ar fin de que no sea descubierto, desencadena la decisin criminal del asesinato. No debe verse un nexo de inmediatez delictiva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador que le es detectado el fraude contable, por parte del auditor, luego de unos meses de producido, y para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De todos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer siempre acreditado en esta agravante, no basta la relacin objetiva, que se haya cometido un homicidio ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el nimo subjetivo; sino habr que apreciar nicamente un concurso real de delitos, la coincidencia temporal en la comisin de dos hechos punibles no resulta razn valedera para dar por acreditada la agravante. Esta conexin es necesaria en el sentido ms estricto de la palabra, y lo que da el carcter especfico es precisamente el aspecto subjetivo de esa conexin, porque sta es una figura inaplicable si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente positivamente el especfico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el fracaso de un intento criminal58.
56 57 58 CHOCANO RODRGUEZ/ VALLADOUD ZETA;....cit., p. 176. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 105. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 54.
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Se configurar la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la impunidad del ultraje sexual que acometi contra una menor, la mata, ocultando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena. En este caso, no se produce una conflicto aparente de normas penales, sino un concurso real de delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido, para esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuracin de la figura delictiva antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad sexual, no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la violencia sexual, lo cual vaciara el contenido esencial a un bien jurdico tan importante como lo es la indemnidad sexual. Mxime, si el tipo penal previsto en el artculo 173, recibe una pena mayor con respecto a la tipificacin penal del artculo 108. El delito antecedente, que se pretende ocultar, esconder, que no llegue a conocimiento de las autoridades, puede ser un injusto doloso, preterintencional e inclusive culposo; quien lesiono de forma culposa a la vctima, producto de un accidente de trnsito, y a fin de evitar que sea descubierto le propina su muerte, ocultando el cadver. Si, en cambio, de forma imprudente.ocasiona su muerte, se dar la figura del concurso real de delitos, entre el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que slo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecucin, no puede dejarse de lado, que la tentativa tambin es punible. Debe descartarse, que el acto anterior, sea constitutivo de una falta. El acentuado carcter subjetivo de tal circunstancia, escribe SOLER, impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto est equivocado acerca de la relacin real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente disparatada, p.j., la idea de que matando un testigo se lograr la impunidad, por existir otras muchas pruebas59. Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado, tanto en el aspecto subjetivo como objetivo; v.gr., quien cree errneamente haber matado a una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al ser un delito imposible, no podr configurarse la agravante en cuestin, pues el ocultamiento debe corresponder a un hecho punible realmente cometido; en tal virtud, la tipicidad se encuadra en el tipo penal del artculo 106 del C.P. Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte se haya producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando para ello, que luego de la comisin del primer delito, se exterioricen actos demostrativos que unvocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo que no es en realidad empresa fcil.
59 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. II!, cit., p. 55.
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1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artculo 108, se desprenden aquellas que evocan la forma de cmo se perpetra el asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "alevosa". Pasando revista a la primera de las mencionadas, nos remitimos a una particular forma de realizacin tpica, cuyo desvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores inhumanos que el autor provoca en la vctima, en el marco de la ejecucin tpica constitutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase "ta fer ut se mor sentiat" (mata de tal manera que sienta morir"). La vctima, entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en el juicio de imputacin individual, generando una respuesta punitiva ms drstica. Es por ello que tambin el trmino inhumano hace referencia a la especial perversidad del sujeto, lo cual acerca esta calificante a un problema de culpabilidad del carcter60. Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que agrava el disvalor del injusto. Como afirma LUZN PEA, considerando a la culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, entonces tales elementos de la actitud interna (criticables o no), no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la accin y determinan la clase y gravedad del tipo; son por lo tanto tambin elementos subjetivos del tipo o del injusto61. De no ser as se estaran penalizando determinadas actitudes del sujeto, que lindan mas con una culpabilidad de autor, que una culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrtico; que de forma aguda trasuntan en un aspecto ya mas patolgico de la persona, que apuntara a una declaracin de "inimputabilidad". Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya inferido un nmero considerable de heridas como medio de ejecucin del homicidio62; pues habr de agregarse una intencionalidad especfica, de generar un mayor sufrimiento en la persona del sujeto pasivo63. Si el autor, se excede en los golpes que propina para asegurar el resultado "muerte" o, se excede en la forma de cometerlo, no ser posible afirmar esta agravante.
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BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, GONZALES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70. LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional PEA CABRERA y HURTADO POZO abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109-110 y Parte General, cit., p. 71, respectivamente. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 37. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108.
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Debindose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su vctima, deben ser "innecesarios"64, pues no deben ser aquellos que se requiere para lograr la perfeccin delictiva. No se dar la agravante in examine, si como consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una confesin, deviene la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la intencin del agente, configurndose el segundo prrafo del artculo 321 del C.P. (tortura seguida de muerte). El dolor puede ser tanto fsico como psquico65; ste debe manifestarse en el transcurso de la ejecucin tpica del homicidio, pues si estos son posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su vctima, la descuartiza en pedazos, no se podr concurrir esta hiptesis, pues el autor debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando an vida, sino los sufrimientos y/o padecimientos no podran exteriorizarse. Como consecuencia, slo cabe el ensaamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del mismo los comportamientos posteriores a la muerte66 y en particular no podrn computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadver para encubrir el hecho cometido67. No quedar excluida la aplicacin de la agravante (esto es, del asesinato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades ltimas del autor, tales como venganza, satisfaccin de odios y pasiones, etc. resulten consustanciales a la accin68. La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad", puede darse de una forma omisiva69, es decir, sin mediar la realizacin de una determinada accin; pongamos el ejemplo, de quien echa a su vctima, sobre una fiera salvaje, de i|n len, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para detener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal, que propicia ciertos dolores a la vctima antes de morir, la conducta ser reconduce a la tipicidad penal del inc. 4). Sera en realidad un homicidio comisivo, valindose de un objeto, que a todas luces sera una autora inmediata. En todo caso es discutible, su admisin.
64 65 66 67 68 69 As, CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. GONZLES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70; As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108.. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 38. CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. As, CRBONELL MATEU, J.C/GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
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Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusin tambin a la forma de cmo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra maneras, importa el homicidio bajo traicin. Para ser sinceros, la mayora de homicidios habran que ser denominados "alevosos", pues por lo general el autor, matar a su vctima, de forma que hayan de procurar el xito de su plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difcilmente ha de advertirse un homicidio directo, "anunciado", claro que en el caso del sicario, podra darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que acta el mismo, lo vuelve tambin alevoso; (...) exige que el agente cometa el hecho delictivo empleando en la ejecucin medio, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido70. Se hablaba, entonces, de que la alevosa supone "premeditacin", es decir, la planificacin previa y fra de cometer el deliro, pero no siempre ser as, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosa puede darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homicidio (...)71. Como ensea SOLER, no puede afirmarse, pues con generalidad absoluta, que la alevosa presuponga necesariamente la premeditacin72. Constituirn ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte a su vctima, cuando esta durmiendo, o ante un probable estado de indefensin, pues lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado del sujeto pasivo, que lo hace fcil presa de las intenciones homicidas del agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de defensa, lo que fundamenta la agravacin. Podra decirse que la alevosa consta de hasta cuatro requisitos: a) Normativo, pues slo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las personas; b) Objetivo, que radica en el "modus operarte!!" y ser refiere al empleo de medios, modos o formas en la ejecucin, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible defensa de la vctima; c) Subjetivo, pues el agente ha de haberse buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovechado conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d) Teleolgic, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una situacin de total indefensin73.
70 71 72 73 Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1996. n: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 34. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 79;
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La objecin a la agravante sera la siguiente: Cabe reprochar al agente, el haber procurado la realizacin del delito, con seguridad en su concrecin?, pues por regla general, quien ha decidido cometer algn delito, tomar todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfeccin delictiva sin contratiempos. Eso, ms que romanticismo trasnochado, difcilmente concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al listo"74. Aparte de que, como se ha sealado por la doctrina, para apreciar la concurrencia de la alevosa ni se precisa constatar la traicin ni tampoco la cobarda, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemente la expresin de una mente pragmtica que no quiere arriesgarse, a la hora de acometer a su vctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy superior fortaleza fsica75. Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identificado con una crimen que se logra acechando a la vctima, sino que las formas de ejecucin, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloracin del injusto, lo cobarde que expresa el hecho mismo en su perpetracin, de que el ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defensa76. DEL ROSAL BLASCO, apunta, que desde el punto de vista de una interpretacin teleolgica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecucin por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo creo que es ineludible y dota de un mnimo de sentido a la agravante77. Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los medios, modos o formas de ejecucin, de manera que tiendan directa o especialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa78. Por lo expuesto, ha de concluirse como explica K/IUOZ CONDE, que no se exige motivacin especial en el nimo del sujeto activo sino que basta con que ste busque la situacin favorable, la conozca y la aproveche o quiera
As, se expone en la ejecutoria recada en el RN N 2482-99-Cajamarca; Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Ao II, N 3, cit., p. 315. 74 75 76 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 113. Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 284. En palabras de SOLER, la diferencia entre el simple acecho y alevosa es manifiesta, pues en el uno el pensamiento del autor parece referirse a la eficacia del golpe, mientras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de riesgo para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 35. Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 292. GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 67.
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aprovecharla79. Dicho en otras palabras, que conozca de la situacin propicia y favorable, para cometer con xito y seguridad el plan delictivo, basta, por tanto, con la concurrencia del dolo, como esfera anmica del agente. 1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas Conforme al anlisis desarrollado en la presente capitulacin, hemos puesto de relieve los motivos, los especiales nimos (deleznables), que impulsan al agente a cometer el crimen de asesinato, as como por el modo de ejecucin, que ha de revelar una mayor desaprobacin jurdico-penal, que se expresa en un mayor disvalor del injusto tpico. Rengln seguido, el legislador ha incluido tambin agravantes que se fundan en el medio empleado, en este caso nos referimos, al fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas. Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos un primer comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de que el C.P. de 1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la hermenutica empleada, parece que an no ha podido desembarazarse, desprenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal democrtico y garantista, que debe supeditar la sustentacin de las circunstancias agravantes, en aquellos elementos que incidan en una acentuacin en el marco del injusto penal. El veneno evoca pocas de antao, la forma convencional y acostumbrada, de cmo se cometa el delito de asesinato, mediando la suministracin en la comida o bebida de brebajes, que hayan de producir la muerte, a veces lenta pero segura de la vctima; pero que en definitiva, no guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve la sociedad moderna. Este medio de perpetrar el homicidio no es frecuente en la actualidad, debido al progreso de los conocimientos de las ciencias mdicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerte80. Hoy en da, se manifiestan una serie de mecanismos sofisticados, que trae a colacin el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona. En palabras de SOLER, esta forma clsica del delito de homicidio ha tenido mucha ms importancia social y poltica en otras pocas que en la actualidad, y su gravedad especfica provena del carcter insidioso del medio y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la impunidad81.
79 80 81 MUOZ CONDE, F. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 52. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 113-114. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47.
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Atrs queda la visin de la esposa que da muerte a su marido, colocndole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado por otros ms eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener este "medio" como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fundamento de la mayor "peligrosidad social", que encerrara esta clase de conducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efecta con la suministracin de un veneno que se vierte en la comida que directamente tambin, se entrega a la vctima. Ha de considerarse, entonces, como ensea SOLER, que la supuesta "peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de la sustancia, sino en que, dadas las caractersticas de ese medio, el homicidio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado82. Dicho en otras palabras: en la forma de cmo el veneno es vertido, de forma tal que incide en la procura de un mayor xito en la realizacin del plan criminal, reduciendo los riesgos de ser detectado por la vctima, lo que determina su configuracin como un homicidio "alevoso"; no se dar aquello, cuando el autor obliga con violencia a la vctima, a tomar el veneno, o amenazndolo con un arma letal. Pero, como expresa, HURTADO POZO, nuestra ley no ha establecido expresamente este requisito83. Sin embargo, ello no es bice para que el juzgador, en el marco de un criterio de interpretacin normativa, pueda fijar ciertos criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad incriminante a esta circunstancia agravante. Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirir al ser ingerida por determinada persona84. Mas el veneno cuando es suministrado en dosis parciales, ha de verse si la injerida por la vctima, era suficiente para poder propiciar la muerte de la vctima, a fin de que la conducta pueda estar incursa en una tentativa de asesinato; v.gr., si el autor no logra a suministrar toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr la perfeccin delictiva, sera una hiptesis de tentativa inacabada, por otro, cuando el autor, s ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida -para poder alcanzar su propsito criminal-, pero por cuestiones orgnicas, la vctima no muere, concurrir una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal, habr que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no ser posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consuma82 83 84 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47. HURTADO POZO, J.; Derecho penal..., cit., p. 82. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 48-49.
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cin, y si sta acaece en plena tramitacin del proceso, se deber ajustar la imputacin al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuencias procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el penado no podr ser objeto de una nueva persecucin por el delito de asesinato, en mrito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado el artculo 90 del C.P.. La dogmtica penal, en lo que autora y participacin refiere, ha adoptado un criterio material-normativo, marginando concepciones propias de teoras formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar responsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede cometerse tanto de propia mano por parte del autor, y tambin por obra de la propia vctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azcar -de forma premeditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche, provocando la muerte, habra que dar por resuelto un asesinato por autora mediata, pues el hecho de que sea el propio sujeto pasivo -desde el punto de vista natural-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se trata de un Suicidio, al menos que la supuesta vctima, antes de tomar el brebaje conociese con efectiva virtualidad de la presencia del veneno, en este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia auto-eliminacin. Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de leche, en el ltimo caso propuesto, sera un colaborador de un suicidio, al haber contribuido mediante una aportacin, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte. No olvidemos que dicha aportacin para ser punible, debe concurrir el dolo, de no ser as, sera una intervencin "inocua" o dgase "neutral", carente de trascendencia jurdico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B, a que este ltimo envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobreviniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coaccin, ser de todos modos autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una autora mediata o, en todo caso, va el miedo insuperable; A queda incurso en la calidad de autor mediato. Quien quera matar a la vctima, pero sin saberlo lo logra mediante la injerencia del veneno, estar actuando bajo un error de tipo, debe conocer que se trata de una sustancia letal, como exigencia del dolo especfico, el cual podr ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias concomitantes; de no ser as, los meros propsitos resultaran criminalizados, lo cual no se condice con un Derecho penal del acto. Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino; en el ejemplo de que Mara pretenda dar muerte a su marido Jos, pero, ste a la hora del almuerzo, le invita el consom a su amigo Alfonso, acaeciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato consumado,
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pues como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la identidad de la vctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere. Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la va del veneno, no caracteriza una circunstancia que de forma autnoma pueda sustentar una mayor pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestin de prdida de uso como su endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad en la circunstancia alevosa. En el C.R espaol de 1995, desaparecen como circunstancias caractersticas del mismo la premeditacin, incendio, veneno o explosivo, mantenindose la alevosa, el precio recompensa y promesa y el ensaamiento85. Sin duda, desde una tcnica legislativa ms depurada, que se ajusta a los fundamentos del pensamiento dogmtico imperante. Ahora bien, el veneno as como los otros medios utilizados para causar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta, a la antes reseada, en virtud de la modificacin producida por el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia calificante del veneno, del nc. 2) al inc. 3), en el marco de las facultades que se le concedieron al Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad Nacional. Dicho esto, habr que concluir, que la circunstancia agravante del "veneno", es reducida drsticamente en su mbito de aplicacin, pues no bastar, entonces, que el autor utilice con premeditacin dicha substancia, sino que ello deber poner en peligro la vida o salud de otras personas; cuando hablamos de otras personas, ser suficiente con dos. La pregunta sera De qu forma el empleo del veneno, es susceptible de poner en peligro la vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en una comida que ha se repartida a un nmero considerable de comensales, y slo uno de ellos, la come y muere, en tanto el resto decidi merendar en otro lugar, se dara una homicidio simple consumado en concurso ideal por una tentativa por el mismo delito, pero no se cumple con la condicin exigida en el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intencin, lo cual resulta difcil de admitir. Lo negativo de la modificacin sera su inadecuacin de encuadre tpico, pero lo positivo que hace de la modalidad del veneno, una circunstancia de poco probable operatividad. El legislador incluyo tambin otros medios, que hacen del homicidio uno de calidad "agravante", a parte del veneno, cuando el fuego la explosin o cualquier otro medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas. A una primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de delitos, de homicidio simple con un delito de peligro comn, concretamente el contemplado en el artculo 273 del C.P., que a la letra dispone lo siguien-
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GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit, p. 61.
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te: "El que crea un peligro comn para las personas o los bienes mediante in cendio, explosin o liberando cualquier clase de energa, ser reprimido..."; figura delictiva que es reprimible a ttulo de dolo, pero de acuerdo a lo seala do en el artculo 278 (in fine), tambin resulta penalizable la variante a ttulo de culpa. Los tipos penales de peligro comn, son de peligro, pues su razn de ser poltico criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervencin del derecho punitivo, a estadios previos de lesin, bastando su aptitud de poder vulnerar bienes jurdicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo yla.s_ajud_de.las personas. Siendo as, no consideramos una justificacin poltico criminal valedera86, que pueda sustentar la necesidad de mantener esta agravante in examine, al margen de que la resolucin va el concurso ideal de delitos, importe una reaccin punitiva de menor envergadura, que aplicando la dosimetra penal que se contrae del nc. 3) del artculo 108 del C.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificacin que experimento el rgimen del concurso ideal de delitos, va la sancin de la Ley N 28726 del 09 de mayo del 2006, que permite aumentar la pena por encima del mar ! co penal imponible. El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peligro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien prende una casa habitada, que incluye dos vctimas, pretendiendo dar muerte a ambas, pero la extensin inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en riesgo la incolumidad fsica de los vecinos. El peligro ha de ser considerado desde una perspectiva ex-ante, lo suficientemente idneo para poder provocar la muerte o la lesin de una persona, verificable ex-post. Pueden darse dos hiptesis: primero, si la extensin de las llamas, producen en realidad la muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concrecin de resultado lesivo, que habra que cotejar con la esfera anmica del autor, si concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras personas, sera un concurso ideal homogneo de homicidios simples, tal vez alevoso, no pudindose apreciar la agravante en cuestin, y si los resultados lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva del agente, pero siendo previsibles, daran lugar a un concurso de delitos, entre un homicidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, dependiendo de la caractersticas resultativas87. Sin embargo, si la extensin del fuego o
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Tal vez sustentable, en una regulacin penal que no recoja en su seno, los denominados delitos de peligro comn. Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero luego sobreviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo que indicar un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional (lesiones graves seguidas de muerte).
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digamos tambin de la explosin, que puso en peligro concreto la vida y/o salud de otras personas, obedeci a una conducta negligente de alguna de las vctimas, habr de quebrarse el nexo de imputacin delictiva, bajo una consideracin estricta de imputacin objetiva (auto-puesta en peligro a propio riesgo), en cuanto a los mbitos de delimitacin de responsabilidad. En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida por el autor, y al usar un medio de tan detonante virtualidad daosa, como el fuego o explosin, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro concreto para la vida y/o salud de otras personas, al menos ha de estimarse dolo eventual88. Si dicha esfera cognitiva del peligro creado, mediante la conducta que genera el peligro jurdicamente desaprobado, no concurre, no existir posibilidad de admitir esta agravante. Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida y/o salud ha de recaer sobre dos o ms personas, de conformidad con una interpretacin literal de la agravante en anlisis. Aplicarle fuego a una persona directamente y sin peligro para los dems ni para los bienes, constituira si se quiere, sevicias; pero no este delito89; eso si concurriendo el peligro concreto sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se haya consumado el homicidio, bastar con la forma de imperfecta ejecucin. Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de reputarse como "abierta", pues el juzgador habr de llenarla conforme a un criterio valorativo, de que el "medio empleado", sea susceptible de poner en peligro la vida y/o salud de otras personas, desde un doble baremo a saber: ex - ante y ex post. Estos medios a que se refiere el epgrafe, pueden ser el descarrilamiento, la inundacin, el lanzamiento defieras sedientas de sangre contra un grupo de personas con el fin de matar90. 1.5. Si la vctima es miembro de la polica nacional del Per o de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio pblico, en el cumplimiento de sus funciones El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de forma "coyuntural", esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos, que por su especial singularidad, provoquen la inmediata reaccin punitiva, que se plasma a travs de las construcciones normativas que cobran rigor
88 89 90 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 117.
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con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras delictivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo agravado, extorsin, etc.; en este caso le toco el turno al injusto de asesinato, que producto de la sancin de la Ley N 28878 del 17 de agosto del 2006, incluye esta agravante, basada en la funcin y/o el cargo que desempeaba la vctima (sujeto pasivo). En el transcurso del ao 2006, se produjo el asesinato de un vocal que tena a su cargo procesos por TID, as como otros, hechos luctuosos, que develaron como vctimas ultimadas a custodios del orden. Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legtimamente una mayor reprobacin social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el aparato punitivo, para incidir en una mayor represin. El delito de homicidio y sus derivados, suponen slo per se, la muerte de una persona, la vida no es un objeto empricamente cuantificable, igual valor tendr la vida del presidente de la Repblica, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno centro de la ciudad. Esta visin democrtica de la vida humana, ha seguido la mayora de codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdad, a excepcin de la agravacin que supone matar al Rey, en el marco polticojurdico de las Monarquas Constitucionales, que no es el caso del Per. La pregunta sera, Porqu no los ministros, los Congresistas, los Alcaldes, los Presidentes de los Gobiernos Regionales, los vocales de Tribunales Administrativos, los miembros del Tribunal Constitucional, los Consejeros del CNM, de! Jurado Nacional de Elecciones, etc., no estn comprendidos en la lista de potenciales sujetos pasivos? Es que acaso, ser necesario que dichas autoridades pblicas, deben ser tambin asesinados, para ser incorporados, o el hecho de que la funcin de la magistratura o como miembros de las fuerzas del orden, slo coloca a stos en una situacin de peligro, al perseguir y sancionar el crimen? Es de recibo, que la inclusin de esta circunstancia agravante, en nada incidir en el plano preventivo-general de la pena (intimidacin), pues por lo general el crimen que se perpetra contra las autoridades pblicas reseadas en el inc. 5), siempre ser un homicidio "alevoso", por lo que la aplicacin del artculo 108 estar siempre asegurado. De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del homicida no slo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de homicidio, sino tambin que la vctima es aquella que ejercer las funciones que se enumeran en la tipificacin penal en cuestin (miembro de la PNP, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico), pues si hay un error en la persona, la solucin sera condenar al autor por tentativa de asesinato en concurso con un homicidio simple culposo, y si es al revs, si se quiere, matar a una persona cualquiera, pero se mata a un magistrado, ser mas que un homicidio simple, a menos que pueda apreciarse otra circunstancia agravante. Mientras que el caso del aberratio ictus, si el
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tiro se desva por error, y se mata a un tercero particular, ser constitutivo de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato y homicidio culposo, pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto al resultado lesivo, la resolucin ser la de un homicidio simple doloso. Al revs, si el autor dirige su accin contra un particular, pero por error, desvo del curso causal, el tiro alcanza a un magistrado, se dar un concurso ideal, entre una tentativa de homicidio simple con homicidio culposo, al no haberse contemplado la figura del asesinato culposo. Finalmente, se desprende de la composicin tpica, que no basta que la vctima ostente el cargo pblico, que se describe en la agravante en cuestin, sino que sta, debe haber sido ultimada en el "cumplimiento de sus funciones"; v.gr., el polica que es asesinado luego de imponer una papeleta de trnsito, persiguiendo a unos bribones que acaban de asaltar un banco, haciendo frente a unos delincuentes que acaban de secuestrar a un empresario. Pero, en el caso de los magistrados, dicho presupuesto de cierta forma restringe, la aplicacin de la circunstancia agravante, en el sentido de que el asesinato slo podr ocurrir, cuando efectivamente estn cumpliendo con la funcin de la judicatura o ejerciendo la funcin fiscal; v.gr., cuando el juez in situ esta dando cumplimiento a una orden desalojo, cuando esta realizando una inspeccin ocular, rindindose una instructiva o interrogando a un testigo en el juicio oral; por su parte, el fiscal, cuando se desplaza conjuntamente con la polica a la puesta en marcha de un operativo, para la aprehensin de traficantes de droga, para la incautacin de bienes producto del narcotrfico, para la incautacin de bienes, etc. Sin embargo, si la muerte se produc en una reunin social, en un viaje de placer, no podr admitirse esta agravante. Hubiese bastado con sealar normativamente que el homicidio haya tomado lugar por motivos vinculados a la funcin pblica que ejerca el sujeto pasivo, pues cualquiera de ellos, podra tambin ser eliminado en el cumplimiento de sus funciones, pero siendo el mvil de corte sentimental. En suma, el tipo penal en cuestin, ha perdido coherencia de sistematicidad y de rigurosidad dogmtica, con la inclusin de esta circunstancia agravante. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados El comportamiento tpico en los delitos de homicidio debe definirse conforme a elementos de valoracin que puedan permitir al intrprete, definir con claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los alcances normativos de los tipos penales en cuestin. El homicidio es un delito de resultado; (...) en la tipificacin del mismo, se utiliza la expresin matare,
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lo que supone un criterio de tcnica legislativa de referencia inmediata91, tal como de forma unnime lo reconoce la doctrina actual92 y pasada, para ello se han utilizado varios criterios de imputacin que apuntan hacia un mismo norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido. En un principio las variables de responsabilidad se basaban en fundamentos naturalsticos propios de las teoras causales, que sostenan la imputacin delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad", con ello, se asimilaba el proceso de imputacin a las directrices que gobiernan la ciencia de la naturaleza propia del "ser"; pero es de verse, que en un mundo de "personas", la imputacin delictiva no puede reposar en presupuestos que no se condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje), de las normas jurdico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacfica de los ciudadanos, conforme a la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales; para lo cual se toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que respecta a su adecuacin conductiva al directivo que se plasma en la ley penal. Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias de las normas en su respectiva individualidad, sino slo segn su naturaleza general como seres racionales, capaces para la autodeterminacin y el dominio del acontecer causal93; por tanto, los hombres como destinatarios de las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigencias (de accin y/o de omisin), sobre la dea de un hombre racional a la vez normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, slo ha de exigirse un estndar generalizado que.pueda responder a las posibilidades humanas ante determinadas circunstancias. Las normas jurdico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los individuos, por ello, cuando se contraviene su mandato, se produce una afectacin a las expectativas sociales, de que cada quien adecu su conducta de conformidad a derecho. De ah surge el reproche, la reprobacin punitiva, que slo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibilidad de realizar, que pudo evitar, que tena poder de dominabilidad, slo aquello cognoscible o al menos previsible. As pues, materia de prohibicin o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino slo la accin imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad
91 92 93 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edicin Coordinada por Carmen LAMARCA PREZ, cit., p. 47. As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34. RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin juridicopenal, cit., p. 86.
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general humana para la conduccin de! proceso causal94. Nos acercamos a criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprenderse de las teoras causales (teora de la conditio sine quanon, de la relevancia adecuada, etc.), y ese fue la principal objecin, en tanto, sus efectos desencadenaban una imputacin delictiva a todas luces irracional, con arreglo a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re licita), proscrita segn lo dispuesto en el artculo Vil del Ttulo Preliminar del C.R95. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurdico-penal cuando construye nuevos elementos de imputacin delictiva que puedan preservar los fines axiolgicos de cualquier parcela del orden jurdico: "legitimidad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostn legitimador a la naturaleza violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pblica ms grave que detenta el sistema jurdico sancionador, y en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, la sancin penal debe graduarse a un mnimo de proporcionalidad. La dogmtica penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido depurando los criterios de imputacin delictiva, que han significado a la postre, la sustitucin progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios que se comprenden en la moderna teora de la imputacin objetiva. A decir de GONZLES Rus, la imputacin objetiva es actualmente dominante en la doctrina espaola y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que no puede considerarse en modo alguno cerrado96. Teora del tipo penal que se ajusta al modelo de imputacin que ha de regir en un Derecho pe/ial democrtico: la responsabilidad penal debe condicionarse a que el comportamiento humano, sea concreta expresin de un individuo libre y consciente, de no ser as, estaramos asimilando al hombre con los fenmenos de la naturaleza (terremoto, aluvin, huayco, etc.), as como los actos instintivos de los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas tericas del naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su comportamiento conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal, para fijar los elementos de imputacin delictiva. La teora de la imputacin objetiva ha ido calando de forma ascendente en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frgiles y ende94 95 RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86. Segn los criterios de imputacin que se desprende de la misma, se determina una responsabilidad penal sin limites, bastando para ello, la acreditacin del nexo de causalidad, de forma tal que el causante de una herida mnima (leve), sera imputable objetivamente cualquier resultado ms grave sobreviviente, a pesar de la concurrencia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en dicho resultado. GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38.
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bles relaciones causales, delimitando el radio de accin de los tipos penales a lmites racionales; en el caso del homicidio, slo se puede imputar responsabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresin de una esfera de individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, slo cuando el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los problemas que plantea la relacin causal, si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos causales complejos97; cursos causales hipotticos, causalidad acumulativa, etc. Criterios de imputacin objetiva que no slo tiene aplicacin en los delitos de resultado, sino tambin en los delitos de omisin, en las tentativas y en los delitos de peligro. Antes de analizar la imputacin subjetiva, es preciso internarse en el proceso de imputacin objetiva, de que el resultado "muerte" de la vctima, sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido generado por la conducta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra condicin que haya podido incidir en la concrecin del resultado lesivo. Por consiguiente, la teora de la Imputacin Objetiva, constituye un hito fundamental para excluir del mbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener que escudriar la esfera subjetiva del agente; de ah, que los partidarios del Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopcin de una teora abiertamente contraria a sus postulados fundamentales98. Se asume una relacin de riesgo o, si se quiere una relacin normativa entre el resultado que se exterioriza de forma fenomnica con la conducta criminal que sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmar que un resultado es objetivamente imputable a una conducta cuando sta haya supuesto la creacin de un riesgo, jurdicamente desaprobado, que haya cristalizado en la produccin del resultado". La muerte de una persona puede ser provocada por miles de factores, v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningn modo le interesan al Derecho penal, pues el mbito de proteccin de la norma importa incluir en su valoracin, slo aquellas conductas que se condicen con su finalidad teleolgica. Lo podemos decir as: el mbito de proteccin de los tipos penales de homicidio, su radio de accin slo se dirige a incluir en su determinacin aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un
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CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52; As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 257. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 50.
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aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser considerados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades preventivas de las normas de sancin, la pena. Ya deca Welzel que no es lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser explicada segn los fenmenos de la naturaleza, pero el segundo slo a partir de criterios de imputacin que han de desprenderse de la ciencia jurdica, de la dogmtica concretamente. Se identifican dos planos en la imputacin delictiva: la atribucin del resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurdicamente desaprobado, y la constatacin por otro lado, de que dicho resultado es la concrecin de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva100. El programa de imputacin jurdico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando stos constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales101. 2.2. El Riesgo no permitido
Primer eslabn de la teora de la imputacin objetiva, ha de referirme al "riesgo no permitido". La vida humana en sus mltiples manifestaciones genera propiamente riesgos para la vida y salud de las personas, pero son en si peligros "permitidos", pues son tiles, beneficiosos y ventajosos para la propiedad sociedad y el Estado, de significativa relevancia en un mundo moderno, caracterizado por el avance vertiginoso de la ciencia y la tecnologa. El fenmeno de la post-industrializacin han trado a colacin en un sinnmero de actividades humanas, como parte del progreso humano, como la bio-gentica, la ciberntica, las clonaciones, la ciruga plstica, aunado a un sinfn de comportamientos humanos colectivos y singulares que a la par de reportar ciertos beneficios, provocan tambin riesgos permitidos para determinados intereses jurdico, entre stos la vida humana. Se debe por tanto, incluir baremos de valoracin, a efectos de trazar la frontera entre los riesgos permitidos y los riesgos no permitidos, desde perspectivas ideolgicas y axiolgicas. Es la propiedad sociedad que en base a la evolucin de una gama de actividades econmicas (industriales, comerciales, etc.) de la mano con el avance cientfico-tecnolgico, la que determinar finalmente cules son los peligros que pueden ser aceptados por una comunidad social, para lo cual se utilizarn factores, como evitabilidad del riesgo, utilidad social, necesidad
100 101 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 262. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264.
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econmica, etc102. Esos mismos riesgos, en principio "aprobados", sern jurdicamente desaprobados cuando hayan de incidir en una contravencin normativa, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad, deben guardar fiel sujecin a la legislacin que regula la actividad concreta, entonces podemos decir que el "riesgo no permitido", aparece cuando el agente contraviene una norma, sea de forma dolosa o imprudente, creando un riesgo de aptitud de lesin para un bien jurdico, en este caso la vida. En el marco de las actividades quirrgicas, cuando se somete al paciente a una intervencin, a una operacin, el riesgo de que se produzca un resultado fatal es nsito a ella, dependiendo de la complejidad y la naturaleza de la misma, y si esto finalmente acaece, la muerte del paciente, si ha de advertirse que la actividad del galeno se sujeto a la lex artis, no es posible imputarle objetivamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades deportivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el ftbol, el parapente, el paracaidismo, la frmula uo, alpinismo, etc., es indudable que en su realizacin pueden generarse la muerte de uno de sus protagonistas, lo importante a todo esto, es que dicho resultado se encuadre en el mbito del riesgo permitido, sobre todo, si son el manifiesto de una decisin libre y responsable del individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad de consentimiento. Asimismo, las actividades glosadas, pueden fcilmente desembocar en una actividad prohibida, cuando uno de los sujetos intervinientes incide en la generacin de un riesgo no permitido, v.gr., el piloto que sabotea los frenos del competidor, para ganar la carrera, desencadenndose la muerte del segundo, en un combate de box, uno de los contrincantes, cuando ya la campana son y se dio por terminado el enfrentamiento de forma alevosa ataca al rival, provocndole la muerte, el juzgador de ftbol que de forma artera, sin lidiar por el baln, le propina un cabezazo a otro jugador, el alpinista que corta la soga del otro, originando su cada libre al firmamento, el instructor de canotaje que sale de la embarcacin, dejando a su suerte al novato; conforme es de verse, se ingresar a un mbito de ilicitud siempre y cuando se infrinja un deber, una norma, que de lugar a la creacin de un peligro jurdico-penalmente desaprobado, dando paso a la imputacin objetiva por el resultado lesivo acaecido. 2.3. La prohibicin de regreso Aparece otro criterio importante, que se desprende de la moderna teora de la imputacin objetiva, que inicialmente fue construida, en orden a suplir los defectos de las teoras de la causalidad, en lo que a la interrupcin
102 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 272-273.
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del nexo causal se refiere, cuando el resultado es producto de una intervencin de un tercero, que no se le puede atribuir responsabilidad penal103, pues l no es "Garante", no puede responder por un defecto de organizacin que slo de recaer en un mbito de competencia ajeno; (...) se excluye la imputacin objetiva del resultado a la actuacin de un sujeto que no era Garante o cuyo comportamiento se adeca a los alcances de una conducta "socialmente tolerable"104. No existe prohibicin de regreso para quien crea la situacin peligrosa y detenta una posicin de garante por deberes preexistentes, que producen una defraudacin de expectativas por el deber incumplido, siempre y cuando ste le era exigible; o en el caso de quien arrienda una casa en condiciones de riesgo, pues a ste le era exigible entregar el inmueble con toda la seguridad del caso, a menos que el arrendador lo haya manifestado previamente al arrendatario de que l no-se responsabilizaba por cualquier deterioro (el elemento consensual prima en materia de contratacin), por lo tanto, ya no cabra posibilidad de regreso105. Primero, entonces, quien crea una fuente de peligro, por "asuncin", asume la responsabilidad de salvaguardar la vida y salud de las personas, as como quien es "garante" de otro, v.gr., el padre que deja un arma de fuego en la mesa de juegos de sus menores hijos, quienes disparan de forma causal provocando la muerte de un nio; en estos casos, el resultado lesivo ser imputable al garante, al margen de tratarse en realidad de un homicidio no de accin, sino de comisin por omisin. 2.4. La auto-puesta en peligro Los seres humanos -como individuos libres y responsables-, han de responder slo ellos, por los defectos que hayan de revelarse en el desarrollo de sus esferas de organizacin, lo que impide que los resultados lesivos (muerte), que puedan producirse hayan de recalar en atribucin de responsabilidad penal a un tercero. Como correlato de esa libertad de organizacin arriesgada, ser tambin el titular quien deba asumir de modo preferente los daos que puedan derivar de ella106. Por consiguiente, quien de forma libre coloca sus bienes jurdicos ms preciados en su efectiva situacin de riesgo y as acaece un resultado fatal, ser el nico a quien se le puede atribuir dicha causacin lesiva, v.gr., quien salta en paracadas, advertido por el resto de que el clima no es el propicio, y as muere.
103 104 105 106 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 53. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 278. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281. CANCIO MELI, M.; Lneas Bsicas de la Teora de la Imputacin Objetiva, cit., p. 122.
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Quienes resultan heridos y/o lesionados levemente por un determinado autor, pero luego acaece un resultado ms grave, la muerte, no ha de incidir en un juicio de imputacin delictiva, siempre y cuando se demuestre, que lo finalmente exteriorizado con rayana seguridad no es concrecin efectiva de la conducta generadora del primer riesgo no permitido; habiendo sido herido, acude al hospital, donde el mdico tratante le prescribe un tratamiento imprescindible, so pena de generarse una hemorragia, el paciente hace acaso omiso a ello, por ende, sucede su muerte, descartndose, entonces, responsabilidad penal del primer autor^ pues los descuidos en que pueda incurrir un individuo responsable no pueden recaer en terceros. Se hace necesaria una limitacin de la imputacin del resultado en relacin con las lesiones ' posteriores (Folgenverletzungeri) que se desarrollan como consecuencia de lesiones primarias imputables107. Un caso d difcil anlisis, resulta del contagio de enfermedades letales como el SIDA, cuando la supuesta vctima -a propio riesgo-, mantiene relaciones sexuales consentidas con su pareja infectada, sin prevencin alguna. f Con ello, ha de discutirse si el bien jurdico vida es en realidad "disponible", lo cual amerita una respuesta negativa, pues de no ser as no se explica porque motivos del homicidio piadoso y la ayuda al suicidio constituyen figuras penalizares. El consentimiento de la vctima, entonces, en el caso del homicidio, no tiene virtualidad legal alguna, para poder eliminar la antijuridicidad penal de la conducta. A lo ms el consentimiento, slo puede operar como efecto atenuante de la pena, pero no como eximente de la sancin punitiva. La delimitacin de mbitos y/o esferas de responsabilidad, no es de muy clara concrecin en determinados casos, pues en principio la propia vctima aporta una contribucin consciente en la generacin del riesgo, pero luego el autor, incrementa con su conducta de forma significativa el nivel del riesgo; lo que habr que definir finalmente, cual de las dos intervenciones fue la que se concretizo en el resultado lesivo; v.gr, la vctima puede haber aceptado participar en una carrera automovilstica como co-piloto, en piques que son ilcitos, anti-reglamentarios, donde la excesiva velocidad es una propiedad inherente a la misma, pero de ninguna manera, de que el autor no contara con frenos aptos para ello, lo cual al ser desconocido por la vctima, no puede ser atribuido a su esfera de competencia, por lo que si se produce su muerte, con ocasin de dicho defecto del carro, ser un homicidio. En este orden de ideas, las esferas de responsabilidad dependern del juicio que recaiga sobre las circunstancias concretas de la accin, en cuanto hechos objetivamente conocidos por la vctima y sujetos a su mbito de dominio108.
107 108 RUOOLPHI, J.H.; Causalidad e Imputacin Objetiva, cit., p. 57. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 285.
82 2.5.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I El mbito de proteccin de la norma
La norma jurdico-penal, en cuanto a su radio de accin, se dirige a incluir en su seno, slo aquellas conductas que de forma definitiva puedan encuadrarse en su mbito de proteccin. Si bien toda generacin de un riesgo no permitido, puede sostener la imputacin delictiva. No obstante, escribe ROXIN pese a todo, puede fracasar una imputacin; de que el radio de accin del tipo, el fin de proteccin de la norma del tipo (es decir, de la prohibicin de matar, lesionar, daar, etc.) no comprende resultados como los que han producido; de 109 que el tipo no est destinado a impedir tales acontecimientos . Para el Derecho penal lo correcto poltico criminalmente es la limitacin de la esfera de 110 proteccin de la norma a los daos directos . Mediante este criterio de imputacin jurdico-penal, ha de valorarse si conforme al radio de accin del tipo penal, la conducta es aquella que la norma en realidad prohibe o manda a realizar; (...) y no los que, aun conectados 111 causalmente a la conducta del sujeto, no entran dentro de los mismos . Por lo tanto, debe examinarse constantemente el desarrollo concreto del hecho causante del resultado antijurdico, respecto a si este desarrollo puede contarse entre aquellos que involucran la prohibicin de la puesta en peligro transgredida por el autor, es decir, si existe la norma de conducta transgredida por el autor 112 para prohibirla . Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido, dicho resultado se sita fuera del mbito de proteccin de la norma. Ejemplos: la madre a A muere de un infarto al corazn al enterarse que su hijo fue muerto por B. La muerte de la madre no podra imputarse a B, por no ser el reflejo de 113 un riesgo que pueda objetivamente imputarse al resultado lesivo producido . 2.6. Modalidad Omisiva
Por regla general, el homicidio y sus derivados tpicos pueden configurarse no slo a travs de una accin, sino tambin a partir de una actitud 114 omisiva (negativa) ; el tipo penal del artculo 106, hace mencin al trmino "el que mata a otro", que en principio hace suponer una determinada activi109 110 111 112 113 114 ROXIN, C; La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, cit., ps. 131-132. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 72. GONZLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 40. RUDOLPHI, J.H.; Causalidad e Imputacin Objetiva, cit., ps. 40-41. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 287. As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47.
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dad dirigida a la perpetracin del resultado lesivo, entonces, da lugar a un "hacer"; v.gr., quien jala el gatillo de la pistola, quien estrangula a la vctima, verter el veneno en la bebida, hacer detonar una bomba en el vehculo que ha de conducir el ofendido, tirar al mar a una persona que no sabe nadar, encerrarla en la cajuela de un auto, etc.; son muchas las formas por las cuales activamente se puede lograr la muerte de una persona. Empero, tambin aparece una modalidad omisiva. En un mundo regido por normas, se determinan ciertas prescripciones, ciertas obligaciones que recaen sobre esferas individuales de organizacin (roles), cuya contravencin es sancionada por las normas jurdicas; las normas jurdico-penales se configuran desde un doble baremo a saber: primero, de acuerdo a la estructuracin de normas prohibitivas que exigen un no hacer al individuo, lo que implica la realizacin de una accin que la norma espera evitar y; segundo la conformacin de normas de mandato, que a la inversa de las primeras, exigen a determinadas personas la realizacin de una determinada conducta, a fin de estabilizar focos de riesgo con aptitud de lesin para los bienes jurdicos fundamentales, contando para ello con la figura del "Garante". Deberes que emanan de normas de Derecho pblico y privado (deberes familiares), esferas institucionales que constituyen mbitos de organizativos de "actuar", por parte del sujeto obligado115. La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilidad que se desprende de deberes sociales que son asumidos normativamente, quien deja morir a un accidentado, sin tener que ver con el accidente fatal, no se le puede ser imputada responsabilidad penal a ttulo de homicidio, a lo ms por exposicin de abandono de personas en peligro116. La imputacin objetiva por "omisin", en cuanto al delito de homicidio, ha de colegirse conforme a la frmula normativa que se contiene en el inc. 2) del artculo 13 del C.P. (comisin por omisin), cuando a la letra dispone lo siguiente: "Si la omisin corresponde a la realizacin de un tipo penal mediante un hacer". Los delitos impropios de omisin son la contrapartida de los delitos de comisin de lesin: su problemtica sustancial consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible, pues equivale a la produccin activa del mismo117. La complicacin estriba en que a diferencia de los preceptos prohibitivos, en este caso no se identifica una conducta por parte del autor, sino su inaccin, cuyo reproche se basa esencialmente en un fundamento, pero con ello construimos la posicin de "Garante", lo que no es suficiente para establecer el vnculo de imputacin delictiva, debemos
115 116 117
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 233. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 191-192. BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 226.
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inferir que el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la accin salvadora118; v.gr., el bebe recin nacido que muere por inanicin, pues la madre lo abandon por cuatros das enteros, sin darle de lactar, el enfermero que se abstiene de dar una dosis de medicacin necesaria para la manutencin de vida de un paciente. En el caso de los tipos penales por omisin, la relacin de riesgo es en realidad hipottica, pues no se puede establecer a ciencia cierta, que la inaccin del Garante hubiese podido impedir la produccin del evento daoso. Hipottica, porque, en realidad, es imposible mantener que un resultado material puede haber sido causado, en el sentido cientfico-natural del trmino, por un no hacer119. El esposo que se abstiene de medicar a su esposa enferma, luego en la clnica, los galenos sealan que de todos modos la muerte habra acontecido; d todos modos, resulta suficiente que la accin haya podido disminuir el dolor de la persona por un momento, pero de forma efectiva no en base a un juicio de "probabilidad". Dicho esto, porque una seguridad probable y no cientficamente demostrada, puede colisionar con el principio del in dubio pro reo, y supondran convertir delitos de lesin (que requieren constatar la efectiva relacin del comportamiento con el menoscabo del bien jurdico) en delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio consumado bastara con verificar que la omisin ha creado o incrementado el peligro de produccin de la muerte, dado que no puede probarse que la accin debida hubiera llegado realmente a evitarla)120. Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posicin de garante del sujeto obligado y que la actuacin no realizada, haya podido estabilizar positivamente el factor de riesgo. De igual forma se exige la realizacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin. La imputacin de un resultado, sea sta el material de lesin o incluso la mera puesta en peligro, exige, en todo caso, que la omisin sea materialmente relevante; en otras palabras, que la verificacin de la conducta homicida hubiera supuesto la evitacin del resultado, en este caso la muerte, lo que dar lugar a la comisin por omisin u omisin impropia o, al menos, una disminucin del peligro preexistente para el bien jurdico protegido lo que comportara un delito de omisin pura121. Sin embargo, ha de convenirse que no es posible la materializacin de este injusto
118 119 120 121 As, CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49. GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 31. GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 32. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
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penal, va la frmula de la omisin propia122, pues convertiramos a un delito de resultado en uno de peligro. 2.7. Antijuridicidad El anlisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con al tipicidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta necesario escudriar los diversos componentes que se comprenden en la esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesin del bien jurdico y/o su puesta en peligro obedeci a la concurrencia de un precepto permisivo, de una autorizacin jurdica, que hace que la utilidad social que ello propone sea preponderante a la afectacin que ha sufrido el bien jurdico. Su presencia incide en el plano de valoracin, en tanto el comportamiento a pesar de ser tpico, es lcito, al estar amparado por un precepto autoritativo que prev el orden jurdico. El Injusto penal, entonces, implica la realizacin del tipo penal y la ausencia de causas de justificacin. Entre las causas de justificacin de mayor relevancia, surge a legtima defensa, que en el mbito del homicidio tiene una aplicacin inobjetable, por lo que dice que dicha justificacin nace precisamente en el caso de este delito123. La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden jurdico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano (ejercer una accin defensiva), en orden a repeler una agresin ilegtima a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurdicos ms importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de eso, en un orden democrtico, son las agencias estatales predispuestas, las encargadas de combatir la criminalidad; en este caso, por motivos circunstanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados de realizar la accin defensiva, slo como ltimo remedio los ciudadanos se encuentran revestidos con tremenda facultad, que en algunos casos puede significar la muerte de un congnere. En este caso, se valor ms la vida del agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda ser as, que no puede serlo, sino porque a aqul le asiste la autoafirmacin del Derecho'24.
122 123 124
Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida 69. As, GONZLES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 43.
cit p
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps 6162.
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Conceptualmente definimos a la Legtima Defensa, como la causa de justificacin que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones ilegtimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurdicos personalsimos, siempre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la accin defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efectiva del orden positivo y el fin preventivo de las normas jurdico-penales. Para JIMNEZ DE ASA, la legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla126. Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legtima Defensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que inciden en su legitimidad: agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocacin suficiente; a lo que debemos aadir la presencia del elemento subjetivo de la causa de justificacin. Cuestin importante a destacar, es que su admisibilidad esta condicionada a la proteccin de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su extensin (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer relieve en un orden democrtico de derecho127, y otros intereses jurdicos que se puede abonar tambin su defensa128. En lo que atae al homicidio, como manifestacin de la legtima defensa, slo cabe su admisin, cuando la vida, el cuerpo y la salud estn en juego, de acuerdo al principio de proporcionalidad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible. El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a partir dejas cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que contaba en su momento, la edad as como las caractersticas del sujeto agresor; no se, requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del medi no habr que comprobarla ex post, sino que habr que evaluarla al momento de los hechos (ex ante)9. No se admiten las acciones a todas luces desproporcionadas, producto de un irrazonable carcter frentico, descontrlado, que por el motivo ms nimio, hace desencadenar las reacciones ms violentas.
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PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430. JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, cit., p. 289. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 440. Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. . 440-441. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 443.
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Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artculo 20.4 del C.R), cuando la necesidad por proteger un inters jurdico preponderante, deviene en imprescindible el sacrificio de menor inters valorativo; es que la Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurdicos, desde la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto bajo la causa de justificacin in examine. El estado de necesidad justificante, se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurdicos de distinto' valor jerrquico; cuantificacin valorativa que surge de la prelacin que dichos bienes detentan -tanto desde un punto de vista social como jurdico-, a diferencia, del estado de Necesidad Disculpante que opera ante el conflicto de intereses jurdicos de igual valor130. Dicho ello, como podramos, por tanto, apelar a esta justificante, en el caso del Homicidio, es qu acaso existe un bien jurdico que este por encima de la vida humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que sucede en el caso del aborto teraputico? De ah, que quepa sealar, que adoptamos una posicin diferenciada, en lo que el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante, refiere, pues slo en este ltimo la vida puede ser afectada, a efectos de salvaguardar otra vida131. Ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teora de la unificacin es la culpabilidad, sera afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bienes jurdicos que protege, sera una contradiccin con toda la teora del injusto132; concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en este mbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna. No menos relevancia se desprende del ejercicio legtimo de un derecho, de un oficio y/o cargo (artculo 20.8 del C.R). La realizacin plena del Estado de Derecho, supone a veces la legitimacin de ciertos actos de coaccin, de injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguridad pblica o dgase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la obediencia del orden jurdico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno), dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrtico de derecho. Si se trata de actuaciones lcitas, autorizadas por el orden legal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de justificacin, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su
130 131 132 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 451. Ver al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 64-65. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 214.
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cauce como precepto autoritativo, esta firmemente condicionada, a la concurrencia de una serie de presupuestos, de lmites imprescindibles, en orden a evitar que esta violencia institucional "lcita", se convierta en un arma de opresin y/o de represin ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de un Estado de Polica. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibicin de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacen los derechos fundamentales en su contenido esencial133. Dichos parmetros se vuelven an ms rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe resaltar que no existe ningn derecho de matar y/o lesionar, por parte de los efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional se ha pretendido establecer en la inclusin del inciso 11) al artculo 20 del C.P., por efectos del Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007134. La vida humana siempre debe ser la ltima opcin, si slo si, otras vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habr que tener en cuenta no slo la necesidad racional de la misma, sino, adems, y sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias ms perjudiciales que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por el Ordenamiento Jurdico135; tomando en consideracin los intereses jurdicos que se ponen en juego, as como la ausencia de otros medios menos lesivos, para poder controlar la situacin de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones de extrema necesidad". En otros trminos slo se podr usar precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del inters superior; grado de violencia y necesidad que habrn de ser medidos de cpnformidad con las circunstancias peculiares de cada caso136. Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una reaccin estatal extrema, esto es, la eliminacin de un individuo, cuando se encuentre en un riesgo concreto de lesin, bienes jurdicos fundamentales137. Pinsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de rehenes, apunta Queralt Jimnez, en los que la vida y la libertad de terceros inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, seala el
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As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 473; GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 45. Ver al respecto mi artculo: "La funcionalizacin poltica del Derecho Penal enmarcada en el Decreto Legislativo N 982".En: Actualidad Jurdica, Tomo 165 -agosto del 2007, Gaceta Jurdica, cit., ps. 13-21. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La funcionalizacin poltica del Derecho Penal cit p. 17. ' '
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autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delincuentes es la nica forma de ponerlos fuera de combate138. En resumidas, cuentas la aplicacin de este precepto autoritativo, en el caso del Homicidio, tiene una aplicacin dgase excepcional, en los caso de situaciones extremas, siempre entendindola como ltima ratio. Debindose descartar, en este caso, el ejercicio, legtimo de un derecho, por parte del juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la pena de muerte, pues es sabido, que segn nuestro ordenamiento positivo comn, no se encuentra reglada la sancin capital139, al margen de la legislacin penal militar. El Consentimiento, previsto en el artculo 20.10 del C.P., es tambin un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal de atipicidad, cugndo el orden jurdico concede a la libre determinacin del sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carcter penalmente antijurdico del comportamiento140. Este causal de justificacin en el marco denlos delitos de Homicidio, propone una gran discusin, de ndole no slo dogmtica, sino poltico criminal, filosfico, religioso, etc.; que por su descollante importancia, sera objeto de un profundo anlisis en la capitulacin que aborda el Homicidio piadoso. 2.8. Autora y participacin En un principio gobernaba en el marco de la atribucin delictiva, en lo que respecta a la individualizacin de los aportes de cada uno de los intervinientes, una teora formal-objetiva, por lo que slo aquel que de propio cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a la vctima, etc.; poda ser considerado autor a efectos penales. Sistema de atribucin delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmticamente correctas a la variada constelacin de casos que puede presentarse en la facticidad de la realidad social. De ah, que el artculo 23 del C.P., recoge una visin ampliar de la autora, pues autor en el caso del homicidio, no es slo quien de forma directa (natural) realiza la accin tpica, sino tambin, quienes de forma concertada y con el co-dominio del hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la vctima, el otro es quien da el tiro de gracia, se habla entonces de una coautora, que
138 139 140 QUERAL I. JIMNEZ, J.J.; La Obediencia Debida en el Cdigo Penal. Anlisis de una Causa de Justificacin. Librera BOSCH, Barcelona, 1986, cit., p. 296. Ms al respecto, ver: PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 919-927. As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 474-479.
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debe verificar tambin, la concurrencia del tipo subjetivo del injusto. En el caso de quien realiza el tipo penal, a travs de otro (autora mediata), ser explicado lneas adelante. La teora del dominio del hecho, en cuanto estructura material-objetiva, toma lugar para desplazar una teora formal-objetiva, incapaz de generar estructuras lgicas de imputacin delictiva, mas all de una descripcin literal del tipo penal; pues en definitiva para matar a alguien, no es necesario apretarlo del cuello o descargar sobre l una detonacin explosiva, ello importa una visin naturalista de los verbos tpicos, comprendidos en las tipificaciones penales, en tanto que en una perspectiva material incide en una interpretacin teleolgica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensin de autora, a sujetos -que sin haber participado directamente en la realizacin tpica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra que se le atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se aprovecha de algn defecto y/o desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuracin tpica, por parte del "hombre de adelante"; el "hombre de atrs", es en definitiva quien tiene el dominio del hecho. A decir de Radbruch, los conceptos naturalistas sufren una transformacin teleolgica cuando son asumidos por la ciencia jurdica. El entendimiento cabal de los tipos penales, importa su deduccin a partir de un sentir normativo. El autor no necesita cumplir por sus propias manos- seala Welzel- el hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir para ello no slo de instrumentos mecnicos, sino tambin poner para sus fines el actuar-de otro, en cuanto slo l posee el dominio del hecho respecto de la realizacin del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de autora "mediata"141. Autor mediato es el que admite que otra persona, de la que se sirve como instrumento, realice para l mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho punible142. Dicho as: la Autora Mediata la supone la intervencin de dos sujetos: uno que ejecuta formalmente el tipo penal, sin saberlo o incurso en una forma de inculpabilidad, y el otro que sin realizar de forma fctica el hecho en si tpico, tiene el dominio del hecho pues slo de l y no del instrumento depende la concrecin tpica. El autor mediato tiene el dominio del hecho porque consigue la instrumentalizacin de una persona, mediante la utilizacin de unos medios ante situaciones que inciden directa o indirectamente sobre aqulla, cuya actuacin determina la comisin del delito143. La autora
141 Welzel, H.; Derecho Penal Alemn. Parte General. 2da. Edicin castellana. Traduccin del alemn por JUAN BUSTOS RAMIREZ y SERIO YNEZ PREZ, Editorial Jurdica de Chile, cit., p. 144. MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 6ta. Edicin alemana por Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309. HERNNDEZ PLASENCIA, J.U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cit., p.
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mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos de ste144. En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Derecho y en aquellas que se gestan de las propias entraas del poder estatal, se manifiestan elementos criminolgicos muy complejos, que hacen de estas organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la poltica criminal de los Estados. La historia -ya de forma repetida- nos muestra como dictadores u jefes de Estado, aprovechando la posicin de dominio que le confiere la estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- dedicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario pblico hasta los crmenes ms atroces contra la humanidad. Descripcin criminolgica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes propagan el terror sobre los bienes jurdicos de la sociedad civil, que nada tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organizaciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar el atraso socio-econmico que actualmente enfrenta nuestro pas. De igual forma, sus mandos superiores jerrquicos no se manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecutaban los crmenes eran los rganos ejecutores, mientras los primeros impartan las rdenes desde su escritorio, por lo que la decisin de cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano. Fue ROXIN, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, estructur esta variable de autora mediata, (...) tercera forma de ejecucin del tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como "dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que alguien sirve a la ejecucin de un plan de ejecucin de para una organizacin jerrquicamente organizada145. El dador de la orden puede renunciar coaccionar o a engaar al autor ejecutante inmediato146, pues el aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos a disposicin que pueden asumir la funcin de tal ejecutante -explica ROXIN-. Por ello tambin es caracterstica de esa forma de autora mediata que el hombre de atrs mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato147. En ste aparece el "autor de escritorio", quien si bien no
144 145 146 147 ROXIN, C; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 483. ROXIN, C; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 484. Asi, CURY URZA, E.; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Catlica de Chile, octava edicin, 2005, cit., p. 606. ROXIN, C; La Autora Mediata por dominio en la Organizacin^., p. 223; As, BACIGALUPO, E.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 479.
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participa por s mismo en la ejecucin del hecho, es el verdadero seor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organizacin que l utiliza le aseguran que sus disposiciones sern llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discrecin148. Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer tpico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realizacin tpica, sino aquellos que se sitan en los niveles de mayor jerarqua de la organizacin, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras internas, tendrn como seguro, que sus rdenes sern cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actan con dolo (instrumento doloso), no tendrn nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organizacin indiyidual no esta nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que gua su quehacer delictivo, en otras palabras, slo en los lderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrs autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrs ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se logra a travs del dominio directo sobre el aparato149. Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actan en concierto y ejecucin de un plan comn ms o menos delineado. Esta visin tradicional ha variado por la aparicin de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad comn perpetran diversas infracciones con la pretensin de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de direccin y mando. Por su dimensin, capacidad, disposicin de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptacin y cobertura estas organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo ms eficiente y rpido150. En resumidas cuentas la ejecucin de la orden se asegura por su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la
148 149 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 394. MEINI, I.; La autora mediata en virtud del dominio sobre la organizacin. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 4, AO 2003, Editorial Grijley, cit., p. 286. CASTILLO ALVA, J.L.; Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organizacin. En: Libro Homenaje a Enrique BACIGALUPO, cit., p. 579.
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vida orgnica de estas estructuras criminales; no habra tampoco infraccin alguna al principio de legalidad, pues el artculo 23 del C.P., para nada exige que el hombre de adelante obre responsablemente. La objecin ms clara refiere a los rganos ejecutores especializados, estos es, determinados individuos que por sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know how), no pueden ser reemplazados fcilmente por la organizacin, por lo que tendran en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este caso habra que dar cabida a una coautora. Al respecto seala airosamente ROXIN, que el dominio de la organizacin tampoco ha sido elaborado para tales casos singulares, sino para los hechos que se basan en situaciones que se repiten de manera parecida y que son ejecutables por personas fungibles, tal como es el caso de los asesinatos por los nazis en campos de concentracin y los disparos en el Muro de Berln151. En virtud de ello, se seala en la sentencia que:"(...) podemos concluir que ser de vital importancia en materia de autora mediata, la existencia de una estructura organizada de poder, ello por cuanto un superior conservar el dominio de la accin usando para tales fines dicha estructura. De esta manera, es claro que el autor mediato ser aqul que tenga el poder de ordenar y conducir el sistema sobre una voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea le ejecutor de la orden delictiva, el hecho se producir". Dicho as: la autora mediata en las estructuras organizativas de poder, permite acentuarla naturaleza material y normativa del hecho de la responsabilidad penal, desplazando de forma definitiva a la naturaleza formal-objetiva de faz naturalista, cuyos alcances restrictivos propiciaban un estado flagrante de impunidad, sobre todos aquellos, que sin participar fsicamente en la realizacin tpica, son que duda cabe responsables de los delitos que se cometen en el aparato criminal, pues ellos tienen el dominio de la organizacin, nicamente en su decisin esta pues, la posibilidad de que se ejecute el delito, de forma contrara, la frustracin de la realizacin tpica, donde los ejecutores materiales del delito, son mas que esbirros ejecutantes, que pueden ser sustituidos y/o reemplazados en cualquier momento152, en tal virtud,
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ROXIN, C; La Autora Mediata por dominio de Organizacin, cit., p. 232. De posicin contraria Villavicencio Terreros, para quien, en estos casos se presentara la figura de la coautora, pues el hombre de atrs (quien domina la organizacin) tiene el co-dominio del hecho, dndose el carcter comn de la decisin delictiva por el hecho de la pertenencia a la organizacin. Slo se aceptara autora mediata si al ejecutor no se puede considerar autor plenamente responsable; Autora y Participacin. En: Libro Homenaje al profesor Ral PEA CABRERA, Editorial ARA, 2006, T. I, cit., ps. 685-686; Se opone tambin, CURY URZA, en su opinin, en estos casos el "hombre de escritorio" es mas bien un coautor o, en todo caso, un instigador al cual, por lo dems, puede castigarse con tanta o ms severidad que al ejecutor; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 606; Dicha postura tendra reparos, en cuanto a la concepcin
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stos ltimos nunca tendrn el dominio del acontecer tpico, por lo que no se puede tratar de una Induccin ni tampoco de una coautora, como se ha pretendido sostener en otras trbunas de la doctrina internacional. Conforme es de verse, la autora mediata en estructuras organizativas de poder, no es un tema que recin haya entrado en la discusin jurdicopenal, producto del fallo de Extradicin, pues los Tribunales peruanos ya han aplicado esta teora en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia emitida en el Exp. Acumulado N 560-03 (Caso Abimael Guzmn Reinoso y otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando dcimo tercero (bases de imputacin individual), luego de un profundo anlisis doctrinario sobre el esquema terico del "dominio de la organizacin", sealan lo siguiente: "Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Comunista del Per, conocido pblicamente como Sendero Luminoso, es una organizacin clandestina que practic el secreto tanto del colectivo como de sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerrquicamente estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada base de unidad partidaria, con una clara distribucin de funciones, pudindose identificar claramente los niveles de decisin, la programacin de sus actividades ilcitas y el control de la organizacin, todo lo cual nos permite inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder". Con todo, la autora mediata en estructuras organizativas de poder, constituye un paso fundamental a la construccin de criterios de imputacin en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no permite extender la imputacin delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano, lk realizacin tpica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se desprende de la autora mediata; en este caso, quienes valindose de la posicin privilegiada que le confiere la posicin de mando, controlan la ejecucin de los planes criminales que han de dirigirse desde la cpula de la organizacin. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se
que se tiene de una coautora, pues en esta forma de autora, el dominio del hecho se reparte forma plena entre los coautores, por lo que ambos tienen el co-dominio del hecho, lo que incide en la imputacin recproca del hecho de forma "global", de forma tal que cualquiera de ellos, puede desencadenar la frustracin tpica, y en el caso en comento, el hombre de adelante, quien ejecuta formalmente el delito no tiene dicha posibilidad, pues si se niega e ejecutarlo, aparecern otros del mismo rango, predispuestos a cumplir la orden dada en las estructuras supremas del poder criminal; Como expone TASENDE CALVO, lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su realizacin, mediante un reparto funcional de roles; Problemas de autora y participacin en relacin con los delitos de homicidio y asesinato. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit, p. 103.
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manifiesta en las diversas estructuras jerrquicas que la componen, por eso, no habr de advertirse una vinculacin subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces, una frmula de imputacin delictiva, de naturaleza individual (autora), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que cubre los altos estamentos del poder poltico y militar, para eludir su responsabilidad penal, para con el Estado y la sociedad.
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En el marco de autora, debemos hacer alusin a las formas de participacin, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor, en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con xito. Aparece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participacin, la participacin en lo ilcito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones, eri base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del autor, en cuanto a la delimitacin participativa debe partir del entendimiento interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General del C.P.153. Segn dicha concepcin, a la persona del autor debemos identificarla segn los preceptos tpicos, que en concreto se describen en la Parte Especial del C.P., de comn idea con lo previsto en el artculo 23 de la Parte General, mientras que los partcipes sern puestos de relieve, mediando la aplicacin de los artculos 24 al 26 de la Parte General, pero sujetndolos a la interpretacin normativa de. las figuras delictivas per se. Distinguir al autor del partcipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Partcipes, entonces, son los cmplices y el instigador, segn el C.P, los primeros podrn ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de relevancia del aporte, a la luz de la realizacin tpica. Se dice que el cmplice nunca podr tener el dominio del hecho, pues sino tendr que ser considerado autor; su contribucin puede advertirse en las etapas preparatoria y/o ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetracin del hecho punible; v.gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la casa donde se cometer el delito, tendrn que ser considerado "partcipes", a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrn ser penados a ttulo de coautores. Pero ello no basta, el cmplice debe saber (dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte esta dirigido a la causacin de un evento lesivo, sino sera una conducta inocua, carente de relevancia
153 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 332-333.
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jurdico-penal, no olvidemos que segn el artculo 25 del C.P., dicha caracterizacin subjetiva es imprescindible. El asesinato, como vimos, hace alusin, en realidad a circunstancias agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que slo se podrn comunicar a los partcipes, aquellos elementos que no se basen en una particularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que incumbe de forma personal, segn las directrices propuestas en el artculo 26 del C.P154, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el ttulo de imputacin; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con la materialidad del delito en cuestin, s podrn extenderse a los partcipes (alevosa, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando stos conocan de aqullas al momento de dar concrecin a su participacin o en el momento de la ejecucin tpica, pues si no fuese as, su intervencin slo podr ser penado a ttulo de complicidad por el delito de homicidio simple. Finalmente, toma cabida, la Instigacin como forma de participacin, que supone la presin psicolgica del hombre de atrs (instigador), hacia el hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un determinado delito, no es una mera persuasin o consejo, es un acto plenamente determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya dado inicio a la ejecucin tpica. A la inversa de la autora mediata, quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del delito, al menor viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constitutivos de un tipo penal, se dar la primera figura. Si la instigacin ha de dirigirse a la propia muerte del instigado, habr que admitir la figura del Suicidio y no de homicidio. Como se dijo, el instigador slo habr de responder por aquella conducta que instig, y no por los excesos del instigado, si slo se instig para que de muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), tambin dio muerte a Isabel, dicho resultado lesivo slo ser imputable a su persona. En el caso de la Instigacin del asesinato por lucro, en principio, de acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposicin anmica del autor material del delito, slo ser apreciable en el caso de este ltimo,
154 Si el cmplice primario tambin motivado por la obtencin de lucro, donde el juicio de imputacin individual es de orden personal, s cabra la agravante en cuestin; como sealan CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, (...), responder como partcipe de un asesinato aunque en el autor principal no se d esa circunstancia pero s otra que tambin cualifique su hecho como asesinato, an cuando por circunstancia diferente; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 87; As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30; en efecto, las especial motivacin anmica del autor, hace complicado admitir un dolo eventual, en el caso del precio, de que el autor encamine su conducta a dicha finalidad, pero no bastara acaso que conozca de que la causacin de la muerte le reportar un beneficio econmico.
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al no poder ser comunicada al instigador, ser penado por una instigacin por homicidio simple (ruptura del ttulo de la imputacin), a menos que ste tambin acte guiado bajo dicho nimo. Por lo general, el autor deber recibir siempre una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcionalidad.
2.9. Tipo subjetivo del Injusto

homicidio as como sus derivados (asesinato), son esencialmente dolosos, es decir, ser requiere como esfera anmica del agente: conciencia y voluntad de realizacin tpica155, en cuanto'el autor dirige su conducta, sabiendo y queriendo la eliminacin de un ser humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual debemos aadir, la admisin de un dolo eventual156, cuando el agente sabe perfectamente que su comportamiento esta generando un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin para el bien jurdico protegido, en este caso, de que el mispio ha de alcanzar la muerte del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de observar, a una debida distancia, que unos transentes van a cruzar la pista, no cesa en su conduccin, mas an aumenta la velocidad, pues lo ms importante para l es ganar la competencia automovilstica, lo que a efectos de imputacin delictiva, era que saba que su conducta podra perfectamente causar el evento lesivo, no lo import, ello, por tanto, acto con dolo eventual. Para nosotros, la base convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cognitivo" (conciencia del riesgo no permitido)157; cuando el autor no conoce la efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar la imprudencia. La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que esta eliminando una
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As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 74; As, con respecto al homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, objetan el dolo eventual en el caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anmicas como las que han de concurrir en el precio, igualmente difciles de compaginar con el mismo; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62. Quienes asumen, la distincin entre el dolo directo y el dolo eventual, de conformidad con la teora positiva del consentimiento; habrn que concluir que habr dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado como posible consecuencia de su accin y a pesar de ello la realiza, aceptando la causacin del mismo si efectivamente llegara a producirse, seala GONZALES Rus; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 47-48.
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vida humana; slo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador que en un bosque donde se practica la cacera, tira a matar a un arbusto, pensando equvocamente que era un venado, pero en realidad era su compaero, que estaba realizando una necesidad fisiolgica, cuya naturaleza vencible o invencible, depender de los medios que contaba el agente para salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo la concurrencia de individuos, de ninguna manera podra apelar a un error de tipo, como argumentacin de defensa. El elemento cognitivo, en caso del homicidio agravado, debe cubrir tambin, los elementos que hacen del artculo 106, uno desvaloracin de cuya intensidad desplaza la valoracin al artculo 108, si el autor no es conciente que su accin homicida se ha configurado de forma alevosa, debe penarse su conducta a ttulo de homicidio simple, de acuerdo a lo previsto en el primer prrafo del artculo 14 del C.P. Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homicidio simple, lo importante es que la accin homicida del autor, se concretice en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolucin puede dar lugar a un concurso ideal de delitos158, dependiendo del caso. En lo que el asesinato se refiere, slo cabra un reparo, en cuanto al inciso 5), al describir ste que la vctima debe ser aquella que desempea las funciones pblicas, all anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de la vctima, podra darse en el caso del error in personam, un concurso ideal de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo par el resultado. Posiciones doctrinarias que se basan en teoras causalistas, tal vez otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posicin que al margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necandi", de una motivacin llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el principio de legalidad, por su innecesaria inclusin, al superponerse con el dolo159, y por ser incompatible con las bases dogmticas que se deben ser llenadas de contenido conforme a decisiones poltico-criminales, de cautelar la efectiva proteccin de los bienes jurdicos de raigambre penal. Su admisin valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), est condicionado a su presencia en la composicin tpica. Los elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso penal, con ello el dolo, a lo que habra que sumar el referido "animus necandi", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "nimos",
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As, GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49. Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., ps. 95-96.
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podra abrir espacios de impunidad160. Parafraseando a Del ROSAL BLASCO, en lo que refiere al asesinato alevoso, es suficiente con que el dolo de sujeto activo conozca, en el momento de actuar la situacin de indefensin de su vctima que ha sido creada por l y la quiera, sin que sea preciso que su conducta est orientada por una especfica finalidad161. 3. CONSUMACIN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan delitos de resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisin de una tentativa (acabada e inacabada)162; (...) siempre que se hayan dado los aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la voluntad del agente, no se haya producido el resultado tpico: la muerte de otro163. Como lo establece el artculo 16 del C.P., en la tentativa el agente da comienzo la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo; quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecucin, el autor no logr perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la vctima, en todo caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera anmica del agente (factor final), se revela que su direccin criminal se diriga a la eliminacin de la vctima, no a la causacin de lesiones graves. Cuestin importante a dilucidar, pues no ser siempre fcil, distinguir entre una tentativa de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos ser necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho punible, a los indicios164. El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto pasivo165; el punto en discusin reposa en el momento de su efectiva concrecin, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma inmediata, sino despus de un tiempo prolongado de haberse realizado la accin homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pueden concurrir otros factores causales, que pueden tambin haber incidido en el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vnculo de imputacin objetiva del primer autor. Cuestin importante a efectos procesales. En el caso de que el estado grave de la vctima permanezca por un tiempo prolongado, ya iniciado el proceso, la persecucin penal slo podr seguirse en
Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit ps. 48-49. Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit, ps. 293-294. ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 53. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85. As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 75.
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base a una tentativa de homicidio, y si la muerte acaece, pero ya se expidi una resolucin definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de conmoverla, segn los efectos del ministerio de la cosa juzgada as como del principio de correlacin entre la Acusacin y la Sentencia. Segn los fundamentos de punicin que recoge nuestro corpus punitivo, nicamente la consumacin y la tentativa son penalmente sancionadas; cuestin importante es saber identificar los actos ejecutivos en los injustos in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio material de la resolucin criminal del autor, que da cabida a una conducta que revela una objetiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien jurdico, una puesta en peligro concreta al inters jurdico objeto de amparo legal, que ingresa al radio de accin del tipo penal en cuestin166. En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido y le presenta una comida envenenada, comete ya tentativa si espera que el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecer todava en el mbito de las acciones preparatorias, si la comida se sirviera ms tarde167. Debe manifestarse en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor dicho la posibilidad de aptitud de lesin del inters jurdico, en cuanto a una inmediata y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a concretar perfectamente el plan criminal; en tal virtud, quedan al margen de la esfera de punicin, aquellas tentativas -absolutamente inidneas-, que por su carencia de peligrosidad objetiva, no pueden poner en peligro la vida de una persona, en cuanto al medio empleado, v.gr., cuando A quiere matar a B, con un palito de fsforo o mediante una conjura satnica, as he de vers del artculo 17 del C.P. Especial consideracin merecen los casos que comienzan como homicidio, porque no concurre circunstancia alguna en el inicio de la ejecucin, y acaban como asesinato (...), porque la muerte se causa, al fin, con presencia de algunas de ellas,, y viceversa, los casos que empiezan como asesinato y acaban como homicidio (...)168; as como inferir que sucede ante una accin (tentativa) de homicidio que acabo en un asesinato y viceversa, cuando los actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo una conducta subsumible en un homicidio simple. Para tales ser menester, analizar si que la modalidad de asesinato, puede ser cometida en base a
166 167 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 392. STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 208; CARBONELL MATEU y GONZLES CUSSAC, niegan la tentativa respecto de las circunstancias, sta existen o no existen pero no' admiten grados intermedios; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85; ello es fundado en la medida que objetivamente las formas que hacen alusin normativamente no se hayan exteriorizado, as lo sealan los autores antes citados. GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 75.
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fracciones dividas de ejecucin, depende pues de la naturaleza de cada una de ellas. El inicio de la ejecucin de la accin homicida simple, por ejemplo, de quien pensaba matar directamente a su vctima al salir de su casa, debe cambiar la modalidad tpica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosa);, y al revs, si se inicia con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecucin tpica se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del homicidio simple, deber apreciarse un concurso idea! de delitos; entre una tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado169, suponiendo que pueda valorarse una unidad de accin, pues si dicha voluntad criminal es renovada con otra accin, mediando otro espacio-temporal, ser un concurso real de delitos170. Mas en el caso de que no se haya objetivado de ninguna forma, el inicio de ejecucin, en cuanto a la modalidad alevosa, por mas que esta haya sido la intencin del autor, habr que imputar un homicidio simple consumado. i; El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por realizar la accin homicida, impulsado por la obtencin de un beneficio, de una ventaja econmica, la cual puede haberse materializado al momento del acuerdo (instigacin) o de forma posteriori; entonces, si empez como homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse producido en el iter-criminis la motivacin del dinero, que debe estar presente anmicamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurdico de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, ser en realidad difcil probar la revocatoria de dicha predisposicin anmica en el agente, tal vez, si en el nterin, devuelve el dinero recibido, esto ltimo no puede ser entendido como tentativa de asesinato. Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podra darse un cambio en el curso de la accin (modalidad) tpica, de haber iniciado el agente la accin tpica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un balazo en la sien; sera un concurso ideal de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la vctima. 4. LA AUTONOMA DEL DELITO DE ASESINATO
Por lo expuesto en lneas anteriores, podemos abonar la tesis que el delito de Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de
169 170 As(, GIMBERNAT OROEIG, E.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 153. As, CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Hojmcidio y sus formas (II), cit., p. 86; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 627-628.
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Homicidio, en la medida que los elementos del disvalor de la accin y del disvalor del resultado, as como otros en la esfera subjetiva del injusto, hacen de la figura prevista en el artculo 108 del C.P., un tipo penal independiente, que por su revestimiento normativo esta dotado de su propia especificidad, que en realidad de las cosas, slo apunta a una autonoma formal, slo desde una consideracin denominativa, en cuanto al nomen iurs "asesinato", por lo que nos decantamos en su calidad de figura agravada en relacin al tipo penal previsto en el artculo 106 del C.P. Por lo expuesto, llamar al Asesinato como un "Homicidio agravado", no puede ser entendido como una falsedad dogmtica o como una perspectiva poltica criminal inadecuada, pues es de verse que todo Asesinato, encierra en realidad un homicidio. Los elementos constitutivos del tipo penal de Homicidio, deben estar presente en todo asesinato: la muerte dolosa de una persona, a lo cual cabe agregar ciertos elementos que dotan de sustantividad al injusto previsto en el artculo 108, por lo que entre ambos delitos, cabe una relacin de consuncin y/o de especialidad, ante un conflicto aparente de normas. En este caso, es claro que puesto que el ncleo central del injusto coincide con el del homicidio (la lesin de la vida), han de ser las circunstancias las que aporten el mayor contenido disvalioso171. Las objeciones en lo que respecta a la autonoma normativa del Asesinato, tiene que ver con la negada determinacin de la mayor penalidad, en base a un mayor grado de reproche culpable, en el sentido de que pasada revista en las circunstancias que dan lugar a la agravacin slo implican una mayor desvaloracin, en todo caso, "tica", que no tienen cabida en un Derecho penal del acto. Como exponen CARBONELL MATEU y GONZALES CUSSAC, con ello asistiramos a una "eticizacin" del juicio de culpabilidad incompatible con la funcin que corresponde desempear al Derecho penal en un Estado social y democrtico de Derecho172. Valga la apreciacin, de acuerdo a lo sostenido, en el caso de la mayor peligrosidad que encierra la accin, cuando el homicidio es cometido bajo traicin (perfidia), s observamos un mayor contenido del injusto, que nada que ver tienen con la culpabilidad a diferencia de los mviles que dirigen la conducta del agente (ferocidad, lucro o por placer); los medios de ejecucin reflejan una antijuridicidad penal de mayor desvaloracin. As lo estatuye nuestro codificador permitindonos definir el asesinato como la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art. 108 del
171 172 GONZLES Rus, J. J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 63. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 74: Vid. De forma amplia, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit. Ps. 57-61.
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Cdigo penal: matar a otro por ferocidad o por lucro, para facilitar u ocultar otro delito, con gran crueldad, alevosa o veneno, por fuego, explosin u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas173. Es de verse, que el tema de la autonoma en la sustantividad tipificadora del Asesinato, arrastra otra consecuencia, en lo que refiere a la "incomunicabilidad de las circunstancias personales", que se glosa en el artculo 26 del C.P.. En el caso espaol, BACIGALUPO, sostiene que mantener la tesis de la autonoma del asesinato a lo que acaba conduciendo, en el fondo, es a "una considerable inseguridad respecto a los problemas de participacin, ya que si es consecuente, debe excluir la aplicacin del art. 60 (ahora art. 65 en el nuevo Cdigo penal de 1995), con lo que no es posible saber cmo debe tratarse el caso del partcipe en el asesinato, pues el Cdigo Penal carece de una regla especial que determine que efectos accesorios tienen los elementos personales fndamentadores de la punibilidad en la participacin174. Si el juicio de imputacin individual es esencialmente personal, las circunstancias que han de recaer en el marco de dicha valoracin, no seran extensibles a los dems partcipes, si considerando a alguna de las circunstancias como fundamento de una responsabilidad penal ms intensa, pero si ha desprenderse del artculo 108, slo en cuanto a las causales valederas, sostenidas en el contenido del injusto, no resultan incomunicables a los partcipes, si seguimos con correccin lo dispuesto en el artculo 26 del C.P. (las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno de los autores y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible)173. En cuanto a las objetivas, facilitar o ocultar otro delito, con alevosa o mediante veneno, por lo mismo, que se asocian al delito, en cuanto se refieren al momento o a la materialidad de la accin, no benefician o perjudican sino a aquellos de los copartcipes que tuvieron conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de cooperacin para el delito176; de modo que rige en este caso la prohibicin de exceso, por lo que la conducta del coautor se traslada a la del art. 106o177. Cuestin importante a descartar, es que ante la concurrencia de varias circunstancias agravantes, v.gr., si la muerte de la vctima fue perpetrada bajo traicin, con veneno y para facilitar la comisin de otro delito, el juzgador al momento de la determinacin de la pena slo habr de considerar uno
173 174 175 176 177 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 90. BACIGALUPO, E.; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.35. El artculo 65 del C.P. espaol, hace alusin a las reglas generales para la aplicacin de las penas. LABANUT GLENA G.; Derecho Penal, T. I, cit., p. 195. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 384.
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de ellos, a fin de graduar la sancin punitiva, con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. En la prctica, lo que ha de constarse en la actividad jurisprudencial, determina una mayor incidencia aplicativa del delito de Asesinato sobre el de homicidio, son pocas y excepcionales las veces, que podamos advertir un homicidio simple y puro, siempre se manifestarn las ms bajas pasiones, los motivos ms ftiles (codicia, ambicin), egostas que pueden imaginarse que llevan a un individuo a matar a un individuo, cuestin distinta es que dichas circunstancias y/o mviles puedan justificar legtimamente una mayor agravacin de pena. EL DELITO DE PARRICIDIO Art. 107.- "El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos". 1. GENERALIDADES
El legislador, a pesar de reconocer la separacin estricta entre el Derecho penal y la moral, sigui con la innecesaria perspectiva poltica criminal, de construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravacin del marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el mbito del disvalor de la accin ni menos en el disvalor del resultado; sino en una reprobacin tico-social de mayor intensidad en relacin con el Homicidio simple. Lo que se propugna, por tanto, es su discriminacin178. Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extrao, segn el orden de valores de un Estado de Derecho179; el mantenimiento de esta figura criminosa en el catalogo de conductas tpicas, tiene que ver mas con la preservacin de una cultura de antao, que con criterios de imputacin acorde a la moderna teora del delito, por ello, es que en varios C.P.s, ha sido finalmente extrada del mbito de punicin. A travs de sta se da entrada a criterios ticos y morales, de corte atvico y simblico, en el juicio de culpabilidad, que queda desvirtuado en cuanto a la funcin sistemtica que debe desempear constreido al juicio de reproche jurdico que toma por objeto el acto injusto previo180. Mxime, si su pervivencia en el C.P., genera
178 179 180 As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34. Crtica extensible al inc. 5) del articulo 108 del C.P., incorporado por la Ley N 28878 del 17 de agosto del 2006. MORALES PRATS, F; Las formas de Homicidio:..., cit., p. 268.
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toda una confusin, al momento del juicio de adecuacin tpica, cuando se comete un parricidio alevoso, propiciando resultados poltico criminales insatisfactorios. A lo mas si se pretende an, conservar estos criterios etizantes de mayor pena, el "parentesco" debera estar ubicado como una circunstancia a tomar en cuenta al momento de la determinacin judicial de la pena181, desplazndolo a los artculos 45 o 46 del C.P., tal como lo determin el legislador en Espaa, cuando en la sancin del C.P. de 1995 se despenaliz esta figura delictiva, que tantas dificultades provoca en el marco de la autora y participacin. La construccin de circunstancias agravantes, bajo los efectos.irradiantes de un Derecho penal democrtico, slo pueden fundarse, entonces, en criterios que incidan en una mayor desvaloracin en el injusto tpico, sea en el disvalor de la accin como en el disvalor del resultado. La predisposicin anmica, los motivos egostas que impulsen el accionar delictivo del autor, hacen alusin a una particular forma de vida, que no han d corresponderse con un Derecho penal del acto de comn dea con una culpabilidad por el acto. De igual manera, la relacin de parentesco que haya de subyacer entre el autor y la vctima, entre la pareja criminal, si bien puede desencadenar un mayor reproche tico, social y/o religioso, al Derecho penal no le debe importar, en orden a intensificar la respuesta penal, pues estara penetrando en esferas meta-jurdicas que no se condicen con su plataforma legitimadora. El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agravado al parricidio consiste en que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no slo viola y destruye el bien jurdico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos ms elementales como el respeto y el acatamiento a los parientes ms prximos, provocando una singular alarma social182. Su origen es socio-religioso, por la importancia del jefe de familia para la concepcin del clan y estirpe y por ello tambin la trascendencia religiosa de la familia (que por eso ha ampliado el parricidio a otros miembros de ella)183. Pero es que acaso el Derecho penal debe servir como acicate, para la unin familiar, para evitar su desintegracin, la ruptura entre sus miembros? No puede desconocerse, de ningn modo, que muchos asesinatos en nuestro pas, ponen en reflejo las motivaciones ms bajas, deleznables, que llevan a un individuo a dar muerte a su pariente ms cercano. De recibo, el
181 182 183 As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. .14. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 78. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 33.
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ejemplo de mayor incidencia, de quien quiere heredar a su ascendiente y le da muerte, pone de manifiesto que tan bajo puede caer el hombre, para poder satisfacer un mvil egosta y materialista, degradando los sentimientos humanos a su ms baja expresin, propiciando un rechazo generalizado del colectivo. Empero, dichos fundamentos no tienen que ver con el Derecho penal, tal vez con la esfera espiritual y religiosa que se comparte en la fe. cristiana, inspirada en la solidaridad humana, y en un respeto frreo a los semejantes, sobre todo, si son sus parientes. Pero vuelvo a reiterar, ello no explica razones suficientes y valederas, para hacer uso del aparato punitivo del Estado. El Parricidio al igual que de lo que acontece con el Asesinato, no es constitutivo de un delito autnomo, pues no reviste los caracteres y particularidades necesarias, para ella; esta figura en realidad, es un homicidio agravado por la especial relacin que subyace entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito. Importa al igual que el homicidio simple, la muerte de una persona, no requirindose algn otro elemento, con respecto al contenido del disvalor del injusto, en lo que comprende al disvalor de la accin, son los mismos medios comisivos, la misma voluntad criminal, el resultado tambin es el mismo: la eliminacin de la vida humana. Se erige como una modalidad circunstanciada del homicidio simple184. Desde un punto de vista criminolgico el parricidio surge como hecho propio de las relaciones ntimas y cerradas, por eso de sociedades o grupos primitivos, urbanos o no, y producto de la tensin de sea forma de relacin social165. Entre las figuras delictivas de homicidio y parricidio, se configura un conflicto aparente de normas, cuya resolucin normativa debemos basarla segn los alcances del principio de especialidad186. Se dice que la figura especial tiene una mayor adherencia a los hechos que la general, es decir, que contiene una descripcin ms pormenorizada de los mismos187. No puede concebirse que el Parricidio, sea una figura agravada, por cuanto revela un reproche de imputacin individual ms intenso, basado en el hecho de que la vctima sea pariente del agresor. La culpabilidad es el fundamento principal de la reaccin punitiva estatal, como valoracin de carcter personal, a quien no adecu su conducta conforme a lo esperado de la norma, sea por falta de motivacin normativa, a pesar de que contaba con plenas facultades para hacerlo. Y este, juicio de imputacin individual de naturaleza "personal", ha de tener por la comisin de un injusto penal,
184 185 186 187 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 81. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34. As, ROY FREYRE, L; Derecho Penal..., cit., p. 99; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 662. ROMERO SOTO, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 24.
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la vinculacin al autor con la conducta generadora de la lesin antijurdica, es una Culpabilidad por el acto, no una culpabilidad de autor. No se puede sustentar una mayor culpabilidad, por el hecho de que el sujeto pasivo sea el padre del autor, desvaloracin que slo amerita una alarma tica-social, pero no punitiva. Al determinarse que el Parricidio es una circunstancia agravante del homicidio, basado en un presupuesto, que por su naturaleza carece de mayor fundamentacin jurdico-penal, al presentarse en el marco de la modalidad tpica los mismos elementos que los previstos en el tipo penal previsto en el artculo 106, propicia serios inconvenientes cuando el parricidio es cometido bajo alguna de las especificidades normativas que se glosan en el artculo 108 del C.P. (asesinato). Repercusiones dogmticas que recalan en el mbito de la autora y participacin, concretamente en la unidad en el ttulo de la imputacin.' Difcilmente, se podr advertir un parricidio cometido de forma simple, por lo que la manutencin de este tipo penal, no slo genera objeciones de poltica criminal, pues debemos sumar incoherencias de tipo dogmtico, que sern objeto de anlisis lneas ms adelante. 2. MODALIDAD TPICA
De recibo, la forma, o si se quiera el modo de que como se materializa el parricidio, importa la misma descripcin tpica del delito de Homicidio simple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en dicho marco del anlisis jurdico-penal. No se revela particular forma de cometer un parricidio, si se quiere podramos decir que el parricidio pude cobrar la adecuacin normativa del Homicidio simple o del asesinato, pero si se dan los elementos constitutivos de este ltimo, en nada cambiar la tipificacin penal, si es que asumimos una posicin frrea en privilegio del Parricidio sobre el Homicidio agravado. Por lo general, al juzgador nicamente le bastar, que aparezca el elemento "parentesco", que hace alusin el artculo 107, para conducir la conducta tpica a los alcances normativos de dicho tipo penal, al margen que pueda subyacer una motivacin especial (lucro, placer, ferocidad) o de un modo alevoso, no se har problemas, pese a la inconsistencia punitiva que pueda presentarse, cuando en el hecho punible a participado mas de uno, donde todo ei resto no tiene relacin de parentesco alguno. 2.1. Sujetos de la relacin delictiva La tipicidad objetiva, describe la siguiente enumeracin de parentela: ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino. Segn lo dispuesto en el artculo 236 del "Cdigo Civil, eF parentesco consan-
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guineo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden de una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones. Para Cornejo Chvez, en sentido general, se da el nombre de parentesco a la relacin o conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza de la ley o de la religin. Primero, nos referimos a los ascendiente, son los padres, el padre y la madre del autor, que de forma consangunea forma el tronco mas directo entre dos personas, puede ser una ascendencia natural o tambin mediante mtodos artificiales si se quiere decir. Constituye el parentesco en lnea recta, el ligamen que une a quienes descendientes de una persona con aquella. Tronco, explica VSQUEZ GARCA, es la persona que reconocen como ascendiente comn, las personas de cuyo parentesco se trata: as los hijos tiene como tronco al padre y a la madre188. La inseminacin in Vitro, el vientre de alquiler, exteriorizan formas fuera de lo natural, por la cual se concibe la concepcin humana, donde padres sern todos aquellos que prestaron los elementos necesarios e imprescindibles, para que se pueda formar la vida humana (vulo y espermatozoide). Para ser considerados tales, se requiere, a parte del vnculo natural, que legalmente sean reconocidos legalmente, mediante una partida de nacimiento; claro que en algunos casos, por motivos de la geografa o por motivos de ignorancia, no podr exigirse ello, pero de todas formas, el juez penal en el marco del proceso, deber acreditar el nexo de parentesco, con prueba indubitable189, de no ser as, no podr aplicar esta figura delictiva al caso de autos. Estn excluidos los abuelos y siguientes, por ms que stos hayan sido quienes criaron al autor del homicidio, por motivos de estricta legalidad. En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cuestin, ha realizado una distincin, entre los descendientes naturales y/o adoptivos. Mientras los primeros, son todos aquellos que son producto de una concepcin natural o artificial, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, los segundos son hijos -tambin-, que adquieren dicha cualidad jurdica producto de un reconocimiento legal, luego de haberse cumplido con el procedimiento reglado por el derecho positivo. La adopcin es una institucin jurdica, incorpora a las modernas legislaciones, que establece entre personas que pueden ser extraas y cuya voluntad se encamina a ello, un vnculo artificial de parentesco, anlogo al que existe entre el padre o madre unidos en legtimo matrimonio y sus hi188 189 VSQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, I, cit., p. 121. Segn lo establecido en los artculos 375 y 376 del CC; lo que a decir de PEA CABRERA, resulta excesivo, pues resulta discriminatorio; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 81-82.

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jos legtimos . El artculo 377 del CC, establece que por la adopcin, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. Segn lo reglado en el artculo 379 del mismo cuerpo de normas, la adopcin se tramita con arreglo a los dispuesto en el Cdigo Procesal Civil, el 191 Cdigo de los Nios y los Adolescentes , la Ley N 26981 - Ley de Procedimiento Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N 26662 - Ley de Competencia Notarial. A efectos penales, slo podr admitirse la concurrencia del delito de parricidio, cuando el procedimiento -cuales fuera los previstos en la Ley-, haya culminado mediando una resolucin jurisdiccional o la certificacin notarial correspondiente, antes de ello, el hecho criminal si es que se produce, deber ser reconducido a un homicidio simple, no se requiere a nuestra consideracin la efectiva inscripcin en la nueva partida de nacimiento. De igual forma, cuando la adopcin resulta ineficaz, por la propia voluntad del adoptado, en aplicacin del artculo 385 del CC. Cuestin importante a destacar, que en caso del ascendiente no se hace mencin a si ste puede ser natural o adoptante, lo que si se hace en el caso del descendiente. Si interpretamos de forma sistemtica, tendremos que inferir que puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos porque debera tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre adoptante, a diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su hijo adoptado; si es de forma literal habra que negarlo, nos apuntamos a la primera opcin, por ser la dogmticamente correcta; que tiene concrecin en la praxis jurisprudencial. Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio importa la unin de un hombre con una mujer, mediando la santificacin de la ley, para que hagan vida en comn y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unin conyugal, para adquirir reconocimiento legal debe cumplir con las formalidades que prev la Ley. El matrimonio, para otros, es la unin voluntaria y solemne de un varn y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que producen 192 efectos jurdicos de orden personal y patrimonial . No queremos en este caso detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la naturaleza contractual del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial esta nsito, al menos que se configure bajo la figura del rgimen de separacin patrimonial. El artculo 248 del CC, dispone: ''Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos (...)", de comn idea con lo con-
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VASQUEZ GARCIA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 551. Titulo II del Libro Tercero, Caps. I al Vil. VASQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 89.
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sagrado en el artculo 4 de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la figura del parricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio, que se haya seguido segn las formalidades de la ley civil, dichos efectos no lo proporciona el matrimonio religioso, tal vez en pocas pretritas, pero no en las actuales donde rige indiscutiblemente el Estado de Derecho y una Ley Fundamental de raz laica. El matrimonio como institucin jurdica, que toma lugar a travs de todo un procedimiento formai y ritualista, que puede propiciar problemas, en orden a establecer a partir de cuando se puede hablar de que puede perpetrarse el parricidio, cuando no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales. Eso s, no es indispensable el cohabito ni la unin sexual. No olvidemos que la prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal y el artculo 269 del CC, establece que para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil. De todos modos, descartamos el parricidio, en el caso del rgimen esponsalicio (noviazgo), que se regula en e! artculo 239 y ss. del CC, a menos que estn viviendo juntos de acuerdo a la constitucin del concubinato. Primero, el matrimonio advierte una serie de impedimentos para su celebracin, los cuales pueden ser absolutos o relativos, tal como se desprende de los artculos 241 y 242 del CC, dependiendo de la naturaleza de las causales, los primeros deben contravenir normas de orden pblico; mientras los primeros son pasibles de una anulacin los segundos de una accin de anulabilidad; empero lo que el presente estudio importa, es cuales son los efectos, de estos matrimonios, en orden a la modalidad tpica en cuestin. Sin duda, no podemos supeditar la aplicacin de las normas penales a las prescripciones de orden civil, si en ambos casos se ha constituido un matrimonio, ante los ojos del resto, y as lo entienden los contrayentes, no hay problema para afirmar su tipicidad penal; pero, luego de la sentencia que declara "nulo" el matrimonio, ya no hay posibilidad de admitir el parricidio. El artculo 284 del CC, establece que el matrimonio invlido produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como su fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero s respecto del otro y de los hijos. En ambos casos, no hay objecin, entonces, para que pueda darse por configurado la figura del parricidio193. As tambin, en el" caso del bigamo, quien se casa nuevamente, con otra mujer, a pesar de ser ya casado, igual entonces, mientras no se produzca la invalidez del segundo matrimonio, podr cometer un parricidio con cualquiera de las dos esposas, al margen de que se le habr tambin proceso por el delito de bigamia.
193 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 83.
III
El fin del matrimonio, la culminacin del vnculo conyugal es el divorcio, que al igual que el primero requiere tambin de la tramitacin de un proceso judicial, que termine con una sentencia firme. El matrimonio como cualquier institucin integrada por individuos, puede decaer, cuando son distorsionados los fines que debe alcanzar, segn su propia teleologa. Puede ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales contempladas en el artculo 333 del C.C. o por mutuo disenso. As el artculo 348 del C.C, al prever que el divorcio disuelve el vnculo del matrimonio, para ello debe demandarse el mismo, por las causales sealadas en el artculo 333 (in fine), incisos 1 al 12, tal como se desprende del artculo 349 del C.C. Paso previo al divorcio es la separacin de cuerpos; segn lo seala el artculo 332 del C.C, la separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales,, dejando subsistente el vnculo matrimonial. Es la cesacin de los deberes de vida en comn de los cnyuges, por decisin judicial y que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de orden patrimonial en cuanto a sus bienes194. Por consiguiente, en lo que la aplicacin del parricidio corresponde, deber admitirse, mientras no exista una resolucin jurisdiccional que de forma definitiva ponga fin al vnculo conyugal. As, lo dice PEA CABRERA, si hay juicio de divorcio por mutuo disenso y se ha ordenado separacin de cuerpos por haberse declarado disuelto el vnculo, comete uxoricidio el cnyuge que victimara al otro195. Ello habr que inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues los vnculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados en el rgimen de separacin de cuerpos. Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la unin de facto de un hombre y de una mujer, que por efectos de una convivencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, -ninguno de sus miembros-, el Estado le concede reconocimiento y amparo legal, en cuanto a efectos patrimoniales nicamente, no de ndole hereditarios. El artculo 5o de la Ley Fundamental, seala que la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a la comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Como se observar dicho enunciado comprende al concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al concubinato amplio o genrico196. Mientras que el artculo 326 del CC, de forma am-
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VASQUEZ GARCIA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 366. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 83. VASQUEZ GARCA, Y; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 182.
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plia dispone que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. De ello se colige, que deben darse dos requisitos esenciales: primero, que ninguno de los dos, tenga algn impedimento legal (casado) y segundo, que tenga una permanencia en el tiempo por los menos de dos aos; si uno de ellos es casado, y da muerte a su conviviente, en definitiva no ser parricidio y si a pesar de que ambos no tienen impedimento legal, pero se produce el homicidio antes de los dos aos, tampoco se podr admitir la concurrencia de esta figura delictiva. Rengln seguido, el artculo antes invocado, establece que la posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Lo que deber requerir el juzgador penal, a fin de dar por acreditado el nexo, un medio muy comn a utilizar sern los testimoniales de los vecinos, parientes, la procreacin de un hijo, etc. La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. Condicin esencial del concubinato es la convivencia mutua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento; siempre y cuando, aqullo se demuestre de forma indubitable, en tanto un viaje al exterior por motivo de trabajo, no habr de producir dichos efectos. El parricidio, de todas maneras en el marco del concubinato, requiere la convivencia, cuando la muerte dolosa de alguno de sus miembros acaece Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario normativo, no pueden ser objeto de extensin a otras parentelas (consanguneas, legales o de otro ndole), ô pena de vulnerar el principio de legalidad, aplicando de forma antojadiza una interpretacin analgica in malam partem, proscrita en Derecho penal de acuerdo a los previsto en el artculo III del Ttulo Preliminar del corpus punitivo. La analoga no puede crear delitos (tipo de injusto) ni penas, ni en general disposiciones que aumenten la intervencin del Estado197; el juzgador en su tarea interpretativa de las normas ha de limitarse a enjuiciar positivamente, nicamente aquellas conductas que de forma clara y precisa encajan en el tipo legal imputado, si desborda el mbito de literalidad tpica, ingresara a una zona de ilegitimidad punitiva, sustituyendo al legislador en tareas que slo a l le incumben. El individuo que mata a su hermano, el sobrino que acomete la muerte del to para heredarlo, al nuero que da muerte a su
197 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 80.
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suegra, etc.; todos estos casos no podrn ser conducidos a los alcances normativos del tipo penal de parricidio, en sujecin al artculo II del Ttulo Preliminar del C.P., no habr otra posibilidad, que sean cobijados en el tipo penal de Homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad penal de Asesinato, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos que configura un Homicidio agravado. 3. AUTORA Y PARTICIPACIN
Para ser considerado autor en el caso del tipo penal de Parricidio, se requiere en principio la concurrencia de dos elementos: dar muerte a una persona, y que sta tenga con el agresor una de las relaciones de parentesco se definen en su composicin tpica. A lo cual debe aadirse el dominio del hecho, quiere decir esto, que el autor haya de ostentar el control del suceso tpico en su totalidad, con la posibilidad de frustrar su realizacin tpica en cualquier momento. De acuerdo con ello, si el esposo, nicamente colabora, coadyuva en la muerte de su cnyuge, pues slo le proporciona el arma al tercero que finalmente acomete la accin homicida, slo podr a lo ms ser punible su conducta a ttulo de cmplice primario del delito de Homicidio simple o de Asesinato, en la medida que el autor material es quien ha tenido el dominio del hecho, y en virtud de la unidad en el ttulo de la imputacin, y de la accesoriedad participativa debe responder por el mismo delito. No es suficiente, entonces, que se verifique el nexo de parentesco, para declarar la autora a efectos penales, no perdamos de vista que los tipos penales de la Parte Especial del C.P., se refiere a los autores y no a los partcipes, la especial agravacin se dirige slo al autor. Si el ejemplo dado, lo damos al revs, si Pedro un tercero, le consigue el arma homicida a Julio, para que de muerte a Isabel su esposa, teniendo el dominio del hecho slo ste ltimo. La opcin sera que la incriminacin a Julio se base como autor del delito de parricidio, pero Pedro, tendr que ser considerado cmplice primario del delito de homicidio simple o de asesinato, segn se desprende del artculo 26 del C.P. La coautora, la verdad que propicia dificultades en este tipo penal. Si partimos de que la coautora (co-delincuencia), supone el co-dominio del hecho, siendo que ambos autores prestan una colaboracin imprescindible en la etapa ejecutiva del iter-criminis, en base a una co-decisin y en ellos concurren los elementos subjetivos del injusto, ambos deberan ser penados segn los alcances del mismo tipo penal. A modo de ejemplo, si Fernando, que es amante de Luisa, se pone de acuerdo con ella, para dar muerte a Javier, que es esposo de Luisa, en virtud del cual, cada uno de ellos contribuye de forma efectiva para la realizacin tpica. Luisa le vierte un brebaje en la bebida de su esposo para adormecerlo, y en ese instante aprovecha
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Fernando para matar a Javier mediando un disparo de arma de fuego, se-advierte, por tanto, una divisin del trabajo, que habra de concluir en una coautora de Asesinato, segn la modalidad objetivamente empleada (alevosa). Sin embargo, la tozudez del legislador de mantener el tipo penal de parricidio, determina otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada como autora del tipo penal de Parricidio, y Fernando como autor del tipo penal de Asesinato. Con ello, el hecho tpico que debe ser considerado como una "unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los coautores deben ser penados siempre bajo los alcances del mismo tipo penal, al margen de los reparos que se advierten en los delitos especiales propios (de "infraccin de deber"), se considere o no al parricidio como un delito especial "impropio". Lo cierto a todo esto, es que no se explica claramente, porque el Parricidio ha de desplazar al Asesinato, porque no hay en realidad elementos distintivos de tipicidad penal, que hagan que el artculo 107 prepondere ante el artculo 108, por motivos de'especialidad, consuncin o de subsidiariedad; descartamos cualquier intento de acudir en este caso, a un concurso ideal de delitos, slo existe una sola muerte, y sobre ello, no hay ms vuelta que dar; de todos modos ambos injustos reciben igual pena, conforme es de verse de los marcos penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio no tiene fundamento legtimo. Difcilmente, podr un juzgador tener reparos en esto, de acuerdo a lo denunciado por el Fiscal, de que ambos sean coautores de Asesinato, y que a Luisa, al momento de la determinacin judicial de la pena, se le agrave la pena, la casual que se contiene en el inc. 3) del artculo 46 del C.P.: "la im? portancia de los deberes infringidos". Empero, la espada de Damocles, que significa para los operadores de justicia, ser denunciados por prevaricacin, supone un obstculo para que se pueda aplicar la resolucin propuesta. La participacin no genera menos problemas. En nuestro sistema punitivo rige el principio de accesoriedad en la participacin, segn este criterio general, quienes colaboran o dgase coadyuvan en el injusto que perpetra el autor, importan contribuciones de naturaleza dependiente; por ende, si ellos colaboran en un delito que pertenece a otro (autor), su participacin debe ser punible conforme el mismo tipo penal, lo que se desprende de la Unidad en el ttulo de la imputacin. El legislador en la frmula normativa comprendida en el artculo 26 del C.P, ha sealado que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifcan la de los otros autores o partcipes del hecho punible, por lo que la participacin del partcipe, ha de ser reconducida al tipo penal de Homicidio simple o asesinato de ser el caso198. A pesar de esta declaracin de lege lata, hemos considerado hacer una distincin entre aquellas circunstancias que
198 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.
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rodean las circunstancias de cmo se comete el injusto, de aquellas que slo se fundan en una predisposicin anmica (personal) del autor199; slo estas ltimas no sern comunicables; en el caso del parricidio al constituir una circunstancia basada en una circunstancia estrictamente personal del autor, no podra ser extensible al partcipe. Lo cual de todas formas no creemos correcto, a nuestra consideracin, bastara que el cmplice primario, conozca que de esta circunstancia, cuando presta su colaboracin200, no obstante los reparos que ello puede dar lugar. Toda esta complejidad, podra solucionarse sin reparo alguno, dando pie a un nico tipo penal de homicidio, glosando regln seguido las circunstancias agravantes201, slo con respecto a una mayor desvaloracin del injusto, el resto deben ser incorporados como circunstancias mixtas, que funcionan a la vez como "atenuantes" y "agravantes", al momento de la determinacin judicial de la pena. El artculo 26 del C.P., a nuestra consideracin resulta insuficiente para poder resolver la individualizacin participativa que hemos hecho mencin. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El parricidio es un delito esencialmente doloso, no es reprimible a ttulo de culpa. Segn su propia descripcin tpica, se exige que el autor acte "a sabiendas", para dar por admitida esta figura delictiva. El autor, al momento de dar rienda suelta a su quehacer delictivo, debe saber o si se quiere debe conocer, que la vctima que pretende matar es su pariente. Un conocimiento actual y/o potencial. De siempre se ha estimado en la doctrina, que el ttulo subjetivo a "sabiendas", importa que el delito slo pueda ser cometido con dolo directo, basado ello en las teoras del consentimiento, que dan una mayor preponderancia al elemento volitivo que al cognitivo; excluyndose, por tanto, la posibilidad del dolo eventual en el parricidio. El que sabe de las circunstancias que hacen de su comportamiento una conducta tpica, sta actuando de forma general con dolo202, de conformidad con la perspectiva de un dolo "cognitivo", cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En palabras de Cussac, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y excluir la culpa, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocucin se
199 200 201 202 As, JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 506. As, SOLER, apoyndose en el artculo 48 del C.P. argentino; Derecho penal argentino, cit., ps. 26-27; Criterio seguido por el C.P. espaol de 1995, en su artculo 65. As, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit., p. 59. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 311.
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refiere inequvocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figura legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador otro trmino como "intencionalmente". La tercera razn, es que tal concepto debe ser entendido como "conciencia y voluntad del hecho antijurdico", donde la locucin "a sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo eventual203. Si el autor no tiene certeza sobre la identificacin de la vctima, habra de apreciarse un error de tipo, que por su relacin con el tipo penal del artculo 106, dara por respuesta la punicin por un Homicidio simple. Por consiguiente, resulta perfectamente admisible, el dolo eventual204. En resumidas cuentas, si seguimos al pi de la letra las consecuencias jurdicas, del error de tipo que se desprenden del artculo 14 del C.P., pues el error vencible dara lugar a la punicin a ttulo de culpa, y como el artculo 107 slo es reprimible en su faz dolosa, cabra dar una respuesta de un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de parricidio con homicidio culposo, lo cual no es dogmticamente acertado, en la medida que el dolo del autor recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La desvaloracin del hecho en si, tiene que preferir la subsuncin nica por un homicidio doloso consumado. En el ejemplo, de Ricardo que pretendiendo dar muerte a su padre Ral, se equivoca de persona, y da muerte Luca que es su madre, en lo que respecta al error in persona, no podr admitirse un delito de parricidio, sino un Homicidio simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el tipo subjetivo y la tipicidad objetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio ictus, si Ricardo al disparar sobre Ral, yerra, y da muerte a su madre Luca, ser de todos modos un parricidio con dolo eventual205, siempre y cuando, el elemento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibilidad de que dicho disparo tambin poda alcanzar a su madre, y si ello no puede verificarse, sera una tentativa de parricidio en concurso ideal con un Homicidio culposo consumado., y quien dispara contra un tercero, creyendo que era una determinada persona, pero resulto siendo su hijo, tampoco estar incurso en la tipificacin penal in examine206, ser constitutivo de un homicidio simple207.
203 204 205 206 207 Cussac Gonzlez, J.L.; El Delito de Prevaricacin de Autoridades y Funcionarios Pblicos, cit., ps. 114-119. En contra PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85. Asi tambin, PEA CABRERA, a pesar de no admitir el dolo eventual en el parricidio; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85. Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 26. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.
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De igual forma, que en el caso del Homicidio y sus derivados, slo es necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de mayor intensidad en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor dirigida su conducta lesiva a dar muerte a un pariente, conociendo de dicha circunstancia. HOMICIDIO BAJO EMOCIN VIOLENTA Art. 109.- aEl que mata, a otro bajo el imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusable, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107 la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos". 1. A MODO DE INTRODUCCIN
En resumidas cuentas, la muerte de una persona, puede obedecer como consecuencia de una conducta humana, que de forma dolosa se dirigi a la concrecin de dicho resultado, sea porque directamente el autor logr dicho propsito criminal, emprendiendo una direccin conductiva a ello, sea porque en otros casos, mediaron intenciones deleznables para ello, por motivos egostas, o a travs de una modalidad que revela una mayor peligrosidad objetiva, que inciden en el plano del disvalor del Injusto tpico. Se configura el homicidio simple en el primer caso, y en el segundo, un homicidio calificado, pero tambin pueden aparecer ciertas caractersticas que al revs del Asesinato, propician una desvaloracin jurdico-penal de menor entidad, que de entrada da lugar a un homicidio atenuado, en base a determinadas particularidades que revelaba el agente al momento que dio concrecin a su accin homicida. El ser humano se confronta en mltiples y variadas ocasiones a una serie de circunstancias que provocan las reacciones ms inusitadas. No se puede dar un criterio generalizador, en el cual pueda responder todos los seres humanos ante una determinada circunstancia; cada individuo, en orden a sil propia estructura ortolgica, posee una singular caracterizacin caracterolgica, basada en su personalidad, y este dato criminolgico sirve al Derecho penal, para construir una respuesta punitiva acorde a la naturaleza de la conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Una persona "normal" puede perder el control de su domininabiiidad conductiva, que sin serlo de forma ahulatoria, debe ameritar una morigeracin de la sancin punitiva. En efecto, resulta perfectamente posible que el ordenamiento jurdico no exija siempre de quie-
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nes se hallan sometidos a l que agoten efectivamente todas las posibilidades de dominio de sus reacciones corporales208. Ante situaciones desprovistas de cualquier presuncin cognitiva por parte del agente, que en definitiva no eran previsibles, pueden generar como reaccin conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el ms pacfico de los mortales puede reaccionar, cometiendo los crmenes ms execrables, cuando esta inmerso en un marco de sbita emotividad. Con ello queremos relevar, que el individuo es pasible de ser afectado de forma significativa, en su esfera psquica, generando un estado de ira, de dolor, de impulsos desenfrenados, que puede llegar a anular, no de forma completa, su capacidad de motivacin normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos, convirtiendo en los ms viles de los asesinos, a un individuo normal y corriente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho. Se da por tanto, una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpabilidad disminuida, pues la primera de ellas se encuentra contemplada en el artculo 21 del C.P., de todos modos ambas guardan cierta correspondencia. La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capacidad del individuo para responder positivamente al mandato normativo209; en cambio el juicio de culpabilidad implica algo ms, de tomar en cuenta los factores preventivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el merecimiento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de emocin violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente de penalidad210. Esta figura contiene una modalidad atenuada del homicidio, fundndose en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de emocin violenta que las circunstancias hicieren excusables211. Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fundamentalmente con elementos accidentales del delito, y con un juicio de valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa del juzgador. Jimnez de Asa, realizando una distincin entre el delincuente defectuoso (atvico) y el delincuente normal, sealando que el delincuente defectuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos garantas que respecto del normal. Los normales cometen, en ciertos mo208 209 210 211 RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 89-90. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 531. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 122. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.
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mentos, actos amenazadores, pero vuelven despus al camino regular; los defectuosos permanecen siendo defectuosos; de una manera permanente se encuentran en un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente inmediato y para la sociedad212. Dicho en otras palabras: el agente disminuido en su culpabilidad, concreta su accin criminal en un intervalo de tiempo determinado, cesado aqul, retorna a su estado anterior (normal), mientras que el inimputable se encuentra condenado perennemente, confinado a sus propios defectos orgnicos, que hacen de l una persona que no puede responder a los paremos de razonabilidad que han de garantizar las normas jurdico-penales en sus respectivas prescripciones: La culpabilidad importa el juicio de imputacin individual que recae sobre el agente, por no haberse motivado normativamente, de no haberse abstenido de cometer la conducta penalmente antijurdica, pese de haber contado con la posibilidad de conducir su comportamiento conforme lo esperado por la norma. En el caso del Homicidio por emocin violenta, se advierte un juicio de reproche personal, en suma disrfiinuido por las especiales caractersticas patolgicas, en las cuales se desarrollo la conducta criminal. No nos estamos refiriendo a un inimputable, primero porque en este caso, la posibilidad de auto-control (dirigibilidad normativa) es nula, el agente esta psquicamente impedido de adecuar su conducta conforme a derecho, y segundo en virtud de la respuesta punitiva, que en este caso es una medida de seguridad, en cambio la reaccin penal en el caso del Homicidio por emocin violenta, es una pena, y ello quiere decir, que si hay una pena como consecuencia jurdica, es porque an cabe realizar un juicio de reproche personal, queda un resquicio de culpabilidad. Cabe destacar que el legislador, a diferencia de otras legislaciones penales, slo ha previsto normativamente la "emocin violenta", en el caso del delito de Homicidio, lo que no entendemos a ciencia cierta, a que obedece que no se haya previsto como una causal genrica "atenuante", susceptible de ser aplicada en cualquier injusto penal, al momento de la determinacin judicial de la pena. As, el aparatado 3 del artculo 21 del C.P. espaol, al sealar que es una circunstancia atenuante: "/a de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante". Es qu acaso en unas lesiones, en un secuestro, daos u otros ilcitos penales, no se puede presentar un estado patolgico de esta naturaleza? La ira del agente slo puede haberlo llevado a lesionar a la vctima, y slo fue esa su intencin, no valorarlo en este caso,
212 JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 336; La semiimputabilidad alega URRUELA MORA, supone una capacidad disminuida de comprender la licitud del hecho y/o actuar conforme a dicha comprensin; Imputabilidad Penal y Anomala o Alteracin Psquica, cit., p. 185.
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no es dogmticamente correcto ni poltico criminalmente coherente, con los propios fines un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta punitiva racional y ponderada. El homicidio bajo el estado de la emocin violenta tiene una frontera de delimitacin con una alteracin de la conciencia no muy fcil de describir. El "estado de inconsciencia", supone, pues, la necesidad de admitir ua perturbacin transitoria del psiquismo, ligada a la accin de unas causas exgenas inmediatas, como motivo de exencin, al lado de la enajenacin, que a su vez es un trastorno duradero y principalmente ligado a causas endgenas213. Las causas exgenas son las ingesta de alcohol, drogas, barbitricos, medicamentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturbacin en la conciencia humana214. Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una prdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realizacin de una accin215. En cambio en el homicidio por emocin violenta, las causas de la ruptura de la motivacin (normativa) normal del agente, obedecen a causas, a circunstancias ajenas a su propia conducta, que generalmente son propiciadas por terceros, sobre todo, por la propia vctima. La contribucin fctica de la vctima en la realizacin tpica, juega un rol preponderante, desde una perspectiva victimolgica. 2. EL ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA
La emocin, apunta PEA CABRERA es una forma de sentimiento que altera la personalidad. Es un estado subjetivo sbito, ms o menos duradero, cuyo efecto inmediato es la conmocin de nimo que se traduce en una marcada exaltacin de la afectividad216. Se debe tratar, pues, de un verdadero impulso desordenadamente afectivo, porque ste es destructivo de la capacidad reflexiva de frenacin217. Podemos denominar a la "emocin violenta", como el estado agudo de la emotividad humana, que ha de generar efectos marcados en la conducta humana, mediando una desincronizacin entre la esfera racional del sujeto con su capacidad de controlabilidad de reaccin, reduciendo al ser humano a una mecanicidad corporal puramente instintiva.
213 214 215 216 217
En: JIMNEZ DE ASA, L; Principios del Derecho Penal..., cit., p. 347. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 540. BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 160. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 75.
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No ha de confundirse la "emocin" de los "sentimientos", pues mientras los primeros surgen de manera sbita e inesperada y duran por un escaso intervalo de tiempo, los segundos se encuentran incubados en la esfera ms interna de la personalidad humana, gestndose y madurando conforme el devenir del tiempo, consolidando su propia emotividad, los cuales pueden apoderarse del ser humano, generando tambin manifestaciones de violencia criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por emocin violenta, el primero es un sentimiento que secuestra al individuo, ponindolo a merced de sus consecuencias ms voltiles e inesperadas. La emocin es un raptus, en un sentimiento sbito; a pasin es un sentimiento obsesivo que se apodera de las facultades mentales del sujeto y lo pone a su servicio218. SOLER, escribe que todo intento por definir pasiones o emociones como excusables o inexcusables en s mismas y a priori, debe necesariamente frustrarse, porque el mismo tipo de pasin o de emocin puede presentarse en circunstancias excusables o inexcusables219. En todo caso, lo que debe verificar el juzgador, al momento de realizar la accin homicida se encontraba apoderado por el imperio de la "emocin violenta"; la pasin no ha de eliminar la emocin, es que acaso un hombre apasionado no puede emocionarse bajo ciertas circunstancias, y por tales efecto, la pasin ser sustituida por la ira, y as dar muerte a su vctima. Esto significa que la ley no excusa al simplemente emocionado, sino al que es llevado a ese estado por circunstancias que lo hagan excusable220. 3. PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIN VIOLENTA
Lo que s debe verificarse son ciertos presupuestos, en orden a admitir su concurrencia: primero, debe preceder a la reaccin agresiva, una situacin que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, apreciacin que a priori no puede dar un estimacin generalizada, sino que deber ser analizada por el juez caso por caso, eso s, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes, no pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v.gr., el hecho de que la domstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que el hijo haya escondido su libreta de notas por estar desaprobado en varios cursos y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamorado pa-
218 219 220
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 67-68. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 124.
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seando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc. S pueden ser palabras, gestos, expresiones, etc., pero lo importante a todo esto es que revelen una determinada ofensividad, el piropo que es lanzada a la novia, no lo es, pero s, cuando la vctima le toca las nalgas. Debe tratarse de una causa eficiente para provocarla o aumentarla dice NUEZ. NO debe tratarse, en una palabra de una causa ftil, trivial221. Presupuestos.ellos, que requieren del juez, valorar las circunstancias concretas del caso, conforme el ambiente, el estatus social, econmico y /o cultural, tanto del agresor como de su vctima. Segundo dice a la letra del tipo penal, que la emocin debe ser "violenta", importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero la reaccin agresiva, se exige una conducta que mas que por su violencia, exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfrenada perturbacin de las facultades sensitivas del agente. Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reaccin agresiva del agente, no haya sido provocada por su persona; quien adrede, es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama, sabiendo que su mujer, es proclive al vicio del juego, por.lo que lo toma, y el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. As tambin, que a sabiendas de su mal carcter, o de padecer de reacciones explosivas, se somete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace trampa, y por ello le da muerte. S podra darse esta circunstancia atenuante, en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje, y de forma inesperada encuentra a su esposa con otro hombre en el lecho conyugal; pero cuestin contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente (esposo), tenas mas que sospechas de la infelicidad de su mujer, que slo estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El ms mnimo de detalle que advierte una circunstancias de preordenacin criminal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato. Lo que se buscar descartar son todas aquellas circunstancias, generadas y buscadas por el agente, para buscar una razn, por mas nimia que sta sea, para dar muerte a su vctima. El Derecho no excusa al que provoca, al que facilita la causa eficiente de su emocin222. En este aspecto, podra decirse que la agresin ilegtima es la justificante de la legtima defensa como la provocacin es a la excusa223.
221 222 223 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. II, cit., p. 60. PEA CABRERA, E.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 124-125. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 81.
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Cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstancias que de por si pueden resultar estresantes, incmodas, desagradables, inapropiadas, etc.; v.gr., si el capitn de la tropa despierta de forma sbita al cadete para que realice ejercicios de rigor, en definitiva no es una situacin excusable, pues el autor ha de someterse ha ciertas prescripciones propias de la funcin militar. As, como el sub-oficial que es obligado a prolongar su turno, en base a una decisin inesperada por parte de su superior. EL INFANTICIDIO
Art. 110.- "La madre que mata a su hijo durante el parto o. bajo la influencia del estado puerperal, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas^.
1.
GENERALIDADES
La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurdico-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la Parte Especial del C.P., en orden a garantizar la efectiva proteccin de dicho derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie de descripciones tpicas, que tiene como comn denominador la muerte de una persona, a travs de las diversas modalidades que se contemplan en las mismas. Prima facie, se advierte las.figuras agravadas, que se glosan en el artculo 108 del C.P., definidas conceptualmente con la nomen iuris de "Asesinato" y en el caso del artculo 107 (in fine), como la figura delictiva de "Parricidio". A la vez que se construyen circunstancias agravantes, tambin resulta plausible definir estados jurdico-penales de "atenuacin", conforme a ciertas variables y/o caractersticas que pueden presentarse al momento de la ejecucin tpica, como es el caso del Homicidio bajo emocin violenta. Sin embargo, hoy en da, la legislacin comparada apunta a que dichas circunstancias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador, en correspondencia con un Derecho penal del acto, que slo puede sostener una reaccin punitiva ms intensa, cuando se advierte un mayor contenido del injusto tpico, y cuando de mbitos de relaciones personales se refiere, entre la vctima y el autor, se procede a la aplicacin de dichas circunstancias (mixtas), en el marco de la determinacin judicial de la pena, de acuerdo a un listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la Parte General, lo cual es una tcnica legislativa correcta, con arreglo al principio de legalidad.
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Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legisla cin penal peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se condice con los fundamentos antes expuestos. El Infanticidio, que se en contraba contemplado en el artculo 155 del C.P. de 1924, en el C.P. de 1991 se encuentra previsto en el artculo 110. La muerte del recin nacido o del que esta en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre, genera un reproche social de mayor envergadura, pues se supone que aqulla es la persona que mayor proteccin y tutela ha de otorgar, a quien nace de su propio vientre, a quien de cierta forma es parte de ella. Generndose una de las relaciones humanas ms sensibles, natural y consustancial a la especie humana, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia vida, amen de proteger la vida de su infante. El recin nacido se encuentra desprotegido, indefenso por su propia caracterstica ontolgica, por ello, la madre genera mecanismos de proteccin para defender a su vastago. Mien tras el proceso de gestacin se va acercando, se incuba mayores lazos sen timentales y afectivos, entre la gestante y el nasciturus, un sentimiento puro y noble, ms fuerte que cualquiera, capaz de enfrentar los retos ms difciles. Da a da observamos como madres solteras o abandonadas por sus espo sos (concubinos), salen adelante en la vida, sin mayor sostn que su propio esfuerzo, producto del amor que tienen por sus menores hijos, afectividad que las acompaa hasta los ltimos das de su vida. La madre siempre es tar dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a conceder un mejor futuro a su hijo, no en vano los cdigos reconocen a la madre un mejor derecho de tenencia de sus menores hijos con respecto al padre. ' NUEZ, sealaba que el infanticidio es la muerte del hijo por la madre para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se encuentra bajo la influencia del estado puerperal224. No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la madre que da muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo las influencias del estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cuales es el fundamento de incriminacin de un tipo penal atenuado, que denota las caractersticas anotadas, que ms parece inclinarse a una situacin que recae sobre la esfera de reproche personal, de forma concreta en el juicio de imputacin individual, que como tal bastara que se analice conforme a cualquier delito, o en todo caso, que es fije como circunstancia atenuante, slo en el caso del "estado puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto", provoca una serie de objeciones, muy difciles de superar. La manutencin de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible con los fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse
224 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.
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con los efectos de la norma de sancin. Precisamente, se dirigen a promover estados valiosos de conducta, conforme a la orientacin finalista de las normas jurdico-penales, de contramotivar a los individuos a la infraccin antinormativa, de disuadirlos mediante la amenaza de la sancin punitiva. Con ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere en ello una promocin hacia el respeto por dicho bien jurdico -la vida de sus hijos-, propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es ajeno a la realidad social en nuestro pas, cuando observamos en nuestras calles como madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras, como si fueran la cra de un ganado, pidiendo limosna, sometindolos a un estado de degradacin, producto de una irresponsable forma de traer nios al mundo. No podemos ms que rechazar esta privilegiada atenuacin, que al margen de los reparos dogmticos, trae a colacin objeciones de poltica criminal y contradicciones de orden criminolgico. En palabras de PEA CABRERA, es funcin del Estado amparar la vida en todas sus fases, haciendo abstraccin de quien sea la persona que la destruya. No est excluida por tanto la madre que destruye la vida de su hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condiciones psico-fisiolgicas especiales225. Para BUSTOS RAMREZ, el slo hecho de tratarse de un "recin nacido" no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicara una discriminacin notable entre las personas (una persona recin nacida no tiene menos valor que la otra); por tanto una violacin flagrante de la Constitucin. Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exagerado privilegio el mvil de "ocultar su deshonra" (esto es, la honra desvalorando la vida de la persona), si bien se podra considerar una circunstancia posiblemente a tener en cuenta (y no en relacin a la deshonra misma, sino su carcter emocional, con lo cual tampoco se vera razn para plantear un lmite de tiempo)226. Nos preguntaramos, si hoy en da, en vista del avance de las tcnicas de reproduccin, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si stas podran ser autora de este delito. Cuestiones tales, que nos provocan mayores objeciones, a la preservacin de una figura delictiva, con dichas caractersticas. Se advierte una contradiccin penolgica en los propios preceptos penales, por un lado el artculo 107 castiga mayor con pena, cuando subyace una relacin parental entre el autor y su vctima, y por su parte, el artculo 110, atena la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de
225 226
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 147. BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 39.
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proteger a su infante (garante). Si de infraccin de deberes familiares se trata, el Infanticidio incluso, debera de recibir una sancin punitiva ms drstica. La atenuacin, entonces, del delito se funda ya sea en la especial consideracin que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegtimo (criterio psicolgico) o en la influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados por el proceso del parto o del estado puerperal (criterios fisiolgico)227. Conforme es de verse, del artculo 110, la causa ha de encontrarla en un criterio fisiolgico, de todos modos advertimos, que su aparicin delictiva tiene matices que no son ajustables a los cnones de un Derecho penal democrtico. Cabiendo relevar que en las legislaciones penales de antao, se extenda la calidad de sujeto activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No puede justificarse de ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar la honra de la mujer que sale en gestacin, fuera del matrimonio, de ser as estaramos vaciando de contenido material un bien jurdico tan importante en una sociedad de gentes, como es la vida humana. Entonces, son estados fisiolgicos, que supone deben repercutir de forma significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuerdo a su estado normal de aprehensin normativa. 2. 2.1. MODALIDAD TPICA Sujeto activo
Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impropio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relacin de parentesco que se advierte de la autora con la vctima. Sujeto activo puede serlo nicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v.gr., casada, soltera, viuda o divorciada, o bajo el rgimen del concubinato. No se extiende al padre solo a la madre, pues sobre l no pueden generarse los estados fisiolgicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, ta, etc. En estos casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de parricidio. 2.2. Sujeto pasivo
Dice la norma penal en anlisis que la accin tpica ha de recaer sobre el recin o de quien por esta por nacer. Primero a partir del estado fisiol227 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ct., p. 147; Vase al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 89; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 120-122.
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gico que ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio del proceso de gestacin hasta antes de que ste culmine, es decir, cuando el nasciturus adquiere una vida plenamente independiente. El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que anuncian el alumbramiento del nuevo ser que cada vez se tornan ms intensos, en cuanto a uno de carcter natural, mientras que el parto con cesrea, con la induccin que esto genera en el estado orgnico de la gestante y del nasciturus. Para SOLER, dicho proceso se fija desde el comienzo de los dolores del parto hasta el momento de la completa separacin228. El parto empieza con la ruptura del saco amnitico y naturalmente termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre229, Se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto mdico, haya de adecuarse a los 'fines poltico-criminales que persigue el Derecho penal, por lo que asumimos la postura de la "anidacin", en orden a evitar, que los mtodos anti-conceptJvos, puedan ser criminalizados, otorgando con ello una mayor tutela a los mbitos de autodeterminacin de la mujer embarazada. Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de este estudio ("La delimitacin de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto"). Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abortiva230, y si la accin homicida de la madre, se encuentra desprovista de la influencia del estado puerperal ser constitutiva de un delito de Parricidio. Vaya que las pericias psicolgicas en este ltimo caso, sern en verdad, esclarecedoras y determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y'con respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son en extremo diferenciadas. La delimitacin que se realiza en este caso, del momento de la vida humana independiente, adquiere vital importancia, en cuanto la separacin de los injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia para con la fijacin de la sancin punitiva, con arreglo a los principios de jerarquizaron del bien jurdico, de proporcionalidad y de culpabilidad. Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinacin del "estado puerperal", tanto por su definicin mdico-legal, como por el tiempo de su duracin, trata por tanto, de un elemento normativo que requiere de concrecin valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser el recin nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege
228
2 9
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 91.
? _ _.__PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 148. 230 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.
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la vida cualquiera que sean sus posibilidades de prolongarse ms o menos tiempo231. En definitiva, debe acreditarse que el nio estaba vivo al momento de ejecutarse la accin tpica por parte de la madre, si ste ya estaba muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible. Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "estado puerperal". Jurdicamente seala NUEZ, se puede definir la influencia que la ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio-psicolgico en que se encuentra la mujer a raz del parto y que, a excepcin por lo general de la actividad de las glndulas mamarias, tiene a desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto232. Son aspectos que repercuten en el organismo de la gestante, que han de incidir en una particular situacin psico-fsica, que para la ley penal es objeto de atenuacin. Nos parece acertada la posicin de SOLER, al estimar que el estado puerperal es, pues, considerado solamente como un conjunto de sntomas fisiolgicos que se prolongan en el tiempo despus del parto233. Se trata de apreciar ese conjunto de sntomas fisiolgicos que se ma nifiestan en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto, los cuales influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios234. De ello se colige, que al tratarse de un cuadro "psicolgico", incide en el juicio de culpabilidad, que sin significar una completa alteracin de la conciencia, determina un reproche disminuido de imputacin individual; como dice SO LER, la expresin "estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido de una alteracin patolgica de las facultades mentales235. ' Cuestin a dilucidar, es el fijacin del "estado puerperal", que al consistir en aspectos orgnicos, no puede establecerse en trminos generales, tal vez aproximativos, l cual de todos modos, no puede prolongarse demasiado, pues no podemos extender el privilegio de la atenuacin ms all de sus propios fundamentos. Sern finalmente los mdicos (peritos), quienes en el marco del proceso penal, debern dar su opinin al respecto. No olvidemos que la ley penal hace mencin a "influencia...", la cual no importa per se el padecimiento mismo del estado fisiolgico.
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NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 125. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 133-134. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 93. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 150. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 93.
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3.
PARTICIPACIN
Los motivos que sostienen la atenuacin de la pena, son estrictamente personales, y siendo que autor slo podr serlo la madre, stos no podrn ser extensibles a los otros intervinientes, segn lo dispuesto en el artculo 26 del C.P.. El galeno que coadyuva a la madre a que de muerte a su hijo recin nacido, ser cmplice de un asesinato o de un homicidio simple dependiendo del caso/y si ste es el padre del nio, su conducta ser penalizada como una accin parricida. Se produce el quiebre del ttulo de la imputacin., y si es la intervencin calificada como coautora de igual forma, la madre ser autora de parricidio, y el extrao autor de homicidio simple o asesinato, y si es la abuela como autora del delito de parricidio236. Resoluciones que si bien1 se adecan a la lege lata, no por ello, son correctos desde una perspectiva poltica criminal as como por consideraciones de Justicia Material. De otra posicin SOLER, en el sentido de que el infanticidio es un tipo* perfectamente definido y autnomo, y que la existencia del elemento subjetivo requerido por la ley en uno de los partcipes primarios es suficientes para determinar la aplicabilidad de la figura privilegiada237. Cabe precisar que dicha resolucin tiene que ver con el carcter autnomo de esta figura, en el caso de la ley penal argentina, segn nuestra ley penal es una figura sola atenuada, no agrega aspectos suficientes para cobrar su autonoma, por lo que se aplica el principio de especialidad. Al constituir un tipo penal privilegiado, que se basa en una especial y/o particular estado fisiolgico de la madre, no resulta posible una autora mediata (delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrs, con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que sta de forma ciega "mate" a su infante, mediante un brebaje venenoso que supona un medicamento, por mas que se encuentre influenciada por el estado puerperal, dar lugar a un homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato, y al actuar la madre bajo un error, y es pleno, quedar exenta de pena. Al revs, si la madre -influenciada por el estado puerperal-, es quien domina la accin y con ello la voluntad del hombre de adelante, su otro hijo, a quien le ordena darle el bibern con leche (envenenada), quien desconoce de ello, y as se produce la muerte, si cabe admitir la autora mediata de la madre. Debe dejarse de lado, criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propician resoluciones, en nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir la autora y participacin en el marco de un Derecho penal preventivo. En el caso del Infanticidio, el tipo penal no hace alusin a la forma de como debe matarse al sujeto pasivo, y la autora mediata es una de ellas.
236 237 As(, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 151. SOLER, S.; Derecho penal argentino, J.III, cit., p. 101; En contra NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, ill, cit., ps. 137-138.
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4.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El tipo penal de Infanticidio es esencialmente doloso238, conciencia y voluntad de realizacin tpica, en este caso la madre, autora del delito debe ser consciente de estar dando muerte a su menor hijo, sea al momento del proceso del parto y/o cuando esta influida bajo los alcances del estado puerperal. La madre debe dar muerte a su hijo naciente o recin nacido intencionalmente, por lo menos, aceptando como posible la produccin del resultado239, por lo que tambin se admite el infanticidio con dolo eventual. Si el estado puerperal es una condicin psico-fsica, que altera la conciencia del sujeto, no en un grado pleno, vayamos a ver que la conciencia exigida por el dolo, no es del todo clara. Como se sostuvo no es propiamente una causal de inimputabilidad. A nuestra consideracin basta con el dolo eventual, conocimiento del riesgo no permitido de aptitud de lesin a un bien jurdico, en este caso la vida humana del infante. Posicin distinta tendrn quienes siguen la teora del consentimiento, al admitir nicamente el dolo en primer grado. No se requiere de un nimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo, que tal vez era exigible en las redacciones del Infanticidio de pocas pasadas, donde se haca alusin al mvil del "honor". Como deca SOLER, lo que est dotado de poder transformar el parricidio en el delito menor de infanticidio es el motivo de honor, con respecto a la madre (.. .)240. Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera intelectual vinculada con la conducta homicida, sern reputados como un homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a ttulo de culpa241. HOMICIDIO CULPOSO
Art. 111.- aEl que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho arios e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al Articulo 36
238 239 240 241
As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 126. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 151. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 94. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 127.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5gramos-litro, o cuando sean varias las victimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos."
131
1.
FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES
El estudio doctrinario que caracterizaban las teoras penales de tiempo atrs, basaban estrictamente el objeto de anlisis, en los delitos dolosos, en vista de que la incidencia delictiva vena informada en su mayoras por hechos punibles que se cometan de forma intencional. La necesidad por acercar la disciplina criminolgica a la ciencia jurdico-penal, habra de tener consecuencias importantes en la tarea poltico criminal, entre stas, la identificacin de ciertos comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma deliberada a la causacin de un evento lesivo, en cuanto a la afectacin de un bien jurdico, tambin podra llegar al mismo resultado, pero la base psicolgica habra de ser revestida de elementos diferentes a los que se advierten en el delito doloso. Surge as, la figura del delito culposo, que un principio supuso su inclusin en los planos dogmticos, en sede de la culpabilidad, siendo concebida como la generacin "involuntaria" de un estado disvalioso, como elemento subjetivo que extenda vinculacin al autor con el hecho penalmente antijurdico. Los delitos dolosos, entonces, han sido el elemento subjetivo de preferencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recin se acuo la idea de un Derecho penal pblico, propio de la creacin de los Estados Nacionales. De forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo en el estudio de la dogmtica penal, producto de su proliferacin en la realidad social. La sociedad moderna, trada a ms con el vertiginoso avance de la ciencia, la tecnologa y la robtica, ha significado, la aparicin de una serie de actividades socio-econmicas-culturales, importantes para el avance y progreso de la humanidad, a partir de las ventajas innegables que de ella se pueden obtener; pero a la vez, tambin se identifica la generacin de una serie de riesgos. Riesgos que en principios son permitidos, en cuanto a su utilidad social para la sociedad, permiten el desarrollo de sus participantes en base a una serie de variables. No obstante, dichos riesgos para poder preservar el margen de permisibilidad, deben sujetarse ciertos pa-
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rmetros, cuyo desborde hace que stos se convierten en "jurdicamente desaprobados". Es que actividades como el trfico rodado, deportes peligrosos, trabajos en las minas, ciruga plstica, desarrollo gentico, etc., no pueden estar desprovistas de normatividad alguna; pues precisamente la norma ha cuidar que dichas conductas no resulten lesivas para los bienes jurdicos importantes. De ah, que se diga que la base del delito culposo constituye la infraccin de una norma de cuidado, pero a ello, hay que sumar lo siguiente: la elevacin del riesgo ms all de los niveles permitidos, de lo contrario, estaramos criminalizando puras desobediencias administrativas, lo que no se ajusta a los patrones que deben exigirse para calificar a una conducta como "jurdicopenalmente relevante". Principios fundamentaJes del Derecho penal, constituyen los principios de subsidiariedad y de ltima ratio, pues la violencia punitiva slo ha de intervenir cuando el resto de medios control social con que cuenta el ordenamiento jurdico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto social generado por el comportamiento "socialmente negativo". Cuando el bien jurdico sea digno de proteccin penal, por motivos de necesidad y merecimiento de pena. En efecto, el injusto imprudente ha de sumarse a las tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes jurdicos ms importantes, concretamente para fortalecer los fines preventivo-generales de la norma de sancin. Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos, se ajusten a los principios jurdico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse su penalizacin a determinadas esferas de la criminalidad. Contrario sensu, podramos poner en peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir ciertos comportamientos, que por mas peligrosos que sean deben ser permitidos, an cuando puedan contravenirse normas especficas. El legislador nacional, a la par de otras legislaciones modernas, acuo una poltica criminal as concebida, al haber fijado un nmerus clausus242, en cuanto a la admisin normativa del injusto imprudente, tal como es de verse en el artculo 12 del C.P., cuando a la letra seala lo siguiente: "Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa. El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la Ley", precepto legal que debe ser entendido de comn idea con el artculo 11 (in fine), concordante con l artculo II del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo normativo.
242 As, MORALES PRATS, al examinar la legislacin penal espaola; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 65; GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 55; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 59.
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Como se sostuvo los delitos dolosos eran propiedad de una sociedad regida por estructuras rgidas y por actividades convencionalmente peligrosas, en cambio la sociedad moderna es privativa de una emergente actividad econmica, comercial e industrial que dada su propia dinamicidad e intercambiabilidad, propician la aparicin de una serie de riesgos para los intereses jurdicos vitales del individuo y de la sociedad; por lo que podemos decir, que los delitos culposos importan una caracterizacin especial de la sociedad moderna. Lo que se condice con la observacin criminolgica, ya no se puede decir que la estadstica criminal se enrostra nicamente con la comisin de infracciones penales dolosas, todo lo contrario, tomando en cuenta la realidad nacional, cada vez son mayores las muertes y/o lesiones que se producen como consecuencia de una conducta negligente de un ciudadano. El mbito de mayor proyeccin criminolgica resulta la actividad del trfico rodado, pues casi un 70 de las muertes en el Per, son concrecin de una actividad negligente; los accidentes automovilsticos enlutan da a da las carreteras y pistas de nuestra enorme geografa, por lo que las autoridades ya no saben que hacer para poder neutralizar dicho foco de peligro. La informalidad de las agencias de transporte, el mal estado de las pistas aunado al alcohol de los conductores, se han constituido en los factores que contribuyen a decir: que en el Per, el trnsito vehicular se ha erigido en un arma moral para muchos ciudadanos, cuya explicacin dogmtica ha de sostenerse sobre la estructura del delito culposo. En resumidas cuentas, el factor criminolgico, ha incidido sobre manera en la actividad legislativa del Parlamento, en la medida que a la fecha se han sancionado importantes modificaciones en el marco de los delitos culposos, concretamente en lo que el homicidio y lesiones culposas se refiere, a lo que debemos sumar el delito de conduccin en estado de ebriedad, pues tal como lo anote, las causas de mayor ndice delictivo son las generadas por una conduccin defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos del alcohol y/o estupefacientes, sancin normativa que toma lugar gracias a la dacin de la Ley N 27753 del 09 de junio del 2002. Norte poltico criminal, que en principio resulta legtimo, a la luz de las funciones tutelares del Derecho penal, pero tal vez demasiado enrgicas -de acuerdo a los marcos penales propuestos-, segn los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Ahora un homicidio culposo -por las causales anotadas-, recibe una pena mayor que un homicidio doloso atenuado. A partir de esta nueva visin criminalizadora de los delitos culposos, de mayor concrecin, en el homicidio culposo ha desencadenado dos aspectos: en el campo procesal, de conformidad con la modificacin provocada al artculo 135 del C.P.P de 1991, ha dado lugar que el juzgador pueda imponer como medida coercitiva personal: mandato de prisin preventiva, y en el campo punitivo, que el juez pueda en la sentencia de condena, imponer una pena
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de reclusin efectiva, lo cual no se daba tiempo atrs. Cuestin importante para poner freno a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro camino, si es queremos tutelar en verdad la vida humana; de todas maneras, el rgano jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento de utilizar tremendo poder sancionador. No dejemos de lado, que se trata de personas que no requieren mayormente de un intenso proceso rehabilitador, y que la estancia en prisin producir estragos en la personalidad del penado. Por consiguiente, ia dureza que hoy en da puede significar la puesta en escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razonabilidad y ponderabilidad que debe guiar la funcin sancionadora del juez, a fin de no contravenir las garantas fundamentales de un Derecho penal democrtico. El ajuste permanente de las normas penales, es una funcin legtima del legislador, a efectos de conciliar la norma con la sociedad, pero tal cometido ha de ser sometida a los lmites constitucionales del ius puniendi estatal. 2. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO
El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", revela una naturaleza jurdica que no puede ser explicitada segn las teoras psicolgicas (causalistas), que pretendan llenar de contenido puramente ontolgico, que no condcen con el pensamiento sistemtico actual; en tal medida, tanto el dolo como la culpa deben forma parte de la tipicidad penal de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han de conducirse conforme a sentido, y cuando cometen una accin y/o omisin constitutivo de un tipo penal se estn autodeterminando ya conforme dicho sentido. As, por ejemplo, la inclusin del dolo en el tipo se deduce ya, dice ROXIN, de la exigencia de determinab'ilidad del Estado de Derecho: las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples acontecimientos causales243; por ello, las posiciones naturalistas, no podan fundamentar debidamente la culpa inconsciente y el delito de omisin. Pero an no explicamos la naturaleza jurdica del injusto imprudente. Los individuos en el marco de una sociedad jurdica y polticamente organizada, no pueden conducirse conforme a su libre arbitrio, sino que deben sujetar su conducta conforme a las diversas normas que regulan su comportamiento en sociedad. Dichos deberes son consustanciales a cualquier sociedad (democrtico o no), que pretenda coexistir de forma pacfica, a fin de tutelar los bienes jurdicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la anarqua; de tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman en las diversas esferas de nteractuacin social, han de desempear ciertos
243 ROXIN, C; Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., p. 70.
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deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles, a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurdicos, puestos en tutela por el Derecho penal. Siendo as, la base del delito culposo, no puede ser otro que "normativo", las normas exigen determinados comportamientos, cuya infraccin (desobediencia), puede dar lugar a su configuracin. Se trata de la infraccin del deber personalmente exigible a todo ciudadano que pone en marcha una situacin de riesgo para e! bien jurdico y que debe adoptar las medidas adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el resultado244. La naturaleza normativa del injusto imprudente, desencadena una "exigibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de dominabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son obra de cursos causales ajenos a la esfera de organizacin del individuo, no pueden ser reputados como un obrar culposo. Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma de cuidado, y que sta a su vez haya generado un riesgo jurdicamente desaprobado con aptitud de lesin al bien jurdico tutelado. Empero, esto no es suficiente, el juicio de desaprobacin debe completarse con la denominada "relacin de riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el autor, y no por otro factor ajeno a su esfera de organizacin, que pueda provocarla ruptura de la imputacin objetiva. En otros trminos lo que adquiere relevancia, es que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya realizado sin la debida proteccin, que la actividad quirrgica se haya realizado sin observar la /ex artis, que la construccin no haya cumplido con los estndares mnimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos datos, sern la premisa inicial para poder analizar si procede la imputacin delictiva a ttulo de culpa. En el caso concreto del Homicidio culposo, el primer dato a saber, es que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es que el resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor, tercer dat, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuencia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presencia de otros cursos causales hipotticos, as como la auto-puesta en peligro de la propia vctima, en trminos de imputacin objetiva.
244
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 59.
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La teora de la imputacin objetiva fue incluida en la discusin dogmtica, a fin de explicar coherentemente el delito culposo. Siguiendo un anlisis lgico y secuencial, que tome en cuenta no slo el homicidio culposo, sino tambin el doloso, primero, habr que remitirse al aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no permitido, si esto ha de verificarse, concretizndose en el resultado lesivo acaecido, damos por sentada la relacin normativa que ya da lugar al delito culposo. Recin a este nivel se ingresa a valorar la esfera anmica del agente, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido generado por su conducta, si esto es as habr que afirmar la concurrencia de un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un automvil, conduce sobrepasando la velocidad permitida, segn las previsiones del Cdigo Nacional de Trnsito, daremos por acreditada la imputacin objetiva si la muerte del transente fue producto de dicho obrar negligente, como efectivamente sucedi, y si, resulta que el conductor dirigi su conducta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el ttulo de la imputacin ser un homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por una actuacin negligente de la propia vctima, cruz intempestivamente la pista, fuera de los lugares autorizados, por mas que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, el resultado slo puede ser explicado segn el primer riesgo. Tampoco se podr afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatn impactar con el vehculo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos reposan sobre directrices en esencia normativas. El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe tambin acreditarse dicha condicin legal y mdica, para que podamos estar incursos en su variante culposa, de que el autor desobedeci una norma de cuidado y que este gener un peligro jurdicamente desaprobado que se concretizo en el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la vctima, no se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo245, conforme es de verse del artculo 16 del C.P., no se revela un factor final en el caso del injusto imprudente. Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De ninguna manera, descartndose el factor anmico (dolo), que hubiere dado lugar a una forma imperfecta de ejecucin por el artculo 106, si es que se ha exteriorizado una transformacin del mundo fsico, en este caso una afectacin en la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima, se desplaza la imputacin al delito de lesiones culposas - art. 124 del C.P.
245 As, GONZLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 55.
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Es que el injusto imprudente, importa tanto el disvalor de la accin como el disvalor del resultado, ambos planos son objeto de valoracin a fin de dar la respuesta positiva del ttulo de la imputacin del homicidio culposo. No es que el delito imprudente haya de explicarse nicamente sobre ia base del disvalor del resultado, ello solamente reviste de legitimidad a la necesidad y merecimiento de pena de dicho injusto. En el delito imprudente como es sabido, el sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce por no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado246. En sede de Culpabilidad slo cabr analizar, un aspecto individual, conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto en la situacin concreta247. 3. MODALIDAD TPICA
El que por culpa ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Ha de sealarse que ello toma lugar, primero, cuando el autor infringe una norma de cuidado, el deber que la norma la exiga, tanto mediante una accin como por una omisin (art. 13 del C.P.), contravencin normativa que debe generar un riesgo no permitido que se haya concretizado en el resultado fatal: la muerte del sujeto pasivo, desprovisto de una relacin anmica que pueda identificarse con el dolo. En la doctrina, se habla de que. el delito culposo es de naturaleza "abierta". La actividad punitiva sancionadora se dirige a determinados resultados lesivos previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del deber de cuidado. Podra, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son abiertos -tal como lo afirmaba WELZEL- y para poder cumplimentar la materia prohibitiva, el Juzgador debe acudir a una clusula general, en la cual se encuentra contenida el deber de cuidado; (...) el delito culposo es siempre un delito de tipo abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no puede ser determinado de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues conceptos como "imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo pueden,concretarse frente a una situacin especifica, no en abstracto248; (...) deben ser completados por el juez acudiendo a una clusula de carcter general que no se encuentra contenida en ellos y en la. cual se establece el deber de cuidado249.
246 247 248 249 GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 55. As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 690. BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 233. VELASQUEZ VELASQUEZ, R; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430.
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No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmacin podra conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podra desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusndose de tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los tipos penales sean estructurados semnticamente de forma determinada; tal clusula general en realidad no existe, lo importante ser delimitar el mbito de proteccin de la norma complementndola con la normatividad regulativa de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la norma interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el Juzgador deber realizar un esfuerzo de interpretacin normativa, utilizando para ello los elementos conceptuales que se desprende de moderna teora de la Imputacin Objetiva, para poder sealar los lmites de ese deber. Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habr que remitirse a las caractersticas especiales que detente el autor en el momento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa, as como en el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad valorativa, para lo cual el juez llenar de concrecin la norma conforme al supuesto de hecho contenido en la misma. Como segunda modalidad, producto de la modificacin efectuada por la Ley N 27753 al artculo 111 del C.P., se hace alusin a lo siguiente: "la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36, incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos litro, o cuando sean varas las vctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito". A partir de la modificatoria en cuestin, el injusto imprudente adquiere una mayor desvaloracin antijurdica, cuando la muerte del sujeto pasivo, es producto de una actividad negligente del autor en el trfico rodado. En principio esto es cierto, pues como sealamos en los apartados preliminares, nuestras pistas y carreteras se han convertidos en focos latentes de riesgos, para la vida y la salud de las personas; de ah que se incida en una respuesta penal ms intensa. La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, producto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido.
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Debe quedar claro, que no se puede hablar de un estado de inimputabilidad, pues la respuesta penal sera una medida de seguridad y no una pena, con los reparos que puede formularse acerca del actio libera n causa, que a nuestra consideracin, s debe ser valorado a fin de salvaguardar los fines preventivos de la sancin punitiva250. Nuestra legislacin positiva se ha inclinado por fijar un lmite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditacin se revelar con la prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promover la accin penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma; cuestin aparte, son los mtodos que se deben utilizar para que los rganos de persecucin puedan obtenerla, que al consistir en asuntos de carcter procesal, no sern abordados en este estudio251. Lo que s debe decirse es que de modo generalizado no puede establecer con exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol, haya de desencadenar los mismos efectos en todos los organismos, lo que al no poder dejarse al arbitro del juzgador, determina la necesidad de emplear la frmula normativa; v.gr., una copa de champagne para alguno puede ser suficiente para colocarlo en estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere de una significativa dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra, que la norma asuma una propuesta generalizadora, que pueda servir para la eficacia de los cometidos preventivo-generales de la pena. De cierta forma la norma jurdico-penal despliega fines tico-sociales, de promover en la poblacin la abstencin de beber bebidas alcohlicas cuando ha de conducirse un vehculo, lo cual debe complementarse con normas administrativas y con la difusin de campaas educativas. As, se refuerza el mensaje normativo, de incidir en un plano positivo de conduccin, que en nuestro pas, amerita en realidad un trabajo arduo. Cuestin importante a saber, es que no bastar con que el autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conduccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en trminos puramente versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad; pues, si
250 251 Ver ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 540-547. Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., ps. 582-589. ----
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se queda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima (auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalstica se observa que la muerte del peatn fue causada por el impacto con el vehculo, este nexo causal habr que dejarse de lado, cuando se advierte que la vctima se lanz desde un puente peatonal, impactando con el vehculo del conductor, que efectivamente contaba el nivel de alcoholemia prohibido por el Derecho Penal. En el marco de los cursos causales concomitantes o dgase coincidentes, debe descartarse que el resultado no haya obedecido a un factor desencadenante, ajeno a la esfera de organizacin del autor. El sujeto activo no se quedara sin sancin, pues su conducta ser incriminada conforme al artculo 274 del C.P. (conduccin en estado de ebriedad), que ha de calificarse como un delito de peligro abstracto, mientras que el Homicidio culposo es un tipo penal de resultado. Igual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artculo 48 del C.P., que fuese modificado por la Ley N 28726 del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin acaece una pluralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario su inclusin en el tipo penal. En este orden de ideas, parece qup la intencin ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena ms grave de este articulado, cuando la accin tpica arrastra varias vctimas; bastar que sean ms de dos. As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas tcnicas de trnsito; hasta antes de la modificatoria, trada a ms por la Ley N 27753, dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo del tipo penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico vario, da lugar a una mayor penalizacin. Pretendindose con ello, fortalecer el fin preventivo-general de la pena. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma tcnica (Cdigo Nacional de Trnsito)252, sino que esta conducta debe haber creado un peligro jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado concrecin al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalizacin de meras desobediencias administrativas. La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean
252 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 103.
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varas las vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a una persona se le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez, que dicha actuacin se realice en observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales para los bienes jurdicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una desvaloracin del injusto agravada. Se habla, entonces, de actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por cierto, dice SOLER, que estas situaciones contravendonales importan generalmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con relacin a las previsiones dictadas por razones genricas de orden y prudencia, y por eso quien las viola y produce un dao, se encuentra generalmente en culpa253. La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada en la construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya connatural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaucin necesarias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la nica forma, es actuar con arreglo a Ley. El ao 2007 y el entrante 2008, hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muerte de varios obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no contaban con las licencias administrativas respectivas, verificndose estar desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un desprecio para con la vida de las personas, que merece una reaccin penal de mayor drasticidad. La presuncin de competencia que da un ttulo profesional, o el ejercicio de una funcin o industria, obligan a las personas relacionadas con estas actividades a una mayor previsin y diligencia254. Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin normativa que no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues parece que los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan, su publicitacin para con el colectivo.
253 254
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 103. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 184.
142 4.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I AUTORA Y PARTICIPACIN
Segn nuestra codificacin positiva, la participacin, sea a ttulo de complicidad o de instigacin, requieren que dichas contribuciones sean efectuadas de forma dolosa, en una actuacin tpica donde el autor debe realizar la accin tambin con dolo, por lo que no cabra hablar de participacin en un injusto imprudente. El partcipe debe colaborar para que el hecho punible doloso pueda realizarse tpicamente, se refiere, entonces, a una conexin intelectiva, que puede ser concomitante y/o concertada. Como dice STRATENWETH, es cmplice quien dolosamente haya prestado ayuda a otro para la comisin dolosa de un hecho antijurdico255. No hay complicidad imprudente (culposa), si bien sta puede constituir autora simultnea256. En el caso de la coautora, se dice que al exigirse una codecisin para la perpetracin del injusto, no resulta jurdicamente factible hablar de esta clase de autora, por lo que la doctrina seala lo siguiente: cada autor, que ha generado el riesgo no permitido con su accionar negligente, habiendo lesionado su deber de cuidado, deber responder individualmente por dicha infraccin normativa como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y proponiendo una base objetiva, "dominio objetivo de la accin", podra dar lugar a una codelincuencia culposa; v.gr, quien da de tomar de mas en una fiesta a quien manejara su vehculo, permitiendo que maneje el auto, y as se produce el accidente fatal. Valga sealar, que en el caso de las formas de autora, contempladas en el artculo 23 del C.P., no se ha establecido de lege lata, que deben ser a ttulo de dolo. Lo que en el caso de la autora mediata genera rnayor complicacin, al tratarse del dominio de la voluntad del hombre de atrs hacia el hombre de adelante. Punto de la discusin que en la actualidad esta cobrando mucho inters en la dogmtica penal257.
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HOMICIDIO A RUEGO Art. 112.- "El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente par a poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos".
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STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 427; Asi, MORALES PRATS. R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 65. CURY URZA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 629. Ver al respecto PREZ MANZANO, MERCEDES; Autora y participacin Imprudente en el Cdigo Penal de 1995. Civitas, Madrid, 1999.
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1.
CUESTIONES PRELIMINARES
Hasta el momento, hemos analizado las variadas formas de cmo se puede eliminar a un ser humano, que por los medios de ejecucin, la forma de perpetracin delictiva as como los mviles que determinaron su comisin, importan la construccin de tipos penales agravados (Asesinato); debindose incluir a otros, que por revelar un nexo de parentesco tambin generan una mayor desvaloracin jurdico-penal, dando lugar a la figura del parricidio, al margen de los reparos que dicha tipicidad penal propone a partir de los fundamentos de un Derecho penal democrtico. En el mbito de los homicidios atenuados, o dgase "privilegiados", hicimos alusin a la figura delictiva del infanticidio, que por su especial naturaleza, tampoco merece ser destacada en una figura legal independiente. Dicho esto, hemos de transitar a otro nivel de anlisis. Por lo general, quien mata a otro, lo hace a fin de obtener un beneficio, una ventaja, un precio, etc.; sin embargo, pueden aparecer otros motivos diametralmente distintos, que empujen a un ser humano a dar muerte a su semejante, que en definitiva penetran en sentimientos de humanidad y de solidaridad. La vida es un bien jurdico fundamental, el don ms preciado que nos ha dado Dios, para otros la misma naturaleza, elemento vital que nos permite desarrollar y disfrutar el resto de bienes jurdicos, de los cuales es portador: el hombre. Conditio sine quanon para la autorrealizacin de la persona y elemento indispensable para permitir su vida en sociedad, para que se pueda integrar en una comunidad y as, alcanzar sus fines ms preciados; pero para ello, no basta tener "vida", sino que sta debe revelar determinadas condiciones mnimas, para que se puedan viabilizar los fines antes mencionados. Constituye un derecho fundamental. Esta consideracin de fundamentalidad viene reconocida desde tiempos histricos en que no exista un reconocimiento normativo expreso de los derechos de las persona, estando configurados los delitos contra la vida humana entre los llamados delitos naturales258. La existencia humana, en verdad, es un albur, en cuanto a las diversas circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como producto de las propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del organismo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar una significativa disminucin de las capacidades elementales del ser humano, para poder conducirse independientemente, para poder trabajar, constituir una familiar, emprender un negocio, etc. Facultades psico-motrices cuya
258 ZUBIRI DE SALINAS, F; Colaboracin al suicidio y eutanasia. En: Delitos contra las perso-_;_ as, cit., p. 56.
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merma no slo genera la frustracin del proyecto personal del individuo, sino tambin pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la ciencia mdica no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen al respecto, suplicios que hacen que la vida ya no sea un trnsito placentero del ser humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que no slo puede hablarse del derecho a la vida, debindose aadir.una vida con "digna". Por lo que en la doctrina se punta, que no slo se garantiza un derecho a la vida, sino que se exige al Estado que los ciudadanos puedan vivir con dignidad259. Es qu acaso el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en contra de su voluntad?, en este caso, algunos me contestaran, si esa es su voluntad, pues que se suicide, pero la cuestin estriba, en que el homicidio a ruego debera nicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo no est en condicin de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habr que decir que no todos tienen tremenda valenta, pero en otras ocasiones quitarse la vida puede ser un acto de plena cobarda. Fundamentos de orden cristiano abogan tambin por el mantenimiento de la vida humana, an a costa del propio sufrimiento humano. Si Dios dio la vida, slo l la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento jurdico en una sociedad libre y laica no puede imponer una determinada concepcin del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos los individuos que la forman260. Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un punto de vista "personalista", sino ms bien desde una perspectiva social, de que sta cumple una funcin vital en una sociedad de personas, a partir del aspecto comunitario que ha de guiar la vida en sociedad. Los medios tecnolgicos y cientficos de hoy en da, pueden mantener en funcionamiento ciertos organismos del ser humano (corazn), a pesar de que ste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funciones cerebrales, que le permita realizar los movimientos fisiolgicos y la actividad intelectiva. Por lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia, si ante un pronstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba preferir por la desconexin del aparato, y as dejarlo morir en paz; pero es que a veces los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar pie duras batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En palabras de CARBONELL MATEU, la decisin de poner trmino a la supervivencia artificial de coma irreversible deber carecer de relevancia penal261; pero
259 260 261 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 57. ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 58. CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III): Suicidio y Eutanasia, cit., p. 105;
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no de forma librrima, sino a sujeta a ciertas condiciones o, mejor dicho autorizaciones legales; asimismo no puede decirse que exista un deber de prolongar la vida humana ms all de los mrgenes razonables, tomando en cuenta la dignidad humana. De ello, revela GARCA ARAN, se demuestra en las frecuentes menciones a la posibilidad de considerar no slo inconstitucional, sino tambin delictiva, la conducta tendente a dicha prolongacin en contra de la voluntad del paciente, lo que eventualmente podra ser considerado como trato inhumano o degradante262. El Derecho penal ha de valorar todas estas circunstancias, a fin de que la respuesta punitiva pueda revestirse de racionalidad, evitado que la reaccin estatal vaya en contra de los sentimientos ms nobles del ser humano. Perspectiva que debe aparejar con la indeclinable misin de tutela de los bienes jurdicos ms preciados, en su cspide la vida humana. Situacin que no es fcil de dilucidar, en vista del conflicto que se genera entre la dignidad y la vida humana; cuestin que transcurre entre la opcin poltico criminal que se oriente a la de penalizacion de la figura del homicidio a ruego o de mantener su penalizacion como tipo privilegiado, esta ltima opcin es la que adopta nuestro corpus punitivo, a la cual me adhiero, por los motivos que seguidamente expondr. Adelantando, quienes proponen en la doctrina la despenalizacin del homicidio a ruego, toman en consideracin un baluarte de singular relevancia en un Estado de Derecho: al autonoma de la persona, su capacidad de disponer de su propia vida habra de inferir, que al Estado le esta vedado intervenir punitivamente, cuando la muerte de aqul es obra de una libre y autonmica decisin, pese a que la efectiva materializacin de la muerte es atribuida a otras persona. De esta posicin CARBONELL MATEU, al sostener que los derechos de la persona, aun cuando puedan ser considerados valores positivos en s mismos, constituyen bsicamente el contenido de su dignidad, y no pueden ser desgajados de una concepcin personalista del hombre como un fin en s mismo y dueo de su destino263. De recibo, los mrgenes constitucionales de valoracin, sobre este tema, dan pues hincapi de partir de la autonoma y libertad de los individuos, pero en este nivel, habr de concatenarlos con otros valores, tambin dignos de reconocimiento constitucional, en base a una racional ponderacin. Si optramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta convalidacin, habra de renunciarse por los fines axiolgicos que regentan una
Cfr., MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 74. 262 263 GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida. En: Delitos contra la vida e integridad fsica. Consejo General del Poder Judicial, cit., ps. 15-16. CARBONELL MATEU, JC; Homicidio y sus formas (y III):..., cit., p. 95.
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sociedad comunitaria. Dicho as: la voluntariedad de los hombres libres, su decisin, su autodeterminacin, no puede estar por encima de los valores de orden pblico, con ello dejaramos de lado la perspectiva, de que la vida humana que se concretiza en cuanto al dinamismo que confiere las relaciones entre los individuos, de acuerdo con una posicin KANrana (la coexistencia de la libertad, desde un plano colectivo); (...), no basta invocar la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico para imponer una jerarquizacin de los derechos fundamentales tutelables; es preciso su articulacin normativa con los derechos y libertades constitucionales264. Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su vida, es decir, dndose muerte de propia mano, por lo que el suicidio en el caso del suicida es atpico, y sobre ello no hay objecin alguna, lo que no puede dar entender a que dicho inters jurdico sea disponible, sino que el Estado no puede intervenir coactivamente para evitar dicha autonmica decisin. Un sector de la doctrina apunta que la vida humana debe protegerse con independencia de la voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda en los fines de la pena. As, ESPN, al sealar que desde la perspectiva del propio sujeto, es evidente, y as lo ha reconocido tradicionalmente el derecho penal, que aunque jurdicamente no se reconozca a los individuos el derecho a poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta sancionable, por razones de poltica criminal265. Nadie tiene la obligacin se seguir viviendo, el Estado no puede ejercer la coaccin para que la persona se mantenga vida, ello sera irrespetuoso con la propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sera relativa, en cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone MORALES PRATS, no tiene en cambio, el precepto constitucional266 el sentido de engendrar a favor del individuo la facultad de libre disposicin de su propia vida, de tal manera que pueda consentir vlidamente su muerte. De ah que el castigo del homicidio consentido no pueda considerarse anticonstitucional267. 2. LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA
El caso de la incriminacin del Homicidio a ruego da lugar a dos posiciones encontradas: aquellos que invocan su despenalizacin y la otra postura, parte de la necesidad de mantener su incriminacin. La primera posicin parte de una perspectiva esencialmente individualista, el reconocimiento a
264 265 266 267 MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 72. ESPIN, E. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 198. Artculo 15 de la Constitucin espaola. VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 71.
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la libre autodeterminacin en cuanto a su libertad de organizar su propio mbito de organizacin, y la otra posicin que alude a un inters general de la comunidad de respetar la vida ajena. JAKOBS, representa a la primera de las posiciones, debindose poner en relieve que en la ordenacin jurdico-penal alemana el suicidio ya no constituye ms un hecho punible. JAKOBS, haciendo un paralelo con el suicidio, seala lo siguiente: "Es verdad que en la muerte a peticin tambin se puede hablar de un permiso para matar, pero esto no es todo, porque lo relevante aqu es que el solicitante organiza con su peticin un hecho que sirve a sus propios fines; es decir, el que pide a otro que le mate no renuncia a una decisin personal sobre el bien personalsimo vida, como tampoco lo hace el suicida propiamente dicho; sino ms bien ajusta a otro a sus fines, emplendolo para que realice sus propias decisiones268; (...) as la nica diferencia entre el suicidio y l homicidio a peticin se encuentra en que la persecucin del fin se realice de propia mano o en divisin de tareas; el fin y la forma de conseguirlo lo determina, en ambos5 casos, el que no quiere vivir ms269. Se sigue la suerte de un individualismo, donde la decisin del que quiere morir desencadena una renuncia de proteccin por parte del orden jurdico, en cuanto al derecho de organizar la propia muerte, por lo que si ese hecho no constituye un injusto, no tiene porque serlo la participacin del tercero, que interviene en un mbito de organizacin propio del peticionante, que si bien puede resultar fundado en un Estado Liberal de Derecho, no puede recibir igual respuesta en un Estado Social y Democrtico de Derecho. En nuestra legislacin el suicidio constituye an una conducta tpica, slo en cuanto el que ayuda e instiga a tal determinacin, considerndose a la vida un inters protegido no slo en inters del individuo sino en razn del inters de la comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados por mviles egostas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda depresin de quien decide no seguir viviendo. Fundamento que recae sobre la instigacin al suicidio, ms dicha valoracin no puede recaer en el caso de la ayuda al suicidio, pues el sujeto ya se encuentra decidido a la autoeliminacin, aunque en algunos casos las zonas de delimitacin del suicidio con el homicidio no pueden resultar de todo claras. Con todo, la posicin individualista puede caer en un debilitamiento significativo en la tutela del bien jurdico "vida", en la medida que la despenalizacin del homicidio a ruego puede dar lugar al acometimiento de verda268 269 JAKOBS, GNTHER; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal. Traduccin de FRANCISCO MUOZ CONDE y otro, Tirant lo blanch, Valencia 1999, cit., p. 42. JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 43.
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deros injustos penales. El respeto a la autonoma personal no puede rebasar aquellos mbitos que se forman por valoraciones sociales, la voluntad del individuo no pude ir contra el universo axiolgico en el que se funda una sociedad regida por el Derecho. Posicin contraria constituye la postura de HIRSCH, para este autor existe un inters intenso de la sociedad en una proteccin ptima de la vida humana frente a las intervenciones de terceros. Pues, cualquier liberalizacin que vaya ms all de los casos de legtima defensa, del homicidio en la guerra, y posiblemente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad extrema disminuyen seriamente el respeto frente a la vida de los congneres y debilita con ello, la inhibicin psquica frente al acto de matar270. En efecto, la permisin de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventivos de la pena, de cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela de este bien, por lo que su licitud importa una neutralizacin de la motivacin anti-normativa. Es la propia dignidad humana que funda la necesidad por el mantenimiento de la proteccin de la vida humana, en todas sus variantes, y ello no impide que esa propia dignidad sea valorada positivamente para atenuar la respuesta penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio para su titular. Claro que debe hacerse una distincin, entre los casos de que el titular padece de una enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminacin que proceden de un individuo sano y responsable, pero afectado en su integridad psquica. En el mbito probatorio, HIRSCH seala que el riesgo que" se generara para la vida de cualquier individuo del hecho de que ya no podra contradecir la concurrencia de un consentimiento, al estar muerto, sera relevante si el autor, confiando en la proposicin indubio pro reo, ya no asumiese riesgo jurdico-penal alguno271. En una sociedad como la nuestra, donde impera el egosmo y el individualismo, donde los individuos pretenden alcanzar ciertos fines sin interesar los medios, la despenalizacin del homicidio a ruego podra colocaren grave riesgo la propia tutela de la vida, como bien jurdico preponderante segn la escala de valores compaginados constitucionalmente. De todos modos, el caso de la eutanasia (directa e indirecta), cuando la vida se ha convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dignidad humana, pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado
270 271
HIRSCH, HANS JOACHIM; Consentimiento y Autodeterminacin. En: Derecho Penal. Obras completas, Tomo III, cit., p. 96. HIRSCH, H.J.; Consentimiento y Autodeterminacin, cit., p. 97; En contra JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 51
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deben concurrir necesariamente ciertos presupuestos, io que indica en una disminucin significativa del disvalor de la accin, que amerita una menor pena, tal como lo establece la norma de sancin prevista en el artculo 112 del C.P., que norma la Eutanasia directa o activa; en el caso de la Eutanasia indirecta, cuando el enfermo esta en imposibilidad de otorgar expresamente su consentimiento, debe optarse por ei consentimiento presunto, de privilegiar el deseo de acabar con una vida indigna, debiendo ser colegido desde una interpretacin teleolgica de los alcances normativos del tipo penal en cuestin. Por eso dice JAKOBS, se busca la voluntad presunta de estos pacientes que, a consecuencia de su invalidez o por otras razones, no pueden articular ms una voluntad expresa, y estos quiere decir, en consecuencia, que las medidas mdicas en cuestin se harn efectivas en los mismos trminos cuando no sea conocida otra voluntad del paciente; lo querido presuntamente debe ser siempre lo que sirva como modelo en caso de duda272. En USA, pudo constatarse la pelea legal en los Tribunales, en la cual se enfrascaron propios familiares de una mujer desahuciada que no poda expresar su consentimiento, unos abogaban por la manutencin de su vida y el otro por una muerte digna, el conflicto es evidente, pero el Derecho debe optar por la direccin ms justa, tanto como para el titular del bien como para la sociedad que defiende ante todo la vida. En este orden de ideas, segn las disposiciones del derecho positivo vigente, la vida humana no es un bien jurdico disponible para su titular273. La relevancia jurdico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo sumo a la atenuacin de la responsabilidad, pero no llega a excluirlo274. No cabe, entonces, una despenalizacin del homicidio a ruego, pues significara un debilitamiento de las tareas propias y esenciales del Derecho penal: la "proteccin preventiva de bienes jurdicos". 3. MODALIDAD TPICA
De entrada habr que sealar que nuestra legislacin positiva reconoce el Homicidio consentido, bajo ruego del sujeto pasivo, lo que no se ajusta plenamente a lo que tcnicamente debemos entender por la "Eutanasia". En trminos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque el actor acta por mviles de piedad, de solidaridad con quien en situacin terminal est sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muerte para evitarle sufrimientos275. Enfermedad crnica, de tal magnitud, que puede haber provocado un estado de coma en el paciente, que le impide
272 273 274 275 JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 58. Asf, JIMNEZ DE ASA, L; Tratado de Derecho Penal..., T. IV, cit., p. 604. De VICENTE REMESAL, J.; Consentimiento y Acuerdo..., cit, p. 118. GONZLES Rus, J. J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 93.
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expresar so voluntad, lo que no acoge literalmente el artculo 12 del C.P., al exigir normativamente la "solicitud de manera expresa y consciente". Siguiendo a VALLE MUIZ, diremos que existen dos modalidades de eutanasia: Eutanasia activa, en la que se producen actos ejecutivos que suponen un acortamiento de la vida del paciente, dentro de la cual se pueden, a su vez, deslindar: la eutanasia activa directa, en que la conducta va dirigida a producir la muerte, y eutanasia activa indirecta, en la que se acepta que los medios teraputicos empleados pueden causar, con alta probabilidad la muerte. Eutanasia pasiva, consistente en la no adopcin o supresin de medidas tendentes a prolongar la vida del enfermo, producindose su muerte como resultado de esa dejacin276. Nuestro corpus punitivo, entonces, no se acoge todas las formas de la llamada Eutanasia, pues slo recoge la Eutanasia a peticin, lo cual no resulta poltico criminalmente satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo este imposibilitado de expresar su decisin de no seguir viviendo, no quiere decir que no este sufriendo, para ello basta contemplar positivamente el estado mismo que refleja una situacin a todas luces indigna para cualquier ser humano, cuestin distinta es como valorar dicha presuncin legal. Para tales efectos se acude a la figura del representante legal, como se hace en USA o, a su voluntad firmada con anterioridad, aparejado a la concurrencia de ciertas condiciones, para evitar la arbitrariedad y el abuso277. Qu debemos entender por un Homicidio a ruego (consentido)?, es aquella accin (omisin) homicida que ejecuta un tercero, a quien se encuentra padeciendo una grave enfermedad, producindose fuertes y interminables dolores, siempre y cuando el enfermo se lo solicite de forma expresa, en base a un estado de plena conciencia de sus actos, mediando un mvil piadoso y solidario. La conducta tpica consiste en matar a otro que ha solicitado expresamente que se le cause la muerte278.
276 277
Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 72; Ver al respecto, GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., ps. 11-12. En contra ZUBIRI DE SALINAS, al sealar que permitir que el representante legal pueda emitir por s una peticin eutansica con efectos para el representante resulta muy problemtico, pues contrarale presupuesto de que estamos partiendo den todo el estudio de los derechos y valores afectados, cual es el derecho a la propia, vida, a vivirla con dignidad, y en dos, cual es el derecho a la propia vida, a vivirla con dignidad, y en la medida que est admitido, a decidir el momento de su conclusin; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 80. GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 91.
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Cuestin importante saber es lo siguiente: entre el Homicidio a ruego y el suicidio, existe una frontera cuya delimitacin no es empresa fcil. El homicidio supone en principio, matar a otro en contra de su voluntad, en este caso, en base a su asentimiento, mientras que el suicidio implica la autoejecucin de la misma persona, en otras palabras su auto-eliminacin, sobre la base de un hombre libre y responsable; ante el mnimo resquicio de que la muerte, a pesar de que materialmente la haya realizado la propia vctima, pero al advertirse rasgos de inconciencia o de ignorancia, de los actos que esta cometiendo sera una autora mediata constitutivo de asesinato y en el caso planteado, la muerte debe obedecer a una conducta (tpica) materializada por el tercero, si ste presta una colaboracin, ayuda al paciente para que organice su propia muerte, ser imputable segn los alcances normativos del artculo 113 del C.P., injusto que recibe una mayor pena que el homicidio a ruego. El Homicidio a ruego no constituye la participacin en un injusto ajeno, primero, porque en el caso del enfermo, no podr hablarse de una conducta antijurdica, y segundo, parque el que tiene el dominio del hecho es el tercero quien ejecuta materialmente el delito, a diferencia del suicidio, donde el suicida es quien tiene el dominio del hecho, por tanto, en su manos est el desprendimiento de su propia muerte. En realidad el suicida es un inductor del tercero que le causa la muerte, que, en cuanto que realiza directamente los actos ejecutivos propios del hecho, y tiene el control real de su ejecucin, tiene el dominio positivo del hecho y resulta, pues, el autor279. Ahora primer elemento a destacar, resulta la "enfermedad incurable", supone ello, que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de un mal que lo aqueja de forma significativa, que est produciendo estragos en su organismo, a punto tal que le est propiciando dolores intolerables. Una enfermedad, tiene una cierta patologa, puede que se detecte, pero que no se manifieste an en visibles afectaciones al cuerpo humano, conforme va degenerando la enfermedad, pues es un proceso, sobre todo el cncer, la sintomatologa da lugar a un cuadro ms agudo y complicado, generando menoscabo en las facultades sensitivas y psico-motrices del paciente. De tal forma, que no podemos sujetar la accin tpica, a una probabilidad de lesin en el paciente, se requiere ya la presencia -contrastable y verificable-, de los efectos de la enfermedad, que deben reflejarse en dolores intolerables. Si estamos hablando de una enfermedad incurable, debe estar acreditado con un diagnstico mdico debidamente certificado, un diagnstico emprico, realizado por personas ajenas a la ciencia mdica, no puede dar la certeza cientfica que tan delicada decisin amerita. No ser aqu aplicable
279 GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit, p. 90.
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(...) a una posibilidad de recuperacin espontnea, pues tal supuesto no est contemplado en el tipo penal: si se trata de un enfermo grave, con dolores difciles de soportar, pero que segn el estado de la ciencia mdica podra curar con el tiempo, no resultara aplicable el precepto que examinamos, seala ZUBIRI DE SALINAS280. La incurabilidad debe partir, expresa PEA CABRERA, de una apreciacin de la situacin concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones que circundan, tanto al paciente como del homicida281. Punto de la cuestin en verdad importante, primero porque no todos en este pas, cuentan con los mismos recursos para acceder a las ventajas y bondades del progreso de la ciencia mdica, tomando en cuenta que el seguro social a duras penas puede darse abasto con una determina y limitada cantidad de asegurados, muchos han de morir en la espera y en las colas interminables que se forman para ser atendidos, slo quienes cuentan con su seguro privado de salud, en realidad oneroso, pueden ser atendidos bajo los alcances de la tecnologa mdica, pero por lo menos debe contarse con postas de salud, que puedan acreditar el estado grave de la enfermedad. El grado socio-econmicocultural, tanto del homicida como del enfermo deben ser valorados, a fin de cotejar los elementos que exige la norma para su configuracin tpica, en el sentido, de que su ausencia puede fcilmente reconducir la conducta a la figura delictiva de asesinato, con las consecuencias jurdica que ello reporta. En todo caso, si el enfermo estaba completamente desamparado, no tena posibilidad de acceder a un mdico, siendo los dolores intolerables y la pobreza extrema, por lo que la esposa, a fin de dar trmino a tal agona acomete su muerte, el juez deber apreciar positivamente dicha situacin, aunque luego (ex -post), se acredite que dicha enfermedad era susceptible de curar. Lo importante, en todo caso, son los visibles dolores intolerables y la agnica enfermedad, que han de motivar la accin homicida del tercero, inducido por el enfermo. No interesa conocer la gnosologa de la enfermedad, interesa que los dolores aparezcan ante la mente del sujeto activo como intolerables, claro est, motivado por los dolores reales que aquejan al enfermo282. Elemento de especial trascendencia es el consentimiento del sujeto pasivo, pues la norma en cuestin, condiciona su realizacin tpica, a la "expresa solicitud", del enfermo, para que el tercero acometa su muerte; por eso se dice con correccin, que el sujeto pasivo es un inductor, al generar
280 281 282 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 76. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 203. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 203.
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el dolo homicida en el sujeto activo. Es un pedido, un ruego, una solicitud?, basta que se exteriorice una voluntad lo suficiente firme e inequvoca, que de entender al autor, que el sujeto pasivo, desea su eliminacin, no puede evocar un expresin dubitativa, hipottica, tampoco una resignacin, menos basada en la broma. En definitiva, requiere la constancia de que el enfermo, hallndose en plenitud de capacidad de entender y querer, demanda de modo definitivo dicha ayuda283. La piedad no puede ser entendida en trminos objetivos, sino que refiere a una especial posicin anmica del autor. No es necesario que el paciente ruegue, suplique al tercero su muerte, basta que manifieste una expresa e unvoca decisin. En el caso que no sea el propio suicida quien se d muerte, la afirmacin de la libre disponibilidad sobre su vida demanda la presencia de su voluntad inequvoca de morir284. Queda claro, que nuestro derecho positivo, condiciona la presencia de este injusto, a la voluntad de la vctima. Quienes consideran precisa la solicitud expresa del sujeto pasivo, ven en ello un refuerzo del papel central del suicida, que tendra el dominio de un hecho en el que el tercero ejecutor material de la muerte coopera con una aportacin necesaria285. 1o. La peticin expresa y seria de morir de un ser humano ha de ser atendida, de tal manera que su consideracin ha de sobreponerse a cualquier valoracin positiva que pueda merecer la continuidad de su vida. 2. Slo esta voluntad, y su efectiva constancia, pueden permitir un tratamiento diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existen, de ninguna manera, seres de mayor o menor valor vital286. La problemtica, estar en todos aquellos que por una serie de motivos, no estn en capacidad de conceder un consentimiento eficaz para el orden legal vigente; nos referimos a los privados de discernimiento y a los menores de edad. En el caso de estos ltimos, ponemos la barrera de los catorce aos, pues los mbitos de autodeterminacin humana, conforme a las disposiciones del orden penal, no pueden seguir las directrices del derecho civil, cuestiones de poltica criminal abogan al respecto; empero, los menores de catorce aos, requieren de la autorizacin de su representante legal, esto es, los padres, o quien haga las veces de tutor y/o curador, lo cual hace
283 284 285 286 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 77. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 202. GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 89. CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III):..., cit., p. 105.
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difcil que el tercero, previamente antes de dar muerte al paciente, solicite autorizacin al paciente; por lo general, sera el propio padre quien da muerte a su hijo, para que finalice el tormento que esta padeciendo. Donde la voluntad del padre suplantara a la del hijo, lo que puede generar ciertas dificultades, que deben ser valoradas concienzudamente por el juzgador, pues puede que el hecho deba ser reputado como un parricidio. Puede presentarse errores sobre la edad cronolgica de la vctima, que pueda hacer suponer al autor, que se trata de un mayor de catorce aos. Tratndose de privados de discernimiento, igual forma, sera su representante legal. Debe apuntarse al convalidar el principio de igualdad, todos los ciudadanos sin excepcin tienen el derecho de llevar una vida digna. Puntos en discusin que deben ser adecuadamente analizados, pues el autor, por su nivel cultural, no ha de saber que nicamente aquellas personas con capacidad legal de consentimiento, pueden solicitar su muerte, a efectos de la atenuacin punitiva. La modalidad tpica puede abarcar tanto la forma de accin, como de comisin por omisin. De acuerdo a la definicin que se dio sobre la Eutanasia, queda claro, que la abstencin de suministrar ciertas medicinas por parte del enfermero, al enfermo que requiere de ellas, para seguir viviendo o para superar la grave enfermedad, implica la no realizacin de una accin orientada estabilizar un peligro de aptitud de lesin, por quien por ley estaba obligado a hacerlo (Garante)287. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Primero, recalcamos la naturaleza dolosa de este delito, se exîge conciencia y voluntad de dar muerte a una persona, de plano se descarta la modalidad culposa, no slo por cuestiones de legalidad, sino tambin por el nimo que se exige en este injusto. Pues, parece que la tipicidad subjetiva, aparte del dolo, exige un factor anmico de especial relevancia: que el autor haya actuado bajo un mvil piadoso, un elemento que manifiesta los sentimientos ms nobles que inspira una sociedad humanista, basada en la solidaridad. El hecho de que un individuo ayude a otro, a dar fin a los interminables dolores, mediando su muerte, grfica los lazos de mayor sensibilidad, que inspira la raza humana. La piedad es obra de nuestra propia naturaleza, el impulso de detener las injusticias, de hacer frente a la arbitrariedad, de
287
As, GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 92.
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empujar hacia un orden social ms justo, en este caso, dando fin de los inhumanos padecimientos que sufre la vctima, por ello nos preguntamos en este caso s verdaderamente estamos ante una vctima. Las exigencias sociales orientan y condicionan al intensidad de la piedad, de suerte que todas las personas que vivan en esta atmsfera tienen que respirar y sentir la norma cultural colectiva288. Entonces, para que se de el tipo penal in examine, se requiere la verificacin probatoria de este singular mvil; pues si a pesar de que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de una grave enfermedad y que de ella se desencadenan sufrimientos intolerables, no se podr afirmar, s es que se advierte que el autor actu motivados por otros fines; v.gr., de hacerse heredero del causante, en este caso sera constitutivo de asesinato. De ah, que resulte importante mantener la incriminacin de esta conducta, pues de no ser as, muchos pretenderan la impunidad, apelando al mvil piadoso, el cual debe probarse en el proceso penal. La contribucin de la vctima, a efectos de darse la realizacin tpica, es fundamental, al punto que debemos considerarla como una instigadora, si previamente ella no inciden en el plano determinativo del autor, no podemos dar por sentada esta figura, con los reparos antes anotados, cuando ella esta neutralizada de exteriorizar su consentimiento. 5. AUTORA Y PARTICIPACIN
Autor slo es aquel que tiene el dominio del acontecer tpico, quien tiene en sus manos la realizacin y/o frustracin del emprendimiento delictivo; por tanto, slo ser aquel que da muerte a la vctima, mediando el mvil piadoso, el sujeto pasivo vendra a ser el instigador. S puede admitirse la coautora, en cuanto a una divisin del trabajo, que dos colaboren activamente para poder matar a la vctima, en la etapa ejecutiva del delito, siempre y cuando en ambos concurra el elemento especial del tipo subjetivo del injusto. Al presentarse la colaboracin en la etapa preparatoria, si por ejemplo B le consigue a A el veneno mortal, para que pueda eliminar a C, quien padece de una enfermedad incurable, ser calificado como un cmplice, cuando en l tambin concurra el mvil piadoso, sin necesidad de valorar la clusula de incomunicabilidad prevista en el artculo 26 del C.P.. No habra objecin alguna para ello, pues si lo que reviste de atenuacin es la intencin del sujeto, ello es lo que finalmente debe valorarse, de todos modos, l partcipe debe saber que esta colaborando en la comisin de un Homicidio a peticin.
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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 205.
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SUICIDIO
Art. 113.- aEl que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta 3'.
1.
ASPECTOS GENERALES
Conceptuamos al homicidio a peticin, como aquella accin homicida que un tercero ejecuta sobre la vida de una persona que padece de una grave enfermedad, a fin de que cesen los interminables dolores que atacan la propia dignidad humana, propiciando una actitud solidaria por parte del autor; entonces, es la muerte que un tercero propina sobre la vctima. Pero, la muerte no siempre obedece a l conducta deliberada de un individuo o, bajo un mvil piadoso. Considero que el Homicidio a peticin acontece cuando el sujeto no esta en capacidad de organizar su propia muerte, cuando psquica o fisiolgicamente no esta en posibilidad de auto-eliminarse; en cambio cuando sta decide por si misma, lograr dicho resultado, aparece el llamado "Suicidio". La misma vida humana significa muchas veces enfrentar circunstancias de la mas variada naturaleza, lamentablemente no siempre son gratas, cmodas, felices, pues aparecen sucesos que por su naturaleza adversa provocan una serie de reacciones negativas en el individuo. Las frustraciones de no haber alcanzado un proyecto personal, el drama por la muerte de un ser querido, el continuo e inevitable desempleo, la ofensa de ser ultrajado de la formas ms indigna, el resentimiento hacia el ser humano que nos dejo, la baja autoestima, el menosprecio del colectivo; son todas estas situaciones que en ciertas personas puede propinar un estado agudo de crisis emocional, que a ciertas personas puede llevar al suicidio, como la forma ms fcil de huir de los problemas, pues en vez de enfrentarlos, se decide por la muerte; aunque se dice que no puede mantenerse que el suicidio es slo una decisin adoptable en casos de grave depresin u otra alteracin psquica, pues la historia y la sicologa nos muestran repetidamente casos de muerte voluntaria decidida por personas plenamente capaces, que deciden libremente haber concluido su ciclo vital289. Algunos deciden su muerte, por cuestiones de honor, a travs de una decisin debidamente razonada.
289
ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 61.
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En el Per, los ndices del Suicidio, revelan ndices alarmantes, todos los das en las noticias, nos enteramos de la autoeliminacin de un conciu dadano, ora por una depresin sentimental ora por una situacin econmica agobiante, pero lo ms grave a todo esto, es que muchos de esos suicidas son tambin a su vez homicidas, antes de propinar su propia muerte, ultiman a sus supuestos seres queridos. Muy por lo general, en el caso de los ho micidios pasionales, cuando un miembros de la pareja es dejado por el otro, primero mata al ser amado, y luego sigue el suicidio. As tambin, las madres abandonadas a su suerte con sus menores hijos, propicia no slo su propia muerte, sino tambin la de los infantes. En ambos casos, s advierte una to tal cobarda, primero porque los sentimientos no conceden derecho alguno, a dar muerte a la pareja, nadie se puede reputar dueo de nadie, tampoco de los hijos; segundo, ninguna persona tiene la potestad de disponer la vida de otra persona. \: Son en realidad, situaciones fatales que requieren de todo un estudio psicolgico, para poder analizar las causas y/o factores qu llevan al hombre a organizar su propia muerte, lo que interesa al Derecho penal, es cuando terceros intervienen para coadyuvar al suicida para que alcance su propsito. De igual forma a lo dicho en el artculo anterior, la vida humana no es un bien jurdico disponible290, no lo es tampoco para su titular, pues si no fuese as, no se explica porque la participacin del tercero en el marco de una decisin -libre y responsable- del suicida, haya de ser penalizada, tal como tambin se advierte en el caso del homicidio a peticin. Fundamentos poltico criminales abogan por la desincriminacin de la actuacin del suicida291, la cual no es por tanto tpica292; la pena, con arreglo a sus finalidades preventivas han de colapsar, si que dicha conducta fue penalizada. No se puede sostener racionalmente, que se deba intimidar al colectivo, cuando una persona concientemente intenta auto-eliminarse, no se puede pretender disuadir a costa del sufrimiento de un ser humano; por su parte, incidir en la prevencin especial es todo un despropsito, de recluir al desviado, a fin de que se rehabilite de qu, encerrarlo en prisin no es de ninguna forma la solucin, sino de sugerirle que se someta a un tratamiento psicolgico293, claro esta cuando el suicida no ha logrado su cometido. Los cometidos que deben desplegar las normas jurdico-penales, han de consistir en evitar que los individuos come290 En contra GONZLES RUS, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 72; GARCIA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20. Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 140141: Vid., GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20. Asi, VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 70. As, ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 62.
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tan estados disvaliosos de conducta, de que respeten los bienes jurdicos de sus congneres. Requisito que no se cumple en el caso del suicidio. Ahora bien, de todas formas, no respondemos an, el porque la conducta de terceros que colaboran y/o instigan a la autoeliminacin de una persona, deban responder penalmente; en todo caso, como un suceso que no es tpico ni antijurdico para su titular, s lo puede ser para l instigador y para el cmplice. Por lo que se dice, que la intervencin del tercero en el suicidio de otro, no se reprime a ttulo de participacin en dicho injusto, sino adquiere sustantividad propia, cuando el autor ayuda o instiga a otro para que se suicide294. Constituye la nica va para que dichos comportamientos puedan ser penalizados, adquiriendo tipicidad penal especfica, segn las reglas generales de autora y participacin la ayuda e instigacin al suicidio no deberan ser objeto de punicin. Debemos partir que las decisiones autonmicas de los ciudadanos no pueden ser valoradas de forma aislada o dgase de forma absoluta, es que cuando la vida humana esta de por medio, otros intereses -dignos de proteccin-, deben ser tambin puestos en relieve. Siendo la vida humana un bien jurdico indisponible, sin embargo no resulta punible la conducta de quien se decide matar por cuestiones de poltica criminal, a fin de no devaluar dicho inters jurdico, es que se prohibe penalmente que terceros coadyuven a tal decisin, pues las relaciones humanas se basan en el fiel respeto por los valores superiores; todo lo contrario, los individuos deben de buscar persuadir al potencial suicida para que abdique en tan drstica determinacin. Mxime, tomando en cuenta la propia naturaleza humana, que a su veces tiende a aprovecharse de ia desgracia ajena. Quien sabe que el amigo esta fatalmente deprimido por la muerte de su mujer y su menor hijo, pero ansia a su vez a quedarse con el control total de la empresa que ambos comparten como socios mayoritarios, lo instiga a su autoeliminacin o simplemente colabora en el suicidio ya decidido por su titular. Por eso que sea deseable cerrar la posibilidad de que terceras personas puedan manipular un proceso tan delicado, evitando eventuales abusos que en materia de proteccin a la vida deben ser firmemente atajados295. Se incrimina en todo caso, la participacin de terceros, en vista de que la autoeliminacin de una persona, por las circunstancias en que sta se produce, en vista del particular estado anmico del suicida, en cuanto a un estado de vulnerabilidad podra dar concrecin a conductas manipuladoras, por lo que su no incriminacin podra dar lugar a un debilitamiento en las funciones tuitivas que ha de desempear el Derecho penal.
294 295 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 142. GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; Para VALLE MUIZ, se debe acudir a fuentes cercanas, a la tica o a la religin, para justificar la existencia de este precepto; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 73.
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En otras palabras el mensaje es el siguiente: si quieres propicia tu muerte por tus propios medios, pero en la materializacin de dicha decisin no pueden involucrarse terceros, pues para ellos dicha intervencin resulta prohibida penalmente. Cuestin distinta, es que no existe el deber de los ciudadanos de evitar que otros se suiciden, si eso, sucede dicho tercero no puede ser objeto de punicin, pues no se da una complicidad por omisin, y tampoco seria una Omisin de peligro, en vista que se descarta la situacin de garante. No obstante, se advierta una relacin de parentesco entre ambos, pues la reprobacin tico-social que ello puede significar no puede dar lugar a una reprobacin jurdico-penal; a menos que se trate de una persona que no esta en condiciones psquicas normales. Ejemplo particular sera quien deja una pistola cerca de otra, de quien ha odo su deseo irrevocable de matarse. Recapitulando, si bien insistimos en que la vida humana no es un inters jurdico disponible -como bien vital que no puede ser considerado de forma absoluta-, s ha de advertirse cierta relatividad de disponibilidad por parte de su titular, lo cual no alcanza a terceros; pareciese un doble mensaje, pero que en realidad encierra un fin legtimo: la tutela de la vida humana. En suma: desde el punto de vista constitucional, cabe perfectamente admitir la licitud de ejecutar la propia muerte, pero establecer que la disponibilidad slo es ejercitable por terceros (sustituible) en caso de imposibilidad del titular de la vida o en otros supuestos excepcionales296. En lo que la legislacin nacional abarca al respecto, dando lugar a la instigacin y al ayuda al suicidio, slo la primera de ellas revela un disvalor suficiente para poder ser penalizado, en cuanto a la necesidad y merecimiento de pena, situacin tal, que no acontece en el caso de la colaboracin, pues slo prestar una ayuda a quien ya esta decidido a matarse, no adquiere relevancia suficiente de disvalor. Al igual el suicida, puede alcanzar su objetivo, mediando cualquier otro tipo de ayuda. Presentes todas las garantas, cautelas y requisitos precisos para asegurar la autntica naturaleza suicida de la decisin, la opcin de criminalizacin no es mas que una burla a la efectiva vigencia y trascendencia de los derechos constitucionales del ms alto rango, escribe MORALES PRATS297. 2. ANLISIS TPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO
El suicidio consistira en la muerte que su propia titular organiza, sea mediando una colaboracin de un tercero para poder lograr concrecin tpica
196 297 GARCIA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 22. VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 77.
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o, cuando la decisin suicida obedezca a la induccin de otro. Es decir, la causacin de la muerte se configura como un hecho propio, no como un hecho ajeno aceptado298. TORIO LPEZ define al suicidio como "la muerte querida de una persona imputable". La definicin propuesta por el penalista espaol, da lugar a un premisa fundamental: slo puede ser reputado como suicidio, aquella decisin que emana de un sujeto libre y responsable, desprovisto de cualquier coaccin, intimidacin y/o violencia, pues dichos vicios e la voluntad pueden llegar a convertir a dicha accin en una autora mediata por el tipo penal de asesinato, segn las bases normativas y materiales que rigen la autora y participacin. Un individuo que se encuentra mermado en sus facultades psico-motrices, puede erigirse en presa fcil de terceros -en un instrumento-, para manipularlos a voluntad (dominio), y acometer su propia muerte, configuracin de las cosas que no puede Ser reconducido al tipo penal de suicidio. DICHO EN OTRAS PALABRAS: el suicida siempre debe mantener el dominio del hecho. Debe tratarse de una persona con capacidad de discernimiento. Deber, pues excluirse la calificacin de suicidio si el sujeto es menor de edad, incapaz, enfermo mental- a los que habra que asimilar, a estos efectos, cualquier perturbacin psquica depresiva que conduzca al "sndrome presuicial"- o cuando el consentimiento es objetivo por violencia, engao o cualquier otro vicio299. En el caso de nuestro derecho positivo me inclin por que el consentimiento a los menores de edad, se reduzca a los catorce aos, en vista de la sistematicidad que se sigue en el caso de los delitos sexuales, al margen de la irracional modificacin producida por la Ley N 28704. Al respecto se proponen frmulas interpretativas que han de incidir, en una respuesta diferenciada, cuando un imputable relativo se trata, de que la mnima capacidad de comprender el alcance del acto que esta realizando, sea constitutivo de suicidio y no autora mediata de homicidio. Ello debe abocar, como afirma MORALES PRATS, al intrprete a utilizar complementariamente el criterio de la capacidad natural de comprensin y juicio, o ms especficamente, la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de la resolucin de voluntad en relacin con el bien jurdico protegido300. En todo caso, ser el juzgador, que en el caso concreto deber valorar con suma parsimonia, si el suicida contaba o no con facultades mnimas de aprehensin intelectiva de la actividad que dio marcha con su propia conduccin. Cuestin importante, ya en orden a configurar el suicidio, resulta de aquel suicidio en simultneo, cuando ambos amantes, se ponen de acuerdo
298 299 300 MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 75. CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y SUS formas (y III):..., cit., p. 99. VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 76.
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en que cada uno de ellos organizar y ejecutar su. propia muerte, pero en el nterin, uno de ellos desiste, dndose muerte slo uno de ellos. Cul sera la problemtica? Si al suicida frustrado se le puede atribuir algn tipo de responsabilidad penal por el suicidio del otro; en principio por intentar su propia muerte, de ningn modo podr ser reprimido, pero con respecto al otro, podra darse la punibilidad, siempre y cuando, el sobreviviente est ncurso en algunas de las formas que describe el artculo 113 del C.P., determinando dicha decisin suicida o de haber colaborado en ella301; en cambio si ambos deciden dispararse uno al otro, y por obra del azar, el disparo no da en el blanco en el caso de uno de ellos, el sobreviviente ser reprimido a ttulo de autor de un homicidio simple. 2.1. Instigacin al Suicidio En trminos generales la instigacin es concebida en la doctrina, como una presin psicolgica intensa que ejerce el instigador, sobre el instigado, para que ste ltimo de concrecin material a un hecho punible determinado. No puede ser un mero consejo, sugerencia e idea, debe ser un acto demostrativamente inequvoco, de llevar al autor a la realizacin de un delito, que no hubiese realizado302, si es que el instigador no le hubiese provocado la decisin determinativa (dolo); finalmente la instigacin slo resulta reprimile a ttulo de dolo303. La presin psicolgica no puede dar lugar a una coaccin, pues de esta forma se pierde el poder conductivo de la esfera decisoria del sujeto, dando lugar a un homicidio. Importa en todo caso incidir, en los juicios de valor que ha de tomar en cuenta una persona, para optar por una deliberacin delictiva. No podr hablarse que hay instigacin, cuando el autor est ya casi decidido a cometer el delito, y la persona de atrs no hace mas que darle el empujn final, para que el primero se decida finalmente. Para que la instigacin pueda ser eficaz, slo podr entenderse concurrente cuando la induccin se dirija a una persona que no ha adoptado la decisin de suicidarse, de modo que se excluir del mbito tpico las conversaciones entre un tercero y la persona que ha adoptado la decisin de suicidarse, o que est en la fase de elaboracin personal de tal decisin, y ello fuera cual fuese la opinin que al respecto expresase el tercero; el ordenamiento jurdico no impone un deber de tratar de disuadir al suicida, ni de impedir comportamientos que no son lcitos, y que entra dentro del "agere licere" (...)304.
301 302 303 304 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213. As, CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III), cit., p. 99. As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 56. ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 65.
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El hecho de que existan ciertas personas proclives a cometer ciertos delitos, no obsta a que stos sean susceptibles de ser instigados, basta para ello, de otro, que ejerza la influencia determinativa, tal como lo sealamos en el anlisis del asesinato por lucro. Eso s, la instigacin debe ser directa, del instigador al instigado, siendo suficiente que venga precedido por la voluntad de que se ponga en peligro un bien jurdico -penalmente tutelado-. En el caso del suicidio, el acto de instigacin del instigador debe estar dirigido directamente a que la persona, -no vale la instigacin en cadena-, tome la decisin de auto-eliminarse; cuestin a saber, es que el instigador de ninguna forma puede intervenir en los actos ejecutivos del suicidio, si lo hace a ttulo de colaborador, concurrira una superposicin de eventos participativos, que habra de inclinarnos por la instigacin, al constituir en una modalidad ms intensa., y si dicha intervencin adquiera ya la forma de ejecucin tpica, es decir, es- l quien de propia mano produce la muerte del otro, ser un caso de homicidio. Tema a destacar, es la especial caracterizacin psico-fsica, en que se encuentra el supuesto suicida, en el sentido que una merma significativa en sus capacidades psico-motrices, lo podra convertir en un instrumento (carente de imputabilidad) en el hombre de atrs, por lo que ya no se tratara de un suicidio, sino un homicidio por autora mediata305. El suicida siempre debe tener el dominio del hecho. En el ejemplo de una pareja que se encuentran en el automvil del hombre, quien maneja a una velocidad desmedida con toda la intencin de caer en un despeadero -a fin de ultimar su vida-, siendo que la mujer va en el asiento del co-piloto, sin haberlo acordado con ella, ms bien ella le pide que pare, pero no le hace caso y finalmente mueren ambos. Sera un caso de suicidio atpico para el hombre, y homicidio con respecto a la mujer, claro que procesalmente hablando, ya no hay nada que hacer; y si hubiese mediado acuerdo de la mujer, a lo ms un Homicidio consentido, que no es lo mismo que un Homicidio a ruego. Para que pueda haber una instigacin, uno de ellos tendra que haber convencido al otro, siempre y cuando el instigado fuese quien domino la accin que dio curso a la causacin de su propia muerte. 2.2. Ayuda al Suicidio El artculo 113 del C.P., no slo penaliza la instigacin al suicidio, sino tambin reprime penalmente aquellas conductas colaboradoras306, que
305 306 As, GONZALES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 84. En el caso del C.P-espaol de 1995, en su artculo 143 se hace alusin a la Cooperacin necesaria al suicidio; entendemos que ello importa una complicidad primaria, segn nuestra opinin, en el sentido de que la contribucin del tercero, tiene que haber sido imprescindible para que el suicida haya podido lograr su muerte, no cualquier contribucin.
TfTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
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coadyuven de forma efectiva para que el suicida pueda acometer su propia muerte. A diferencia de la instigacin al suicidio, se advierte una persona ya decidida a propiciar su propia autoeliminacin, slo que para consumarlo requiere de la colaboracin de un tercero, quien dolosamente presta su auxilio. Primero la colaboracin al suicidio, debe presentarte mediante una aportacin efectiva e idnea para que el suicida pueda perpetrar su eliminacin, debe ser aquella que efectivamente utiliza el suicida para configurar su muerte, pues si esta no era idnea para el suicida y logra su muerte, valindose de otros medio, no resultara punible dicha intervencin, siendo sta idnea para la consecucin del fin, pues si colabora con un palito de fsforo o con una pistola de aire, no podr hablarse de una ayuda eficaz. Segundo, dicha colaboracin no puede ser de orden psicolgico, en todo caso dara Jugar a una instigacin al suicidio307. Tercero, no puede darse ayuda alguna, 'si el suicidio ya se consumo, a pesar del compromiso previo, y cuarto, debe tratarse de una complicidad primaria, aquella que imprescindible para que se pueda consumar el suicidio. Quien tiene el dominio del hecho es el suicida, donde el colaborador presta una aportacin, para que el primero alcance su cometido, por lo que el segundo debe saber que esta coadyuvando a la autoeliminacin de un tercero. Si un vecino, de forma tranquila, le solicita a otro que le preste un cuchillo, quien se le da, pensando que es para usarlo en cuestiones de cocina, no ser punible, a pesar de la muerte del requiriente, en tanto, su colaboracin debe ser reputada como un acto inocuo, carente de relevancia jurdico-penal. Siendo as, la ayuda al suicidio debe de darse siempre a ttulo de dolo. Estos actos en ningn caso pueden estar constituidos por acciones directas sobre el cuerpo del sujeto, consistentes en lesiones308. Deben ser actos que no rebasen el lmite de la complicidad309. En efecto, la colaboracin debe ser entendida como la entrega del arma, del veneno o de cualquier otro objeto, idneo para que el suicida pueda concretizar su objetivo, si ya se produce un acto que recae sobre la integridad del cuerpo humano, dara lugar a un caso de lesiones consentido. Slo resulta admisible la forma comisiva, pues el tipo penal exige la efectiva contribucin por parte del colaborador al suicidio, por lo que no resulta vlido la modalidad omisiva310.
307 308 309 310 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 108. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 145. En contra NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146.
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3.
LA MUERTE DEL SUICIDA
Se ha puesto en cuestin en la doctrina, si la instigacin en el suicidio, para ser punible requiere que se produzca la muerte del suicida. JORGE BARREIRO, entiende como requisito para el castigo del inductor que el instigado haya ejecutado la accin suicida, excluyndose las formas de imperfecta ejecucin311; ello con respecto a la legislacin penal espaola conforme el artculo 143 del C.R espaol. El artculo 113 del C.P. peruano es claro, al sealar que ser reprimido: el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, sin embargo de su propia redaccin tpica, ha de verse que tambin resulta punible las formas de imperfecta ejecucin (tentativa). Consideramos de lege ferenda que la punicin debera estar condicionada a la causacin efectiva del resultado, la sustantividad singular del injusto de este tipo penal as lo aconseja, tomando en cuenta el carcter impune de la conducta de quien sera autor del mismo (suicida), de acuerdo a criterios de Justicia Material; lo que no puede dar entender que se trata de una condicin objetiva de punibilidad312, pues la muerte es un elemento que esta dentro del marco del injusto tpico (disvalor del resultado). En palabras de PEA CABRERA, en este delito hay una exigencia: la obtencin parcial o total del resultado querido313. Finalmente cabe sealar, que la actuacin antijurdica del autor, impulsado por un mvil egosta, es reprimida por el legislador con una pena ms severa. Escudriar en los nimos que motivan al imputado cometer tal o cul delito, es una tarea harto complicada por el juzgador, tomando en cuenta las limitaciones probatorias que acontecen en el Proceso penal. Considero que basta! que el agente haya actuado en contra del precepto normativo, contraviniendo la funcin motivadora de la sancin, con ello el dolo, sin necesidad de requerirse bajas pasiones o motivos ftiles; de acorde a un Proceso penal acusatorio, donde la culpabilidad que debe acreditarse debe ser en puridad jurdica.
311
Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit, p. 65; As, GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 83; En contra CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III):.., cit., p. 102. En contra SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213.
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CAPTULO II LOS DELITOS DE ABORTO

1. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLTICA CRIMINAL
La vida humana -digna de proteccin penal-, no se circunscribe a la persona que vive de forma independiente, fuera del claustro materno, sino tambin a la vida en formacin de conformidad con la finalidad teleolgica del Derecho penal, plasmada en el artculo IV del Ttulo Preliminar del C.P., de comn idea con el artculo 1o del Cdigo Civil concordante con el artculo 2.1 de la Ley Fundamental. Un planteamiento humanista que coloca a la vida humana como primer valor de la cspide normativa que se simboliza constitucionalmente. Los delitos de aborto en comparacin con los delitos de homicidio, reciben una pena atenuada, ello en consideracin al principio de lesividad fundamentalmente, y al hecho contrastable, que la vida en formacin es un proyecto que an no adquiere concrecin propia a diferencia de la vida humana ya lograda, lo que no quiere decir, que la primera de ellas merezca una proteccin menos intensa. En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no slo debe valorarse el inters digno de tutela, del nasciturus, pues aparecen tambin otros intereses que ameritan ser valorados, nos referimos a la madre314, quien en su vientre ha de llevar al concebido todo el tiempo que dure la gestacin, y ello genera para ella, un esfuerzo grande y encomiable, sobre todo cuando se trata de una madre soltera o abandona, de bajos recursos econmicos, que tiene que lidiar sola frente a los avatares de la vida, pues debe ocuparse de su propia vida y de quien se encuentra depositado en sus entraas. Punto en discusin trascendental para definir la correcta poltica criminal que ha de trazarse en los delitos de aborto, dando lugar propiamente al sistema de penalizacin elegido.
314
Asf, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 109; BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 56-57.
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La poltica criminal del aborto debe ser amplia en este sentido, no puede apostar a una visin restrictiva de las cosas, de apuntalar nicamente a una criminalizacin a toda consecuencia, puede resultar nefasto, inhumano en algunas oportunidades. En tal virtud, el Estado a partir de polticas sociales concretas, debe orientarse a tutelar el derecho del concebido, la integridad de la madre y afianzar verdaderos programas de planificacin familiar, mediante la imparticin de mtodos preventivos, los cuales no pueden ser calificados como abortivos. Ah, esta el meollo del la cuestin, cuando la iglesia catlica y los sectores conservadores de la sociedad salen a la palestra, a denunciar cualquier intento de afianzar polticas de planificacin familiar (mtodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar filosofas enquistadas en posiciones que no se condicen con las bases de un sistema democrtico plural y tolerante, tal como se desprende de los dispositivos constitucionales vigentes. Como apunta HURTADO POZO, la iglesia se opone a su utilizacin y ad mite como nico medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta los periodos de esterilidad de la mujer315. Tomndose en cuenta posiciones enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimonio, slo llevadas a la pro creacin, lo cual evidentemente dista de ser as, la pareja puede vlidamente decidir no tener hijos, decisin que slo les incumbe a ellos, por lo que el Estado no tiene porque intervenir, y para tal fin, los mtodos anticonceptivos son una opcin legtima para la pareja. Posturas neo-conservadoras, condu cen a una penalizacin del aborto. Lo cual resulta incompatible con las bases de un Derecho penal democrtico, basado en el mtodo resolutivo de los bienes jurdicos en conflicto. Ningn inters jurdico puede ser entendido de forma unilateral y absoluto, sino segn la escala de valores que se glosa en la Ley Fundamental. De ah, que se hayan reconocido ciertas exenciones de pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurdicos, propios del estado de necesidad justificante. ; Para la adopcin de una adecuada y objetiva poltica contracepcional en nuestro pas, debe partirse del reconocimiento de que en la problemtica del aborto no le corresponde el principal rol a la legislacin penal316. De conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, deben procurarse la articulacin de respuestas estatales, insertas en el campo de la poltica social, que puedan -de forma coherente-, plantear una serie de opciones a las parejas, para que puedan elegir el mtodo anticonceptivo ms adecuado, en orden a evitar la proliferacin de prcticas abortivas, que
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HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 (Aborto), cit., p. 5; Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 159-160. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 250.
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ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condiciones antihiginicas por personas empricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la clandestinidad que campea en estas prcticas, que impide su verificacin, de ah la escasa jurisprudencia al respecto. El libre acceso a la informacin sobre la sexualidad, las funciones reproductoras, el control de la natalidad, la planificacin familiar y los servicios de salud especializados deben formar parte de una adecuada poltica de prevencin317. En la doctrina constitucional, DIAZ MUOZ, escribe que la vida y la integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos no deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas sin el cumplimiento de las ms elementales reglas de higiene. La Organizacin de las Naciones Unidas ha sealado que la tasa de mortalidad materna podra disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios mediante el acceso a la planificacin familiar, toda vez que constituye un derecho de las personas, tal como se regula en el artculo 10, inciso h), de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer el "acceso al material informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre planificacin de la familia"318. Se debe despojar a estas polticas sociales de atisbos pseudos-conservadores, que empaen dicha labor, actuando de forma decidida en la escuela (cursos de educacin sexual) y en las poblaciones de todo estrato social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una venda en los ojos y no ser vidente ante una realidad, que advierte un inicio precoz de la actividad sexual de los adolescentes. Resulta paradjico que mientras algunos Estados europeos de occidente, articulan polticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad, mediante la subvencin de una serie de aspectos (laborales, econmicos, seguro, etc.), en vista de su baja tasa de nacimientos; en el Per, como en el resto de las Naciones Latinoamericanas sucede todo lo contrario, pues demogrficamente se advierte un crecimiento incesante y cada vez ms progresivo de la tasa de la natalidad, sobre todo en las capas sociales ms pobres. Punto de la cuestin que da una lectura en realidad desoladora, basta con ver da a da, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuando uno para con su vehculo en un semforo, como se acercan los infantes de menuda edad, a mendigar por unas monedas, y atrs de ellos, se ubican los adultos, quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres, hasta se sabe que son alquilados algunos nios para ejercer la mendicidad.
317 318 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 250. DIAZ MUOZ, O.; La proteccin Constitucional del derecho a la vida del Concebido. En: Dilogo con la Jurisprudencia, diciembre del 2007, Ao 13, N" 111, cit, p. 40.
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Situacin en realidad grave, que no provoca reaccin decidida por parte del Estado, no olvidemos que esos nios de las calles, de adultos sern los delincuentes del maana. Cuestin muy distinta fueron las prctica de esterilizacin forzada que se ejerciendo en la dcada de los noventa, en tanto estas personas no se les informaba de las consecuencias de dicha decisin, prcticamente fueron llevados ciegamente a dicha situacin, lo cual da lugar a hechos constitutivos de una conducta criminal. Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el marco del anlisis dogmtico de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del Derecho penal, as como los intereses jurdicos que se ponen en juego (del nasciturus, de la mujer gestante y de la sociedad). El Derecho punitivo, en estos casos, debe atemperar una respuesta que pueda conciliar dichos valores fundamentales, amn de adecuar su intervencin a los principios de un orden democrtico de derecho. En resumidas cuentas, la poltica criminal en este mbito de la criminalidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta despenalizadora, que sin optar por una posicin muy "liberalizadora", sea flexible en orden a evitar que la intervencin del Derecho penal, se convierta en un arma represor de los derechos fundamentales, so pena de superponer criterios meta-jurdicos. Para ello se deben conciliar los intereses jurdicos en juego, sin que un reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve a disminuir la tutela del bien jurdico en los delitos de aborto, es una cuestin de mayor punicin desde una franja conservadora, y de una mayor liberalizacin desde la perspectiva liberal319. De una represin indiscriminada del aborto, sobrevienen las siguientes consecuencias: 1. Se promueve la discriminacin. Para las clases ms favorecidas econmica y culturalmente no representa ningn problema procurarse medios anticonceptivos; al poder controlar ms fcilmente la natalidad es menor el nmero de mujeres de esos sectores sociales que quedan embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a buscar en el aborto el ltimo remedio. Y si se quedan embarazadas y no desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas desplazarse a un pas europeo donde el aborto no constituye delito para
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As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 104; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 61.
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poder interrumpir all el embarazo con la ms completa impunidad320. Consecuentemente, la violencia estatal que significa el Derecho penal nicamente recae, sobre las clases sociales marginales. 2. La aparicin de una verdadera Industria del aborto, compuesta por sujetos empricos, que muchas veces ni siquiera son mdicos, sujetos que realizan las prcticas abortivas con providencias mdicas mnimas, en condiciones de psima higiene y salubridad, donde al actuar en estas condiciones, fcilmente se pone en riesgo la vida y la salud de la gestante, de estas inobservancias puede tambin sobrevenir la muerte de la mujer o la causacin de lesiones graves. Estos empricos nicamente actan impulsados por la obtencin de lucro, quienes abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres321. 3.-La cifra negra de la criminalidad es cada vez ms abundante en nuestro pas, conforme se agudiza la pobreza en nuestro pas, ms sern las mujeres que acudan a estos centros clnicos clandestinos a fin de interrumpir un embarazo no deseado y muchas de stas mujeres son adolescentes322; pues, en vez de que el Estado asuma polticas de planificacin reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado discusional se entrampa en polticas exclusivamente poltico criminales, es decir, en vez de prevenir se cae en el equvoco de pretender solucionar esta grave problemtica mediante una nefasta represin. La situacin descrita es una manifestacin evidente del divorcio que existe entre la norma y la realidad social, los datos que proporciona la criminologa sociolgica y la criminologa estadstica, son ignorados por algunos de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas, lo que se produce es un alejamiento de la factibiiidad de la norma, que a la larga conlleva a su desgaste nominal. Actualmente, el Per afronta una regresin en el campo de los derechos sexuales y reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en
320 GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto libre, cit., p. 39. Esta discriminacin se extiende tambin, en los mtodos anticonceptivos como el AOE, pues, mientras que las mujeres pertenecientes a las clases ms pudientes pueden acceder fcilmente al Anticonceptivo Oral de Emergencia, las multes pertenecientes a las clases ms pobres deben de esperar que el Gobierno decida distribuirla gratuitamente, dependiendo de su autorizacin. Situacin que no hace ms que ensanchar las contradicciones de una poltica sexual y reproductiva anacrnica e involucionada. As PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial,, cit., p. 239; HURTADO Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ediciones Juris. Lima, 1995, cit., p. 28. Se estima que las peruanas tienen su primer hijo a la edad promedio de 22 aos y que diez de cada cien adolescentes ya son madres.
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un franco retroceso producto de polticas seudo conservadoras, que penetran en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas cifras de mortalidad materna en el Per no hacen sino demostrar que mantener vigente la sancin del aborto al margen de la realidad implica un costo social y humano tan elevado que contradice en la prctica el fundamento de una represin: "la defensa de la vida"323. Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente en nuestro pas324. De este nmero, el 30 por ciento, es decir, 120 prcticas clandestinas, se debe al desabastecimiento de mtodos anticonceptivos en los centros de salud del pas. Mientras que el 56 por ciento de todos los embarazos que se producen cada ao en el pas son no deseados y de ellos el 53 por ciento termina en un aborto clandestino325. La inaccesibilidad de todas los sectores de la poblacin a una informacin sexual y reproductiva adecuada, sumada al hecho de que'se ignore los derechos de salud reproductiva de las personas, es un manifiesto latente de una negacin de los derechos que tienen los individuos de decidir cuantos hijos de deben tener, en concreto, se vulnera la libertad como valor intrnseco que se deriva de la condicin humana, sustrato ontolgico que se supone un Estado Constitucional de Derecho debera de respetar y garantizar. Ante esta dramtica realidad, no basta hacer un diagnstico crtico de la situacin, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas. En el plano poltico-social, el panorama es claro, esto es, se deben implementar verdaderas polticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una realidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la poblacin se encuentran desinformadas sobre los mtodos de planificacin familiar, en concreto, sobre los mtodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar toda una poltica sobre estos mtodos, orientacin educacional que no slo debe dirigirse a las mujeres, sino tambin a los hombres, en suma, hacia las
323 324 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 240. El crecimiento de los abortos clandestinos en los ltimos aos no deja de ser alarmante, pues, en el ao 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometan anualmente 260 mil abortos, entonces, siete aos ms tarde se demuestra que la cantidad de abortos clandestinos se ha duplicado. Son datos estadsticos elaborados por la ONG "Flora Tristn", asimismo se seala en el Informe periodstico que "Los principales hospitales desabastecidos son del Ministerio de Salud (MINSA), cuyos programas de planificacin familiar no cuentan con los insumos suficientes para atender a la poblacin"; mas an, estos establecimientos hospitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que no hace ms que agravar la situacin ya existente, en tal sentido se seala que "En el pas 3.6 millones de mujeres son sexualmente activas, de ellas un milln estaran suficientemente protegidas frente a un embarazo no deseado", segn lo seala Susana Chvez representante de la citada ONG.
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parejas sexualmente activas y en los colegios se deben impartir cursos al respecto. Ciertamente, esta poltica planificadora no puede estar sometida ha directrices ideolgicas conservadoras y extremadamente fanatistas, la ciencia mdica es la que debe guiar esta orientacin, obviamente en respeto de los derechos fundamentales de la persona y de su dignidad. 2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIN
Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la Iglesia Catlica, el mtodo natural, para impedir un embarazo, la legislacin comparada al igual que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las indicaciones 2.1. Sistema de los plazos Este sistema se configura, cuando la interrupcin del embarazo no resulta criminalizado cuando es realizado dentro de un tiempo determinada. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se cie hasta la doceava semana del embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su interrupcin importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante. Con posterioridad a este plazo la madre slo puede abortar en el caso que se de una indicacin precisa327. Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta el grado de desarrollo alcanzado por el producto de la concepcin y el diferente riesgo que para la mujer comporta la realizacin del aborto antes y despus de ese momento328. Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos Estados de USA as como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus polticas sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad, poniendo a primer relieve la opcin que.haya de elegir la gestante (pro-choice), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que en algunos casos puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del nasciturus). Importa dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisin de continuar o no con un embarazo no deseado, con ciertos matices, de que dicha decisin no pueda poner en riesgo su propia vida, as como una vida que ya cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.
326 As, CARBONELL MATEU, J.C./ Gonzlez, Cussac, J.L; Aborto, cit., p. 120; Ver al respecto, FERNNDEZ DEL TORCO, J.M.; Interrupcin voluntaria de embarazo y consentimiento de la mujer, cit, p. 22. BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 58. GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, p. 106.
327 328
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Se trata en el fondo de un modelo combinado de libertad plena del aborto practicado en un periodo inicial y de su admisin, en las dems etapas, bajo ciertas condiciones (mdica, eugensica, tica y social)329. Para la adopcin de la solucin de los plazos en los pases desarrollados, no se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organizacin de una oficina de consulta, orientacin y consejo sobre los pro y contra de la prctica del aborto; como la de un sistema de establecimientos hospitalarios y de asistencia mdica y financiera para las madres sin medios econmicos suficientes330. Esto resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema as concebido, por lo que slo Naciones econmicamente fuertes, puedan adoptarlo, pues se requiere de la implementacin de todo un orden de medidas, que puedan asegurar que su utilizacin por parte de las embarazadas, un empleo indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable, con ello vaciaramos de contenido material, un bien jurdico tan importante, como la vida humana en formacin. El seguimiento mdico y sociolgico es de relevancia, para poder contar con un eficiente tratamiento, y que el Estado pueda fiscalizar dichas prcticas, para que no desborden el umbral de la legalidad. La interrupcin del embarazo debe ser siempre la ltima opcin, por lo que se debe conceder a la gestante, una serie de alternativas, como la adopcin, etc. Por tales motivos, el sistema de los plazos, no se ajusta a realidades sociales como la peruana. Antes de los tres meses, se dice, el producto de la concepcin ni tiene la forma ni los rganos caractersticos del ser humano, por lo que en realidad no es vida humana sino un puro producto biolgico, no susceptible todava de tutela penal331. Desde el punto de vista cientfico se ha demostrado, que la actividad cerebral del producto de la concepcin comienza al finalizar el tercer mes del embarazo, poca en la cual empieza a adquirir una forma semejante a la humana332. En las doce primeras semanas de gestacin debe valorarse en mayor medida el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la dcimotercera semana se complementara el sistema con el de las indicaciones: slo podra producirse el aborto en supuestos muy concretos333. Otros criterios apuntan a conceder una primaca absoluta a la voluntad de la madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su propio ser, y al
329 330 331 332 333 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 40. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 253. GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 106. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 253. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 120.
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estar de cierta forma vinculados orgnicamente, la decisin de continuar el embarazo, debe ser una decisin que incumba slo a la mujer. Debe quedar claro, que el hecho de que el fruto de la concepcin se encuentre recluido en el seno de la gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues todo lo contrario es una vida propia, que debe ser tambin tutelada. Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto a las prcticas abortivas que se efectan de forma clandestina, como una forma de reducir la cifra negra de criminalidad, pues es obvio, que la gestante, sabiendo que su conducta no es penalmente prohibida, acudir a los centros hospitalarios autorizados, pero par ello, se debe procurar que todas puedan acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidacin no sea una vida que merece una proteccin independiente a la de su madre, el hecho que su organismo no se hal(a desarrollado plenamente, no puede conducir a negar su condicin de bien* jurdico -merecedor de tutela-. Con todo, en el Sistema de los^ plazos, prepondera la libre autodeterminacin de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos clandestinos, por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva proteccin a la vida humana en formacin. 2.2. Sistema de las indicaciones El sistema de indicaciones ha diferencia del sistema de los plazos, determina la posibilidad de una exoneracin de pena, slo en aquellos casos donde se advierte un real conflicto de bienes jurdicos334. La distincin estriba nicamente en considerar en inters preponderante la vida en formacin en todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razn que permita otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad335. Se parte de la puncin del aborto, cuando ha de verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidacin, concediendo una amplia proteccin al fruto de la concepcin, desde una denominada postura "pro-life", pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepciones336, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando aparezcan otros intereses jurdicos, en este caso de la madre gestante. Cules son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no penalizacin del aborto? Seran el libre desarrollo a la personalidad de la gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su inviola334 335 336 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 62. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 255. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 255.
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bilidad personal. Si no fuese as, el Derecho penal se reducira a un instrumento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en vez de solucionar pacficamente el conflicto social, ha de generar un mayor drama social del que tena que evitar, con los costes que ello significa. Las indicaciones en concreto seran las siguientes: primero, cuando la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la gestante, segundo, cuando el embarazo es producto de una violacin, desde un plano tico, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero, cuando ha de advertirse que el nio ha de nacer con graves taras fsicas y/o psquicas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para l como para su familia. Segn la legislacin psnal vigente, slo la primera indicacin, nos referimos al aborto teraputico no es punible, pues las otras dos indicaciones no son exonerados de pena, pues ha de ser consideraros como figuras atenuadas. Una primera objecin a este sistema, es que la indicacin queda sujeta a causales taxativamente previstas en la Ley, dejando de lado otras, que pueden resultar tambin atendibles, por lo que no se toma en cuenta los intereses de la embarazada en toda su magnitud. En efecto, en pases como el Per, el aspecto econmico juega un rol muy trascendental, en el caso del aborto, de seguro muchas acuden a estas prcticas legales, porque no estn en la posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que esta por nacer. Mxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la manutencin de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo y bienestar de los primeros. Una indicacin de esta naturaleza, no puede tampoco fijarse de forma librrima, sino mediando ciertas instituciones que puedan aconsejar a la embarazada a tomar la mejor decisin, y siempre debe estar latente el proceso de adopcin, a fin de evitar la interrupcin sbita de la gestacin. .1 Segundo] la aplicacin de las indicaciones se sujeta a la decisin del galeno, cuya posicin funcional, no le permitir a veces adoptar la decisin ms correcta de conformidad con los intereses en juego; (...), aleja de la embarazada las tomas de decisin y presenta muy elevadas dosis de inseguridad337; (...) la burocratizacin de los trmites y la lentitud y deficiencias de los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones inviable, por fuera del plazo, la realizacin del aborto;, y sobre todo, que deja sin resolver el tema, por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden acogerse al sistema de indicaciones, con lo que mantiene el aborto clandestino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismo338.
337 338 CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit, p. 123. GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 108.
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3.
OPCIN POLTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE ABORTO
Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujecin a consideraciones de orden poltico criminal, que sin dejar de lado la funcin tuitiva del ius puniendi estatal de los bienes jurdicos importantes, pueda ajustarse a la realidad social, tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo que las resoluciones en este campo de la criminalidad han de solucionarse mediante el correctivo de la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto (de la gestante/en cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad). A la hora de adoptar la decisin poltico criminal, apunta GONZALES RUS, sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela debe ser igual en todo el proceso de gestacin o, por el contrario, si puede variar conforme avanza su desarrollo, y de ser as, qu peso tiene en cada momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella339. Mientras el proceso en formacin de la vida humana se encuentre en un estado ms avanzado, ser ms latente la tutela hacia el nasciturus, y a la inversa cuando el fruto de la concepcin se encuentre en los primeros meses de gestacin, se optar por dar una mayor preponderancia hacia los intereses de la madre. Lo que dara lugar al sistema de los plazos, que por lo pronto no es adecuado para un pas con el Per, con graves deficiencias econmicas y materiales340. Nuestro derecho positivo nicamente prev la impunidad del aborto teraputico, y una penalidad mnima para el caso de los abortos tico-sentimental y eugensico. Entonces, nuestra poltica criminal con respecto al aborto es de respetar al mximo la vida del concebido, es decir, pro-Ufe, con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con bienes jurdicos de la gestante. Un sistema llevado a la solucin de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible en cualquiera sea la etapa de la realizacin del mismo, de ah que se conozca como el de regla-excepcin. A nuestra consideracin es un sistema indicativo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podran tambin justificar la interrupcin del embarazo. En tal sentido, el aborto por indicacin "econmico-social", en el derecho comparado se viene desarrollando un paulatino progreso a la adopcin de esta indicacin. La indicacin anotada, no viene sino a reconocer una dramtica realidad, el sometimiento de una dura represin sobre estratos sociales empobrecidos, que duras penas pueden satisfacer sus necesidades bsicas; tal
339 340 GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 108. Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 47.
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como lo sealamos en lneas anteriores, son las mujeres de clases bajas las que ms acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole avanzada, donde el sostenimiento econmico de la unidad familiar es cada vez ms difcil. Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo condiciones infra-humanas, no es una cuestin de moral sino una cuestin de sobrevivencia. De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no deseados en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad de riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situacin ya pre-existente deben tomarse medidas idneas para solucionar el problema. Esta indicacin se condice plenamente con la realidad social de nuestro pas, donde cada vez son ms profundos los niveles de pobreza y de pobreza extrema341. Cmo le podemos exigir a una adolescente de 13 aos, que ni recin ha comenzado la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga con un embarazo que en definitiva va a significar la frustracin de su proyecto de vida, de su realizacin como persona humana, hacerlo es un manifiesto de una torpe poltica estatal que desconoce la libertad humana, como portadora esencial de los dems bienes jurdicos de la persona humana. GIMBERNAT ORDEIG enfatiza esta situacin del siguiente modo "A la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y econmicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad"3*2. Sin embargo, esta indicacin social no puede cubrir toda la etapa del embarazo, su permisin nicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestacin, y esta interrupcin al no estar amenazada con pena, sera realizada por galenos especializados y con todas las providencias de seguridad mdica, de tal modo que se disminuira enormemente los riesgos para la vida y salud de la gestante. Para tal efecto debe se sancionarse una Ley de Ayuda a la embarazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial, que representa un camino intermedio entre la represin absoluta y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar debe ir certificada por un mdico, donde antes de adoptar esa decisin, debe brindarse un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabilidad individual, de modo, que sea ella finalmente quien tome la decisin ms acertada conforme a una serie de variables.
341 342 Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exigindose por los menos tres hijos y una situacin econmica grave. GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto Ubre, cit., p. 39.
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El asesoramiento est entonces orientado a darle una serie de opciones a la embarazada, entre las cuales, est tambin la figura de la adopcin, donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la' planificacin, de la sexualidad, de la reproduccin y de sus consecuencias. Por lo expuesto queda mucho por hacer, para poder hacer frente a esta problemtica, pero de ningn modo podemos concebir que el Derecho penal constituye el mecanismo ms idneo para solucionarlo, como se dijo de requieren de autnticas medidas de poltica social, tomando en consideracin todos los intereses jurdicos que se ponen en juego. En nuestro pas, seala HURTADO Pozo, debe plantearse de manera seria y franca la problemtica del aborto teniendo en cuenta el aspecto demogrfico, reconociendo el fracaso patente de la poltica legislativa sobre todo represiva; y constatando las consecuencias nefastas de los abortos clandestinos cometidos, generalmente, en caso de embarazos no deseados343. 4. BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO
La doctrina discute, en cuanto al bien jurdico objeto de proteccin punitiva, en el caso de estos injustos344, postura que de ha de condecirse conforme al sistema de penalizacin elegido (sistema de indicaciones). Siendo as, no podr decirse de ningn modo que no existe un bien jurdico -digno de tutela-, quienes abogaran, por una despenalizacin absoluta de estas infracciones normativas, tendran que llegar a esta conclusin. Si se seal que el sistema de indicaciones, supone que en principio el aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurdico protegido es la vida en formacin, el nascitirus345, desde el momento en que adquiere viabilidad de existencia, a partir de la anidacin del vulo en la pared uterina, que finaliza cuando se inicia el proceso del parto346, de comn dea con los alcances normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitacin que marca la frontera entre los delitos de aborto, y los delitos de homicidio. En todo lo no dicho, nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de Homicidio.
343 344 345
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 48. Vid., ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 63. Asi, VALLE MUE, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 94; LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto. En: Comentarios al Cdigo Penal. Director: Gonzalo Rodrguez Mourullo, cit., p. 421. As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, ps. 112-113.
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Para PEA CABRERA, el bien jurdico protegido en esta infraccin es la vida del feto347. Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concatenado con singulares excepciones, debemos concluir que de forma eso s subsidiaria, tambin son objeto de tutela los intereses de la madre gestante, en cuanto al libre desarrollo de su personalidad, su dignidad e intimidad; empero no por ello, puede superponerse dichos intereses a los del nasciturus. Lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entraas y expensas de la madre, merece una proteccin independiente de la vida de sta, pero no de su salud348. No podemos concebir que el bien jurdico tutelado sea el inters demogrfico349 o la moral pblica, ms bien dichos conceptos podran ser apelados, tanto para legalizar prcticas abortivas como para prohibirlas en cualquier caso. 5. DEFINICIN DEL ABORTO
El aborto importa la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas fsicas, psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupcin de la gestacin, la muerte del feto (vida pre-natal)350. Por lo que la accin dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto), y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundacin, antes de la anidacin (mtodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no interesa351, as como los medios que han de emplearse para la realizacin de la accin abortiva352, slo interesar a efectos de una mayor pena, la calidad del agente. Lo esencial es que represente un medio que haya producido esa muerte o el aborto, con arreglo general de al causalidad material353, en nuestra consideracin de acuerdo a los criterios de imputacin objetiva. De ello se deduce que la accin debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede ser aun calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condicin, que segn sabemos, comienza con el comienzo del parto354.
347 348 349 350 351 352 353 354 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 260; As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 111-112. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 160. As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 55. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 114. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 263. De forma amplia, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 263-265. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 164-165. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 110-111.
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Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesariamente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se requiere no slo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino tambin que haya estado vivo ai momento de haberse ejecutado la modalidad tpica. Es indiferente si presenta anomalas fsicas o fisiolgicas355. Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo completamente anormal del huevo (mola)356; tampoco la destruccin de vulos fecundados in Vitro que no llegan a implantarse (...)357. Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raz de los medios abortivos utilizados al efecto358. Se considera aborto la expulsin provocada del feto, siempre y cuando su muerte se haya producido antes del inicio del parto, despus de dicha etapa, la accin ser constitutiva de homicidio. Si hablamos de una accin lesiva dolosa, ello importa que el agente materialice ciertos actos conducentes a la obtencin del resultado -reprimido por la ley-. Quedan fuera del mbito de proteccin de la normas, aquellas interrupciones del embarazo, producto de deficiencias orgnicas de la madre, de una concepcin no bien llevado en el claustro materno. Tampoco recalan en el radio de accin del tipo penal, aquellos abortos que acaecen, debido a la injerencia de ciertas substancias, frmacos, medicinas, etc., por parte de la madre, que obedecen ms bien a una conducta a veces negligente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimible en su vertiente culposa. 5.1. Sujeto pasivo Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formacin, sujeto pasivo ha de ser el titular de dicha vida, esto es, el nasciturus359, inferencia que se desprende tambin del reconocimiento constitucional de aqul que
355 356 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 59. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 111; As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 263; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit, p. 163. GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, crt., p. 116; As, VALLE MUIZ, J.M.I QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 94; LASCURAIN SANCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 422. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. III, cit, p. 161. Asi, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, p. 115.
357
358 359
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se erige como valor fundamental. Cuestin distinta es que ste, por cuestiones orgnicas y/o fisiolgicas, se encuentre en el vientre de su madre, no por que ella es portadora del fruto de la concepcin, se le puede estimar sujeto pasivo360. De hecho, ser ella la primera ofendida, cuando se produce la conducta criminal, pero he de verse que a veces ella ser la causante, tal como se desprende del artculo 114 del C.P.. Nada ha de objetar lo> dicho, la situacin de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directamente la accin penal, claro si esta muerto ello es materialmente imposible. Tampoco ser el Estado ni la comunidad, el primero porque a ste no le incumbe la vida pre-natal de forma directa, slo esta obligado a proteger dicho inters jurdico, al igual que el resto que se glosa en los primeros artculos del C.P.. La sociedad, tampoco, porque la vida en formacin recala en un mbito personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para poder adquirir naturaleza colectiva. AUTOABORTO
Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas3'.
1.
En primera lnea de estos injustos, identificamos el tipo peal de autoaborto, contemplado normativamente en el artculo 114 del C.P.. Consiste como la propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre, es decir, la gestante provoca de propia mano la interrupcin de la gestacin. Sin embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusin tambin, al aborto consentido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre. La poltica criminal en este caso se dirige, a reprimir la propia conducta de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupcin de su embarazo, sin interesar los motivos que la impulsaron a dicha determinacin, pues si estos aparecen y son importantes, da lugar a un aborto atenuado (art. 120 del C.P.). Este tipo penal debe ser entendido de comn idea con el artculo 115, en cuanto a la delimitacin de esferas de responsabilidad penal de la madre con el tercero que causa el aborto con su asentimiento.
360 De forma contraria, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57.
181
2.
TIPO OBJETIVO
La modalidad tpica hace alusin al aborto, que se produce como obra generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dirige de forma unvoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestin no define expresamente la forma de que como ha de realizarse el aborto, por lo que puede ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando ste fuese til e idneo, para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. Punto importante a saber, a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo haber sido el desencadenante del resultado lesivo; v.gr., si la ctora ingiri ciertos medicamentos -supuestamente abortivos-, pero los tom cuando ya el feto haba fallecido por problemas orgnicos, habr que descartar la imputacin delictiva. Si lo queremos decir as: el resultado lesivo (aborto=muerte del feto), debe ser concrecin ltima de la conducta de la madre que gener el riesgo no permitido, y no de otros cursos causales que hayan podido incidir tambin en la provocacin de dicho causacin, a fin de dar por acreditada la relacin normativa referida a la imputacin objetiva. Importa un comportamiento activo por parte de la autora (gestante), v.gr., ella misma toma los abortivos, se introduce al tero elementos extraos con ese propsito, o, en general, ejecuta por si misma las maniobras abortivas361. En el caso de beber sustancias abortivas, la madre debe saber que se trata de un frmaco abortivo, pues si por error lo toma, pues el padre, le seal que era el medicamento recetado por el galeno, se tratara de en realidad de un aborto no consentido, tipificado en el artculo 116 del C.P., no es un caso de autora mediata, pues el hombre de atrs no puede ser autor del tipo penal previsto en el artculo 114 (in fine). Se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva por parte de la autora del crimen, por lo que se dira que no resulta factible su realizacin tpica mediante una comisin por omisin, segn los alcances normativos del artculo 13 del C.P.. En principio queda claro, que la madre es garante del fruto de la concepcin que lleva en su vientre, y que el orden jurdico le exige la realizacin de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar la indemnidad del ser en formacin, por otro lado, esta figura delictiva slo es punible a ttulo de dolo362. A modo de ejemplo, si la gestante esta siendo sometida a un tratamiento mdico, en vista de que su embarazo es complicado, por lo que el mdico le prescribe cierta medicacin, imprescindible para viabilizar la vida del feto, pero ella con conciencia de ello, omite tomar la medicacin recetada, sabiendo que puede provocar la interrupcin de la gestacin, y as sucede finalmente. Otro caso, resulta de la prohibicin de
361 362 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 269. Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Paite Especial, cit., p. 62.
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ingerir ciertas sustancias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibicin que es ignorada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado por una conducta negligente en realidad, que esta exonerado de responsabilidad, al no haberse previsto normativamente la modalidad culposa. El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo363. Bajo esta hiptesis la gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos a tal fin, simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una actividad encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos se han puesto de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisin de la mujer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto, el tipo penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que utilice el agente, para lograr la realizacin tpica. Tanto en su modalidad de autoproduccin cuanto de otorgamiento del consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres364. El consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro que el de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el aborto365. Se dira que en el segundo supuesto, la madre sera instigadora segn los alcances del artculo 115 del C.P., pues es quien busca al tercero para que la practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya el tipo penal acoge dicha conducta que quedara desplazada, no se le podra penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem. A opinin de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de aplicacin del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad: reprimir de forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situacin material y psquica que la conduce a comportarse de esa manera366. Conforme a lo dicho, la represin al tercero deviene en un injusto cualificado, tomado en cuenta las circunstancias y/o factores que llevan a la mujer a deshacerse de su hijo, a diferencia de los mviles (lucrativos) que inspiran al tercero a cometer el aborto. LASCURAIN SNCHEZ, comentando el artculo 145 del C.P. espaol, sostiene que la pena que se impone a la embarazada es significativamente ms leve que la del sujeto activo genrico, en atencin a la influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de intereses que padece367.
363 364 365 366 367 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 269. CARBONEO. MATEU, J.C./ GONZLES CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 119. GONZLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 121. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62. LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 426.
183
3.
AUTORA Y PARTICIPACIN
El tipo penal contemplado en el artculo 114, advierte una estructura dual, en lo que la autora se refiere. Slo puede ser autor de este injusto, la madre que da muerte a su hijo, mediante actos dirigidos a tal propsito, pues ella tiene el dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en este caso, puede dar lugar a un aborto no consentido. Son coautores, todos aquellos que se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinndose un co-dominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles; cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecucin de la prctica abortiva, podra conducir a dicha conclusin, sin embargo, el legislador opt por normar una tipificacin penal autnoma (art. 115 del C.P.) para la represin del tercero, de todos modos haciendo alusin a dicha participacin en el artculo 114. Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el aborto, sino es quien le proporciona la sustancia abortiva a la gestante, sera un acto constitutivo de complicid"d primaria, y si ste la determina, mejor dicho la convence a que de por finalizado el embarazo, dar lugar a una instigacin, que sern reprimidos bajo los alcances del artculo 114o368. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJE CUCIN
Como debe serlo en estos casos, slo es reprimible esta figura a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella misma la muerte del feto, donde la cognicin debe cubrir todos los elementos constitutivos del tipo penal: saber que esta embarazada y que los medios empleados son eficaces para producir la eliminacin del nasciturus. Cabe perfectamente incluir el dolo eventual, el conocimiento del riesgo permitido resulta suficiente369. La consumacin de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del fruto de la concepcin, como se sostuvo se trata de un delito de resultado. Ser calificada como una tentativa370, aquellos actos que se encaminaron a logrardicho resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no logro perfeccionarse; v.gr., la sala de operacin lista, para ser sometida a la prctica abortiva la gestante, iniciada sta, justo se produce una intervencin
368 369 370 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62; Asi, en el caso del C.P. espaol, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 120-121. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 63. As, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67; GONZALES RUS; J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 117.
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policial; no confundamos el inicio de la ejecucin tpica con los actos meramente preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una farmacia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro mdico para concertar la cita. La doctrina en este caso, discute si la tentativa en el caso de la madre, debe ser impune. PEA CABRERA opta por la impunidad, no solamente por razones de poltica criminal nos lleva a sostener lo dicho -escribe-, sino que, generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen figuras delictivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio de la tentativa en este delito tiene un margen limitado371. HURTADO POZO es de opinin contraria, al sealar que la excepcin debe ser establecida expresamente, como lo hizo l legislador argentino en el artculo 88o372 del C.P.373. La razn de la impunidad de la una y del otro (delito imposible374), es que el estrpito del foro produce ms perjuicio social que la impunidad en relacin a un hecho que queda en la intimidad de la mujer, y que no ocasiona un dao efectivo375. Si bien, no podemos admitir que formalmente no se produzca actos reputados como tentativa, en el caso del auto-aborto, margen tal vez dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una peligrosidad objetiva para el bien jurdico tutelado, no podemos aceptar dicha punicin, de hecho, por consideraciones de orden poltico criminal, por algo el legislador, decidi normar autonmicamente la conducta de la madre y la del tercero que ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determinado una pena en suma atenuada con respecto al otro. Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal decisin, han de implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sancin punitiva no slo requiere de la acreditacin de un injusto culpable y punible, sino tambin que la conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en orden a cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por los actos ejecutivos, que inici para dar muerte a su hijo, importa en realidad una respuesta penal que no condice con la naturaleza humana que ha de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurdicos tan importantes, como la de la madre, que ya sufri lo suficiente, al haber tomado tan estrepitosa decisin.
371 372 373 374 375 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 270; Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 121-124. Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de la mujer no es punible. HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65. Lo subrayado es mo. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 181.
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ABORTO CONSENTIDO
Art. 115.- aEl que causa el aborto con el consentimiento de la estante, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos".
1.
TIPICIDAD OBJETIVA
La descripcin tpica de este injusto debe ser entendido de comn idea con el articulado antes analizado, en el sentido de que ya el artculo 114 del C.P., hace alusin en su estructuracin tpica a la conducta del tercero que causa el aborto con asentimiento de la gestante. 1.1 i Sujeto activo Ser todo aquel, que realiza la accin tpica, menos la madre, pues su intervencin ser penalizada conforme el tipo penal de auto-aborto (art. 114 delC.R). En principio no se exige una cualidad especial en la persona del agente, pues si ste es un mdico, galeno u otro, la conducta ser desplazada al artculo 117 (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge dicha tipificacin. 1.2. Sujeto pasivo Es el feto, el fruto de la concepcin desde la anidacin del vulo fecundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el nasciturus, tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestacin. 1.3. Accin tpica Bajo esta hiptesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a provocar la muerte del feto, mediando acto unvocamente demostrativo a dicha finalidad (factor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues si as sucede sera un caso de aborto preterintencional. La referencia que hace la ley con la palabra "causa", nos indica que la conducta puede asumir las ms variadas manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto376. Resulta indiferentes los medios empleados, lo que si es importante que stos sean eficaces para poder lograr la consecucin del objetivo crimi376 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, ps. 271 -272.
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nal, pues puede que en algunos casos produsca la muerte del feto, pero que sea concrecin de otro factor causal, a pesar de que se haya ejecutado los actos que debieran hacer llegar a ese mismo resultado. Es una cuestin de imputacin objetiva. Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el consentimiento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse la accin tpica, a posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) y es esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase alguna377. Segundo, debe tratarse de un consentimiento desprovisto de cualquier acto de coaccin y/o intimidacin, vicios en la voluntad, que incidiran en una adecuacin tpica segn el tenor literal del artculo 116 del C.R (aborto no consentido). La materialidad tpica debe ser llevada a cabo por el tercero, y no por la madre. La capacidad de consentimiento ha de convenirla a los catorce aos378, como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la persona cuenta ya con un discernimiento libre, no sujeto entonces, a la capacidad de goce y de ejercicio que se hace alusin en el Derecho civil379., y si tiene la mujer menos de catorce aos as como una mujer inimputable, ser su representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un aborto no consentido. En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consentido, se le reprimir segn el art. 14 (error de tipo o de hecho)380. El consentimiento si bien en el inc. 10 del artculo 20 del C.R (factores eximentes de pena), debe ser reputado como una causa de atipicidad penal y en otros, como una causa de justificacin, en el caso in examine, al igual que el homicidio a ruego, slo ha de incidir como un atenuante de pena. Para PEA CABRERA, es un elemento normativo del tipo, cuya ausencia dara lugar a la figura prevista en el art. 116 del Cdigo penal381. Ambas posiciones llegan a la misma conclusin, de conformidad con lo sostenido en lneas precedentes.
377 378 379 380 381
FERNNDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria de embarazo y consentimiento de la mujer, cit., p. 44. Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 117. Vid., ampliamente FERNNDEZ DEL TORCO ALONSO, Interrupcin voluntaria de embarazo y consentimiento de la mujer, cit., ps. 34-41. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 63. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.,p. 273.
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De recibo. ?! feto, no es un bien jurdico disponible para la madre gestante382, (...) ste no es un pars-ventro de la madre (...)383, por la simple razn de que ostenta un reconocimiento constitucional autnomo. La declaracin de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta admisible una presuncin de asentimiento, a fin de resguardar la univocidad de dicha manifestacin. Para PEA CABRERA, el consentimiento tambin puede ser tcito, pero exteriorizada de manera inequvoca; por ello descartamos la posibilidad de que se identifique lo tcito con lo presunto384. Dicho consentimiento debe ser producto de una decisin libre, responsable y debidamente razonada por parte de la gestante, al menor viso de violencia, coaccin, amenaza ste ser reputado "invlido". No es necesario que la iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino tambin que ella puede asentir a la iniciativa del tercerq385. Al igual, como se seal en el articulado anterior, la actuacin criminal de la madre ser objeto de calificacin jurdica, segn lo dispuesto en el artculo 114, mientras que el agente, que causa la muerte del nasciturus, ser incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia penolgica de ambos, se refleja en la particular situacin, psico-emotivo, que lleva a la gestante a tomar dicha decisin, lo cual se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. 2. AUTORA Y PARTICIPACIN
Autores sern todos aquellos que tuvieron el dominio del hecho, en cuanto a la efectiva realizacin tpica, quienes propiciaron de forma directa la interrupcin del embarazo. Coautores podrn ser los dos agentes, que de forma concertada, y en franca divisin del trabajo realizaron las maniobras abortivas, no alcanzando esta previsin legal da los galenos. Quienes nicamente brindaron una contribucin, sobretodo a nivel preparatorio, v.gr., quien consigui cierto material, imprescindible para que el autor pueda ejecutar la actividad tpica, sern calificados como cmplices (primarios y/o secunda-
382 383 384
Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 272. FERNANDEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntara de embarazo y consentimiento de la mujer, cit., p. 34. PENA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 272; As, FERNANDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria del embarazo y consentimiento de la mujer, cit., ps. 41-42; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 169; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 117. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 169.
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rios); pero si dicha contribucin se la facilitan a la madre, ppra que ella cause su aborto, la complicidad se dar tambin, en cuanto al artculo 114. En el caso de la madre, ya se dijo, que ser penalizada como autora del delito contemplado en el tipo penal de auto-aborto, no obstante ser considerada una instigadora de la figura delictiva in comento, pero por razones de poltica criminal amento una tipificacin penal autonmica. En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la madre, ser instigador del artculo 114, a menos que sea l quien realice el aborto, por lo que ser autor del artculo 115, y si se limita a dar el dinero, ser considerado como un cmplice primario386. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Se trata de una figura delictiva slo reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, dirigir la conducta hacia la obtencin de la consecucin criminal, esto es, la muerte del feto. Admitimos el dolo eventual, pues basta con saber que la mujer esta embarazada, y que la accin que se esta ejecutando es idnea para provocarle el aborto. 4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)
Segn los principios que rigen la estructura general de la teora del delito, que fueron recogidos por el legislador en el Ttulo Preliminar del Q.P., destaca el principio de culpabilidad, segn el cual el autor slo puede responder por aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurdico, cuando ha de revelarse en l una vinculacin anmica -dolo o culpa-, que funge de vinculacin subjetiva entre el agente y el injusto penal. Por ello, el agente slo puede responder penalmente por aquellos resultados que eran cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por lo que quedan fuera del mbito de punicin, aquellos frutos de la causalidad, del azar, del destino, que por imprevisibles no pueden fundar la atribucin de responsabilidad. Sin embargo, el legislador con el afn de ejercer una mayor penalizacin, construy los denominados delitos preterintencionales, que se componen de una mixtura entre ei dolo y la culpa, que se concretiza cuando el autor condujo su conducta a la obtencin de un determinado resultado nocivo, pero sobreviene un resultado ms grave al querido, pero al poder ser previsible por el mismo, ha de imputarse ste a ttulo de culpa. Un sector de la doctrina rechaza la previsibilidad, para sostener la punicin a ttulo de imprudencia, apelando a factores de imputacin objetiva.
386 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 274.
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Resolucin normativa que debera de someterse a la frmula del concurso ideal de delitos, atenindose a la imposicin de la pena que se hace alusin en el artculo 48 del C.P., modificado por la Ley N 28726 del 09 de mayo del 2006, como apunta la doctrina ms depurada. En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia directa de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero sta le debi ser previsible, de que los medios empleados eran idneos para propiciar el deceso de la gestante. Aquello implica que el autor no era en realidad consciente de que dichos medios, podran producir el resultado alcanzado, pues de ser as, la muerte de la embarazada sera abarcada a ttulo de dolo eventual, dando lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homicidio simple (art. 106 del C.P.)387; quiere decir esto, que si los medios empleados implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo tpico), ser un homicidio doloso. Habindose producido el aborto, el autor decide matar a la madre, para ocultar su ilcito accionar, ser el tipo penal de asesinato para ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso real con aborto consentido. A fin de poder establecer la imputacin de la muerte de la mujer, por va de la preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fuese ocasionado por factores que no podan ser conocidos por el autor; v.gr., cierta enfermedad de la gestante o que estaba consumiendo determinados frmacos, etc. No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tentativa del mismo388, lo que si se necesita como dato a saber es el deceso de la madre389; si solo acaecen lesiones graves, no podr tampoco hablarse de la preterintencionalidad, ser un concurso ideal de un aborto consentido en concurso ideal con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece antes que se de inicio al aborto, slo podr imputarse objetivamente como un homicidio culposo.
387 388
As, HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 73-74. En contra SOLER, haciendo referencia al artculo 85 del C.P. argentino; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 119, segn la terminologa empleada: "si del hecho derivare la muerte de la mujer"; A favor NUEZ, R.; al sealar que en primer lugar, no resulta irrazonable pensar que la ley, al referirse al hecho, no ha restringido su alcance al caso del delito consumado, sino que ha tomado en consideracin preferentemente las maniobras abortivas que representan el factor causal a que el concepto atiende. En segundo lugar, el principio de la tentativa extiende la aplicabilidad del agravamiento del delito bsico del aborto consumado, tambin a su tentativa; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 171. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 172.
389
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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I ABORTO NO CONSENTIDO Art. 116.- aEl que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente puedo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".
1.
El artculo 115 del C.P., hace alusin a un aborto consentido, lo que a efectos de penalidad da lugar a una atenuacin de la pena, lo que no puede hacer pensar que la madre sea el titular del bien jurdico tutelado, pues el nasciturus es quien recibe la tutela penal en todas estas descripciones tpicas, la madre en el caso de las figuras que comprenden el resultado sobrevenido muerte. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a distincin de la figura anterior, se produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer gestante, en contra de su voluntad de interrumpe el proceso del embarazo. Mayor disvalor del injusto tpico que el legislador ha considerado para efectos de agravar la pena, lo cual es consistente segn el principio de culpabilidad. La peculiar gravedad de este delito proviene, de que aade a la destruccin de la vida humana prenatal el dao inexorable a la integridad fsica de la gestante, la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la frustracin definitiva de las trascendentes expectativas vitales que este estado comportaba390. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo Podr serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad penal seala que el aborto se comete sin su asentimiento. Debemos descartar tambin a los mdicos, facultativos, farmacutico, obstetra, pues aqullos en vista de la cualidad profesional que los asisten son reprimidos segn el tipo legal previsto en el artculo 117 del C.P.
390
LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 423; As, VALLE MUIZ, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 95-96.
191
2.2.
Sujeto pasivo
Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero en este caso podramos decir, que de forma inmediata tambin la madre, quien es objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo la ofendida, que duda cabe. 2.3. Accin tpica
En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal, dirigindola no slo a la eliminacin del feto, mediando maniobras abortivas, sino que previamente ha de procurar que la madre no impida dicha realizacin, por lo que sta debe mostrarse renuente a que se de muerte a la vida humana en formacin. Particularidad del tipo penal es la ausencia de consentimiento de la gestante, lo que ha de incidir en ciertos medios que puedan incidir en una voluntad viciada o, dgase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando ya haba prestado con anterioridad su asentimiento, deber tipificarse un aborto consentido, pues no se pueden confundir retractacin con arrepentimiento. Primero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expresado su negativa a permitir que le practiquen el aborto, por lo que el autor opta por desplegar una violencia y/o amenaza lo suficientemente intensa, para poder doblegar dicha negativa, vis compulsiva, con una fuerza fsica idnea, v.gr, golpes, amenaza de muerte con un arma de fuego, siendo maniatada, es decir, se encuentra imposibilitada de ejercer mecanismos de defensa391. Si la amenaza era en realidad inconsistente, o dgase carente de peligrosidad objetiva, y la madre accede, ser un aborto consentido. Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconciencia, producto de la utilizacin de frmacos, sedantes, barbitricos, drogas, alcohol, etc.; y dicho estado de imposibilidad de ejercer resistencia, es aprovechada por el agente, para practicarle el aborto. Si se trata de una gestante completamente inimputable, su consentimiento se da como no prestado, por lo que resulta de aplicacin el artculo 116 del C.P.392. Tercero, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que esta haciendo, dicho as: el autor le otorga una apariencia falsa a la realidad, cuando le hace tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre, que se trata de un
391 392 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 277. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.^p. 277.
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medicamento que le fue prescrito por el mdico. Ha de presentarse una cierta relacin de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano, etc.; pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada, claro, ello no puede decirse con respecto a su mdico., y si este ltimo se equvoca, y por error le receta una medicamento abortivo, sera en realidad un aborto culposo, exento de pena segn el derecho positivo vigente. Aqu adems del aborto, y por consiguiente, la lesin de la vida prenatal, se produce un grave delito de coacciones: estamos ms bien ante un delito complejo de aborto y coacciones393. Desde el marco de los criterios que se emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diramos que el tipo penal del artculo 116 ya consume la descripcin tpica del artculo 151 (in fine). Cuestin importante, es que al advertirse una violencia que se ejerce sobre la integridad fsica de la gestante, puede dar lugar a un concurso de delitos. Como explica LASCURAIN SNCHEZ, la violencia ejercida para obtener el consentimiento de la gestante para el aborto dar lugar a un concurso con el delito de lesiones en que extravase su orientacin a dicho objetivo o que posea una intensidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones para la subsuncin de todo el injusto del comportamiento394. Por otro lado, si la violencia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de forma directa, causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se provoca la muerte del feto, ser constitutivo del delito de aborto preterintencional (art. 118 del C.P.), siempre y cuando haya de descartarse el dolo eventual con respecto a la interrupcin del fruto de la concepcin. Si no se logra la muerte del feto, slo se produce lesiones, la figura aplicable sera el tipo penal del artculo 124-A, siempre y cuando su intencin no haya sido la de eliminar el feto. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El comn denominador de estos tipos penales, es que slo pueden ser reprimidos a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, esto es, de encauzar el comportamiento hacia la consecucin del resultado lesivo, la muerte del feto. Tambin resulta admisible el dolo eventual. Dato a saber es que el agente debe saber que esta actuando en contra de la voluntad de la madre, lo que ser inequvoco cuando ejerce violencia y/o amenaza sobre ella, pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de
393 394 CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 116. LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del aborto, cit., p. 424.
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provocar un error en la esfera cognitiva del autor, de que la gestante haya expresado su deseo de abortar, lo que fue tomado en cuenta por el agente, al momento de verter una sustancia abortiva en la bebida, cuestin que deber ser apreciado por el juzgador, a fin de inclinarse por la tipificacin del artculo 115 o por la descripcin legal in examine. 4. AUTORA Y PARTICIPACIN
Autor ser todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus manos haya estado la perpetracin y/o frustracin del hecho punible. Podr darse una coautora, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes, uno que se dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y por otro, el que se encarga de realizar la prctica abortiva, debiendo concurrir en ambos, el elemento subjetivo exigido en el tipo penal. Se puede admitir formas de participacin, cuando un tercero, colabora con aquel material que ser empleado en la realizacin tpica, siempre y cuando, el cmplice conozca que la modalidad tpica supone atentar contra el consentimiento de la mujer, pues de no ser as, si ste cree de forma equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le deber penalizar conforme el artculo 115 del C.P.. La pareja de la embarazada, podra estar incurso en este tipo penal, como autor o como partcipe (instigador o cmplice). 5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)
Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de hecho que hay una mayor probabilidad de que se produzca la muerte de la gestante, en vista de que ella no presta su consentimiento al mismo, por lo que general supondr el despliegue de una fuerza suficientemente intensa, para que sobrevenga la muerte de aquella. De igual forma como se sostuvo en el artculo 115, el resultado ms grave "no querido", para que pueda ser imputado al agente, debe ser sometido al factor "previsibilidad", es decir, el autor pudo haber evitado el resultado lesivo acaecido, si que hubiese sido ms diligente al momento de realizar la accin que desencaden la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que importa una accin dolosa dirigida a causar la muerte del feto, seguido (concurrencia), con la muerte de la gestante a ttulo de culpa, lo que en realidad supone un concurso ideal de delitos. Entonces, dicho factor, que anuda en la responsabilidad por culpa, debe cotejarse conforme al grado de conciencia de la creacin de un riesgo no permitido de aptitud de lesin para la vida de la embarazada; v.gr., si el
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agente, a fin de colocar en un estado de inconciencia a la mujer, le suministra una excesiva dosis de barbitricos, ya sabe perfectamente que puede provocar la muerte de la misma, por lo que dicho evento lesivo, estara cubierto por la figura del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a menos que no haya sido consciente de ello, pudindose en este caso, aplicar la preterintencionalidad. El autor no debe haber medido el alcance nocivo de la conducta que realiza, ora para dar muerte al nasciturus, ora para eliminar la resistencia de la gestante, para conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el tipo penal del artculo 116, puede concurrir con las figuras tpicas de lesiones. Es indiferente que la muerte de la gestante derive de la naturaleza de los medios empleados, de la impericia del agente, del procedimiento abortivo o de las consecuencias posibles de la interrupcin del proceso fisiolgico del embarazo395. Siempre y cuando todas stas (causas) le hayan sido previsibles al autor, pues si no fuese as sera una responsabilidad objetiva por el resultado. Para que podamos admitir la agravante en cuestin, necesariamente debe producirse la muerte de la embarazada, mas en el caso del aborto, basta que se haya dado inicio a la ejecucin tpica396. En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar maniobras abortivas sobre la madre, causndole la muerte, pero sin estar embarazada (error al revs), estaremos ante un caso de homicidio culposo y/o doloso y no ante esta variante preterintencional, dependiendo de la esfera subjetiva del injusto que haya de advertirse en el autor. ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR
Art. 117.- "El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artctdos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8.
1.
CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL
El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre el fruto de la concepcin, cortando abruptamente el proceso de la gestacin,
395 396
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 278. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 278.
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con ello una esperanza de vida. Conducta tpica que puede concretizarse mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consentido) o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delictivas el disvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante, determina una reaccin penal ms intensa. Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse slo en vista de un mayor disvalor del injusto tpico, sino tambin en cuanto a la calidad del agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesin, oficio y/o industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestin que ha puesto de relieve el legislador, para construir la circunstancia agravante en este articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesin o cargo, para dar muerte al nasciturus, en otras palabras para provocar el aborto397. Constituye un delito especial impropio, pues la agravacin de la penalidad reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempeaba el autor, al momento e cometer las conductas tpicas previstas en los artculos 115 y 116delC.P.398. Los mdicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los profesionales inmersos en el campo de la salud humana, tienen por mxima la defensa frrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus manifestaciones, no slo de los individuos, pues se debe sumar al embrin, al feto, seres que requieren de una atencin especial y particular por parte de los mdicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensin, dependientes de la actuacin de la madre. Es por ello, que genera una mayor repulsa y/ ofensa social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a asistir correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio de un precio. El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales conocimientos mdicos para la realizacin de conductas que de forma esencial, son contrarias a las normas y principios que guan dicha actuacin. Conductas tpicas que no pueden ser confundidas con aquellas que se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando continuar con el em397 En cambio, en la legislacin penal espaola, se prev normativamente la denominada "imprudencia profesional" (Art. 146 delC.P.), pues en dichas leyes, se penaliza el aborto culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia agravante dolosa. Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, f. III cit., p. 120.
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barazo puede significar la concreta puesta en peligro de la vida de aqulla, pues dicho comportamiento, basado en la colisin de intereses jurdicos, da por resolucin el sacrificio del bien menor, amen de proteger el bien de mayor valor, por lo que da lugar a una causa de justificacin, que al eliminar el juicio de antijuridicidad penal, desencadena una exoneracin de pena. Tampoco lo es cualquier otra que aunque no entrae un caso necesario, implique una intervencin tendiente a curar o a evitar mayores males fsicos en el caso de un aborto a cuya criminalidad el profesional ha permanecido extrao399. La industria ilcita del aborto en nuestro pas, esta conformada generalmente por personas que cuentan con la profesin mdica, establecen estos consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos revestimientos lcitos, para operar con toda impunidad. Punto de la cuestin, que se traduce en el incontenible crecimiento de la cifra negra de la criminalidad. De ah, que no sea fcil la persecucin de 'esta modalidad delictiva, aunque ltimamente se estn advirtiendo ciertos avances, en el marco de la investigacin penal. No perdamos de vista que por lo general quien denuncia el delito, ser la vctima, y como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre -muchas veces instigadora de la muerte de su hijo-, no lo pondr en conocimiento de las autoridades estatales predispuestas. Por otro lado, tambin existen empricos, que no son profesionales de la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que le permiten alcanzar el propsito criminal, es decir, la muerte del feto. Es ante estos individuos, donde la vida, el cuerpo y la salud de la gestante, se entronca ms riesgosa, en virtud de las condiciones antihiginicas y carentes de salubridad, en las cuales se desarrollan las prcticas abortivas. La ventaja de aquellos pases que cuentan en su legislacin, con el sistema de plazos, es que cuentan con centros autorizados de salud, legalmente certificados por el propio Estado, para la realizacin de prcticas abortivas. Dicha condicin permite a las embarazadas someterse a un aborto, bajo condiciones ptimas de salubridad, reduciendo drsticamente la posibilidad de que se produzca la muerte de la gestante, como consecuencia de la intervencin mdica. Si bien es cierto, que nos hemos inclinado por el sistema de indicaciones, bajo los reparos de poder incluir el aborto por la indicacin "social-econmica", bajo dicha perspectiva se deberan instituir centros mdicos autorizados por el Estado (MINSA), para efectuar este tipo de intervenciones mdicas. Una criminalizacin ciega del Derecho penal, en este campo delictivo, genera consecuencias ms gravosas, de aquellas que se pretende evitar. Estado de la cuestin que se implica en un debate de mucha complejidad, dada la delicadeza del problema.
399 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 174-175.
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A qu apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena ms severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el aborto en una mujer? En principio, a desplegar efectos de prevencin general negativa, incidiendo en el campo disuasorio que se supone toma lugar con la amenaza de pena, de que los potenciales se abstengan de realizar estas conductas delictivas, de anti-motivarlos a la comisin de esta conducta; lo que en la praxis tiene un reflejo en realidad mnimo. Lo cual se refuerza con la pena de inhabilitacin que viene aparejada, conjuntamente con la pena privativa de libertad, en virtud del cual el agente queda neutralizado en seguir ejerciendo la profesin, de la cual se prevali para cometer el injusto penal. Pero como bien expone HURTADO POZO, tambin produce efectos preventivo-especiales, pero inferimos desde una perspectiva negativa. Se busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades para delinquir, y al mismo tiempo, se intenta proteger mejor a las personas del peligro que representan los profesionales sin escrpulos400. Se podra decir que incide un factor criminolgico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos que requiere para seguir cometiendo su designio criminal. A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sancin punitiva del agente recibe, es del mismo calibre que aquella que se contrae de los artculos 115 y 116 del C.R. En definitiva, los argumentos expuestos, justifican una pena de mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena accesoria de inhabilitacin, no asegura una mayor intimidacin, pues la privacin de la libertad duele ms que la sancin de seguir ejerciendo la profesin. 2. CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIN
La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su composicin tpica, la descripcin de un listado de personas, que pueden ser considerados "autores" a efectos penales. Primero, dice el mdico, es todo aquel que cuenta con un ttulo de una universidad reconocida por Ley, y debidamente colegiado en el Colegio Mdico, no hace alusin el tipo, que debe contar con una determinada especialidad (gineclogo), por lo que puede ser cualquiera, con tal que cuente con la certificacin respectiva; eso s, debe estar ejerciendo la profesin mdica, pues si el autor ces o esta suspendido de ejercerlas, no podr encuadrarse en la especificacin normativa en cuestin. Mxime, si la punicin est condicionada al prevalimiento del cargo. Luego, se incluye al obstetra y al farmacutico; el primero de ellos es un profesional que sin ser mdico, ejerce una actividad ligada a la medicina humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude
400
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 74.
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a servicios de diagnstico (elaborar la historia clnica, realizar la valoracin fsica, ordenar los procedimientos y exmenes de laboratorio), manejo teraputico, suministrar prescripciones, coordinar consultas, as como la difusin de programas de salud, en cuanto a la prevencin de ciertas enfermedades, y el segundo es una persona que hunde sus conocimientos en temas relativos a los medicamentos que se expenden en las farmacias. Consideramos que tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de escena para cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos, se limitan muchas veces a sugerir un determinado frmaco, que puede ser abortivo, y si esto es as, slo cabra su intervencin como cmplices de cualesquiera de los artculos anteriores; a menos que de forma directa y inequvoca produzcan la interrupcin dolosa del embarazo. Entendemos que causar un aborto, implica la realizacin activa de una conducta, orientada a propiciar la muerte del feto, de que el auto de motu propro intervenga quirrgicamente a la gestante, que le coloque el mtodo abortivo, pero no puede ser un mero hacer, de dar algo. De ser as, estaramos desnaturalizando la esencia de la conducta tpica. Retomando lo anterior, el crculo de posibles autores, se propone con una frmula abierta ("cualquier profesional sanitario"), ser todo aqul que ejerce una actividad ligada al ejercicio mdico, los enfermeros por ejemplo, el anestesista, de ninguna manera los visitadores mdicos, si estos ltimos intervienen, proveyendo a un mdico de sustancias abortivas, para que ste ltimo realice la prctica abortiva, sern en todo caso cmplices. Ser finalmente, el juzgador quien llene de concrecin valorativa, dicho espacio legal. La descripcin tpica hace alusin al verbo rector "causar el aborto", en abuso de la profesin y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe producirse en prevalimiento del ejercicio mdico, con ocasin del mismo, no de forma coincidente, es decir, si por ejemplo el autor es mdico de profesin, pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle un aborto, no podr darse la tipicidad penal n comento, sino la prevista en el artculo 116 del C.P.. De no ser as, estaramos desnaturalizando el fundamento material de la agravacin. Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una accin que no corresponda a los principios normales de la ex artis y de la tica de la funcin, y que adems sea ejecutada con conocimiento de su carcter abusivo401. Este debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de extinguir la vida embrionaria (...)402.
401 402 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121; Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174. Cfr., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75.
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No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la mera ayuda del mdico, sanitario, para que la gestante logre su propio aborto o, para que tercero lo pueda realizar. La indicacin de un abortivo, que ha de conseguir la embaraza de ningn modo puede ser interpretado como causar un aborto, sera un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de las anteriores tipificaciones403. El mdico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mujeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas est embarazada y que aprende la leccin con el fin de aplicarla, comete una ligereza de mal gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su ciencia404. Se debe delimitar la tipicidad penal nicamente a los profesionales de la salud, que en calidad de autores hayan cometido el delito de aborto, excluyndose por tanto, a los cmplices, mas por cuestiones de legalidad que por razones de Justicia Material, en la medida que Ios-tipos penales, solo aluden normativamente a al persona del autor, si es que quisiese extender la agravante a los cmplices, tendra que estar taxativamente previsto en la Ley penal405. Posicin que ha de colegir que la inhabilitacin slo puede recaer tambin sobre los autores que describe el artculo 117, y no sobre los cmplices (inductores)406. . ABORTO PRETERINTENCIONAL
Art. 118.- aEl que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jomadas".
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
La vida del que esta por nacer, del nasciturus, es una esperanza concreta de vida, que requiere una intensa proteccin por parte del Derecho penal, teniendo en cuenta la particular forma de cmo viene al mundo, al
403 404 405 Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121. El articulo 86 del C.P. argentino sealaba lo siguiente: "Incurrirn en las penas establecidas para el aborto causado por un extrao y sufrirn, adems la inhabilitacin por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo". En contra HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 74-75.
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estar ligado al vientre de su madre. Situacin de indefensin, que importa que el instrumento punitivo cierre espacios de impunidad, ante conductas que tambin pueden exteriorizar el disvalor del resultado que el legislador, ha plasmado en todas las tipificaciones penales comprendidas en el Captulo II del Libro Segundo del C.P. Las conductas tpicas antes analizadas, constituyen modalidades dolosas de comisin (omisin), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no permitido) a la causacin del resultado penalmente antijurdico, esto es, la muerte del feto; no obstante puede que en algunos casos, la accin ilcita no se dirija directamente a causar la muerte del feto, sino que habindose inferido una violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar tambin la interrupcin del embarazo. Nuestra legislacin penal a diferencia de otras codificaciones, no ha previsto el aborto culposo, que tal vez sera necesario en nuestro pas, en virtud de las impericias mdicas y de la propia madre, que en muchas oportunidades pueden causar la eliminacin del feto. Cuestin de poltica criminal que habra que analizarse de forma pormenorizada. Lo cierto y concreto es que slo el factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalizacin propuesta en estos articulados. Las frmulas normativas de la preterintencionalidad en los artculos 115 y 116, en las cuales se reprime un resultado no querido por el autor, la muerte de la gestante; adquiere una estructuracin distinta en este caso, si queremos decirlo al revs, pues en este caso, el agente no impulsa fisiolgicamente su conducta a la muerte del nasciturus, directamente a provocar su deceso, sino que la accin lesiva es encauzada, hacia la madre, sea mediando una intencin de lesionarla o tambin, porque no de asesinarla. Punto de la cuestin, que tomo en cuenta el legislador, sabiendo que la violencia que se ejerce el agente sobre el cuerpo, el organismo de |a madre, puede tambin -fcilmente-, repercutir en el embrin, causndole su muerte. Ahora bien, cabe delimitar la imputacin delictiva, de este tipo penal, si bien no lo expresa taxativamente su literalidad normativa, en vista de su deficiente redaccin, es de verse que se trata de un resultado lesivo no querido por el autor, a ttulo de imprudencia, no olvidemos que estamos ante una preterintencionalidad, en este caso la muerte del feto. Resultado debe a efectos de atribucin personal, debe ser imprevisible para el autor, sino estaramos ante una mera responsabilidad objetiva por el resultado, quiere decir, que si hubiese sido ms diligente pudo darse cuenta que su accin fisiolgica podra causar la muerte del nasciturus. Se requiere, entonces, de que el agente haya emprendido su conducta, en cuanto al despliegue de una violencia intensa sobre el organismo de la embarazada, de tal magnitud que
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acaece tambin la interrupcin del embarazo; pero se supone que la intencin slo era de lesionar a la gestante. Agregndose un elemento normativo de importancia, que el conste el embarazo o que ste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preciso, cuando en realidad puede darse esta figura preterintencional, pues si al autor le constaba claramente que la mujer llevaba un proceso de gestacin de cuatros meses, y aun as le propina una violencia enrgica, habra que concluir en algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del resultado, sino de la efectiva conciencia del injusto, dando lugar a una relacin anmica dolosa (eventual)407. Situacin que de hecho, no es la ratio de la norma, bajo esta hiptesis cabra un concurso ideal de delitos, por ejemplo, de lesiones dolosas con aborto no consentido doloso. Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuacin tpica, el estado de percepcin cognitiva que el autor tena sobre la violencia que ejerci sobre la mujer. Por ello, consideramos que la aplicacin de la tipicidad penal in examine, ha de estar rodeada de ciertas caractersticas, que debern ser apreciadas por el juzgador caso por caso. En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del organismo de la mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el dolo eventual con respecto al aborto. Si bien en principio nos mostramos contestes a la construccin de las figuras preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinin en contrario, por el fundamento siguiente: el aborto culposo no es punible segn el listado de normas del corpus punitivo, si esto no fuese as, no dudaramos en cuestionar su tipificacin. 2. VIOLENCIA
El tipo hace alusin de forma genrica a la "violencia", sin especificar su magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para poder desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto. La violencia, en principio, importa el despliegue de una fuerza fsica, que el autor da impulso en su conducta corporal o mediante objetos, que han de recalar sobre la integridad fisiolgica de la embarazada. Pueden ser golpes, lesiones, toda aquella fuerza que recae sobre la mujer embarazada, una leve bofetada no puede aparejar dicha connotacin. La expresin "violencia",
407 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 68.
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como genrica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos tratos o coacciones, que, por su naturaleza, sean apreciables como dirigidos contra la mujer, no contra el feto408; quien directamente la ejerce sobre el vientre de la mujer, su propsito abortivo es ms que evidente, por lo que se descarta la preterintencionalidad. NUEZ, comentando el artculo 87 del C.P. argentino, sostiene que contempla y castiga lo que objetiva y subjetivamente slo es un hecho de violencia contra la madre con resultado moral para el hijo concebido409. Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su contra vas de hecho que no la toquen. La acepcin de violencia debe ser entendida de forma amplia, no podemos restringirla a la fuerza fsica, puede tambin exteriorizarse a travs de actos de coaccin, de amenaza grave {vis compulsiva), que haya generar tal pnico y angustia a la gestante, ocasionndole un estado de crisis, que ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idneas (...)410; as tambin ha de comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitricos, frmacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del nasciturus, es ac donde el error del agente puede jugar un rol fundamental, no perdamos de vista que el resultado debi haber sido previsible y no toda circunstancia lo es. Ahora bien, la efectiva concrecin del resultado lesivo debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida por el autor, si ello obedeci a otro factor causal, v.gr, si el agente la golpeo, pero aceler los efectos de un medicamento abortivo que con antelacin se le haba suministrado a la embarazada. Si el golpe le propin una lesin leve a la gestante, por lo que acude a su gineclogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por negligencia hace caso omiso, habindosele advertido, que la vida de su bebe corra peligro, elimina la imputacin objetiva, ante una eminente auto-puesta en peligro, que podra dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer, pero que no es punible segn el derecho positivo vigente. Como dice NUEZ, la violencia debe causar el aborto411, lo que debe ser entendido en trminos normativos, no naturalsticos. Cuestin muy aparte, implica si que esa violencia genera resultados visibles de afectacin a la integridad fisiolgica y/o corporal de la gestante.
408 409 410 411
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 125. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 177. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 179.
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3.
EMBARAZO NOTORIO
La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado de gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a travs de otra (autora mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer ciertos factores que hayan de incidir en dicha afirmacin. Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestacin, por lo general a partir del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace ms notorio, aunque no siempre es as; mas vale precisar que en mujeres obesas, ello puede traer complicaciones de valoracin perceptiva. Es preciso que las formas significativas del embarazo aparezcan patentes ante el autor en el momento del hecho412. Coincidimos con SOLER413, en el sentido de que la "notoriedad", no debe ser valorada conforme a una percepcin generalizada, sino que sea evidente y manifiesto para el autor al momento en que se ejecuta la violencia. Segn dato a saber, es que se podr tomar conocimiento del embarazo, a partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor el estado de gravidez de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a partir del tercer mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar ciertas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quienes ostentan una proximidad de parentela con la embarazada; en primera lnea, el padre del embrin, quien es por lo general, el primer enterado de la noticia, quien la acompaa al mdico, etc., as cualquier otro pariente que haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deber acreditarse con las pruebas que se ventilen en el proceso penal. Los mdicos (gineclogos), son tambin los primeros en saber del embarazo de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros exmenes que realiza sobre ella. Claro que ser un poco difcil advertir dicho hecho, en caso concretos, de que el mdico ejerza violencia sobre una mujer; v.gr, si el mdico esta operando a la mujer embarazada, en cuanto a una rinoplastia y le suministra una anestesia que termina por matar el feto, ser constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta figura delictiva, pues la intervencin quirrgica no puede ser concebida como un acto de violencia, y si sabia perfectamente que dicha sustancia era letal para el feto, estar incurso en un aborto no consentido agravado. An pueda darse los presupuestos en este caso, no cabra reconducir a la agravante del artculo 117, en tanto, este tipo penal exige dolo en la causacin del aborto.
412 413 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. III, cit, p. 179. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 126.
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4.
CONCURSO DE DELITOS
El tipo penal in comento, tiene como ncleo rector, el empleo de violencia, que debe causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (fsica y/o psicolgica), tambin puede propinar lesiones graves, hasta la muerte de la gestante. Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipificaciones penales, por compartir elementos comunes en el contenido del injusto, pueden resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se utilizan ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura delictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisin a los hechos -materia de valoracin-. De ah se habla de los principios de consuncin, subsidiariedad y de especialidad. En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comisivo, que da lugar a la produccin del resultado, mas no puede ser entendida como aquella que ha de incidir tambin en la gestante414. Dicho as: la aplicacin del tipo penal del artculo 118, no puede llevar en algunos casos, a consumir por entero, aquellas otras afectaciones lesivas, que deben ser reputadas como lesiones o, inclusive un homicidio de la embarazada, siempre y cuando se cumplan con las exigencias normativas que se contemplan en cada una de estas descripciones tpicas. Si las lesiones no llegan a causar mayor afectacin a la mujer, no ajustables al artculo 122, se deber penalizar slo por el artculo 118, dejando de lado la posibilidad de ser reprimidas a ttulo de falta contra las personas.
ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS

1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES
Hemos sostenido con correccin, que en los delitos de aborto, el bien jurdico tutelado es la vida del ser en formacin, concretamente del feto, de conformidad con los postulados ius-constitucionales. Pero, ha de verse que el proceso de gestacin, con ello la viabilidad de una vida, repercute de forma significativa en la madre, que ha de llevar el embarazo. Mxime, cuando . se trata de un embarazo no deseado, con mayor nfasis cuando es producto de una violacin sexual. La autorrealizacin personal, la intimidad, el honor de la mujer, han de ser valoradas por la ley, a fin de que la respuesta jurdico-penal no pier414 Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., ps. 179-180; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 125.
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da su razonabilidad, en consonancia con los fines preventivos de la pena. Una represin a ultranza, vaca de valoracin, ha de generar consecuencias sumamente gravosas para con la mujer gestante. El Estado ha de procurar articular respuestas legislativas, que tomen en cuenta los intereses jurdicos de la embarazada, sin que ello haya de significar un debilitamiento en cuanto a la tutela que debe ejercer sobre el bien jurdico protegido en los injustos de aborto. Mientras se reconoce un valor de inters digno de proteccin a la vida prenatal, se reconoce tambin un derecho al libre desarrollo de la personalidad humana, que otorga, en ciertos supuestos, el carcter de justificada a la conducta del aborto415. Dicho esto, y de acuerdo al sistema de indicaciones, se puso de relieve una morigeracin de la respuesta punitiva, cuando aparecen ciertas circunstancias que as lo aconsejan: cuando la gestacin es consecuencia de un atentado contra la libertad sexual de la mujer o cuando haya de advertirse que el nio nacer con graves taras fsicas o psquicas. Conductas que an por revelar un contenido del injusto tpico, deben de todos modos se'r recriminadas penalmente, pues no se identifican elementos suficientes para eliminar el juicio de antijuridicidad penal. Sin embargo, existe otra circunstancia, que por su naturaleza justifica plenamente una exoneracin de pena: cuando el embarazo esta poniendo en grave peligro la vida o salid de la gestante, siendo el aborto el nico camino para salvaguardar la indemnidad de aquellos bienes jurdicos. En este caso, hablamos de una causa de justificacin, en base a un estado de necesidad justificante. Creemos, de todos modos, que estas indicaciones no son suficientes, para dar una respuesta penal razonada y ponderada, a otras circunstancias que puedan justificar la realizacin de un aborto (social)416, pero como se dijo antes, importan en todo caso una proposicin de lege ferenda. EL ABORTO TERAPUTICO Art. 119.- aNo es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente33.
415 416
CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.;. Aborto, cit., p. 120. As, GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 123.
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Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad justificante, esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es constitutiva de tipicidad penal, al haber lesionado un bien jurdico tutelado por el Derecho penal, no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el amparo de un precepto permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio de antijuridicidad penal. El estado de necesidad justificante importa la apreciacin de un real conflicto de intereses jurdicos (bienes), que por su diversa valoracin, hace ponderar un bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el inters de menor rango, amn de salvaguardar el bien jurdico preponderante. Es que el orden jurdico glosa una serie de derechos fundamentales, que por su naturaleza, incide en una jerarquizacin que ha de ser liderada por la vida humana, de acuerdo a la inspiracin humanista que gobierna el compendio legislativo. Luego, le siguen otros bienes jurdicos, vinculados a la esfera de la personalidad humana. En el aborto teraputico, entra en conflicto una vida humana en formacin (esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha adquirido cierto desarrollo417418. Se trata de un caso en que el ordenamiento jurdico, con carcter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad autoriza la destruccin419; cuya inclusin expresa en el texto punitivo obedece a la necesidad de que su admisin -como eximente de pena- haya de tomar lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestos420. Es efectivamente una causa de justificacin, escribe DIEZ RIPLLES, de estado de necesidad especfico cuya peculiaridad ms remarcable reside en que la ponderacin de intereses, adems de ocupar un lugar destacado,
417 418 As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 124-125. En contra Hurtado, al escribir que no se trata de una causa de justificacin; pues nuestra ley no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carcter antijurdico de una accin que daa el bien jurdico vida; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98; como se desprende claramente de nuestros fundamentos jurdico-penales, el aborto teraputico, no es una causa de justificacin que reposa en el consentimiento de la gestantes, pues en definitiva el nasciturus no es de su propiedad (titularidad), y la vida no es un bien jurdico disponible; la eliminacin del carcter antijurdico de la conducta, obedece a la ponderacin de intereses jurdicos en conflicto, sin ligamen alguno al consentimiento, su concurrencia slo es necesaria a efectos evitar abortos no deseados, como se apunta lneas ms adelante, la embarazada puede decidir libremente continuar con el proceso de gestacin; As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65; Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 127-128. HIRSCH; Adecuacin Social y teora del Injusto, cit., p. 47. Vid.; al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 125; GONZLEZ CUSSAC, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 127.
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por un lado, determinados intereses de las embarazada, como su vida e integridad fsica y psquica o si derecho a una maternidad no impuesta, y de la sociedad, como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos, y por otro, el inters social en la vida del nasciturus, se aaden otros intereses, que he denominado sociales instrumentales421. Contina, el autor, sealando que parece claro que estos ltimos intereses, que enriquecen la ponderacin y que son los que termina destacando la balanza a favor de la intervencin abortiva, tienen una naturaleza estrictamente poltico-criminal, basndose en razones de oportunidad y conveniencia originariamente extrapenales o penales supra-especficas, segn los casos422. Los nicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son aquellos que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga en riesgo la salud de otra persona, en este caso de la madre. As, LUZN PEA al sostener que n es admisible el estado de necesidad ante peligros para la sociedad, p.ej., para la salud pblica en el futuro ante un feto portador de alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar el peligro tras el nacimiento423. En el caso del aborto teraputico se ingresa a un plano valorativo en suma complejo, pues por mas que se diga que la vida de la gestante ostenta preponderancia frente a la esperanza de vida (feto)424, se trata de todas formas de la eliminacin de una vida humana, de comn idea con lo previsto en la Ley Fundamental y el Cdigo Civil. No obstante, la valoracin procede de conformidad con los intereses a proteger, dependiendo tambin del resto de presupuestos que deben concurrir para que pueda admitirse el estado de necesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no exista otro medio menos traumtico para poder conjurar el peligro. El orden jurdico debe valorar positivamente los intereses de la gestante, que se ponen en juego en el embarazo, vgr., el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una proyeccin ya plasmada en ciertas relaciones sociales. Cuando su vida o salud se encuentren realmente en peligro, no resultar justificable, cuando la gestante pretende cautelar su integridad esttica, por ejemplo para guardar su figura.
421 422 423
DIEZ RIPLLES, J.L.; La categora de la Antijurcidad en Derecho Penal, cit, p.438. DIEZ RIPLLES, J.L.; La categora de la Antijurcidad en Derecho Penal, cit., p. 438. LUZN PEA, D.M.; Indicaciones y Causas de Justifcadn en el Aborto. En: Cuadernos de Poltica Criminal, N" 36, EDERSA, Madrid, 1998, cit., p. 630; Asf, CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., ps. 279-283; BUSTOS RmREi^'S.rManual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 217. Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 128.
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Los casos ms frecuentes de abortos necesarios son lo de graves vmitos incoercibles (toxamia gravdica), estado epilptico, esterosis mitral, clera gravdica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectpica, mediando las cuales el mdico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del feto o del embrin425. Ello debe ir aparejado con un diagnstico mdico debidamente certificado por los mdicos tratantes; debe constituir una enfermedad o mal de tal gravedad que ponga en serio riesgo la vida y/o salud de la embarazada, objetivamente idneo para que pueda producirse su muerte o lesiones graves. En todo caso, la realizacin del aborto no puede determinar un riesgo mayor que el que trata de prevenirse426. El consentimiento de la madre, por tanto, resulta fundamental, para que pueda admitirse la presencia del estado de necesidad justificante (precepto autoritativo), en la medida que no se puede forzar a la gestante a continuar con un embarazo que puede.desencadenar su propia muerte, pero tampoco se le puede obligar (conminar) a que se someta a la prctica abortiva, slo a partir de una decisin libre y debidamente razonada, podr sta realizarse. Si de las propias maniobras abortivas, acaece la muerte de la embarazada, no ser posible atribuir responsabilidad penal al mdico427, en cuanto su actuacin se sujeta al riesgo permitido, a menos que se haya ejecutado en contravencin a las normas que rigen la /ex artis. En el caso de que el mdico proceda a realizar la operacin abortiva, sin haber recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se encuentra inconsciente y ante la ausencia de su representante legal, no se dar la justificante en cuestin, pero el mdico ser eximido de sancin penal, amparado en el ejercicio legtimo de un derecho; no perdamos de vista que la principal funcin de un galeno importa la salvacin de vidas humanas. El tema de que el representante legal sustituya a la embarazada, en lo que respecta al consentimiento del aborto, puede presentar ciertas problemticas; pinsese en elcaso del padre ms interesado de que nazca su hijo, por lo que se muestra renuente a que le practiquen el aborto a la madre, y finalmente sta muere. Tremendas potestades deben ser de cierta forma limitadas, para evitar abusos y arbitrariedades. En todo lo no dicho, sobre este punto, es aplicable lo analizado en el marco del Aborto consentido (art. 115 del C.P.). Se habla en todo caso, de un consentimiento libre de vicio, que pueda afectar una decisin que debe reflejar la voluntad de la madre. No cabe en este caso el consentimiento presunto428.
425 426 427 428 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 258. GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 128. As, STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 250-251. Asi, GONZLES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 125.
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El mdico o mdicos deben explicar a la madre, con claridad y precisin, la naturaleza de la complicacin surgida por el embarazo y el riesgo que representa para la vida o su salud429. Por otro lado, ei mdico que realice el aborto, debe ser uno calificado profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondiente, a fin de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso s, no es necesario que sea un especialista (gineclogo), basta con que maneje los procedimientos mdicos de acuerdo a las reglas de la /ex artis430. Sera discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios actos de la embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en deportes de alto riesgo o el consumo de sustancias prohibidas. La lege lata no dice nada al respecto, y no se pone dicha condicin, no se podr condicionar el aborto a que el peligro de su vida y/o salud sea consecuencia de factores ajenos a su mbito personal de organizacin. Lo que si debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de continuar con su embarazo, y as poder dar a luz a su hijo; un sentimiento de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes jurdicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un derecho natural. En palabras de SOLER, en caso de peligro para la vida de la madre, la ley, para lo cual la vida de sta es ms valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisin de aqulla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y el reconoce a ella, slo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo431. Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la admisin de la justificante, se debe aplicar la frmula del artculo 21 del C.P. En resumidas cuentas, la justificacin axiolgica, en cuanto a una ponderacin de bienes jurdicos en conflicto, dando prioridad a la vida de la madre, no admite cuestionamiento doctrinal alguno; en tal virtud, los terceros que participan (enfermo, anestesista, etc.), en la accin justificante, se benefician con la eximente proclamada, siguiendo la postura de una accesoriedad limitada.
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HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98. As, HURTADO POZO; J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 95; PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 218 y ss. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 128.
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ABORTO EUGENSICO
Art. 120.- ccEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 2.- Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico".
1.
FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN
La viabilidad de que una vida humana pueda realizarse conforme los proyectos que cada individuo se traza al respecto, depende de que ste cuente con la plenitud de sus capacidades fsicas y psquicas. Defectos de organizacin estructurales del hombre, es decir, enfermedades que afectan las facultades sensoriales, la psique ante la presencia de enfermedades mentales, repercute en la integracin de la persona en su vida en sociedad; provocando su neutralizacin como ser social, con ello cunde la desesperanza de sus familiares, de no poder hacer algo para superar dicho estado, pero no por ello, desvanecer los sentimientos ms profundos de la naturaleza humana. Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Mxime, ante los peligros que la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una mayor cautela de que el nio cuente con los mecanismos suficientes para hacer frente a dichos problemas. Lo que supone tambin, que ste goc de plena salud fsica y mental, para que llegado el momento pueda alcanzar su autorrealizacin personal, de conformidad con cierto nivel de vida. Lastimosamente, ya en una vida en formacin, pueden aparecer ciertas enfermedades congnitas que de hecho impedirn que dicho proyecto de vida puedan lograr las aspiraciones mencionadas. Llega un momento de tomar decisiones para los padres, de elegir entre una vida con sufrimientos o, de cortar dicha viabilidad de vida, mediante un aborto, siempre y cuando se advierte con un rayana probabilidad en la seguridad, de que el nuevo ser nacer con graves taras fsicas o psquicas. Qu es lo que se pone en juego en el aborto eugensico?, acaso el derecho de los padres, de traer al mundo nicamente seres perfectamente saludables o, ser la alternativa de que el nio no llegue al mundo en condiciones que no le permitirn concretizar las aspiraciones de cualquier ser humano dgase "normal". Como pone de relieve BUSTOS RAMREZ, como una forma especfica y clara expresin de la afeccin a la libertad (de otro modo resultara criticable, pues sera absurdo plantear que el derecho considera sin valor o con menos valor sujetos con determinadas diferencias fsicas o psquicas, as por ejemplo, en el caso del mongolismo, lo cual conducira a
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concepciones autoritarias o discriminatorias, que son el sustento del racismo, del segregacionismo y del genocidio)432, Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad, no a proteger la vergenza de los padres, que haya de solventarse mediante la muerte del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una vida bajo ciertos estndares cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que no elimina la antijuridicidad de la conducta, como s se desprende en otras codificaciones penales, pues no se advierte un real conflictos de intereses que hayan de resolverse mediante un estado de necesidad justificante, sino la apreciacin valorativa de circunstancias que disminuyen de forma significativa el contenido del injusto, pero como se dijo no de forma total, la especial condicin psico-social de la embaraza para tomar tan drstica decisin y la calidad de vida que le ha de esperar al nasciturus. Si la perturbacin mental impide qu la madre comprenda el carcter ilcito de su acto o se determine de acuerdo con esta apreciacin, estaremos ante una circunstancia de inimputabilidad433. Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un conflicto entre la vida en formacin que, aun con taras fsicas o psquicas, el derecho manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar expresamente el aborto) y los intereses de la madre, particularmente el libre desarrollo de la personalidad434. Por lo que se fundamenta, que se tratara de un supuesto de no exigibilidad. No se trata as de que la vida prenatal no posea tanto valor como en el supuesto en que las taras no existan, sino que se produce un conflicto mayor con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, para quien continuar con el embarazo puede suponer un trauma muy grave435. De acuerdo a nuestros conocimiento, el estado de inexigibilidad, importa un estado anormal de motivacin normativa, cuando se coloca en grave un riesgo de lesin un bien jurdico trascendental para el individuo, por lo que se disculpa, que en tales circunstancias lesione un bien de igual valor jurdico. As, lo plante el legislador, cuando en el artculo 20 inc. 5, dispuso que el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurdico para alejar de s mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculacin. Exencin de pena, que se basa en la propia naturaleza
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BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 66-67. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 80. GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 130. CARBONEU MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 128.
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imperfecta del ser humano, que ante la presencia de ciertos peligros concretos, puede verse significativamente afectado en su capacidad de autodeterminacin conforme al sentido de las normas jurdico-penales. Se puede decir, entonces, que el libre desarrollo de la personalidad puede ser invocado como una amenaza, cuando el feto ha de nacer con taras fsicas o psicolgicas? De ninguna forma, la personalidad de la madre, no puede ser considerada como un bien jurdico, que puede propiciar un estado de inexigibilidad, la repercusin psicolgica, de traer al mundo un nio en esas condiciones, no puede llevar a tal extremo, y de ser el caso, de haberse generado un colapso mental, la solucin ser el aborto teraputico. Lo contrario significara vaciar de contenido un bien jurdico tan importante como la vida humana, el hecho de que haya de llevar consigo ciertos defectos orgnicos, no puede decirse que se trata de un inters jurdico devaluado. Para Hurtado, resulta ms convincente considerar que el objetivo es, sobre todo, proteger la libertad de la mujer que resultar gravemente hipotecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo fsica o mentalmente anormal436. Con ello puede dar lugar una postura que concluya en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutencin de la incriminacin, como se dijo, no se produce un real estado de inexigibilidad, si bien el aborto eugensico forma parte del sistema de indicaciones, no por ello, el legislador determin su despenalizacin. En la Exposicin de Motivos del C.P. de 1991, se afirma en el acpite segundo (Innovaciones propuestas en la Parte Especial), lo siguiente: "Tambin dentro del mismo titulo, el Cdigo Penal prev como delitos el aborto sentimental (o tico) y el eugensico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formacin, amparado constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que est por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece". Se deja de mencionar, el libre desarrollo de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a relucir, si es que es importante preservar esta figura delictiva, que en realidad, slo ejercer una funcin socio-pedaggica, pues en la prctica -hasta donde sabemos-, no se persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con una norma de sancin en suma benigna, que difcilmente podr ser efectiva. Forma parte del denominado "Derecho penal simblico", puede que en este caso sea necesario su penalizacin, a fin de dirigir el mensaje: de que la vida en formacin, tambin es digna de tutela sea cual fuera su bo-descripcin fisiolgica. De todos modos, su redaccin normativa, debe ser corregida, a fin de cautelar el principio de legalidad. Un aspecto importante a saber, resulta de la atribucin delictiva que ha de recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distin436 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
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cin alguna, en cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual que el aborto teraputico, se requiere del consentimiento de la gestante, no se podra dar el factor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra de su voluntad, de acuerdo a los intereses jurdicos que se toman en cuenta en el sistema de indicaciones, de ser as, el comportamiento tendra que ser penalizado como un aborto no consentido; no procede el llamado consen timiento presunto, pero el error en que haya incurrido el agente, puede ser objeto de valoracin; (...) si se tiene en cuenta que el factor decisivo para la atenuacin de la represin (para la impunidad, en el sistema de indicacio nes consagrado en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir todas las privaciones y sacrificios personales que implica la crianza de un hijo gravemente deficiente, resulta indispensable que ella exprese libremen te su voluntad437. Siendo as, la madre que consiente el aborto eugensico y el mdico que la realiza, sern pues coautores, cada uno contribuye a su realizacin, la primera dando su consentimiento y el segundo, ejecutando la operacin abortiva. -. Si la gestante cuento con el dictamen mdico, pero ella directamente provoca su aborto, habr que ver, si pueda concurrir la atenuante, pues se debe acreditar que el dolo abarcaba la finalidad de eliminar la vida de un feto con defectos fsicos y/o psquicos, por ende, la intervencin mdica ha de procurar su verificacin, siendo tambin necesaria al igual que la figura anterior438 Los partcipes que se quieren ver beneficiados con la atenuacin, deben haber interviniendo, sabiendo de la especial circunstancia en que se realiza el aborto. La objecin ms frecuente que se ha planteado a nivel doctrinal, a la indicacin eugnica, argumenta que aunque subjetivamente pueda considerarse mal igual y an mayor el nacimiento de un hijo enfermo que su muerte prematura en el seno materno, la falta de precisin de las teoras hereditarias sitan tal evento en el campo de las eventualidades439. En el caso del sndrome de down, no puede llevar a un aborto eugensico, la experiencia demuestra, que individuos que sufren de dicha anomala, han podido desarrollar su personalidad a un nivel expectante, tanto en su formacin educativa como laboral, coadyuvado por centros especializados, cuya dedicacin permite que estas personas puedan alcanzar un estndar de vida digno. Sumado al cario de los padres, cuestin fundamental, para salvar cualquier obstculo que se les presenta en la vida.
437 438 439
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 88. As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 86. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 256.
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Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien realiza la prctica abortaba debe ser un mdico calificado, basta con que posea un certificado mdico, no es necesario que sea un especialista, eso s que se realice en un centro mdico autorizado por el MINSA. Segundo, se requiere de por lo menos dos dictmenes mdicos, debidamente certificados y sustentados, en los cuales se haga alusin primero a la enfermedad que se supone padece del nasciturus, se gravedad y cuestin importante, la certeza del diagnstico, por lo menos una alta probabilidad que el nasciturus haya de nacer con taras fsicas o psicolgicas; para tales efectos se debe realizar la ecografa correspondiente. En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las primeras veintids semanas de gestacin440. ABORTO'TICO O SENTIMENTAL Art. 120.-aEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmcnte". 1. ANLISIS POLTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMTICO
Traer al mundo un nio, es uno de los motivos de mayor felicidad para sus padres, al formar una familia, extendiendo as el tronco familiar; pero dicho nuevo ser debe ser producto de un acto consensuado, y si se quiere previamente planificado, a fin de ejercer una paternidad responsable. Sin embargo, no siempre es as, pues acaecen circunstancias, en que una mujer es forzada sexualmente (contra de su voluntad), y como consecuencia del yacimiento sexual, sta queda embarazada, es decir, una gestacin no deseada, que es concrecin de un acto violento, que genera una gran repulsa social. La libertad es el don ms preciado que nos concedi la naturaleza, y sta constituye la base portadora del ser humano, que posibilita la misma autorrealizacin personal. Entre estas libertades, aparece la libertad sexual, como aquella esfera inherente a la condicin de persona, que ha de materializarse cuando su titular hace plena disponibilidad de aquella; por eso, los
440
Ver al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.
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actos sexuales, slo adquieren contenido de disvalor, cuando son cometidos en contra de la voluntad de una de las partes. En este caso, no slo ha de denunciarse un quiebre a la autodeterminacin sexual, sino que consecuencia desencadenante, es que sobrevenga el estado de. gravidez del sujeto pasivo, claro de una mujer, por lo que supondra que al menos, el sujeto activo utilice un preservativo, no slo para evitar el embarazo, sino tambin para impedir el contagio de enfermedades letales que se transmiten por dichas vas; lo que ha de advertir, que este tipo penal atenuado, de hecho concurre con los tipos penales que se encuentran tipificados en el Cap. IX del Ttulo IV del C.P., que definen los comportamientos punibles que atentan contra la libertad e intangibilidad sexual. Entonces, la mujer, que ha sido objeto de una agresin sexual injusta, se ve constreida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no querido; situacin que repercute de forma significativa en su plano emotivo y cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyeccin de vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a travs del embarazo, situacin que le enrostra cada da, el acto indigno del que fue objeto, y la sindicacin de los miembros de la sociedad, que har ms difcil que pueda borrar de su mente los minutos horrendos que fue vctima. La violencia sexual de la que es vctima provoca en la mujer una grave perturbacin personal que se agudiza en caso de resultar embarazada441. Con ello toma lugar una especial situacin psico-fsica, colocando a la mujer ultrajada, en un estado tal, que difcilmente optar por seguir el curso normal del embarazo. No estamos de ninguna manera, hablando de la situacin anterior, pues en aqulla el embarazo fue producto de un acto sexual consensuado, en cambio en el aborto tico, cabe una prdida profunda de libertad de la madre, que debe ser valorada positivamente a fin de que el Derecho penal pueda dar una respuesta razonada y ponderada. El legislador del 91, considero a esta indicacin, slo con efectos atenuantes, a nuestra consideracin esta causal debi haber merecido una despenalizacin, pero bajo los mismos matices del artculo 119 del C.P., a fin de evitar abusos y arbitrariedades. Un real conflicto de intereses, que no puede ser amparado bajo una causa de justificacin, sino bajo las esquelas de un estado de inexigibilidad, la vida en formacin y la libertad de la gestante de elegir cuando salir embarazada. Esta libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger
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HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82.
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el padre biolgico de su futuro hijo442; (...) del derecho no puede obligar a la mujer embarazada a soportar las consecuencias de orden personal, familiar y social que se le derivaran del nacimiento de un hijo que es fruto de un grave atentado a su dignidad y libertad443. Resulta un verdadero despropsito que el Estado obligue a la mujer, que fue quebrantada en su libertad sexual, a llevar en sus entraas a un hijo no deseado, ello es inhumano y contrario a la esencia de la dignidad humana444. Por lo que si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dar inicio a una persecucin penal, que importa la estigma y rotulacin de la mujer, propios de la publicidad de la prensa, generando mas que consecuencias perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debera de procurarse una asistencia mdico-social, a fin de obtener su rehabilitacin social; persecucin en realidad absurda e innecesaria, no slo por los efectos negativos para la imputada, sino tambin para la administracin de justicia penal, que debe concentrar sus esfuerzos en los injustos de mayor gravedad. Si el Ordenamiento (espaol445) hubiera optado por obligar a la mujer a continuar con su embarazo -pese a que tal continuidad sea valorada positivamente-, habra ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona humana, as como que el hombre en este caso y de momento, especficamente, la mujeres un fin en s mismo, y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera KANT, un simple medio o instrumento446. Siendo sinceros, la cifra negra de la criminalidad que cunde en ste delito, a la larga reduce a esta tipificacin penal a una manifestacin del Derecho penal simblico. 2. REQUISITOS
Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violacin sexual; debe de darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusin en los artculos 170, 171, 172, 173 y 174, que haba de aquel un hecho tpico y penalmente antijurdico; los actos contra el pudor estn totalmente descartados, pues en ellos la modalidad delictiva slo implica rozamientos y tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo, para que puede producirse un embarazo se requiere de la penetracin del miembro viril en la cavidad
442 443 444 445 446 HURTADO POZO, J.; Manua! de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81. GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 129. Vid., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82. Lo subrayado es mo. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 127.
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vaginal de la mujer. As, tampoco los tipos penales de seduccin (art. 175o)447 y de usuario-cliente (art. 179-A), pues en aquellos no se produce quebrantamiento alguno de la libertad sexual, tienen una connotacin meramente moralista, ajena a los principios de un Derecho penal democrtico, contrarios a la concepcin liberal que sostiene el corpus punitivo. No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad, o una menor, pues la violacin sexual ha de entenderla en una concepcin amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesiona la indemnidad sexual. Cuestin importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la violacin sexual448, pues la mujer puede haber tenido de forma contempornea, relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determinacin de la paternidad antes del nacimiento genera cierta problemtica mdica, pues una duda al respecto, no podra inclinar la balanza por el aborto. Se incluye en la redaccin tpica, que el embarazo sea producto tambin de una inseminacin artificial no consentida, mediante este mtodo artificial, la fecundacin toma concrecin cuando se une el espermatozoide con el vulo fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de esta ltima, luego se implanta el mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de embarazo. La relacin causal entre el acto de inseminacin y el embarazo es, en principio, ms fcil de constatar que en caso de violacin449. En la doctrina espaola, se critica el hecho de que se haya excluido la inseminacin artificial no consentida450. Ahora bien, el tema controvertido, mejor dicho, disparatado en todo caso, es que la violacin sexual y la inseminacin artificial, dentro del matrimonio, no puede dar lugar a este aborto atenuado, claro esta bajo la precisin de que el embarazo debe ser consecuencia del acto sexual ejercido por el esposo o de su semen que se coloca en el vulo fecundado, sin el consentimiento de su mujer. La nueva visin que se dio al bien jurdico tutelado en el marco de los delitos sexuales, habra de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano, que puede quebrantarse incluso, en el seno del matrimonio. Es qu acaso el marido tiene un derecho de dbito conyugal, an en contra de la voluntad de su esposa? En definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad,
447 448 449 450 As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 90-91. As, GONZALES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 129. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 91. Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 126.
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por lo que la consorte puede tambin ser considerada sujeto pasivo de dichos injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado menoscabando su libre autodeterminacin. Mxime la posicin de prevalimiento que puede dar origen dicho estado (matrimonio), debera incidir en una mayor represin451. El dbito conyugal es una institucin que se desprende del Derecho civil, por tanto su realizacin no puede, de ningn modo, suponer el abuso de un derecho, coercin o violencia que atente contra la libre voluntad de los contrayentes452. Hurtado agrega, que adems esta exigencia aparece como inconsecuente debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en la Constitucin, art. 5 y en el Cdigo Civil, art. 326), pesar de constituir un hecho social frecuente en nuestro pas453. En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que pueda establecer dicha restriccin, que atenta contra el principio de igualdad constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemtico con el resto de disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificacin, en el sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona, que puede ser objeto de una violacin sexual. Seguidamente, la redaccin normativa, hace alusin a que los hechos, al menos deben haber sido denunciados o investigados policialmente. Se infiere que el aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se acreditara luego de que el embarazo fue producto de la violacin. El tipo penal hace mencin de forma alternativa, a que el hecho haya sido denunciado o al menos investigado policialmente. Luego de la modificacin efectuada por la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algunos articulados del Captulo que cobija los delitos sexuales, estos injustos pasaron a ser perseguidos -va accin penal pblica- en su totalidad; en tal virtud, su investigacin no est condicionada a la denuncia de la parte ofendida, pues basta que llegue la notitia criminis a conocimiento de las agencias estatales predispuestas, para que aqullas estn en la obligacin de iniciar una investigacin, bajo la conduccin del Ministerio Pblico. No olvidemos que el titular de la accin penal, es el Fiscal, por lo que l es quien dirige la investigacin preliminar, la polica no puede actuar de motu proprio, slo en
451 452 453
Asi, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2007, cit., p. 49. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, cit., p. 49. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 91.
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el caso de flagrante delito, por lo que deber dar conocimiento inmediato al persecutor pblico de los hechos que aparecen en la denuncia. As, el artculo 1.1 del nuevo C.P.P, al sealar que la accin penal es pblica, su ejercicio en los delitos de persecucin pblica, corresponde al Ministerio Pblico. La ejercer de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurdica, mediante accin popular. Bastar, por tanto, a que los hechos que dan lugar a la conducta criminal, hayan sido objeto de conocimiento por parte de la polica, o que se hayan realizado ciertas diligencias de investigacin, ordenadas por el Fiscal. No puede condicionarse su aplicacin, a una investigacin que se haya iniciado de plano formal. De forma concluyente, la mujer, a pesar de llevar consigo un embarazo no deseado, fruto de un acto contra la libertad sexual, puede optar por continuar con el mismo, cuando fluye de su ser, sentimientos positivos hacia su hijo.
CAPTULO III LOS DELITOS DE LESIONES

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL
No slo la vida humana es digna de proteccin punitiva, pues el individuo para poder desarrollarse no slo requiere de dicho elemento vital, sino tambin de estar en aptas condiciones fsicas y psquicas, para poder lograr su autorrealizacin personal, y a la vez poder participar de forma idnea, en concretas actividades socio-econmicas-culturales. Por lo que en el mbito de las lesiones, su contenido material, habr de considerarlo conforme a un doble baremo a saber: tanto desde su caracterizacin personal como de su posicin en la vida comunitaria. Graves atentados a la personalidad humana, pueden producirse, como consecuencia de la afectacin a la integridad corporal, fisiolgica y psicolgica, cuyo disvalor del resultado, ha sido tomado en cuenta por el legislador, amn de fijar la sancin punitiva correspondiente. Hby en da, se advierte una proliferacin de actividades econmicas, deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo la salud de las personas participantes, pero sern riesgos permitidos, mientras dicha actuacin se sujete a los parmetros normativos que regulan dichas conductas. Sin embargo, debe verse, sobre todo, en el campo de los deportes, que son los propios individuos que de forma libre y responsable, se someten a estados visibles de riesgos, que pueden desencadenar graves lesiones a su integridad corporal y/o fisiolgica; que al manifestar, una auto -puesta en peligro, no pueden ser objeto de punicin. El Estado no puede intervenir, menos con la violencia institucionalizada que significa el Derecho penal, ante conductas que son el manifiesto de una actitud libre del sujeto, que slo l ha de responder por los defectos que puedan sobrevenir en el desarrollo de su mbito de organizacin, por tanto, no ingresan al mbito de proteccin de la norma, desde una consideracin objetiva. As tambin debe considerarse que en el marco de la profesin mdica, ha tomado un auge considerables, las operaciones de ciruga esttica,
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a partir de las cuales, se propician cambios significativos en la estructural sea y corporal del agente, por razones en puridad estticas, cuya legalidad esta sujeta a la voluntariedad expresa del individuo y que dichas operaciones se realicen en observancia a la normatividad aplicable. En estos casos, se puede decir, que se exterioriza una modificacin en la morfologa corprea del sujeto, pero que de ninguna forma puede ser catalogada como una actuacin tpica, al devenir el asentimiento del titular del bien jurdico, y sobre todo, porque vienen revestidos por una finalidad esttica (positiva), segn la perspectiva del paciente. Son aspectos de relevancia que se deben ser tomados en consideracin, a efectos de determinar cabal y correctamente, el comportamiento tpico, con ello preservamos los principios de subsidiariedad y de ltima ratio del Derecho punitivo, fundamental en un Estado democrtico de Derecho. Slo debe actuar, el Derecho rienal ante aquellas actuaciones (dolosas y culposas), que afectan de forma seria la integridad corporal, fisiolgica o psicolgica de la vctima, siempp y cuando redunden en un menoscabo de la funcionalidad del orgar:~mo; no olvidemos, que en algunos casos, la afectacin a un rgano del cuerpo humano, puede resultar trascendental, para salvaguardar la vida humana. Al igual que en otros mbitos de la criminalidad, los delitos de lesiones no estn exentos, a la permanente modificacin legislativa, que siguen vientos contrarios a los que sostienen programticamente el texto punitivo, que obedecen ms bien, a ciertas coyunturas socio-polticas, que hacen de la norma penal un instrumento catalizador de las demandas sociales por mayor criminallzacin, apelando a una mayor dureza de la norma de sancin, a travs de la incorporacin de nuevas circunstancias agravantes, mediando situaciones que no se condicen con los trminos componedores del Injusto tpico, tal como sucede en el caso de los delitos de Homicidio. Son las relaciones parentales, laborales y/o educativas, que se dan entre la pareja criminal, lo que fundamenta en la legislacin penal, que la pena adquiera una faz ms retributiva. El empleo de la tcnica de los delitos preterintencionales, es tambin un instrumento preferido en estos injustos, cuando como consecuencia de las lesiones inferidas, sobreviene un resultado ms grave al querido por el autor, esto es, la muerte del ofendido; as de advertirse de los artculos 121, 121-A, 122 y 122-A. Construccin normativa, que a nuestros ojos, resulta dogmticamente innecesaria, pues bastara acudir a la frmula del concurso ideal de delitos, entre la tentativa de lesiones dolosa (leve y/o grave), con un homicidio culposo por el resultado. Tal vez las consecuencias penolgicas de mayor atenuacin que se derivan de aquella, haga pensar lo necesario de la preterintencionalidad, pero debe destacarse tambin que la modificacin efectuada al artculo 48 del C.P., permite al juzgador elevar un poco ms la pena.
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Mas si cabe reconocer el acierto de la incorporacin del artculo 124-A al C.R, denominado "Lesiones en el concebido", cuya inclusin normativa es de relevancia, en orden a intensificar la tutela del nasciturus. Mxime, si segn nuestra legislacin penal vigente, el aborto culposo no se encuentra reprimido. Orientacin poltica criminal que se ajusta a las codificaciones penales modernas. El bien jurdico en esta capitulacin es tal relevancia, que el legislador considero necesario incluir la modalidad culposa, al igual que en el caso de Homicidio, lo que resulta fundamental, en orden a reprimir una generalidad de conductas lesivas que se generan en el marco de las actividades inherentes a la Sociedad de Riesgo. Cuestin aparte, merecen las esterilizaciones forzosas, a la que pueden ser sometidas los individuos, tanto en el hombre como la mujer, que en definitiva suponen una merma en las facultades reproductivas, atentando contra su dignidad, siempre y cuando sean realizados en contra de la voluntad del paciente. 2. BIEN JURDICO TUTELADO
El bien jurdico tutelado, como en todas las capitulaciones del Cdi go Penal, ha de simbolizar una aspiracin poltico criminal, de ejercer pro teccin sobre todos aquellos mbitos, comprendidos en la esfera personal del individuo o en su correlacin con la comunidad, que sean necesitados y merecedores de dicho revestimiento tutelar; pero la intervencin punitiva debe sujetarse a los principios que fungen de limitacin a la actuacin del ius puniendi estatal. ! En cuanto a las lesiones se refiere, la relevancia jurdico-penal de la conducta debe adecuarse a ciertos criterios cuantitativos y cualitativos, a la vez, que puedan sostener el fundamento material del injusto, conforme a la ratio legis propuesta por el legislador en el Captulo III del Ttulo I, de que nicamente sean reprimidas aquellas conductas, que de forma significativa repercuten de forma lesiva en el bien jurdico protegido. Decir que la "salud" es el bien jurdico454, es decir muy poco, en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquieren concrecin material, cuando se ha de emitir el juicio de tipicidad penal. La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce uno de estos atentados antijurdicos, empero de forma concreta se lesiona una dimensin de dicho inters jurdicos, nos referimos al aspecto fisiolgico,
454 Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 70.
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corporal y/o psquico, pero con esto an no definimos con precisin el objeto de proteccin punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un nico bien jurdico: la salud personal, considerado como el estado en el que una determinada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por funcin el ejercicio de un rgano o aparato, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participacin en el sistema social455. Como expresa SOLER, la figura genrica del delito de lesin contiene dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de ellos es suficiente para constituir el delito: ste consiste o en un dao en el cuerpo o en un dao en la salud456. La lesividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con su adecuacin en los enunciados normativos de estos tipos penales, debe manifestar una afectacin tal, que desencadena una neutralizacin y/o disminucin de las capacidades fsicas o mentales del sujeto, en cuanto a las actividades que de forma normal, desarrolla da a da, es la funcionalidad del organismos como un todo, para que la persona est en condiciones de? ejercer cabalmente las tareas que le son propias. La integridad corporal o fsica ha constituido el objeto de proteccin en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia457, tomando en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los rganos que lo componen. Resultar vulnerada a travs de toda prdida, inutilizacin, menoscabo o desfiguracin de cualquiera de los rganos, miembros o partes del cuerpo458. Agregando la integridad psquica por otro sector de la doctrina459, por lo que se dice que son lesiones que se materializan en un estado patentable, en cualesquiera de dichas dimensiones. La Ley Fundamental en el artculo 2.1, dispone que toda persona tiene: derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar, concordante con el artculo 7 (in fine)460. Si
455 456 457 458 459 460 BEROUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal: Las Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 167. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 131. DIEZ RIPUES, J.L.; Los delitos de Lesiones. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, cit., p. 18. DIEZ RIPOLLS, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 18. Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 283. "Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiary de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia ftsjca o mental tiene derecho al respeto a su dignidad y aun rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad".
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bien en los delitos de lesiones se recoge dicho contenido material del injusto, el tema del bienestar habr que tomarlo con pinzas en virtud de su relativismo, carente de generalizacin. El artculo 5o del Cdigo Civil, establece que el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin; quiere decir esto, que son intereses jurdicos, que al formar parte de la condicin ontolgica del ser humano, no pueden ser objeto de comercio, no seran disponibles, por lo que an con consentimiento del titular, no pueden ser afectados. El artculo 114 del Cdigo sanitario, prev que "las acciones de la salud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar fsico, mental y social de las personas, tendientes a mantener el potencial humano como fuente de proteccin, para mejorar el nivel de vida". De ello se colige, que la salud de los individuos, es un inters digno de proteccin, donde el Estado ha de procurar mediante polticas pblicas a garantizar un estado de bienestar, de acuerdo a un estndar de optimizacin personal. Como ha verse el concepto de lesiones no lo podemos sujetar a un menoscabo a la integridad fsica, primero porque ello deja de lado las lesiones fisiolgicas y las psquicas, por otra a veces ese menoscabo, al contrario, puede redundar en un mejoramiento de la salud del individuo461. As, si analizamos una lesin que por excelencia se podra entender que afecta exclusivamente a la integridad corporal, como es el caso en que el sujeto hubiese "quedado deforme", tampoco podra sostenerse que lo nico afectado es dicha integridad462. La castracin de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afectacin a la integridad corporal, produce -que duda cabe-, una repercusin negativa muy significativa en la psique del sujeto463; por lo que habr de decirse, que algunas veces, el dao a la salud puede extenderse a varias de las dimensiones que la componen, sino que ello implique una doble lesin. Lo que dara lugar a la adopcin del planteamiento monista, de que se trata de un solo bien jurdico, compuesto por dos dimensiones. A partir de BERDUGO, el planteamiento monista imperante en la doctrina espaola atiende a la salud fsica o mental como bien jurdico protegido comn a las diversas hiptesis delictivas y relega la integridad corporal a una
461 Vid., al respecto, APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones. En: Delitos contra la vida e integridad fsica, cit, p. 78; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit, ps. 132-133. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 69. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 285.
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oosicin subordinada (o, al decir de algunos, instrumental) al entender que an ningn caso constituye un objeto de proteccin autnomo464. En resumidas cuentas, el bien jurdico debe ser conceptuado a partir de una dimensin nica, integrada por varios aspectos que debern ser delimitados, para as identificar la tipicidad penal de la conducta. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS), define a este bien jurdico, como un estado de bienestar fsico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez465. Entonces, el menoscabo a la salud personal, la lesin al bien jurdico, no puede ser entendido nicamente como la generacin de una enfermedad, pues puede a veces que el impacto slo produzca un estado depresivo, que sin llegar a adquirir un nivel patolgico, menoscaba gravemente la estabilidad emocional de una persona, v.gr, las torturas psicolgicas son un claro ejemplo de ello, en stos no se propina golpe alguno, sino es objeto de un maltrato psquico, que puede provocar estragos de magnitud en el ofendido. Asimismo no permitira una satisfactoria inclusin de supuestos de deformidad, inaptitud laboral, y aun incapacidad mental466. Como se ha sostenido, la afectacin a la integridad corporal, en algunos caso, puede a la postre constituir en la nica posibilidad de salvaguardar la vida del paciente, ante una gangrena, probable de generalizarse, puede que la amputacin de la pierna sea el nico remedio, lo que no hace dicho acto constitutivo de lesiones, mas aun por el hecho de significar una mejora en la salud467. El tratamiento mdico-quirrgico, significa una alteracin a la integridad corporal en ciertas circunstancias, alterando composicin anatmica, extirpando un tumor, extirpando el seno de una mujer, para evitar que se extienda el cncer, o quitndole tero, el vaso, los testculos, etc.; todos ellos, dirigidos a mejorar la salud del individuo. La salud, por otra parte, es un bien jurdico con un contenido relativo, en el sentido de que presenta caractersticas peculiares en cada persona y que incluso en un mismo individuo no siempre posee idntico contenido, pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud de un joven que en un anciano468.
464 465 466 467 468 TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 103. Asi, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 285. DIEZ RIPOLLS, J.L; Los delitos de Lesiones, cit., p. 21. As, GONZALES Rus, J. J.; Las lesiones, cit, p. 140. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
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Se requiere de un efectivo menoscabo de la salud, fsica o psquica: estamos ante delitos de resultado material469; cuya afirmacin de tipicidad penal requiere de que el resultado sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido generado por la conducta del agente, y no por otro factor causal concomitante o sobreviniente, cuestin muy importante cuando se produce una desconexin entre el comportamiento inicial del autor, con la intervencin de terceros o de la propia vctima, que pueden hacer desencadenar un resultado ms grave, al propiciado por el agente. De recibo, puede que el autor, haya provocado unas heridas leves, que al no ser debidamente tratadas por el mdico o por una actitud negligente de la vctima, se transforme en unas lesiones graves (delimitacin de mbitos de auto-responsabilidad). Lo que de ninguna manera debe ser confundido con el delito preterintencional, pues en este caso, el resultado ms grave es atribuido a ttulo de culpa. De todos modos, en ciertos casos, no se podr acreditar una lesin material, sino inmaterial, cuando ha de verse la afectacin de la integridad psquica del ofendido, lo importante a todo esto, es que exterioricen un real menoscabo; lo que s es importante es que la afectacin sea cualitativa o cuantitativamente significativa, en orden al baremo utilizado por el legislador, a fin de trazar la frontera entre las lesiones y las faltas contra las personas, as como lo referido a los actos reputados como "violencia familiar". Para tales efectos, se exige que el menoscabo en la salud (fsica o mental), se encuentre fijada en "prescripcin facultativa, en cuanto das de asistenciadescanso, tal como lo ha dispuesto el legislador, para determinar el rnbito de proteccin de los diversos tipos penales de esta capitulacin470. Se ha querido dar paso en la doctrina, a una extensin por no decirlo menos "lata" del bien jurdico, a partir de la denominacin de "incolumidad corporal o personal" (As, BERISTAIN IPIA). A decir, de DIEZ RIPLLES, no est justificado, (...), sustituir el bien jurdico de la integridad y salud personales por el de incolumidad personal. Este ltimo concepto, agrega, como el muy vinculado de bienestar personal, por ms que puedan estar en la base de los de integridad y salud personales, poseen unos niveles de amplitud e imprecisin que les permiten fcilmente abarcar cualquier tipo de molestia personal, lo que les aleja del respeto del principio de intervencin mnima y de la ratio legis y estructura tpica de las figuras delictivas que estudiamos471; nuestra
469. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLES RUS, J.L.; Lesiones, cit., p. 133; As, TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 104. 470 471 Ver al respecto, DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 32-33. DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 29; Ver al respecto, TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 103-104; BERDU-GO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
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legislacin, posee un rgimen punitivo diferenciado, en cuanto al grado de afectacin, como se dijo, entre los delitos de lesiones y las faltas, a lo cual se debe agregar una normatividad administrativa que comprende las conductas referidas a la violencia familiar, lo que incide en un plano delimitador de la violencia penal, adecuado segn los principios que limitan su intervencin. Cabe revelar, que en algunos tipos penales como el robo agravado, la extorsin y el secuestro, que ostentan una naturaleza supra-individual, en cuanto al bien jurdico protegido, no debe llevar a entender que stos consuman los tipos penales de lesiones, pues si como efecto de la desapropiacin violenta del bien, se produjo una afectacin a la integridad corporal del sujeto pasivo, habr de apreciar un concurso ideal de delitos. 3. EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo en el caso de los delitos de lesiones, ser toda aquella sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conducta criminal, una visible lesin a las esferas: corporal, fisiolgica y/o mental. Deber ser una persona psico-fsica considerada, desde su viabilidad de vida, que se da inicio con el proceso del parto, pues antes de ello estamos ante una esperanza de vida (feto), que a partir de la sancin de la Ley N 27716 del 08 de mayo del 2002, la lesin que el nasciturus pueda sufrir ingresar al mbito de proteccin del artculo 124-A (Lesiones en el concebido); por lo que a partir de la inclusin de dicho articulado al texto punitivo, la delimitacin del radio de accin de las tipificaciones penales, se realiza segn el desarrollo que haya alcanzado la vida humana, as como acontece en el caso de los delitos de Homicidio y aborto. Los vnculos de parentesco y otros, que puedan aparecer entre el sujeto pasivo y el sujeto activo, sern considerados como circunstancias agravantes, as como la edad cronolgica de la vctima. En consecuencia no lo son los seres humanos carentes de vida, ni tampoco aquellos que slo poseen vida dependiente472. Debe de subyacer una relacin de carcter normativa, entre la generacin de la fuerza que da lugar a las accin lesiva y su efectiva concrecin, criterios de imputacin objetiva, que han de corregir, cualquier tipo de nexo causal y/o concomitante, que pueda provocar la produccin de un resultado ms grave. Este nexo se mantiene cuando el ofendido se hiere a si mismo para neutralizar un golpe o desarmar al agresor173.
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Diez RIPUES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 36. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 284.
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Punto a dilucidar, es la referida a las lesiones que pueda sufrir el feto, pero que recin se manifiestan cuando la vida humana ha adquirido independencia plena, cuando ya se ha producido la expulsin intra-uterina. Cuestin que da lugar a la dimensin temporal del delito, cuya relevancia no puede dejarse de lado, pues de su resolucin depender si resulta aplicable el delito de lesiones a la vida humana independiente o las lesiones al concebido, cuya penalidad advierte cierta distincin, en cuanto a su magnitud. Pinsese en el ejemplo de un aborto frustrado, en virtud del cual las injerencias en el cuerpo de la mujer, con ello del feto, han provocado malformaciones que no se hacan visibles en las ecografas, si la accin fue realizada cuando el objeto de proteccin era el nasciturus, y el dolo se corresponde con aquella esfera cognitiva que proyecta el autor, no cabra que la imputacin delictiva se base en las lesiones comunes, pues se estara extendiendo la imputacin a momentos muy lejanos a la accin tpica. El hecho de que las lesiones tarden en manifestarse, en producir sus efectos lesivos, no puede dejar de lado, la entidad del objeto material sobre el cual recae la conducta humana (generadora del riesgo no permitido). Adems, seran incomprensibles las diferencias de pena que resultaran por el hecho de que las lesiones, a partir de una accin equivalente, tardaran ms o menos tiempo en producirse474. Sin embargo, cuando la accin lesiva ha de producirse en un tiempo cercano al proceso de gestacin, cuando el autor es plenamente consciente, de que sus acciones abortivas (dolo directo), si es que no prosperan, pueden provocar lesiones ya a la persona humana, podramos asumir la tesis del dolo eventual. Por otro lado, cuando la misma vctima, es la que se propina de propia mano la lesin, mediando una auto-mutilacin, herida, excoriacin, etc.; no puede dar lugar a un acto constitutivo de lesiones475, pues ser requiere para ello, de una accin lesiva (dolosa), realizada por un tercero. Dada la impunidad de las autoiesiones, en virtud del principio de accesoriedad en la participacin y a la falta de una tipificacin expresa de todas o algunas de sus modalidades, como sin embargo sucede en el suicidio, tampoco es punible la participacin en las autoiesiones476. Pero, en la hiptesis de que la vctima se constituya en un instrumento de un tercero, sea por error, ignorancia, coaccin, amenaza, -por ejemplo, si el hombre de atrs obliga al sujeto pasivo a golpearse en la cabeza con una piedra, o lo conmina a tomar un brebaje que atenta contra su salud, estaremos ante la figura de la autora mediata477, pues el hombre de adelante no tiene el dominio de! hecho, el seor del hecho
474 475 476 477 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 37; Ver la respecto, APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones, cit., ps. 78-79. As, GONZLES Rus, J.J.; Las lesiones, cit., p. 152. DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 39; As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 70. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 284.
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es el hombre de atrs. La locucin el que causa a otro..., no nos puede llegar a una conclusin distinta, sera contraria a la concepcin materialobjetiva que gobierna la autora y participacin en el Derecho penal. En el caso de los menores de edad, sobre todo, los nios menores de diez aos, cuya precario desarrollo gensico, no les permite alcanzar una comprensin exacta de las consecuencias de sus actos, si stos toman una determina sustancia txica, en el casa, que estaba a su alcance por negligencia de la madre; aqulla podr ser considerada autora de lesiones, bajo la modalidad culposa, caracterizada por una "comisin por omisin". Finalmente, Qu sucede en el caso de las intoxicaciones masivas?, cuando por ejemplo, se ha introducido en el mercado, un producto de consumo humano en estado de descomposicin; pues habrn tantas lesiones, como sujetos pasivos afectados, dando lugar a un concurso ideal o real de delitos, dependiendo de las caractersticas del caso concreto. 4. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES
Al constituir la integridad corporal un inters jurdico asociado directamente a la libertad humana, debe provocar consecuencias jurdicas favorables. Nuestra legislacin positiva en el mbito de las lesiones, nada dice acerca del efecto del consentimiento en las lesiones, slo podemos remitirnos a lo previsto en el inciso 10) del artculo 20 del C.R, que reza de la siguiente forma "El que acta con l consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin", ser exonerado de responsabilidad. Pero, la pregunta sera la siguiente La integridad fisiolgica, corporal y psquica es de libre disponibilidad por parte de su titular?, Es que acaso los ciudadanos tienen el deber de estar sanos?478, claro que no, pero eso responde a las autolesiones, que en definitiva no pueden ser conductas tpicas; mas cuando es un tercero que provoca las lesiones a un individuo con su consentimiento, la cuestin es distinta, en tanto los individuos tienen el deber de respetar los bienes jurdicos de sus congneres, no slo por un inters individual, sino tambin por un inters colectivo, y en cuanto a la realizacin personal como condicin sine quanon de la vida humana en sociedad. En el mbito de las intervenciones mdicas, en cuanto al ejercicio de una profesin, que la actuacin del galeno puede dar lugar a dos soluciones: primero, como una causa de atipicidad, cuando la intervencin ha sido exitosa, en mejora de la salud del paciente y de acuerdo a las reglas de la /ex artis, por lo que el consentimiento del titular debe llegar a la misma conclusin. Sin embargo, cuando la intervencin mdica, a pesar de que ha sido
478 As(, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 292.
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realizada bajo las reglas de la lex artis, ha provocado una lesin en la esfera fisiolgica del paciente, y concurre el consentimiento, dicha actuacin recae bajo los alcances de una causa de justificacin479. Situacin distinta, aparece cuando las lesiones se producen en un mbito normal de las relaciones sociales, cuando sin mediar razn -un sujeto libre y responsable- solicita a otro que el cause una lesin. Las tipificaciones de lesiones en el C.P. peruano, expresan lo siguiente "El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud..."; si el resultado expresa un mnimo disvalor en la integridad corporal, la conducta ser simplemente atpica o constitutiva de una falta contra la persona, pero cuando el caso es distinto, es decir, cuando la conducta del tercero ha inferido un dao considerable en la salud del titular del bien, no se puede hablar de una causal de atipicidad, pues el dao es evidente y fue causado con dolo, tampoco puede admitir una causa de justificacin, en el sentido'de que no ha sido producido en un mbito de especial relevancia, por lo que nico que puede conducir es a una atenuacin, por el menor disvalor de la accin480.
479 En base a una consideracin distinta, es PEA CABRERA, al sostener que lo primero sucede cuando la conducta es ejercicio de la disponibilidad tutelada por la norma; lo segundo cuando el ejercicio de esa disponibilidad quiere que slo se halle en manos del propio sujeto y de terceros en la estricta medida del consentimiento del sujeto, revocable en cualquier momento, es decir, cuando se tolera un compromiso para el futuro; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 293. CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., ps. 337-338; As, Dtez RIPOLLS, la sostener que la atenuacin vigente en cualquier caso para las lesiones consentidas constitutivas de delito deber entenderse como configuradora de un tipo privilegiado, que da cabida cuenta del menos desvalor de accin producido; Los delitos de Lesiones, cit., p. 135; las transmisiones de enfermedades graves (mortales) como e| SIDA, que se producen con consentimiento de los participantes, han de verse, que bien parte de una esfera de libertad, propia de un individuo, slo puede abonara una atenuacin de pena, nunca a su exoneracin, tal como se sostuvo en el apartado correspondiente1 al Homicidio a ruego; En la doctrina, mantienen la tesis de la disponibilidad de la salud; GONZLES RUS, J. J.; Las lesiones, cit., p. 141; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., ps. 200-202; Al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., ps. 148-153; Ver, DIEZ RIPOLLS, J.L.; La disponibilidad de la salud e integridad personales. En: Los delitos contra la Vida e Integridad fsica, cit., ps. 111-147; Resulta de relevancia, lo sostenido por BERDUGO, al escribir que coartar la capacidad de disponer de este bien jurdico hasta el punto de obligar a ser sano es reflejo de una concepcin no democrticas de las relaciones Estado-ciudadano. Implica que el bien jurdico salud personal sea un bien jurdico esttico, un bien jurdico que hay que tener, del que no se puede disponer; El Consentimiento en las Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 227; en consuno, son acertadas dichas inferencias, pues un verdadero orden democrtico de derecho debe ser respetuoso de las decisiones que un individuo tome en el mbito de su esfera de organizacin, pues slo a l le incumbe, y no al Estado, de que forma desarrollarlo; pero dicho reconocimiento por parte del Derecho penal, que tendra que culminaren una declaracin de atipicidad penal, generara ciertas consecuencias en la realidad social, que a la larga importaran un debilitamiento de dicho bien jurdico, conocedores de cmo se realizan las interactuaciones sociales en el Per, donde la violencia familiar es el pan de cada da.
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En la legislacin comparada se ha puesto de relieve normativamente, que el hecho tpico no ser antijurdico siempre que no atente contra las buenas costumbres. Criterio de regulacin que no responde a las exigencias del Estado de Derecho, por su grado de abstraccin y por su relativismo para dar respuesta a un tema tan complejo; las buenas costumbres pueden ser tales para algunos pero no para otros, una percepcin social que no puede guiar el sendero interpretativo del juzgador, al propiciar resoluciones de por si contradictorias. En palabras de STRATENWERTH, las "buenas costumbres" son un parmetro extraordinariamente impreciso, s no incluso inadecuado para la materia''81. Ahora bien, en el caso de las lesiones en las deportes482, se dice que el consentimiento sera una suerte de justificacin, a lo que habra dar la siguiente precisin: los jugadores de ftbol, los corredores de frmula uno, los boxeadores, etc., se someten voluntariamente a un estado de riesgo, cuya permisin radica en su propia utilidad; mas es en realidad un mbito de riesgo permitido, donde las lesiones de mnima gravedad sern en realidad atpicas. Sin embargo, las lesiones que revistan cierta entidad, no podrn ser cubiertas por esta causal de atipicidad, sino por el consentimiento del afectado, que en realidad no es expreso sino presunto, pues el deportista implcitamente esta aceptando someterse a un probable estado de lesin, y si del contacto fsico con otro jugador se produce una lesin grave, ser una conducta tpica pero lcita483. De todos, modos, la lesin causada de forma artera y premeditada, al margen de las regulaciones deportivas, cae fuera de toda justificacin. Finalmente, las esterilizaciones de personas, para ser justificada, en la medida, que la afectacin que se produce en la salud del titular siempre ser tpica, requiere de ciertos requisitos: 1.-Consentimiento libre, producto de una decisin objetiva, al margen de cualquier tipo de presin. 2.-EI consentimiento ser slo eficaz, si es prestada por una persona capaz de discernimiento, no exigindose la mayora de edad prevista en el Derecho
Muchas mujeres son diariamente golpeadas por sus maridos y/o concubinos, obviamente sin su consentimiento, pero los chantajes de ndole econmico que se puedan dar en estos caso, terminaran muchas veces incidiendo en que las victimas argumenten que fueron agredidas bajo su asentimiento, lo que poltico criminalmente es indeseable. El Derecho penal, con ello la norma debe concillarse con ia realidad criminolgica. Tal vez en sociedades ms avanzadas, donde el ser humano configura su espacio social con mayor responsabilidad podra reconocerse la "disponibilidad" de la salud personal, pero no en nuestra sociedad. No olvidemos por otro lado, que las lesiones son delitos perseguibles por accin penal pblica.
481 482
483
STRATENWERTH, g.; Derecho Penal..., cit., p. 216. Vid., de forma amplia, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 305-310. Asi, POLITOFF L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit.7ps. 240-241.
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privado, no valdr el consentimiento del representante legal, si el titular del bien no lo consiente, no existe pues una libre disposicin de la vida y salud del menor, de quien ejerce la patria potestad;, y 3.-EI paciente debe saber con exactitud, los alcances y consecuencias de la esterilizacin, basta con que se haya omitido una informacin relevante, para no darse por aprobado el consentimiento. An mediando estos presupuestos, si el titular del bien actu motivado por razones egostas, por precio o recompensa, se'quebrara las razones mismas que dan lugar a esta justificante. Las esterilizaciones forzadas que se produjeron en la dcada pasada, de ningn modo pueden ser amparadas en esta causal justificante, pues fueron cometidas mediando ignorancia y error por parte de sus titulares, por lo que constituyen un injusto penal necesitado de pena. LESIONES GRAVES Art. 121.- aEl que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves: 1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima. 2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de numera grave y permanente. 3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o ala salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos. Cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicar pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos". 1. CUESTIONES GENERALES
A aparte de la eliminacin de un ser humano, un disvalor del injusto significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la vctima-de forma ilegtima-, en las esferas ms importantes de su personalidad, provocndole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias, aparecen
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deficiencias o disfunciones orgnicas, o perturbaciones significativas en la psique humana, lo que imposibilita s plena participacin en los procesos sociales. El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas ms graves, el resultado antijurdico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo sufre un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiolgica y/o mental, que no slo han de reputarse como "tpicas", cuando ameritan una prescripcin facultativa por un tiempo determinado, sino tambin en virtud de las consecuencias perjudiciales, que se manifiestan en una serie de circunstancias, v.gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgnicas, mutilaciones de partes del cuerpo, desfiguraciones as, como cualquier otro dao en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave". Delimitacin normativa que debe llegar a un mximo de precisin, a fin de encuadrar correctamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en la tipificacin penal correspondiente, tomando en cuenta que el legislador, artculo ms adelante, ha incluido las lesiones leves, por lo se debe ejecutar un examen pormenorizado, en orden al juicio de subsuncin jurdica. Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy clara, que se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con correccin el mbito de proteccin de la norma jurdico-penal. 1.1. Dao en el cuerpo En principio se hace alusin a que el dao "grave", se manifieste en un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera lnea, que el bien jurdico protegido, la "salud humana" se comprende de tres aspectos: corporal, fisiolgico y el psquico, por lo que en algunas veces, dos o las tres dimensiones, pueden verse vulneradas en simultneo, por una sola conducta criminal. Cuando se comete un grave atentado contra una persona, postrndola para siempre en una cama, en cuanto una invalidez permanente (hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputacin de una de sus'piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrn resultado vulneradas. Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesin de naturaleza corporal, slo cuando se propina un golpe certero y genera un malestar fsico significativo, debindose agregar un dato a saber: que dicha afectacin redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada sta de forma integral, pues en algunos casos, el dao al cuerpo de un hombre, por ejemplo: la amputacin de un brazo, puede resultar siendo la nica alternativa
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para salvaguardar su vida484; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habr un dao al cuerpo de una persona, de relevancia jurdico-penal, siempre y cuando se manifieste exteriormente en una visible afectacin de la anatoma humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramiento en la salud de la vctima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente quedo peor de lo que estaba antes de la intervencin quirrgica, habra que analizar los factores que incidieron en dicho resultado, que a primera vista, seran de naturaleza imprudente, descartados del mbito normativo del artculo 121 del C.P.; las operaciones transexuales provocan una situacin paradigmtica, pues es el propio paciente que voluntariamente se somete a una operacin que va a suponer una alteracin visible de sus rganos elementales, sobre todo la prdida de uno de ellos. Siguiendo a SOLER, diremos que existe dao en el cuerpo toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlacin de los rganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o interno485. No es necesaria una solucin de continuidad en los tejidos de la piel; puede hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se alteren los tejidos superficiales486. No resulta indispensable que el dao se manifieste en un dolor significativo, basta pues, con la alteracin de la estructura morfolgica del cuerpo humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes fsicas que estn naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vitalidad, como son los cabellos, la barba, el vello y las uas487. Han de descartarse aquellas consecuencias orgnicas que son fruto de la propia naturaleza humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una situacin preexistente; vgr, una herida leve que se ha producido a costa de una conducta lesiva, que se infecta a costa de la indiligencia de la propia vctima, no puede dar lugar a responsabilidad penal por el resultado ms grave producido. El artculo 243 del C.P.P. de 1991, dispone que en el caso de lesiones corporales, el Fiscal exigir que los peritos determinen en su informe el arma o instrumentos que las haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y seales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causando enfermedad incurable o la prdida de un miembro u rgano, y en general, todas las circunstancias que conforme al Cdigo Penal influyan en la calificacin del delito.
484 485 486 487 488 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 139. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 133. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 133. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 187. Asi, el artculo 199 del nuevo C.P.P.
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1.2.
Dao en la salud
Existe dao en la salud cuando se rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiolgicas del cuerpo489. En este caso ya no se trata de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que importa la generacin de visibles males en la funcionalidad orgnica del individuo; v.gr., la generacin de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe certero en el crneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicacin estomacal luego de comer una comida en estado de descomposicin, la arritmia cardiaca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones orgnicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo. Por su naturaleza slo puede ser un detrimento en el funcionamiento del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de ste y cualquiera que sea el perjuicio causado en ese estado490. Puede tratarse de un mal pasajero491, o'ya de una enfermedad que de forma progresiva se esta manifestando en la salud de la vctima, menoscabando su calidad de vida. Existir, pues, el delfto de lesiones por dao en la salud, no solamente en el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteracin de ese tipo, sino tambin en alterar el orden normal de las funciones fisiolgicas (causar vmitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados o relativamente durables492. La problemtica reposa en aquellas enfermedades que an, por su estadio de maduracin o por su propia naturaleza patolgica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido; vgr., el VIH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisiolgica, pero si su salud mental, pues el slo hecho de saberse enfermo de dicho mal, ya propicia una lesin a su estado anmico. Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud, Bastar con el pronstico mdico, de un desmejoramiento de cara a futuro o, se requiere de una afectacin real -a la salud? Consideramos que debe producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las funciones fisiolgicas de ciertos rganos, de no ser as, estaramos convirtiendo a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una postura dogmtica coherente. Por eso, lo que no sea ms que una percepcin desagradable no constituye por si mismo el delito de lesiones, si no alcanza a producir una alteracin fisiolgica493.
489 490 491 492 493 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 286. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 187. As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 188. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 135. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 135; Vid; al respecto, BERDUGO GMEZ
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1.3. Medios comisvos

El tipo penal in examine, al igual que el resto que le siguen en la presente capitulacin, no hace alusin a una forma concreta de actividad tpica, esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idneo para poder producir el resultado material que se describe en la tipicidad objetiva494. Los ms comunes, tratndose de daos al cuerpo, ser el empleo de objetos contundentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, as como cualquier objeto que pueda provocar lo que pretende evitar la norma. Hoy en da, se cuenta a la mano, una serie de sustancias qumicas, orgnicas, como productos farmacuticos, barbitricos (medicinas en general), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripcin mdica, puede generar daos significativos en la salud de una persona. Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no slo por medios materiales sino tambin inmateriales o morales (medios que han sido puestos de relieve por la tortura moderna)495. Como dice, DEZ RIPLLES, debe incluirse los medios de naturaleza psquica, es decir, aquellos comportamientos que, a travs de su incidencia sobre el equilibrio psicofsico del sujeto, terminan afectando a su integridad o salud fsica o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados que desencadenan situaciones de angustia o de prdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumulacin o deprivacin de estmulos creadores de confusin mental...496. Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la transmisin de enfermedades por contagio venreo o nutricio, en los que nicamente se requerir el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la conducta497.
DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:.., cit., ps. 176-177.
494 495 496 497
As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 72. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 74. DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 44. GONZLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., ps. 152-153; en el caso del SIDA, hay que tomar en cuenta, que se trata de una enfermedad que de concretiza a partir de todo un proceso de maduracin y/o exteriorizacin, cuyo desenlace fatal, depender de una serie de circunstancias, entre stas la medicacin con que cuente el paciente, se sabe que stas son en realidad costosas, el grado de incidencia en el organismo etc.; empero, si
TfTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
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Por lo antes dicho, se infiere que la materializacin de la tipicidad objetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una "accin", pues privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden tambin afectar de forma sensible la salud de una persona, por lo que admite la comisin por omisin; vgr., el carcelero que no le da de comer al preso. Muchas veces el sujeto activo coloca a la vctima en un estado de vulnerabilidad, que es aprovechado para que esta ltima se ejecute de propia mano las lesiones (autora mediata). Como se ha sostenido a la larga de este estudio doctrinal, en el caso de los delitos de resultado, su efectiva concrecin material debe haberse generado como consecuencia directa de la conducta del autor -creadora del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputacin objetiva habr de descartarse la imputacin delictiva, cuando el resultado sobreviniente -tal vez ms grav-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a una conducta poco diligente de la propia vctima (delimitacin de mbitos de responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestin, el legislador en varios de ellos, ha incluido la frmula normativa de la preterintenclonalidad, cuando acaece un resultado de mayor lesin en la vctima, que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya produccin le era previsible, es decir, atribuible a ttulo de culpa. Por otro lado, se ha previsto la tipologa de las lesiones con resultado fortuito, inclusin en verdad desafortunada por parte del iegislador; se deben de excluir del radio de imputacin todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien importan una responsabilidad objetiva por el resultado.
las calificamos como lesiones, primero, ha de advertirse que el estado de conciencia del sujeto, no haya abarcado dicha posibilidad, y segundo, que no se haya materializado el resultado, si esto sucede, ser unas lesiones graves seguidas de muerte; acota DIEZ RIPLIES, que la muerte no es consecuencia directa de la enfermedad del Sida sino de otras enfermedades intercurrentes y oportunistas que inciden sobre un organismo que paulatinamente ha ido perdiendo su capacidad para reaccionar frente a determinadas agresiones, fundamentalmente infecciones o cancergenas. El Sida, por consiguiente, lo que hace es facilitar de esos otros cursos causales morbosos, que, por otra parte, slo adquirirn generalmente virtualidad letal si se presentan en un momento alejado temporalmente de aquel en el que se produjo la transmisin del virus; Los delitos de Lesiones, cit, ps. 59-60.
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2. 2.1.
MODALIDADES TPICAS Las que ponen en inminente peligro la vida de la vctima
La accin lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a provocar un dao en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en una menoscabo real del bien jurdico, y en el caso concreto del articulado en anlisis, debe de tratarse de una lesin en realidad grave. Cuando se infiere una lesin grave a una personal, por ejemplo una herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar si que no es tratado a tiempo; es decir, se advierte una zona de difcil delimitacin, en la cual se ingresa, cuando la realizacin del injusto, puede fcilmente desencadenar una muerte. Cul sera el fundamento de la mayor agravacin del injusto tpico?, a ver, si el tipo penal reprime la mayor afectacin que se produce en el marco del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el dao en el cuerpo y en la salud, eso es nicamente lo que debe interesar, el hecho de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la vctima, creo yo, es algo nsito, segn la magnitud de del acto antijurdico que tomar lugar en esta tipificacin penal. Pueden darse una serie de circunstancias, que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida de la vctima; pinsese que las heridas graves se han producido en un lugar alejado de postas mdicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo. Entonces, se esta valorando para una mayor pena, una circunstancia propia a la misma perpetracin tpica^ hechos posteriores que no pueden sustentar vlidamente una intensificacin de la sancin punitiva. Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende, en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego desvanecer; (...) la equivocacin consiste en sustentar la agravacin en el peligro, tomndolo abstractamente como posibilidad de dao, advertido por un pronstico498. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder castigar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del derecho punitivo. La generacin de un peligro inminente de la vida del ofendido, puede aparecer como consecuencia de la deficiente anatoma del mismo (sufre dolencias cardiacas), de la edad de la vctima, del lugar donde penetr la bala, etc. La determinacin de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye,
498 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 311.
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por tanto, que se tomen como referencias el carcter vulnerante de los medios empleados, o la idoneidad genrica de la herida producida o la proximidad del medio lesionante a una zona vital499; la infeccin de la enfermedad mortal del Sida, siempre ser un dato a saber, que pone en peligro inminente la vida de la vctima. El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesin, mientras no se hayan producido en la victima los fenmenos generales del significado letal que la ciencia mdica individualiza como tales y que son propios de todo estado de inminente desenlace mortal500. El carcter grave de la enfermedad corno elemento de carcter normativo est sometido a la valoracin sobre el riesgo que para la vida supone el padecerla501. Existe una zona un poco gris, entre la delimitacin normativa de una tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posicin i que apunta al factor subjetivo, ha de sealar que todo depender de la intencin (factor final), del autor al momento de haber generado la realizacin del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que si su intencin slo fue de lesionarlo, estar incurso en el delitos de lesiones graves, pero si su intencin fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecucin de Homicidio calificado ser la resolucin adecuada. Mas no olvidemos, que el Homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a ttulo de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en cuanto a su anlisis jurdico-penal, no la podemos aislar de su correspondiente esfera objetiva, por lo que el mbito de representacin cognitivo502, determinar la calificacin delictiva; en definitiva, quien golpea duramente en el cabeza a una persona con un objeto contundente, de forma directa y alevosa, no podr alegar de ningn modo, que su intencin slo era de lesionarlo. Como pone de relieve MAPELU CAFFARENA, frente a un resultado muerte puede concurrir slo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas lesiones leves puede haber intencin de matar303. Mxime, habr que agregar que la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fcil, incli499 500 501 502 503 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 311. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 211. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud personal:..., cit., p. 186. Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 96. MAPELU CAFFARENA, B.; Entre el Homicidio y las Lesiones. En: Delitos contra la vida e integridad fsica, cit., p. 45.
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nando nuestra postura a un dolo "cognitivo", en todo caso. Por consiguiente, debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar ambos delitos. 2.2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o la hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. Primero, Qu ha de entenderse por mutilacin de una parte del cuerpo o de un rgano principal?; significar la separacin definitiva de un extremidad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un rgano o miembro del cuerpo humano (...)5M. Puede ser tambin una mutilacin parcial de parte del cuerpo, en el cual se, ha perdido parte de l. Los trminos rgano y miembro, hacen referencia a partes del cuerpo, diferenciadas en virtud de la funcin o funciones que tiene atribuida de modo exclusivo o compartido el organismo humano505. A tenor de la funcin corporal a la que se aluda determinados elementos del cuerpo se integrarn en rganos o miembros distintos, mientras que la atencin a funciones ms especializadas reducir o ampliar el nmero de los elementos corporales implicados506. Por lo dicho, podramos decir que la caracterizacin como "rganos", depender de la funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuerpo507, las manos de poder coger cosas, escribir, manejar, etc.; as como las piernas, para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que "miembros", sern todas aquellas partes, del cuerpo, que si bien pueden desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testculos), se encuentran insertos en el tronco mismo del cuerpo. As tambin surgen otros, como el bazo, estomago, hgado, pulmn, tero, corazn, coln, rion, glndulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de funciones propias y por rgano la parte del cuerpo que desarrolla una funcin fisiolgica508.
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BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 185. DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 87. DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 87. Para SOLER, no constituye rgano, pues, la parte anatmicamente dotada de cierta autonoma, en los casos de rganos bilaterales; pero en los dems casos, la autonoma anatmica es criterio suficiente para afirmar que se trata de un rgano, porque no es necesario que el rgano desempee por s solo la totalidad de una funcin; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 144. APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones, cit., p. 95.
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rganos principales, ser la mano, el brazo, la pierna, el pi, y no principal, un dedo, el lbulo de una oreja, un testculo509. Somos de la consideracin que el pene, es un rgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas, en este caso, sera una castracin (ablacin violenta de los rganos genitales); cuestin distinta sera su "disfuncionalidad", esto es su impropiedad para servir como instrumento realizador de la eyaculacin masculina. Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectacin esttica que puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. As tambin en lo referente al contrabando de rganos o tejidos somticos, que pueden ingresar a una tipificacin penal independiente, al menos que la extirpacin del rgano se haya producido mediante dao en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 152 C.P. inc.9). Seala seguidamente el apartado: u.\,lo hacen impropio para su funcin", es decir, en este caso, el miembro y/o rgano no es extirpado, sino que de cierta forma su propiedad funcional es neutralizada, ya no esta en capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por ejemplo, puede estar intacta, pero la lesin a los vasos sanguneos, o en el caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos, puede ser tambin una cojera permanente. El ojo tambin puede estar intacto, pero por dentro una lesin a la cornea, puede haber producido la prdida de la vista; en cuanto al pene, su disfuncin erctil, aparece en realidad por otros motivos orgnicos, no nos aventuramos a sealar que producto de unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar su concurrencia510. Por tanto, el rgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su uso y/o empleo. La ineficacia funcional debe ser definitiva511, lo que no suceder respecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad, tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo -prdida parcial de piel o de sangre, destruccin de uas, roturas seas-, aunque s proceder la aplicacin del precepto en los casos de sustitucin, aun espontnea, por otras partes del cuerpo de la funcin daada512. De recibo, las
509 510 Vid., BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 85. En palabras de DIEZ RIPLLES, constituye sin duda un supuesto de esterilidad especfico cuya autonoma se justifica porque, mas all de la afeccin a la funcin procreadora, incide muy directamente sobre otro aspecto del libre desarrollo de la personalidad cual es el ejercicio de la sexualidad; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 100-101. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 314; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 142. DIEZ RIPLLES, J.L.; De los delitos de Lesiones, cit., p. 91.
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prtesis que se puedan colocar en las manos o en los pies, no importa su exclusin tpica. Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son todas aquellas cuyo resultado lesivo ha significado, una prdida de ciertas funciones de un rgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo para el desempeo ordinario de su actividad laboral, as como de otras que tambin podra desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una incapacidad general513. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales, requieren de la ptima funcionalidad de ciertos rganos del cuerpo, v.gr, para el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albail, el pianista, etc., sern las manos, y en el caso de los futbolistas, los basktbolistas, que juegan volley ball, los pies. De igual forma que la hiptesis anterior, debe tratarse de una incapacidad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoracin haya de realizarse segn la actividad laboral que realice el sujeto, y segn sus cualidades personales. Cuestin particular acontece en el caso de una modela de pasarela, donde la esttica personal es fundamental, mejor dicho vital para su optimizacin, por ello si se le desfigura el rostro, sera una manifestacin de incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto tambin dicho resultado, como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer, pueda desempearse como secretaria, es superflua, pues de lo que se trata es que este en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se debe realizar una valoracin en concreto, de que facultades le quedan a la vctima luego de la lesin. La situacin no se define determinndose que la vctima no pueda realizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitacin de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental, porque el libre uso de sus fuerzas corporales o mentales, redundar en su perjuicio514. No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentre actualmente en labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder al trabajo, que tena espectado realizar. Otra de las hiptesis de agravacin, resulta, cuando causa una anomala psquica permanente a la vctima, se habla de una particular condicin psicolgica del ofendido, que sta como consecuencia de los daos inferidos en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. Se podra llegar a dicho estado, mediando dos procesos: primero, que los golpes propinados
513 514 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 149. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 213-214.
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en su esfera ce. eoral hayan sido de tal magnitud, y recado en una parte vulnerable de su fisiologa (cerebro), que a la postre hayan originado dicha condicin clnica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no de un estado clnico de la vctima, que se vio agravado a causa de la accin criminal; tambin habr que negar la imputacin objetiva por el resultado lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones mdicas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos morales, a una tortura psquica permanente, que de forma directa genera un dao en la psique de la vctima; v.gr., cuando un menor es expuesto -en contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos los das, el maltrato fsico al cual es sometido su madre, en este caso el presupuesto de tipicidad es un dao en la salud. Conforme es de verse de la tipificacin penal, lo que fundamenta el mayor contenido del injusto tpico, es el disvalor del resultado, mas no las forma de comisin, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores sufrimientos a la vctima; los que daran lugar a las "torturas", cuya especfica configuracin delictiva ha merecido su inclusin tpica en el Ttulo XIV - Delitos contra la Humanidad. El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la anomala psquica, sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas perturbaciones psicolgicas temporales, que vayan a cesar despus de un tiempo. Cuestin importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnstico mdico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronstico clnico; de no ser as, la conducta sera penada segn el marco penal determinado en el tipo base. Como ensea SOLER, debe, (...), tratarse de una enfermedad cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede formularse un pronstico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable y lo dudoso es solamente el pronstico515. En la codificacin penal argentina, se haca alusin a una enfermedad incurable. A lo cual, NUEZ escribe que la enfermedad persiste, y por lo tanto, no est curada mientras subsista en alguna medida apreciable el proceso patolgico activo que la constituye, aunque su gravedad haya disminuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad del proceso patolgico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de la salud de la vctima516.
515 516
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 154. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,!. III, cit, p. 222.
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Si el Cdigo habla de enfermedad mental, queda marginado de esta agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeurosis o alientes la psicopata, porque de acuerdo con los principios que informan la psiquiatra, estas perturbaciones son propias de personalidades anormales y no de enfermos mentales517. La enfermedad mental acoge tanto la enajenacin como cualquier alteracin grave de las facultades mentales del sujeto518. A fin de no ingresar a un plano estrictamente mdico, conviene destacar lo precisado por URRUELA MORA, en el sentido de que la expresin anomala o alteracin psquica no constituye un concepto psiquitrico, sino normativo519, y que, por lo tanto, aquello que haya de entender por tal deber determinarse en cada momento en funcin de los conocimientos psiquitricos (hoy en gran medida estandarizados a travs de las clasificaciones internacionales de los trastornos mentales)520. Se habla tambin, de que las lesiones hayan causado una desfiguracin grave y permanente. En el texto punitivo de la nacin argentina, se acoga la frmula de "deformacin permanente en el rostro"521, mientras que en el C.P. espaol de 1995, se describe la hiptesis delictiva como "una grave deformidad". Resulta adecuado que la legislacin punitiva nacional, haya extendido la desfiguracin a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones pueden manifestarse en una deformacin de otros rganos y/o miembros, por ejemplo una alteracin en el tejido adiposo, luego de una operacin de lipo-escultura; as tambin las quemaduras que pueden extenderse en toda la masa corporal de la vctima, que dejan huellas muy difciles de borrar522. El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede dejar de lado otras partes del cuerpo, tambin importantes, que pueden verse afectadas de forma significativa con la accin delictiva. Se trata de determinadas irregularidades estticas o dinmicas del organismo susceptibles de percepcin visual, en donde por irregularidad se
517 518 519 520 521
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 316. GONZLES RUS, J.J.; Las lesiones, cit., p. 167. As, DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 103. URRUELA MORA, A.; Imputabilidad Penal y Anomala o Alteracin Psquica, cit., ps. 212-213. FONTN BALESTRA, esribe que se explica la calificacin agravada de este resultado, por ser el rostro la partes del organismo humano permanentemente ofrecida a la vista, a travs del cual se exteriorizan sentimientos y estados de nimo; Derecho Penal. Parte Especial. Actualizado por GUILLERMO A.C LEDESMA, 2002, cit., p. 97. Vid., de forma amplia, DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 109-110.
522
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entiende una configuracin o funcionamiento de parte de aqul diversa de la normal, que ser esttica cuando afecte la anatoma y dinmica cuando incida sobre la ejecucin de determinadas funciones523. Debemos distinguir este modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfuncin alguna, impropiedad y/o neutralizacin del rgano, sino la afeccin puramente estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesin en la pierna que ocasiona cojera permanente, sera tambin desfiguracin524, a nuestro entender, se configura la causal defina por hacer impropio para su funcin un miembro u rgano importante. La deformidad constituye un concepto valorativo-esttico dependiente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profesin, etc525; lo que implica que debamos referirnos a las condiciones que rodean al sujeto pasivo, v.gr., su edad, su profesin, actividad, sexo, etc. Punto a valorar, que no supone pensar, que la desfiguracin slo puede verse concretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectculo, del modelaje, donde la fachada esttica (masculina y/o femenina), resulta fundamental para poder ir,a. esar y triunfar en dichos medios; pues un obrero, un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesin visible en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de tutela, slo por el tipo bsico, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrn tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la sancin punitiva de conformidad con el contenido del disvalor del resultado (antijuridicidad material)526. Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que lo sufre en razn de una nueva apariencia fsica, visible o no, pero diferente527. La desfiguracin abarca, no slo las caractersticas anatomorfolgicas, estticamente consideradas, sino tambin en su dnamicidad, por lo que la desarmona externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento configura esta calificante528. No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que tiene el ofendido de someterse a una ciruga plstica, a fin de remediar la
523 524 525 526 527 528 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 106. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 313. GONZLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., p. 166; As, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 188. Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 146; DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 108. ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 74. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 316.
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desfiguracin529, mas an tomando en cuenta que dichas operaciones no siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos tambin inferir, que la norma no exige que la desfiguracin sea permanente o, que la circatriz, puede ser tapada con una prenda. Debemos, entender, por tanto, a esta hiptesis, toda alteracin visible y concreta de la anatoma humana, mediando una merma a la esttica del cuerpo humano, en cuanto a la composicin estructural del mismo. 2.3. Las que infieran cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa. Bajo este inciso han de cobijarse cualquier conducta, que no se encuentra comprendida en ninguno de los incisos anteriores, siempre y cuando, el mdico haya fijado en su examen, que la vctima requiere de ms de treinta das de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de poder calificar la lesin como "grave". Inclusin t~! vez importante, en orden a evitar que ciertos comportamientos puedan quedar fuera el mbito de la norma, a pesar de contar con el contenido de antijuridicidad material, pues debe suponer siempre un contenido de disvalor en el resultado. Constituye una clusula por extensin, de encuadrar en el concepto de "lesiones graves", modalidades de conducta que merecen ser recriminadas bajo el marco penal imponible. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Como se desprende d la estructura tpica de la figura legal en cuestin, slo cabe admitir las lesiones graves a ttulo de dolo: conciencia y voluntad de realizacin tpica, el autor debe dirigir su conducta a la causacin del resultado lesivo esperado, la afectacin al cuerpo y/o la salud de la vctima, sabiendo que los medios empleados son aptos para provocar el estado antijurdico que describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda ocasionar el grado de menoscabo, que prev la tipicidad objetiva. Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la vctima, podra tomarse en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.
529
As, TAMARIT SUMILLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 123; DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 109.
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El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados psicofsicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparicin de factores causales y/o concomitantes, que puedan provocar la produccin de un resultado ms grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma objetiva, pudiendo conducirse en la inslita tipificacin penal prevista en el artculo 123 del C.P., al ser de naturaleza fortuita. 4. FORMA PRETERINTENCIONAL
Seala el penltimo prrafo del artculo 121 lo siguiente: "Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos". Las profusas figuras preterintencionales son construcciones de gran preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que atacan los bienes jurdicos personalsimos. Segn lo previsto por el principio de culpabilidad, el autor slo puede ser penado por aquello que conoca (dolo) o, al menos le resultaba previsible (culpa), importa la vinculacin subjetiva que liga al agente con el hecho jurdico-penalmente relevante, fuera de ello, estaramos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva por el resultado, imputacin proscrita tal como lo establece el artculo Vil del Ttulo Preliminar del C.P. En definitiva, un estado de lesin de gravedad, puede desencadenar fcilmente la muerte de la vctima, pero dicho desenlace fatal, para poder atribuir responsabilidad penal debe al menos haber sido previsible para el autor, quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta poda alcanzar un resultado ms grave al querido. Empero, si estamos hablando que la conducta inicial del autor, es a ttulo de dolo, pues la intencin del mismo, fue slo el de lesionar al ofendido, le era previsible tambin, que el medio empleado poda ocasionar la muerte del sujeto pasivo; vgr., quien golpea brutalmente en la cabeza de la vctima con un objeto contundente, no puede de ninguna manera alegar, a su favor, que no saba que poda matar al ofendido, pues su esfera anmica se llena de contenido mediante un dolo eventual, lo que no se adeca a la figura preterintencional en comento. En l que respecta a la delimitacin de las lesiones dolosas consumadas y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares de esta capitulacin. Si seguimos estrictamente los mandatos del principio de culpabilidad, se tendra que aplicar un concurso ideal de delitos, de una tentativa de lesiones dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolucin punitiva se regira por el artculo 121, a menos que se adecu la produccin del resultado al segundo prrafo del artculo 111 del C.P, de todos modos sera
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una pena ms leve. No obstante con la modificacin efectuada al artculo 48 por la Ley N 28726, se podra llegar hasta los diez aos de pena privativa de libertad. Por consiguiente, la inclusin de las figuras preterintencionales, tienen por fin descargar una punicin ms intensa, so pena de vulnerar el principio de culpabilidad. El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la muerte producida puede presentar dificultades para admitir el correspondiente concurso ideal; habr dificultades cuando no exista, o sea mnimo el espacio temporal entre ambos delitos, pues la lesin dolosa se podra presentar ya no como tal sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante de la muerte simultnea que pueda producir530. En efecto, si el resultado que aparece ya, es el deceso de la vctima, admitir esta figura delictiva, ser empresa harto complicada, al menos se cuente con indicios que puedan inferir que el dolo del autor slo comprenda las lesiones graves, y no la muerte del sujeto pasivo, pero que de todos modos le era previsible. Para ello se deber valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la vctima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada edad, pudo darse cuenta, que los mismos podan causarle la muerte. De forma contraria, cuando media un intervalo considerable de tiempo entre la conducta lesionante y la muerte de la vctima, el nexo de imputacin objetiva debe permanecer sin alteracin, slo se quiebra el nexo de vinculacin, ante la presencia de otros factores, sean naturales, provenientes de otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de la propia vctima. No importa que el deceso acaezca varios meses despus de un largo coma o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertos medicamentos. El aspecto procesal es un tema distinto, su ya ste culmin con una sentencia condenatoria por lesiones graves, y si adquiri la calidad de cosa juzgada, ya no hay forma de conmover la resolucin jurisdiccional, pese a la muerte sobrevenida de la vctima. Si estamos hablando de que el resultado ms grave es imputable a ttulo de culpa, supone ello, que la aplicacin del delito preterintencional est supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos imprudentes slo son punibles en su faz consumativa. El delito preterintencional, tambin es puesto de relieve en el caso de las lesiones leves, tal como se desprende del ltimo prrafo del artculo 122 del C.P.; pero en este caso, hablamos de unas lesiones de una menor magnitud, donde los daos al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por ello, nos preguntamos con correccin si es que factible, sostener que pueda
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ser previsible para el autor, el resultado "muerte", que sobreviene como consecuencia de unas lesiones leves; es ac donde pueden revelarse muchos factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el resultado ms grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cauteloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir los criterios de imputacin objetiva, para no caer en el campo del versan it, re ilcita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, ste ltimo acude a un hospital cercano, y C el mdico, no mediando justificacin alguna no lo atiende prontamente, luego de unos das, se produce la muerte de B, no es factible imputar dicho resultado al primer autor. Como dice SOLER, la actitud dolosa no puede llevarse ficticiamente ms all de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional como intencional, sin vulnerar los principios de la culpabilidad, que se basan en la conciencia de la criminalidad o en la direccin de las acciones hacia un fin especialmente fijado531. Siguiendo al maestro PEA CABRERA, no cabe ms que sealar que los delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja o, dgase mixta, de un injusto doloso de intencin con un injusto imprudente por el resultado532. 5. AGRAVANTE SEGN LA CONDICIN DE LA VCTIMA
Al igual que en el tipo penal de Asesinato, el legislador mediante la sancin de la Ley N 28878, incluye esta agravacin basada esencialmente en la condicin pblica del sujeto pasivo, al momento de cometerse las lesiones graves, cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico. Primero la funcin debe existir, estar vigente al tiempo en que se perpetra la accin lesiva, y segundo, la vctima debe estar cumpliendo su actuacin funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simultnea, sino resultan de aplicacin, alguno de las hiptesis delictivas, que se glosan en el artculo 121 del C.P. Valen nuestras objeciones a esta agravacin, pues se viola el principio de igualdad, y se reconduce al Derecho penal ai ejercicio de funciones pedaggicas533.
531 532 533
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 158. Vid, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 319; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 158. Ms al respecto, apartado e) de las modalidades de Asesinato.
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Artculo 121- A(*)Artculo
modificado por el Artculo 9 de la Ley
N 29282 (anexo)
Artculo 121-B(*)Artculo incorporado por el Artculo 9 de la

Ley N 29282 (anexo)
LESIONES LEVES
Art. 122.-aEl que causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das-multa. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos".
1.
Los injustos que atacan la salud de los individuos, son reprimibles en tanto y en cuanto, su concrecin material signifique un real menoscabo a cualesquiera, de las dimensiones psquico-fisiolgico-corporal, siempre y cuando se identifique una merma en la persona de la vctima, que a su vez afecta el desarrollo de su personalidad y su participacin en sociedad. No slo las lesiones graves estn en condicin de generar el estado de cosas, que se pretende evitar, con la penalizacin de estas conductas, sino tambin con otros comportamientos que pueden desencadenar un disvalor del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso a las lesiones leves, en cuanto a una descripcin cuantitativa de la magnitud del evento tpico. En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el radio de accin del tipo penal de lesiones graves, sern abarcadas bajo los alcances normativos del artculo 122, siempre y cuando se cumpla con las condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las lesiones leves, en su grado ms inferior, aparecen las faltas contra la persona (Libro Tercero). .i En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificacin penal autnoma, tomando en cuenta la relacin de subsidiariedad que subyace entre las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues esta ltima resultar de aplicacin cuando la conducta no puede ser amparada en el artculo 121. La realizacin de la conducta tpica es la misma: causar un dao en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artculo 122 se encuentra ya expresado en ei tipo penal de lesiones graves. Bastaba entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condicin cuantitativa, a fin de rebajar sustancialmente la pena534.
534
Ver ampliamente SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 139-141.
251
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Golpes de poca intensidad, heridas de mnima gravedad, excoriaciones, equimosis y otras vas de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la vctima, que no supongan la mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo o que lo hagan impropio para su funcin, que no causen incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguracin de manera grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el trabajo es de unos das, cuando se mutile un rgano secundario del cuerpo, cuando la invalidez o la anomala psquica, es temporal, el acto ser constitutivo de lesiones leves. Los rasguos, araones de cierta entidad, en vista de su escasa magnitud lesiva, debenn ser tipificados como faltas contra las personas. As, SOLER, al sealar que con respecto a la lesin leve, se ha planteado entre nosotros la cuestin referente al alcance de este delito, ya que a veces l dao en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves, que parece impropio aplicar la calificacin de delito a esos hechos: un rasguo, una ligera equimosis, etc535. El Derecho penal slo ha de intervenir, ante aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa en el bien jurdico tutelado, dejando de lado aquellas de mnima relevancia. El concepto de asistencia facultativa aludir, (...), a la ayuda, atencin o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra persona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y medios de que disponen536. El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apunta PEA CABRERA. AS, es concebible un dao a la salud mental cuando se provoca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia mdica ms all de los lmites sealados para las vas de hecho537. La entidad del dao, como se dijo, debe estar debidamente sustentado en las pericias mdicas correspondientes, que de cierta forma ser fundamental, para la determinacin de la conducta tpica en la figura legal aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (mdico-legal), es tomado en cuenta ya al momento de que el juez apertura la instruccin, de conformidad con el contenido de la denuncia fiscal, y si luego aparecen otras pruebas, que hacen de las lesiones unas "graves", no se pueden condenar
535 536 537
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 141. DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 50. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 322.
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por dicho delito, en virtud del principio de congruencia (acusatorio), siempre y cuando se formule denuncia por dicho injusto; (...) no ha de olvidarse que tambin en estos casos el valor de la peritacin est sujeto a la decisin del tribunal y que una comprobacin, lograda por cualquier otro medio, que contradiga la conclusin del informe mdico, puede serle opuesta538. De todos modos, ei juzgador, si en el debate, observa quera tipificacin penal es distinta, deber hacer uso de las facultades previstas en el artculo 285-A del C de PP. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves slo resultan incriminadas a ttulo de dolo, de que al autor haya impulsado su accin (generador del riesgo no permitido), a la produccin de unas lesiones leves, de que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un dao en el cuerpo o en la salud de la vctima (dolo eventual). Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resultado ms grave, que el esperado o dgase querido por el autor, no se ha incluido en este caso, las preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada que ver con la previsibilidad, pues si las lesiones ms graves eran previsibles para el autor, tendr que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado. Cuando el resultado ms grave, es desconectado de la conducta del autor, se quiebra la imputacin objetiva; vgr, cuando se causa una herida leve y a causa, de la indiligencia de la propia vctima de sanrsela herida (auto-puesta en peligro), sta se convierte en grave, de ninguna forma podr sostenerse la atribucin de responsabilidad, slo posible a ttulo de> tentativa de lesiones leves. Por lo dems la preterintencionalidad, cuando la vctima muere a consecuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prever el resultado, nos remitimos al artculo anterior.
538
FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 93.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DEL AGENTE Art. 122-A.- La Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, incorpora los artculos: 121-A (lesionesgraves a menores) y 122-A (lesiones leves a menores), al Cdigo Penal, describiendo bsicamente la siguiente conducta: "En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior539, cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor guardador o responsable de aqul, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de seis aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83" del Cdigo de los Nios y los Adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Igual pena se aplicar cuando el agente sea cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la vctima. Cuando la vctima muera a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la tena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos"540. I. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLTICO CRIMINAL
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Constituye una tcnica legislativa adecuada, la inclusin en ciertas nodalidades delictivas, de condiciones que agravan el tipo penal, dando ugar a una respuesta penal ms intensa; pero para ello, se debe cumplir ;on ciertas condiciones: que dichas circunstancias cualificadoras de mayor >ena, revelen un mayor contenido del injusto tpico, tanto por el disvalor de a accin o por el disvalor del resultado. Posicin dogmtica que se ajusta teamente a un Derecho penal del acto, tal como lo consagr el legislador n la Exposicin de Motivos del C.P. de 1991. No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas, que >e han ido aconteciendo en los ltimos aos, ha venido incluido circunstan:ias agravantes, basadas estrictamente en la cualidad del autor, es decir, en ;u relacin con la vctima, que por los especiales deberes que ello importa, a concede una situacin de confianza, de dominio, etc., que para el refornador, es dato a saber, para ejercer una mayor coaccin punitiva, tal como o ha plasmado tambin en los delitos sexuales. Lo de que cierta forma es orrecto, pues quien se aprovecha justamente de ciertas instituciones tute39 40 Entindase la referencia a los artculos 121 y 122 del C.P., que tipifican las conductas delictivas de lesiones graves y lesiones leves respectivamente. En lo que respecta a la figura preterintencional, vale todo lo dicho en el examen del artculo 121 (lesiones graves seguidas de muerte).
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lares, como la patria potestad, tutela y/o cratela, para perpetrar el injusto, de hecho, que esta infringiendo mayores deberes jurdicos, que determina la imposicin de una sancin punitiva ms severa. Lo problemtico en todo caso, es que se haga empleo de esta tcnica legislativa, de normar de forma especfica dicha situacin de "superioridad" o dgase de "ventaja", que ostenta el autor frente a la vctima, cuando la frmula correcta sera establecer dicha condicin en el Parte General, para que el juzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la determinacin judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinacin habra de decirse que en ciertos delitos, su valoracin es imperativa para el juez. En todo caso, el artculo 46 del C.P. (condiciones para la determinacin de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: La importancia de los deberes infringidos; cuestin que se adeca al caso in examine, pues que duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de parentesco que se describen en la descripcin tpica, se vulneran deberes concretos, que la ley ampara. En l C.P. espaol, en su artculo 23, se ha dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al rgano jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afinidad en los mismos grados del ofensor. Consideramos, por tanto, que la inclusin normativa de estas circunstancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientacin policitadora de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se ponen al tapete situaciones concretas de alarma social. Estado de la cuestin, que refleja un legislador poco atento a la sistemtica que ha de seguir el texto punitivo. De todas formas, parece que esta agravacin encierra a su vez, un contenido tico y/o moralista, de igual forma que en el caso del Parricidio, que no se condice con los principios legitimadores de un Derecho penal democrtico. Por ello hemos de convenir, que la pena ms severa slo ha de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las especiales y particulares instituciones que vinculan el autor con su vctima, no resultando suficiente que slo se acredite el nexo legal previsto por la Ley. 2. CRCULO DE AUTORES
Primer requisito, se menciona que la vctima debe ser menor de catorce aos, luego de dice que el sujeto activo podr serlo: el padre, la madre, el tutor, guardador o responsable de aqul.
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Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o legal, tienen una vinculacin de ascendientes con sus hijos, que proceden del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos previstos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. Segn lo dispuesto en el artculo 502 del Cdigo Civil, al menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte "guardador" ser todo aquel que de forma temporal o definitiva se ha instituido en Custodio del menor, puede serlo la maestra del nido o de otras personas que se encargan de los jardines infantiles, tambin la empleada domstica; en suma como el mismo tipo penal lo seala de forma abierta todo "responsable de aquel"541. Como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agregarse la verificacin del abuso o del prevalimiento, a fin de dotar de contenido material la mayor necesidad y merecimiento de pena. Ahora bien, en el segundo prrafo del artculo sub examine, se extiende el crculo de autores, cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la vctima. Cnyuge ser todo aquel que se encuentra unido bajo el vnculo matrimonial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el procedimiento establecido en el Cdigo Civil, para poder hablar de un acto jurdico "vlido"; si se encuentran ya separados de hecho, no cabe aplicar la agravante en cuestin, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puede dar lugar al abuso de la posicin de "cnyuge". De igual forma, sern considerados "concubinos" (conviviente), todos aquellos que sin ser casados, viven juntos desde un periodo de tiempo determinado, siempre y cuando estn libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda imponer la mayor pena, el hecho delictivo (lesiones), deben producirse bajo el rgimen de convivencia. Luego, el articulado menciona al "ascendiente", no entendemos para que se le incluye, si ste resultado siendo el padre o la madre, ya esta previsto en el primer prrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. Pero la pregunta es la siguiente: Si se supone que la vctima debe tener siempre menos de catorce aos, muy difcilmente podr darse esta hiptesis, al menos que en este caso, la edad de la vctima no interese, situacin que todos modos no se ajusta a los motivos de la sobre-incriminacin, de que el sujeto pasivo sea un menor? En definitiva, se advierte 4oda una nebulosa sobre las
541 La cratela puede ser integrada en dicho elemento normativo del tipo penal.
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extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea del intrprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex certa). Finalmente, dice la letra de la ley, que puede ser tambin sujeto activo: el pariente colateral de la vctima. Parentesco en lnea colateral es el lazo existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que son relacionadas entre si por descender todas ellas de un antecesor comn, v.gr., los hermanos, los primos carnales (...)542. La intencin de ampliar de forma inconmensurable el crculo de autores, ha significado atribuir mayor responsabilidad penal, a personas, que por mas que son parientes, no tiene en realidad un vnculo de tal cercana, que pueda dar lugar al fundamento de la severidad punitiva. 3. SANCIN ACCESORIA
Aparte de la pena privativa de libertad, el juzgador deber imponer al sujeto infractor de la norma, la suspensin de la patria potestad, segn el literal b) del artculo 83 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inc. 5) de la Parte General. La inhabilitacin es una pena que se orienta bsicamente a fines preventivo generales, y por no menos decirlo, tambin criminolgicos, de disuadir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor amenaza de pena, y de neutralizar las especiales condiciones de las cuales se sirvi el autor, para perpetrar el delito. Entonces, la suspensin de la patria potestad, sigue la suerte en realidad del artculo 77 del CNA, que a la letra seala lo siguiente: "La patria potestad se extingue o pierde: inc. d).-Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos". Cuestin importante a saber, es que dicha suspensin, no podr imponerla el juez penal, pues esta institucin es una potestad que se confiere nicamente a los rganos jurisdiccionales especializados, los jueces de Familia, tal como se desprende de las normas aplicables del CNA543, debi haberse previsto que el juez penal deba remitir copias al juez de familia, para lo que corresponda. Situacin distinta aparece en el caso de la inhabilitacin que se contempla en el inc. 5) del artculo 36 del C.P., pues dicha pena opera como accesoria, y la puede imponer el juzgador conjuntamente con la pena principal: "Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curaleta". Al mar542 543 VSQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 120. Libro Cuarto - Ttulo I (Jurisdiccin y Competencia), artculos 133 bis 135.
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gen de la distincin terminolgica que pueda subyacer entre "incapacidad" y "suspensin", al final ambas inciden de igual forma, sobre los derechos fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse, es que se pretenda imponer una doble sancin por un solo hecho o, se le aplica la inhabilitacin que dispone el corpus punitivo o la suspensin de la patria potestad que regula el CNA; si ambas de aplican en forma simultnea, se contraviene el principio del non bis in dem.
Artculo 122-A (*)Artculo modificado por el Artculo 10 de la Ley

N 29282, publicada el 27 noviembre 2008 Artculo 122-B(*)Artculo incorporado por el Artculo 10 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre 2008
LESIONES CON RESULTADO FORTUITO
Art. 123. -"Cuando el agente produzca, un resultado grave que no quiso causar, no pudo prever, la pena ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesin que quiso inferir*.
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1.
OBJECIN DOGMTICA
Seguimos recalcando la necesidad de que los tipos penales se correspondan con los principios legitimadores del Derecho penal, que se encuentran comprendido en el Ttulo Preliminar del C.P.. Es la nica forma, creo, que puede cautelarse que la reaccin punitiva sea el ejercicio de una respuesta estatal razonada y ponderada, imprescindible en el marco de un orden jurdico coaccionador, de arbitrar la legitimidad de la sancin, y para ello, se deber establecer la vinculacin anmica (subjetivo) del autor con el injusto tpico que se le atribuye haber cometido. El principio de determinacin que se contrae en la categora dogmtica de la tipicidad, no slo supone que el comportamiento prohibido se encuentre detallado de forma clara y especfica, sino tambin que dicha conducta responda a los factores personales inherentes a la persona del autor. De la motivacin que gener el impulso de la accin que dio lugar al resultado lesivo o, en otro orden, la normatividad reglada que fue contravenida por parte del autor, siempre y cuando sta le sea exigible cumplir y contaba con capacidad de hacerlo. Dolo y culpa, describen la especial atribucin personal del agente, con el hecho que es objeto de valoracin jurdico-penal. El principio de culpabilidad, que se plasm en el artculo Vil del Ttulo Preliminar del C.P., no fue una declaracin normativa "simblica", sino mas bien el lmite que habra de respetar el legislador, al momento de criminalizar una determinada conducta, de comn idea con lo previsto en los artculos 11 y 12 de la Parte General. Hemos cuestionado en varias lneas de esta monografa, la construccin de las figuras preterintencionales, por su compleja estructura dual, que debera ser reconducida al concurso ideal de delitos, pero bueno, sin jus-
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tificar su permanencia, pueden ser importantes a efectos de poder penalizar con mayor dureza ciertos resultados de mayor antijuridicidad, siempre y cuando pueda ser atribuido a ttulo de culpa. Sin embargo, observamos como se ha hecho rajatabla al principio de culpabilidad, cuando de forma inslita, se tipific la figura de las lesiones con resultado fortuito. Hoy en da la ciencia penal, a pesar de sus detractores, somete la imputacin delictiva a un doble baremo a saber: imputacin objetiva, de que el resultado lesivo acaecido y/o la puesta en peligro del bien jurdico tutelado se consecuencia directa de la generacin de un riesgo no permitido que tomado concrecin con la conducta del autor e, imputacin subjetiva, que refiere a la vinculacin anmica (normativa) del agente con el hecho punible. Lo que se quiere decir en otras palabras: que debe existir una correspondencia perfecta entre la dimensin objetiva con el plano subjetivo, todo lo que no cabe cuadrar en dicha armoniosa relacin, simplemente no puede ser objeto de imputacin delictiva, so pena de vulnerar los principios rectores de un Derecho penal democrtico. La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho tpico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva de la accin544. Mientras que el tipo subjetivo del delito culposo implica la determinacin de los deberes generales que recaen sobre determinados sujetos, en cuanto a una determinada actividad reglada por el Estado, cuya infraccin normativa da lugar a la creacin de un riesgo no permitido, cuya punicin depender de las factores personales y de orden general que han de valorarse en el caso concreto. A ciencia cierta, no sabemos sobre que ha de basarse la imputacin delictiva de aquel resultado, que l agente no quiso causar (dolo) y que no pudo prever (culpa), podemos fcilmente poner un ejemplo: A que marcha en su carro en la velocidad permitida y en el carril autorizado, de forma repentina se le cruza un peatn (B) en un lugar no sealizado, por lo que fruto del azar el vehculo arrolla a B, provocndole lesiones graves. El conductor, no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos, infringi normatividad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a ttulo de imprudencia; entonces, que nos queda preguntar al acusado lo siguiente Diga usted cual era la magnitud de lesin que quera inferir a la vctima, en vista de que haya evidencia que usted mantena rencillas con el ofendido?, esto significa descender a una esfera (volitiva) que mas all de los lmites que han de valorarse, en materia de imputacin jurdico-penal.
544
CURY URZUA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 303.
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Se puede decir, por otro lado, que el tipo penal habra de interpretarlo de la siguiente forma. S, evidentemente, el autor quiso causar unas lesiones, las que fueron leves, o tal vez a nivel de faltas, pero luego sobrevino un resultado ms grave, que no fue abarcado por la esfera cognitiva, y que tampoco puedo prever, y ante ello con qu nos quedamos?, con la aparicin de factores causales concomitantes y/o posteriores, que incidieron en la produccin de lesiones graves; v.gr., el agent arremete fsicamente al sujeto pasivo, ocasionndole una herida leve, pero luego la vctima no hace caso a la receta del mdico, y la heridase convierte en grave, Siendo as, se da cuenta de una ruptura del juicio de imputacin, a partir de mbitos y/o esferas de delimitacin de responsabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el autor simplemente tiene que ser penalizado por lesiones leves o faltas contra la persona y el resultado ms grave, ste queda ah, pues a la vctima no se le puede penalizar por actos que atentaron contra su propia salud. La imputacin objetiva del resultado no puede ser connotada tpicamente, porque aun cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser considerada como una condicin para el resultado, ste escapa a la capacidad de control del autor, dado su carcter imprevisible545. De recibo, el tema en cuestin tendr una repercusin mas de ndole procesal as como llevado al campo de la determinacin judicial de la pena, pues sern las evidencias (pruebas), que se presenten en el proceso, las que determinen cual fue la intencin del imputado, de acuerdo con la prueba del dolo, dependiendo de las otras que incidan en la ruptura del juicio de imputacin delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causales que desencadenaron el resultado ms grave. Elementos de juicio que deber tomar en consideracin el juez, para la determinacin de la pena, y solo para ello sirve esta irreflexiva tipificacin penal, pues conforme es de verse, ella no viene precedida por un marco penal imponible; en tal virtud, la conducta ser incriminada por el tipo de lesiones leves o el artculo 122-A o, en su defecto por faltas contra la persona, no lo podr ser por lesiones culposas, en mrito a la exigencia subjetiva de carcter volitiva. Tambin debe ponerse en cuestin el principio acusatorio, de que fa sentencia de condena sea congruente con las tipificaciones penales contenidas en la acusacin fiscal, y para ello ser el fiscal quien de forma primera determina la adecuacin de la conducta bajo los alcances normativos de un tipo penal concreto. En la prctica esta figura legal es inoperante, lo nica que causa es confusin, ms que claridad conceptual.
545
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 324.
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Parafraseando a PEA CABRERA, diremos que en nuestro ordenamiento penal y en todo el Derecho penal vigente, la causalidad esta referida, en ltima instancia, a la subjetividad del autor, por lo que resultara injusto responsabilizar al agente por un efecto fortuito que "no quiso causar ni pudo prever"546. Un nuevo Cdigo Penal respetuoso de las garantas mnimas, que ha de observar en la concrecin de la conducta tpica, no puede acoger en su seno una construccin normativa abiertamente incompatible con el principio de culpabilidad. LESIONES CULPOSAS Art. 124.- aEl que, por culpa, causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, ser reprimido, por accin privada, con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a ciento veinte das-multa. La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte dasmulta, si la lesin estrave. La pena privativa de libertad ser no menor de tres arios ni mayor de cinco a-os e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36", incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5gramos-litro, o cuando sean varias las vctinms del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito"547. La pena ser no mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos 1. CONSIDERACIONES GENERALES
Una adecuada poltica criminal debe estar atenta a los datos que le proporciona la ciencia criminolgica, a fin de que el Derecho penal pueda ajustar su intervencin a las exigencias de la sociedad moderna. Una sociedad sumida en la angustia y el temor, producto de los nuevos peligros que ha trado a colacin el umbral del tercer milenio, de acuerdo a la configura-
546 547
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 325. Modificacin de la redaccin tpica, luego de la sancin de la Ley N 27533 del 09 de junio del 2002.
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cin estructural de la denominada Sociedad de Riesgo, con ello el derecho punitivo ha de considerar en serio una redefinicin del modelo poltico criminal vigente. Estos nuevos riesgos, ponen en peligro la indemnidad de los bienes jurdicos fundamentales; v.gr., las innovaciones tecno-prcticas, las cirugas plsticas, la manipulacin gentica, los viajes aro-espaciales, las pruebas nucleares, armas qumicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya existentes, como el trfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas industriales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestin las tareas que debe desempear el Derecho penal, segn su funcin preventiva-protectora de los intereses jurdicos ms importantes, tanto para ei hombre como para la sociedad. En el marco de un Derecho penal liberal, el injusto era caracterizado en mayor medida bor los delitos dolosos, dado su inherente significado con la personalidad humana, en que debe basarse la imputacin delictiva, pues en principio slo aquellas conductas que revelan una intencin lesiva deben ser objeto de punicin, es decir, cuando el autor dirige su accionar, conociendo que ste puede propiciar un estado de lesin o un estado de peligro; por lo que se dira que son los injustos dolosos, los que importan una desobediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravencin, justifica la reaccin punitiva. No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna, adecuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes jurdicos fundamentales, pasa tambin por exigir que los ciudadanos amolden sus comportamientos a determinados estndares, los que se determinan normativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto impedir que se produzcan eventos daosos para los bienes jurdicos; de tal manera, que ciertos individuos (destinatarios), estn obligados a ceir sus actuaciones a los modelos conductivos que se plasman en aqullas, mediando prohibiciones o en su defecto mandatos de realizacin, cuya contravencin puede generar riesgos no permitidos, que pueden acabar en situaciones de lesin. Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas imprudentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las normas de sancin, sobre todo, cuando las conductas tpicas atacan bienes jurdicos personalsimos. Garanta esencial, si pretendemos encuadrar la intervencin punitiva a los principios de subsidiariedad y de ltima ratio. Como tuvimos oportunidad de apreciar, en el caso de los delitos de homicidio, su variante culposa despliega una importante labor poltico cri minal, sobre todo tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta estadstica de mortalidad a causa de la comisin del tipo penal previsto en el artculo 111 del C.P., y si esto es as, debe concluirse que no requiere mayor------
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tutela penal, a travs del tipo culposo, la vida humana, sino tambin la salud de las personas. Mxime, si las lesiones son consumidas ya en el tipo de homicidio, por lo que sera ilgico dejar fuera de una mayor tutela al cuerpo y salud de los individuos. La tipificacin de las lesiones culpas constituye un fin legtimo de un Derecho penal moderno, que aspira a lograr un mximo de proteccin para los bienes jurdicos preponderantes, sin que ello suponga una intensificacin legtima del plano de actuacin del mismo. Cuestin importante a relevar, es que la aplicacin del tipo penal previsto en el artculo 124, ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando no resulta de aplicacin el artculo 111 del C.R; dicho de forma simple, si la desobediencia normativa proviene de una infraccin del deber de cuidado, a efectos de ajusfar la conducta al radio de accin de la norma, bastar con valorar el disvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo, toma lugar la muerte de la vctima, pues no se podr variar la tipicidad objetiva de la conducta, no se puede sostener la imputacin objetiva del resultado, en la previsbilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal, se da en un tiempo corto, no habr problema de atribuir responsabilidad por homicidio culposo, siempre y cuando dicho estado de disvalor, haya podido ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si como resultado de una accidente automovilstico, el atropello a un peatn en principio slo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos das que entro en coma el paciente, ste fallece. Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canalizados en sede procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al acusatorio y al debido proceso. 2. TIPO OBJETIVO
La modalidad tpica en cuestin hace alusin, al que "por culpa", causa a otro, dao en el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que no tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tena aptitud de lesin para el bien jurdico protegido. Luego, podr hablarse si se trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestin que podra tener importante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distincin no esta contemplada de lege lata. Segundo, debe analizarse si el autor infringi una norma de cuidado, el deber que le estaba prescrito por ley, que le exiga adecuar su conduc-
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ta conforme ciertos parmetros regulados en la normatividad aplicable, de acuerdo a la actividad desplegada; a dicha informacin, habr que agregar lo siguiente: que la contravencin normativa haya generado un riesgo jurdicamente desaprobado, esto es, que la accin haya desbordado el plano de legalidad, a partir de ah, se podr saber si es que ha ingresado al mbito de proteccin de la norma. Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartarse que el disvalor antijurdico exteriorizado en un estado de lesin, no sea productos de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que hayan de basar la imputacin objetiva por el resultado; v.gr., si bien el conductor haba sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de trnsito, se advierte que las lesiones del transente, fueron causadas como consecuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma intempestiva y por una va anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en todo caso, ante una duda, no cabr otra posibilidad que absolver al imputado de acuerdo a los alcances del in dubio pro reo. Para TAMARIT SUMALLA, las lesiones culposas deben reunir las caractersticas propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto est integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infraccin, mediante accin u omisin, de la norma de cuidado, exigible en el trfico (desvalor de la accin), formada por un doble deber de prever el peligro y de acomodar la conducta a tal previsin; b) la parte subjetiva, concretada en el dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no alcanza el resultado tpico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsin aproximada del peligro (segn se produzca o no estaremos ante una culpa consciente o inconsciente, ambas con idnticas consecuencias punitivas); c) la causacin de un resultado tpico imputable objetivamente a la conducta peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecer impune (no caben las formas imperfectas de ejecucin)548. El tema del resultado, en cuanto a su disvalor, como se dijo antes no se trata de una condicin de punibilidad, pues ambos planos de disvalor forman conjuntamente el injusto tpico en las lesiones culposas; si las lesiones no llegan a concretizarse, no hay conducta que penalizar. El dao en el cuerpo o en la salud tiene por comn denominador el nmero de das mnimos de asistencia facultativa o de impedimento de trabajo
548 TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 127-128.
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de la vctima, prescindindose, por tanto, de la enunciacin casustica, como sucede en las lesiones dolosas549; situacin que ya no es tanto as, luego de la modificacin producida en el articulado por la Ley N 27533 del 2002. 2.1. Accin penal pblica En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se establece que la accin penal ser promovida de oficio, esto es, no se requiere que el propio ofendido sea quien denuncie el hecho antes las autoridades estatales competentes, estando facultado para hacerlo cualquier ciudadano o, que las agencias predispuestas ni bien tomen conocimiento de la noticia criminal, de forma inmediata den curso a las investigaciones que correspondan, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obligatoriedad en el ejercicio de.la accin penal. El cambio en el sistema persecutorio de este injusto, se dio como consecuencia de la dacin de la Ley N 27054 del 23 de enero de 1999, pues hasta antes de dicha fecha la accin penal era potestad nicamente atribuida a la vctima. Cules fueron los factores que incidieron en tal determinacin?, pienso que en principio cuestiones de orden criminolgico, en vista de la abultada estadstica criminal as como la que ingresaba a la "cifra negra", y segundo punto, ante la naturaleza indisponible del bien jurdico tutelado, al margen de los reparos que ello pueda levantar. No habra razn de porque slo las lesiones dolosas eran perseguibles de oficio, el hecho de que la afectacin corporal y/o fisiolgica, sea producto de una accin negligente del autor, no es motivo suficiente. Mxime, no entendemos porque el homicidio culposo, s es perseguible penalmente de oficio. La alarma social que importa la comisin de estos injustos determina, que su persecucin no pueda estar condicionada a instancia del ofendido, como una va legtima de fortalecer los fine preventivos generales de la norma de sancin y la funcin tutelar del ius puniendi estatal550. 2.2. Formas agravadas Dice la norma que: "La pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36, incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5
549 550 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 326. As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 197.
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gramos litro, o cuando sean varas las vctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito". La inclusin de este prrafo, se contiene de forma idntica en ei caso del Homicidio culposo. La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, producto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inimputabilidad (alteracin transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse segn las consecuencias del actio libera in causa culposa. Nuestra legislacin positiva se ha inclinado por fijar un lmite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditacin se revelar con la prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promover la accin penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma. Cuestin importante a destacar, es que no bastar con que el autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conduccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en trminos puramente "objetivistas", contrario al principio de culpabilidad; pues, si queda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima (auto-puesta en peligro), no puede establecerse la imputacin objetiva por dicho resultado. Igual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artculo 48 del C.P., que fuese modificado por la Ley N 28726 del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin resulta una pluralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario su inclusin en el tipo penal. Pareciese que la intencin ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena ms grave de este articulado, cuando la accin tpica arrastra varias vctimas; bastar que sean ms de dos.
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As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas tcnicas de trnsito. Hasta antes de la modificatoria, provocada por la Ley N 27753, dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo del tipo penal n comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico vario, da lugar a una mayor penalizacin. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma tcnica (Cdigo Nacional de Trnsito), sino que esta conducta debe haber creado un peligro jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado concrecin al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalizacin de meras desobediencias administrativas. A la sancin punitiva debe agregarse, por motivos de orden preventivo, la aplicacin de la pena de inhabilitacin, segn lo previsto en los incisos 4, 6 y 7 del artculo 36 del C.P.: incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesin, comercio, arte o industria; suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego, y la suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo. Consideramos que la pena de inhabilitacin, dado su carcter represivo, debe circunscribirse a la actividad que se estaba desarrollando cuando se cometi el delito, y no otras, pues sino, estamos desnaturalizando su fundamento material. El hecho de suspenderse el permiso de conducir, es mas que suficiente, el resto de privaciones de otra ndole, atenta contra el principio del non bis in dem. 2.2.1. Agravacin por la naturaleza de la conduccin defectuosa La pena ser no menor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez, que dicha actuacin se ejecute en estricta observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan generar estados disvaliosos, con aptitud de lesin para el bien jurdico protegido. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una desvaloracin del injusto agravada. Se hace mencin, por tanto, a actuaciones negligentes, de impericia profesional, etc, que han de traducirse en un juicio de mayor desvaloracin, pues a dichos individuos la exigibilidad de una actuacin conforme a derecho es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad desplegada. La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada en la construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya connatural
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para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo que, debe asegurarse contar con las medidas de precaucin necesarias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la nica forma, es actuar con arreglo a Ley. Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado la lesin fisiolgica de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin normativa que no se condice con los principios d proporcionalidad y de culpabilidad. Cuestin que debe agregarse, es que en estas circunstancias agravantes, la accin penal ser promovido de oficio, y que en el caso del ltimo prrafo, el juzgador podr aplicar la sancin de inhabilitacin de forma accesoria, segn lo previsto en el artculo 40 del C.P., de acuerdo a lo contemplado en el inc. 7) del artculo 36 (in fine): "Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo". LESIONES AL FETO
Art. 124-A.- "El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ao ni mayor de tres".
1.
NECESIDAD DE LA INCRIMINACIN
La funcin esencial del Derecho penal es la proteccin preventiva de bienes jurdicos, para lograr dicho cometido el legislador debe recoger todos aquellos intereses jurdicos -de rango constitucional- (directa o indirectamente), a fin de reprimir aquellas conductas que signifiquen un ataque a su intimidad. La poltica criminal desarrolla dos tareas fundamentales: primero, ana lizando las normas jurdico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacos y/o defectos, determinado que comportamientos ya no requieren ser pena lizados, lo que a su vez le permite proponer de lege lerenda, las reformas legislativas que sean necesarias para garantizar precisamente la labor fun damental del Derecho penal. .^ Dicho lo anterior, nuestra legislacin punitiva presentaba un vaco en cuanto a la debida proteccin del concebido, pues slo es objeto de tutela, ante aquellas conductas que se dirigen a su eliminacin, que cobran vigencia
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normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no necesariamente se dirigen a la interrupcin del proceso de gestacin (manipulaciones genticas). O siendo as no adquieren concrecin final segn el plan criminal del autor, nos referimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, poda ya provocar lesiones al feto, lo que caa en un vaco de impunidad. GONZLES Rus, comentado la legislacin de su pas (Espaa), escribe que el Ttulo IV constituye una novedad del Cdigo que viene a salvar los problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretenda provocar el aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al feto, o cuando las misma se producan como efecto secundario de medicamentos administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas o contradas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos mdicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre551. En resumidas cuentas, la concebido merece la mayor proteccin jurdica posible, en este caso el derecho punitivo ha de extender su tutela a todos los mbitos sociales, donde se advierta conductas nocivas que pongan en riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiracin garantista que se desprende del artculo 2.1 de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que hoy en da aparecen una serie de procedimientos mdicos, en el tratamiento de salud de la gestante, que pueden fcilmente lesionar al feto. Cuestin aparte a saber, es que se debe delimitar con exactitud, cuan do empieza a irradiar el mbito de proteccin del artculo 124-A, es de verse que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, des critas en ios artculos 121 y 122 del C.P.. i Hemos sostenido, que en el caso de la delimitacin normativa entre los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado' por el inicio del proceso del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del nio, son los tipos penales del artculo 106 y ss, los que resultan aplicables, cuyo incidencia limite viene marcada por la anidacin del vulo en la cavidad uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comienza el proceso del parto, sern los tipos penales primeros del Captulo III, lo que se adecan al supuesto de hecho. Empero, la problemtica surge, en el marco de la dimensin temporal del delito, cuando la accin tpica toma
551 GONZLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 132; Ver al respecto, VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 145-146; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 157; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones al feto, cit., p. 79.
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lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriorizadas de lesin recin se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida independiente; para ello, se deber remitir a la esfera subjetiva del injusto, si el mbito cognitivo del autor slo abarc la entidad del objeto material, en cuanto al embrin, slo ser constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha esfera cubri tambin la posibilidad de que los efectos nocivos de su accin, puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, ser calificado por los tipos penales ordinarios de lesiones. A efectos de tipicidad penal, (...) ri es necesario que la lesin o la enfermedad permanezca o sea idnea para permanecer en el nacido vivo; en otros trminos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestacin la lesin o enfermedad producida el tipo se habr consumado552. El bien jurdjco tutelado es la salud del feto553, en cualesquiera de las dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta capitulacin, que se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menoscabo a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisin gentica de enfermedades o malformaciones554. Se trata de alteraciones genticas, que se generan por ciertos factores ingerentes al organismo humano, o transmisiones hereditarias. Cuestin distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus del SIDA, de forma negligente de terceros, o a causa de su propia conducta; habra que ver el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, inclusive la madre, el tipo penal no ha cerrado el crculo de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido preferible, establecer una distincin penolgica, cuando las lesiones se acometen sin consentimiento de la madre, y cuando son realizadas por un galeno. 2.1. Sujeto pasivo En definitiva, slo lo es el feto, el fruto de la concepcin, que por cuestiones biolgicas y/o orgnicas se encuentra encapsuiado en el vientre de su madre; por lo que esta ltima no puede ser considerada sujeto pasivo.
552 553 554 VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 148. As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones al feto, cit., p. 159. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSA, J.L; Lesiones, cit., p. 158.
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Mxime, si aqulla puede ser sujeto activo de la accin y/o omisin dolosa que da lugar a al realizacin tpica. 2.3. Conducta tpica El encuadramiento tpico que se contiene en el artculo 124-A, no describe de forma especfica la forma de cmo puede cometerse el"delito, lo que resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se puede alcanzar la perfeccin delictiva, garantizando con ello la vigencia del principio de legalidad. Ahora bien, muchas vecfis ser la madre, la que ejecuta la conducta tpica; cuando se encuentra en el proceso de gestacin, asume una serie de restricciones, tanto en el rgimen alimenticio como la abstencin de ingerir ciertas sustancias (drogas, frmacos, etc.), que por su contenido, pueden causar un grave riesgo para la indemnidad de su hijo. As, tambin en algunos casos, sobre todo en embarazos complicados, el gineclogo puede prescribirle la toma regular de cierta medicacin o ciertas indicaciones, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la generacin de estragos en el concebido; siendo as, concluimos que tambin puede cometerse este delito en comisin por omisin. Tambin se comprenden los casos en que es la propia mujer la que ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden producir ese efecto555; en el caso de que la embarazada este buscando su propio aborto, y empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se produce el resultado deseado, de todos modos pueden acaecer lesiones al feto, que podrn ser objeto de punicin siempre y cuando sean cubiertos por la esfera cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaramos frente a un concurso ideal de delitos, de una tentativa de aborto con lesiones al concebido, sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo a las consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punicin de la tentativa de auto-aborto. Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se someta a operaciones de ciruga esttica, sabiendo perfectamente, que pueden poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella se provocan lesiones, ser objeto de punicin, en coautora con el mdico, siempre y cuando ste saba de que estaba embarazada, y que la operacin constitua un riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiolgica del concebido.
555
GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 135.
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3.
El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y voluntad de realizacin tpica, en este caso, el autor debe dirigir su accin lesiva a producir un menoscabo a la salud del feto; basta con el dolo eventual556, de que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conducta (riesgo no permitido) pueda generar una lesin al concebido. Para estos efectos, es preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mujer, pues de no ser as, por mas que se presente el resultado que la norma describe, no podr verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el autor impulsa su accin a lesionar a la madre, sin saber que estaba embarazada, slo se le podr incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto a la mujer. Siguiendo l mismo ejemplo, si el agente, sabe perfectamente que esta embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no obstante el factor volitivo apuntaba slo a la causacin de lesiones a la gestante, al conocer que su conducta poda tambin provocar lesiones al feto, se deber admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida al artculo 124-A. Tambin se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente intenta eliminar la vida del concebido sin xito (tentativa de aborto con dolo directo), siempre y cuando se pueda imputar a ttulo de dolo eventual las lesiones al feto557, no se puede decir en esto caso que el aborto tentado consuma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecucin tpica del aborto supone una agresin directa al nasciturus; puede concurrir por otro lado, con el tipo penal de manipulacin gentica (art. 324). Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir, toma ms all de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa lesiones al concebido, habr que negar la imputacin delictiva por el injusto in examine, pues sera en realidad una actitud negligente, y la culpa no es punible, con arreglo al principio de legalidad. El artculo 158 del C.P. espaol, reprime las lesiones al feto, a ttulo de imprudencia grave, slo con respecto a terceros, se excluye del crculo de autores a la embarazada. Modalidad de incriminacin que no se ajusta a los patrones de un Derecho penal mnimo, de acorde con el principio de subsidiaridad558.
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Asi, GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 135. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 159. En contra VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 149-150.
CAPTULO IV EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO

1. ESTUDIO PRELIMINAR
Los injustos penales que han sido examinados en pginas anteriores, responden a un estado de lesin, constituyen delitos de resultados, en el sentido de que su efectiva realizacin tpica est condicionada a que se exteriorice y/o se modifique el objeto material del delito. Dicho as: tanto en los delitos de homicidio, aborto y lesiones, la punicin se dirige principalmente a reprimir, estados de lesin, que dan lugar en el disvalor del resultado, con ello la muerte de una persona, la eliminacin del fruto de la concepcin y un menoscabo significativo en la salud de la vctima, quiere decir, que ha revelarse una mutacin del objeto material del delito, de la forma como se encontraba antes de la comisin del hecho punible en comparacin a su estado post-delictum. Importan en todo caso, manifestaciones delictivas, que expresan una transformacin del mundo fsico. Un Derecho penal que se orienta a tutelar los bienes jurdicos ms importantes para el individuo, v.gr., la vida, el cuerpo y la salud, no slo ha de intervenir en la esfera de libertad ciudadana, mediante los delitos de homicidio y lesiones, sino que ha de adelantarse a dichas situaciones, mediando determinadas tipificaciones penales que a diferencia de los primeros, no exigen que se produzca un resultado lesivo, concretizado en la esfera material del inters jurdico tutelado. Con ello nos referimos a los delitos de peligro, cuya penalizacin no requiere que se produzca un estado de lesin, pues basta que se verifique que la conducta era idnea y apta, para poner en riesgo el bien jurdico, desde un doble baremo: ex -ante y ex -post; toman lugar, entonces las tipos penales de peligro concreto. Construccin normativa que se ajusta plenamente a las nuevas exigencias de la sociedad moderna, de conformidad con la funcin preventiva de las normas jurdico-penales.
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Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige que en el caso individual, un bien jurdico entre un peligro efectivamente559. El adelantamiento que es objeto el derecho punitivo, en sus barreras de intervencin obedece a la necesidad poltico criminal de ejercer una mayor tutela a aquellos individuos que por una serie de razones se encuentran en un estado de indefensin, de vulnerabilidad o dgase en cuanto defectos en su mbitos de organizacin, por lo que las propias instituciones jurdicas confieren a otros individuos ciertas posiciones de garanta o custodia, en virtud de las cuales, deben ejercer acciones de salvaguarda, de tutela para que la vida y salud de los primeros no se vean afectadas-. En tal medida, lo que es objeto de disvalor por el Derecho penal, es la infraccin de los deberes de tutela, de custodia, por parte del sujeto activo, al colocar en un estado de real peligro la vida y/o salud, de quien se supone debera proteger, ante tocfas circunstancia. Lo que se vulneran son determinados deberes especiales. Figuras delictivas que adquieren una mayor importancia, ante la proliferacin de una serie de actividades, circunstancias que colocan en grave peligro los bienes jurdicos fundamentales560. Descripcin criminolgica de la denominada sociedad de riesgo. Estos preceptos se justifican, como pone de relieve LAMARCA PREZ, a una concepcin social del Derecho y responden a una misma fundamentacin, la idea de que el Estado no slo debe intervenir para ordenar a los ciudadanos que se abstengan de llevar a cabo determinadas acciones, lo que responde a la clsica concepcin liberal del Derecho, sino que, asimismo, resulta perfectamente exigible a travs del Derecho penal la realizacin de conductas encaminadas a evitar situaciones de peligro561. Cuestin importante a saber, que las conductas tpicas no han de dirigirse a la causacin de lesiones o la muerte de la vctima, pues en este caso los tipos penales aplicables son los de homicidio y lesiones562. Los individuos, entonces, asumen roles, mediando los efectos de la ley, de un contrato, de una convencin o, por asuncin, cuando se origina una situacin de peligro para los bienes jurdicos de terceros. Constituyen posiciones sociales, que inciden la exigibilidad de ciertas conductas, dirigidas a
559 560 561 562 STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas. En: Problemas capitales del derecho penal moderno, cit., p. 82. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 328. LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 159. Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 205.
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estabilizar focos de riesgo, de evitar que las personas que estn a su cuidado, se puede estar incursas en situaciones de peligro; son deberes de salvaguarda, cuya omisin es lo que recoge la norma jurdico-penal para criminalizar los comportamientos que se ponen de relieve en esta capitulacin. El Derecho penal no puede esperar que se produzca la muerte o la lesin grave de una persona, ha de adelantarse, focalizando situaciones que revelan un pronstico certero de peligro, tipificando comportamientos que crean dichas circunstancias o que no hacen nada (omisin), para evitarlas. Por otro lado, la propia sociedad genera sus propias vinculaciones y lazos entre los individuos, nos'referimos a la solidaridad, lo que supone acciones de salvamento cuando un congnere lo requiere urgentemente, es una cuestin que se funda en motivos de humanidad. Pero, el deber de ciudadano termina, cuando la realizacin de la conducta salvadora, importa un riesgo para la vida del mismo, a menos que esta sea un garante. En resumidas cuentas, podemos decir, que las tipificaciones penales que se incluyen esta capitulacin, tienen que ver esencialmente con la infraccin de los deberes que ciertos ciudadanos asumen en ciertas circunstancias, a fin de impedir que las personas que estn bajo su tutela, puedan resultar afectadas ante situaciones de peligro concreto para su vida o su salud. 2. BIEN JURDICO TUTELADO
El bien jurdico propuesto en esta capitulacin, ha provocado una polmica muy interesante en el foro doctrinal, cuyo debate trae consigo varias formulaciones tericas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios. El Derecho penal tiene como principal tarea: la proteccin preventiva de bienes jurdicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado como merecedores y necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de una consideracin poltica criminal, dichos intereses deben expresar concretos mbitos de la personalidad humana as esferas de participacin social, a fin de dotar de contenido material dichos bienes, indispensable para garantizar la legitimidad de su intervencin en un orden democrtico de derecho. Los injustos que se han glosado en el Captulo IV, refieren a determinadas conductas que ponen en peligro la vida y/o salud de las personas, pero la punicin de aquellas no esta condicionado a la exteriorizacin de un resultado material, en cuanto a una real afectacin de los bienes jurdicos personalsimos que se ponen de relieve, en dichas tipificaciones, es decir, debemos distinguir con precisin, la delimitacin de estos delitos con aquellos que fueron objeto de anlisis en capitulaciones anteriores (homicidio, lesiones). Cuestin importante para definir concretos mbitos de aplicacin
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normativa, y as iotar de contenido material al bien jurdico que se tutela en estos articulados, Siendo as, habr que mencionar la primera postura, definiendo al ob jeto de tutela como los deberes de solidaridad humana, que aparecen cuan do se pone en peligro la vida o integridad personal, que da lugar a esferas de organizacin que ha de dirigirse a evitar la produccin de peligros dichos bienes (Muoz Conde). Lo que se sanciona en la omisin del deber de so corro es la infraccin del deber de auxilio respecto al que se encuentra en peligro, es decir, la omisin de la ayuda cuando es realmente exigible por encontrarse el afectado desamparado y en un peligro manifiesto y grave563. Por lo tanto, lo que se castiga en este delito es slo la omisin del deber que evidencia la indiferencia del omitente frente a la situacin de peligro de la vctima564. , Sealamos en lneas anteriores, que en estos injustos, se advierte de cierto modo, la preeminencia de ciertos lazos sociales,' en cuanto a los deberes que surgen en una comunidad de gentes, de ayuda y de solidaridad, y ese parece ser el fundamento en el caso de la descripcin tpica contenida en el artculo 127 del C.P.. Empero, una posicin as concebida configura un contenido no muy claro de concrecin, dada su subjetividad, mejor dicho al fundarse en criterios que no necesariamente deben estar recogidos en las normas penales, pues en realidad las mayora de estos injustos s bien responden a deberes, ello no se sustenta en cuestiones de solidaridad humana, sino en las prescripciones (obligaciones), que emanan de ciertas vinculaciones sociales, que adquieren el carcter de imperativo por efectos de la Ley. Con otras palabras, el Estado, a travs de la pena, no puede imponer a los ciudadanos ningn deber de solidaridad, porque entonces no se acta por este motivo, sino por sumisin a las normas565. Constituyen determinados roles que han de desempear ciertos ciudadanos, ante determinadas circunstancias, siempre y cuando sean exigibles por las prescripciones legales, si asumimos que son los lazos de solidaridad humana, lo que determina su contenido, despojamos a estos tipos pena563 564 PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 359. PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 360; As, GARCIA ALBERO, al sealar que la infraccin del deber de solidaridad, constituye propiamente, la ratio del precepto, que no el bien jurdico directamente tutelado por la norma, y sirven para concretar los presupuestos de dicho deber sujetando la solidaridad penalmente exigida a aquella que resulte, en el caso concreto, necesaria y posible para la salvaguardia de los mismos, lo que neutraliza el peligro de un concepto evanescente y puramente testimonial de solidaridad no merecedora de proteccin penal; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. L; Omisin del deber de socorro, cit., p. 304.
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les de las garantas materiales que han de observarse para criminalizar los comportamientos humanos, y ampliamos de forma inconmensurable el mbito de proteccin de la norma, a mrgenes insostenibles. Los tipos penales despliegan un mensaje informativo a los ciudadanos -como destinatarios-, mediando una amenaza de pena, en base a su naturaleza prescriptiva (imperativa), no porque pretenda reforzar los lazos sociales, en cuanto a una finalidad tico-social, sino como una forma de advertencia, para cautelar los bienes jurdicos preponderantes, contrario sensu estaramos atribuyendo a las normas jurdico-penales fines contrarios a su propia justificacin axiolgica. El fin inmediato de la conminacin penal, la imposicin y ejecucin de la pena, es decir, de la norma penal, es, por tanto, la estabilizacin o la mera imposicin de las normas que existen para la proteccin de los bienes jurdicos, los mandatos y prohibiciones como pauta vinculante del comportamiento humano566. Deberes meta-jurdicos, que en definitiva no se condicen con una orientacin poltica criminal, sujeta a los principios limitadores del iuspuniendi estatal. La segunda postura seala que el bien jurdico tutelado es la vida e integridad en peligro. Y sta no es otra cosa que, las personas, en determinadas circunstancias, se encuentran en una situacin de peligro, para su vida o integridad567. En efecto, no se puede dudar que la vida y la salud de las personas, sean tomadas en cuenta para incidir en la tipificacin penal, mediante la tcnica de los delitos de peligro, pero de forma mediata, no se dirige directamente a cautelar dichos bienes, pues dicha tarea la asumen las figuras delictivas de homicidio y lesiones. PORTILLA CONTRERAS, objeta esta posicin desde una perspectiva dual. En primer lugar, porque lo que exige el tipo penal no es la proteccin de la vida o la integridad sino que se atienda a la persona en peligro, por lo que puede ocurrir perfectamente que la ayuda prestada sea intil, no consiguiendo la proteccin de los citados valores pese que a se asisti como impone la norma. En segundo lugar, desde la naturaleza puramente omisiva del delito, est obligado por la norma cualquiera que se encuentre a una persona en peligro. No se puede hablar, pues, de una funcin de garante del obligado en relacin al bien jurdico, ya que su deber no es el impedir el resultado lesivo de la vida o integridad de la vctima, sino slo, genricamente, el de actuar prestando cualquier asistencia o advirtiendo a alguien del peligro568.
566 567 568 RUDOLPHI, H.J.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 82-83. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 305; Vid., LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 159. PORTILLO CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit, p. 360.
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Por otra parte la punicin de la omisin se desvincula absolutamente de los resultados lesivos que hayan podido derivarse del incumplimiento de tal deber de salvaguarda, lo que resultara incoherente con una concepcin de la antijuridicidad material de tales conductas en clave de peligro para la vida o integridad del desamparado569. En resumidas cuentas, el contenido del disvalor de estos injustos, importa en realidad la infraccin de ciertos deberes institucionales, que erigen al sujeto como garante de otro, de impedir que este ltimo pueda verse envuelto en una evidente situacin de peligro, para sus bienes jurdicos fundamentales, pero, recalcamos, la idea no es esa, en lo que respecta al inters jurdico tutelado, de vital importancia para distinguir las esferas de proteccin en relacin con los tipos penales de homicidio y de lesiones. Lo que se pone a relucir son situaciones concretas, en las que se advierte un peigrp para la incolumidad del sujeto pasivo, es entonces su seguridad lo que se protege, pero no de forma abstracta, sino la seguridad de su vida e integridad, que a su vez genera el deber en el agente, de evitar precisamente, que se cre^n este tipo de circunstancias570. Deber de actuacin que se sujeta a ciertos acontecimientos, no constituye una obligacin genrica de prestacin, ayuda y/o fomento. EXPOSICIN Y ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO Art. 125.- "El que expone apeligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por si misma que estn legalmente bajo su proteccin o que se hallen de hecho bajo su cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos". 1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN
Si el derecho punitivo ha de tutelar bienes jurdicos, dicha proteccin debe reforzarla en mayor medida, cuando el sujeto pasivo es una persona que advierte cierta vulnerabilidad, personas en evidente estado de indefensin, que requieren de un amparo permanente. Amparo que es ejercido por ciertas personas, que la ley asigna, se construye as posiciones de "Ga-
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GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 328; Ver al respecto, BUSTOS RAMIREZ1 J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 86-88.
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ranta", en virtud de las cuales se proyectan una serie de deberes jurdicos, cuya infraccin en ciertos casos, la ley penal sanciona con una pena. Es de verse, que el Derecho penal no puede intervenir ante cualquier clase de situacin social, slo ante aqullas que se advierta un peligro concretos para los intereses jurdicos del individuo; este es el dato a saber, que ha tomado en cuenta el legislador a fin de dotar de contenido a la antijuridicidad material, determinando ciertas consecuencias punitivas cuando el agente esta incurso en la descripcin tpica que toma lugar normativamente en el artculo 125 del C.P. En todo caso, la interpretacin normativa que se siga de esta tipificacin penal debe analizar un doble baremo a saber: que desde perspectiva ex -ante se haya producido en realidad un peligro concreto que haya de colocar en upa situacin de grave riesgo la vida y salud de la vctima, verificable desde una consideracin ex -post. Se trata, sin duda, de un delito pluriofensivo, pues son varios los bienes jurdicos que se colocan en riesgo de lesin, io problemtico ser definir la posibilidad de un concurso delictivo. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo No se trata en realidad de un delito especial propio, ms bien de naturaleza impropia, el radio de accin del tipo penal restringe la calidad de autor, slo en aquellos que asumen ciertos deberes de tutela, amparo y/o proteccin, con respecto al sujeto pasivo del delito. De conformidad con la regla, es exigible acreditar las obligaciones preexistentes de custodia, cuidado, manutencin, etc571. En principio dicha cualidad jurdica, la tendrn los parientes ms prximos, los padres (ascendientes), quienes cuentan con la vigencia efectiva de la patria potestad, as como los tutores y curadores. A este lista cabe sumar a los descendientes, pues a la inversa, cuando sus padres estn ya incapacitados, para auto-sostenerse, los primeros se convierten en garantes. As tambin podrn ser otros parientes que de forma circunstancial asumen el amparo de los menores bajo su custodia, nos referimos a los abuelos, tos, etc.; los hermanos mayores podrn serlo, siempre y cuando sean mayores de edad.
571 PEA CABRERA, R. Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 329.
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Si de una vinculacin legal hablamos, pueden darse otras relaciones que instituyen deberes de garanta. En un hospital, los enfermos se encuentran al cuidado de los mdicos, enfermeros y otro personal afn, en una cunajardn as como en el colegio los educadores y otros que hagan las veces, en un establecimiento penitenciario el personal del INPE con respecto a los presos, los conductores de expediciones peligrosas, etc. Se incluye a las empleadas del hogar, cuando asumen el cuidado de los nios, bajo ciertos parmetros. De hecho, sern todos aquellos que por asuncin de facto, han de asumir deberes de amparo. E inclusive ilcitamente, v.gr., el que ha privado de libertad a un menor o a una persona incapaz de abastecerse a su misma, tiene la obligacin de cuidado a fin de evitar el desamparo572. En forma conclusiva, la calidad de autor ha de instituirse a partir de la ley, de una convencin o de una conducta precedente573. 2.2. Sujeto pasivo Se hace alusin normativamente a dos clases de persona: Primero, al menor de edad, segn las previsiones legales comprendidas en el Cdigo Civil (art. 42), es decir, la mayora de edad se obtiene cumplidos los dieciocho aos. Dicha referencia cronolgica, lo tomo el legislador para determinar el estado de inimputabilidad que se recoge en el inc. 2) del artculo 20 del C.P., como declaracin de ausencia de responsabilidad penal. El lmite de los 18 aos, en algunos casos podra resultar excesiva, en vista del desarrollo gensico, y la aptitud laboral que puede alcanzar una persona mayor de catorce aos574. Segundo, la "persona incapaz de valerse por si misma", ser aqulla que por una diversidad de circunstancias, no est en capacidad de auto-conducirse de forma independiente, se advierte defectos de organizacin individual, que pueden obedecer a motivos de orden mental, fisiolgico y corporal. Incapacidad que puede aludir, tanto a un menor de edad como a un mayor de edad. Debe ser una incapacidad absoluta?, no lo consideramos as, basta con que el individuo padezca una "incapacidad relativa", de acuerdo al listado que se glosa en el artculo 44 del CC. En todo caso, el juzgador, deber valorar la situacin en concreto, a fin de establecer s realmente se trataba
572 573 574 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 329. Criterio seguido por FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 130. Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las relaciones familiares, cit., p. 379.
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de una persona incapaz de poder desenvolverse de forma autonmica, eso s no es necesario que la incapacidad sea declarada como "permanente", basta que se presente en un determinado intervalo de tiempo. Ahora bien, antes de entrar al anlisis de la modalidad tpica, debe subrayarse que dada la especial relacin que existe entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, en otras legislaciones esta conducta ha sido incluida bajo una rotulacin distinta. Nos referimos al artculo 229 del C.P. espaol, Ttulo XII - Seccin 2.a (Delitos contra las relaciones familiares - del abandono de familia, menores o incapaces), que a la letra seala lo siguiente: "1.-/ abandono de un menor de edad o un incapaz por la persona encargada de su guarda, ser castigada con la pena de prisin de uno a dos aos; 3.-Se impondr la pena de prisin de dos a cuatro aos cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito ms grave". Analizando en concreto la conducta, queda claro que el fundamento del injusto reposa en la infraccin de especiales deberes legales, muchas veces "familiares"; sin embargo para el legislador nacional, fue preferible incluirlo en esta capitulacin575. En definitiva, es un punto a tomar en cuenta, de acuerdo a una consideracin poltico criminal, cuyas repercusiones no son en realidad significativas. 2.3 Modalidad tpica
Primero se hace alusin a una exposicin a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias, debe tratarse entonces, de una circunstancia tal que haya de advertirse un riesgo real para los bienes jurdicos que se describen en el tenor literal del articulado. Debe ser un peligro real (concreto), es decir, existente, de una probabilidad rayana de concrecin, no de un pronstico o de una estimacin subjetiva; riesgo que ha de ser verificado tanto desde una perspectiva ex -ante y ex -post, de conformidad con las particularidades del caso concreto. La exposicin a peligro, implica someter al sujeto pasivo, a una inminente situacin de riesgo para su vida o su salud. Necesariamente se producir una traslacin de la vctima de un lugar a otro, de no ser as estaramos ante la modalidad del "abandono". Siendo as, no cabe ms que afirmar que esta hiptesis delictiva, slo resulta configurada mediando una accin576.
575 Asi, el C.P. argentino, cuando en una de las modalidades tpicas descrita en el artculo 106 (abandono o desamparo de personas), seala: "Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar". As, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T-C, cit., ps. 399-400; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 331.
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Pero la variacin del lugar se convierte en exposicin recin cuando estn cumplidos otros dos presupuestos: se le sustrae a la vctima la ayuda ajena (o bien otra proteccin subsistente), y ella entra por esa va en una situacin de desamparo577. Ahora bien, cuestin controversial sera la siguiente: cuando el sujeto pasivo es expuesto en un lugar donde seguramente ser atendido sin peligro para su vida o su salud, v.gr., la madre que abandona a su hijo en la puerta de una institucin religiosa, pero que no se marcha hasta comprobar que ha sido socorrido578. Ello da lugar a la siguiente reflexin: primero, que la madre en este caso, ya esta infringiendo su deber conforme a la patria potestad, premisa fundamental para la realizacin de este delito, luego la forma de comprobar que ser socorrido, ser nicamente aquella en que de propia mano entregue a su bebe dada la conformidad de las personas encargadas de la institucin religiosa, pues si es ste es dejado en las afueras, y ella observa a lo lejos, de ninguna manera se podr decir, que no se ha configurado la exposicin a peligro, ms por todos los peligros que implica la calle misma. Mxime, de esa forma, por mas que vea ingresar al bebe, no hay un certeza de que el infante estar en cuidado. En este tipo de circunstancias no podemos determinar la tipicidad penal, en base a presunciones, sino en estados de certeza. As tambin, cuando el padre, el tutor, emprende situaciones sumamente riesgosas con su menor hijo, como alpinismo, motocross, paracaidismo, etc.; importan situaciones de por si peligrosas, en las cuales el agente, coloca conscientemente a la vctima, basta pues con el dolo eventual; v.gr, sujeto activo lleva al menor a una excursin en bote en un mar de marea alta, sin saber nadar, por tanto debe tomarse en cuenta tambin las caractersticas del sujeto activo, pues ste debe estar en aptitud de neutralizar las situaciones de riesgo. En cuanto a la modalidad del "abandono", dice SOLER que puede asumir dos formas: o bien llevar a la persona fuera del ambiente de proteccin en que se encontraba, dejndola sin otra, en cuyo caso se procede trasladando al que luego es abandonado, o bien alejndose el sujeto activo mismo del ambiente de proteccin y dejando en el mismo lugar al abandonado579.
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STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit, p. 84. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 330331; As, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129; Ver, STRUENSEE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 85. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 207; Ver al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 575; STRUENSEE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 86.
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No debe confundirse el mbito de proteccin de este tipo penal, con el abandono moral y econmico de alguno de los padres, con respecto a su menor hijo, incumpliendo el deber de alimentacin que la ley le exige, pues en este caso, el autor estara incurso en la tipificacin penal prevista en el artculo 149 del C.P.. No es preciso que el abandono sea definitivo, puede ser temporario, si con ello se crea el peligro para el incapaz requerido por la figura580. Y el abandono de deber de guarda implica inobservancia de las funciones de vigilancia y custodia requeridas por la persona del menor o del incapaz, que como tales funciones se cumplen o no se cumplen581. Aspecto de relevancia es que el abandono que exige la norma, a efectos de punicin, debe ser interpretado en el sentido de que el sujeto pasivo no est en capacidad de enfrenar exitosamente los riesgos que hayan de poner en peligro su vida o su salud, lo cual no ser as si otras personas estn en capacidad de ejercer sobre aquellas actos de tutela y/o guarda. En la legislacin alemana, 221 del C.P. alemn, en su descripcin literal se hace mencin a que se abandone en situacin de desamparo, lo que lleva a STRUENSSE, a sealar que la vctima se halla en situacin de desamparo cuando no puede aventar por s misma un peligro grave para su vida -y segn la opinin dominante, tambin para su salud-582. Pinsese en el padre, que deja a su menor hijo de seis aos en su casa, encerrado, sin contar con las medidas de seguridad necesarias, con pocos vveres, por dos das, y sin haber avisado a otros adultos, que puedan cuidar de l. Claro, que si en este caso, se produce un resultado material, lesiones graves o la muerte del menor, habr que valorar si podra tratarse de un homicidio culposo por comisin por omisin, tomando en cuenta la figura preterintencional que se encuentra recogida en el artculo 129 del C.P., y s puede haber un concurso delictivo entre ambas tipificaciones penales, y si la conducta del agente, fue direccionada a dichos resultados, y no muere la vctima, resultara una tentativa de parricidio, que pareciese ya consumir la tipificacin penal en anlisis. Puede en estos casos, que el abandono constituya un medio para la concrecin de una factor final "homicida", por lo que se dara un conflicto aparente de normas, que se resuelve va el principio de consuncin.
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FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129; As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 300. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las relaciones familiares (II), cit., p. 531. STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 84.
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La madre ^je esta con su menor hijo en la playa, se distrae con sus amigas, ponindose a jugar cartas, mientras que el infante se queda solo a la orilla del mar, configurndose por un instante la situacin de inminente peligro. Como se seal el abandono del menor o del sujeto incapaz, que implica la puesta en peligro de su vida de su integridad corporal, comporta a su vez el inicio de la ejecucin tpica de los delitos de homicidio y lesiones dolosas, mediante la variante de comisin por omisin, de igual forma como se debe caracterizar la variante tpica del abandono. No constituye abandono la accin d dejar a un nio en los brazos de una persona y huir, no dejarla en un lugar frecuentado y observarla ocultamente hasta sea socorrida583, mediando los reparos antes anotados. Por aadidura se debe,decir, que la entrega no puede ser a cualquier persona, ms aun ante los riesgos de que aqullos puedan ser traficantes de rganos, secuestradores, violadores, etc.; por eso, s que en la legislacin penal espaola, el peligro no slo ha de referir a la vida a o la integridad fsica, sino tambin la libertad sexual del menor. Slo podemos excluir la tipificacin si se trata de alguien de confianza, mas no cualquier individuo; no olvidemos que la punicin de estas conductas no esta condicionada a la causacin de resultado alguno. El abandono debe obedecer a una accin deliberada o al menos consciente del agente, pues sin el nio se pierde de la esfera custodia por obra de terceros o por sus propios medios, Ja conducta no ingresar al mbito de proteccin de la norma. Tampoco constituye abandono cuando el padre, se demora en llegar al colegio, para recoger a su menor hijo. As, cuando el mdico se tarda en atender a un paciente, que se encuentra mal herido, ante la carencia de personal de apoyo. En el caso de los educadores y/o otros oficios afines, cuando el menor no ha sido recogido por el padre, y en vez de llevarlo a su casa o colocarlo en la custodia de otra persona, lo abandona en el aula. El peligro concreto debe estar abarcado por el dolo del autor. El peligro puede provenir de un ambiente natural (selva, jungla, montaa, un lugar desolado, alta mar, etc.), sino tambin de los propios individuos. En la exposicin es el autor quien crea el peligro, mientras en el abandono el peligro es creado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, ms an, sin su intervencin584.
583 584
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p, 208. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 332.
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3.
Ambas modalidades tpicas slo resultan punibles a ttulo de dolo, es decir, el autor debe dirigir su conducta a exponer al sujeto pasivo a un peligro inminente para su vida o su salud, deseando generar dicho estado, o tambin, sabiendo que su abandono puede generar dicho estado de concreto riesgo. Por lo antes expuesto, cabe la punicin con dolo eventual585, basta que la accin u la omisin incurrida, que da lugar al riesgo inminente para dichos bienes jurdico, se encuentra captada por la esfera cognitiva del autor. El dolo de la produccin de un peligro concreto requiere slo la representacin de las circunstancias que fundamentan el peligro, no la conclusin de posibilidad de una lesin586. Exige la conciencia y la voluntad de apartarse de la vctima que queda desamparada, y la conciencia de violar el deber de manutencin o cuidado que le corresponde al autor587. Puede advertirse un error de tipo, primero en lo que respecta a la idoneidad del peligro para propiciar la situacin que exige la ley, o sobre la vigencia u extensin de los deberes de amparo y de tutela que recae sobre su persona. OMISIN DE SOCORRO
Art. 126.-aEl que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos".
1.
JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL
Las normas jurdico-penales prescriben ciertos modelos de conducta, estados valiosos que inciden en el respeto por los bienes jurdicos esenciales, y que para ello, configuran normativamente ciertas posiciones sociales que han de cumplirse mediante ciertas actuaciones que pueden manifestarse en una accin o en una omisin. El mensaje normativo pretende calar en la psique del individuo a fin de motivarlo y adecuar su conduccin conforme a derecho, para tales efectos
585 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 332; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 213; FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 131. STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 104. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 300-301.
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emplea la norma de sancin, como efecto intimidante que ha de concretizarse si es que el sujeto es desobediente ante el mandato normativo. Si bien es cierto somos contestes al atribuir a la norma penal el despliegue de un contenido meramente socio-pedaggico, no es menos cierto que dicha caracterizacin la lleva implcita, si es que acaso de forma negativa, mediante la disuasin, no por tanto irrelevante para evitar la generacin del impulso delictivo. En esta capitulacin, se dijo antes, se revela la infraccin de ciertos deberes institucionales, cuya realizacin importa la puesta en peligro de bienes jurdicos importantes para la vctima. La seguridad concreta de la vida y la salud de ciertas personas, en ciertas circunstancias; las fuentes, habramos de encontrarlas en el marco legal y en un campo fctico. Sin' embargo, la posicin de garante, puede tambin aparecer por asuncin ante un accionar precedente del autor, cuando ste con su conducta crea un riesgo concreto- para el bien jurdico de un tercero, asume la obligacin de neutralizar, estabilizar o disminuir los riesgos que puedan provocar un estado de mayor lesin. Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin de no generar riego a su vida e integridad fsica, con ello, se crean deberes especficos de proteccin. Es una aplicacin de la doctrina de la accin precedente en los delitos de omisin588. La razn de esta proteccin es justamente la vida y la integridad personal, cuya situacin de peligro deber ser conjurada por quien pueda realizarlo589. La tipificacin penal in examine tiene puntos de enlace con los injustos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud, que dan lugar a los injustos de homicidio y lesiones; en tal medida, si se produce la muerte de la vctima, habra que analizar si la conducta que gener el riesgo inicial, era suficientemente idneo para provocar dicho estado antijurdico, dando lugar a un homicidio culposo en concurso real con el tipo penal del artculo 126, pero si la conducta inicial (precedente), fuera fortuita, la conducta slo ser penalizada segn la descripcin tpica en anlisis. Ahora bien, si en un principio slo se causaron lesiones graves, pero justamente la omisin a su asistencia mdica incidi en un resultado fatal, donde e dolo slo abarc la primera causacin, estara incurso en la figura preterintencional regulada en el ltimo prrafo del artculo 121 del C.P.; no pudiendo ingresar en concurso con la Omisin de socorro, pues como veremos la herida o la incapacitacin de la vctima no puede haber sido propiciada por una conducta dolosa.
588 589 FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 131. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 335.
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No incide en un juicio de atipicidad penal, el hecho que el auxilio fuese de todos modos infructuoso, para poder evitar la agravacin de las heridas o la muerte de la vctima. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
Tema fundamental a poner de relieve, es que la casuacin de las heridas o el estado de incapacitacin, debe obedecer a una conducta imprudente o en su defecto, a un resultado de carcter fortuito. De ninguna manera se puede incluir a una actividad dolosa precedente, por el simple hecho que resultara un real despropsito pretender penalizar los actos posteriores al delito cuando ya se evidencia una intencin de lesionar o de matar a una persona y luego se exija una accin de auxilio. Como explica PORTILLA CONTRERAS, si se desea matar o lesionar, se realiza dolosamente el accidente y si se omite, ms tarde, la ayuda a la vctima se aplicara el delito de homicidio, asesinato o lesiones, pero no el de omisin de deber de socorro ya que el resultado producido absorbera el desvalor de la omisin590. Lo dicho, parte de una deduccin dogmtica, pues el tipo penal en cuestin no dice nada al respecto, a diferencia de la legislacin espaola en su artculo 195 numeral 3), expresamente tipifica la Omisin del deber de socorro cualificada por la causacin fortuita o imprudente del peligro manifiesto y grave. A decir de GARCA ALBERO, en cuanto a la interpretacin sistemtica del tipo penal, que el legislador no slo no ha hecho referencia explcita a ambas hiptesis, sino que las ha diferenciado materialmente al reprimir con mayor severidad la omisin del imprudente causante del peligro que la de su mero ocasionador fortuito591. Si bien nuestro derecho positivo no hace distincin al respecto, ello no es bice para que el juzgador pueda justificar una mayor pena en el caso de la causacin imprudente. No se puede excluir que la accin precedente sea de carcter fortuito, pues no es la conducta precedente lo que esta penalizando, sino la actitud posterior de indiferencia del sujeto activo para con la vida y salud del accidentado, dando lugar a los deberes que debe cumplir todo ciudadano en una situacin de dicha naturaleza (Garante por asuncin)592. No se puede dejar de lado, que lastimosamente nuestra ley positiva, tipifica las lesiones de resultado fortuito. Su deber de auxilio, intensificado, no se fundamenta
590
PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 376; As, LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 162; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 309. GARCA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 392. Ver al respecto, PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 377.
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simplemente aqu en un genrico principio de solidaridad, sino directamente en el principio segn el cual hay que responder por los outputs- generados por el propio comportamiento organizador del sujeto afectantes a esferas organizativas de terceros593. Por otro lado, la lege lata no dice nada con respecto a la magnitud de la herida, la que a nuestra consideracin debe ser por lo menos leve, pues si sta constituye un rasguo, un moretn, no se puede hablar de que a vida o salud del ofendido pueda estar ante un inminente peligro. La incapacidad debe medirse en trminos valorativos, atendiendo a que el sujeto pasivo no este en condiciones de poder conducirse por sus propios medios, sea porque esta inconsciente o porque ha quedado con una pierna fracturada. El hecho de que terceros puedan auxiliar a la vctima, no enerva la antijuridicidad penal de la conducta o, de que el agente confe en una pronta recuperacin. Constituye un delito de omisin propia, pues no se exige la causacin de un determinado resultado594, bastando slo que el autor que estaba obligado a realizar la accin de socorro, omita realizarla. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trata eminentemente de una figura dolosa, en tanto dicho elemento subjetivo abarca la siguiente circunstancia: que el agente haya de saber primero que ha herido o incapacitado a la vctima producto de una conducta precedente y segundo, que dicho comportamiento precedente, esto es, la vida y/o salud del sujeto pasivo se encuentren en franco peligro; por ende resulta admisible el dolo eventual595. Dicho as, si el autor por ejemplo atropello a un peatn sin darse de cuenta de dicha situacin, lo que en realidad es difcil, y continua su marcha sin auxiliarlo, estara incurso en un error de tipo; de igual forma, si bien el agente es consciente de haber herido al ofendido, no lo es en cuanto a su gravedad, en el sentido de que yerra sobre la situacin del peligro, pensando equvocamente que es una herida de mnima gravedad; v.gr., choca con la vctima, pero ella continua parada, en base a ello sigue su camino, pero despus esta se desmaya producto de la colisin. Es menester subrayar que el dolo del autor nada tiene que ver con la conducta precedente que ha dado origen a la incapacidad del sujeto pasivo.
593 594 595 GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 391. Asf, LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 161; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC; Omisin del deber de socorro, cit., p. 308. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 336.
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Si sobreviene la muerte de la vctima, como consecuencia del acto, se podr imputar a ttulo de Homicidio culposo en concurso real con el tipo penal del artculo 126, siempre y cuando, la conducta precedente generadora del riesgo, se concretizo de forma imprudente, mediando una relacin normativa entre el resultado y el comportamiento del autor, en orden a dar vigencia a la imputacin objetiva; pues si la muerte se debi a una ausencia de debido tratamiento mdico, se interrumpe el nexo de imputacin, de no ser as, estaramos aplicando una figura versarista. Si la conducta precedente fue obra de un resultado fortuito, no se podra imputar objetivamente el resultado, slo se dara la punicin por el articulado en anlisis. Todo dolo anterior, con el mismo resultado, sustrae la conducta del mbito de proteccin de la norma, dando lugar a unas lesiones u homicidio doloso o en su defecto a unas lesiones seguidas de muerte. Cabe tambin resaltar lo siguiente, si bien se ha dicho que la conducta precedente debe tomar lugar de forma imprudente (produccin de las heridas o la incapacidad del sujeto pasivo), visto dicho resultado, y sabiendo que en las lesiones de gravedad, el autor precisamente no lo auxilia, porque, desea su muerte, no se podra imputar por el homicidio doloso por comisin por omisin, pues la conducta que dio lugar al estado de lesin no fue abarcada por la esfera cognitiva del autor, ello debido a que los deseos a posterior'! no pueden convertir a la culpa en dolo. ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO Art. 127.- aEl que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento veinte das-multa3'. 1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL
Se ha dicho a lo largo del anlisis sobre tipologas criminales, que los deberes que son quebrantados, provienen de exigencias bsicas en una sociedad que ha de vincular a sus miembros sobre lazos comunitarios de respeto y solidaridad. Empero, los deberes que adquieren carcter de imperativos por la norma penal emanan de ciertas instituciones que cuentan con amparo legal y jurdico, que han de propiciar estados de exigibilidad, en cuanto a la tutela de los bienes jurdicos de personas, que por su estado de vulnerabilidad y/o de indefensin, requieren ser asistidas por quienes la ley penal ha determinado dicha obligacin, incluyndolos como pasibles de incurrir en estos injustos.
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Ahora bien, no estamos hablando en este caso de deberes legales que se puedan asumir de fado, tampoco de una actuacin precedente que exija la realizacin del auxilio, sino creemos nosotros de deberes de ciudadanos. Acaso no es un rol de cualquier ciudadano ayudar a otro, cuando este ltimo se encuentre en una situacin de inminente peligro para sus bienes jurdicos fundamentales?, y esto se basa no slo considerando la solidaridad, que debe primar entre los individuos, sino tambin en las posiciones sociales que la ley recoge para determinar la exigibilidad de ciertas acciones, en cuanto prescripciones, que deben ser cumplidas. De ser un simple deber moral se asistencia o solidaridad social pasa a ser un deber jurdico protegido con pena596. Siendo sincero, he de revelar que la sociedad actual, mecanizada en su propia dinamicidad y funcionamiento, el individualismo, o si se quiere el egosmo que impera en las relaciones de los ciudadanos, rompe el esquema comunitario para llevarnos a una estructura social que ha de ver a sus miembros atomizados en sus respectivos mbitos de organizacin. Dicho de otro modo: los individuos en el modelo de sociedad actual, han perdido toda clase de sensibilidad, de apego hacia los lazos comunitarios, ya no se advierte pizca alguna de solidaridad humana, de ayuda hacia el prjimo, sobre todo cuando se trata de personas, que por sus propias particularidades cronolgicas o psico-fsicas, no estn en capacidad de auto-conducirse de forma autonmica. Se ve muy raramente ayudara un nio o a un anciano a cruzarla calle o, brindarle un abrigo cuando ste lo necesita. Vuelvo a sealar, estamos ante una sociedad mecanizada, carente de los sentimientos mnimos de solidaridad, que en las calles de nuestras urbes, nos refleja un paisaje desolador y como si estuvisemos en una jungla, dnde el ms fuerte es el que prevalece, o mejor dicho el ms osado. El trfico rodado es un ejemplo claro de ello. Si cuestiones mnimas de convivencia comunitaria no se cumplen, ahora bien, ubiqumonos en el estado en cuestin, esto es, cuando varios ciudadanos advierten que otro individuo se encuentra en un inminente peligro. Pinsese en el da a da de nuestras ciudades, cuando en ciertos lugares, a todas luces "peligrosos", a vista y paciencia de todo el pblico, los llamados "piraitas" despojan de todas sus pertenencias a los transentes que caminan por dichas aceras, y a veces con una violencia despiadada. Tal vez en estos casos no se le puede exigir a los ciudadanos que intervengan directamente a auxiliar a la vctima, pues su incolumidad personal tambin correra peligro, situacin que ha recogido la norma penal, como
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presupuesto de atipicidad penal. Sin embargo, si la vctima qued herida luego de los golpes tendida en la pista, por lo menos si se le puede exigir una accin de auxilio. Pero, para ser sinceras, se debe poner de relieve tambin, que las personas que deberan de forma inmediata intervenir ante estas citaciones son los custodios del orden, los efectivos policiales que muchas veces se quieren dar por inadvertidos, y omiten prestar todo tipo de auxilio597, lo que a su vez genera un mal ejemplo para los propios ciudadanos, n tanto se preguntaran si la polica no interviene, porque s nosotros. Todo ello importa una visin cultural, ideolgica y de idiosincrasia, que debe hacer cambiar a la sociedad peruana, promoviendo la difusin de los valores que deben gobernar en una comunidad de gentes. La descripcin tpica que se pone en cuestin en e! artculo 127 despliega un mensaje de especial relevancia, en orden a configurar una sociedad basada en la solidaridad humana, sobre todo en el reforzamiento del rol del verdadero ciudadano, cuya concrecin judicial debe reparar en ciertos elementos de juicio, a fin de adecuar correctamente la conducta incriminada bajo los alcances normativos del injusto in examine. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo A diferencia de las tipificaciones penales anteriores, sujeto activo de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no se exige una determinada cualidad legal ni tampoco de haber creado la situacin de riesgo, pero s una situacin fctica: "de encontrar a una persona herida en un inminente peligro". La descripcin tpica s pone una condicin, pues el deber recae, cuando la accin de socorro, puede poner en peligro los bienes jurdicos fundamentales del destinatario de la norma, cuestin que abordaremos ms adelante. Podramos decir, acota SOLER, genricamente, que el deber surge en forma objetiva de la situacin de peligro en que el sujeto pasivo se halle, y se impone a cualquiera, de manera que el nico problema que la figura plantea en este aspecto es el de escoger entre todas las personas posibles aquella a la que se har responsable por la omisin que la figura castiga598.
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Si incurren en dicha conducta, seran pasibles de incurrir en el artculo 378 del C.P.. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 217; As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 338.
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Puede darse el siguiente ejemplo: de que el padre de un nio, haya abandonado a ste en un lugar peligroso, generndose una situacin de riesgo, ante la presencia de otra persona, que se supone debera auxiliarlo, ante tal eventualidad, el padre sera incriminado por el artculo 125 como autor, y el tercero como autor del tipo penal previsto en el artculo 127. 2.2. Sujeto pasivo La persona del ofendido es aquella que se encuentra estado de grave inminente peligro. No se exige una determinada vinculacin legal o de parentesco con el sujeto activo. 2.3 Modalidad tpica
Se hace alusin en la construccin normativa a dos clases de comportamiento que sern analizados de forma separada.,
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Primero, cuando se omite prestar el auxilio necesario, esto es, el autor se abstiene de realizar una conducta de socorro, de salvaguarda, de conjurar el peligro inminente en que se encuentra incursa la vctima. Socorrer es sinnimo de ayudar, esta ayuda debe tener cierta eficacia o por lo menos socorrer hasta que desaparezca la situacin de peligro grave599. Es importante sealar, como expone SOLER, en que s pudo prestarle el auxilio inmediato sin riesgo, y no se prest, el delito queda cometido y no se cancela, en principio, por el aviso ulterior a la autoridad600. De ello se deduce, que las conductas tpicas que esta tipificacin recoge, deben ser valoradas de forma independiente, pues sern las circunstancias concomitantes que se revelen en el caso concreto, las que determinarn cuales de ellas deba realizar el autor, por lo que mal se puede concebir que pueda realizar cualquiera de ellas, ante toda situacin que haga aparecer el deber de actuacin. Dicho lo anterior, dice la literalidad de la norma, que la tipicidad penal est condicionada a que la accin de socorro, no coloque en riesgo propio o de tercero al sujeto obligado. Debe constituir un riesgo para la vida, la salud o la libertad del sujeto obligado, de reai y efectiva posibilidad de concrecin. Si el herido esta tirado en la calle, pero en las inmediaciones estn los asaltantes, premunidos con armas de fuego, de ninguna manera adquiere vigencia la exigencia de actuar. As tambin, ante un bus que ha desbarrancado, donde sus ocupantes estn prcticamente suspendidos n el aire, lo que
599 600 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 339. SOLER, S;; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220.
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no obsta a que el ciudadano diligente realice la accin de socorro, y si ste muere en el intento, el derecho penal no tiene alguna respuesta que dar; en tanto cabe sealar que las normas no pueden exigir la realizacin de actos heroicos. En las playas donde el mar avizora oleajes de metraje significativo, la posibilidad de que un baista pueda ahogarse resulta muy probable, si uno cualquiera, sin saber nadar se meti al mar, y si una persona que estaba practicando wind-surf, lo encuentra, deber socorrerlo siempre y cuando no sea peligroso para su vida o salud. Eso s, el ciudadano no podr excusarse en un probable dao a su patrimonio, para no realizar la accin salvadora, v.gr., cuando el conductor se niega de conducir a un herido al hospital ms cercano, en vista de que se pueda manchar la mueblera del mismo o, quien se excusa, por estar apurado en llegar a una cita de negocios. Puede ser otra persona, en el caso de que el presunto autor omita realizar la accin de socorro, debiendo salvaguardar a otra persona, pues justamente se ha producido un accidente y debe llevar a su esposa a la clnica, por lo que no auxilia al herido. En resumidas cuentas, puede decirse que dicha clusula de exoneracin, de realizar la conducta, que exige la norma, importa en realidad un estado de necesidad justificante. Habr que aadir, que la excusa no podr ser alegada, cuando el autor esta obligado jurdicamente a soportarlo601. Debe advertirse una cercana real del evento602, de ninguna manera se dar la conducta tpica, si es que el ciudadano toma conocimiento de un accidente, donde se reporta el saldo de varios heridos, por va radial o televisiva, o como dice PEA CABREIÂ, cuando ante un accidente de trfico ocurrido a notable distancia603. Entonces, slo cuando la accin de socorro importa un grave riesgo para la vida, salud o libertad del agente, es que toma lugar, si se quiere de forma subsidiaria, la otra alternativa tpica: "de dar aviso a la autoridad"604. Cmo ha de verificarse dicha modalidad?, avisar a la autoridad, debe tomar lugar mediante vas de comunicacin: primero, podr darse directamente, cuando el sujeto obligado acude directamente a una comisara o por interp601 602 603 604 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 305. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 340. Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220.
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sita persona, a una posta mdica, al servicio de serenazgo, estacin de bomberos o ante otra autoridad que hagas sus veces. Comunicarse, va telefnica, preferentemente, luego por fax, por correo electrnico, etc.; pero para ello deben precisarse al detalle los datos de lo acontecido, y cuestin importante la comunicacin debe darse de forma inmediata, pasado un lapso de tiempo, sera un aviso extemporneo, por ende, sujeto a la incriminacin in examine, el cual deber ser acreditado con el documento pertinente, pues de no ser as bastara la palabra del sujeto activo, lo cual abrira un espacio de subjetividad, pues podra decir que llamo pero que el nmero telefnico estaba ocupado; en el caso de las comunicaciones se tendr por hecho, por la accin misma de la polica, por ejemplo, que acudi al lugar de los hechos. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De conformidad con la descripcin tpica en cuestin, se requiere del dolo, quiere decir, que el autor debe advertir claramente la situacin contemplada en la norma, esto es, de que el sujeto pasivo se encuentre herido o en estado de grave peligro para sus bienes jurdicos fundamentales. Resulta admisible el dolo eventual605, en cuanto al grado de conocimiento de la situacin tpica. No obstante puede presentar un error de tipo, cuando yerra el autor sobre el estado de inminente peligro que encubre a la vctima, no es consciente de dicha percepcin cognitiva, la que al ser invencible podr eximir de pena, igual ser en el caso de la vencible, pues es de verse que la figura legal in examine no incrimina la variante culposa. 4. CONSUMACIN
Las figuras delictivas que se glosan en la presente capitulacin son de peligro concreto, es decir, no requieren la produccin de resultado alguno o, si se quiere verificar algn estado de lesin. Constituyen delitos de omisin propia, por lo que la realizacin tpica ha de verse cuando el sujeto activo no realiza la accin que describe el tipo penal en cuestin.
605
Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 213; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 341. _________
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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE Art. 128.-"S que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cratela o vigilancia, sea privndola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometindola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de correccin o disciplina, sea obligndola o inducindola a mendigar en lugares pblicos, ser reprimido con penal privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En los casos en que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo o la victima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms personas colocadas bajo swautoridad, dependencia, tutela, cratela o vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos33.
1.
Las diversas tipificaciones penales que toman lugar en la presente capitulacin, tienen como comn denominador ejercer una mayor tutela a quienes por diversos motivos se encuentran en un estado de vulnerabilidad (de indefensin), por io que la ley exige la realizacin de ciertas conductas a los sujetos obligados, en orden a estabilizar focos de riesgo que puedan poner en peligro la vida o la salud de dichas personas. La Seguridad del colectivo, es el bien jurdico tutelado, que adquiere un mayor reforzamiento normativo, cuando subyace un vnculo legal entre el I sujeto activo y el sujeto pasivo, como se sostuvo en el artculo 125 del C.P. La exposicin a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la' salud del sujeto pasivo, es el ncleo sustantivo de la figura de Exposicin y Abandono de personas en peligro, que toma lugar en la tipificacin penal aludida; construccin normativa que se asemeja a la descripcin tpica pre-' vista en el artculo 128 del C.P., pues es de verse, que en esta figura legal, tambin se hace alusin a la exposicin a peligro de la vida y/o salud de la persona del sujeto pasivo. Ha de sealarse, entonces, que este mismo articulado vendra a recoger de forma especfica conductas que tambin podran subsumirse en el mbito de proteccin del artculo 125, que fcilmente podran haberse incorporado en este ltimo, pero tal vez, la necesidad por desplegar ciertos efectos cogntivos al colectivo, determinaron su tipificacin penal autnoma.
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2. 2.1.
TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo
El tipo penal en cuestin describe una especfica cualidad para ser considerado autor, dando lugar a un delito especial impropio, basado en especiales esferas de organizacin, que implican ciertos deberes de actuacin, cuando el vnculo legal configura instituciones de amparo, tutela y cratela. Vale para estos efectos, todo lo dicho en el caso del artculo 125 del C.P.. 2.2. Sujeto pasivo
Ser toda aquella persona que se encuentre unida bajo el vnculo de la patria potestad, tutela, cratela o vigilancia, en este caso, los reclusos, sea en calidad de condenados o imputados en relacin con sus custodios, los enfermos en cuanto a los galenos, enfermeros y otros, los alumnos con respecto a sus profesores,, etc. 2.3. Modalidad tpica
Primero, privacin de alimentos o cuidados indispensables. Los alimentos constituyen la base fundamental del desarrollo humano. Los padres tienen por principal deber alimentar debidamente a sus menores hijos; por ello, si es que omiten dicha exigencia, podrn ser pasibles de incurrir en este tipo penal. Pero, tngase presente si que dicha omisin ha causado un resultado de real afectacin a la vida o salud del menor, su muerte o lesiones graves, el tipo penal in comento ser desplazado por los tipos penales de Homicidio y Lesiones, no puede hablarse en este caso de un concurso delictivo, eso s el resultado antijurdico acaecido, por lo menos, debi haber sido previsto por el agente, para que le puede ser atribuido a ttulo de culpa, apreciacin que debemos matizar con la figura preterintencional del artculo 129. Empero, si podr configurarse un concurso ideal con el tipo penal de omisin a la prestacin alimenticia. Cuidados indispensables, ha de entenderse como todas aquellas actuaciones que deben procurarse realizar, ante ciertas circunstancias; v.gr., en la temporada de invierno los nios deben estar debidamente protegidos de la inclemencia del fro, con la ropa adecuada y bajo un techo idneo. Dichos cuidados, tambin sern "indispensables", cuando el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de una enfermedad, sea o no grave, requiriendo de una medicacin especial, un tratamiento mdico, cuya omisin, puede poner en peligro la vida y/o salud del sujeto pasivo. Asimismo, cuando sufre de algn tipo de minusvala fsica o mental, pues dicho estado, amerita cuidados especiales.
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Luego, se alude a que el agente someta a la vctima a trabajos excesivos o inadecuados. Mayormente este sometimiento produce un beneficio al sujeto activo; por ejemplo el comerciante de abarrotes que hace trabajar a sus menores hijos lustrando botas hasta altas horas de la noche y a cambio los castiga sino traen el suficiente dinero; v.gr.606, cuando la madre hace laborar a su menor hija en una cantina hasta altas hora de la madrugada o, recolectando el dinero en un night club o, en el caso del trabajo en las minas o cualquier otro lugar inadecuado, no interesando si el menor recibe o no un estipendio a cambio. Si el sujeto activo, obliga al menor, a ingresar al comercio de la prostitucin, no se dar la tipificacin en anlisis, sino la establecida en el artculo 179 del C.P. (favorecimiento a la prostitucin). Tercero, cuando el agente abusa de los medios de correccin y/o disciplina. La patria potestad, la tutela o la cratela, confieren a los padres, tutores y curadores, el deber y a su vez el derecho de correccin con respecto a sus hijos o pupilos, deber que debe realizarse con las providencias que el caso amerite, tal como se desprende del artculo 74 del CNA, con arreglo al principio de contactos "sociales mnimos". Empero, el derecho de correccin o dgase de disciplina, tiene ciertos lmites, y stos vienen definidos, por los derechos fundamentales del menor. No existe un derecho al maltrato fsico y/o psicolgico, cuando se llega a dichos niveles, ingresando al mbito del riesgo no permitido, por tanto a un plano de antijuridicidad; pero, si la realizacin del abuso de un derecho, -proscrito segn el artculo II del Ttulo Preliminar del CC-, causa una lesin en la integridad fsica o mental del sujeto pasivo, el hecho deber ser calificado como lesiones, y no en base a la tipificacin penal n examine. As tambin, existe un campo no muy fcil de delimitacin normativa, con la figura de la Violencia familiar, -de naturaleza administrativa-. La modificacin producida por la Ley N 28190 del 18 de marzo del 2004, introduce una cuarta modalidad tpica, cuando el autor obliga o induce a la vctima a mendigar en lugares pblicas. En puridad de la verdad, deseara dar un pronstico positivo, en cuanto al rendimiento normativa de esta inclusin, en mrito a la dramtica realidad que se ve diariamente en las calles de nuestras urbes, miles de infantes se colocan en las esquinas, mendigando por unas pocas monedas. Situacin que en principio, motivo la sancin de la ley acotada, sobre la "Mendicidad", pero vayamos a ver si es que el Derecho penal importa la herramienta eficaz para paliar dicha problemtica, pues si as fuese, no se explica porque esta norma tiene una aplicacin nula en los Tribunales de Justicia cuando este proceder delictivo es ms que evidente. No slo los padres, sino tambin personales escrupulosas se dedican al alquiler de nios, para la prctica de la mendicidad, a vista y paciencia de las autoridades, sin que al momento se hayan tomado medidas en verdad
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drsticas contra estas personas. Es de recibo, que el solo hecho de que el padre o la madre, ponga a mendigar a su pequeo infante en las calles, ya importa per se un riesgo inminente para la vida y/o salud de estos menores; que ante la causacin de una efectiva lesin, habra que tipificar por lesiones imprudentes por comisin por omisin. El Derecho penal asume de todos modos una tarea esencial en el marco de estos injustos penales, pero a la par s deben articular otros medios de control social, que de forma inmediata puedan ameritar la adopcin de medidas, entre stas la prdida de la patria potestad y que el infante pase a la custodia de centros asistenciales, procurndose la posibilidad de una adopcin. La falta de polticas de planificacin familiar adecuadas, es un factor que tambin incide en la problemtica anotada. Obligar importa desplegar mtodos coactivos, de ejemplificacin, de castigo hacia el menor; v.gr., amenazndole con no darle de comer, 'con pegarle, etc.; mientras que la induccin, ser la determinacin de in influjo psquico intenso, interfiriendo en las capacidades decisorias, aunque este no parece ser el trmino adecuado, cuando el sujeto pasivo es menor de 12 aos, basta con el engao, ardid, mendacidad. 3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
En los casos que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo o la vctima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos. No entendemos, la primera parte del precepto, pues precisamente es el vnculo legal, de parentesco lo que sostiene el fundamento del disvalor del injusto tpico, ms an al referirse al parentesco consanguneo, podran incluirse a otras personas, como los tos, quienes pueden ser cobijados, cuando se menciona al trmino "vigilancia". La sustantividad, habra que sustentarla en la edad cronolgica del sujeto pasivo, pues mientras su edad sea inferior, el estado de vulnerabilidad ser tambin mayor. Segundo, en los casos que el agente obliga o induzca a mendigar a dos o ms personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos. En realidad esta circunstancia agravante, apunta a la misma conduc ta que tomo lugar en la redaccin normativa del tipo base, propuesta por la modificatoria producida por la Ley N 28190, marcando la sustantividad normativa, a partir del nmero de sujetos pasivos, es decir, cuando haya una pluralidad de vctima, traera como consecuencia un plus de mayor desvalo racin de la conducta tpica. ----
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En forma general, podemos decir, que los artculos contemplados en esta capitulacin adolecen de mayores efectos de prevencin general, a ello hacemos alusin que la pena no es suficiente, para una eficaz proteccin del bien jurdico tutelado, pues el legislador debera de aparejar la inhabilitacin como pena accesoria segn lo previsto en el artculo 39 del C.P., cuando se advierta un determinado vnculo legal entre el autor y su vctima. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Como toda la mayora de delitos, se requiere la conciencia y voluntad de realizacin tpica, pues el autor debe saber que la configuracin de cualesquiera de las conductas glosadas en el tipo penal, coloque en peligro la vida y/o salud de las personas que se encuentran bajo su amparo legal o fctico. Basta el dolo eventual, de conocer que colocar a un trabajo excesivo o inadecuado, puede crear un estado de peligro para los bienes jurdicos fundamentales del sujeto pasivo. 5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Este tipo penal es de peligro concreto, no se necesita para lograr la perfeccin delictiva la efectiva concretizacin de un dao, eso s, se debe verificar tanto ex -ante como ex -post, que la conducta perpetrada por el autor, haya creado un riesgo no permitido de un potencial estado de peligro. S acaece un estado de lesin, habr que ver primero, si es que dicho resultado resultaba cognoscible para el autor, de ser positiva la respuesta, podra darse la tipificacin penal por lesiones o homicidio doloso, desplazando a la figura delictiva en anlisis, y si esto no es as, slo ser imputable por la figura delictiva del artculo 128. Cuando la mayor afectacin fuese previsible para el autor, la figura aplicable ser la prevista en el artculo 129. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO
Art. 129.- "En los casos de los artculos 125" y 128", si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de lesin grave, y no menor de cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte13.
1.
COMENTARIO
La construccin normativa de las figuras preterintencionales parece ser una herramienta predilecta, en cuanto a los injustos que tengan que ver
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con la vida, el cuerpo y la salud de las personas, tal como ha de verse en el artculo 129 del C.P. Los injustos penales n comento, importan la generacin de focos de peligro concreto para los bienes jurdicos fundamentales, esto es, la posibilidad de que produzca un resultado grave, es una proyeccin fctica que de ninguna forma puede descartarse, pero, en todo caso, la exteriorizacin del estado de lesin debe pasar por un baremo de imputacin objetiva, a fin de descartar aquellos factores concomitantes y/o sobrevivientes que hayan podido desencadenar la antijuridicidad material. Nos preguntamos si el factor "previsibilidad", resulta lo suficientemente idneo para cubrir la imputacin subjetiva, no es qu acaso toda en la vida es "previsible", no lo es acaso, que al dejarse un nio en un calle desolada, sea previsible que un psicpata pase por dicho lugar y lo rapte, no lo es tambin que caiga una granizada; por tanto, no sera mejor acudir a factores normativos de: imputacin, de establecer si la conducta ingreso o no al mbito de proteccin de la norma, en cuanto a la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado. Pinsese en el padre que entrega a su menor hijo a un tercero, confindole que ingresara a trabajar a un centro ocupacional de menores, pero en verdad lo coloca en un trabajo de alto riesgo, y as se generan lesiones graves, autor sera el tercero, mas no el padre. Se seala en el tipo penal que la lesin grave y/o la muerte de la vctima, deben haber resultado previsibles para el agente, lo que en realidad debera dar lugar a la configuracin de lesiones y/o homicidio culposo, pero su menor penalidad, no parece colmar las exigencias de prevencin general, que se han propuesto en esta figura preterintencional. De hecho, ante la constatacin de los resultados contenidos en la literalidad del tipo penal, dara lugar a su exclusin tipificadora por los artculos 125 y 128, no puede hablarse de un concurso delictivo, sino ms bien de un conflicto aparente de normas. Habr que ser cauteloso en cuanto a la dimensin temporal del delito, si en un principio slo se advierte la produccin de unas lesiones graves, y luego de un tiempo acaece la muerte, tendramos que ponderar primero si es que la relacin de imputacin delictiva puede mantenerse por el resultado ms grave, pues puede haber intervenido otros cursos causales, que hayan podido incidir en dicha concrecin lesiva, y segundo el aspecto procesal, a fin de cautelar los principios del non bis in dem y el acusatorio. Si slo se causan lesiones leves (culposas) y/o faltas contra la persona, dichas figuras delictivas sern las aplicables.
TTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR
CAPTULO NICO INJURIA, DIFAMACIN Y CALUMNIA

1. ESTUDIO PRELIMINAR
Siendo que el bien jurdico constituye una fuente hermenutica de primer orden, comp criterio sistematizador de la conducta prohibida o del mandato normativo de accin, permite al intrprete situarse en el concreto plano de proteccin, a fin de fijar la ratio legis, y por ojtro, como criterio de poltica criminal, la de analizar crticamente el derecho positivo vigente, a fin de controlar el rendimiento de la norma penal, fijando sus aciertos, en orden a establecer ciertas necesidades de penalizacin, con ello desde una visin tanto de lege lata como de lege ferenda, de conformidad con la dinmica que ha de caracterizar los procesos de reforma penal. Nuestro texto punitivo de comn idea con el derecho comparado, ha seguido una visin poltico criminal esencialmente humanista, puesto que los intereses jurdicos que adquieren en primer plano tutela penal, son aquellos inherentes a la condicin de persona humana desde un plano ontolgico y axiolgico a la vez, no pudiendo haber codificacin penal alguna, inclusive en Estados no democrticos, que no tutelen la vida, el cuerpo y la salud. Los motivos, dice PEA CABRERA, para situar en el prtico de la Parte Especial las infracciones contra las personas son filosfico-jurdicas y prcticopedaggicos607. De recibo, esta orientacin tiene una vinculacin directa con las bases ius-filosficas que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, en cuanto a la consagracin de un Estado Social, tomando como eje principal la proclama humanista que se contrae de su artculo 1o. Ahora bien, no slo resulta de relevancia que el Derecho penal otorgue tutela a la vida, el cuerpo y la salud, sino que la autorrealizacin de la persona humana y su participacin en los procesos sociales, ha de depender de otro inters jurdico que tambin se vincula con la propia calidad de persona, nos referimos al "honor".
607
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 34.
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2.
EL BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR
La concepcin del bien jurdico tutelado "honor", en cuanto a su contenido material, ha sufrido toda una metstasis, producto de la misma evolucin del hombre, del Estado y de la sociedad, dicha triloga ha determinado ciertas consecuencias directas en la proteccin de dicho derecho subjetivo. En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de aquellas que servido de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle aluna significacin estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en toda una construccin de variedad de conceptos en cuanto a su contenido; (...) una abundancia de clasificaciones, apunta LAURENZO COPELLO, que si bien se formulan con el objetivo de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre si, aumentando todava ms el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurdico608. El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas, de raigambre plutocrtica, slo ciertos sujetos eran portadores del "honor". Mxime, en el marco de Estados imperiales como Roma, donde algunas personas, eran prcticamente considerados como un objeto (esclavos), slo sus amos posean dicho derecho609; es decir, mientras dichas sociedades se definan mediando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construir un contenido de este bien jurdico, orientado al honor "merecido". En efecto, slo aquellos que contaban con un reconocimiento social significativo en virtud de una posicin social o poltica expectante, eran sujetos que podan ser tutelados en su "honor", donde las mismas valoraciones sociales en cierto modo decidan quienes podan gozar de ciertos estatus, de ser estimados como "personas honorables", parte de una construccin pre-jurdica610. Una visin as concebida, desde una plano esencialmente "fctico", tiene consecuencias muy importantes en el mbito de valoracin de la conducta tpica con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesin a dicho bien jurdico, no habra de responder segn la veracidad del juicio de valor que se propala en cuanto a la imputacin de haber cometido un hecho punible, en el sentido de la estimacin de la reprobacin social y jurdica de la conducta, ya habr de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio verifaf/s611.
608 LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 14; As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 464; O'CALLAGHAN, X.; Libertad de expresin y sus limites: Honor, intimidad e imagen, cit., p. 37. As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 22. As, al respecto BUSTOS RAMREZ, J; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 164. Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., ps. 16-17.
609 610 611
TTULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR
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Luego, han de reconducirse la concepcin del honor desde el mbito jurdico-penal conforme a perspectivas normativas, seguidamente introduciendo criterios "funcionales". En principio, debemos sealar lo siguiente: el honor es un derecho inherente a la condicin misma de persona, importa un atributo de los individuos612 que se encuentra relacionado con la misma dignidad humana613, y con una visin no slo personalista, sino tambin social del ser humano, en cuanto a sus relacin con sus congneres, por tanto, el honor no puede ser negado desde ningn tipo de clasificacin discriminatoria, conforme al sexo, condicin social y/o econmica, proyeccin ideolgica, cultural y/o religiosa! caracterizacin tnica u antropolgica, pues segn nuestra Ley Fundamental rige el principio constitucional de "igualdad" y de tolerancia con respecto a la diversidad, segn los principios de un orden democrtico de derecho. En suma, en una sociedad democrtica y pluralista, el honor es ampliamente protegido, por esta riqusima significacin, es decir, toda persona cualquiera que sea su posicin social es igual que cualquier otra614. El honor es una cualidad comn a todos y cada uno de los humanos, que nos corresponde en igual medida, proporcin o intensidad615. Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por haber cometido un delito, un confeso terrorista, una prostituta, homosexual, barrenderos, mendigo o cualesquiera que pueda manifestar un comportamiento "socialmente negativo", son portadores del "honor". En otras palabras, pueden ser sujetos pasivos de los injustos de injuria, calumnia y difamacin. Cuestin muy distinta, es que en algunas ocasiones, las apreciaciones, valoraciones de menosprecio e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad no puedan resultar tpicas, como lo diremos ms adelante, por otro, el honor como inters jurdico adquiere ciertos grados de desarrollo, de acuerdo a cada persona en particular. El "honor" como se sostuvo, en cuanto a su concepcin jurdica, ha sufrido muchos cambios en los ltimos aos, no slo en lo que respecta a su propia estimacin, sino tambin con la irrupcin de otros intereses jurdicos tambin importantes en el marco de una sociedad democrtica. Las ideas liberales que fueron sentando las bases de la democracia que hoy tenemos,
612 As, JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p. 149; MACIA GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit, p. 85; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 240. As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 271. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 367. MACIA GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 85.
613 614 615
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fueron gestando ideales no slo de corte individual, pues trajeron a flote otros derechos que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos referimos a la libertad de expresin y al derecho a la informacin, derechos civiles de primer orden desde la cspide constitucional, que se condice con un Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen la libertad de expresarse como quieran, de dar sus ideas, de plantear sus crticas, de proponer proyectos sociales y polticos, de expresar su oposicin a cierta faccin poltica, de poner al descubierto la corrupcin poltica, de ejercer una prensa libre e independiente, manteniendo informada a la sociedad de los temas de mayor trascendencia, que han de formar una opinin pblica veraz, objetiva y plural, base esencial de una real democracia, contrario a los regmenes autoritarios y despticos, que cercenan la libertad de expresin y el derecho de la informacin, amordazando a los ciudadanos en su derecho de opinar libremente sobre la actuacin pblica. Sin duda, no podr decirse que una sociedad y un Estado, son realmente "democrticos", mientras la censura y la represin de las libertades pblicas, son los patrones que guan la accin gubernativa y la direccin legislativa. No olvidemos que los gobiernos corruptos que pretenden entronizarse en el poder, tienen por primer tarea callar a la prensa crtica, sea en el plano escrito, radial y televisivo, interviniendo sus administraciones legales mediando leyes inconstitucionales, sobornando a sus conductores y otras prcticas ilcitas, que les permiten neutralizar cualquier tipo de oposicin poltica y, sobre todo,, lo ms importante, de poner al descubierto los grandes negocios delictivos que sus ms altos representantes cometen con toda impunidad. Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de naturaleza eminentemente individual, en este caso el honor de las personas y, por otro, un derecho de carcter colectivo: el derecho a la informacin y la libertad de expresin, pertenecientes a todo el conjunto de la sociedad. Bienes jurdicos ambos -tutelados por el Derecho penal-, que muchas veces van a ingresar a zonas de conflicto, cuando en el ejercicio del derecho a la informacin, sobre todo, se propalen noticias, hechos que en definitiva pueden resultar lesivos al honor de las personas, que en algunos casos, a pesar de ser tpicos penalmente, pueden no ser penalizados, cuando concurre una autntica causa de justificacin (realizacin de un cargo u oficio, ejercicio legtimo de un derecho), cuando la balanza ha de inclinarse sobre el derecho a informar, siempre y cuando se acredite la concurrencia de ciertos presupuestos (objetivos y subjetivos).
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2.1. Posicin tctica Entrando en cuestin, sostuvimos que las primeras construcciones tericas sobre el bien jurdico "honor", partan desde una posicin "tctica"616 617 , propia de la ideologa del positivismo, que se divida en una doble vertiente: primero, desde un plano "objetivo", lo que implicaba la estimacin que tena la sociedad en cuanto a la honoralibilidad del sujeto, de acuerdo a su comportamiento frente a sus congneres, mientras ms prestigio tuviese, el grado de afectacin sera mayor, en cambio, aquellos que no tuviesen un mnimo de reconocimiento social por realizar ciertas conductas "reprobables" socialmente, prcticamente dicho contenido valorativo quedara reducido drsticamente. Como depende de la suma de las valoraciones individuales que hacen terceras personas es probable obtener un trmino medio de buena o mala fama o de reconocimiento social, que podr no ser pacfico ni ser realmente coincidente con una particular apreciacin618. Mientras que el aspecto, "subjetivo" hace alusin a la estimacin individual que cada uno tiene de si mismo, quienes tienen una alta autoestima recibirn una mayor proteccin, de modo contrario, quienes tienen una muy baja autoestima, quedaran fuera del mbito de tutela jurdica. La autoestima o la propia estimacin viene a depender de los componentes subjetivos, personales, internos e incluso patolgicos de cada persona619. El examen de la realidad permitir constatar la presencia o no de ese sentimiento de honor o el contenido de la reputacin; y slo esa realidad, sin entrar a examinar
616 De esta posicin es MEZGER, para quien el bien jurdico del honor abarca tanto la apreciacin valorativa objetiva de la persona realizada por otros, como el propio sentimiento de honor; una y otro son, al mismo tiempo, objeto del ataque y de la proteccin del agravio; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 143; Para NUEZ, la concepcin jurdica del honor como cualidades socialmente valiosas atribuibles a las personas, admite, por consiguiente, una doble consideracin del honor. Por un lado, el honor subjetivo: las cualidades que cada uno se puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las cualidades que los terceros nos pueden atribuir; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p., 20. EUSEBIO GMEZ, cita a FLORIAN, quien hace una precisin entre el honor interno del honor externo. El primero no es sino el sentimiento de la propia dignidad, a que se refiere Carrara; o, como dice FLORIAN, la estimacin que cada uno tiene de s mismo, o sea, la opinin de la propia dignidad y del propio decoro. El honor externo -dice el mismo autor- se concreta en la opinin que los otros tienen de nosotros, es decir, en la reputacin, en el buen nombre, en la buena fama; Tratado de Derecho Penal, T. II, Delitos contra las Personas, cit., ps. 266-267. MACIA GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 86. MACIA GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 86.
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su fundamentacin, es la que recibe la tutela el Derecho penal620. Se habla, entonces, de un honor "aparente". Se critica a la posicin reseada, lo siguiente, escribe JAN VALLEJO, que se puede tener una reputacin que no coincida con la realidad (personas tenidas como honradas cuando, en realidad, no lo son); y se puede tener un sentimiento de honor superior a lo socialmente admisible o, por el contrario, carecer totalmente de dicho sentimiento621. En efecto, muchas personas pregonan, o mejor dicho dan ciertas apariencias hacia el colectivo, que en variadas oportunidades no se condice con la verdad de las cosas, comulgan con el respeto fiel a los derechos humanos, participan activamente en obras sociales, pero a la vez son partcipes de actos de corrupcin y, de sistemticas violaciones de derechos humanos o, son honorables padres de familia, pero en la clandestinidad son autores de actos de paidofilia, etc. Por otro, la personalidad de cada uno, es muy variada, y una serie de factores endgenos y exgenos-, pueden propiciar que un individuo se menosprecie asimismo, a pesar de gozar de una reputacin social o, en sentido contrario, de quienes se vanaglorian de ciertos hechos, que en realidad no han participado. La estimacin subjetiva, portante, no coincidir a veces con el plano objetivo622. A lo que habra que agregar, parafraseando a MACI GMEZ, que en un confuso espacio intermedio entre la autoestima y la heteroestima, debemos incluir dentro del honor el conjunto de expectativas que se derivan de un determinado comportamiento personal mantenido y exteriorizado que tienen como fin lgico un reconocimiento social de la dignidad y los valores positivos de la persona que se desarrollan con ese comportamiento623. Punto a aadir, es que las posiciones tcticas, al condicionar la tutela penal al reconocimiento social, al prestigio ante el colectivo, determina juicios de valor que por su inherente "subjetividad", terminan por erosionar el principio de igualdad, al otorgar reconocimiento slo a algunos, dependiendo del estatus.socio-econmico; v.gr, el acaudalado empresario que continuamente contribuye econmicamente en obras sociales, a diferencia del honorable maestro de escuela, que a duras penas puede mantener a su familia; mientras el primero gozara de un alto prestigio, el otro pasara desapercibido y no" gozar de una buena fama. Se afirma, dice LAURENZO COPELLO, que la proteccin del prestigio o consideracin social conduce de modo inevitable a introducir diferencias en la intensidad de la tutela penal en funcin de la posicin que ocupa cada persona en el entramado social, con el agravante de en que muchos casos esa posicin social no siquiera de620 621 622 623 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del bien jurdico Honor, cit., p. 250. JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., ps. 150-151. As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 227. MACI GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 87.
TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR
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penden de los propios actos de cada ciudadano624; pinsese en la campaa de difamacin social que sufre un individuo de forma injusta. En un plano puramente doctrinario, podra decirse que al concepto objetivo del honor corresponde la figura de la difamacin, as como al concepto subjetivo corresponde la injuria625; con ello se dira, que el honor merecido toma lugar en el caso de la difamacin y en el otro el honor aparente, al margen de las vicisitudes que estos pueda propiciar, lo cual no se da en nuestra legislacin positiva, pues pretendemos proponer un anlisis dogmtico que ha de incidir en un criterio unitario en cuanto al bien jurdico tutelado, que parta de la base ontolgica de la "dignidad humana". 2.2 Posiciones Normativas
Seguidamente toma lugar las posiciones "normativas", de cuyo cuo terico se desprende lo siguiente: el contenido del "honor" ha de ceirse a la condicin de persona humana, en Jo que respecta al desarrollo de su personalidad y su participacin en los procesos sociales, de ah que se diga que este inters jurdico esta vinculado con la idea de dignidad humana y, si todos los individuos son portadores de dicho revestimiento normativo, todos tienen el derecho de ser protegidos en su "honor" de forma igualitaria. Como dice VIVES ANTN, a la serie de manifestaciones concretas de la dignidad, ha de otorgarse tutela a la dignidad misma, de modo general y abstracto. Ese es el papel que desempea el derecho fundamental al honor626. Por eso se dice, que la posicin normativa se condice perfectamente con el principio jurdico-constitucional de "igualdad", todos merecen ser protegidos por el orden penal, se hace alusin a un "honor merecido". Para las concepciones normativas, dice BERDUGO, el honor es parte de la dignidad de la persona, cuyo contenido aparece vinculado al efectivo cumplimiento de los deberes ticos627. Surge as un concepto de honor directamente vinculado a la dignidad humana o, como lo formulan muchos de sus partidarios, un concepto personalista en que el honor aparece como un atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier ser humano por el solo hecho de serlo, por su condicin de ser racional628.
624 625 626 LAURENZO COPELLO, P; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 21.
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 229. VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 344; MORALES PRATS. F.; La tutela penal de la intimidad: privacy e informtica, cit., p. 143.' 627 BERDUGO GMEZ OE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del Bien jurdico Honor, ___ cit,, p, 250. 628 LAURENZO COPELLO, P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 23.
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En primer trmino, la vinculacin de las relaciones sociales de reconocimiento a la dignidad como persona explica sin dificultad, que el honor sea un derecho que, al igual que la dignidad, debe ser apreciado en la totalidad de ios miembros de la comunidad, con independencia de su comportamiento social629. El derecho que tienen todos los ciudadanos, de no ser objeto de menosprecio y, de gozar de la estima de los dems, conforme al principio de igualdad. La actuacin contraria a dichas expectativas constituye la lesin del honor630. La lesividad del comportamiento supuestamente injurioso (delictivo), ha de valorarse de acuerdo a las caractersticas concomitantes del caso concreto631. Si es el libre desarrollo de la personalidad conjuntamente con la dignidad la base material del bien jurdico "honor", su lesin importar la neutralizacin de dicho desarrollo as como el menoscabo a la misma, no obstante, la lesividad de una conducta-merecedora de sancin punitiva, ha de colegirse no slo por la propia condicin de ser humano, sino siempre y cuando se refieran a divulgaciones y/o propalaciones de juicios de valor que por resultar atentatorias al libre desarrollo de la personalidad y a la integracin comunitaria del individuo afecten realmente a dicho inters jurdico, a una conducta que de forma concreta genera un estado con aptitud de lesin para un bien jurdico penalmente tutelado. Empero, si bien se ha sostenido que el concepto normativo parte de la "dignidad humana", atributo inherente a toda persona, (...) s se lo puede disminuir, cuando el propio comportamiento del afectado le quita el carcter ofensivo a una manifestacin determinada, apunta JAN VALLEJO. Esto es posible porque el concepto de dignidad se vincula con el efectivo cumplimiento de deberes tico-sociales, luego la buena reputacin hay que ganarla para merecer la proteccin jurdico-penal632. Mediando dicha apreciacin, la graduacin de dicho contenido, habr de remitirse, de igual manera que la posicin "fctica", a las valoraciones y/o estimaciones que los miembros de una
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BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del Bien jurdico Honor, cit., ps. 259-260; VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 344. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del Bien jurdico Honor, cit., p. 259. As, LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 26. JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p. 151; Para MERLO, el concepto de honor que surge del Cdigo espaol es el normativo puro para el delito de injurias, esto es, el honor en sentido abstracto como inherente a la persona, dado que la proteccin que se brinda no depende del comportamiento de sta. En cambio, el Cdigo mantiene un concepto fctico-mixto (subjetivo-objetivo) para la calumnia, por cuanto su proteccin s depende de la conducta del afectado; Delitos contra el Honor. Libertad de expresin y de informacin. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2005, cit., p. 30.
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sociedad hayan de aquilatar sobre una determinada personal, que no siempre se condice con la verdad de las cosas633, pues al constituir juicios apriorsticos y subjetivos a la vez, pueden terminar por despojar de proteccin penal, a personas que no lo merecen. Dicho de otro modo: a cada persona se le reconoce el honor que se merece conforme a la mayor o menor adecuacin de su comportamiento a un cdigo de valores mayoritaramente admitido634. Se revela, entonces, una posicin intermedia635, cuya falta de precisin puede terminar cayendo en las mismas equivocidades que la posicin fctica636. El mismo BERDUGO, que parte de una posicin "normativa", reconoce dichas objeciones, en cuanto a las diversas valoraciones que pueda dar una comunidad sobre un mismo hecho, por lo que pecara de "relativista"637 y, seala que en estos casos de debe actuar como correctivo, de cara a su relevancia jurdico-penal, la escala de valores que aparece recogida en nuestra Constitucin. Es decir, hay que comprender en l tanto su aspecto esttico (dignidad) como uno dinmico (desarrollo) en relacin al sujeto, como presupuestos del honor638. En cuanto ella enmarca el modelo social en el que tiene que situarse el libre desarrollo de la personalidad, de la que esta dimensin del honor constituye una emanacin639. En tal virtud, el reconocimiento del honor, en cuanto a su tutela, ser evidentemente dinmico, y depender de las propias actuaciones del sujeto, que podrn hacer variar dicho "reconocimiento". Basarse en el reconocimiento de la persona humana, en lo que refiere al desarrollo de la personalidad, no puede sin ms sustentar correctamente, cuando se debe afirmar la tipicidad penal de la conducta, que se considera injuriosa y/o difamante, a ello cabe agregar otros aadidos, que de hecho son de naturaleza fctica. Se dice, que una concepcin mixta no puede mantener a toda consecuencia la vigencia del principio de igualdad. El estrecho vnculo inicial entre
633 634 635 As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit, p. 370. LAURENZO COPELLO, P.; Los delitos contra el honor, cit, p. 32. DONNA asume una posicin dgase mixta, al adoptar una concepto normativo-fctico, que tenga en cuenta tanto el honor que realmente posea la persona, como el que esta basado en la dignidad de la persona; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 417. Mediando dicha postura, los comportamientos que reciban una reprobacin "tico-social", como la prostitucin, el mendigo, el vago, el rufin, siempre recibirn una menor proteccin, por lo que la circularidad de esta posicin, caerla tambin en valoraciones que se condicen con el principio de igualdad. Lo resaltado en cursivas es mo. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 165. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del bien jurdico Honor, cit., ps. 262-263.
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honor y dignidad, no es suficiente para borrar las diferencias de intensidad en la tutela penal del honor de los ciudadanos derivados de la introduccin de elementos tcticos en la configuracin del bien jurdico640. A ello se ha respondido, que el principio de igualdad y, ms exactamente, de igualdad ante la ley, se configura, segn reiterada doctrina constitucional, como un derecho de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes pblicos a respetarlo e impone que los supuestos de hecho iguales sean tratados idnticamente, en sus consecuencias jurdicas641. En efecto, la radiacin de dicho principio jurdico-constitucional, implica que todos los ciudadanos sean tratados por igual ante la Ley, pero de este mismo principio se deriva tambin, que las situaciones en si diversas, merezcan a su vez un trato diferenciado. El piropo tal vez subido de tono que reciba una adolescente, no resultar tan ofensivo, si la recibe una mujer casada de edad senil; que se le denomine ocioso al que no trabaja, pes a intentar la bsqueda de alguno, de quien vive a costas del trabajo de su mujer, estando en plenas condiciones de laborar. A modo de sntesis, sobre estas posturas se puede apuntalar que no se puede la condicionar la lesividad de la conducta supuestamente injuriosa a las pautas y/o valoraciones sociales, que da a da van cambiando, so pena de generar situaciones de inseguridad jurdica; la Constitucin, como plataforma para verificar el apartamiento del individuo para con las expectativas legtimas de la sociedad, puede resultar legtima, pero no suficiente, en nuestra opinin para incidir en la relevancia jurdico-penal de la conducta. Se llega as a un estado de cosas en que el ordenamiento jurdico acaba por imponer a los ciudadanos un determinado orden tico-social bajo la amenaza de poder, al menos en parte, su derecho a ser respetado por los dems, resultado que no slo es difcil de compatibilizar con el principio de igualdad, sino, sobre todo, con otros presupuestos esenciales de nuestro ordenamiento constitucional, en particular, con el pluralismo ideolgico y el libre desarrollo de la personalidad642. La comisin de una conducta delictiva, de hecho que hace desmerecer una persona, no da igual en otros comportamientos que a la postre van a supeditarse mediando valoraciones tico-sociales, en el marco del delito de injuria.
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LAURENZO COPELLO, R; LOS delitas contra el Honor, cit., p. 34. JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p. 152. LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., ps. 35-36.
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2.3. Posicin adoptada (normatva-funcional) Nos inclinamos, por una perspectiva normativa-funcional643, que de cierta forma se asemeja a la tesis "constitucionalista" de BERDUGO, pero con sus propios matices y particularidades: primero, debemos partir que el "honor" es un atributo propio del ser humano, que emana de la "dignidad"644, que le viene dado por su condicin de persona, por lo que dicho derecho subjetivo no puede ser negado por consideraciones de orden social, econmico, cultural, etc.; segundo, el honor es un bien jurdico que adquiere grados de desarrollo, que tienen que ver con la realizacin del individuo como persona en un determinado sistema social, conforme va obteniendo determinados logros personales, proyectos profesionales, grados jerrquicos (funcionales, optimizacin acadmica, etc.), va adquiriendo un reconocimiento social (reputacin), que puede verse seriamente menoscabado cuando se propala un juicio de valor ofensivo o la presunta comisin de un delito, lo que en todo caso, incide en el grado de afectacin al bien jurdico, no en cuanto a la relevancia jurdico-penal de la conducta. Por otro lado, ese mismo sujeto en su actuacin con sus congneres, puede ver mermado el reconocimiento social por realizar comportamientos que contravienen patrones sociales de alcance general, con ello nos referimos a conductas que son reprobados por todo el colectivo; v.gr., quien golpea a su mujer, el que vive a costas de su esposa, si a stos le dicen cobarde, vividor, etc. Sin embargo, la veracidad de dichas conductas de todos modos mermar la posicin social del afectado, en cuanto a su relacin con los dems, constituyendo una lesividad que debe estimarse positiva, de acuerdo a la posicin adoptada, lo que no obsta a que pueda ser denunciado por los lcitos penales que pueda haber cometido. Cuestin distinta, se dar segn
643 Para CARMONA SALGADO, en el mbito penal en concreto, el honor se fundamenta en un juicio personal y normativo; personal, como atributo de todo sujeto, independiente de la autoestima o autodesprecio que individualmente se tenga (honor subjetivo), asf como de la efectiva valoracin social que se haga al respecto, y normativo-valorativo, como concerniente a la dignidad humana, no basado, pues, en una constatacin tctica; Delitos contra el honor, cit, p. 465; Bustos parte de una posicin ajustada a las cnones de un Estado democrtico de derecho, al sostener, dada la transformacin de la sociedad, el honor aparece concebido democrticamente (igualitariamente), pero adems al reconocerse la actuacin de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el honor ha de extenderse a todo sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un concepto organizativo normativo; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 165. 544 URQUIZO OLAECHEA, seala que la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sujeto a proteccin e rrenunciable sin admitir privilegio alguno. Asf todos tenemos no slo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados, ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda sin concesiones la primaca de la dignidad de la persona humana; Los delitos contra el honor en el nuevo Cdigo Penal. En: Revista peruana de ciencias penales, N 1,1993, cit., p. 236.
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el mbito social, donde se propala la supuesta expresin ofensiva, cuando se hace mencin, por ejemplo, a las deficiencias laborales de un empleado por parte del superior jerrquico. Con todo esto, la lesividad de la conducta no ha de cifrarse conforme a los juicios de valor tico-sociales de la comunidad, sino en relacin a la afectacin de la autorrealizacin personal en el campo de las relaciones sociales, cuando la persona es desvalorada por los dems. Sin embargo, no olvidemos que ser la persona misma (sujeto pasivo) quien decidir ello, al ser delitos perseguibles a instancia del ofendido, puede en algunos casos que la revelacin de una circunstancia propicie un juicio de valor "positivo" (v.gr., un aventajado), al margen de que la intimidad pueda verse afectada. No habr lesividad (tipicidad), en la medida que exista una correspondencia entre el juicio descajificativo con los hechos que son atribuidos al sujeto, siempre y cuando se de en un determinado marco social, que no afecte la libertad de autodeterminacin del individuo en su vida en sociedad. A quien se le condena por un delito y es llamado delincuente por la vctima en el juicio que ha de verter su testimonio, no habr sido afectado en su honor; pero s, ste luego de purgar condena, sale en libertad, y es llamado as cuando pretende acceder a un puesto de trabajo, an por virtud de un beneficio penitenciario, si se habr lesionado el honor. Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortal y contagiosa como el VIH (Sida), al margen de establecer si el sujeto pasivo sea portador de dicha enfermedad, si se le dice "sidoso", como una va de menosprecio, ser que duda cabe una conducta constitutiva de injuria, pues provocar el estigma social645, pero si quien se lo dice, fue el contagiado por ste, a quien no le haba dado conocimiento de la enfermedad, no se podr hablar de una afectacin personal646, si recala en un mecanismo de reaccin inmediata, ms no como una va de desprestigio social ante el colectivo.
645 Cuando un sujeto, dice SOLER, ocultamente ha cometido un desfalco y es imputado en pblico (an en privado) de ese hecho, su padecimiento moral puede ser intenso, mayor incluso al que pueda experimentar un hombre honesto a quien se diga pblicamente y para ofenderlo una cosa que nadie creer; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 230. Asi tambin, habr que revelar que en el marco de un proceso penal, donde la actuacin probatoria se determina a partir de ciertas intervenciones orales de ciertas personas, que son necesarias para proporcionar informacin sobre el tema de debate, en este caso los testigos que son llamados por la jurisdiccin, para que testifiquen sobre el objeto de prueba, por lo cual, muchas veces, emitirn juicios de valor negativos, para con el imputado, de igual forma los abogados de la defensa, el acusador pblico y los peritos. Conductas todas estas, que no pueden ser reputadas como constitutivas de injuria o de calumnia, tal como se desprende del artculo 133 del C.P; Como expresa NUEZ, el mbito de cumplimiento del deber del testigo est supeditado a la veracidad del testigo y a la relacin de su dicho con el objeto de su testimonio; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 85.
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En los ca::3 expuestos, es evidente la intencin de ofensa del agente. EUSEBIO GMEZ seala que las deficiencias morales de un individuo, por graves que sean, no autorizan a los dems a exponerlo sin piedad y sin medida al constante ludibrio. Un hombre carente de virtud o de la correccin necesaria en determinados aspectos de su vida, puede conservar, en otros, cierta dignidad647. Desde una perspectiva del bien jurdico centrada en el derecho de autodeterminacin, lo nico importante es la aptitud objetiva de la imputacin para suscitar la desvaloracin social de otro y eso no depende en absoluto que el hecho imputado sea o deje de ser cierto848. Lo importante a todo eso, ser entonces, el marco social donde se produce la atribucin del juicio de valor negativo.
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GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 273. LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit, p. 43; Sin embargo, puede que la imputacin a pesar de ser verdadera y que se manifiesta con el objetivo de desprestigiar a alguien, quien se le atribuye por ejemplo ser gay, no vea resentido su honor, sino mas bien fortalecido ante la comunidad, en la medida que se siente orgullo de su opcin sexual, ms an cuanto esto era ms que evidente; distinto ser cuando se le atribuya dicha condicin, a quien nunca lo revel, mas bien siempre lo quiso esconder, como una forma de menospreciarlo en el crculo social. Considero que el desarrollo de la sociedad actual, va adquiriendo ciertas liberalidades en prejuicios que poco a poco se han do superando, que de cierto modo dan lugar a una apertura ideolgica, que termina por cerrar espacios a las opciones conservadoras, que an son contestes a ia apertura social, que deben tomarse en cuenta para la calificacin jurtdico-penal de la conducta; a consideracin de JAN VALLEJO, se debe tomar en cuenta el propio comportamiento del afectado, por lo que tomando un ejemplo de Bajo FERNNDEZ, si una persona destaca en pblicos los defectos fsicos o psquicos de otra, no est lesionando su honor, que se mantiene intacto, sino, ms bien, su derecho a la intimidad, entendido como derecho a sustraer de la discusin pblica ciertos aspectos de la vida privada; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p. 154; para O'callaghan, la intromisin ilegitima en el derecho al honor exige, pues, la falta de veracidad; Libertad de expresin y sus limites:..., cit., p. 54; de hecho llegar a dicha conclusin, supone dar entrada a una visin fctica del honor "merecido".
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INJURIA Art. 130.- <cEl que ofende o ultraja, a una persona con palabras, estos o vas de hecho, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das-multa". 1. TIPICIDAD OBJETIVA
1.1. Modalidad tpica Como primera figura resalta la injuria, conforme se aprecia en la descripcin tpica recogida en el artculo 130. El honor concebido desde una posicin normativa-funcional, ha de verse lesionado cuando se profieren frases, palabras, gestos o vas de hechos que poseen aptitud suficiente como para perturbar de forma considerable la vida comunitaria del individuo, imposibilitando su participacin en concretas actividades socio-econmicas-culturales, menoscabando la dignidad humana; de manera que no cualquier conducta -en apariencia formal-, puede ser reputada como tpica, tiene relevancia jurdico-penal. Decimos esto, en cuanto la determinacin del comportamiento tpico, merecido y necesitado de pena, no puede ser cualquiera se requiere de un injusto cualificado, que realmente pueda lesionar al inters jurdico penalmente tutelado. A prima face, no podemos delimitar la relevancia jurdico-penalmente de la conducta, conforme a un criterio fctico, ora subjetivo ora objetivo, en vista de su relativismo y su falta de correspondencia entre uno y otro. Por otro, no podemos asumir una posicin meramente legalista (positivista), de ser as habra que penalizar todas las expresiones injuriantes que de forma permanente de lanzan los ciudadanos unos a los otros; las cuales se hacen cada vez ms intensas, en virtud de la intercambio de bienes y servicios, el trfico rodado, el deporte, la poltica, donde la expresin de menosprecio es un patrn generalizador, sin que ello quepa admitir que una sociedad democrtica, deba sumirse en el insulto y en la ofensa entre los individuos. No es esa nuestra idea, sino de introducir correctivos, en cuanto a la delimitacin de la conducta tpica, a efectos de reservar la pena para las injurias ms lesivas6"9, de conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, por lo que no se puede tomar como sostn una posicin meramente fctica, al dar como resolucin respuestas d/ferenciadas ante idnticos supuestos de hecho. En palabras de LAURENZO COPELLO, (...) slo
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En el C.P. espaol, se ha tipificado de forma expresa, las injurias graves, en el articulo 209.
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aquellas que afectan de modo especfico el derecho al respeto comunitario en el que se concrete el bien jurdico650. NUEZ escribe, la injuria, como deshonra o como descrdito, es siempre una conducta significativa de desmedro para las calidades estructurantes de la personalidad651. Para FONTN BALESTRA el elemento objetivo ms caracterstico de la injuria es su ofensividad, por lo que todo el proceso lgico de ella tiende a manifestar su existencia652. El comportamiento prohibido debe traducirse en una merma del prestigio social y de la autoestima, pero su lesividad depender de en realidad se afecte la posicin social de la persona, en el marco de un proceso de integracin entre los ciudadanos as como su estimacin individual653. Como expresa NUEZ, el valor significativo de las acciones y omisiones, como modos de expresar la injuria, es totalmente relativo654. De ah que debamos valorar la conducta conform a las caractersticas del caso concreto, las particularidades propias del sujeto pasivp, el entorno social en que se desenvuelve, etc655. No ser lo mismo que un?> persona que se dedica a cobrador de combis, sea insultado por no realizar bien el servicio pblico, que el catedrtico que es llamado "cachudo" en pleno pasillo universitario. Se necesita, entonces, de una valoracin que de forma concreta vaya a realizar el juzgador, a fin de calificar la punibilidad de la conducta, de conformidad con las propiedades de ltima ratio y de mnima intervencin que habr de caracterizar al Derecho penal en este mbito de la criminalidad. La ofensa o el ultraje, son elementos normativos del tipo penal que sern llenados de contenido valorativo, que debern colegirse con el contenido del bien jurdico tutelado y con las caractersticas esenciales del Derecho penal. La conducta injuriosa se manifiesta a partir de palabras, stas suponen proferir trminos ofensivos, ms concreto, insultos que afecten el decoro de la persona, su posicin en la sociedad656, (...) proferir una expresin o ejecutar un accin que impliquen juicios de valor que afecten la posicin del
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LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit. p. 129. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 58. FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 433. Lo que se condice con la naturaleza privada de la persecucin penal de este delito, de acuerdo a lo previsto en el artfculo 138 del C.P. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 64. Asi, CARMONA SALGAOO, C; Delitos contra el honor, cit, p. 483; Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p.37. As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 281.
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sujeto y su desarrollo en la relacin social657. En palabras de URQUIZO OLAECHEA, bajo este tipo penal subyace una prescripcin punitiva rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del ms miserable de los hombres; es el derecho a ser respetado por los dems; a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante otros658. Constituye una de las formas ms comunes la injuria verbal659, pero no la nica, pues la escrita tambin es una va muy usada660. La expresin, pues, se manifiesta mediante palabras, sean stas emitidas verbalmente o por escrito, sea cual fuere el soporte o medio que sustente la expresin, y mediante formas expresivas gestuales661 o mmicas, as como de forma simblica, ya sea caricatura, emblemas662. En todos los casos, la conducta para estar revestida de relevancia jurdico-penal, en este caso, la expresin o manifestacin injuriosa, debe llegar al destinatario, esto es, al sujeto pasivo, de no ser as no se puede hablar de afectacin subjetiva.
657 658 659 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 167. URQUIZO OLAECHEA, J.; Los delitos contra el honor..., cit., p. 279. Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 60; GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 290; Ver ampliamente, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 279-280. As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 245; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cti., p. 692.
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En este apartado, en cuando las modalidades comisivas, concretamente en cuanto a las "vas de hecho", que estima tpicas el legislador en el artculo 130, ha de verse que realizacin de un acto que recae sobre la esfera corporal del sujeto pasivo, podra ser constitutivo del delito de injuria, descartando su punicin por el delito de lesiones; As, RAMOS al referirse a el bofetn o a la escupida, en ciertos casos, dice, cualquiera de estos dos medios puede constituir la ms atroz de las injurias; Delitos contra el Honor, cit., p. 371; As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino, T. IV, cit., ps. 60-61; As, PEA CABRERA, al distinguir las siguientes conductas que se reputan como injurias reales; v.gr., escupir, abofetear, mojar, tirar de las orejas o el cabello, cortarle el cabello o la barba, sacudir las ropas a alguien, empujarlo, arrojarle inmundicias, levantarle la falda, meterle la mano o tocarle los senos o las nalgas de una mujer, pintar la cara, echarle bebidas en el rostro, subirse a las espaldas de alguien; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 384; Consideramos que la relevancia jurdico-penal de la conducta ha determinarse conforme las circunstancias concretas del caso concreto, v.gr., la bofetada que la mujer le propina a un hombre descorts o, la madre que bofetea ligeramente a su hijo, por haberla insultado, no pueden estimarse como tpicas, por cuestiones de imputacin objetiva, sin necesidad de acudir ai tipo subjetivo del injusto, en estos casos, las conductas no ingresan al mbito de proteccin de la norma; sin embargo discrepo con mi padre, en cuanto a la inclusin de las ltimas conductas como constitutivas de injuria real, pues en estos casos, ya al producirse .. . un tocamiento en las partes ntimas de la vctima, el hecho debe ser reconducido al tipo penal de actos contra el pudor; As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Ideosa, Lima, 2007, cit., ps. 235-249. MACIA GMEZ, R.; El delito de Injuria, cit., p. 74.
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Tambin, aparece la injuria implcita, a decir de RAMOS, cuando su materialidad no se percibe en las palabras que la manifiestan sino en el hecho de que stas suponen que el ofendido es capaz de realizar un acto que es el concepto social, es tenido por deshonesto o inmoral663. Las injurias implcitas pueden presentar diversos aspectos. Uno de ellos es el que da nombre a la injuria oblicua o encubierta, escribe EUSEBIO GMEZ, que es la que se comete formulando una negacin como en la frase: "yo no he estado preso por ladrn"664. EUSEBIO GMEZ, nos recuerda ladistincin entre injuria inmediata y mediata. Es inmediata la que, abiertamente, nos enrostra un vicio nuestro, Es mediata la que, exteriormente, objeta un vicio ajeno, pero que puede recaer, sobre nosotros, como un descrdito o un deshonor665. En la siguiente ejecutoria, Exp. N 4465-98-Lima), se manifiesta lo siguiente: "El delito de injuria se configura cuando el sujeto activo ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho, lo que significa que el medio empleado e?la palabra dicha, lo que implica que se requiere la realizacin de un acto en s ultrajante. La ofensa llamada en doctrina "injuria real", puede manifestarse mediante gestos o a travs de cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultrajante. Las vas de hecho, son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales"66*. La injuria puede ejecutarse no slo directa y personalmente, sino tambin valindose como instrumento de personas o seres irresponsables como nios, locos o animales667. En el caso de los dos primeros, al poder ser considerados "instrumentos", no poseen capacidad de imputacin criminal, su intervencin ser catalogada a ttulo de autora mediata, pues quien responde penalmente es el hombre de "atrs", es quien tiene el dominio real del hecho; en el ltimo caso importa una autora inmediata. 1.2. Sujeto activo Sujeto activo del delito de injuria, puede ser cualquier persona psico-fsica considerada, no se exige una determinada cualidad especial en el marco del tipo objetivo, basta que se trate de una persona con libertad de
663 664 665 666 667 RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 355; As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 250. GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 292. GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 278. En: GMEZ MENOOZA, G.^Cdigo Penal, editorial Rodhas, enero del 2007, cit., p. 76. CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 693
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voluntad. Si quien emite la frase ofensiva es un menor de edad, sta ser un menor infractor de la ley penal, en el caso de adolescentes, pero cuando es un nio, al no poseer capacidad de influenciar en la estimacin social del colectivo, carece de toda relevancia jurdico-penal. Un caso de autora mediata, es plenamente admisible, cuando el hombre de atrs obliga al hombre de adelante (ejecutor formal del delito) a proferir una frase injuriosa que atenta contra el honor de un tercero o, se aprovecha de un defecto psquicoorgnico del instrumento. No hay posibilidad de admitir una coautora, pues no es factible la divisin de roles, en cuanto a un codomino funcional del hecho; v.gr., si dos sujetos ofenden de palabras a un solo sujeto pasivo, cada uno de ellos responder a ttulo de autor por su propio injusto. 1.3. Sujeto pasivo Para ser considerado sujeto pasivo del delito de injuria, se requiere primero de una persona viva, es decir, la nica posibilidad de que se menoscabe el prestigio social y la estimacin individual, es que se trate de un individuo en plena participacin en los procesos sociales, en el caso de la persona fallecida esto no se da, como dice SOLER carecen de personalidad668, (...) el difunto como difunto ya no es para el Derecho una persona o un ante al que se le pueda reconocer atributos personales669; por lo que a lo ms puede lesionarse su memoria, pues no poseen derecho al honor670. La afirmacin propuesta se condice con lo previsto en el segundo prrafo del artculo 138 del C.P671, pudiendo, entonces, ser sujeto pasivo cualquier persona, sea cuales fuera su posicin social, o estatus socio-econmico de acuerdo a la naturaleza normativa que le hemos otorgado al bien jurdico tutelado. Debe ser necesariamente un adulto? Al respecto, la doctrina no es unnime, para ello habr que decir que si el delito de Injuria supone una afectacin en el prestigio social, en el caso de un nio por ejemplo, ste an no habr alcanzado un pleno desarrollo en sus relaciones sociales, pero en puridad de ia verdad, la relevancia jurdico-penal de la conducta habr que valorarse caso concreto, dependiendo de las circunstancias, pues puede que llamar bastardo a un nio por parte de un profesor, vaya que constituye
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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 243. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 28. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 37. Si la injuria, difamacin o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la accin penal podr ser promovida o continuada por su cnyuge, ascendiente, descendientes o hermanos.
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una expresin ofensiva672. El nio, como apunta NUEZ, tiene atributos personales, no slo como tal, sino como futuro hombre o mujer673. El punto de mayor discusin en el plano doctrinal, es lo referente a las personas jurdicas, si se parte de que se requiere de un sujeto psico-fsicamente considerado, habr que negar rayanamente dicha opcin674, al tratar de una ficcin legal creada por la Ley, para dotar a estas corporaciones (aso ciaciones), de un reconocimiento normativo, que les permita concretar sus fines ms valiosos (pacto social). Empero, si bien la societas, al no detentar un cuerpo y espritu, no cuenta con honor, si alcanza un prestigio, reputacin y una credibilidad ante la sociedad, que puede verse afectado cuando se le atribuye falsear una marca de introducir productos de muy baja calidad al mercado675. El estado de la cuestin, amerita una profunda reflexin a fin de admitir o negar dicha capacidad (sujeto pasivo), de todos modos, no me cabe duda, que cuanto jse ofende directamente a los miembros del directorio de una empresa, mediando frases ofensivas e insultantes, ser constitutivo del delito de injuria676. s: 2. LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA
El contenido de la expresin injuriosa puede ser falso o verdadero, en tanto la lesividad no est supeditada a ello, sino a la real afectacin de la integracin comunitaria del sujeto, dependiendo para ello las circunstancias y el lugar donde se profiere la frase, de todos modos su veracidad ser tomado en cuenta para la declaracin de atipicidad penal. La ofensa es un acto que menoscaba el honor y la reputacin de una persona; es un menosprecio. La verdad o certeza de la imputacin no elimina la ilicitud de la conducta677, no rige un concepto de falsedad objetiva678. Lo dicho se corresponde plenamente con la redaccin normativa del artculo 130 del C.P. tomando
672 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 237; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 690; SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 24. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el honor, la familia y la libertad, l-B, cit., p. 37. A favor, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial T. I, cit.,' p. 445. Para BUSTOS RAMREZ, la persona jurdica si puede ser sujeto pasivo de este delito, en cuanto se les reconozca capacidad participativa, dado el carcter organizativo normativo del honor; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 166. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 382; Vid. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 279. En contra CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 484.
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en cuenta tambin, que con respecto a las expresiones y frases injuriosas no procede la exceptio vertatis, slo en el caso de los funcionarios y/o servidores pblicos, sin que ello quepa entender que dicha institucin glosa una causal de atipicidad penal. Entonces, la relevancia jurdico-penal de la conducta injuriosa, ha de determinarse conforme a ciertos criterios, que han de valorarse conforme a las circunstancias del caso concreto y, la forma de que como se profiere la expresin injuriosa, al margen de su contenido veras; v.gr., hablar en una reunin laboral sobre los defectos fsicos de una persona que se pretende contratar, no ser constitutivo de tipicidad penal, en cuanto es necesario valorar dicha aptitud para la idoneidad del cargo. Pero muy distinta es la situacin, apunta SOLER, cuando tales apelativos se enderezan a la propia persona, de manera idnea y en tono adecuado para herirla, deprimirla y hacerla sufrir por el recuerdo vivo de su inferioridad679. 3. NATURALEZA JURDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Luego, el delito de Injuria, es un injusto de mera actividad o en su defecto, es resultativo680. Consideramos que se trata de un delito de lesin681, pues no basta que se exprese la frase injuriosa682, sino que sta debe trascender en una real afectacin del honor del sujeto pasivo; v.gr., si se mand una carta de contenido injurioso que nunca pudo ser recibida por el destinatario, al haber sido extraviada, no se habr producido la perfeccin delictiva. Cabiendo relevar, que no es necesario que la frase injuriosa sea canalizada por el sujeto pasivo, pues resulta suficiente que sea conocida por terceros683, atendiendo sus efectos consumativos, por ejemplo ante una publicacin de difusin masiva, siempre y cuando se hayan puesto en circulacin, al haber sostenido que la afectacin ha de expresarse en una merma de
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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 266. As(, BLANZO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, cit., p. 356. Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 382; BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 170. Para EUSEBIO GMEZ, en cambio, son de carcter formal. Nada importa, pues, que el ofendido no haya sido perjudicado, realmente, en su patrimonio moral; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 292. As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 480; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 74; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 454-455; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 40.
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la integracin social del individuo684, en algunos casos, su exclusin social. Por consiguiente, son conceptualmente posibles tanto la tentativa inacabada como la acabada, aunque el castigo, dice VIVES ANTN, de una y otra resultan problemticos, por la incidencia de la libertad de expresin683. No hay duda que entre los injustos de Injuria y Calumnia, existe una zona no muy clara de delimitacin, en cuanto a los comportamientos que han de cobijarse en una u otra tipificacin penal. Si alguien llama a otro, v.gr., ladrn o asesino, es preciso consultar el contexto para saber si le est imputando hechos delictivos, que pudieran ser constitutivos de calumnia, o si, por el contrario, est emitiendo una valoracin sobre su persona que sera constitutiva de injuria686. En todo caso, si alguien llama delincuente a otra persona, cuando sta ltima acaba de arrancharle su cartera, no cabe duda que sera un delito de calumnia, que segn las circunstancias sera una conducta atpica, pera si se imputa a una persona como "coimera" sin hacer alusin a hechos concretos que puedan dar lugar a un delito de Cohecho, ser constitutivo de un delito de injuria. Podran concurrir, siemprejy cuando se profieran en simultneamente dos frases que valoradas de forma independiente, puedan estar incursas en ambas tipificaciones penales. Como ha de resolverse, segn el principio de subsidiariedad, pues el delito de Calumnia protege el honor de forma ms intensa, en cuanto a la desvaloracin de la accin y del resultado lesivo o de especialidad, puesto que la imputacin del hechos es privativo de ambas figuras delictivas, donde el dato distintivo sera que el "hecho" se refiera a una conducta delictiva687. Cuando la injuria se dirige contra-varias personas hay tantos delitos de injuria como cuantas son las personas ofendidas688. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
En lo referente al tipo subjetivo del injusto, a efectos de establecer el delito de Injuria, es suficiente la acreditacin del dolo, no hay cabida legalmente para el pretendido animus nurandi669, como se ver ms adelante. El
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Asi, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el honor, cit., p. 133. VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 355. VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit, p. 354. As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General-, cit., p. 661; VIVES ANTN, T.S; Delitos contra el honor, cit., p. 355; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 142. CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 703. En contra O'CALLAGHAN, X.;JLa libertad de expresin y sus lmites:..., cit., p. 219; Asf tambin CUELLO CALN, al escribir que para la existencia de este delito, no solamente la volun-
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dolo se constituye con la conciencia de la entidad injuriosa de la imputacin por lo que quien obra para atacar la honra o el crdito ajeno, sabiendo que con su accin ha de atacarlo o conociendo la posibilidad de esa ofensa, llena subjetivamente los requisitos de la injuria con dolo directo, indirecto o eventual, respectivamente690. En consecuencia, profiere PEA CABRERA, rechazamos los intentos doctrinarios de encontrar en estas infracciones la existencia de un especial "animus injurandr, puesto que nuestra ley no contiene dentro de su estructura un supuesto que connote un elemento subjetivo del tipo691. SERRANO GMEZ, refirindose a la legislacin penal en Espaa, seala que es suficiente para que exista este delito con que el autor conozca que de su accin se derivan perjuicios para el honor ajeno y que quiera realizar tales injurias causando dao -o al menos que as lo acepte-; con otras palabras que exista dolo692 5. CAUSAS DE JUSTIFICACIN
La problemtica de la concurrencia de las causas de justificacin, el ejercicio legtimo de un derecho (de informacin), ser objeto de anlisis en lneas posteriores. Pero debe quedar claro, que en el caso de injurias recprocas, fuera de la hiptesis contemplada en el artculo 133 del C.P. no cabe la compensacin, no se acepta la retorsin693, esto es, la impunidad de la conducta si se responde a una previa injuria con otra694. En lo que respecta el consentimiento, dado el carcter altamente personalsimo del "honor", consideramos que su concurrencia, al no eliminar el carcter lesivo de la conducta, no puede ser reputada como una causa de
tad de ejecutar los actos o de proferir las expresiones injuriosas, sino el nimo de ofender, es menester la concurrencia del animus injuriandi; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit, p. 696. 690 691 . 692 693 FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 438; As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 456. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 379; Asi, FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 439; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 456. SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282. SOLER, apunta que el animus retorquendi, (...) corresponde a la situacin del que devuelve la injuria por haber sido provocado, procediendo por exaltacin; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 257; De posicin contraria FONTN BALESTRA; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 445-449. SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282; CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 479.
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atipicidad penal695, sino comprendida en la antijuridicidad696, al resultar prevalente la decisin de su titular en cuanto a su libre disponibilidad, afirmada con la naturaleza privada de su persecucin penal. Adems, debe destacarse, que al margen de la causa de justificacin por el ejercicio legtimo de un derecho, ha de revelarse otro precepto autoritativo, nos referimos a la realizacin de un cargo y/o oficio, por ejemplo, de forma especfica, los jueces al momento de administrar justicia, en el marco de sus resoluciones as como los fiscales en la formalizacin de las denuncias o en sus acusaciones, pueden proferir frases injuriantes, es decir, lesivas al honor de una persona, pero en todo caso justificadas, pues son amparadas bajo un precepto permisivo697. Las conductas que se glosan en el artculo 133 del C.P. no hacen alusin a una causa xJe justificacin, sino como lo dice su mismo nomen iurs, son causales de "atipicidad". LA CALUMNIA
Art. 131.- "El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento veinte das-multa".
1.
GENERALIDADES
En el caso de la Calumnia, se trata de un injusto de mayor desvaloracin antijurdica, pues es de verse que la atribucin de haber cometido un delito, supone una mayor afectacin al bien jurdico tutelado698 y, as lo ha estimado el legislador, al haber incidido en una penalidad ms intensa en el caso del artculo 131 en relacin al artculo 130. En efecto, la integracin del individuo en la sociedad, el normal desarrollo de sus relaciones con sus pares evidenciar un mayor menoscabo, cuando se alza una imputacin de-
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Asi, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 167; Vid. CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 479; FONTAN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 452. Asi, VIVES ANTN, T.S., al sealar que pese al consentimiento, la lesin de la dignidad puede subsistir y, por lo tanto, en tal caso la conducta ser tpica, sin perjuicio de que se halle justificada; Delitos contra el honor, cit., p. 349. Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 92; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 698. Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 292-293; SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 274; BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual da Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172.
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lictiva, y ms an cuando dicha noticia se canaliza por una pluralidad de receptores. Seguimos as, una naturaleza normativa-funcional del honor. De comn idea con lo anotado en el caso de la Injuria, la afectacin al bien jurdico tutelado esta supeditado a una conducta, que por su entidad difamante haya de propiciar un entorpecimiento o, mejor dicho obstaculizacin en el proceso de integracin social del sujeto pasivo, mxime,-si la atribucin de la comisin de un delito, al margen de su contenido vers o falso, provoca una estigmatizacin que muy difcilmente puede ser superado. Por eso, creemos que una debida tutela al honor, no slo amerita la intervencin del Derecho penal, sino de las otras parcelas del orden jurdico que pueden incidir en mayor medida en el marco indemnizatorio (derecho civil), o en el plano periodstico de la rectificacin. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo

El sujeto activo en el delito de calumnia puede ser recada en cualquier persona, quiere decir, la persona psico-fsica encontrada en condiciones de realizar la conducta tpica que se describe en el artculo 130, por lo que de forma rayana negamos dicha cualidad en el caso de las personas jurdicas. En el caso de los inimputables, stos no sern susceptibles de una pena sino, se les impondr una medida de seguridad. En el supuesto que la calumnia provenga de una persona discapacitada psquicamente, esta podra dar lugar a una causal de atipicidad, en vista de no poder desplegar los efectos lesivos que exige el tipo penal en cuestin, as como en el caso de los nio; en el sentido que terceros no daran credibilidad a lo dicho que estas personas, por ende, no se podra generar una conducta con aptitud de lesin. Cuestin distinta resultara si existe una persona que de atrs utiliza al inimputable, para que ste ltimo atribuya la comisin de un delito a un tercero, en vista de que el primero de los nombrados, es quien tiene el dominio del hecho ante lo cual, habr que admitir una autora mediata699. As tambin, quien firma una nota periodstica que le cambian su contenido, atribuyendo la comisin de un delito a un funcionario pblico. 2.2. Sujeto pasivo
Para los efectos del presente tipo penal, en principio puede ser cualquier persona, fsica700. Si se tratase de una persona jurdica, esta, al consti699 700 Vid.; NUEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 123. As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit, p. 129.
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tuir una creacin abstracta de naturaleza normativa, no es factible hablar de honor, sino de prestigio o de reputacin701, a menos que la atribucin de la comisin de un hecho punible, de cierta forma haya de inferir una cierta determinacin de las personas a quienes se dirige la imputacin, por ejemplo, contra la administradores de la societas702; los reparos para poder concebir dicha condicin jurdico-penal estriba en la incapacidad de las personas jurdicas para delinquir (societas delinquere non potest). En cuanto a los inimputables, tambin stos podran ser sujetos pasivos, pues ellos estn en capacidad de cometer un injusto penal; el tema del reproche de imputacin individual, es una cuestin aparte que ha de incidir en la respuesta punitiva (medida de seguridad socio-educativa)703. No olvidemos que la conducta descrita en el artculo 131, se refiere a un injusto penal no comprendiendo el factor personal de atribucin delictiva704. Quien presentara la querella por Calumnia sera su representante legal. De la misma forma, debe protegerse a los adolescentes, y a los nios, dependiendo del caso concreto, pues a un menor de edad de diez aos no cabra imputar un delito de fraude en la administracin de personas jurdicas o de lavado de activos, en tanto, no estaba en posibilidad materialmente de haber cometer el delito, debiendo descartarse la tipicidad penal en estas hiptesis. En todo caso, tratndose de inimputables as como menores de edad, habr que analizarse caso por caso, dependiendo de la naturaleza del injusto atribuido, a fin de determinar su posible facticidad705. En lo que respecta a los muertos, como se sostuvo en el apartado anterior, en tanto ya no son personas que se desarrollan en un plano social, no poseen estrictamente honor, pues sta es una cualidad inherente a dicha caracterizacin ontolgica, mas s la memoria, resultando de aplicacin el dispositivo legal previsto en el artculo 138 del C.P. Los muertos no poseen personalidad, pues ya no son persona para el Derecho de modo que se puedan reconocer atributos personales706.
701 702 Ver al respecto CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 476; VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 354. En. este caso se habla de un caso de "calumnia encubierta", cuando en realidad se pretende atribuir el hecho delictivo a una persona que ejerce una funcin social en el marco de los rganos de representacin de la societas. As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, f. IV, cit., p. 130; DONNA, E.A. Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 439; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., ps. 682-683. As, LAURENZO COPELLO, R; Delitos contra el honor, cit, p. 100. A favor de su inclusin, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 440; As, CUELLO CALN, E.;
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2.3. Modalidad tpica: presupuestos de imputacin De la modalidad delictiva del delito de calumnia, se desprenden los siguientes elementos: a.- Se debe atribuir la comisin de un delito. Sin que se haga esa atribucin no hay calumnia707, imputara alguien como responsable de'la generacin de un injusto penal, quiere decir esto, que debe tratarse de una accin u omisin tpica y penalmente antijurdica, de un injusto que en definitiva no se agota en el plano forma de la tipicidad penal sino que ha de completarse la valoracin jurdico-penal, conforme a las diversas autorizaciones jurdicopblicas (preceptos permisivos), que se desprenden de todo el orden jurdico en su conjunto. En resumidas cuentas, debe tratarse de un comportamiento cuya lesividad social entra en franca contradiccin con el derecho positivo vigente; v.gr. No habr calumnia, si se atribuye a alguien haber lesionado a otro en legtima defensa, o de haber cometido una conducta abusiva en el ejercicio de sus funciones, habiendo actuado en base a la obediencia debida708, o habiendo actuado bajo una causa supresora legal de punibilidad, nos referimos a la Excusa absolutoria, que toma lugar cuando aparecen motivos de orden poltico-social, que se superponen a los efectos preventivos de la sancin punitiva, la conducta ser atpica709. b.- El delito que se atribuye puede tratar de la infraccin de una norma prohibitiva o de una norma de mandato, de haber dado muerte a la vctima de propia mano o de que la muerte haya obedecido a la no realizacin de una conducta dirigida a estabilizar un foco de riesgo (omisin), cuando el sujeto era garante. c- No necesariamente el delito debe aparecer en su faceta perfectiva (consumacin), pues basta que la imputacin delictiva se sujete a una forma de imperfecta ejecucin (tentativa)710, v.gr., que se atribuya a B haber intentado matar a su persona, en el caso de los actos preparatorios, su atribucin slo ingresar al mbito de lo punible, si es que los mismos se encuentran penalizados segn un tipo penal en cuestin, por ejemplo, de poseer maDerecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., ps. 683-684. 707 708 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 122; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 447. En todo caso, si el informador hace omisin de la va de exoneracin de responsabilidad penal, en cuanto a la concurrencia de un precepto permisivo, de un estado de inexigibilidad, se debe dar por afirmado la comisin del injusto. As, RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 226; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 43. As!, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 122
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quinas que se utilizan para la falsificacin de billetes y monedas o, tener un cultivo de plantas de amapola; d.- En lo que respecta a los factores de individualizacin delictiva, en cuanto a identificacin de los grado de participacin punible, no slo habr que admitir la autora en las tres variantes que hace alusin el artculo 23 del C.P. (autora inmediata, co-delincuencia y autora mediata), debindose agregar a los partcipes711, sean stos cmplices primarios o secundarios, y a aquellos que han provocado psicolgicamente al autor en su decisin por el injusto, esto es Instigador. e.- La esfera anmica del agente no slo trasunta en el dolo (directo y eventual) al extender la imputacin subjetiva al obrar negligente del autor producto de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, concretizado en el resultado lesivo (imprudencia), as como la mixtura del dolo con la culpa que el legislador ha dado vida mediante la figura del delito preterintencional712; cuando el autor, con su accin u omisin penalmente antijurdica provoca un resultado no querido o mejor dicho buscado, en su esfera cognitiva y volitiva, pero a la vez previsible, siendo que en las lesiones graves seguidas de muerte, se le debera imputar al autor una tentativa de lesiones dolosa con un homicidio culposo por el resultado, en base a un concurso ideal de delitos (Art. 48 del C.P); f- La atribucin del hecho punible, no requiere que se traduzca en una cabal denominacin del tipo penal en cuestin713, bastando que los hechos puedan ser reconducidos a un tipo penal concreto714, pues cualquiera no ha de manejar los trminos correctos desde un plano jurdico-penal dejndose de lado aquellas imputaciones que por extravagantes no pueden ser cobijadas por ninguna figura delictiva715;
711 As, FONTAN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 491; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 447; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 685. As, NUNEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 124. As, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172; CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit, p. 475; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 128; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 685. Cuando a un efectivo policial se le acusa de haber sido sobornado, queda implcito el delito de Cohecho, as cuando a un magistrado se le atribuye haber resuelto en contra de lo que prev la Ley (prevaricacin). Si la imputacin delictiva desborda el plano de legalidad material, en cuanto se atribuya un hecho que no puede ser encuadrado en el mbito de proteccin de la norma, cuando se realiza una interpretacin analgica (in malam partem), tampoco podr hablarse de un hecho que puede ser reputado como Calumnia, en cuanto criterio in-
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g.- Debe dirigirse la imputacin delictiva a un sujeto plenamente determinado716 sin necesidad de que se le haya nombrado con todos sus nombre y apellidos; h.- Debe tratarse de un hecho punible que supuestamente ha cometido el sujeto pasivo, no de una prognosis delictiva, de que alguien vaya a cometer un delito de cara a futuro717, si el delito fue objeto ya de una-sentencia condenatoria, y a partir de ah se le denomina "delincuente", ser constitutiva de una injuria no de calumnia, pero si la narracin del hecho toma lugar en un mbito especfico, por medio de la prensa, etc., no podemos hablar de tipicidad penal, sin que el anlisis tenga que pasar por el filtro de la antijuridicidad; i.- La imputacin puede realizarse de manera verbal, por escrito o por cualquier otro medio idneo-para transmitir esta dea de forma inequvoca, por ejemplo, a travs de caricaturas. j.- La imputacin delictiva debe expresar un hecho cierto, no una suposicin o conjetura718, ejemplo se dice que tal servidor pblico podra estar incurso en un delito de cohecho; hecho que puede o no haberse exteriorizado en la realidad fctica, incluso haber sido cometido por otra persona, pues como hemos sostenido basta que la imputacin delictiva se dirija contra una persona, cuya concretizacin evidencia la lesin del bien jurdico, sin necesidad de que sta sea falsa o verdadera. k.- No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, que el delito imputado a otro a ttulo de autor, haya prescrito, aunque ste lo diga, pues la afectacin al honor, a la estimacin social, consecuentemente su descrdito ante el colectivo de todos modos estara latente de concretizarse; I.- Como ha de verse de la propia descripcin tpica del delito de Calumnia, no resulta factible que la imputacin haya de versar sobre una falta719, pues se requiere que la atribucin haga alusin a un hecho constitutivo
terpretativo proscrito segn lo dispuesto en el artculo III del Titulo Preliminar del C.R 716 Asi, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el honor, cit., p. 105; PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., ps. 388-389; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 127. Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 391; NUEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 122; FONTAN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 491. As, RAMOS, J.R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 227. Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 390; RAMOS, J.R; Los delitos contra el Honor, cit., p. 225; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 302; SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 274.
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de un injusto penal, pero en este caso, la conducta podr ser desplazada al tipo penal de injuria; m.- No habr delito de Calumnia, si es que se atribuye la comisin de un hecho punible que ha sido despenalizado720, llamar "adultero" a una persona, no puede desencadenar un juicio positivo de tipicidad penal, a lo ms un acto que puede ser reputado como injuria, as como "prostituta", qu tarapoco trata de un hecho punible, mas si "proxeneta", calificacin que debe ir seguida de un hecho cierto y determinado, sino habr que negar la tipicidad penal721, segn lo dispuesto en los artculos 179 y 181 del C.P. debiendo aadir a la persona del "rufin", caracterizacin criminolgica que se contempla en el artculo 180 (in fine); as como tampoco se cobija en el marco de la tipicidad penal, cuando se le llama "estafador", "ladrn", "homicida", etc.722, dejando a salvo la imputacin delictiva a ttulo de injuria. 3. SU DELIMITACIN NORMATIVA CON EL TIPO PENAL DE DENUNCIA CALUMNIOSA.
Concurre un mbito de interseccin muy cercano entre los delitos de calumnia y de denuncia calumniosa, este ltimo previsto en el artculo 402 del C.P. dando lugar a un conflicto aparente de normas penales, que ha de resolverse mediante el principio especialidad723 o consuncin. Es de verse conforme a un estudio comparativo, que el delito de Calumnia, es un injusto de naturaleza personal, pues su realizacin tpica nicamente afecta la participacin comunitaria del sujeto pasivo, de acuerdo a parmetros de integracin social, mientras que el injusto de denuncia calumniosa, no slo menoscaba dicha visin comunitaria del honor, sino tambin la correcta Administracin de Justicia724, y la reserva procesal penal, en cuanto slo hechos con apariencia vehemente de criminalidad pueden ser objeto de persecucin penal, por ello se dice que se tratara de un delito pluriofensivo, de ah que sea sancionado con mayor severidad. En palabras de SOLER, atendiendo al delito de Denuncia calumniosa, es indudable que en l concurren dos intereses pblicos lesionados dignos de ser objeto de tutela jurdica: el inters en que la administracin de justicia no sea perturbada por esas acusaciones, ponindose maliciosamente causas para determinar posibles
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En el C.P. de 1924, el adulterio era constitutivo de un delito. Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 304. As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 126. Ast, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 274. Asi, CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 687.
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pronunciamientos injustos, y el inters en tutelar el honor de los individuos y de que l no sea vulnerado ilcitamente en ningn caso725. A lo dicho debo aadir, que para que se configure la incriminacin de la Denuncia calumniosa, el hecho punible que se denuncia debe ser objeto de conocimiento por parte de las autoridades estatales encargadas constitucionalmente de investigar y perseguir el delito, esto es, el Ministerio Pblico o ante la Polica Nacional segn el modelo procesal penal vigente726, pues de acuerdo al nuevo C.P.P, las denuncias deben ser objeto de conocimiento obligado del representante del Ministerio Pblico. En cambio, la calumnia ha de realizarse con la atribucin directa de la comisin de un hecho punible, de forma directa o indirecta. Se dar entre ambas figuras delictivas, un conflicto aparente de normas penales, que ha de resolverse mediante el principio de consuncin, pues el tipo penal previsto en el artculo 402 consume al de calumnia, agregando un mayor disvalor: denunciando el hecho ante las autoridades estatales predispuestas o, aplicando el principio de especialidad, en el sentido de que la calumnia est ntegramente contenida en el delito de denuncia mendaz, derivndose la "especialidad" del agregado que ha de revelarse con el destinatario de la imputacin delictiva727. 4. CONSUMACIN Y TENTATIVA
En lo que respecta a sus formas de imperfecta ejecucin, habr que seguir lo dicho en el caso de la injuria, tratndose de un delito de lesin, no bastando entonces, que se profiera la expresin calumniante, sino que ha de llegar a un destinatario, ora al sujeto pasivo, ora a otras persona (s)728. Siendo una nota periodstica, que por razones varias no fuera publicado, podra tratarse de una tentativa, as como la carta que se extrava en el camino, y nunca fue abierta.
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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 297; As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 171. Como elemento subjetivo de dicho delito, debe tratarse a mi consideracin de un dolo directo, pues a menor duda de la falsedad de la imputacin, se debe declinar por la tipicidad de la conducta, pues de no ser as se estara mermando en la posibilidad de que los ciudadanos denuncien aquellos comportamientos que revelan apariencia delictiva; en cambio para SERRANO GMEZ, es suficiente el dolo eventual; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276. As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 661. As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 140; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 451.
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El tipo subjetivo del injusto, al igual que en el caso de la Injuria, trae a debate dos aspectos puntuales, primero, si es que el dolo ha de abarcar la falsedad de la imputacin delictiva, y si ha de exigirse la concurrencia de un nimo especial intensificado aparte del dolo. En lo que respecta al primer punto, el dolo slo ha de abarcar el conocimiento de que esta atribuyendo un hecho delictivo729, que resulta lesivo al honor de una persona, al margen de su veracidad730, es decir, de su correspondencia con la realidad, como sostuvimos la afectacin al bien jurdico tutelado, pudra darse tanto cuando se imputa falsamente la comisin de un delito, como cuando en realidad ste se ha cometido, pues la vida comunitaria del sujeto, se ve de igual forma perjudicada, en tanto no se puede admitir que las personas imputen alegremente la comisin de delitos, slo ante ciertas circunstancias y por ciertas personas. Los que siguen la posicin de incluir la falsedad en el tipo objetivo de la Calumnia731732, habrn de concebir que ante ia ignorancia sobre la falsedad del hecho punible imputado, tendra que admitirse un error de tipo, por lo tanto, un cmulo de conductas -de por s lesivas-, caeran en un manto de impunidad, insatisfactorio desde un punto de vista poltico criminal, provocando una merma significativa en la tutela del honor, y por otro, dogmticamente incorrecto733, a pesar de lo lgico que puede resultar para unos, la postura anotada. En la doctrina nacional, SALINAS SICCHIA, apunta que otra circunstancia trascendente que debe quedar establecido, lo constituye la situacin concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo debe ser falso; caso contrario, de verificarse que la imputacin de un delito, es verdadero, el delito de calumnia no se configura734; por tanto, la falsedad debe ser un elemen-
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Para PEA CABRERA, la falsedad, se presenta como un elemento constitutivo del tipo penal; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 390 As, MERLO, E.M.; Delitos contra el Honor, cit., p. 36. Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit., ps. 105-107; Mero, M.E.; Delitos contra el Honor, cit., ps. 33-34; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 686. Asi, BUSTOS RAMIREZ, J, en referencia al C.P. espaol derogado; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172; O'callaghan, X.; Libertad d expresin y sus lmites:..., cit., p. 218; CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 475; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 135. Propiciando tambin un decaimiento de los efectos preventivo-generales de la norma de sancin. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 286.
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to de la tipicidad objetiva que debe ser abarcado por el dolo735. Lo que no comprendemos como este mismo autor, en el marco del bien jurdico, haya asumido que la idoneidad objetiva de los delitos contra el honor, en cuanto a la subsuncin tpica, resulta irrelevante, el carcter verdadero o falso de los hechos atribuidos. Si hubiese hecho una distincin entre la injuria y la calumnia, podra salvarse dicha objecin, por tanto, su concepcin del bien jurdico no se corresponde con las conclusiones dogmticas a las que arriba en la descripcin tpica del delito de calumnia. Por otro lado, quienes sostienen que la falsedad es un elemento objetivo de tipicidad, deben concluir que el exceptio vertatis, es una causal de atipicidad736, lo cual conduce a un equvoco, pues como se ver ms adelante, se trata en realidad de una excusa absolutoria. La prueba de la verdad de la imputacin debe hacerse en el juicio de calumnia737; (...) pero si la imputacin da lugar a un proceso, -se paraliza momentneamente el primer juicio hasta que exista resolucin en el otro. La creencia equvoca sobre la veracidad del hecho que se imputa, importa una cognicin subjetiva que ha de ser cotejada en sede de la antijuridicidad, a travs una serie de elementos que han de incidir en una conducta diligente del autor, de haber contrastado y comprobado la fuente de informacin, para llegar al estado de inferencia que lo determin a divulgar el hecho en si falso, cuya exencin de pena, slo ha de basarse en la utilizacin de un precepto autoritativo (ejercicio legtimo de un derecho el cual es derecho de informacin), negando por ello la admisin de la va de los nimos, por ilegal e inconstitucional. Por lo que se dice que lo que se valora es la actitud del autor frente a la verdad, de haber sido diligente en buscar por todos los medios posibles la veracidad de la informacin. En ese orden de deas, si a pesar de haber agotado todos los esfuerzos necesarios no pudo alcanzar dicha verdad, el hecho ser un acto tpico de Calumnia, pero justificado en virtud del ejercicio legtimo de un derecho, lo quede cierta forma inclina la balanza con respecto al derecho de informacin, sacrificio legtimo en un orden democrtico de derecho. Por el contrario, cuestin distinta se advierte cuando el autor, cree rayanamente la verdad de la imputacin sin haber realizado medios de comprobacin alguna, no actuando diligentemente, no puede ser beneficiado con la exencin de pena, a pesar de que a posteriori se acredita la veracidad de la informacin propalada, pues es de verse que ha actuado con "temerario desprecio hacia la verdad", al margen de poder activar la exceptio vertatis; as tambin en el caso del autor que cree frreamente que
735 736 737 As, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 439. Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal! Parte Especial, T. I, cit., p. 452; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 688. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 136.
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los hechos son falsos, pero como dice SERRANO GMEZ, si se ha preocupado por la bsqueda de la verdad no podr ser condenado precisamente porque no ha actuado con "temerario desprecio hacia la verdad" (...)738. Pero, la impunidad de ninguna manera la podemos supeditar a la "veracidad objetiva" de la informacin, de ser as vaciaramos de contenido material a un inters jurdico tan importante como el honor de las personas, permitiendo, mejor dicho promoviendo que las personas deslicen de forma ligera imputaciones delictivas, lo cual resulta inconsistente segn el plano de valores constitucionalmente consagrados. No se explica con certeza, porque ha de ser reprimible aquella conducta de quien saba desde un principio que la imputacin delictiva era falsa y as se demuestra, y por otro impune de quien actu con la misma presuncin subjetiva de falsedad, pero que por obra del destino, se verifica la veracidad de la imputacin. Lo que se juzga no es lo que crea el autor acerca de las imputaciones, sino su actitud frente a la verdad739, se habla por tanto de una "veracidad subjetiva", en el sentido de que el autor da como cierta la imputacin delictiva, cuya contrastacin conforme a los criterios de verificacin conforme a una diligencia debida deben ser valorados en sede de la antijuridicidad. Como apunta MUOZ LORENTE, lo que a la ley le importa es "la actitud del sujeto" respecto de esa verdad (veracidad) o falsedad, y esto ltimo, es un elemento subjetivo distinto del dolo genrico, que no puede estar refirindose consecuentemente a la falsedad, por cuanto el dolo requiere conocimiento y volicin de los elementos del tipo; si la falsedad de la imputacin no lo es, difcilmente este elemento subjetivo de la figura puede confundirse con el dolo del tipo740. En definitiva, desde una perspectiva de anlisis de la lege lata, no es jurdicamente factible, aceptar la concurrencia de un elemento especfico del tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo, nos referimos a un animus difamandF41, que de ningn modo tiene cabida, desde una interpretacin teleolgica del tipo penal de calumnia, tomando en cuenta la descripcin legal de la figura delictiva in examine as como la naturaleza constitucional del conflicto que se genera entre el derecho al honor y el derecho a la informacin, que ha de resolverse en sede de antijuridicidad, en cuanto al ejercicio legtimo
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SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 277-278. SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 278. MUOZ LORENTE, J.; Libertad de informacin y derecho al honor en el Cdigo Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, cit., p. 435. Asi, VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 348.
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de un derecho, de comunicar una noticia relevante, de trascendencia para la formacin de una opinin pblica vers y objetiva, por lo que la actitud del autor frente a la veracidad de la informacin es lo que ingresa a la valoracin jurdico-penal, ms no la veracidad desde un plano estrictamente "objetivo", de ser as, tendramos que exculpar de plano aquellos comportamientos que de principio se alzaron sin ningn fundamento consistente, con el nico afn deliberado de menoscabar el prestigio social del ofendido, y que 'por gajes del destino, result que la imputacin delictiva era verdadera, sin haber hecho lo posible por cotejar debidamente la informacin. Suficiente como escribe CARMONA SALGADO, el conocimiento del agente del carcter lesivo de la conducta ejecutada, as como la asuncin de las consecuencias daosas que para ese bien jurdico pueden derivarse de la misma742.
LA EXCEPTO VERITATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIN

1. ASPECTOS PRELIMINARES
En el marco de los injustos que atentan contra el Honor, en su anlisis dogmtico y encuadre poltico criminal, particular relevancia adquiere la figura de la "Excepcin de la verdad", no tanto por el estudio de su naturaleza jurdica, sino en cuanto su verdadera utilidad, cuando la "bsqueda" de la verdad se antepone al derecho al honor de algunas personas. Utilidad decimos, puesto que en la prctica la incidencia de este articulado es mnima, cuando haya de renunciarse a una pena, por bice de la exceptio vertatis; de todos modos, su estudio es importante, de acuerdo a los cometidos de la presente investigacin, y para adecuar esta institucin segn la frmula que proponemos, en el marco de un conflicto de bienes jurdicos: el honor y el derecho a la informacin. Ahora bien, la exceptio vertatis, parece ser una institucin de rancia abolengo; (...) tanto en el Derecho romano como en el germnico y el hispnico743, donde las aspiraciones comunitarias de conocer la forma cmo se desarrollan las actividades pblicas, se superpone al derecho al honor de los funcionarios y servidores pblicas, cuando aparece la sospecha de haber cometido un delito. Empero, vayamos a ver si una institucin de esta naturaleza se condice con los fundamentos jurdico-constitucionales que guan toda la poltica jurdica del Estado, concretamente la poltica criminal, de que
742 743 CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 478. FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 457.
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un hecho constitutivo de calumnia o injuria, pueda verse exonerado de una sancin punitiva, cuando el autor de la misma prueba la "veracidad" de la imputacin delictiva. Nos preguntamos al respecto lo siguiente: Es qu acaso en un Estado de Derecho, no existen ciertos instrumentos legales, por los cuales ha de investigarse y perseguirse la presunta comisin de un delito, sea comn o de naturaleza especial "propia? Segn las reglas de un orden democrtico de derecho, los canales mediante los cuales se pone en conocimiento la noticia criminal, se denomina "denuncia", por tanto quien posee indicios de que una persona ha cometido un delito, debe incoar la denuncia respectiva ante las autoridades estatales predispuestas. El ciudadano tiene el deber de denunciar los hechos punibles que conozca, no tiene el derecho de divulgarlos por otros mecanismos; en el caso de los hombres de prensa sucede una cuestin distinta como veremos ms adelante. Mxime, somos de la postura -de acuerdo a lo sostenido en prrafos anteriores-, que la falsedad en el caso de la calumnia as como la verdad de las expresiones injuriosas, no forman parte del tipo objetivo del injusto, por lo que la atribucin de un hecho delictivo a una persona -sea o no funcionario-, es ya de por s tpica, de acuerdo al contenido que le hemos asignado al bien jurdico tutelado. En efecto, los hechos deshonrosos que el autor resuelve imputar generalmente inciden no solamente en la integridad tico social del agraviado, sino tambin en la esfera de la intimidad de la persona, ms an cuando las afirmaciones enrostradas resultan falsas744, pero como sealamos, el hecho de que se acredite la veracidad de la imputacin no incide en su carcter atpico. Entonces, quienes saben que se ha cometido un delito, y ms an tienen medios de prueba que pueda acreditarlo, deben hacer uso de los mecanismos legales que el ordenamiento jurdico les reconoce. Sin embargo, determinada actuaciones pblicas, conllevan que el hecho -en s tpico- no sea penalmente antijurdico, cuando la imputacin delictiva se manifiesta en el mbito funcional del representante del Ministerio Pblico, pues ste como titular del ejercicio de la accin penal pblica, est en la obligacin de denunciar el hecho745 -presuntamente delictivo-, ante el rgano jurisdiccional competente, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obligatoriedad748. As, tambin debe relevarse que los llamados
744 745 PEA CABRERA, R.; 7rafado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 399. Cuando a pesar de ello, el persecutor pblico, no cumple con su deber y omite denunciar el hecho, puede incurrir en el delito de Omisin de denuncia, conforme es de verse en el articulo 407 del C.P. En este caso, la incolumidad en que puede verse afectado el honor, se deja de lado por los intereses pblicos que sostiene materialmente la persecucin penal, los bienes jurdicos que se ven afectados o puestos en peligro por mrito de la conducta cri-
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" aaiHi3i*ttiah3^t*aiasjisi
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testigos, que comparecen ante la Justicia Penal, tiene la obliqacin de referirse a los hechos delictivos que se le imputan al procesado, pues sobre l recae el deber de veracidad, sino cumplen con dicho deber, son pasibles de ser denunciados por el delito de falso juramento. La vigencia de la excepcin de la verdad en el derecho positivo, puede contravenir un principio constitucional de relevancia inobjetable: la presuncin de inocencia, nadie puede ser considerado culpable de la comisin de un injusto, si previamente no se ha enervado y/o destruido el principio de presuncin de inocencia con medios de cargo que se hayan actuado en el juzgamiento bajo las reglas de la oralidad, bilateralidad, contradiccin, defensa, publicidad e inmediacin. Cuestin distinta, es que la atribucin delictiva, se aquilate mediante el trmino "se presume", como se sealo en el caso de la calumnia, debe tratarse de una imputacin delictiva directa, sobre su real comisin. No interesa, dice PEA CABRERA, que haya asistido buena fe para imputar el hecho ilcito, pues nadie tiene amplias facultades para hacer de conocimiento pblico hechos que lesionan el honor y la intimidad, salvo que la persona denunciante se encuentre bajo juramento747. En resumidas cuentas, la exceptio veritatis, coloca al honor de las personas en una posicin alicada, promoviendo la imputacin de hechos delictivos por parte de los ciudadanos, al margen de los procedimientos que el orden jurdico dispone, lo cual es incompatible con un orden que pretende proteger decididamente los derechos fundamentales, en este caso el honor. Por otro lado, decaen fuertemente los efectos preventivos-generales de la norma de sancin, al no incidir en el plano de abstencin de estimulacin de la conducta anti-normativa, es decir, los efectos disuasorios quedaran debilitados. El hecho de que a posteror se pruebe la veracidad de la imputacin, no revierte la lesin de la que fue objeto el honor del sujeto pasivo, por tanto la excepcin de ia verdad, no puede ser, de ninguna manera, reputada como una causal de atipicidad. Quienes abogan por su vigencia restrictiva, como RAMOS, sealan que admitir la excepcin de la verdad en todos los casos, sera llevar las investigaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pasin individual, a extremos en que la sociedad no slo no tendra inters alguno, sino que invadira los dominios de la moral y de la libertad de conducta del individuo en todo lo que no ofende ni pone en peligro el derecho ajeno. Negar en absoluto la excepcin, (...), es ir ms all de lo que reclaman el inters pblico o aun
minal, son de naturaleza social, por cuanto su nivel de valor constitucional, la ofensa de dichos intereses jurdicos no slo ha de incidir en la esfera individual del ofendido, sino que se extiende a un nivel comunitario. Tanto el Derecho penal como el Derecho procesal penal son pblicos, por lo que su realizacin y concretizacin se ajusta a una aspiracin pblica. 747 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., ps. 399-400.
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el inters particular del ofendido748. En opinin de NUEZ, admitir la excepcin de la verdad en todos los casos de injuria, sera llevar las investigaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pasin individual, a extremos en que la sociedad no slo no tendra inters alguno, sino que invadira los dominios de la moral y de la libertad de conducta del individuo en todo lo que no ofende ni pone en peligro el derecho ajeno; pero, al mismo tiempo, negar en absoluto la excepcin, significara, a veces, no atender los reclamos del inters pblico o no satisfacer un legtimo inters particular del ofendido, cuya satisfaccin no repugna el inters pblico749. EUSEBIO GMEZ, desde una teora intermedia -que dista mucho de ser eclctica-, seala que la prueba de la verdad slo debe admitirse en casos excepcionales, entre los que ha de anotarse, en primer trmino, aquel en que la imputacin haya respondido al mvil de la defensa de un inters pblico750. 2. LA EXCEPTIO VERITATIS EN LA LEGISLACIN NACIONAL
Pasando a otro punto del anlisis, habiendo hecho alusin a su finalidad y efectos, debemos describir la naturaleza jurdica exceptio vertatis, para ello debemos pasar revista a sus elementos descriptivos que se desprenden del artculo 134 del C.P. siendo que en el primer prrafo se dice que el autor del delito previsto en el artculo 132, puede probar la veracidad de las imputaciones, slo en los casos siguientes: a. Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico, y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones. b Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la persona ofendida751. c. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de una causa pblica o defensa propia. d. Cuando el querellante pide formalmente que le proceso siga hasta
748 749 750 751
RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, c\t, p. 410. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 98. GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 388. NUEZ, comentando el inc. 2) del articulo 111 del C.P. argentino de la poca, seala que la imputacin no resguarda en este caso un inters superior al del honor del ofendido por ella y cuya salvaguarda autorice a probar el hecho deshonrante aun en perjuicio del agraviado; ni la existencia del proceso por el hecho imputado la autoriza, pues las imputaciones injuriosas cuya verdad se prueba en un proceso continan siendo tpicamente ofensivas para el honor ajeno con arreglo al artculo 110 y el Derecho no faculta a nadie para hacerlas; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 107.
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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad que se le haya atribuido752. LA DIFAMACIN Art. 132.- "El que, ante vanas personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido cot pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das-multa. Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das-multa33.
De la normatividad citada, se colige lo siguiente: primero, que la admisin de la exceptio veritatis, ha de referirse a los hechos de tipicidad penal que se regulan en el artculo 132 del C.P. referida al delito de difamacin. Dicha figura delictiva, en realidad subsume o consume en sus elementos constitutivos del tipo penal a los supuestos delictivos de Injuria y Calumnia, importa una figura agravada por los alcances de la conducta antijurdica por la mayor gravedad del disvalor del resultado, pues como se encuentra dentro del primer prrafo del articulado, la difamacin se configura cuando la noticia difundida (expresin de menosprecio o la atribucin de imputacin delictiva), se difunde ante una pluralidad de personas753 a fin de que pueda extender la informacin al colectivo. La comunicacin a varias personas, necesariamente no debe verificarse en el mismo momento, puede producirse sucesivamente754. Carrara defina a la difamacin como la imputacin de un hecho criminoso o inmoral, dirigida dolosamente contra un ausente y comunicada a varias personas separadas o reunidas. Para EUSEBIO GMEZ, la difamacin consiste (...), en la ofensa a la reputacin ajena que se comete comunicndose con varias personas y fuera de la presencia del ofendido755756.
752 753 754 755 756 Como apunta DONNA, es una norma que permite al ofendido inocente demostrar el honor real en el juicio; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 461 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 46. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 398. GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 284. Vid., al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 171.
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Se dice en el tipo penal n comento que la difusin de la noticia, en cuanto a la atribucin de un hecho delictivo o de un juicio de valor injuriante que recaiga sobre el ofendido, debe ser susceptible de perjudicar su honor o reputacin, es decir, no se exige una efectiva lesin al inters objeto de tutela, sino la aptitud lesiva, que ha de constarse cuando el autor lanza una informacin que pueda afectar la participacin comunitaria del sujeto pasivo en concretas actividades socio-econmicas-culturales. La propalacin de la informacin debe revelar una potencialidad suficiente para que el directo agraviado, pueda ver menoscabado su honor o reputacin, lo que no quiere decir, que dicho dato quede sujeto a una estimacin estrictamente discrecional del sujeto lesionado, pues el juzgador ha de constatar de forma objetiva que el comportamiento denunciado se encuentra rnbricado en el mbito de proteccin de la norma. Para ello deber tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto, la funcin que desempea el sujeto pasivo, los trminos empleados, etc.; una mera crtica en lo que respecta a una actuacin pblica no puede dar lugar a la tipicidad penal en el caso de la injuria, inclusive mediando ciertos calificativos como "incompetente" y "abusivo", ms no el del "ladrn" si es que se pretende calificar el desempeo profesional, sin presentar ningn tipo de pruebas. En la ejecutoria recada en el Exp. N 7567-97-Lima, se ha sealado lo siguiente: "Al ser el querellante un personaje pblico, su vida y conducta participan del inters general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas; en consecuencia se encuentra permanentemente sujeto al nesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad se vean afectados por crticas, opiniones o revelaciones adversas"757. Mayor contenido del injusto tpico que se alcanza en la difamacin, con la utilizacin de los medios de comunicacin social, pues es evidente que dichas vas de comunicacin permite con facilidad que la noticia se propale a un mayor nmero de receptores. La difamacin, importa una mayor reprobacin jurdico-social, por cuanto la lesividad del bien jurdico adquiere una mayor intensidad758, reflejando en el menoscabo de la reputacin social del sujeto pasivo en la perturbacin de los procesos de integracin social. Cuestin que es valorado por el legislador, descargando una reaccin punitiva ms intensa, que en definitiva es necesaria, pues la realidad nos muestra como los medios de comunicacin -en sus diversas manifestaciones-, exteriorizan sistemticas campaas de difamacin, so pretexto de ampararse en la libertad de expresin y el derecho de informacin, por lo que se hace necesaria una mayor injerencia de los efectos preventivos generales de la
757 758
ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, T. I, cit., p. 675. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 47.
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pena, mxime cuando an no se advierte parmetros precisos en lo que el ejercicio de la libertad de informacin se refiere, en los dems mbitos del ordenamiento jurdico, v.gr., civil y administrativo. Como seala PEA CABRERA la naturaleza del medio empleado justifica la mayor escala penal que contiene esta figura, en relacin a la injuria, ya que el ofendido se encuentra imposibilitado materialmente para responder en forma eficaz a la noticia infamante (en el caso de que la ofensa sea hecha a travs de la prensa, por ejemplo) y, adems, porque en este delito el honor del ofendido ha sido lesionado delante de un indeterminado grupo de personas, comprometindose seriamente su reputacin al haberse suscitado la posibilidad que el agravio sea pblicamente difundido759. En el C.P. argentino, se reprime en el artculo 113 aquella conducta, como autor de las injurias o calumnias, al que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro. Se ha dicho, escribe CREUS, que la finalidad perseguida por la ley es impedir que el que publica o reproduce la ofensa pueda escudarse en el pretexto de que fue otro su autor760. Mientras que en el C.P. espaol, en su artculo 211, a efectos de la calumnia e injuria se reputarn hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusin o por cualquier otro medio de eficacia semejante. En el segundo prrafo del artculo 132, se establece que si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-multa. El mayor contenido del injusto tpico, ha de revelarse cuando la difamacin toma lugar a travs del contenido material de la calumnia. La atribucin de un hecho delictivo, a otro, sea o no falsa la imputacin, importa una lesin de mayor magnitud, que cuando se propalan juicios de valor en s ofensivos (menosprecio) para la personalidad de la vctima, en vista que dicho comportamiento pone de manifiesto una conducta de mayor reprobacin, tanto jurdica como social, que a su vez puede desencadenar el inicio de la persecucin penal, con el consiguiente riesgo que ello significa para el agraviado, en cuanto a su honor, se ver en puridad ms perjudicado que en relacin a la Injuria. Entonces, la valoracin de sus elementos constitutivos, han de ser los mismos que fueron objeto ya de examen en el caso del artculo 131, por lo que nos remitimos a ello, en todo lo que le sea aplicable; bajo la salvedad, que la sustantividad de esta modalidad del injusto, requiere que la atribucin delictiva se efecte ante varias personas reunidas o separadas, de no ser as el comportamiento hemos de cobijarlo en el delito de calumnia.
759 760
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 397. CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 167.
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En el ltimo prrafo {n fin), se dispone que si el delito se comete por medio de la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das multa. La virtualidad de los medios empleados, en cuanto a que la informacin pueda ser extendida a una pluralidad significativa de personas (radio, televisin, etc.), supone una conducta de mayor gravedad, en cuanto al mayor disvalor del resultado que puede ella generar. En ese contexto, se producir una mayor afectacin al bien jurdico tutelado, cuando son ms las personas que toman conocimiento de la informacin denigrante o dgase de la imputacin delictiva. La magnitud del perjuicio personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que a final de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comunicacin masiva social761. Por lo general la difamacin adquiere vigencia, sobre todo, cuando el agente emplea los medios de comunicacin social, lo que se revela plenamente en una plataforma periodstica muy llevada al sensacionalismo y al impacto de noticias que muestren contenidos srdidos y delictuosos, que atraen a lo que se denomina como "rating". La perfeccin delictiva de la figura en anlisis ha de alcanzarse cuando la atribucin delictiva o la cualidad injuriante que profiere al agente, es objeto de conocimiento por parte de varias personas, reunidas o separadas; lo importante a todo esto es la idoneidad del medio para que el contenido de la informacin sea recepcionada por los destinatarios; sin que sea necesario que el sujeto pasivo tome conocimiento de ello, esto es as en tanto, la afectacin al bien jurdico no depende de que la victima se entere de la informacin propalada, sino de que la informacin ofensiva lleguen a odos del colectivo. El peligro del descrdito de la reputacin se produce con la sola divulgacin ante varias personas de la imputacin difamatoria, escribe SALINAS SICCHIA. Existen casos en que el ofendido es el ltimo en enterarse que se le ha difamado762. Si el medio utilizado para la comisin del delito fuere la radio, la televisin, los peridicos, revistas, etc., la infraccin se consumar en el lugar donde se propale la informacin degradante763. En realidad, resulta difcil admitir las formas de imperfecta ejecucin, es decir, el delito tentado, sobre todo cuando la informacin es difundida de forma verbal, por lo que dara lugar a una va instantnea de consumacin; sin embargo, cuando la informacin ser transmitida por un medio televisivo, la situacin cambia, pues ya la grabacin del video, sin que aun sea puesto al aire, ya puede importar una peligrosidad objetiva que ha de ser reputado como tentativa.
761 763 SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 295. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 398.
762 _ SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 301.
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En lo que respecta a la antijuridicidad penal, concretamente la presencia de causas de justificacin, de forma esencial el ejercicio legtimo de un derecho, oficio y/o cargo, en el entendido que el profesional del periodismo ostenta una funcin elemental en un orden democrtico de derecho, esto es, de formar una opinin pblica veraz y objetiva, consustancial a un Estado de Derecho. Los medios de comunicacin social se constituyen en una plataforma insustituible en una sociedad, donde los diversos estamentos de la Administracin Pblicas deben estar sometidos a procesos de fiscalizacin y control permanentes. Muchas veces, los casos ms graves de corrupcin poltica son puestos al descubierto por los equipos de investigacin de los medios de comunicacin social, destapando escndalos de grave magnitud social y jurdica. Sin embargo, existe otra prensa, que de manera antojadiza y por no decirlo temeraria, divulga ciertos hechos sin haberlos cotejado debidamente con las fuentes respectivas, lanzando juicios de valor, que en algunas oportunidades colinda con la atribucin de hechos delictivos. Ello ya no constituye el ejercicio legtimo de un derecho, sino ms bien el abuso de un derecho, que de ninguna forma puede ser amparado por la causa de justificacin precitada. Lo que importa a todo esto es la veracidad subjetiva, a la que puede haber llegado el autor sobre el acontecimiento noticioso, conforme al procedimiento de investigacin efectuado, que haya contrastado la informacin de forma debida y que sin embargo, los hechos no sean verdaderos, slo aquel ser exento de pena, ms no aquel que de forma casual hayan arribado a la verdad objetiva de la facticidad. Al igual que el caso de la injuria y la calumnia, basta que el elemento subjetivo del injusta^ venga conformado por el dolo del agente, de saber que la difusin de la noticia, mediando atribucin de hechos (delictivos) o de calificativos ofensivos, canalizados por los medios de comunicacin social, resultan perjudiciales para la posicin social del ofendido, en cuanto a sus relaciones con los dems, sin necesidad que se exija la presencia de un nimo de naturaleza trascendente764. Sin embargo, en la ejecutoria siguiente, recada en el RN N 718-La Libertad emitida por la Sala Penal Permanente, se pone de relieve en el Considerando Segundo, lo siguiente: "Que para la configuracin del delito de difamacin por medio de la prensa se requiere necesariamente del elemento subjetivo dolo, esto es, que el agente acte con la intencin de lesionar el honor del tercero mediante la difusin de un hecho, cualidad o conducta con el propsito de perjudicar su honor o reputacin, conducta que se ve agravada si es que la difusin de la noticia se realiza por medio del libro, prensa u otro medio de comunicacin social; que, en el caso
764 Ver ms al respecto, delitos de Injuria y calumnia, conforme al apartado sobre el tipo subjetivo del injusto.
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de autos no se presenta dicho presupuesto, pues la valoracin conjunta de los medios de prueba actuados en el proceso, en especial la nota perodstica que aparece a fojas doce-(...)-, se concluye que la intencin del imputado no fue lesionar el honor de la agraviada, toda vez que, conforme lo ha sostenido su propsito fue de denunciarlos "continuos abusos" que la querellante cometa en su perjuicio, no advirtindose, por lo dems, expresiones o frases ofensivas en la nota periodstica que permitan inferir un animus difamandr. 1. PROCEDENCIA DE LA EXCEPTIO VERITATIS
Rengln seguido se describen una serie de hiptesis, que a lugar la exceptio veritatis, en suma, se refieren a la atribucin de un hecho delictivo a un funcionario pblico, de la comisin de una contravencin administrativa o una cualidad o conducta vinculada al ejercicio de sus funciones; v.gr, a nuestro modo de ver las cosas, puede exteriorizarse con la atribucin de un delito de funcin (peculado, malversacin de fondos, abuso de autoridad, etc.), con un hecho delictivo comn cometido en prevalimiento de la actuacin pblica (coacciones, violacin sexual, secuestro, robo, etc.), en la designacin de una determinada cualidad negativa de la persona del funcionario pblico (coimero, ratero, vago, confabulador, etc.765); per se, no pueden tratarse de hechos o cualidades que se circunscriban a la vida privada del funcionario, pues dichas datos no tiene nada que ver con la funcin pblica, no tienen trascendencia y/o relevancia poltica o social, al menos que se hayan puesto de manifiesto en el ejercicio de la funcin (homosexual, lesbiana, etc.). No olvidemos que la revelacin de dichas circunstancias, puede dar lugar a una vulneracin de la intimidad. Por consiguiente, la excepcin de la verdad tiene operatividad en el caso de la calumnia y de la injuria766 expresada con cualidades negativas y
765 Mas no podrn ser objeto de la prueba de la verdad, calificativos de menosprecio, de ofensa, que de entrada resulten insultantes, no pueden ser objeto de la exceptio veritatis. En principios las codificaciones penales han negado la admisin de la prueba de la verdad en el caso de la injuria, pues en realidad no hay posibilidad fctica de probar la verdad de un juicio de valor, que por su subjetividad requiere de apreciaciones llevadas a la valoracin personal; Como dice EUSEBIO GMEZ, no hay razn alguna que aconseje su admisin, porque ningn inters pblico existe en conocer vicios, defectos o desviaciones de conducta, ni a nadie le est permitido enrostrar al semejante las fallas morales de que pueda adolecer; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 387; Asimismo, ha de verse en el artculo 135 del C.P. una clusula de proscripcin en cuanto a la admisibilidad de la exceptio veritatis, taxativamente en dos supuestos: 1.-Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolucin definitiva en el Per o en el extranjero y, 2.-Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal o familiar, o a un delito de violacirrde la libertad sexual que requiere accin privada. Si ya estamos hablando de una causa sobre la cual ya recay una sentencia absolutoria,
766
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de menosprecio del sujeto pasivo, debiendo ser necesariamente un funcionario pblico, bajo la salvedad de que sea el mismo ofendido que solicite en el proceso de querella -por delito contra el honor-, que se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido767, lo cual en realidad, depender de los medios de prueba con que se cuente, as como de la propia conducta procesal del querellado, que segn las reglas de un debido proceso acusatorio, no tiene la obligacin de ofrecer prueba en su contra, no teniendo el deber de auto-incriminarse. 2. NATURALEZA JURDICA DE LA EXCEPTIO VERITATIS
Habiendo delimitado la incidencia normativa de la excepfo veritatis, es momento de fijar su naturaleza jurdica. El primer plano de valoracin es la tipicidad penal, cuya determinacin ha de verse conforme a los criterios que se compaginan en la teora d la imputacin objetiva, quedando establecido que los parmetros para descifrar la relevancia jurdico-penal de la conducta, se fijan conforme a la realizacin de un riesgo no permitido y del mbito de proteccin de la norma, conforme a ambos aspectos, debe precisarse que la imputacin de un hecho delictivo o la atribucin de una determinada cualidad (negativa), a un funcionario pblico supone ingresara un marco de aptitud de lesin concretizada con su consumacin y, es claro, que ingresan al mbito de proteccin de la norma, aquellas conductas que se orienten a lesionar el honor desde su aspecto normativo-funcional. Por consiguiente, no podemos decir con correccin, que la exceptio veritatis, sea una causal de atipicidad, resolucin a la que pueden llegar los partidarios de que la falsedad en el caso de la calumnia, es parte de la
quiere decir que el ofendido ha sido declarado absuelto de forma definitiva, por parte de un rgano jurisdiccional o forneo, no cabe ninguna prueba de la verdad, se demuestra que el autor actu desde un principio con una falsedad objetiva sobre los hechos que atribuy al sujeto pasivo, que de plano no podra ser analizado en sede de antijuridicidad -va una causa de justificacin-. En el segundo caso, trata de imputaciones que se circunscriben al mbito de la privacidad, aquella parcela del individuo que no puede ser objeto de intromisin alguna y, que en principio negamos posibilidad de que sean incluidos en cuanto a la aplicacin de la exceptio veritatis. 767 En este caso resalta el inters del ofendido del delito contra el honor, de que quede plenamente acreditado la falsedad del juicio de valor injurioso o de la imputacin delictiva que recae en su contra. Un inters que se superpone al inters pblico, a efectos de limpiar su honor y, que el ofensor (querellado), quede en evidencia ante la sociedad, como un individuo que menosprecia en sentir ms interior (personalidad) de la persona humana; De todas formas, coincidimos con VILLA STEIN, cuando sostiene que se trata de una previsin provocadora pues el querellante que se negar formular el pedido, ser visto con sospecha por el sistema, sin perjuicio que el slo trance de ventilar condiciones en sede judicial ya es estigmatizante aunque se pruebe la falsedad del dicho; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 55.
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tipicidad objetiva768, por lo que la carga de la prueba se traslada al querellado769, protegiendo la presuncin de inocencia del ofendido, pero a todos esto como queda el principio de presuncin de inocencia del autor. Mxime, si el legislador en el marco normativo del artculo 133 del C.P. ha glosado las conductas que devienen en "atpicas" cuando se adeca el hecho a los tipos de injuria o difamacin, que en realidad suponen la modalidad de una excusa absolutoria770. Dentro del segundo plano de valoracin, tenemos a la antijuridicidad penal. Si la concurrencia de un precepto autoritativo, que hace uso el autor del delito de difamacin, desencadena la exencin de pena, al superponer la "utilidad social" de la conducta tpica. El fundamento de las causas de justificacin son: la preponderancia de los bienes jurdicos fundamentales, la salvaguarda de los intereses jurdicos superiores, el reconocimiento de la autonoma de la voluntad y el correcto funcionamiento de la institucionalidad democrtica771. Por lo dicho, se puede decir, que quien atribuye la comisin de un delito o de una determinada cualidad de conducta, se encuentra amparado en una causa de justificacin, lo que de entrada lo negamos rayanamente, los ciudadanos no tienen esa potestad, pues si conocen de que se ha cometido un delito, deben denunciarlo ante las instancias estatales correspondientes. Como expone NUEZ, el derecho no faculta la ofensa, sino que, con arreglo a la voluntad del ofendido de someterse al juicio sustancial de la verdad, excusa al ofensor772. No podemos confundir esta hiptesis, entonces, cuando quien profiere la noticia o la divulga, lo realiza en el marco del ejercicio legtimo de un derecho, en cuanto al derecho a informar, a fin de formar una opinin pblica veraz y objetiva. En esta hiptesis, habremos de valorar su concurrencia conforme a los presupuestos objetivos y subjetivos del precepto permisivo, cuya real admisin no esta supeditada a la veracidad de la noticia propalada, bastando que el autor haya contrastado la presunta veracidad de los hechos, cotejndolas con las fuentes de informacin con que contaba cuando recabo la misma, se habla de una veracidad subjetiva, lo que nada tiene que ver en el caso de la exceptio veritatis, en el sentido, de que en est ltima, su procedencia no esta sujeta a la concurrencia de
768 769 770 771 772 As, en opinin de LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el Honor, cit, p. 118. As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 280. Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 726727. Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 426-428. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 112.
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presunciones subjetivas de veracidad, bastando que se pruebe la veracidad de la informacin, no obstante que la intencin del autor, desde un principio fue la de menoscabar el honor del ofendido, sin saber siquiera en dicho momento, que los hechos eran verdaderos773. No pudiendo reconducir la excepcin de la verdad al mbito de los estados de inexigibilidad, no queda otra opcin que sustentarla dogmticamente en las causas supresoras legales de punibilidad, cuando la necesidad y el merecimiento de pena decaen por consideraciones de poltica criminal774 o de poltica social, en el caso in examine, el inters de la sociedad de que se sepa la verdad, cuando se atribuye la comisin de un delito a un funcionario pblico, por ende, se trata de una causal eximente de pena, que de forma objetiva elimina la necesidad de la sancin punitiva, que nada tiene que ver con el injusto penal o con la culpabilidad de reproche que recae sobre el autor775. La remisin al mbito de la punibilidad, dejando intacto lo injusto y la culpabilidad, se debe a que el motivo de la renuncia a la pena -la prueba de la verdad- se produce en un momento posterior a la realizacin de la accin calumniosa776. Para VIVES ANTN, se trata de una causa de exclusin de penalidad de naturaleza objetiva (comunicable, por tanto, a los partcipes), que puede tener lugar en el transcurso del proceso por calumnia y, que encuentra su fundamento en el inters del Estado en la persecucin y castigo de los delitos777; se superpone un inters (estatal) superior sobre el derecho subjetivo de honor del ofendido, de develar aquellos actos, que por merecer una grave reprobacin social y jurdica, al tratarse de un funcionario pblico en el ejercicio de funciones, merecen ser esclarecidos, a fin de cautelar los intereses estrictamente generales que de ha servir la actuacin pblica, por lo que se exime de pena al autor de calumnia.
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MACIA GMEZ, analizando el artculo 210 del C.P. espaol, sostiene que se trata de una cuestin fundamental en el mbito de la antijuridicidad, que llega a ser determinante de la condena o de la absolucin del acusado de injuria, pero queda restringido a las injurias dirigidas a funcionarios pblicos y que consistan en expresiones o en imputaciones de hechos; El delito de Injuria, cit., p. 141. As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 306. Para FONTAN BALESTRA, tiene el carcter de una excusa absolutoria, porque estn dados los caracteres objetivos de la injuria, sin que el pedido del querellante suponga un conflicto de bienes o intereses jurdicos de los caracterizan la justificacin; porque no media en tales supuestos causal alguna de inculpabilidad: porque la falsedad de la imputacin no pertenece al tipo de la injuria; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 459. LAUREZO COPEUO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 120. VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 351.
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El hecho de que la exclusin de pena resida en un elemento objetivo, ajeno a una consideracin "personal" o "subjetiva" como caracteriza a las excusas absolutorias, no es para nosotros impedimento alguno, en la medida que la punibilidad de una conducta habr de medirse tambin conforme a un baremo objetivo, bajo la salvedad que en este caso, el hecho no debe responder a la reparacin civil, pero esta consecuencia no es producto de una incoherencia dogmtica, sino mas bien de una pervivencia insostenible de esta figura en un C.P. democrtico. Las causas que excluyen la pena deben revelar intereses jurdicos en realidad preponderantes y, este no es el caso en lo que refiere a la exceptio vertatis. CONDUCTAS ATPICAS Art. 133.- "to se comete injuria ni difamacin cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. 2. Criticas literarias, artsticas o cientficas. 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario pblico en cumplimiento de sus obligaciones3'. 1. COMENTARIO
Existe otro supuesto de Excusa Absolutoria778, en el marco de los injustos que atenan contra el honor, cuyo propio tenor de denominacin jurdica, pareciese conducir en realidad a una causal de atipicidad, nos referimos a las conductas comprendidas en el artculo 133 del C.P.779; sealndose literalmente que no se comete injuria ni difamacin cuando las ofensas se cometen en un contexto determinado (en el marco de un proceso litigioso), en el mbito de la crtica literaria, artstica o cientfica y ante apreciaciones o informaciones que sean desfavorables para la labor de un funcionario pblico en el cumplimiento de sus obligaciones. Para efectos de su anlisis dogmtico, es preciso hacer una distincin por separado. Primero, las ofensas que se profieren en el marco de una intervencin oral o en los escritos que se dirigen al juzgador, se habla en este caso de un "nimo de defensa", la cual de ningn modo posee la virtualidad para eliminar el dolo de la conducta del autor, en la medida que estos injustos no exigen la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, los denominados animus injuriandi, difamandi, etc. El significado preciso de este nimo - escribe EUSEBIO GMEZ- no autoriza tal explicacin, porque en juicio
778 779 As(, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 404. As, el artculo 115 del C.P. argentino.
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pueden emitirse injurias sin que haya mediado imputacin alguna del agraviado que autorice al mismo a defenderse780. En tal sentido, si el abogado en sus alegatos, profiere una atribucin o calidad que ofende el honor del imputado por ejemplo, que lo llame "delincuente", esta expresin cumplir a cabalidad con los elementos de tipicidad (objetiva y subjetiva)781, ante la ausencia de causas de justificacin, no cabe duda que se trata de un elemento ajeno al injusto y a la culpabilidad del autor, esto es, el contexto en el cual se desarrollan estas conductas, que hace decaer el merecimiento y necesidad de pena, pues su prohibicin constituira un claro atentado al derecho de defensa y de contradiccin. El debate judicial compromete bienes jurdicos de suma estimacin, y por tanto, es conveniente eliminar toda traba tendiente a menoscabar la libertad782. El debate judicial, escribe SOLER, es cosa seria; en l, las afirmaciones contrapuestas comprometen diariamente la fortuna, el honor, la familia y hasta la vida de los interesados. En tales situaciones, no es posible que las partes deban actuar bajo la amenaza penal por las manifestaciones que juzguen necesario hacer en defensa de sus derechos783. La abogaca es una actividad libre y excelsa entre los hombres, una actuacin de gran relevancia en vista de los bienes jurdicos que tiende a tutelar, sobre todo, cuando la libertad de su patrocinado se encuentra en riesgo de verse mermada de forma significativa. En tal virtud, no se pueden poner cortapisas al desarrollo de la abogaca, mas ello no puede entenderse como un ejercicio librrimo, pues el Abogado ha de sujetar su actuacin a la legalidad y la dentica que gua su conducir profesional. Sujetos de esta conducta lo pueden ser los abogados, los apoderados judiciales y los representantes procesales (curadores), comprendiendo entre stos al Procurador Pblico, como defensor de los intereses del Estado en juicio. Sin embargo, pareciera que la norma no incluye al representante del Ministerio Pblico, nos referimos al Fiscal,! quien en un proceso penal, por ejemplo, ha de ser considerada una parte procesal, lo cual consideramos injusto, pues ste puede ser precisamente objeto de ofensas por parte del sujeto confrontado, lo cual no se condice con el principio de igualdad de armas. El comportamiento que recoge la norma, debe manifestarse en el marco de un proceso judicial, sea civil, penal, laboral, de familia, contencioso-ad780 781 782 783 Citado por PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p 404. Para VILLA STEIN, se trata de una causal de atipicidad; Derecho Penal. Parte Especial, lB, cit., p. 50. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 405. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 235.
35 ]
ministrativo, constitucional, etc. Ante el juez de la causa, sea en el desarrollo de una Audiencia (pruebas, saneamiento procesal, etc.) o en los alegados finales de clausura, por ejemplo, cuando el Tribunal concede al Abogado del acusado la palabra para sus conclusiones finales, antes del pronunciamiento final, as tambin, en los escritos que se dirigen al juzgador (demanda, contestacin de la demanda, reconvencin, denuncia, absolucin de una excepcin, recursos impugnatorios, etc.)784; por tanto, las discusiones que se pueden generar fuera de los Tribunales entre las partes, quedan fuera del mbito de proteccin de la norma en cuestin785. Dicho esto, el Abogado o el apoderado, deben actuar bajo el referido nimo de defensa, esto quiere decir, que sus palabras estn encaminadas a sustentar su posicin y/o pretensin en el proceso, si bien para descalificar la imparcialidad de un testigo siendo necesario formular ciertos juicios de valor, stos no deben desbordar ciertos lmites. El artculo 288 de la L.O.P.J., dispone que son deberes del Abogado patrocinante, actuar como servidor de la Justicia y como colaborador de los Magistrados, por lo que patrocina con sujecin a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. Debe defender con sujecin a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Cdigo de tica Profesional. Resultando del artculo 292 (n fine), que los Magistrados pueden sancionar a los abogados que formulen pedidos maliciosos o manifiestamente legales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan los deberes indicados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11) y 12) del artculo 288. En la doctrina nacional se apunta a que las ofensas proferidas deben estar dirigidas a la otra parte en juicio, de modo que si son dirigidas al Juez o a otra persona que no participa en el proceso ni tiene relacin alguna en aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el honor786. No le falta razn a este autor, en la medida que en un proceso judicial, quienes se enfrentan son las partes, demandante - demandado en la va civil y defensa y Fiscal en la va penal (as como el actor civil); el juzgador, por tanto, es el director de los debates, quien debe velar por la correcta realizacin de los actos procesales y de que el proceso cumpla los fines propuestos en la Ley. Siendo as, la refutacin de hechos, as como la alegacin de versiones contradictorias, es propiedad inherente a las partes confrontadas, con mayor nfasis en el nuevo modelo procesal penal que toma cabida en el nuevo C.P.P., cuya inclinacin adversarial, despoja al juez de los poderes de direccin material del proceso.
784 785 786
Vid., al respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 174175.' As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 236. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 304; En contra, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 177-178.
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Un juzgador, que a nuestro parecer, ha de estar revestido del poder jurisdiccional que le confiere la Constitucin Poltica, no puede ejercerlo fuera de estas atribuciones, por lo que se descarta a los rganos de naturaleza administrativa. As, tambin cuando las palabras se profieren ante una autoridad estatal distinta, v.gr., el Fiscal o la polica nacional. Tratase pues, de una excusa absolutoria concedida por la ley para preservar hasta sus extremos ms lejanos e indirectos, el ejercicio de la defensa787. En cuanto al segundo de los supuestos sobre las crticas literarias, artsticas o cientficas, la situacin es distinta, la ley fundamental reconoce la libertad de opinin, del cual se deriva el derecho a la crtica, a cuanto obra de naturaleza artstica o literaria sea expuesta al pblico. En definitiva, la crtica constructiva es esencial para el mismo desarrollo del arte, ciencia y cultura, no puede concebirse obra humana a la que se encuentra exenta de crtica, lo cual es entonces lcito en un marco de competitividad que toda sociedad debe tolerar. Empero, debe distinguirse la apreciacin negativa que recae sobre la obra artstica u literaria, de aquella que importa una determinada descalificacin personal; v.gr., sealar que tal autor es un psimo narrador, que sus obras constituyen una ofensa al arte, etc., se adecan en un marco de tolerancia social, de adecuacin social, que por ms que ingresan al mbito nuclear de la tipicidad, no constituyen conductas de relevancia jurdicopenal, por lo tanto son causas de atipicidad, pero de ninguna forma por falta de dolo o, por derivarse de un extrao cuerpo llamado "animus crticandr. La crtica por ms severa que sea se exime de responsabilidad, no as aquella que va al agravio personal con la finalidad evidente de atentar contra la honra profesional de la vctima788. Finalmente, el ltimo supuesto, en cuanto a las apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables, cuando sean realizadas por un funcionario pblico en el cumplimiento de sus obligaciones; no constituye en realidad una Excusa Absolutoria, tampoco una causal de atipicidad, siendo, en realidad autnticas expresiones de una causa de justificacin (ejercicio de un derecho, oficio u cargo). En el marco de las auditoras pblicas, de los informes legales, de informes de fiscalizacin, etc., es inevitable que el funcionario pblico emita juicios de valor negativos sobre otro funcionario pblico o de un particular; por ejemplo, que ha ejercido una labor pblica deficiente, que no se encuentra capacitado para ejercer el cargo, una labor mediocre, poco competente, etc.; son descalificativos propios de un informe de dicha naturaleza en los cuales, s concurre el dolo, pero al es-
787 788
CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p.174. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. I, cit., p. 407.
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tar cubiertos por un precepto permisivo no constituyen un verdadero injusto penal. Cuestin distinta ha de verse cuando los calificativos inciden ya en un plano estrictamente personal, que nada tienen que ver con el ejercicio de la actividad que se pone en cuestionamiento789. Por lo expuesto en prrafos anteriores, nicamente el primer supuesto del artculo 133 constituye una variante de Excusa Absolutoria790. INJURIAS RECPROCAS Art. 137- aBn el caso de injurias recprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podr, segn las circunstancias, declarar exentas de' pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales".
r
1. FUNDAMENTO DE LA EXENCIN DE PENA
. :
La Injuria constituye la realizacin de una ofensa que una persona dirige a otro, conteniendo juicios de valor negativos de menosprecio, insultantes que de recibo lesionan el bien jurdico Honor, cuya lesividad (tipicidad), de ningn modo puede estar condicionada a la veracidad o falsedad de las palabras que profiere el agente, pues es sabido que el solo hecho de atribuir dichas calificaciones ofensivas, provocan ya efectos perjudiciales para con la participacin del individuo en los procesos sociales, as como su posicin en la comunidad. Las injurias pueden ser proferidas en diversos mbitos de la vida social, v.gr., en un marco laboral, deportivo, educativo, etc., y, ello no interesa al Derecho penal, amn de valorar la conducta tpica merecedora de pena, en la medida que lo relevante es que dicho comportamiento haya sobrepasado el riesgo permitido. Es de verse, que en algunas oportunidades, las injurias pueden ser recprocas, esto es, que dos o ms personas se lancen -mutua y recprocamente-, ofensas u calificaciones per se ofensivas (insultos). Situacin que ha de revelarse en los conflictos cotidianos, que puede tomar lugar en la vida diaria de los individuos; un ejemplo palmario es el trfico rodado, donde los conductores se profieren mutuamente una serie de improperios, dada la impericia por la cual se conducen estos actores por las calles y autopistas de nuestras ciudades. Pleitos callejeros, por ms mnimos que sean los motivos, puede generar una situacin de tal conflictividad, en la cual los
789 790
Vid., al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 305. Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 176.
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protagonistas se someten, a un estado psicolgico de presin, de clera, y de ira, haciendo del mortal ms apacible, una persona capaz de emitir los mas crueles insultos. No se puede decir, que las situaciones antes descritas, hagan del sujeto un inimputable, pues no se trata de una persona que padezca de una enfermedad mental crnica o que se encuentra influenciado por los efectos de sustancia psicotrpicas (grave alteracin de la conciencia); puede si sealarse, que se trata de una motivabilidad normativa disminuida, insuficiente para enervar el juicio positivo de imputacin individual (culpabilidad), cuya exencin de pena se basa en realidad en una Excusa Absolutoria791. Lo dicho, ha de ser verificado segn lo siguiente: los elementos que dan lugar a la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva-, concurren a cabalidad, de emitir un juicio de valor injuriante sabiendo de su lesividad, en cuanto a una conducta de relevancia jurdico-penal; no puede hablarse de la presencia de una causa de justificacin (precepto permisivo), no hay derecho alguno de injuriar a alguien, tampoco en el caso de una legtima defensa no cabe la compensacin, cuando una persona responde con una ofensa injuriante a quien le ha proferido una igual. Por consiguiente, los elementos a tener en cuenta para determinar la exencin de pena no tienen que ver ni con el injusto ni con la culpabilidad, tampoco con los estados de inexigibilidad. Quedando nicamente su catalogacin en el mbito de las causas supresoras legales de punibilidad, preponderando motivos poltico criminales, que hacen decaer de forma significativa la necesidad y el merecimiento de pena. El hecho de que se produzcan injurias recprocas, a instancia de una situacin conflictiva, supone una particular circunstancia, en la cual se desenvuelve el hecho tpico y antijurdico, que motiva una respuesta diferenciada al estimarse que la reaccin punitiva no es la respuesta adecuada, para con los fines preventivos de la pena. La procedencia de la Excusa Absolutoria, deja intacta la responsabilidad civil, es decir, quienes ejecutaron las injurias a ttulo de autores, debern de abonar el contenido pecuniario de la reparacin civil, que para estos efectos debe haber fijado el juez de la causa en el otro extremo de la resolucin absolutoria, y ello es as, puesto que el injusto tpico queda intacto792. Los efectos perjudiciales del hecho punible no pueden ser dejados de lado, subsisten en su esencia, por lo que deben ser indemnizados. Entonces, el legislador ha determinado en el artculo 137 del C.P, que aquellas injurias que se profieran en el calor de un altercado, podrn ser
791 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 60; CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 174; FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 175; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 238. As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 415.
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TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR
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exentas de pena por el juzgador; por lo que han de ser descartadas la calumnia y la difamacin. Ello quiere decir, primero que no es un deber del Juez aplicar la Excusa Absolutoria, sino una facultad esencialmente discrecional; segundo, que el rgano jurisdiccional puede eximir de pena a ambas partes (injuriantes) o slo a alguno ello, lo cual es correcto, pues debe efectuarse un baremo diferenciador, conforme a la contribucin de cada uno de ellos en el evento luctuoso. No tiene igual responsabilidad, aquel que respondi a la ofensa, luego de haber recibido insultos de grueso calibre, de quien precisamente ha provocado el hecho. VILLA STEIN, analizando la tipicidad objetiva, escribe que un segundo supuesto que sugiere el tipo es la existencia de un sujeto activo, el injuriante provocador, y uno pasivo, el "co-injuriante a quien el juez puede, slo a l, eximir de pena, por no haber provocado el incidente o haberse limitado a defenderse, siendo el suyo un eventual supuesto de causa de inculpabilidad, por inexigibilidad793'. En palabras de PEA CABRERA, la justificacin no funciona necesariamente para ambas partes. El juez a su arbitrio puede condenar a uno de los autores y absolver al otro, pero s, debe quedar claro que la retorsin no se encuentra justificada; en Derecho Penal las lesiones inferidas a los bienes jurdicos revisten inters pblico794. Para que pueda proceder la exencin de pena, previamente debe acreditarse la concurrencia de tipicidad y de antijuridicidad de todas las conductas que son calificadas como injurias (recprocas), pues aqulla donde no se cumplen dichos elementos, no podr ser valorada como tal795. No se da la relacin de reciprocidad cuando uno de las imputaciones ofensivas es atpica o est justificada, pero no es indispensable que todas ellas sean punibles: la relacin de reciprocidad se da igualmente cuando confluye una injuria punible con otra que no lo es, por falta, por ejemplo, de la culpabilidad tpica796; ello quiere decir, que tas injurias que son reputadas como recprocas, para ser tales deben constituir un injusto penal, por lo que la inculpabilidad u otro motivos de disculpa, no enerva dicha cualidad. Bajo la hiptesis normativa in comento sucede algo muy peculiar: habr tantos sujetos activos como sujetos pasivos, pues el agente asume en simultneo ambas posiciones jurdico-penales. Para ello, debe advertirse la relacin de reciprocidad. La relacin de reciprocidad se presenta cuando una de las injurias ha sido dirigida al sujeto pasivo porque ste, a su vez,
793 794 795 796 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 61. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., VoL I, cit., p. 414. Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 175-176. CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, ps. 174-175.
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ofendi al agente de aqulla; en otras palabras, entre ambas injurias tiene que haber una relacin de "causalidad" subjetiva: se acciona en razn de la anterior injuria que se ha sufrido797; (...) no hay reciprocidad cuando la injuria subsiguiente es proferida por un tercero ajeno, a menos que sobre ste tambin hayan repercutido los trminos ofensivos de la primera injuria. Lo dicho da lugar tambin a las siguientes inferencias: primero, que la injuria con la cual responde el sujeto pasivo, ya como sujeto activo, no tiene porque contener los mismos trminos o dgase similar grado de ofensa que la proferida por el agente provocador798 y, segundo, dicha ofensa no tiene porque ejercitarse de inmediato, pero de todos modos debe preservarse un tiempo razonable799, pasado ya un tiempo significativo, hace que se diluya la relacin de reciprocidad as como la circunstancia particular (altercado) en la cual se desarrolla el evento. Por ltimo, se ha dispuesto que no resulta punible, por ende, merecedor de pena, aquella njuria'verbal provocada por ofensas personales, esto quiere decir, que debe tratarse de una injuria oral como reaccin ante expresin injuriante que se haya referido a un aspecto en puridad personal, de quien luego lanza la ofensa. Siguiendo a PEA CABRERA, hemos de convenir que resulta limitado que la ley hace del medio defensivo a travs del cual se ejerce la repulsa, es inadecuada, ste debera ser sometido al prudente parecer del juzgador800. ACCIN PRIVADA
Art. 138.-f,r2s los delitos previstos en este Titulo slo se proceder por accin privada. Si la injuria, difamacin o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la accin penal podr ser promovida o continuada por su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos".
1.
FUNDAMENTO DE LA ACCIN PENAL PRIVADA
El delito es una conduccin fenomnica del ser humano, que se exterioriza mediando actos concretos, dando lugar a una reprobacin social y jurdica, en cuanto a la lesin y/o puesta en peligro de bienes jurdicos penalmente tutelados. La repercusin de los efectos lesivos de la conducta
797 798 799 800
CREUS, C; Derecho Pena!. Parte Especial, T. I, cit., p. 175. As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 238.. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 62. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 415.
357
criminal, generan una reaccin en el colectivo, tomando lugar el inters social en la persecucin y sancin del hecho punible, de conformidad con los principios elementales del Estado de Derecho. Tanto el ejercicio del ius puniendi estatal como la persecucin penal, importan la renuncia de la vctima y de la sociedad en su conjunto, para con el Estado, delegacin basada en el comunitarismo, como modelo estatal organizado jurdica y polticamente. La legislacin positiva ha recogido los conceptos antes reseados, disponiendo que la imposicin de las consecuencias jurdicas del Derecho penal material, corresponde a los rganos que administran justicia en nuestro pas, con arreglo al artculo 138 de la Ley Fundamental; mientras que el ejercicio de la persecucin penal es una potestad que se atribuye al Ministerio Pblico, como representante de la sociedad, de conformidad con lo previsto en el artculo 159 (n fine). Dicho lo anterior, queda claro, que la efectiva promocin de la accin penal pblica es potestad exclusiva del persecutor pblico, quien con arreglo al principio de legalidad procesal, deber iniciar formalmente una Investigacin Preliminar y, de ser el caso, de encontrarse indicios suficientes de criminalidad, denunciar el hecho ante la instancia jurisdiccional correspondiente. Si nos sujetamos a las aristas del nuevo C.P.P, ser el mismo Fiscal, que luego de efectuadas las Diligencias Preliminares, formalizar la Investigacin Preparatoria, tomando en cuenta los mismos elementos que se desprenden del artculo 77 del C de PP. La actuacin del Fiscal no se sustenta en un derecho subjetivo que le es inherente, puesto que el Derecho penal material es una potestad que ha de reconocerse nicamente al Estado, en base a su soberana para aplicar las normas del ordenamiento jurdico sobre los asociados; sino en una posesin persecutora, a nombre y en representacin de la sociedad. Por eso se dice con correccin que la accin penal es indivisible, unitaria, pblica e indisponible para su titular, no procede, por ende, mecanismos de conclusin anticipada del proceso, con expresa renuncia de las partes. La promocin de la accin penal es, por tanto, un deber jurdico-pblico que ostenta el persecutor pblico, de conformidad con el principio de oficialidad, que slo ha de reconocer en aquellos delitos, cuya persecucin es de naturaleza pblica y, ello se condice con la naturaleza esencialmente social, de los bienes jurdicos que son objeto de tutela por parte del Derecho penal801. La lesin a la vida, el cuerpo, la salud, el medio ambiente, etc., propicia una alarma social a todos los ciudadanos; conforme el inters jurdico sea de mayor preponderancia, dicha reaccin alcanzar magnitudes
801 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 657.
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ms intensas, que precisamente legitima ai Estado la realizacin de medios coactivos, para asegurar la pretensin punitiva. Mas en otros delitos, no tan graves, el inters social en la persecucin ser menor, dando lugar a su plena disponibilidad por parte de su titular. El patrimonio y la libertad personal, son bienes jurdicos plenamente disponibles, por ende, cuando aparece el consentimiento del sujeto pasivo, de acuerdo con una voluntad libre y responsable, el hecho ser en definitiva atpico. El contenido material del injusto, ser de identificacin por el resto de la colectividad, cuando su contenido abstracto e imperceptible, puede dificultar la determinacin de su relevancia jurdico-penal; por tanto se advierten ciertos bienes jurdicos de carcter personalsimo, cuya esencia antijurdica parte, que duda cabe, de una estimacin valorativa propia del ofendido, quien con su actuacin de iniciativa procesal, determinar el inicio del proceso y, la imposicin de una sancin punitiva de ser el caso802. El honor constituye un bien jurdico de naturaleza inmaterial, a diferencia de la vida y la salud, su contenido es de naturaleza espiritual; ser el ofendido, quien determinar si es que la frase ofensiva y/o la atribucin de haber cometido una conducta delictiva, han repercutido en su estimacin frente al colectivo y, si ha menoscabado su posicin dentro del conglomerado social. Ante dicha situacin, el orden jurdico ha optado por condicionar el ejercicio de la persecucin penal a una actuacin atribuible slo a la vctima, quien denunciar directamente la conducta ante la Justicia Penal, sin que medie intervencin previa del representante del Ministerio Pblica, va procedimiento especial de Querella*03. Por consiguiente, el Sistema de persecucin penal es de por s mixto: la accin penal pblica corresponde al persecutor pblico, mientras que la accin penal privada, le es conferida a la vctima. El fundamento de esta accin est en la finalidad de dejar a la persona damnificada en libertad para escoger entre incoar el proceso o silenciar el hecho804. Se ha sostenido en el apartado correspondiente, que el honor constituye un derecho subjetivo inherente a la calidad de persona, por tanto, a todos los ciudadanos sin excepcin se le reconoce dicho bien jurdico. El honor, por tanto, slo lo tendr aquella persona viva, los fallecidos, al haberse extinguido su existencia terrenal ya no son portadores de aqul. No obstante, sobe ellos perdura aquello que se conoce como: la Memoria, la cual pue-
802 803 804
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 658. Artculos: 302 y ss. del C de PP; arts. 459 bis 467 del nuevo CPP. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 416.
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de verse lesionada cuando una persona lanza frases injuriosas o atribuye hechos delictivos al finado. Por consiguiente, si bien ste est imposibilitado materialmente para reivindicar su memoria, sus descendientes, ascendientes y/o cnyuge tendrn la legitimidad activa para ejercer la accin penal; as lo entendi el legislador al haber dispuesto en el segundo prrafo del artculo 138, lo siguiente: "Si la injuria, difamacin o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la accin penal podr ser promovida o continuada por su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos". El artculo 75 del C.P. argentino, establece que la accin por calumnia o injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. Pueden darse las siguientes hiptesis: primero, cuando el ofendido ya falleci, y se atribuye una cualidad ofensiva o la comisin del hecho delictivo, los parientes ms cercanos podrn directamente denunciar el hecho; segundo, habiendo iniciado la accin penal el ofendido, muere en el transcurso del proceso, su cnyuge suprstite por ejemplo, podr continuarlo como agraviado indirecto. El artculo 465 del nuevo CPP, prev que muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podr asumir el carcter de querellante particular, si comparecen dentro de los treinta das siguientes de la muerte o incapacidad. En el segundo de los casos, el juzgador-avocado a la causa-, deber evaluar tambin si es que la conducta incriminada, advierte vicios de ofensividad, a fin de aperturar el proceso penal. En resumidas cuentas, no nos oponemos a que la memoria de los difuntos sean objeto de tutela jurdica, ms tenemos reparos si el Derecho penal ha de intervenir ante este tipo de conductas, donde el bien jurdico ya no posee la importancia suficiente para ser merecedor de proteccin punitiva; no se trata ms del honor de una persona, de conformidad con la sistematicidad que debe preservar la codificacin penal. A nuestro entender, dichas ofensas deberan ser ventiladas en la va civil.
SBtUtMwaês^j^tsisS'ia
TTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1.
A MODO DE INTRODUCCIN
Una comunidad de gentes se asienta sobre ciertas instituciones fundamentales, cuya pervivencia a travs del tiempo, permite que una sociedad pueda realizar sus funciones bsicas. Los seres humanos se vinculan unos con otros, a travs de ciertos lazos de amistad, de afinidad, de intereses compartidos, pero, uno de los ligmenes de mayor raigambre social, son los lazos de afectividad que unen a varias personas, dando lugar a la institucin familiar, a partir de la cual se gestan los sentimientos ms nobles de la especie humana. La sociedad actual, caracterizada por la multiplicidad de actividades que se generan en su seno, ha adquirido cierta mecanicidad y automatismo, en las relaciones que cotidianamente se suscitan entre sus miembros, producto de las nuevas necesidades del mundo moderno, mas llevado un mercado de consumo y a la adquisicin de objetivos materiales, dejndose de lado, la sensibilidad y la solidaridad que debe primar en cualquier colectividad. Precisamente, la familia, es una institucin que an conserva los valores ms esenciales, fuente de inspiracin para los fines ms preciados de la sociedad; entonces, el desarrollo de una Nacin, depende en cierta medida, que la familia siga promocionndose como el pilar de la comunidad. La muy especial importancia de la familia para el inters general -para la ms fcil consecucin de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armona sus derechos y libertades- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atencin que le dispensa en concreto la Constitucin peruana de 1993805; que en su artculo 4o, seala a la letra lo siguiente: "La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen ala familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma de matrimonio y las causas de separacin y disolucin son reguladas por la ley".
805
PLACIOO VILCACHAGUA, A.F.; La Familia en la Constitucin peruana.En: La Constitucin Comentada. Articulo por artculo. Gaceta Jurdica S.A, T. I, Lima, 2005, cit., p. 239.
364
El artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el constituir una familia, elementos fundamental de la sociedad, y de recibir proteccin para ella. El artculo 233 del CC (Libro III), dispone que la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamadas en la Constitucin Poltica del Per. Como es de verse, la familia es una institucin que se encuentra regulada bajo las normas del derecho privado, por cuando da lugar a especficas relaciones entre los individuos, generando a su vez una serie de derechos y/o obligaciones entre sus miembros. Empero, ello no es bice a dejar de reconocer, que la familia ha adquirido desde siempre, una especial relevancia para el Estado y la sociedad, en orden a cautelar su ordinario funcionamiento, poniendo especial tutela, en todos aquellos que por determinadas circunstancias, se encuentran en un estado de indefensin, en una situacin de vulnerabilidad, que implica la configuracin de una proteccin jurdica ms intensa. Los hijos, en definitiva, son los miembros de la familia que merecen la mayor atencin del Estado, velando por que los padres, cumplan plenamente sus obligaciones alimenticias, educativas y econmicas. En el plano social y cultural, la familia es un medio o instrumento de socializacin del individuo sealan DEZ-PICAZO Y GULLN. Esta es la ms importante funcin hoy y la que justifica el instituto806. La familia se encuentra integrada como se dijo por ciertos lazos de afectividad, por determinadas relaciones que a su vez adquieren proteccin legal, entre stas de padres a hijos, de hijos a padres y, entre esposos y/o concubinos, generan como se dijo derechos y/o obligaciones, cuya contravencin puede dar lugar a consecuencias jurdicas de la ms diversa especie, entre stas medidas las "punitivas", merecen un punto aparte. De forma especial, en las personas que no pueden auto-satisfacer an sus necesidades ms elementales, por lo que la familia genera sus propios mecanismos de auto-conservacin, en mrito a la creacin de instituciones de amparo familiar (patria potestad). Se puede decir que esta es la familia nuclear, pues si ampliamos dicho concepto, extendemos el tronco familiar a muchas personas, que sin dejar de tener un vnculo de parentesco, no tienen derechos subjetivos amparados en la Ley. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente
806
DEZ-PICAZO, L./ GULLN, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 35.
TTULO III: DELITOS CONTRA LA FAMILIA
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como consecuencia natural de los vnculos de parentesco que le son propios y exclusivos807. De lo antes dicho, cabe ahora delimitar la esfera de intervencin penal, en el marco de las relaciones familiares; si bien se dijo que la familia es una institucin propia del derecho privado, no por ello se puede llegar a la falacia, que el Derecho penal -como instrumento esencial del Derecho pblico-, no tenga que cumplir ac tarea alguna, por supuesto que no. No es la familia en si, la institucin que es elevada a la categora de bien jurdico -merecedor de tutela penal-, sino las diversas relaciones jurdicas que se entablan en su interior, los derechos subjetivos que nacen precisamente de los vnculos que emanan de la familia. De ah, que debamos fijar la proteccin penal, segn parmetros de lesividad social, segn los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, es decir, el ius puniendi slo ha ejercer su ncleo protector, cuando haya de revelarse urta significativa perturbacin social, cuando se pongan en peligro los derechos bsicos o, cuando se manifieste una distorsin a sus elementos bsicos, nos referimos a los derechos alimenticios de los hijos menores, de los padres ancianos y/o incapacitados, a la legitimidad del estado civil, a los atentados contra la patria potestad y contra la institucin monogmica del matrimonio. Slo ante dichas afectaciones, es que resulta legtimo que el Derecho penal, pueda hacer uso de su violencia coactiva, a fin de proteger dichos bienes jurdicos808. El bien jurdico protegido en este tipo de delitos, es la proteccin de la familia como estructura jurdico civil, con relacin al conjunto de derechos y obligaciones que derivan de la misma809. La poltica criminal, entonces, ha de velar porque las normas jurdico-penales pueden desarrollar correctamente sus fines esenciales: la proteccin preventiva de bienes jurdicos; de todos modos, hay que estar muy atentos, de que las normas de sancin se ajusten correctamente al grado de disvalor del injusto tpico y a la magnitud del reproche personal, pues, la pena puede en estos casos, no solo resultar afectando a la persona del infractor de la norma, sino tambin a todos aquellos (sujetos pasivos), que la ley penal pretende tutelar.
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PLACIDO, VILCACHAGUA, A.F.; La familia en la Constitucin peruana, cit., p. 330. As, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 505. LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 193.
CAPTULO I
MATRIMONIOS ILEGALES
1. CONSIDERACIONES GENERALES
La familia se gesta por lazos afectivos entre las personas, se dijo, pues la forma culturalmente tradicional para que sta tome lugar es el matrimonio. Institucin esta ltima que ha sido reconocida desde tiempos pretritos, como la va formal, como el mecanismo arbitrado por la ley, para que dos personas sean unidas bajo el sacrosanto ligamen del matrimonio. Para ser sinceros, el matrimonio fue instituido en siglos atrs, como una manifestacin propia de la religiosidad, pues su celebracin era oficiada por un prroco, por un sacerdote, un cura, etc., que en representacin de la Iglesia Catlica, en principio, era quien formalizada religiosamente la unin espiritual de la pareja. , Conforme los modelos de Estado y de sociedad, fueron avanzando, fueron desarrollando, de acuerdo una Nacin jurdico y polticamente organizada, la Ley paso a convertirse en el instrumento que habra de regular todas las relaciones que se gestan entre los individuos. Si bien el matrimonio tiene corri premisa un compromiso sentimental entre los contrayentes, no es menos cierto que de aqul se desprende una serie de derechos y/o obligaciones, que'h la par da lugar a un contenido patrimonial, que requiere de proteccin jurdica. El matrimonio religioso simboliza el revestimiento sagrado de las escrituras de Dios, bendiciendo a la pareja unida en dicho acto secular, pero, ello refiere a las leyes cristianas, o de otro orden religioso, mas no a las leyes de los hombres. Y es de verse, que nuestra Ley Fundamental reconoce al Per como una nacin laica, partiendo de una visin plural de la religiosidad, mxime existen personas que no comulgan con religin alguna. Un orden democrtico de derecho, basado en la pluralidad ideolgica, cultural, tnica y religiosa, no puede sentar sus estructura organizacional sobre ciertas posiciones de algunos sectores de la sociedad, sino que la juridicidad, que se plasma en la normatividad legal, debe instituirse sobre el criterio de la generalidad, y las leyes precisamente deben ir dirigidas a regular las relaciones de todos los individuos, sin distincin alguna. Por con-
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siguiente, el matrimonio que nos trae a colacin en el presente examen, es el "legal", que se encuentra amparado en el Cdigo Civil. El matrimonio importa la unin entre dos personas: un varn y una mujer, libres de impedimento legal, luego de haber satisfecho ios requisitos exigidos por la Ley, y de haberse observado el procedimiento previsto para su concrecin. El artcujo 234 del C.C. dispone que el matrmonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida en comn. De ello se desprende |os siguientes elementos: primero, que debe tratarse de dos personas de sexo distinto, de un hombre y una mujer, por lo que slo se permite la unin conyugal heterosexual; segundo, que se deben haber cumplido con todas las exigencias de orden legal; tercero, debe emanar del consenso de las partes, la libertad decisoria prima en la celebracin de un acto de tanta repercusin gal y afectiva, deben rechazarse cualquier vicio del consentimiento; cuarto, debe formalizarse bajo el procedimiento establecido en la lege lata y; qujnto, tiene por finalidad el cohabito, la vida en comn, no siempre la procreacin, como algunos conciben, s de entablar un proyecto en comn. El consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en comn, que, en el momento inicial tiene que ser de una unin o vida en comn completa, aunque puede disolverse por causas sobrevenidas, que frustran el inicial proyecto y hacen imposible alcanzar su funcin y su finalidad810. Si hemos dicho, que el matrimonio, es la unin de un hombre y de una mujer, libres de impedimento legal, quiere decir, esto que el orden jurdico constitucional no reconoce los matrimonios entre personas del mismo sexo (homosexuales)811, su posible realizacin no genera efectos legales algunos y, si se ha formalizado con fraude, mediante la falsificacin de documentos, es tambin nulo ea ipso, pues nunca pudo desplegar consecuencias legales. Objeto cualquier posicin, que estime que una operacin transexual, importe en realidad un cambio de sexo, que deba ser reconocido legalmente por las oficinas estatales competentes (RENIEC)812, las transformaciones orgnicas que se realicen bajo una sala de operaciones, no puede ir contra un estado de naturaleza, que de seguro nunca podr modificarse por completo; la facultad de concebir es un propiedad inherente al sexo femenino, y ello no se puede lograr mediando intervencin quirrgica alguna813. No es este el apar810 811 812 813 DIEZ-PICAZO, L./ Gulln, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 62. Ast, PLCIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la Constitucin peruana, cit., p. 346. Ver al respecto, PLCIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la Constitucin peruana, cit., ps. 364-365. En contra DIEZ-PICAZO, L/GULLN, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 62.
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tado adecuado, para entrar en la discusin, si es que resulta necesario que nuestro derecho positivo acoja este tipo de uniones matrimoniales, como ya se ha dado en pases de Europa occidental, considero que el Per an no esta en condiciones de embarcarse en tremenda empresa. En resumidas cuentas el matrimonio es un acto jurdico, en el cual toma lugar la consecucin de un objetivo en comn, entre ambos contrayentes, cuyos derechos y/o obligaciones se encuentran contemplados en la Ley. No podemos asumir la figura de un contrato, de un negocio jurdico, pues en el matrimonio no se observa la obligacin de prestaciones recprocas antagnicas, por mas que pueda advertirse un contenido patrimonialsta; (...) su caracterstica reside en que las partes se limitan a constituir el presupuesto al que la ley, no ellas, conecta los efectos jurdicos814. El matrimonio constituye una institucin social y natural regulada por la ley con normas de carcter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un contrato de tipo civil815. Elemento esencial, que ha de definir el anlisis jurdico-penal, es que la proteccin legal y constitucional del matrimonio se limita a su configuracin "monogmica". En el Per, a diferencia de otras Naciones, no reconoce el matrimonio "poligmico"816, de ah que se diga por la propia ley, que el enlace conyugal presupone un varn y una mujer libre de impedimento legal. Quien esta ya casado, mientras no se disuelva de forma definitiva el vnculo conyugal, esta prohibido de contraer nupcias nuevamente con otra persona de distinto sexo. Es ah, donde debemos hallar el bien jurdico -objeto de tutela-, en la institucin del matrimonio monogmico, que se ve seriamente afectado, cuando los individuos, contraen un segundo matrimonio, pese a estar unidos en matrimonio con otra persona. Se distorsiona dicha institucin en esencia, as como los derechos subjetivos que se generan de ella, provocando una frustracin de las expectativas no slo individuales, sino que la sociedad se conmociona gravemente con la realizacin de, dichas conductas; desde un plano institucional, jurdico y social817. Parafraseando a SALINAS SICCHIA, diremos que de alejarse el derecho penal del mbito del derecho de familia, sin duda, conductas delictivas pondran en tela dejuicio el sistema monogmico impuesto imperativamente por nuestras leyes818. Como expone GONZLEZ RUS, lo que se protege es el matrimonio, como institucin nuclear de la estructura jurdica de la familia, y cuyo carcter mo814 815 816 817 818 DIEZ PICAZO, L./ Gulln, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 63. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 330. Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 331. As, GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 492. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 331.
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nogmico y estatuto jurdico se ven lesionados por los comportamientos que se castigan819. Para un sector de la doctrina, el bien jurdico protegido son los derechos subjetivos que nacen de las relaciones familiares820. Para DONNA, en la bigamia el problema est vinculado al matrimonio monogmico, pero no porque con el delito se proteja a ese tipo de matrimonio, sino en virtud de que es un presupuesto civil no aceptar la poligamia, con lo cual al contraer un nuevo matrimonio, sin disolver el anterior, se afecta al estado civil821. Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el matrimonio (artculo 4) se deriva que sera inconstitucional tanto la poligamia como la poliandria, por cuanto implicara la desproteccin de la primera unin familiar matrimonial, as como la endogamia entre quienes integran la familia'nuclear, por cuanto esto podra desatar una competencia entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegera esa familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo822. Tngase claro, que no se incrimina la infidelidad, que es un asunto propio de privados, que slo puede ser tomado en cuenta como causal de divorcio (art. 333 del CC), sino la desnaturalizacin del matrimonio monogmico, su carcter institucional, para con la comunidad, lo cual justifica poltico criminalmente la intervencin punitiva. La conducta humana, subsumible en el mbito de proteccin de los matrimonios ilegales, tendra lugar cuando una persona ya casada, a pesar de dicho estatus legal, vuelve a contraer matrimonio -bajo todas las formalidades previstas por la Ley-, con otra persona y, esto es lo que reprime con pena el legislador. BIGAMIA Art. 139.- aEl casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Siyrespecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos".
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GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., ps. 491-492. Asi, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 506. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A. cit., p. 21. PLACIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la Constitucin peruana, cit., p. 359.
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BIEN JURDICO
El bien jurdico tutelado, como se dijo es la institucin matrimonial monogmico, desde un plano institucional, jurdico y social; (...) es decir, la situacin que en un espacio temporal determinado una persona slo puede casarse legalmente una vez con otra823. He de verse que el objeto de proteccin parte de una concepcin institucional y no individualista del matrimonio monogmico, a fin de dotar de contenido material dicho inters jurdico. No se tutela el estado civil matrimonial, esto es, la exigencia de cumplir ciertos requisitos (formales y materiales), para contraer vlidamente nupcias ante las oficinas del registro civil competente. En la legislacin penal argentina, concretamente en el artculo 134 del C.P, la redaccin literal del tipo penal seala lo siguiente: "Sern reprimidos con prisin de uno a cuatro aos, los que contrajeron matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta". Lo que se protege en este delito es la legalidad del matrimonio civil824. Los aspectos de la legalidad del matrimonio defendidos por la ley penal estn determinados por la Ley de Matrimonio Civil825. En palabras de FONTN BALESTRA se castiga la celebracin de matrimonios que carecen de validez para uno o ambos contrayentes, por existir impedimento que causa nulidad absoluta, y al oficial que lo autoriza; protege el valor de los matrimonios vlidos existentes, al amenazar con pena la celebracin del segundo o sucesivo matrimonio826. A partir de un anlisis objetivo de la legislacin citada, consideramos que no se advierte un injusto penal cualificado, a diferencia de lo que acontece en nuestro derecho positivo vigente, pues haberse celebrado un matrimonio, mediando una causal de nulidad, no importa en realidad la afectacin a un bien jurdico -merecedor de tutela penal-. Cuando la ley castiga a un acto jurdico con su "nulidad", lo hace al proteger el inters pblico, y los elementos esenciales que tienen que estar siempre presentes para la configuracin de su validez. Mxime, si de las causales de Nulidad, pueden tener por agente a una persona que padece de incapacidad legal para contraer matrimonio (inimputable), tal como se desprende del artculo 274 del C.C. Todo ello en el marco de la teora de la invalidez del matrimonio.
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SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 334. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 21. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 407. FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276; Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 344-345.
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2. 2.1.
El tipo penal en cuestin describe una cualidad especfica en la persona del autor, quiere decir, esto, que para ser cualificado penalmente se requiere de la condicin de "casado", por lo que nos animamos, a reputar esta figura delictiva como "especial propia"827, pues no puede ser sujeto activo cualquier persona, no se trata de un delito de infraccin de deber, sino de esferas de organizacin, en cuanto a una vinculacin de carcter institucional. Como dice, CUELLO CALN, al menos uno de los contrayentes, debe estar unido en matrimonio existente828. La persona que contrae las nupcias con el autor, que puede ser un hombre o una mujer, siempre y cuando conozca efectivamente el estatus civil de "ya casado", de su contrayente, ser reprimido bajo los alcances normativos del artculo 140 del C.P. Se trata en todo caso de un delito de participacin necesaria o, si se quiere de pluralidad subjetiva. 2.2. Sujeto pasivo Ser el Estado, en concreto la sociedad, que se ve perturbada, cuando se contraviene la institucin del matrimonio monogmico829. Sin embargo, sujeto pasivo de la accin, siempre que obre sin dolo, tambin lo ser la persona que contrae las segundas nupcias con el autor que ya esta casado y, de forma ms remota, el cnyuge de las primeras nupcias. La razn de la punibilidad de estos hechos es el inters pblico en asegurar el orden jurdico matrimonial establecido por el Estado830. El delito aparece as como un refuerzo penal de la tutela de la legislacin civil en la materia y, concretamente, tutela el matrimonio monogmico831. 2.3. Modalidad tpica El tipo penal n examine seala en su descripcin tpica, que el autor debe ser una persona ya casada, que contrae nuevo matrimonio; dicha
827 As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 335; LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194; GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 494. CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 731. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 361. CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 731-732. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 360.
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enunciacin normativa nos trae a colacin dos aspectos puntuales: primero, que el agente, debe estar iegalmente casado, debe contar ya con un matrimonio vlido, aquel realizado bajo todas las formalidades y exigencias que se derivan de la ley de la materia y, segundo, que haya contrado tambin unas segundas nupcias, obviamente con otra persona, con arreglo a al procedimiento previsto en la normatividad aplicable. Ser bigamo entonces, el individuo que se halla al misnio tiempo unido a dos personas diferentes, por sendos matrimonios regulados por el derecho civil832. Es irrelevante que la segunda persona es casada o no. El delito se habr objetivado, seala SALINAS SICCHIA833. Dicho as: si ambos contrayentes, son ya casados con sus respectivas parejas, cada uno estar incurso en su propio injusto como autor del tipo penal en cuestin834, no como cu-autores, pero en el caso de que uno de ellos, no tenga dicho estatus civil, ser reprimido bajo la literalidad normativa del articulo 140 (in fine). Cuestin importante a saber, es que el matrimonio precedente, debe ser nicamente aquel que se encuentra regulado en las prescripciones del derecho privado833, no habr tipicidad penal, si ste se trata de un matrimonio religioso. Pueden aparecer cuantos delitos sean posibles, en lo que refiere a la celebracin indeterminada de matrimonios subsiguientes, siempre y cuando se contraigan con el revestimiento de validez que concede la legalidad836, no es un caso de delito continuado, por cuanto se dara la proscripcin prevista en el ltimo prrafo del artculo 49 del C.P, sino mas bien un concurso real837. Ahora bien, para poder afirmar la tipicidad penal, se dice que el primer matrimonio debe ser vlido, para lo cual debemos remitirnos a los artculos j 248 bis 268 del C.C. de que se hayan cumplido con las formalidades prescritas por la Ley, siendo que el posible vicio en que se haya podido incurrir en su celebracin, en lo que respecta a la aparicin de causales de nulidad y/o de anulabilidad, que se contraen de los artculo 274 y 277 del C.C, no incidir en el juicio de tipicidad penal838, a menos que exista un pronunciamiento
832 833 834 835 836 837 838 SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 333. SALINAS SICCHIA, RJ, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 333. As, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 494. Vid., al respecto, PLCIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la constitucin peruana, cit., p. 367. Asi, GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 493. As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 284. As, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194.
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jurisdiccional firme al respecto839. El delito existe aun cuando el matrimonio sea anulable, pues estos matrimonios tienen valor jurdico hasta que por sentencia del tribunal competente no se declare su disolucin340. Resulta importante anotar, lo que se dispone en el artculo 284 del CC: "El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe de uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero s respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe"; mientras que el artculo 285 (in fine), establece que el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio vlido disueltb por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe. En el caso de, que el primer matrimonio se impugne por exhibir causales de nulidad o'de anulabilidad se da lugar a una cuestin prejudicial que debe ventilarse ante; la justicia civil841. En efecto, si la parte interesada, hace ver al juez penal que en la va civil, se encuentra en trmite una accin de nulidad del primer matrimonio, debe suspender el proceso penal, hasta que no se dilucide la accin en la va extra-penal, en orden a cautelar la seguridad jurdica que debe primar en la administracin de justicia y el principio de reserva procesal-penal. Son hechos denunciados que se encuentran vinculados con un procedimiento civil o administrativo, cuya resolucin final se muestra como imprescindible para poder definir al hecho como punible, para que de esa calificacin pueda ser promovido ante la Justicia Criminal842, con arreglo al artculo 4o del C de PP y el artculo 5.1 del nuevo CPP. La cuestin prejudicial versa sobre la nulidad del primer matrimonio exclusivamente y no sobre el segundo, anota SOLER. Una vez resuelta aquella cuestin, el juez penal queda autorizado para resolver el caso. Puede absolver o condenar; pero la sentencia civil hace cosa juzgada acerca del punto que ella decide: validez o nulidad del primer matrimonio. No podr, en consecuencia, pronunciarse condena por bigamia, declarada que sea aquella nulidad. Inversamente, pronunciada la validez, no podr absolverse a base de la nulidad del primer matrimonio; pero s podr absolverse por otros motivos (coaccin, error, ignorancia de hecho, etc.) o condenarse por tentativa, si el segundo acto no alcanz perfeccin formal843. De dicha afirmacin, habr
839 840 841 842 843 Asf, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 281. CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 732. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 281. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., p. 195. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 351; Asi, FONTAN BALESTRA, C; Dere-
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que afirmarse el efecto retroactivo de la sentencia que declara la invalidez del primer matrimonio844. En la hiptesis de que el proceso penal ya haya culminado con una sentencia de condena por el injusto penal de bigamia, con autoridad de cosas juzgada y, recin a posteriori, se inicie la accin de nulidad del primer matrimonio, y disuelto ste con resolucin judicial firme, no quedara otro camino que la accin de revisin. En el caso de que el segundo matrimonio, se haya realizado con eminente fraude, con usurpacin de funciones, ostentacin de cargos ilegtimos, no se dar la figura delictiva in examine, mas si otros delitos, v.gr., contra la fe pblica, la administracin pblica, etc. Ef segundo matrimonio, en todo caso, debe revestir la apariencia de licitud, para lo cual el juzgador deber examinar de forma detallada si se cumplieron o no sus requisitos, ante la notoria y/o evidente nulidad, habiendo contrado nupcias con un impber o con una persona privada de discernimiento, tendr que negar la tipicidad penal. Basta con que se haya celebrado el segundo matrimonio, con las formalidades de Ley, no se requiere que ste se haya consumado, en cuanto a la realizacin del acto sexual, pues es un injusto que ataca al matrimonio civil monogmico y, no a la libertad sexual de los contrayentes845. Subsiste la bigamia en el supuesto que el agente contraiga el nuevo matrimonio en el extranjero conforme a la ley del lugar, siempre que concurran los requisitos del inciso segundo del art. 5o del Cdigo Penal846. Como se sostuvo antes, la descripcin tpica que se recoge en el artculo 139, da lugar a delito de participacin necesaria, esto es, la realizacin delictiva no puede ser explicada slo a partir de la actividad tpica que realiza el autor, sino que resulta indispensable aadir la contribucin fctica que la ( vctima aporta para la perpetracin del ilcito penal en cuestin. Conlleva' una cuestin victi-dogmtica, que ser descartada, cuando aquella, habr obrado de forma intencional, lo que determin que el legislador construyera! una tipificacin penal autnoma, de acuerdo a lo previsto en el artculo 140 del C.P. Punto a discutir constituye la naturaleza jurdica de esta figura delictiva, si es un delito de consumacin instantnea o de efectos antijurdicos permanentes, aspecto importante en orden a dar inicio al cmputo de los
cho Penal. Parte Especial, cit., p. 281. 844 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 413; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 27; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 361. As, CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 734. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 282.
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plazos prescriptorios. La institucin del matrimonio para su constitucin requiere de una serie de requisitos previstos en las normas del registro civil, contraer matrimonio presupone su realizacin bajo la observancia de todas las formalidades que convaliden sus efectos jurdicos. Entonces, este delito se consuma, cuando quien esta ya casado, contrae segundas nupcias, observado para ello todas las previsiones legales. En consecuencia, ni bien se da por consumado I segundo matrimonio se perfecciona el tipo delictivo, es por lo expuesto, considerado como un delito instantneo y no permanente, es decir, los plazos prescriptorios empiezan a computarse a partir de la realizacin del segundo matrimonio, que es nulo ipso iure, pero que requiere ser anulado por la va procedimental competente847. Puede decirse que la bigamia es un delito de propia mano, es decir, slo puede ser configurado por aquel que se encuentra casado?, para responder a tan importante pregunta, primero habr descartar dicria naturaleza jurdica de esta tipificacin penal, pues evoca la imagen de una concepcin objetiva-formal del autora (naturalista), pero hemos dicho que trata de un delito especial propio, en el cual slo puede ser autor aquel que se encuentra en la condicin de ya casado. Pongamos un caso de autora mediata hacia dentro, el CC en su artculo 264, estima la posibilidad de que se pueda contraer matrimonio, bajo la figura del apoderado, especialmente autorizado por escritura pblica y, si este contrae las nupcias, ante un representado que se encuentra ya casado, ste ltimo ser considerado el verdadero autor del delito y no el representante, quien acto bajo error, engaado por el hombre de atrs. Habra que discutirse si es que puede en realidad darse la figura del autor mediato, pues, el hombre de adelante no posee las caractersticas suficientes para poder ser considerado autor, por lo que ser en realidad una autora inmediata. 3. FIGURA AGRAVADA
El legislador considero pertinente reprimir con una mayor pena, cuando el agente, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae matrimonio. Plus del contenido del injusto tpico, que toma lugar, en cuanto a la forma de cmo el autor, lograr alcanzar su propsito delictivo; si bien sujeto pasivo es la sociedad en general, que se ve conmovida, cuando
847 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1107; As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 283; ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 71-72; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 344-345; LVAREZ VALDZ, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194; Gonzles Rus, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 494; PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especia) del Derecho Penal, cit., p. 509; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 73.
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se pone en cuestionamiento la institucin del matrimonio monogmico, no es menos cierto, que tambin se advierte la frustracin de la legtima expectativa del otro contrayente, de contar con un matrimonio vlido y de formar una familia. El agente se vale de ciertos medios apcrifos, falsos, mendaces, etc., que inciden en el juicio decisorio del otro contrayente, es decir, si hubiese sabido la verdad, de seguro no habra aceptado contraer las nupcias. El autor emplea un documento de identidad fraguado, en cuanto a su estatus civil o, puede que haya contrado matrimonio en el extranjero, siendo casi imposible, saber de dicho estado; pero lo importante a todo esto, es que el agente realice actos concretos para que se pueda hablar de una induccin a error, puede ser tambin de una forma omisiva, de no informar de una situacin que no poda callar, cuando era imprescindible de conocer. No se trata pues de la simple omisin de no revelar su estado civil848. Debe tratarse de medios idneos y/o eficaces, para inducir a error, si estos eran en realidad groseros, no se puede hablar de ningn modo a una especie de ignorancia. Tiene que revelarse la realizacin de actos concretos destinados para tal fin, que eran necesarios, para que el agente logre la aceptacin a casarse, de no ser as la conducta quedara slo subsumida en el primer prrafo del artculo 139. La calidad del error para tener eficacia de agravante debe ser esencial e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil del agente849. El C.P. espaol de 1995, por su parte, ha tipificado en su artculo 218, al que celebrare matrimonio invlido para perjudicar al otro contrayente. No creemos posible adecuar esta conducta a la figura agravada n examine, pues no necesariamente la induccin a error, esta destinado a perjudicar al otro cnyuge, pues puede que sea la nica alternativa del autor, para que ella se quede a su lado, sabiendo que su primera esposa no esta dispuesta a darle el divorcio, estando enamorado de la segunda esposa; a menos que se piense que la induccin a error, importa de todas maneras un nimo de perjuicio. 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Se seal con correccin, que la bigamia importa un delito instantneo, pues se consuma ni bien se celebra el segundo matrimonio, mediando
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VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 73. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 335.
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las formalidades previstas por la Ley. Siendo as, cuando el agente da lugar al inicio de la ejecucin tpica850, a dar paso al cumplimiento de las formalidades prescritas por la normatividad, para casarse, pero no se llega a celebrar, por diversos motivos, estaramos ante una tentativa85'. Como dice, PEA CABRERA, estara constituida por todos los actos tendientes a elaborar el acta matrimonial ante el Oficial del Registro Civil sin alcanzar la finalizacin de la ceremonia852. Es obviamente necesaria, una cierta apariencia formal, debindose considerar impune un burdo intento de celebracin, ante una subsistencia por todos conocida, o ante lo que no sea sino un mero simulacro ms o menos festivo de celebracin matrimonial: ha de tratarse, en suma, de un intento serio de hacer aparecer como vlido este segundo o ulterior matrimonio853. 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Es un delito esencialmente doloso, se requiere conciencia y voluntad de realizacin tpica, la esfera cognitiva del agente854 al momento de la accin debe abarcar lo siguiente: la vigencia de un matrimonio vlido, aunque sea nulo y/o anulable y, contraer nupcias con otra persona, pese a dicho estatus jurdico. A nuestra consideracin basta con el dolo eventual, en el caso del C.P. de 1995, al haber incluido el legislador la terminologa "a sabiendas" en el artculo 217, la doctrina se inclina por desechar el dolo eventual855. La duda no elimina el dolo, pues no excluye en la conciencia del agente, la posibilidad de la permanencia del primitivo lazo matrimonial, por cuya razn no parece que este delito se cometa por culpa (...)856. No se requiere ningn elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo. En este caso, el equvoco en que puede Incurrir el agente puede jugar un rol importante, a fin de articular el error de tipo, v.gr., cuando el autor piensa erradamente que basta con la sentencia de primera instancia para que se declare la invalidez del primer matrimonio, pues dicha resolucin al
850 851 852 853 854 855 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 73. Asf, CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 736. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 283. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 362. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 283. GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 494; Asi, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 510; LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194. CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 734-735.
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haber sido impugnada, necesita del pronunciamiento del Tribunal de alzada, si es invencible se le exonera de pena, igual suerte corre en el caso del error vencible, al no resultar punible la variante culposa de este delito. O, como seala SALINAS SICCHIA, no se configura el delito de bigamia cuando una per sona contrae nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cnyuge muri o en todo caso creyndose soltera857. . MATRIMONIO CON PERSONA CASADA
Art. 140.- aEl no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor Ae tres aos*.
1.
JUSTIFICACIN POLTICA CRIMINAL
El tipo penal en anlisis debe ser entendido, de comn idea con la previsin legal contenida en el artculo 139 del C.P.; es que el legislador considero adecuado construir una tipificacin penal autnoma, en cuanto al otro contrayente se refiere, cuando ste acta de forma dolosa, sabiendo que la persona con quien esta contrayendo matrimonio se encuentra ya casada con otra persona. Dicha conducta importa tambin un atentando hacia el bien jurdico tutelado, por lo que tambin es merecedora de una sancin punitiva. Empero, como se dijo antes, queda claro, que el tipo penal de Bigamia es de "participacin necesaria", el autor no puede lograr la realizacin tpica, si es que no participa activamente la otra persona: el cnyuge. Cuestin que habra de colegir, en una complicidad primaria, segn lo dispuesto en el artculo 25 del C.P., pues es de verse que la contribucin tctica del otro contrayente, resulta imprescindible para que el autor pueda alcanzar la perfeccin delictiva, siempre y cuando acte con dolo, de no ser as, de cierta forma esta persona sera una vctima del obrar delictivo del agente. En el caso del C.P. espaol, se tiene claro en la doctrina, que la intervencin del contrayente no casado, es calificada como la de un cooperador necesario, no dando lugar a una tipificacin penal autnoma. Por lo antes dicho, parece que para el legislador, fue importante tipificar de forma independiente la conducta del otro contrayente, que en definitiva no obra de buena fe, tal vez para generar los efectos socio-pedaggicos que se contraen de la norma de conducta y de sancin y, por otro lado, para poder incidir en una mayor penalidad, a la cual se podra llegar de todos mo857 SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 336; Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 72.
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dos aplicando la figura de la complicidad primaria, en tanto a ste partcipe se le puede aplicar inclusive la misma pena que el autor. En puridad de la verdad, a nuestro parecer, resulta innecesario haber incluido esta figura delictiva en el catalogo de hechos punibles, pero como se dijo, motivos de poltica criminal pueden haber influenciado en la opcin tomada por el legislador de lege lata. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta tpica que toma lugar en el artculo 140, supone lo siguiente: la celebracin de un matrimonio, por parte del agente, sabiendas que el otro contrayente tiene ya el estatus civil de "casado", es decir, existe un impedimento legal infranqueable que proscribe la realizacin de un nuevo matrimonio (art. 274.2 del C.C). En la doctrina nacional, se define a este delito, como el comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo impedimento para ello858. En resumidas cuentas, a la persona ya casada, que contrae nuevas nupcias, se le reprimir bajo los alcances normativos del artculo 139, mientras que al otro contrayente, segn la norma de sancin del tipo penal en anlisis. Cuestin importante a saber, es que para ser autor, de esta figura delictiva, se requiere ser "no casado", pues de ser as, el agente tendra que ser incriminado tambin por la figura delictiva de bigamia, pero como un autor independiente de su propio injusto. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Como se desprende de la construccin tpica de la figura en cuestin, su incriminacin es de base dolosa, se requiere que el agente obre con conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir, debe saber que se esta contrayendo nupcias con una persona ya casada. La elucubracin "a sabiendas", no da entender, como un sector de la doctrina lo comulga, slo la admisin del dolo directo859, pues si nos inclinamos por el plano cognitivo, habremos de incluir tambin el dolo eventual, el grado de cognoscibilidad y/o conciencia tpica. Al igual que en el tipo penal anterior, la duda, mejor dicho el grado de incerteza, que pueda tener el autor, sobre el estado civil de casado de su
858 859 BRAMONT ARIAS, L.A./ GARCIA CANTIZANO, M.C.; Manual de Derecho Penal. Parte Espe^ cial, cit., p. 161. As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 341.
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contrayente, puede dar lugar a un error de tipo. El error, en todo caso, habr que analizarlo caso por caso. Se descarta la variante culposa, con arreglo al principio de legalidad y al numerus clausus, que rige su incriminacin segn los artculos primeros de la PG del Cdigo. AUTORIZACIN DE MATRIMONIO ILEGAL Art. 141.- *El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e inbabilitan de dos a tres aos conforme al artculo 36", incisos 1,2 y 3. Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no mayor de un ao, conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 3}>. 1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
Se dijo, que el bien jurdico tutelado, en el marco de esta capitulacin es la institucin del matrimonio monogmico, que puede verse afectado cuando se contrae nupcias, con evidente fraude en la Ley, en la medida, que uno de los contrayentes tiene la calidad de casado, por lo que cada uno de ellos realiza la descripcin tpica que toma lugar en los artculos 139 y 140 delC.R Para que se pueda celebrar el segundo matrimonio del ya casado, se requiere no slo de haber cumplido las exigencias previstas por la normatividad, sino tambin que dicho tramitado debe ser visado, mejor dicho "autorizado" por un funcionario y/o servidor pblico. Entonces, ha primera vista, se dira, que estos funcionarios estatales, deberan ser penados con arreglo al principio de accesoredad en la participacin, por lo que seran cmplices primarios860; no obstante ello, el legislador prefiri otorgarse sustantividad tpica, en mrito a la naturaleza de los deberes infringidos, plus de disvalor del injusto, que justifica una incriminacin autnoma. En puridad de la verdad, al verse involucrado un funcionario pblico, no slo se afecta la institucin del matrimonio monogmico, sino tambin el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, concretamente del Registro de Estado Civil, que en algunos casos, hasta podra configurarse un concurso ideal de delitos con el tipo penal de Abuso de autoridad. Con la tipificacin penal in comento, se cierra el crculo de autores, promovindose un mayor ejercicio de prevencin general, que adquiere con860 Vid., al respecto, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 47.
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crecin con la incriminacin de la figura culposa, que podra infringir si se quiere, el principio de mnima intervencin del Derecho penal, al elevarse a la categora de delito, meras desobediencias administrativas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo Al describir el tipo penal una cualidad especfica para ser considerado autor, no cabe duda que se trata de un delito especial propio861, pues se exige la calidad de funcionario pblico, a quienes la Ley de la materia, inviste con la potestad de celebrar matrimonios. Quien no se encuentra revestido de dicha autoridad pblica, si ejerce funciones que no le competen o sin poseer ninguno, no podra tratarse de un matrimonio con eficacia jurdica, por lo que rio se dara el tipo-penal en anlisis, al margen de poder verse incurso en el tipo penal de Usurpacin de funciones; y, si han mediado una suerte de artificios, de ilegalidad, podra darse un delito de estafa. El artculo 259 del C.C, dispone que el matrimonio se celebra ante la municipalidad, pblicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaracin; sin embargo el artculo 260 (in fine), establece que el alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos. El matrimonio puede celebrarse tambin ante el prroco o el Ordinario del lugar por delegacin del alcalde respectivo. Por su parte, el artculo 262, prev que el matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse tambin en las comunidades campesinas y nativas, ante un comit especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarqua de la respectiva comunidad. La presidencia del comit recae en uno de los directivos de mayor jerarqua de la comunidad. Y, el artculo 263 del C.C, dispone que en las capitales de provincia donde el registro del estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe de aqul ejercer las atribuciones conferidas a los alcaldes por este ttulo. Por l dicho, son varios los funcionarios que pueden recalar como autores de este delito, as como otras personas, siempre y cuando cuenten con la delegacin correspondiente concedida por el alcalde competente.
361 As, GONZLEZ Rus, J.J., al referirse al artculo 219 del C.P. espaol; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 496; LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 197; En cuanto a la legislacin penal argentina, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 356.
382
2.2.
Sujeto pasivo
En este caso, no puede ser el cnyuge ofendido, cuando no actuado a sabiendas de la condicin de casado de su contrayente, sino la sociedad, cuyas legtimas expectativas que recaen sobre la institucin del matrimonio monogmico se ven frustradas, cuando los funcionarios que deben velar por su preservacin, celebran dicho acto jurdico. ; 2.3. Modalidad tpica
El C.P de 1924, en su artculo 216, refera en su primer apartado, la incriminacin del Oficial Pblico que autorizase el matrimonio a sabiendas de la existencia del impedimento de que uno o ambos contrayentes son casados. Conforme es de verse de la nueva redaccin tpica, el verbo nuclear "autoriza" es sustituido por el trmino "celebrar". Dicha renovacin terminolgica obedece a la adecuacin de la ley penal, a fas previsiones del derecho privado, donde taxativamente se hace alusin a la terminologa empleada por el legislador. Quien verifica que toda la documentacin esta en regla, no necesariamente es quien celebra el matrimonio, la mayora de veces son empleados distintos, al alcalde, regidor, etc., los encargados de la calificacin de la documentacin recabada por los contrayentes. Si estos ltimos, conocen de la condicin de casado de uno de los cnyuges, al contribuir a dicha celebracin, sern reprimidos a ttulo de partcipes. Habra que ver, si dichos servidores podran inducir a error al Alcalde, pues si ellos, son lo que verifican la autenticidad de la documentacin, el primero ha de confiar en el trabajo de aquellos, de todos modos no podra darse una autora mediata, pues el hombre de atrs no tiene la calidad necesaria para ser considerado autor inmediato. Ahora bien, el tenor literal del tipo penal, importa la celebracin de un "matrimonio ilegal", se dira por tanto, que el matrimonio es ilegal, cuando ha sido realizado en contravencin de la Ley, en franca contradiccin con los preceptos legales que regulan la celebracin de dicho acto jurdico; pero de los dispositivos del Cdigo Civil, se contemplan una serie de impedimentos, tal como se glosa en los artculos 241 al 243, lo que dara lugar a que cualquiera de ellos, sera constitutivo de esta infraccin delictiva. Lo que no creemos as, pues este injusto penal debe ser interpretado de forma sistemtica, con los tipos penales previstos en los artculos 139 y 140, los cuales reprimen la figura de la bigamia, por lo que si bien la redaccin normativa no lo dice de forma expresa, lo que se incrimina en el artculo 141, es le celebracin de un segundo matrimonio, teniendo como ya casado, a uno de los contrayentes e inclusive a ambos, con lo cual el tipo penal gana mayor precisin tpica.
383
La inferencia anotada, debe completarse con la lectura de la construccin tpica de la tipicidad objetiva que se contiene del artculo 142 del C.P (celebracin de matrimonio ilegal)862. 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
La celebracin del segundo matrimonio del ya casado, da lugar a un estatus civil, por tanto, todos aquellos actos que de forma objetivada se dirigen a dicha concrecin, sin alcanzarlo, deben ser catalogados como tentativa. El procedimiento que se inici para la realizacin del matrimonio, pero por una diversidad de motivos, es suspendido, antes de que los contrayentes firmen el acta matrimonial; habr que ser muy cauteloso en dicho anlisis, a fin de no penalizar meros actos preparatorios. \' V
i: Esta figura delictiva es en principio doloso, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el funcionario debe saber que celebra un matrimonio, pese a que uno de los contrayentes tiene ya el estatus civil de casado. De igual forma, que en el artculo 140 se discute en la doctrina, que la terminologa "a sabiendas", slo pueda dar lugar al dolo directo y, no al dolo eventual; todo lo cual dependen del contenido que ha de reconocerse de este elemento subjetivo, al inclinarnos, por el plano "cognitivo", apostamos por admitir el dolo eventual, basta pues el grado de cognoscibilidad de la conducta tpica.
DONNA, en la doctrina argentina, es de la posicin de excluir el dolo eventual, cuando seala que se trata de un dolo directo, ya que el autor debe saber, (...), que se trata de un matrimonio ilegal y tpico863. Puede presentarse que el autor yerre sobre ciertos aspectos del matrimonio anterior, en cuanto a su real vigencia, lo que dara lugar a un error de tipo; pero si este en definitiva no conoce del matrimonio anterior, se debe excluir la tipicidad subjetiva por dolo, pero como veremos mas adelante habr obrado de forma negligente. 5. MODALIDAD CULPOSA
4.
Es de verse, que el legislador a fin de ejercer una mayor proteccin al bien jurdico tutelado, incrimino la figura imprudente, cuando as lo determina
862 863
As(, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 345. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 48.
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de forma taxativa en el segundo prrafo del artculo 141. El artculo 136 del C.P. argentino, segundo prrafo, establece el supuesto del oficial pblico autorice, sin saberlo, un matrimonio ilegal, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin de los matrimonios. La base nuclear de los delitos culposos, constituye la infraccin del deber de cuidado, de una norma de cuidado que exige la realizacin de ciertas acciones, a fin de no poner en riesgo de lesin bienes jurdicos importantes. Quiere decir esto, que el agente, al momento de contravenir una determinada regla de cuidado, crea un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin, para con la intangibilidad del inters jurdico protegido. En el caso de la celebracin del matrimonio, el funcionario pblico encargado debe seguir de forma estricta ciertos pasos de verificacin, constatacin y publicidad, segn lo previsto en los artculos 248 bis 268 del C.C; por ejemplo, cuando no se cumple con el aviso matrimonial, que se contrae del artculo 250, lo cual hubiese permitido conocer del matrimonio precedente. Se produce, entonces, la inobservancia de ciertos requisitos y/o formalidades legales, que precisamente impidieron al funcionario pblico, conocer el estatus de casado de uno de los contrayentes. En la doctrina nacional, se es de la postura, que la conducta ser culposa, cuando, por negligencia, el funcionario pblico no exige el cumplimiento de todos los requisitos prescritos para la celebracin del matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la presentacin de la copia de sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la declaracin de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias864. Puede en ciertos casos, que el funcionario haya obrado de forma cuidadosa y diligente, pero que los contrayentes lo hayan inducido en error, al haber presentado documentacin falsificada, en cuanto a sus registros civiles, siendo as, no puede hablarse de una conducta negligente865, por lo que se excluye la tipicidad subjetiva. En el caso de los contrayentes, no slo estarn ncursos en los tipos penales de los artculos 139 y 140 del C.P, sino tambin en la modalidad de falsedad material e induccin a error a funcionario pblico.
864 865
BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCA CANTIZANO, M.C; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 163. As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 355; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 49.
TTULO III: DELITOS CONTRA LA FAMILIA CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL Art. 142.- aEl funcionario pblico, prroco u ordinario que procede a la celebracin del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al articulo 36", incisos 1,2 y 3". 1. 1.1. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo
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De comn idea, con lo anotado en el artculo 141, slo pueden tener la.calidad de autores, aquellos que cuentan con la potestad pblica de celebrar "matrimonios vlidos", al tratarse de un delito especial propio866. Tendrn dicha calidad todos los mencionados en el articulado anterior.
f:
1.2. Sujeto pasivo La sociedad, que se ve afectada, cuando se celebran matrimonios en si invlidos, al infringir normas de orden pblico de estricto cumplimiento, con ello el principio de legalidad. 1.3. Modalidad tpica Conforme es de verse de la estructuracin tpica, se hace mencin a la celebracin de "matrimonios ilegales", cuando han sido contrados en franca contravencin a las formalidades previstas por la Ley. El matrimonio, como se dijo es la unin conyugal de un varn y una mujer, libres de impedimento legal, para que lleven una vida en comn y, as formar una familia; quienes debern expresar su mutuo asentimiento, ante la autoridad respectiva, luego de haber cumplido con los trmites y formalidades que se contraen en los artculos 248 bis 268 del C.C. Por lo que dira, en principio, que la inobservancia de cualquiera de ellos, da lugar a la tipificacin penal in comento. No se puede configurar la tipicidad objetiva, ante aquel matrimonio que es nulo ea ipso, incapaz de generar efectos jurdicos, cuando por ejemplo, el funcionario pblico celebra un matrimonio entre dos personas del mismo sexo.
866
As(, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 77.
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En el artculo 274 del C.C. se glosan una serie de causales de Nulidad del matrimonio, el contrado por el enfermo mental, del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, del casado, del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta, de los consanguneos a afines en lnea recta, etc. Habindose sealado en el artculo 275 (in fine), que la accin de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declarara de oficio; siendo que la accin es imprescriptible tal como se desprende del artculo 276. De la normatividad citada se colige, que las causales de Nulidad no slo importan una lesin a los intereses de los directamente involucrados, sino tambin a la sociedad en su conjunto con arreglo al artculo V del Ttulo Preliminar del C.C. por lo que se legitima al-Ministerio Pblico para interponer la accin de Nulidad, de conformidad con el artculo 158 de la Ley Fundamental. Por otro lado, en el artculo 277 del C.C. se compaginan las causales de Anulabilidad, del impber, por ejemplo, pero se estipula que no puede solicitarse la anulacin despus que el menor ha alcanzado la mayora de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Rengln seguido, se dice que aunque se hubiera declarado la anulacin, los cnyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. Luego, en el inc. 2), se establece que la accin de quien esta impedido, conforme el artculo 241, inciso 2)867, la accin slo puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio. As, en el inc. 3), cuando se prev que es anulable el matrimonio, del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retencin violenta. La accin corresponde exclusivamente a la parte agraviada y slo ser admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin violenta. De lo dicho de desprende, que la accin de anulabilidad a diferencia de la accin de nulidad, slo es conferida a los directamente interesados, es decir, al cnyuge ofendido o por los ascendientes en el caso del impber; no implica, entonces, la contravencin a normas de orden pblico, sino fuese as, no se entiende por que el Ministerio Pblico no ostenta legitimidad activa, para incoar dicha accin. Como se sostiene doctrinariamente, de acuerdo a la teora de la invalidez del matrimonio, la nulidad absoluta importa la existencia de un vicio que afecta la misma validez del acto jurdico, por tanto, no susceptible de ser subsanado, por lo que puede ser interpuesto no solo por los que directamente tienen inters, sino tambin, por el representante de la sociedad (MP).
867 Los que adolecieran de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.
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El slo hecho de no haber publicado el edicto matrimonial, de no ha ber verificado la mayora de edad de los testigos, etc., no puede decirse sin mas que configura el injusto penal previsto en el artculo 142 del C.P.; pues debemos sujetar la intervencin del Derecho penal, a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, cuando se pone en evidencia una conduc ta que denota una lesividad social cualificada y, ella slo ha de advertirse, cuando se celebran matrimonios en contravencin a las normas de orden pblico, aquellos que son susceptibles de ser invalidados va una accin de Nulidad, descartndose aquellos que son susceptibles de un accin de Anulabilidad868 869; de no ser as, meras desobediencias administrativas se ran elevadas a la categora de ilcitos penales, lo cual no creemos que haya sido la intencin del legislador. No entendemos como matrimonios que por transcurso del tiempo o, por accin de los propios cnyuges es convalidado y, a pesar de ello, el funcionario pblico que lo celebro es castigado con una sancin punitiva. El hecho de que no sea pasible de una pena, es sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o administrativa, en que pueda haber ! incurrido el ntraneus. En el marco del derecho comparado, concretamente en la legislacin penal argentina, artculos 134 bis 137, se hace alusin a la tipicidad bsica a la celebracin de un matrimonio, existiendo impedimento que cause su Nulidad absoluta; por ello, anota DONNA, que las condiciones que requiere el delito son tres: la celebracin de un matrimonio, la existencia de un impedimento que lo anule y el carcter absoluto de dicha nulidad870. Ahora bien, se seala en la construccin tpica, que el hecho ser constitutivo de un injusto penal, aunque el matrimonio no sea anulado. Sin duda, la declaracin jurisdiccional de Nulidad, que haya de recaer sobre el matrimonio celebrado con infraccin de normas de orden pblico, no enerva la antijuridicidad penal del comportamiento cuestionado. 2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
La consumacin del tipo penal en cuestin, requiere que el matrimonio (invlido), haya sido celebrado, en afectacin a las normas de orden pblico, que incidan en su Nulidad, cuando los contrayentes han estampado sus firmas ante el acta de la Municipalidad respectiva.
868 869 870
As tambin los contrados con infraccin del artculo 243 (impedimentos especiales), tal como se desprende del artculo 286 del C.C. En contra SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 349-350. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 22; Al respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 277-280.
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Todos aquellos actos que se realizan en los instantes previos a la celebracin misma del matrimonio, hasta antes de que los cnyuges consignen su rbrica en el acta, pueden ser calificados como tentativa. El inicio formal de los trmites del matrimonio, cuando los pretendientes presentan su documentacin, dando lugar al inicio del procedimiento, ha de verse como actos preparatorios, por tanto impunes. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Es un tipo penal nicamente reprimible a ttulo de dolo, esto es, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el autor, en este caso el funcionario pblico encargado de celebrar el matrimonio debe ser consciente de legalizar una unin que cuenta con un vicio intrnseco, que da lugar a una Nulidad absoluta, al afectarse normas de orden pblico. Basta para nosotros el dolo eventual, conocimiento del riesgo tpico. Si los contrayentes, introducen documentacin falsaria, que induce a error al funcionario pblico, sobre una circunstancia que devendra en un impedimento absoluto, no se puede hablar que existira dolo en la esfera anmica del intraneus, por lo que la conducta devendra en atpica, sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que incurriran los contrayentes.
CAPTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

1. GENERALIDADES
Una sociedad -poltica y jurdicamente- organizada, debe contar con un sistema de registro de todos los individuos, dando lugar a una anotacin acerca del estado civil de los mismos, de especial relevancia en orden a contar con datos exactos y precisos de toda la poblacin peruana. Es que la adquisicin de derechos y/o obligaciones, se deriva de ciertos estatus civil, que une a una persona con otra, por ejemplo, mediando un vnculo de consanguinidad, de afinidad o simplemente legal. Todas las persona, cualesquiera sea su filiacin legtima o legtima poseen un estado civil871. Las necesidades de la sociedad han impuesto la creacin de un Registro Civil, donde deben constar en forma veraz los hechos que determinan el estado civil de las personas872. Primer registro que debe procurarse es el nacimiento de los hijos, a partir de la relacin de consanguinidad que une a los padres con sus menores hijos, lo que genera a su vez la patria potestad. Constituye un deber ineludible de los padres, registrar a sus hijos recin nacido, sean stos matrimoniales u extramatrimoniales, nuestra legislacin constitucional, basada en el principio de igualdad, no hace distingo entre unos y otros. As tambin, en el caso de la adopcin, debe producirse la inscripcin en el asiento respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 379 del C.C. El estado filiatorio tiene su origen en el vnculo jurdico familiar que existe entre una persona como hijo o hija de otra, y del cual van a surgir una serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educacin, etc.). No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres873.
871 872 873 CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 720. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 287. CASTRO PREZ TREVIO, O.; Paternidad responsable, derechos y deberes de padres e hijos. Igualdad de los hijos. En: La Constitucin Comentada, cit., p. 389.
390
El Per lamentablemente no cuenta con un sistema de registro civil, lo suficientemente depurado, como para permitir que todos los nacimientos sean objeto de inscripcin, nos referimos a aquellos lugares recnditos donde las instituciones estatales, llegan de forma muy precaria; lo que debe lugar a una ordenacin lo suficientemente idnea e eficaz, para afrontar dicha problemtica. En materia de delitos contra el estado civil, nos recuerda DONNA, debe tenerse en cuenta la presencia en este tema del derecho a tener como progenitores a quienes realmente los son. Lo contrario sera tolerar una ficcin que operara en el comienzo de la vida humana y se prolongara en el tiempo, incluso hasta la muerte del sujeto, de modo que ste se nos presentara con una personalidad irreal874. No slo el vnculo de filiacin entre padres e hijos, es importante para con el funcionamiento del Registro del estado civil, sino tambin, del vnculo conyugal, las uniones matrimoniales se encuentran debidamente registradas, precisamente para evitar el delito de bigamia y, por otro, garantizar los derechos y/o obligaciones de los contrayentes. As tambin, cuando stos deciden casarse bajo el rgimen de separacin patrimonial. Si por un lado implica el registro de la unin matrimonial, tambin debe abarcar la disolucin del vnculo conyugal, del divorcio, que a nuestro entender es el procedimiento legal, en virtud del cual el casado obtiene nuevamente el estatus civil de "soltero", por lo que esta libre de impedimento legal, para contraer nuevas nupcias. Hasta hace poco se sancion una normatividad especfica en esta materia, obligando a todos los ciudadanos, a que su documento nacional de identidad haga constar su estado civil vigente, pues es conocido, que muchas personas, a pesar de estar casadas, cuentan an con DNI qomo solteros, lo que puede dar lugar a ciertos fraudes, en cuanto a al otorgamiento de crditos, prstamos, hipotecas, etc., lo cual quiere evitar la normatividad en comento. As, como el nacimiento debe ser inscrito, as tambin la muerte de una persona tambin debe serlo, pues el deceso pone fin a la persona, tal como se desprende del artculo 61 del C.C. con ello, ste pasa a ser de un sujeto a un objeto de derechos, dando lugar al derecho sucesorio de los herederos. Requisito indispensable para dar trmite a la Sucesin Intestada, es que se cuente con la partida de defuncin del causa-habiente. El artculo 63 del C.C. reconoce la institucin de la declaracin de la muerte presunta, debe ser tambin debidamente inscrita en el registro respectivo. Con todo, el Registro del Estado Civil, en lo que respecta a su veracidad, permite que las relaciones jurdicas entre los individuos, sean llevadas
874 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 57.
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con correccin y con probidad. El Derecho penal, debe intervenir cuando se intenta fraguar dicho estado, con evidente fraude en la Ley, siempre y cuando se advierta la intencin de obtener una ventaja en detrimento del derecho de un tercero y, ello es lo que intenta evitar el ius puniendi estatal, mediante el despliegue de los cometidos preventivo-generales que se contraen de la norma de sancin. El bien jurdico protegido en estos tipos penales es el Estado Civil de las personas y con ello su mundo de relaciones intprpersonales y con el Estado875. Surge as un doble bien jurdico a tutelar por la ley, o si se quiere ser ms preciso, dos aspectos de un mismo bien jurdico: de un lado, el estado civil en s mismo; del otro, la fidelidad de los datos consignados en el Registro Civil876. Los delitos (...), sancionan conductas que suponen la adscripcin familiar al margen de los cauces legales, haciendo surgir, por tanto, relaciones de filiacin y atribuciones de estado civil aparentes, pero que no existen jurdicamente877. ALTERACIN DEL ESTADO CIVIL
Art. 143.- aEl que, con perjuicio ajeno, altera, o suprime el estado civil de otra persona ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas13.
1.
BIEN JURDICO PROTEGIDO
Funcin poltico criminal de primer orden, es identificar un inters jurdico digno de tutela, conforme a una visin personalista del individuo y, a su vez como integrante de un colectivo, por lo que ste habra de ser la veracidad por la cual debe ir premunida el Registro del estado civil de las personas, en cuanto a la correspondencia de sus anotaciones con los actos jurdicos que dieron lugar a dicho estatus jurdico, concretamente el estado de filiacin de una persona con otra, as como los diversos estatus que se conforman entre los individuos (matrimonio).
875 876 877
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 79. FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 275. GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 497; Al respecto, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 198.
392
Para VILLA STEIN, se tutela el estado civil de las personas como fuente de identidad, de derechos y obligaciones878. Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la vctima o de otra persona879. Se aprecia claramente (...) la existencia de un estado civil o una identidad constituidos por a condicin real del sujeto y otro u otra que es el que resulta de las constancias existentes en los registros destinados a probarlo o en los documentos que acreditan la identidad del documento880. 2. 2.1. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo
El tipo penal in comento no hace alusin a una condicin especfica para ser considerado autor, por lo que puede ser cualquier persona, siempre y cuando cumpla con la descripcin tpica en cuestin. 2.2. Sujeto pasivo
De igual forma puede ser cualquier persona, pero este debe ser un adulto, pues si es un menor de edad, la conducta tendr que ser cobijada bajo los alcances normativos del artculo 145. 2.3. Modalidad tpica
La construccin normativa del artculo 143, comprende dos verbos rectores: "alterar" y "suprimir". Alterar importa modificar, cambiar, sustituir o reemplazar intencionalmente el estado civil que se cuenta por otro; v.gr., hacindose constar en el registro civil el estado de soltero, cuando se es casado. El sujeto es colocado en situacin o de ser otro, como cuando se altera su filiacin, o de encontrarse en una relacin distinta de la real, como si aparece soltero siendo casado, por haberse alterado la partida de matrimonio, o aparece como nacido en el pas, siendo extranjero881. NUEZ, escribe que es la sustitucin de todos o algunos de los datos determinantes del estado civil posedo por la vctima cambindoselo por otro882.
878 879 880 881 882
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 80. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 354. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 287. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 360. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 427.
393
Mientras que suprimir, implica anular el estado civil correspondiente. Es el caso de la destruccin de la partida de matrimonio883. Suprimir el estado civil es crear una situacin en la cual un sujeto queda colocado en la condicin que a su respecto no puede acreditarse el estado civil884. En definitiva, el agente se vale de medios falsarios, documentos apcrifos, a fin de alterar su estado civil, ante los registros respectivos, por ejemplo, entrega a la administracin una resolucin jurisdiccional falsificada, destinada a que el funcionario anote una supuesta adopcin que en realidad no se ha dado. Parafraseando a FONTN BALESTRA, cabe hacer una distincin. Si lo que se quiere suprimir es el estado civil, la falsificacin queda limitada a los documentos que estn destinados a probar el estado civil de la persona; no tienen ese carcter la cdula de identidad, el pasaporte, y la libreta de familia, cuya falsedad no hace incierto el estado civil de una persona, ya que no se trata de loa.documentos especficamente establecidos por la ley para acreditar el estado civil de stas885. En efecto, si el agente lo que hace es falsificar por ejemplo una DN1 falsa, consignando un estado civil que no le corresponde, o en una licencia de conducir legtima, pero se hace consignar un dato falso, pasaporte u otro documento, pues en estos casos, la conducta ser constitutiva de falsedad material y/o ideolgica, lo que no obsta que en los otros casos, pueda configurarse un concurso ideal de delitos. Conforme es de verse, de la tipicidad objetiva en anlisis, no ser constitutivo de esta infraccin penal, la alteracin y/o supresin del estado civil del propio agente y, si esto se da, la conducta slo sera pasible de estar incursa en los tipos penales que atenan contra la fe pblica886. La interrogante, en todo caso, sera la siguiente Es que acaso la propia alteracin de su estado civil, no puede dar lugar a un perjuicio de un tercero? Punto importante a saber, es que al igual que el delito de bigamia, la figura delictiva que se contiene en el artculo 143, es de naturaleza instantnea y, no permanente887, pues lo que importa es que la alteracin y/o supresin del estado civil de la otra persona, cause un perjuicio ajeno. El tipo penal importa una infraccin de resultado, pues la alteracin y/o supresin del estado civil, deben hacer causado un perjuicio al derecho de
883 884 885 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 81. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 360. FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 287-288; As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 361; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., ps. 72-73. Asi, BRAMONT-ARIAS TORRES, J.L./ GARCA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 166. As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 361.
886 887
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un tercero, no es una figura de peligro, tampoco toma lugar una condicin objetiva de punibilidad. Si por el contrario, la supresin o alteracin del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la vctima o para tercero, la conducta ser atpica, ello ocurre por ejemplo con la adopcin888; de comn idea con lo previsto en el artculo 146 del C.P. Resulta importante destacar, la sustantividad de este precepto, en cuanto al perjuicio, de acuerdo a los antecedentes legales, en la legislacin penal argentino, que tiene como redaccin normativa: "el propsito de causar perjuicio". Relata NUEZ, que al texto del artculo 143 del proyecto de 1906, precedente del actual artculo 138, Moreno le agreg la frmula: "con el propsito de causar perjuicio", para no castigar casos de suposicin del estado civil de una persona con el fin de beneficiarla, como, no existiendo una ley de adopcin, suceda muchas veces con la adopcin de expsitos889. De tal manera, la criminalidad de la supresin del estado civil es esencialmente subjetiva, pues reside en el propsito de perjudicar a otro, que puede ser la vctima o un tercero890. Son, entonces, los especiales motivos, que impulsan la accin antijurdica del autor, que son castigados con pena, pues si ellos advierten mviles altruistas, el Derecho penal abdica en su funcin represiva, de comn idea con lo previsto en el artculo 146 del C.P. peruano. Vayamos a ver si hoy en da, resulta justificado, que la punicin de la conducta, se encuentre supeditada a los especiales mviles que guan la conducta del autor, pues en la actualidad existen procedimientos legales para que se pueda adoptar a una persona, para que se pueda impugnar la paternidad, etc.; es decir, vas arbitradas, que todos los ciudadanos deben seguir de forma estricta, a fin de preservar los valores de un Estado de Derecho. En Argentina, por obra de la dacin de la ley 24.410, no se requiere para la configuracin de ninguno de los delitos del captulo II, el propsito de causar perjuicio891. 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Para que la conducta adquiera perfeccin delictiva, se requiere de dos elementos: primero, que se haya logrado la alteracin y/o la supresin del estado civil de la persona, en el registro civil respectivo y, segundo, que se
888 889 890 891
SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 354. NUEZ, R.; Derecho Pena! Argentino. Parte Especial, IV, cit., ps. 427-428; As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 358-359. NUEZ, R.; Derecho Pena! Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 428. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 288.
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haya causado el perjuicio al derecho de un tercero892. Podramos, decir, que s slo se cumple el primer presupuesto, se ha dado la consumacin formal del tipo y, concretizada la segunda condicin, estamos ante el agotamiento del delito. Todos los pasos previos, dirigidos a la consumacin, mediando la introduccin de documentos falsarios ante el registro, han de ser reputados como tentativa893, de acuerdo a su "peligrosidad objetiva" o si se quiere aptitud de lesin, para con el bien jurdico tutelado. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La figura delictiva comprendida en el artculo 143, es esencialmente dolosa, conocimiento y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que esta alterando y/o suprimiendo el estado civil de una persona, pero debemos aadir un plus del tipo subjetivo del injusto: el nimo de perjudicar a un tercero894, pues si el mvil fue altruista, la conducta ser subjetivamente atpica. Se requiere, por tanto, del dolo (basta con el eventual) y, el nimo de naturaleza trascendente. EMBARAZO O PARTO SIMULADO
Art. 144.- "La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponde, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos. La misma pena privativa de libertad y, adems, inhabilitacin de unos a tres aos, conforme al artculo 36", inciso 4, se aplicar al mdico u obste-tra que cooperen en la ejecucin del delito33.
1.
FUNDAMENTOS DE POLTICA CRIMINAL
El Registro Civil, tiene como aspecto de relevancia la filiacin paternofilial, a partir de la cual se generan una serie de derechos y obligaciones, que emanan de la institucin de la patria potestad. De ah, nace tambin los denominados "derechos sucesorios", por tanto, la filiacin por descendencia importa el reconocimiento de derechos patrimoniales; por tales motivos, el Derecho penal interviene, cuando se pretende atribuir una filiacin (paterni892 893 894 Ast, BRAMONT-ARIAS, L A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 167. As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte> Especial, cit, p. 80. As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I, cit, p. 452.
396
dad), ilegtima, sancionando con pena a la mujer que finge embarazo o parto, para dar al supuesto hijo, derechos que no le corresponde. Conste del presente artculo, que lo que se est reprimiendo es la conducta que atenta contra el estado civil de las personas, no aquel comportamiento, de aquella amante, que en verdad esta embarazada, pero que utiliza dicho estado, para chantajear al presunto padre, de contarle, el hecho a la esposa, mediando un mvil patrimonial. Tampoco, es objeto de punicin, aquella conducta, por la cual la mujer, estando realmente embarazada, dando a luz a un nio, le atribuye la paternidad a un hombre que no le corresponde, conducta que se recoge en el artculo 145 del C.P. En resumidas cuentas, este tipo penal recoge conductas que afectan la veracidad del contenido del registro civil, concretamente de la filiacin paterna. 2. BIEN JURDICO PROTEGIDO
Lo constituye el estado civil de las personas, concretamente el registro de la filiacin paterna, el cuadro de ascendencia, que toma lugar en el entruncamiento familiar, desencadenando una serie de derechos y/o obligaciones. La filiacin establece la base de la relacin original entre padres e hijos, de la que, a su vez, se generan innumerables consecuencias que no slo deben ser valoradas desde el punto de vista jurdico sino tambin convivencial895. La suposicin del estado civil es una alteracin del estado civil del nio a cuyo favor el autor supone otro estado, apunta NUEZ. Pero es una alteracin agravada, especializada por el autor, por el modo de consumarla y la finalidad de aqul896. El mayor contenido del injusto, reside en los propsitos que persigue la mujer, con el fingimiento del embarazo o del parto, en el sentido de lograr el nacimiento de derechos para con el nio, de forma legtima. 3. TIPICIDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo Conforme es de verse de la estructuracin tpica, slo puede ser autor, la mujer897 que finge el embarazo o el parto, sin interesar su estado civil. Esa
895 896 897 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 82. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 433. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 82; En cambio en la le-
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mujer slo puede ser la supuesta madre898; todos aquellos que cooperen en la realizacin tpica, sern calificados como partcipes, pero especial relevancia le ha concedido el legislador a los galenos, al haberlos incluidos en el segundo prrafo del articulado en cuestin. 3.2. Sujeto pasivo
En principio ser el nio a quien se le pretenda alterar su verdadero estado civil, pero tambin lo ser la persona afectada por la atribucin paternal899 y, todos aquellos que de una u otra forma vean mermados sus derechos nacidos del entruncamiento paternal. 3.3. Modalidad tpica La descripcin tpica, conforme al tenor literal del tipo penal, supone dos cosas: fingir un embarazo o un parto, para dar al supuesto hijo, derechos que no le corresponden. Su elemento material est constituido por el hecho de fingir que un nio ha nacido de mujer que no es su madre900. Carrara, citado por FONTAN BALESTRA, distingue esta hiptesis, a la que denomina suposicin de parto, de la suposicin de nio. La primera existe cuando una mujer simula el embarazo y el parto, presentando como fruto de ste una criatura que no es, por tanto, suya; la segunda, cuando siendo reales el embarazo y el parto, se pone, en lugar del fruto no logrado, un nio vivo901. Nuestra ley positiva, en el marco normativo del artculo 144, slo acoge la primera modalidad, pues como se expone en la redaccin tpica, el embarazo o el parto deben ser fingidos, la segunda podra ser subsumida en el artculo 145 (in fine). Punto importante a destacar, que de todos modos se requiere de un nio vivo, no imaginario, sea o no un recin nacido, al estar muerto no estn en capacidad de adquirir el estado civil que la mujer le pretende atribuir902. El nio supuesto pierde el estado civil que tena en la familia de su verdadera madre adquiriendo otro nuevo903.
gislacin penal espaola, puede serlo cualquiera, tal como se desprende del articulo 220. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit.,. p. 433. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 288. CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 722. FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 294. As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289; FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 294. CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 722.
898 899 900 901 902 903
398
La suposicin total de un ser inexistente podr ser un medio de estafar a otros, pero no la alteracin del estado civil de nadie904. Lo que no se da en este tipo son los casos en que la preez y el parto son reales y el nio que se presenta es el nacido de ste, aun cuando se finjan otras circunstancias que hacen al nacimiento, sin perjuicio de que puedan caer bajo la tipicidad de otras figuras905. Fingir el embarazo, supone que la agente, simule estar preada, mediante ciertos artificios, medios falsarios, que a la vista de terceros, hagan creer que se encuentra en estado de gestacin. Mediando estados sintomatolgicos, certificados mdicos falsificados, prescripcin de medicamentos, etc. Mientras que fingir el parto, importa simular el alumbramiento de un nio. El agente desarrolla la mise in scene de manera seria y eficaz que logra engaar a cualquier persona, por ejemplo guarda cama, simula los dolores propios del propios del alumbramiento, logra la asistencia de un mdico u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentacin de la criatura906. Si en realidad, hubo un parto, pero el nio naci muerto y, se le sustituye por otro, no se dar la tipificacin penal in comento. Como apuna SOLER, en un caso se simula la existencia de un embarazo y, en el otro, la del nacimiento de un ser vivo, producto de un embarazo realmente existente, pero frustrado. Las actividades, sin embargo, son equivalentes, pues, en definitiva, ambas concluyen con atribuir la falsa filiacin a otro nio907. En efecto, ambas modalidades apuntan a un mismo norte: atribuir la filiacin paterna de un nio que en realidad no es hijo del padre, en orden a que se le confieran derechos que no te corresponden. La tipicidad objetiva no slo requiere para su perfeccin, que se finja el embarazo o el parto, en tanto se aade un propsito ulterior de la actora: de que a partir de dicho actos, nazcan derechos a favor del nio que no le corresponde. Al momento de configurarse la filiacin paterna, el menor adquiere automticamente una serie de derechos: al nombre, a un apellido, derecho de alimentos, derechos sucesorios, etc., que al darse de forma ilegtima, menoscaba derechos -de terceros- legtimamente adquiridos. La ley penal, de forma innecesaria, considero, ha incluido dicho presupuesto de tipicidad,
904 905 906 907 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 363. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 84. BRAMONT ARIAS, L; Temas de Derecho Penal, T. 4, cit., p. 41. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 363; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 433; As, PEA CABRERA, R., Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289.
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en la medida que todo reconocimiento de filiacin supone necesariamente la adquisicin de una serie de derechos, a favor del nasciturus, no puede hablarse de algn hijo que nazca "sin derechos reconocidos", con arreglo al artculo 1o del C.C. Nuestro ordenamiento jurdico, ya no hace distincin alguna entre los hijos matrimoniales y los hijos extramatrimoniales. Que la autora, realice la modalidad tpica con o sin dicho propsito, no repercute en la relevancia jurdico-penal de la conducta. Es ms que claro, que dichos derechos nunca le "correspondern", al r.o ser n realidad descendiente del hombre a quien se le pretende atribuir la paternidad. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Es una figura delictiva, slo reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica. La esfera cognitiva de la autora debe abarcar el hecho de fingir un embarazo o un parto, con el propsito de que se le confieran al nio derechos que no le corresponden. La ausencia de este propsito motiva que el hecho salga del marco de esta previsin908. El mvil del delito, mvil no egosta (v.gr., el deseo de proporcionar una alegra al marido deseoso de descendencia) o mvil de lucro (v.gr., la viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto marido, es indiferente, tan slo podr tomarse en cuenta en la determinacin de la pena como atenuante o como agravante909. Como se sostuvo, ese propsito que el legislador ha incluido en la redaccin normativa, esta dems, puesto que de todos modos el nio ser acreedor de ciertos derechos, cuando se materialice la filiacin paterna. En un sistema del delito ajustado a una dogmtica racional, no se puede supeditar la tipicidad de la conducta, penetrando en la esfera espiritual del agente, al margen de la naturaleza atenuante que sea regulado en el artculo 146 del C.P., con respecto al mvil que inspir al agente la realizacin de la conducta tpica. En el caso de que la agente sufra de una minusvala mental y, producto de dicha enfermedad haya ideado en su mente el embarazo inexistente, dicho dat a saber, no corresponde al plano del injusto tpico, mas bien a nivel del juicio de la imputacin individual, que podra dar lugar a una exoneracin de responsabilidad penal ante una causal de inimputabtlidad.
908
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 289; As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 360; Vid., al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 521. CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 723.
909
400 5.
FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Para que el tipo penal se de por consumado, se requiere de que la agente, realice las acciones que toman lugar a la descripcin tpica, que finja el embarazo o el parto, pero para efectos de la perfeccin delictiva, stos deben haber sido lo suficientemente dneos, para hacer suponer dicho estado en la mente de los dems; los actos ejecutivos conducentes a provocar dicha simulacin, sern reputados como tentativa. No se necesita la plasmacin efectiva de la filiacin paterna, sino que los estados mencionados, hayan tenido aptitud de lograrla. En palabras de PEA CARRERA, no es necesaria la inscripcin del nio en el Registro Civil910. No obstante, de producirse la inscripcin, podr darse lugar al concurso con el correspondiente delito de falsedades911. 6. PUNICIN DEL PARTCIPE
Como sabemos por nuestros estudios dogmticos, autor ser todo aquel que tiene el dominio del hecho, aqul que en sus manos tiene el manejo total del evento tpico, slo l tiene la posibilidad de frustrar la perfeccin delictiva. Autor, es todo aquel que cuenta con un mbito de organizacin, en libertad de poder concretar la estructuracin tpica. Empero, nuestra codificacin Penal vigente, reconoce un sistema diferenciado y restrictivo de autor a la vez, esto quiere decir, que a parte del autor, se identifican otros sujetos, que sin tener el dominio tpico, colaboran de forma decidida para que el protagonista del hecho, puedan consumar su plan criminal. Segn el principio de accesoriedad en la participacin, aparecen las figuras del cmplice (primario y/o secundario), y, el instigador, tal como se desprende de los artculos: 24 y 25 de la PG. Dicho lo anterior, para identificar al autor, nos debemos remitir a la descripcin especfica que toma lugar en el tipo penal correspondiente, pero, para saber quien es partcipe a las regulaciones de la PG, de comn idea con la interpretacin normativa que se deduzca de la figura delictiva en cuestin. Por consiguiente, no resulta necesario, que en el tipo penal, se haga mencin del partcipe, a efectos de penalidad, pues la represin de su intervencin est ya implcita. Sin embargo, para el legislador, tal vez en razn a las funciones socio-pedaggicas de las normas, fue de la opcin de incluir,
910 911
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289; As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 83. GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 498.
401
en el segundo prrafo, a los mdicos u obstetras que cooperen en la ejecucin del delito912, que por lo general ser a ttulo de cmplice primario y, segn el artculo 25 del C.P., reciben la misma pena que la correspondiente' al autor. Habindose aadido la aplicacin de la pena accesoria de inhabilitacin, segn lo previsto en el artculo 36 inc. 4). El mdico o la obstetra participan en la comisin del delito cuando certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada913. Debe decirse, que a parte de los mencionados, pueden tambin intervenir otros terceros, cuya colaboracin haya sido indispensable para la realizacin tpica; que si bien podrn ser penados con la misma pena que el autor, no les alcanzar la sancin accesoria de inhabilitacin. Resulta necesaria la intervencin de un tercero, que proporciona el nio914, el cual responder como cmplice primario. ALTERACIN O SUPRESIN DE LA FILIACIN DE UN MENOR Art. 145.- aEl que exponga u oculte a un menor, lo sustituya, por otro, le atribuya falsa filiacin o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiacin, sera" reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos". 1. GENERALIDADES
Conforme es de verse de la descripcin tpica en anlisis, el tipo penal previsto en el artculo 145, ha de reprimir una variedad de conductas, que quedaran en impunidad, si es que slo nos quedaramos con la del artculo 144. Incluyendo una serie de modalidades, que no pueden encajarse en la figura delictiva de embarazo o parto simulado, cerrando con ello la cadena delictiva. Con el aadido, de que el legislador ha querido darle una sustantividad penal propia, cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, pues de no ser as hubiese bastado con la tipificacin penal propuesta en el artculo
912 913 914 Asi, en el C.P. argentino, en el artculo 138, hasta antes de la dacin de la ley 24.410. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 362. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 365.
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143. Resulta plausible, que se haga una distincin, en mrlw a la edad cronolgica de la vctima, en vista de su estado de vulnerabilidad, de indefensin, cuya configuracin tpica revela una proximidad con figuras delictivas de mayor gravedad, nos referimos a la trata de personas y al trfico ilegal de personas. Dicho lo anterior, se justifica plenamente que el injusto penal in examine reciba una pena agravada en relacin al tipo penal genrico de alteracin del estado civil. Este dispositivo legal se inspira en el artculo 218 del C.P. derogado. Se puede decir con propiedad que esta figura delictiva, ataca el estado civil que se entabla entre padres e hijos (filiacin), en base a una relacin de descendencia, tomando en cuenta los lazos de consanguinidad o en su defecto, el entruncamiento familiar que tambin se puede producir en virtud de la institucin de la adopcin. No interesando para estos efectos, si la filiacin es de origen matrimonial o extramatrimonial. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige una cualidad especial, para ser considerado autor. 2.2. Sujeto pasivo
Es el menor, a quien se le atribuye una falsa filiacin, para alterar o suprimir la preexistente. 2.3. Modalidad tpica
El tipo penal in comento encierra una serie de conductas, que denotan naturaleza distinta, empero, si se supone que el bien jurdico tutelado es el estado civil del menor, su filiacin familiar, ha de verse que tanto la exposicin u ocultacin del sujeto pasivo, ha de tener el propsito de alterar su filiacin915, sino el inters jurdico tutelado sera su libertad personal. La interpretacin normativa guiada por la hermenutica jurdica, debe seguir un rigor sistemtico, a fin de preservar la plenitud y coherencia de un cualquier cuerpo de leyes.
915
As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 91.
403
La ley con este precepto ha querido, fundamentalmente, referirse a los medios comisivos para perpetrar el delito de alteracin o supresin del estado civil916. El comportamiento consiste en alterar o suprimir la filiacin de un menor, ya sea exponiendo, ocultndolo, sustituyndolo, atribuyndole falsa filiacin o empleando cualquier otro medio917. La exposicin consiste en colocar al nio fuera de su medio, generalmente el familiar, del cual puede deducirse su estado civil (dejarlo en un templo o en el zagun de una casa habitada), de modo que se produzca la ignorancia, la confusin o la duda sobre su verdadera filiacin918. Supone, en otras palabras, sacarlo de su ncleo familiar, de modo que se desvincule de su filiacin original, por lo que ya no hay certeza sobre su verdadero entruncamiento legal. El dejar a un nio sin seas identificatorias es exponerlo919. Por su lado, el ocultamiento supone sustraer al menor de la guardiana y vigilancia de sus padres, trasladndolo a otro lugar, inicindose otro mando de custodia, por personas que no cuentan con la patria potestad del menor. Sacarlo de la vigilia de la familia, para insertarlo en una esfera ajena a su habitat familiar. No es preciso ocultarlo fsicamente (registrar un nio como nacido vivo, habiendo muerto al poco tiempo)920. Oculta el que, teniendo al nio, impide que otro u otros conozcan, sepan o se enteren de la presencia de ese menor en el lugar en que se encuentra921; oculta (...), quien impide la vuelta del menor a la situacin de tutela en que se hallaba922. No oculta un nio y, por consiguiente, no comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio de que esa omisin pueda ser un medio para ayudar a lograr la situacin de incertidumbre, alteracin o supresin del estado civil923. El estado de familia, es decir, la filiacin, se suprime, se hace incierto o se altera por ocultacin, claro est que por ocultacin del nio y de las circunstancias de su nacimiento924.
916 917 918 919 920 921 922 923 924
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 291. BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 169. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 292. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 292. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 292. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., ps. 91-92. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 432. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 364.
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El tercer verbo rector, hace alusin a la sustitucin de un menor por otro925, quiere decir, esto que un nio es reemplazado por otro, bajo la intencin de que este ltimo asuma la identidad del primero, el entruncamiento familiar que subyace entre el menor y sus padres. De ello puede colegirse, que en esta modalidad, se advierten dos sujetos pasivos, pues, el menor que reemplaza al otro, a su vez pierde tambin su filiacin legtima originaria, as como de los padres, siempre y cuando no hayan intervenido en el intercambio doloso de los nios. Se coloca a un nio en lugar de otro nacido de diferente madre926. En este caso la operacin es doble: se trata de intercambiar dos nios927. Mediante la sustitucin se introduce un nio en una familia que no es la suya y se le atribuyen nombre, situacin y derechos que no le pertenecen, se le otorga un estado civil que no es el suyo sino el del nio por quien se sustituy928. Siendo que en esta hiptesis, que el menor que es sustituido puede estar muerto929 y, que el otro menor, asuma su identidad; asimismo, resulta indiferente que alguno de los nios no haya sido inscrito ante el Registro Civil, de acuerdo a su filiacin legtima. La siguiente modalidad implica la atribucin de una filiacin falsa, simplemente sin mediar las acciones de exposicin, ocultamiento y/o de sustitucin de un menor por otro, el agente registra al nio ante las oficinas estatales competentes, mediando un entruncamiento familiar que legalmente no le corresponde. Denunciar un nio como propio siendo ajeno930. A decir de ROY FREYRE, el caso ms grave se presenta cuando la supresin del estado de filiacip se consigue con la inscripcin en el registro de nacimientos931. Rengln seguido, la tipicidad objetiva in examine, describe una frmula abierta, cuando define el empleo de cualquier otro medio, para alterar o suprimir la filiacin del menor, el cual debe ser idneo y eficaz para cumplir dicho propsito. Numerus apertus, que deber valorar el juzgador caso por
925 926 927 928 929 As, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 292. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 292. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 366. CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 725. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 366; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 725; PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 524. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 292. ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 227.
930 931
405
caso, en cuanto si el medio utilizado era susceptible de alcanzar la alteracin y/o supresin de la filiacin legtima del menor. Sin duda, constituye un empeo del legislador de la ley penal por comprender dentro del mbito de prohibicin cualquier otra conducta no especificada, pero anloga a las previstas, que atente contra la real filiacin de un menor932. En todas los supuestos tpicos analizados, el propsito del agente es de alterar o suprimir el estado de filiacin legtimo del menor, el mvil que haya podido guiar al agente para cometer el acto antijurdico, no ha sido puesto en relevancia por el legislador, conforme es de verse de la redaccin normativa del artculo 145, a nuestra consideracin incoherente con la posicin adoptada en el caso del artculo 143 (in fine), cuando de forma expresa se condiciona la relevancia jurdico-penal de la conducta a la causacin de un perjuicio ajeno. Todo lo cual revela una incongruencia sistemtica, entre ambas figuras delictivas, al margen de una consideracin poltico criminal, por lo que se podra argumentar, que dicho perjuicio tambin debe exigirse en el caso del artculo 145o933. Como se dijo, lneas atrs, los mviles altruistas que hayan podido inspirar al agente, slo tiene efectos atenuantes, con arreglo al artculo 146. Si se considera que en esta capitulacin slo se tutela los derechos subjetivos, que se ven perjudicados, cuando se produce una alteracin o supresin del estado civil de una persona, no cabra duda, que los mviles que hayan motivado la conducta del agente, condicionaran el merecimiento y necesidad de pena934; pero a nuestra consideracin es el Sistema mismo del Registro Civil, cuya veracidad es objeto de tutela por parte de la ley penal, por lo que los mviles slo pueden incidir en una atenuacin de la pena. 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Al describir la figura delictiva del artculo 145, varias modalidades tpicas, su particular naturaleza individual amerita un anlisis por separado935. Las dos primeras: "exponer" u "ocultar", adquieren perfeccin delictiva, cuando el sujeto pasivo es sustrado de la esfera de custodia de sus padres, de su entruncamiento familiar originario; todos los actos anteriores, siempre y cuando supongan ya una puesta en peligro al bien -objeto de proteccin-, sern reputados como tentativa. No se requiere, en definitiva, que se logre la
932 933 934 935
SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 365. As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 294. Vid., al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 524. Ver al respecto SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 364.
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alteracin o la supresin de la filiacin del menor, basta que se acredite dicho propsito en la esfera anmica del agente. La sustitucin de un menor por otro, alcanza su consumacin, cuando el nio que reemplaza al otro, ingresa a la custodia de los padres del ltimo, ya con la posibilidad de que sea alterada su filiacin verdadera. La obtencin del menor, que se pretende utilizar como reemplazo del otro, sera"calificada como un acto ejecutivo, del tipo penal en cuestin. En el caso de la atribucin de filiacin falsa, la realizacin delictiva se logra, cuando el agente, inscribe de forma perfecta al menor ante las oficinas del Registro Civil, por lo que pueda darse un concurso ideal de delitos con los injustos que atacan la fe pblica. La solicitud de su inscripcin ser un acto constitutivo de delito tentado. Todas las modalidades tpicas dan lugar a un delito instantneo, ninguno de ellos puede ser definido como un delito permanente y/o de estado. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el gente debe saber que esta ocultando, exponiendo y/o sustituyendo un menor por otro, atribuyndole una falsa filiacin, con el aadido de un nimo de naturaleza trascendente: para alterar o suprimir su filiacin legtima. El mvil slo interviene para atenuar en el caso de que fuera honorable936, segn lo previsto en el artculo 146 del C.P. Podra darse un error de tipo, en el caso de que el autor yerra sobre la identidad del menor, al pensar que se trata de otra persona. MVIL DE HONOR
Art. 146.- aSi el agente deMguno de los delitos previstos en este captulo comete el hecho por un mvil de honor la pena ser de prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas3'.
1.
Importa una tcnica legislativa correcta, de que las circunstancias atenuantes y/o agravantes, sean objeto de regulacin en la PG del corpus puni-
936
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 293.
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tivo, de esta forma el juzgador al momento de la determinacin judicial de la pena, puede hacer uso de dichas causales, de forma prudente y arbitrada. Sin embargo, el legislador considero necesario, en el marco de esta capitulacin, incluir dicha circunstancia atenuante, en mrito a los intereses jurdicos que se ponen en conflicto, en este mbito de la criminalidad. La supresin y/o alteracin del estado civil de una persona,' importa no slo afectar la veracidad del contenido de los asientos del Registro Civil, sino tambin menoscaba derechos subjetivo de terceras personas, en tal virtud, el legislador sanciona con pena las conductas que atentan contra dichos bienes jurdicos. Nuestro pas no cuenta an con un Registro Civil, lo suficientemente idneo para cubrir todas las necesidades de la poblacin, precisamente de estas falencias se aprovechan individuos inescrupulosos, para inscribir filiacin de nios que no corresponden con la realidad de las cosas, mediando muchas veces, mviles econmicos, que tiene relacin con el trfico de menores, con un sistema ilegal de adopciones que es dinamizado por una serie de mafias al interior de nuestro pas, lo cual debe ser enfrentado con severidad por los medios de control social con que cuenta el Estado, entre stos el Derecho penal. No obstante lo dicho, pueden darse otras circunstancias, en que ciertas personas alteren y/o suprimen el estado civil de una persona para beneficiarla, cuando sus padres han abandonado al menor y, los trmites de adopcin se convierten en un tortuoso camino para los interesados, en vista de su excesiva burocratizacin y letana procedimental. As, tambin, cuando se sustrae al menor, de un padre que golpea brutalmente al nio, donde la vida del menor se ha convertido en un suplicio permanente. Otro caso sera, en el embarazo producto de una violacin sexual, donde el marido u otra persona, asume la paternidad de un nio, que es fruto de ese horrendo acontecimiento; claro esta, siempre y cuando quede acreditada la filiacin paterna de forma indubitable (mvil altruista)937. No olvidemos que el artculo 361 del C.C. dispone que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, presuncin que es dejurs tantum, pues admite prueba en contrario. En resumidas cuentas, estos son los mviles "honorficos", que ha tomado en cuenta el legislador para atenuar la pena de forma considerable, en cualquiera de los injustos previstos en esta capitulacin. Somos de la opinin que dichos efectos atenuantes, tambin pueden ser valorados en el marco del artculo 143, pues si bien la punicin de dicha conducta est condicio937 Ver al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 368.
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nada a la causacin de un perjuicio ajeno, no es menos cierto, que dicho estado antijurdico no resulta incompatible con el mvil honorfico. Ahora bien, nos preguntamos porque el mvil honorfico, no es suficiente para exonerar de responsabilidad penal. Simple, pues hoy en da, los ciudadanos cuentan con una serie de mecanismos y/o procedimientos, reglados en la Ley, para dar trmite a la adopcin de nios, impugnacin de paternidad, etc.; que seran conmovidos si es que el legislador, hubiera procedido a la exencin completa de penalidad. Que de hecho, an resulta importante mantener esta privilegio atenuante, no se puede discutir, pero slo como medio mitigador de pena y, no como eximente de sancin punitiva. Finalmente, debe destacarse, que la aplicacin de la figura atenuante, no constituye una facultad discrecional del juzgador, sino un imperativo, tal como se desprende de la redaccin normativa de este articulado.
CAPTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

1. ALCANCES PRELIMINARES
El Ttulo III del C.P., recoge un bien jurdico (delitos contra la familia), que a su vez contiene de forma especfica, concretos mbitos de proteccin del derecho punitivo; vimos en primera lnea, los atentados contra el matri-1 monio civil monogmico, luego los injustos que afectan el Estado civil de las personas, mientras que en esta capitulacin se hace mencin a los atentados contra la patria potestad. La patria potestad es una institucin jurdica, propia del derecho de familia, en virtud del cual los padres adquieren una serie de derechos y/o obligaciones, para con sus hijos menores, tal como se desprende del artculo 423 del C.C. concordante con el artculo 74 del CNA. La patria potestad, (...) es una institucin bsica del orden social-familiar, la patria potestad es de orden pblico938. S se puede decir de alguna forma, quienes ejercen la patria potestad con respecto a un menor, se convierte en custodio, garante y responsable a la vez del impber, por lo que debe procurar su bienestar, su desarrollo gensico, educacin, etc. Cuando infringe algunos de los deberes institucionales, no slo los inherentes a su persona, sino sobre todo con respecto a los derechos de otras personas (patria potestad), puede verse incurso el padre o la madre, en algunas figuras delictivas que se contemplan en esta capitulacin. Segn lo dicho, en esta apartado del C.P., se penalizan todas aquellas conductas que atentan contra la patria potestad, de forma concreta la tenencia del padre que ejerce la patria potestad sobre su hijo, al sustraerlo de su esfera de custodia; es que no basta contar con la calidad de padre, para asumir la patria potestad y, en tal medida, la asuncin de la tenencia del mismo, pues la legislacin extra-penal ha previsto una serie de circunstancias,
938 DIEZ PICAZO, U Gulln, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit, p. 261.
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en virtud de la cual, el padre o la madre, puede quedar SL-êndidos en su ejercicio, hasta en algunas oportunidades de forma definitiva. Segn la sistemtica del Cdigo penal y un sector de la doctrina, sern delitos contra la familia, concretamente contra los derechos inherentes a la patria potestad, tutela o custodia de un menor segn esta concepcin, con estos delitos se quiebra la relacin existente entre el menor y las personas que lo tiene bajo su guarda y custodia939. En sntesis, estos injustos penales no slo lesionan el derecho de custodia sobre el menor, de quien ostenta con la patria potestad, sino tambin la propia libertad y la seguridad del impber9"0, en el sentido, de que su precoz edad, an no le permite discernir con propiedad el alcance de las decisiones que ha de tomar, lo que puede ser aprovechado por terceras personas, para extraerlo del mbito familiar. Mxime estos comportamientos encierran un mayor peligro, cuando el impber es un recin nacido, tomando en cuenta, que a esa edad su subsistencia depende sobre manera de la madre. Por lo que se podra decir, que se trata de un bien jurdico "pluriofensivo"; pero en definitiva la mayor intensidad antijurdica recae sobre los deberes de custodia inherentes a la patria potestad. Se ponen en tutela, entonces, los derechos y/o deberes inherentes a ia patria potestad, la asuncin del deber de custodia, tenencia y/o guarda, que detentan con respecto a un menor941. El Derecho penal, slo ha de intervenir, cuando de forma considerable se afecta el ejercicio de la patria potestad, cuando la esfera de custodia con relacin al menor, resulta gravemente disminuida9"2. SUSTRACCIN DE MENOR Art, 147.- aEl que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehusa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellos no hallan sido excluidos judicialmente de la patria potestad33.
939 940 941 942 BRAMONT ARIAS, L./ BRAMONT ARIAS Torres, L.A.; Cdigo Penal Anotado, cit., p. 374. En contra, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 89; SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 370-371. As(, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 295. Ver al respecto, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 506.
TTULO III: DELITOS CONTRA LA FAMLIA
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1.
BIEN JURDICO TUTELADO
El objeto de tutela en el artculo 147 del C.P., sera la esfera de custodia y/o de guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor; as tambin la libertad y seguridad del menor, que puede verse tambin afectados mediando la perpetracin de este injusto penal943. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo Conforme es de verse de la construccin tpica en cuestin, podr serlo cualquier pariente, inclusive los padres si lo sustrajeran del poder de la persona que legalmente ejerce la patria potestad sobre el menor o tuviere la guarda o educacih944. Del segundo prrafo, en mrito ^ la sancin de la Ley N 28760 del 14 de junio del 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, hasta el padre la madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, es que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolucin jurisdiccional (tenencia). Qu pasa cuando el agente, es una persona que no tiene nexo parentai alguno con el sujeto pasivo?, en este caso, la conducta habr de subsumirse bajo los alcances normativos del artculo 152 del C.P. (secuestro). 2.2. Sujeto pasivo Si bien la modalidad tpica, recae directamente sobre la esfera de libertad del menor, de forma mediata, habr que concluir que los padres y/o todos aquellos que ejercen legalmente la patria potestad, tambin sern sujetos ofendidos de esta figura delictiva. El menor ser todo aquel que cuenta con menos de dieciocho aos de edad, lmite cronolgico que puede resultar exagerado, tomando en cuenta la forma en como se desarrollan las relaciones sociales en la actualidad. Por consiguiente, el Derecho penal no tiene porque intervenir, ante dichas circunstancias, al carecer dichas conductas de una lesividad material cualificada, donde la pena importa un remedio peor que la enfermedad que se pretende aliviar945. En el C.P. argentino, artculo 139 inciso 2), la redaccin
943 944 945 Asf, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, ct., p. 205. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano, Parte Especial, cit., p. 296. Asi, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 269.
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tpica menciona que debe tratarse de un menor de diez aos, artculo modificado por la Ley 24.410, incidiendo en una modalidad delictiva diversa946. Cuestin aparte, es que debe mediar siempre, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, una relacin de parentesco, sea por consaguinidad sea por afinidad; precisamente ese es el contenido material del injusto tpico, de quien se aprovecha de dicho vnculo familiar, para sustraer al menor del marco de la patria potestad. Cuando no se advierta dicha vinculacin, la conducta deber ser reconducida al tipo penal previsto en el artculo 148 (in fine). Advertimos un vaco en la Ley, en cuanto a la vctima se trata, se ha dejado de lado al sujeto incapaz, al privado totalmente de discernimiento, que por su especial caracterizacin psico-fsica, requiere tambin del ejercicio de la patria potestad permanente, a pesar de rebasar el umbral de los 18 aos de edad. 2.3 Modalidad tpica
Como pone de relieve POLAINO NAVARRETE, comentando el artculo 223 del C.P. espaol, describe una infraccin de los deberes de custodia que no se limita a la esfera de las relaciones familiares entre el titular de la custodia y el sometido a la misma, sino que trasciende el plano de las relaciones entre el sometido a la custodia (menor o incapaz) y los padres o guardadores del mismo947. 2.3.1. Sustraccin Como primer verbo rector la descripcin tpica, hace alusin a la sustraccin de un menor de edad, ello implicara que el agente extrae de la esfera de custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente est ejerciendo la patria potestad, es decir, el menor queda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar donde sta se desenvolva948. Para que podamos estar ante una conducta de relevancia jurdico-penal, se requiere que la sustraccin sea por un tiempo significativo; v.gr., no se dar la modalidad tpica, si el vecino, que justo es el to del menor, se lleva a jugar al nio, para que juegue con los suyos. Debe evidenciarse una intencionalidad, de retenerlo por un lapso de tiempo significativo. Lo importante es arrebatarlo de la esfera de vigilancia de sus padres, tutores, etc., sin interesar que el autor retenga al menor o ignore su exacto
946 947 948 Vid, al respecto DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 79. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., ps. 506-507. Asi, BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172.
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paradero949. En efecto, basta saber que a l no le corresponde el ejercicio de la "patria potestad". Es exigible una "abdutio loco ad locum", es decir, que el menor sea trasladado a un lugar distinto al habitual950. Por otro lado, en el caso de que el autor, sustrae al menor de la custodia para evitar que sea golpeado, el comportamiento sera, tpico, mas no penalmente antijurdico, en la medida que aparece un bien jurdico superior (la integridad corporal del nio), que amerita ser salvaguardado, por lo estaramos ante una hiptesis de estado de necesidad justificante; claro esta, la retencin no podr prolongarse ms all del tiempo estrictamente necesario. Asimismo, tampoco se podr afirmar positivamente la antijuridicidad penal de la conducta, si es que media para ello el consentimiento de los padres, para que el autor se quede con el menor; no es una causal de atipicidad penal, pues de todos modos, se quebrante los deberes de custodia, de quienes tienen la patria potestad. En realidad, esta sustraccin que se contiene en la redaccin normativa, por lo general ser cometida, por quien a pesar de contar con el ejercicio de la patria potestad, no la ostenta de forma plena, por lo que procede a perpetrar dicha conducta para tener bajo su custodia al menor, de forma permanente. 2.3.2. Rehusamiento Segundo verbo rector, refiere el tipo penal en cuestin, al rehusamiento de entrega del menor. En realidad, la realizacin tpica de esta modalidad supone lo siguiente: primero, que el menor se encuentre en compaa del agente de forma legal (consentida)951, pues sino tendra que darse la modalidad de "sustraccin", es decir, quienes ejercen la patria potestad entregaron de forma voluntaria al menor al autor, si aparece alguna clase de coaccin (vicio del consentimiento), ser una "sustraccin"; segundo, debe haberse producido un requerimiento (reclamo, peticin) por parte del padre que cuenta con la patria potestad plena del menor, requerimiento que no es recepcionado positivamente por el agente, pues precisamente, hace omisin de ello y, no entrega al menor.
949 950 951
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 296; Asf, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 372. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 296. As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 373.
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El rehusamiento debe expresar en forma inequvoca el hecho de retener indebidamente al menor952; el agente, que habiendo recibido el menor, para la realizacin de tareas domsticas, rehusa entregarlo, para que siga trabajando de forma ininterrumpida. Se debe tratar de un requerimiento por medio de un canal, lo suficientemente receptivo y acreditable, si el autor no tomo conocimiento de ello, la conducta ser definitivamente "atpica". Se dice, por tanto, que esta segunda hiptesis delictiva, es constitutiva de una "omisin propia", en tanto su realizacin no amerita la realizacin de accin alguna, basta con no hacer lo que la norma en realidad exige. La accin tpica representa una modalidad omisiva impura de conducta, que consiste en la no presentacin de un menor o incapaz953, respectivamente, a sus padres o guardadores, cuando fuere requerido por ellos y carecindose de justificacin para incumplir este deber de presentacin que le impone la ley954. 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Ela anlisis debe hacerse por separado, en virtud de la naturaleza jurdica diversa que ha de verse en ambas modalidades tpicas. Se consumar la hiptesis de la "sustraccin", cuando el menor es sustrado de la esfera de custodia, de quienes ejercen legalmente la "patria potestad", cuando el menor es puesto a buen recaudo por el autor, siendo trasladado a lugar ajeno del ncleo familiar. Todos los actos, que ya de forma objetiva, se dirigen a dicho fin, sern reputados como un "delito tentado", siempre y cuando adviertan ya un estado de aptitud de lesin al bien jurdico tutelado. Fijar las formas de imperfecta ejecucin en el caso del "rehusamiento", de entrega al menor, genera cierta problemtica, en vista de que se trata de un tipo penal de omisin propia; de todos modos la perfeccin delictiva, ha de fijarse, cuando el agente se muestra renuente, a la entrega del menor, pese al requerimiento previo, se niega a devolver al nio955. Siguiendo a VILLA STEIN, diremos que en esta modalidad, no admite la tentativa956. Parte de la
952 953 954 955 956 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 297. En mencin a la legislacin penal espaola. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 506. As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 298. VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 91; As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 376; LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 205; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos
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doctrina apunta, que estamos ante un delito permanente, pues mientras dure el estado antijurdico, se continan infringiendo los deberes de custodia, de quienes ejercen legalmente la patria potestad957. Como se puso de relieve, habr que tomar por con cautela, aquellas conductas tpicas, que tienen como supuestos "sujetos pasivos", a mayores de 16 aos, que por su nivel de discernimiento, no pueden metidos al mismo cajn de sastre, que un menor de ocho aos por ejemplo. Para ello el juzgador deber valorar el caso concreto, a fin de no penalizar comportamientos que no revelan una lesividad social cualificada. Este tipo penal puede concurrir con el tipo penal de trata de personas y con los injustos de violacin a la libertad sexual. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Ambas hiptesis delictivas, resultan reprimibles a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que esta sustrayendo y/o negndose a entregar al menor, de quienes estn ejerciendo legalmente la patria potestad. Los mviles en este caso son indiferentes958, de que el agente acte impulsado por un fin altruista, ellos slo tendrn un reflejo positivo por la Ley penal, cuando vienen aparejados por situaciones objetivables, que advierten estados de peligro para con los bienes jurdicos fundamentales del menor, dando lugar a un estado de necesidad justificante, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Sobre todo, en el caso del segundo prrafo, puede presentarse un error de tipo, en la medida, que no conocen con exactitud los alcances de la resolucin jurisdiccional, que determin un rgimen de visitas limitado, ser a lo ms vencible, en tanto siempre el agente habr estado en posibilidad de vencer el error en que se encontraba incurso; cuestin aparte es el error de comprensin culturalmente condicionado, en que puede verse afectado el agente, puesto que las normas que rigen en su comunidad social, son contestes de admitir que un menor pueda ser alejado y/o apartado de la custodiare! padre. Punto a saber, que es objeto de valoracin a nivel de la Culpabilidad. La concurrencia de un error de prohibicin es de dudosa aceptacin.
contra las Relaciones Familiares, cit., p. 370. 957 958 As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit.p. 298; FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293. As, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293.
416
5.
MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N 28760
La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad. Como se dijo la patria potestad es una institucin del derecho de familia, en virtud del cual se desprenden una serie de derechos y/o obligaciones, para con sus titulares en relacin a los menores que ingresan a su esfera de custodia. As, el artculo 419 del C.C. cuando dispone que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Nio y el Adolescente, conforme al proceso sumarsimo. Ahora bien el decaimiento del vnculo conyugal, produce ciertos efectos en el marco de la patria potestad, en tanto el artculo 420 del C.C. establece que en caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Diferimos de la terminologa utilizada por el legislador, pues en realidad de lo que se trata es de la tenencia del menor, si la patria potestad quedara suspendida, no se entiende porque el cnyuge que no se queda con el hijo, est en la obligacin de sufragar la alimentacin del mismo, en forma proporcional a sus ingresos econmicos. Cuestin que debe ser interpretada de comn idea con el artculo 422 del C.C. Empero, parece ser que esta no es la hiptesis de trabajo, que debe inferirse del prrafo in comento, segn la ratio del misrha, sino en lo que refiere a la prdida de la patria potestad, que segn el artculo 462 del C.C. se alcanza por condena a pena que se produzca o por abandonar el hijo durante seis meses continuos o cuando la duracin sumada al abandono excede de este plazo. Precepto que debe ser interpretado con arreglo a los artculos: 75 y 77 del CNA, normas que regulan la suspensin y\a extincin o prdida de la patria potestad. Con ello, se pretende incriminar a todos aquellos, que pese a contar con la patria potestad vigente, se encuentran involucrados en un proceso judicial, en el sentido de que no es necesario que se haya expedido una resolucin jurisdiccional desfavorable al respecto. Se pretende dar una mayor tutela a los derechos de los nios, separndolos de aquellos padres, que no estn ejerciendo con correccin la patria potestad, es decir en este caso, no se necesitara de una resolucin judicial de separacin de cuerpos y/o de disolucin del vnculo conyugal, cuya concurrencia habr que penalizar segn lo previsto en el primer prrafo del artculo 147. Orientacin legislativa que ha adquirido mayor concrecin,
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con la dacin de la Ley N 29194 del 25 de enero del 2008, Ley que precisa los casos de prdida de la patria potestad, en virtud de la cual se modifica una serie de preceptos legales, comprendidos en el C.C. CNA y en el C.P; en este ltimo cuerpo de normas, se ha modificado el artculo 177 y se ha incorporado el artculo 181-B, normatividad que ser de mayor anlisis en la capitulacin sobre los delitos sexuales. Trascendente modificacin es la que ha recado en el artculo 75 del CNA, habindose previsto que el hecho de haber iniciado un proceso penal a cualquiera de los padres, por los delitos previstos en el Captulo IX del Ttulo IV, constituye una causal de suspensin de la patria potestad, lo que de cierta forma pondra en estado de lesin al principio de presuncin de inocencia, pues parece que la proteccin de los derechos fundamentales del nio, prevalecen de forma preponderante. Medida cautelar, si se quiere llamar as, que ya se encuentra recogida en el nuevo CPP, concretamente en el Libro Segundo, Ttulo VIII - la Suspensin Preventiva de Derechos, en el artculo 298.1, inciso a), que a la letra seala lo siguiente: "Suspensin temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela, segn el caso". Privacin temporal de derechos, que puede ser impuesta por el Juez de la !P, a solicitud del Fiscal, ni bien el segundo ha formalizado la Investigacin Preparatoria959. INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR Art. 148.- "El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus p'adres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jomadas3'. 1. BIEN JURDICO
El objeto de tutela en el tipo penal previsto en el artculo 148 del C.P. importa la afectacin a la esfera de custodia, que el padre, el tutor o persona encargada del menor, ejercen legalmente. Importa una anulacin de los deberes de guarda y/o amparo, no se puede decir, que sea estrictamente los deberes que emanan de la patria potestad, pues es de verse de la propia estructuracin tpica, que la custodia puede derivarse de una "persona encargada".
959
Ver ms al respecto, mi libro: "Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal", cit., p. 790.
418
2. 2.1.
Puede ser cualquier persona, en tanto la tipicidad en cuestin, no exige una cualidad especfica para ser considerado autor, inclusive los padres, siempre y cuando el ejercicio de su patria potestad se encuentre Jimitada o, suspendida y/o extinguida en mrito a una resolucin jurisdiccional. Slo habr que adecuar la conducta a esta figura delictiva, cuando el agente, no realiza actos materiales, destinados a conjurar un distanciamiento del menor con las personas que ostentan la patria potestad, de ser as se dara la tipicidad objetiva del artculo 147. En definitiva, ambas figuras delictivas, no pueden ingresar en un concurso delictivo, lo que se configura es un conflicto aparente de normas penales, a menos que los comportamientos tomen lugar en espacios de tiempo diversos. 2.2. Sujeto pasivo
Si seguimos una interpretacin literal de la norma, diramos que puede serlo toda persona menor de dieciocho aos, pero dicha deduccin decae firmemente, en base a dos aspectos puntuales: primero, desde una visin ontolgica, no todo menor de dieciocho aos esta en posibilidad de fugarse de su casa, pinsese en un bebe de un ao960, dos y, esto es lo ms importante, si el verbo nuclear habla de una "instigacin", la persona de adelante ha de tener las facultades suficientes (psico-motrices), para poder conducirse conforme al sentir normativo, es decir, esta en posibilidad de desistirse de la fuga, por lo que debe tratar de un adolescente con una madurez mnima, al margen de ios reparos que importa la utilizacin de esta modalidad de participacin. De conformidad con una interpretacin sistemtica del artculo 148-A, sujeto pasivo ser todo aquel de doce hasta antes de haber cumplido la mayora de edad. Cuando el sujeto pasivo, es menor de doce aos, ya no se puede configurar una "induccin", pues sera un tpico ejemplo de una autora mediata, pero no por el tipo penal in comento, sino por el comportamiento prohibido que se hace alusin en el artculo 147 (sustraccin de menor). Punto a saber, es que sujeto pasivo mediato, sern las personas que han asumido la tenencia y/o custodia del menor, v.gr., los padres, tutor u cualquier otra persona encargada de su custodia. En este ltimo caso, puede darse cuando el menor ha sido confiado a un centro de rehabilitacin, a
960
As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 379.
419
una clnica, etc., erigindose como custodios aquellos que desarrollan una funcin de representacin de dichos centros. As, como los sostuvimos en el caso del artculo 147, nos parece una edad excesiva los dieciocho aos, debera bajar a los diecisis, en orden a evitar criminalizaciones innecesarias. Muchas veces, producto de una relacin amorosa, puede que personas de 16 aos, entablen con su pareja un concubinato, que puede llegar hasta la celebracin de nupcias, cumplindose para ello, los requisitos exigidos en la Ley, al margen de la irracional Ley, que penaliza las relaciones sexuales consentidas entre personas de dicha edad; donde el mayor de edad haya actuado como instigador del abandono de hogar de su pareja. 3. MODALIDAD TPICA
r
De la redaccin normativa del artculo 148, se desprende el trmino "induccin" a la fuga de un menor. Como es sabido segn nuestra legislacin punitiva, rige el principio de accesoriedad en la participacin, esto es, aparte del autor, se reconoce tambin la intervencin de otras personas, que sin tener el dominio del hecho, contribuyen de forma decidida al plan criminal del autor, para que ste pueda alcanzar la perfeccin delictiva. El C.R en su PG, reconoce o, mejor dicho regula dos formas de participacin: la "complicidad" y la "instigacin". La Instigacin importa la concurrencia de dos personas, una persona de adelante a quien se le denomina "instigado" y una persona de atrs, a quien se le rotula como el "instigador". Quin tiene el dominio del hecho? Es el instigado, en la medida, que ste conoce claramente que su conducta constituye una figura delictiva, por lo que est en posicin de frustrar la realizacin tpica en cualquier momento, situacin que no sucede en el caso de la "autora mediata". Entonces, mediante la instigacin el hombre de atrs hace surgir el dolo en la persona de adelante, lo convence para que ste ltimo cometa un delito, para que lesione o ponga en peligro un bien jurdico -penalmente tutelado-. Para MEZGER, instigador de un hecho punible es el que hace surgir en otro la voluntad de instigador, la resolucin de cometer un hecho, y da lugar, de tal manera, a que cometa el hecho como autor961. Sin embargo, Qu ocurre en la figura in examine?, cuestin paradigmtica, el instigado (menor), no comete delito alguno. Mxime, ste es considerado sujeto pasivo del delito, como se dijo lneas atrs, donde la per-
961
MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 313.
420
suasin intelectiva, se dirige a que el menor salga del ncleo familiar; por consiguiente, no se trata de una Induccin, strctu sensu hablando. Tal vez, corrigiendo la terminologa a utilizar, pueda depurarse la concepcin dogmtica de las figuras penales empleadas. POLAINO NAVARRETE, comentando el artculo 224 del C.P. espaol, estima que es ms correcto interpretar el trmino "indujere" contenido en la concreta descripcin tpica en un sentido no tcnico de "induccin": no como forma de autora, sino en la genrica acepcin de la induccin como incitacin a una conducta determinada no subsumible en un tipo legal962. Se dice, tambin, que al no resultar punible la conducta del instigado, la Instigacin ha sido elevada a la categora de autora963. La descripcin tpica se fundamenta en el desvalor del acto de la incitacin a la ejecucin de la conducta de abandono, sin requerirse el desvalor de resultado, proveniente de la efectiva ejecucin de la conducta objeto de la induccin, la cual, como se ha indicado no ha de entenderse en sentido propio y tcnico964. Dicho esto, conciliaremos, que el fundamento material del injusto tpico, slo recae en la conduccin misma del sujeto, concretamente del instigador, donde la realizacin tpica en cuestin, slo es un dato a saber, conforme a la efectiva virtualidad de la persuasin sobre la persona del menor. De todos modos, es necesario sealar que la Induccin requiere de una presin psicolgica intensa, pues no entran a dicha calificacin, los meros consejos y/o sugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el sujeto pasivo; es decir, el instigado debe aparecer en su faz decisoria, la intencin de fugarse en mrito a la persuasin psicolgica que el inductor provoca en el menor; v.gr., si el menor ya estaba a decidido a fugarse de su casa y, slo le falta un empujoncito para hacerlo, ello no puede ser considerado como una Induccin. En ese sentido, debe quedar establecido que la induccin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin de fuga o escape de su casa por parte del menor965. Por otro lado, el hecho de que el menor sea proclive a fugarse de su casa, registrando fugas anteriores, no anula la posibilidad de una Instigacin, la predisposicin conductiva, no enerva la aparicin de esta figura.
962 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 509; Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 370. PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 536. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 509. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 377.
963 964 965
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En resumidas cuentas, la modalidad tpica, supone que el autor, induzca al menor a que se fugue de la casa de sus padres, de sus tutores, o de otros lugares donde esta pernoctando de forma temporal. La conducta del agente debe limitarse a la mera incitacin sin emplear la fuerza o la amenaza, de ser as, la conducta estara incursa en el artculo 147 del C.P. en concurso con los tipos penales de coacciones y/o lesiones de ser el caso. La induccin a la fuga es el extremo de la .sustraccin: en la induccin, la accin se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habr sustraccin, que es un delito ms grave966. 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
El tipo penal en anlisis, refiere a una tipo de induccin, como se ha dicho no en sentido tcnico, sino desde un punto de vista meramente terminolgico, cuyo disvalor recae sobre el acto de persuasin. Se dice que la induccin slo es reprimible en su faz consumativa. El hecho principal del autor debe llegar a su realizacin tpica (consumacin), para que la instigacin llegue a ser punible967, en tanto el dolo del instigador es de realizacin tpica, por lo que si no se alcanz la perfeccin no puede recibir penal alguna el "hombre de atrs"; a pesar de que de lega lata se podra llegar a una idea contraria. Para un sector de la doctrina nacional, el tipo penal no slo se perfecciona con la fuga efectiva del menor de su casa, sino tambin con su intento, mediando actos objetivamente advertibles968, que por diversas circunstancias no logra su faz consumativa. La salida del menor del hogar familiar, no puede ser considerado como una condicin objetiva de punibilidad, en el sentido de que el injusto se agota con la accin de persuasin que ejerce el autor sobre su vctima, mas bien un dato naturalstico que determina la idoneidad de la instigacin. Como se ha puesto de relieve en un sector de la doctrina, slo podemos estar ante una induccin efectiva, cuando la incitacin ha logrado su propsito, esto es, cuando el menor se fuga de su casa969.
966 967 968 969 BRAMONT ARIAS, L.; Temas de Derecho Penal, T. 4, cit., p. 55. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 376. Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 380; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 93. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 370; PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Cdigo Penal,
tt-uasfiairaî&)(a^3
422 5.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Es una figura nicamente punible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, la instigacin (autora), en su esfera intelectiva debe abarcar la decisin de que el instigado (menor), se fugue del hogar familiar; vg.r, si el menor minti al instigado, en el hecho de viva solo y, ste lo persuade para que viva con l, no se dar la tipificacin penal en reflexin. La instigacin slo resulta reprimible a ttulo de dolo, no cabe imaginar su punicin imprudente. Es irrelevante el mvil, salvo que concurriese un verdadero estado de necesidad (v.gr: un grave peligro moral o material para el menor)970. LIDERAZGO O INSTIGACIN AL PANDILLAJE PERNICIOSO Art. 148-A.- El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capitulo IV del Ttulo II de Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida de las personas, daar bienes pblicos o privados, obstaculizar vas de comunicacin u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos. La pena ser no menor de veinte aos cuando el agente: 1. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educacin privado o pblico. 3. Es funcionario o servidor pblico. 4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas. 5. Suministre a los menores, armas de fuego, arnms blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes"971.
cit., p. 537; LVAREZ VALDS; I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 207. 970 971 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 301. Artculo incorporado en virtud de la primera disposicin complementaria y final del Decreto Legislativo N 899, del 28 de mayo de 1998.
423
1.
BIEN JURDICO
El objeto de tutela de este tipo penal no lo podemos incorporar bajo los alcances de la patria potestad, pues los menores de edad, que participan en este tipo de pandillas, puede que en algunos casos, se encuentren viviendo en el ncleo familiar, por lo que no produce una sustraccin de la esfera de custodia de quienes legalmente estn ejerciendo la patria potestad. Mas bien este tipo penal nos evoca contenidos meta-jurdicos, cuando en el C.P. de 1924 haca alusin a los delitos de corrupcin; concepcin de una dea moralista. De cuo, cjaro que resulta reprobable que un adulto induzca a un menor de edad, a participar en este tipo de conductas realmente nocivas, la realidad social revela de forma alarmante, como los adolescentes se agrupan en estas pandillas, para cometer crmenes execrables, no slo atenan contra la propiedad pblica y privada, sino tambin los actos de disvalor se extienden a la vida, el cuerpo y la salud de las personas. Muchos de los grupos de barristas de ciertos clubes de ftbol, se encuentran involucrados en este mbito de la criminalidad. Punto de la cuestin, que amerita todo un anlisis sociolgico, que por motivos de espacio, no es posible abordar; lo que si podemos decir con correccin, es que el Derecho penal no es el nico instrumento de control social, que debe intervenir ante esta clase de conductas, se debe completar con autnticas polticas sociales, que puedan incidir en un plano preventivo y, no puramente represivo, como ha de colegirse del ius puniendi estatal. Reforzar las instituciones familiares y escolares, es una prioridad si es que se quiere frenar la incidencia criminolgica de estos comportamientos "socialmente negativos". El hecho de que la conducta del autor (infractor de la Ley penal), se encuentra normada en otro cuerpo legal, no dio otra opcin que incluir esta clase de instigacin como una tipificacin penal autnoma y, no seguir las reglas de la Parte General (art. 24 del C.P). Aunque es de verse que esta figura delictiva, no slo alcanza al instigador, sino tambin al que acta como cabecilla, lder o jefe de estas agrupaciones delictivas, lo que da lugar a un tipo penal de autor, en tanto no se requiere para su punicin una conducta que haya lesionado y/o puesto en peligro un bien jurdico penalmente tutelado, que en puridad de la verdad, no tiene nada que ver con el objeto que se pretende proteger bajo los alcances del artculo 148-A.
424
2. 2.1.
Podr serlo cualquier persona, siempre y cuando acte como instigador de menores a participar en pandillas perniciosas o, cuando se trata de un jefe, lder o cabecilla de estas asociaciones criminales, si ste tiene un rol de menor jerarqua, no se dar la tipicidad penal de la conducta. 2.2. Sujeto pasivo
' En principio se dice que son menores de edad, todo aquel menor de dieciocho aos de edad, lo que no puede deducirse desde una interpretacin sistemtica, puesto queel artculo 193 del CNA (pandillaje pernicioso), requiere para adquirir la calidad de sujeto activo una persona entre los doce y menor de dieciocho aos de edad; lo que es plausible si es que se quiere mantener la figura tcnica de la "instigacin", como una forma de participacin delictiva. Si el sujeto pasivo es menor de doce aos, no se dar la tipificacin penal en anlisis, sino una autora mediata por los delitos que materialmente cometa el nio, v.gr., secuestro, lesiones, homicidio, daos, etc. Y si ste tiene ms de 18 aos, ser una induccin por las figuras delictivas antes mencionadas. . 2.3. Modalidad tpica
La redaccin normativa en cuestin hace alusin, primero, a la instigacin a menores de edad a participar en pandillas perniciosas. Instigar, significa desarrollar una presin! psicolgica suficiente sobre el instigado, para que ste se decida a cometer un determinado delito, le provoca el dolo para la perpetracin del injusto penal. No puede tratarse de un mero consejo, recomendacin, etc., sino de un acto intelectivo unvocamente dirigido a la conseguir del instigado, se decida a cometer un delito; se descarta cuando el menor ya estaba decidido a integrar estas pandillas, y el agente se limita a reforzar su decisin. La instigacin que toma lugar en el artculo 148-A, refiere a la participacin en pandillas perniciosas, que segn el artculo 1o del Decreto Legislativo N 989, son conceptuadas como grupos de adolescentes mayores de doce y menores de dieciocho aos de edad que se renen y actan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida de las personas, daar los bienes pblicos o privados o ocasionar desmanes que alteran el orden interno.
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De lo invocado se colige lo siguiente: primero, que la instigacin ha de satisfacerse de forma individual, es decir, no vale una incitacin en cadena y, si el agente utiliza mtodos de violencia y/o coaccin, sera una autora mediata, pero resulta que el instigador no puede ser autor de la infraccin normativa que se deduce del artculo 193 del CNA, por lo que sera autor mediato, de todos aquellos delitos que cometiese el menor; segundo, no basta que se induzca a la pertenencia de esta asociacin delictiva, sino que sta ha de concretarse en actos concretos de ejecucin delictiva, de los referidos en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 989, de no ser as estaramos desnaturalizando la estructura material de la instigacin. Pinsese en el ejemplo, del menor que fue convencido a participar en estas pandillas, pero antes de acometerse los planes criminales, se desiste, y abandona la misma. Habr tantos delitos, en cuanto inducciones se advierta, a pandillas perniciosas diversas. El segundo supuesto es en realidad paradigmtico, pues no se desprende de l vinculacin alguna, con el bien jurdico que se pretende tutelar: la formacin de los adolescentes, desvinculada de la comisin de delitos. Se dice, que basta con el agente tenga la condicin de cabecilla, lder o jefe de estas pandillas perniciosas, donde la agrupacin pueda estar comprendida por una variedad de adolescentes, que se integraron voluntariamente, a la banda delictiva, sin necesidad de ser persuadidos por un adulto. Vase el ejemplo, del adolescente que se acopl a estas pandillas y, adquirida la mayora de edad se convirti en cabecilla y/o lder de la agrupacin delictiva. Pareciese que a fin de descargar una mayor represin, se incluy esta modalidad delictiva. Otro reparo, es que a efectos de punicin, no se requiere que el agente haya cometido un hecho constitutivo de lesin y/o puesta en peligro de un bien jurdico penalmente tutelado, en tal medida se trata de un delito de estatus, criminolgico, propio de un Derecho penal de autor. En el marco de un Estado democrtico de derecho, el individuo slo puede ser penado por lo que hizo (Derecho penal del acto) y no por lo que es (Culpabilidad de autor)., Si es que no se hubiese incorporado este supuesto tpico, el autor habra de ser reprimido por el tipo penal de Asociacin ilcita para delinquir as como por los tipos penales que infrinja, sea en calidad de instigador o como autor mediato. Por lo menos se debi haber procurado una relacin con la otra modalidad, de que el autor haya instigado a un menor ha participar en una pandilla perniciosa.
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3. MODIFICACIN PRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N982 Se supona que la normatividad en mencin, slo habra de tener incidencia en el marco de la criminalidad organizada, concretamente en el marco de los injustos de terrorismo, narcotrfico y lavado de activos, pero parece que se aprovecho la oportunidad para realizar ms ajustes normativos, que para ser francos, la mayora de ellos, importa una tcnica legislativa inadecuada. Entonces, producto la dacin de dicha Ley, se han incluido, tres incisos ms, como modalidades agravantes, que reciben una pena no menor de veinte aos: 1. 2. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe. Cuando el agente es docente en un centro de educacin privado o pblico y, en virtud de dicho cargo, se aprovecha para inducir a sus alumnos a formar parte de estas pandillas juveniles. Cuando el agente es funcionario o servidor pblico, sin decir nada la norma, que le de algn tipo de autoridad sobre los adolescentes. No es suficiente para construir una agravante, una cierta cualidad funcional, sino de ella emane una relacin de superioridad sobre la vctima, que determine el "prevalimiento", como mayor disvalor del injusto tpico. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o drogas, modalidad que viene a ejercer una mayor represin, motivado por un tema de corruptela, que en el presente caso no justifica una pena ms severa, pues trata de aspectos meta-jurdicos. i Suministre a los menores armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos y objetos contundentes. Bajo esta hiptesis, se ha determinado una incriminacin ms severa, por los medios que se prev al adolescente, para que cometa los actos propios de esas pandillas, que ya estn nsitas en algunas figuras delictivas. En todo caso, la tenencia de armas sin autorizacin, constituye ya per se una infraccin delictiva.
3.
4.
5.
CAPTULO IV OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR

1. GENERALIDADES
Los delitos contra la Familia, agrupa una serie de injustos penales, cuya peculiar naturaleza ha dado lugar a la formacin de capitulaciones diversas. En este caso, se pone de relieve un acpite de especial importancia: los "Alimentos", como elemento sustancial de la existencia humana. La patria potestad o cualquier otra institucin de entruncamiento familiar, como se dijo, genera derechos y/o obligaciones, las cuales se vuelven ms intensas cuando se trata de personas en estado de vulnerabilidad. Entre las obligaciones ms delicadas, esta la de encargarse de la manutencin de los menores hijos y de todos aquellos que no estn en condiciones de poder auto-satisfacer sus necesidades ms elementales; el derecho natural lo concibi as y, el derecho positivo lo que hizo fue regularlo en una normatividad especfica, de dotarle del revestimiento imperativo que dicha materia requera. La propia condicin humana, los lazos parentales que unen unas personas con otras, determina por su propia esencia que se de la obligacin, de que los padres asistan a sus menores hijos. No debera ser necesario que una ley, prescriba lo que la propia naturaleza lo hace de forma espontnea, pues nace de la misma filiacin el deber de solventar el desarrollo de los impberes. Lastimosamente, la misma imperfeccin de la condicin humana, genera reacciones insensibles y/o egostas en el hombre, perdiendo los lazos de solidaridad con quienes se supone existe las vinculaciones ms preciada; no slo con respecto de los padres hacia sus menores hijos, sino tambin a la inversa, pues llegada cierta edad, los progenitores pueden necesitar la ayuda de sus hijos. El ordenamiento jurdico, ha de procurar entonces, tutelar el bienestar de todos aquellos individuos, que por Ley, tienen el derecho de recibir una manutencin lo suficientemente digna, como para poder desarrollarse en sociedad; por lo que la misma legislacin sanciona con pena, aquellas conductas antijurdicas que se dirigen a desobedecer los mandatos jurisdiccionales que establecen montos determinados de pensiones por alimentos.
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Se dice que padre no es slo, quien procrea a un hijo, sino sobre todo quien vela por su bienestar, por su seguridad, por su felicidad. La manutencin de un hijo, claro esta, no debe ser entendida nicamente como la satisfaccin de aspectos puramente materiales, sino tambin espirituales; un verdadero padre, no ha de ver cumplido su rol, si es que no rodea al nio de amor, cario y seguridad, debemos ir ms all de la lege lata, a fin de recoger una acepcin de paternidad responsable en un sentido amplio. Hoy en da, advertimos con estupor, como los juzgados de familia de todo el pas, se encuentran congestionados con una abultada carga procesal, referida a pensiones alimenticias impagas, es increble ver la estadstica de padres morosos, que tienen que verse amenazados con la imposicin de una pena, para recin dar por satisfecho su obligacin alimenticia. Situacin que amerit en la actualidad, que se consigne en un listado, los nombres de todos aquellos que no cumplen con pasar la pensin alimenticia a sus menores hijos. Podra decirse, desde un prima de intervencin mnima, que el Derecho penal no tiene nada que hacer en este mbito de la juridicidad, puesto que el Derecho civil cuenta con los mecanismos suficientes para enfrentar la problemtica en cuestin; pero ello no es as, en definitiva, el ius puniendi ejercer una funcin de primera lnea, en orden a cautelar la intangibilidad de los bienes jurdicos que son objeto de ataque, cuando se cometen este tipo de comportamientos. Se cumple, a cabalidad con el principio de ofensividad, es de recibido, que la perpetracin de estas figuras delictivas, causan una gran conmocin social, en virtud de los intereses jurdicos que se ponen en peligro. El no prestar alimentos, no slo importa la infraccin de los deberes familiares, sino tambin generar verdaderos focos de peligro, para con los bienes jurdicos fundamentales, de quienes tienen derecho a percibirla, v.gr., la vida, el cuerpo y la salud; por lo que el Derecho penal, debe intervenir precisamente, para evitar que se ocasionen consecuencias perjudiciales, segn su rol preventivo que se ejerce a partir de la norma de sancin. No se puede esperar, que se produzca un dao concreto a la vida y/o salud del impber, para que acte el derecho punitivo y, cuando ello sucede, los tipos penales aplicables son los de homicidio y/o lesiones, por lo que el adelantamiento es en si justificable. Empero, tomando en cuenta que la reaccin punitiva, no haya de repercutir en las personas que se pretende tutelar, con su marco de incidencia, en la esfera de libertad ciudadana. Desde el punto de vista poltico-criminal, escribe DONNA, la solucin escogida por el legislador de castigar al incumplidor con pena privativa de libertad parece poco aconsejable: por un lado el Derecho Penal, sinnimo propio del poder represivo en manos del Estado,
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debera estar restringido a un ncleo bsico en cuanto a su aplicacin, castigndose slo aquellas conductas altamente disvaliosas para la sociedad. En esta tarea habr de tenerse en cuenta necesariamente la dinmica.de la sociedad moderna y los cambios de paradigma que se presentan en su evolucin972. El tema se vuelve espinoso, cuando en el marco del proceso penal se decreta la prisin preventiva del sujeto obligado, al perder su libertad, pierde tambin su capacidad productiva-laboral, con ello, los menores hijos terminan siendo perjudicados, al no poder percibir la pensin alimenticia, que la Ley deba procurar su tutela. Por consiguiente, debemos ser muy cautelosos, en cuanto a los niveles de incidencia del Derecho penal, para que los efectos gravosos, no recaigan en personas inocentes, que se supone deben ser a quienes la ley penal debe proteger973. Los Alimentos constituyen un presupuesto vital para la existencia humana, conditio sine quanon para la autorrealizacin del individuo. Qu hemos de entender por alimentos? El artculo 472 del C.C. dispone que fse entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo974. Es de verse, que la sociedad moderna, ha trado consigo consecuencias muy destacables en el campo laboral, pues ya no es el hombre el que ocupa generalmente los puestos de vanguardia, en los variados campos del quehacer econmico. La mujer, en el umbral del tercer milenio, ha tomado una posicin de un gran nivel, y eso lo podemos constatar no slo en el campo privado, empresarial, sino tambin en la poltica975. Por ello, podemos decir con correccin que los Alimentos, tal como se desprende en las normas de la materia978, constituyen una obligacin de ambos: tanto del hombre como de la mujer, los dos son responsables ante la Ley, de lo que le pueda suceder a sus menores hijos, cuando stos no reciben los alimentos que la ley exige. Cuestin distinta se genera cuando los padres deciden poner fin al vnculo conyugal, mediando las figuras de la separacin de cuerpos, mutuos disenso o el decaimiento matrimonial va el divorcio por causal; en
972 973 974 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 410. Ver al respecto, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, Vol. I, cit., p. 483. Segn lo previsto en el articulo 473 del C.C. el mayor de dieciocho aos, slo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas. Cfr., Prats, Canut, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 567. Asi, el articulo 300 del C.C.
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el sentido, de que solo uno de los padres, asume la tenencia del menor y, el otro, bajo un rgimen de visitas. Siendo obligacin del juzgador, fijar una pensin alimenticia a cargo del cnyuge que pierde la tenencia; lo que no es bice a que el padre que se queda con el impber deba tambin contribuir a la manutencin del menor. El impedimento surge, cuando uno de ellos no labora, sobre todo la madre, pero el hecho de encargarse de la crianza977, la enerva de la obligacin pecuniaria. * Es de verse que los alimentos, no slo se generan entre ascendientes y descendientes, sino tambin entre cnyuges, sea a favor del esposa o del esposo, cuando as se dispone en una resolucin jurisdiccional, obligacin que de todos modos cesa, cuando el cnyuge alimentista contrae nuevas nupcias. Somos de la concepcin, que nicamente debera darse dicha obligacin, cuando uno los cnyuges, esta en imposibilidad de auto-generar sus propios ingresos, por una serie de motivos, es decir, cuando ha de acreditarse un real estado de necesidad. Contraro sensu, se esta promoviendo el seo, lo cual resulta incompatible con la ratio de la norma. Por otro lado, resulta incontrovertible, que la sancin penal al incumplimiento alimenticio, proviene del Derecho privado, en tanto la infraccin penal se origina en mrito a una resolucin de la jurisdiccin de familia, que podra contravenir la denominada proscripcin de "prisin por deudas"; aunque nuestra Ley Fundamental, dispone en el pargrafo c), inc. 24 del artculo 2o, que este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios; es decir, de cierta forma reconoce que la coaccin punitiva se deriva de una acreencia, pero es relativizada, en vista de los bienes jurdicos tutelados. La arcaica institucin de la prisin por deudas, en buena hora denostada en los Cdigos penales liberales y democrticos -apunta POLAINO NAVARRETE-, reaparece de improviso bajo la cobertura de la configuracin del impago de prestacin econmica familiar. De esta suerte, la incriminacin del impago de prestacin econmica familiar implicaba una incidencia del Ordenamiento privado en el marco del Derecho penal978. Qu es lo que verdaderamente penaliza el Derecho penal? De ninguna forma, el mero incumplimiento de una obligacin jurdico-civil979, mas bien, el desacato de una resolucin jurisdiccional, en cuanto a la naturaleza jurdica de su contenido.
977 978 As, el articulo 291 del C.C. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones familiares (II), cit., p. 518; Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., ps. 376-377. Asi, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211.
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INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIN ALIMENTICIA Art. 149.- aEl que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una resolucin judicial, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena ser no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte. 1. BIEN JURDICO
El tipo penal del artculo 149 del C.P. tendra como objeto la integridad y bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no satisface por entero, las necesidades ms elementales de sus miembros, en otras palabras el deber de asistencia familiar980. La ley exige que este incumplimiento est referido no slo a la falta de asistencia material o econmica, sino tambin a la de carcter moral, como son las obligaciones de auxilio mutuo, educacin, cuidado de la prole, etc981. Para un sector de la doctrina, se. protege un bien dual; primero, el eficaz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la legislacin civil, sancionando el incumplimiento de deber de asistencia y solidaridad que tienen su origen en las relaciones familiares. Por otro lado, tambin se protege el respeto al principio de autoridad, que se vulnera con el incumplimiento de una resolucin judicial982. El contenido material de injusto converge en una misma expectativa jurdica de asistencia familiar a favor de los hijos, la de carcter econmico y de la provisin de lo necesario para su sustento983.
980 981 982 983
As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 431; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 94. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal...., Vol. I, cit., p. 484. LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 522.
432 2.
TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo La descripcin tpica hace alusin a un sujeto "judicialmente obligado", a prestar una pensin alimenticia, por lo sera un delito especial propio, pues dicha cualidad no la tiene cualquier persona. Segn lo previste en el artculo 474 del C.C. los sujetos que pueden ser pasibles de una resolucin jurisdiccional de dicha naturaleza, sern los cnyuges, los ascendientes y descendientes y, los hermanos. La resolucin judicial puede provenir de una accin de alimentos, de mutuo disenso o de divorcio por causal. Entre los ascendientes, primero lo sern los padres con respecto a sus hijos (naturales y/o adoptivos), pero tambin podrn ser los abuelos en relacin a sus nietos (menores de edad). En cuanto a los descendientes, simplemente la lectura de la obligacin ser a la inversa. En lo que respecta a los cnyuges, el sujeto obligado podr ser cualquiera de ellos, sin que haya de evidenciarse un estado de necesidad. No se puede dejar de lado, a todos aquellos que sin ser directamente los padres (tutor), al haber asumido la patria potestad, ser tambin "sujeto obligado". 2.2 Sujeto pasivo
Podr recalar en esta cualidad, cualquiera de los antes mencionados; en e^l caso de los menores hasta los 18 aos, a menos que no se encuentre en aptitud de atender a su propia subsistencia (incapaz); en el caso de los ascendientes, cuando se encuentran, en estado de necesidad y, cuando se trata de los cnyuges, el alimentista ser el cnyuge perjudicado por la separacin de hecho984. 2.3. Materialidad tpica Conforme es de verse, de la redaccin normativa, esta figura delictiva refiere a un tipo de omisin propia, pues el agente contraviene un mandato imperativo: "incumplimiento del contenido de la resolucin jurisdiccional, en cuanto a la pensin alimenticia", no se requiere verificar la causacin de estado perjudicial alguno. Se dice, que tambin se constituye en un tipo penal de omisin impropia, en vista de que el agente por asuncin se convierte en "Garante".
984 Artculos 345-A y 350 del C.C.
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Basta, por tanto, para dar por configurado el supuesto de hecho, que exista previamente una intimidacin judicial y, luego el incumplimiento'deliberado del sujeto obligado. Ahora bien, como puede calificarse la insolvencia, la ausencia de fondos del sujeto obligado, para cumplir con la obligacin alimenticia. Primero, ha de recordarse que antes de pasar a la va penal, se debe haber dado pas a un proceso civil (alimentos), de cuya resolucin final, se haya impuesto un monto de dinero determinado por concepto de pensin alimenticia. Para ello se debe tomar en cuenta lo establecido en el artculo 481 del C.C. que a la letra seala Ip siguiente: "Los alimentos se regulan por el Juez en proporcin a las necesidades de quien lo pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones que se halle sujeto el deudor", esto es, con arreglo a los principios'de proporcionalidad y de razonabilidad, sin poner en peligro su : propia subsistencia. i Dicho lo anterior, se supone que el juzgador ha impuesto una suma por pensin alimenticia, que el sujeto obligado esta en posibilidad de sufragar, por lo que su posterior insolvencia, ser ms que sospechosa, a menos que acredite de forma fehaciente que perdi su trabajo, por un factor ajeno a su responsabilidad y, que a pesar de haber estado buscando una nueva plaza laboral, aun no encuentra una, de todos modos, siempre habrn vas lcitas para poder satisfacer dicha obligacin. En todo caso la incapacidad econmica, podr ser reputada como una falta de dolo, pues no puede haber una intencin de incumplimiento, cuando se est materialmente imposibilitado de hacerlo, tema en discusin que deber ser analizado por el juez caso por caso; lo que no implica que se produzca una inversin de la carga de la prueba, es decir, si es el imputado que alega dicha condicin, l tendr que probarlo, pero de forma general, en un sistema procesal acusatorio, ser el persecutor pblico el encargado siempre de demostrar la capacidad econmica del imputado. Eso s, el hecho de que el otro cnyuge este en condiciones suficientes de sufragar todos los gastos de alimentacin del impber, no enerva la obligacin del otro cnyuge, por tanto queda firme la tipicidad penal de la conducta. Es menester sealar, que si la omisin del pago de la obligacin alimenticia, por parte del sujeto obligado, obedece a la necesidad de preservar su propia subsistencia, se dara un caso de estado de necesidad justificante; de todos modos la Ley, traslada dicha obligacin a otros parientes. Se dice en la doctrina que se trata de un delito de naturaleza permanente, pues mientras no cese el estado antijurdico, el bien jurdico ser lesionado de forma tambin indefinida. Cuestin distinta aparece cuando son
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varios los sujetos alimentistas y, si el agente incumple su obligacin por cada uno de ellos, se dar un concurso real de delitos. Por otro lado, vendra a constituir un delito de peligro985, como se dijo su consumacin tpica, no esta condicionada a la concrecin de un resultado exterior alguno, basta con que el autor no de cumplimiento efectivo a la prestacin alimenticia, sin necesidad de que ex -post haya de acreditarse una aptitud de lesin para el bien jurdico tutelado, por lo que es de peligro abstracto y no de peligro concreto. La Reparacin Civil, la suma de dinero que el juzgador deber fijar por concepto de indemnizacin, a parte de integrar el lucro cesante, el dao emergente y el dao moral, debe comprender las pensiones impagas (devengados). 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Como se dijo, no se requiere la produccin de resultado lesivo alguno, basta para efectos de perfeccin delictiva, que el autor -intimado con la resolucin jurisdiccional-, no cumpla con la prestacin alimenticia. Siendo as, no resulta admisible la tentativa. Si se trata de un delito permanente, el inicio del plazo prescriptorio ha de computarse recin, al. cese del estado penalmente antijurdico. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El tipo penal in comento slo es reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; la esfera cognitiva del agente debe abarcar el hecho de saber estar jurdicamente-obligado, va una resolucin jurisdic cional, a prestar una pensin alimenticia y, a pesar de ello, no cumplir con ! dicha obligacin. Podra darse un error de tipo, cuando el agente, duda sobre los efectos o, mejor dicho los alcances jurdicos de la resolucin jurisdiccional. El error de prohibicin, dada la naturaleza de la materia en cuestin, es de dudosa aceptacin. 5. FORMAS AGRAVADAS
La primera de ellas, importa aquella conducta, por la cual el sujeto obligado simul otra obligacin en connivencia con otra persona, o si renunci o abandono maliciosamente su trabajo.
985 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 96.
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Por lo general, los individuos que quieren burlar la prestacin alimenticia a su cargo, fingen (simulan), tener otras obligaciones alimenticias, para ello convergen voluntades criminales con otras personas, comnmente con allegados a l, v.gr., el padre o la madre que le inicia una accin de alimentos, pese a contar con una solvencia econmica suficiente para su manutencin. Puede darse tambin el caso, de quien se hace demandar por un hijo inexistente -tambin alimentista-, fraguando documentos. Sin duda, esta conducta puede entrar en concurso con el tipo penal de fraude procesal, pues se engaa al Juez, mediante ardid (fraude), para burlar una legtima acreencia. Todos aquellos que de forma dolosa, han prestado una colaboracin necesaria, para dar lugar a la modalidad reseada, sern considerados cmplices primarios. Ahora bien, puede configurarse tambin el supuesto mencionado, cuando el autor renuncia u abandona maliciosamente a su trabajo. Para ello, se requiere acreditar que el agente, no tena la intencin previa de dar por extinguida su relacin laboral, que fue la obligacin alimenticia -contenida en la resolucin jurisdiccional-, la que desencadeno dicha decisin y, no cualquier otro factor causal. El abandono, por su parte, debe ser tambin comprobado, no basta su ausencia por un solo da, sino que su prolongacin en el tiempo, debe haber dado lugar a una causal de despido. Finalmente dice la redaccin normativa, que constituye circunstancia agravante, si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas; se trata de una mayor pena en mrito al acaecimiento de un resultado antijurdico, no querido, pero previsto por el autor. Quiere decir esto, que las lesiones graves o la muerte del sujeto alimentista, es atribuible a ttulo de culpa, producidas como consecuencia de la inaccin del sujeto activo, para dar cumplimiento a su prestacin alimenticia; por tanto, se descarta esta agravante, cuando la muerte fue ocasionada, por la falta de medicamentos que no le proporcion al hijo enfermo, el padre que tiene su tenencia, siendo que el autor, no conoca de dicho estado. Se dira, que al cubrir la agravante en anlisis, las lesiones graves o la muerte, dicho hecho ya no podra ser reprimido bajo los tipos penales de lesiones y. homicidio y, ello ser as, siempre y cuando no se establezca una relacin directa con la omisin del autor, pues de ser as se aplicara el artculo 13 del C.P. un homicidio culposo, que no podra entrar en concurso con la agravante en estudio. 6. CONDICIN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD
La persecucin penal de algunos injustos, se encuentra condicionada a la satisfaccin previa, por parte del denunciante, de un requisito de pro-
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cedibilidad, que puede estar prevista en la ley penal o en una norma extrapenal; no tienen nada que ver con el injusto o con la culpabilidad del autor, importan nicamente razones de conveniencia poltica criminal, en orden a cautelar la validez de la accin penal. En el caso del tipo penal previsto en el artculo 149 del C.P. se requiere previamente que el agente, haya sido demandado en un proceso civil de alimentos o, como pretensin acumulada en un proceso de divorcio por ejemplo; de que se haya expedido una resolucin jurisdiccional firme en da va, dando lugar a la emisin de una intimacin judicial de apercibimiento de ser denunciado penalmente, si es que no cumple con la prestacin alimenticia a su cargo. As, la sentencia recada en el Exp. N 6473-97-Lima. SPSS, que seala lo siguiente: "No basta le existencia de una sentencia fijando una pensin alimenticia y el presumido incumplimiento para que proceda ipso facto la denuncia por omisin a la asistencia familiar, sino que adems debe constatarse la presencia de una resolucin conminatoria bajo apercibimiento de ser denunciado por el ilcito mencionado"98*; como en la recada en el Exp. N 79-93-Lima, que dice: "Que se encuentra acreditado en autos que el procesado se sustrajo de su obligacin de prestar alimentos a sus menores hijas, tal como fue ordenado en sentencia en el Fuero Civil y pese ha haber sido requerido conforme a ley para su pago, configurndose el delito materia de instruccin". ABANDONO DE MUJER GESTANTE Art. 150.- "El que abandona- a una mujer en gestacin, a la que ha embarazado y que se halla en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das-multa". 1. BIEN JURDICO
El inters jurdico que es objeto de tutela en el artculo 150 del C.P. constituye la familia, especficamente los deberes se asistencia que se generan desde el momento de la concepcin, a partir del estado de gestacin de la mujer. De esta forma, el Derecho penal se adelanta, antes del nacimiento, revistiendo de tutela un ser que requiere la mayor de la proteccin por parte de sus padres.
986
GMEZ MENDOZA, G. En: Cdigo Penal, cit., p. 82.
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La proteccin de la norma penal se funda en el cumplimiento del deber de asistencia que le concierne a la mujer que ha sido embarazada y abandonada a una situacin de extrema necesidad que hace peligrar su seguridad y la supervivencia del fruto de la concepcin987. De esta forma, el iuspuniendi estatal, llena el vaco de impunidad, que ha de verse con la tipificacin penal prevista en el artculo 149, pues en definitiva, el nascitirus no puede ser objeto de una pensin alimenticia, se requiere de una persona con vida independiente, cuyo nacimiento haya sido registrado en las oficinas del Registro Civil correspondiente. Para otros, el bien jurdico protegido es la indemnidad fsica y moral de la gestante, lo mismo que la elemental solidaridad humana988; no resulta adecuado dicha concrecin material, en la medida que el deber de asistencia de un padre hacia el concebido no se funda en razones de solidaridad, sino en imperativos de necesidad. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo No puede ser cualquier persona, autor slo lo ser aquel padre del nascitirus, que deja abandonada a su suerte, a la mujer que embaraz. No se requiere que sea casado con ella, tampoco su concubino y/o amante, basta que sea el progenitor. 2.2. Sujeto pasivo Ser la mujer que se encuentra en estado de gestacin de forma inmediata y, el nasciturus de forma mediata, sin interesar su estatus civil. Ambos resultan perjudicados cuando se configura la modalidad tpica en cuestin. 2.3. Modalidad tpica Primer presupuesto que se desprende de la construccin tpica, es el estado de gestacin de una mujer. Por gestacin ha de entenderse cuando ha tomado lugar la anidacin, esto es, ia fijacin del vulo fecundado en la pared uterina, cuyo lmite, ha de fijarse con el comienzo del parto. Si slo se produjo la concepcin, toda conducta ser atpica. Debe ponerse en cuestin los mtodos artificiales de concepcin humana (inseminacin in Vitro).
987 988
PEA CABRERA, R.; Tratado da Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 492. VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 99.
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Si acaece un aborto natural, por ms que contine el estado crtico, con respecto a la mujer, no podr adecuarse al alcance normativo del artculo 150. Cuestin distinta se genera, cuando la mujer finge estar embarazada, pues la punicin pasara a su esfera de organizacin, en virtud del artculo 144 del C.P. Dice la norma, que el sujeto activo, debe haber embarazado a la mujer, por lo que debe existir certeza en cuanto a su paternidad. En el caso de un estado gestacin dentro del matrimonio o tal vez en el concubinato, no hay problema, pues se reputa siempre como padre al marido. Empero, en aquellas relaciones amorosas eventuales, la problemtica estara en determinar con exactitud y verosimilitud la paternidad, pues puede que el hijo no sea suyo en realidad y, que la mujer le este atribuyendo una paternidad que no le corresponde. Lamentablemente, la prueba del ADN, slo puede realizarse sobre la persona ya nacida y, no sobre el feto. La incertidumbre que reina al respecto, podra desencadenar una serie de consecuencias, pues quien no se cree el padre, no sentir tampoco el deber de asistir a la embarazada. Aspecto en discusin que tambin se pone de relieve en el marco del tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar el conocimiento del estado de paternidad. Luego, el tipo penal in comento hace alusin a una "situacin crtica", la cual debe denostar una circunstancia de extrema necesidad, en suma agobiante para la gestante, la cual no puede afrontar por sus propios medios. Debe ser tanto as, que se ponga en peligro, el normal desarrollo del ( embarazo. La situacin crtica no tiene porque haber sido propiciada directamen-i te por el agente, sino producto del estado de abandono, en que la mujer se halla envuelta por la conducta omisiva del autor. Pinsese en la adolescente que quiso tener un hijo, con su pareja por amor, decidida por las promesas t de matrimonio del varn, quien ni bien tom conocimiento del estado de gestacin, se fug del pas, desencadenando un estado agudo de depresin, que inclusive pone en riesgo su salud. Tambin en el caso del abandono, de una mujer, cuya frgil personalidad, da la lectura de una persona in extremo necesitada de ayuda. Abandonar debe significar sustraerse de la obligacin de asistencia familiar, es decir, que el padre del nasciturus, prcticamente desconoce toda obligacin (moral y material), para con la gestante; por lo que no puede ser concebido como una distancia geogrfica; v.gr., el hombre que viaja frecuentemente por motivos de negocios fuera del pas, pero siempre esta atento a las necesidades de la embarazada, no estar incurso en esta figura delictiva.
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El abandono debe ser total; si en un principio hace omisin de sus obligaciones, pero luego de dos meses, cambia de actitud y, se encarga de las necesidades de la gestante, incidir en la irrelevancia tpica de la conducta. No se podr hablar de abandono, si es que el autor no cuenta con medios suficientes como para poder solventar los gastos de la embarazada; de todos modos, la asistencia que hace alusin la norma, debe abarcar tambin el apoyo moral y, si ste slo le da ayuda moral, a pesar de contar con medios econmicos suficientes, s incide en un juicio positivo de tipicidad objetiva. Por ello, el abandono debe suponer la ausencia total de apoyo, para con la gestante. 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
La consumacin ha de alcanzarse, cuando el autor abandona a la gestante, que ha embarazado, la cual ha de encontrarse en una situacin crtica. Al tratarse de un comportamiento meramente omisivo, no ser posible admitir la tentativa989. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Se trata de una figura nicamente reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que esta abandonando a una mujer que ha embarazado, estando ella en una situacin crtica, sustrayndose del deber de asistencia. Si el agente duda sobre el estado de gestacin, sobre la paternidad del nasciturus o, sobre el estado de peligro de la embarazada, habr que admitir un error de tipo.
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As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 493; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 100.
TTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1.
GENERALIDADES
Despus de la vida humana, bien jurdico de mayor valor es la "libertad humana", conditio sine quanon para con el goce y disfrute del resto de intereses jurdicos por parte del individuo, a quien el orden jurdico lo reputa como titular de aquel. La libertad ha de considerarse en pieza insustituible en un orden que ha de respetar la individualidad, como cimiento de la organizacin social y poltica de una sociedad. No hay posibilidad de hablar de un verdadero Estado de Derecho, cuando las libertades individuales de los ciudadanos se encuentran mermadas, restringidas, anuladas y/o limitadas. La tutela de la vida, de la libertad y de la propiedad es, en el mbito del Estado social de Derecho, una exigencia legtima sea del individuo como de la comunidad990. La libertad constituye un bien consustancial al ser humano, sin cuyo reconocimiento social y titularidad personal no puede concebirse la convivencia humana en condiciones de respeto de la dignidad del hombre, en cuanto portador de bienes y valores espirituales que son conformadores de su personalidad y que estn a su libre disposicin con las garantas legales propias de los sistemas de pluralismo ideolgico, poltico y jurdico991. Cuando hablamos de la libertad, abarcamos un cmulo de conceptos, es que no es factible, dotar de un contenido especfico, a un bien jurdico de tanta envergadura, con ello aludimos, a la libertad de elegir a los gobernantes y de salir elegidos, a la libertad de reunin, a la libertad de asociacin, a la libertad de culto, a la libertad de trnsito, a la libertad de trabajo, a la inviolabilidad de domicilio, a la impenetracin a las comunicaciones privadas, al respeto a la intimidad, a la libertad de creacin, a la libertad de pensamiento, a la libertad de expresin, etc., tal como se desprende del artculo 2o de la Ley Fundamental. La libertad se erige como un verdadero sistema, que agrupa una serie de sub-sistemas, que en el caso de la ordenacin punitiva; el legislador ha pretendido dotar de un nivel marco, comprendiendo en su seno, una serie de
390 391 HABERLE, R; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, cit., p. 53. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (I), cit, p. 192.
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sub-especialidades si se quiere decir de algn modo. Por ello, cuando hacemos alusin al bien jurdico libertad, en puridad de la verdad, evocamos una serie de deas, que por su diversa naturaleza, en verdad, quebrara con la armoniosa sistemtica, que ha de conservar cualquier cuerpo de normas. Tal vez ninguna de las categoras de delitos actualmente legisladas, dice SOLER, presenta caractersticas tan heterogneas e imprecisas, en su conjunto, como el grupo de figuras que ha sido sistematizado bajo el ttulo'de delitos contra la libertad992. Tal vez las ideas libertarias que se gestaron con el lluminismo y la Ilustracin, influyeron de tal manera en el codificador, que elev a la "Libertad", como un bien jurdico macro, sin interesar los diversos aspectos que de ella podan derivarse993. Precisamente, se debe a la doctrina alemana destacndose los penalistas GROLMANN, FUERBACH Y TITTMANN- la concepcin moderna de los delitos contra la libertad, escribe PEA CABRERA. ES a partir de estos autores que a estos delitos se les confiere singular importancia por tenerse en consideracin el carcter individual de la libertad, ya que sin libertad no hay expresin de la personalidad humana, y porque la libertad es el presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y goce de los dems bienes humanos994. La manera de darle un contenido autnomo y sistemtico a estos delitos, bajo el nombre de delitos contra la libertad, tiene razones histricas, que surgen en el momento en que la libertad del hombre pasa a ocupar un lugar dentro de los valores humanos, lo que explica, en parte, la agrupacin de la manera en que lo ha hecho la ley995. Dicho lo anterior, pareciese que es la filosofa de aquella poca, que ha incidido en una ordenacin penal as concebida, pero que en realidad no sistematiza de forma ordenada, todos los bienes jurdicos qtle se han colocado bajo los efectos de su nomenclatura jurdica. Pues, nos preguntaramos que tiene ver la afectacin a la libertad de trabajo con la vulneracin de la intimidad o la lesin a la libertad sexual; resultando una tcnica legislativa correcta, la empleada en el C.P. espaol de 1995, al haberse ubicado al allanamiento de morada, el descubrimiento y revelacin de secretos, en el Ttulo X - Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio996.
992 993 994 995 996 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 9. Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 9-10. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 501-502. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 107. Vid., al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 176-177; POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (I), cit., ps. 191-192.
TTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
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Slo metafsicamente y por extensin podra hablarse de la libertad como bien jurdico, an cuando no pueda desconocerse que la condicin de libre se pierda cuando falta alguno de los aspectos bsicos de la libertad997. La libertad nace primero, con el reconocimiento de la propiedad privada, concretamente con la afectacin de los derechos que emanan de ella, con el derecho de disfrute, goce, de disposicin, enajenacin, etc. En efecto, la libertad es recogida desde una perspectiva individualista, que se gesta en el marco del Estado Liberal de Derecho. Siguiendo a SOLER, diremos que la libertad es un atributo inherente a la calidad de persona humana998, lo cual ocurre en la historia como consecuencia del movimiento filosfico-poltico del siglo XVIII, que eleva al individuo, con todos sus atributos, a la ms alta dignidad personal999. La Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 2, inc. 24, literal a), es claro al sealar que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe. En cristiano quiere decir, que a nadie se le puede impeler a dejar de hacer, aquello que no esta prohibido por la ley y, por otro lado, a realizar aquello que no se encuentra prescrito en una norma jurdica. Sabido es que la libertad no es un derecho absoluto, sino que sta constituida por un conjunto de derechos que el individuo puede ejercitar y cuyo lmite est fijado, precisamente, por el ejercicio de los derechos de los dems y las restricciones indispensables para el desenvolvimiento de la vida en comunidad, todo lo cual resulta de Jas imposiciones del ordenamiento jurdico, tendientes a mantener el orden social y a evitar la lesin de los derechos ajenos1000. No puede postularse, por tanto un libre albedro absoluto, mas bien acogemos la filosofa kantiana, que limita la libertad de uno, cuando empieza la libertad de otro. Sin duda, no hay bien jurdico como la libertad, que tanto entrecruzamiento, tiene con otros bienes jurdicos, como la seguridad pblica, muchas veces afectada, limitada injustamente a fin de preservar los segundos, sobre todo, en coyunturas de conmocin social. De todos modos, injustificable, pues en un orden democrtico de derecho, resulta en realidad ficticio, pretender cautelar la seguridad ciudadana, limitando la libertad individual, es sin duda un contrasentido.
997 998 999 1000 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (I), cit., ps. 181-182. Asi, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 297; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 107-108. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 11, ...... FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 297.
CAPTULO I
VIOLACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL

En esta primera capitulacin se agrupan todos aquellos injustos penales que afectan la libertad personal de los individuos, la capacidad de locomocin, de desplazarse de un lugar a otros, con que gozan todos los ciudadanos en un autntico Estado de Derecho. Importa una condicin esencial, para que el individuo pueda hacer uso y disfrute, del resto de libertades que le reconoce el ordenamiento jurdico. Sin lugar a dudas, constituye un bien jurdico inherente a la condicin de persona humana, pues es que el hombre nace y muere per se en un ambiente de plena libertad. Slo por causales y/o circunstancias, plenamente previstas y garantizadas por la Ley, puede el individuo ser privado de dicho inters jurdico, lo que en definitiva est plenamente vedado es cualquier clase de esclavitud. En efecto, es una proclama propia del derecho positivo vigente, que el ser humano es considerado un sujeto de derechos, en tal virtud no puede ser tratado como un objeto, en un instrumento ajeno a su propia intersubjetividad. La garanta de un orden democrtico de derecho, es el reconocimiento a todos los ciudadanos, de su libertad personal. El mensaje es claro: no puede haber una organizacin-social y. polticamente organizada-, que niegue la libertad personal, pues la base del comunitarismo social, es precisamente el respeto irrestricto del contenido esencial de tal inters jurdico. Ahora bien, bajo esta nomenclatura el legislador, glos en primer orden los tipos penales de "coaccin", de "secuestro" y el "trfico de menores", pero en mrito de la sancin de la Ley N 26309 del 20 de mayor de 1994, se incorpor a este Captulo la figura delictiva de "trfico de menores agravado", mediando el artculo 153-A. De todos modos, los injustos contemplados en esta serie delictiva, conservan un comn denominador comn: la afectacin de la libertad personal. Es de verse que la poltica criminal, que ha ido impregnando el legislador en las ltimas reformas penales, ha repercutido de forma significativa en sendas modificaciones, en lo que respecta a los supuestos delictivos que
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se agrupan en esta capitulacin, sobre todo, en el tipo penal de secuestro. Razones criminolgicas y coyunturales, abonan en dicha situacin, que ser explicitada con mayor profundidad en el acpite correspondiente. COACCIN Art. 151.- aEl que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohibe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos". 1. BIEN JURDICO
El ser humano ha de ser libre de comportarse conforme a su leal saber y entender, de auto-conducirse conductivamente con arreglo a sentido, es que el hombre al momento de realizar una determinada accin, imprime el sello de su personalidad. Los comportamientos son dirigidos y ordenados, desde la esfera cerebral del sujeto, por ello, su impulso y realizacin, vienen informados por una determinada finalidad y, sta libertad de obrar, puede verse quebrantada, cuando el individuo es obligado a realizar una accin que no desea u abstenerse de realizar una conducta que quiere materializar. La coaccin aparece como la infraccin base de toda la gama de delitos que atenan contra la libere determinacin de la voluntad del sujeto pasivo (secuestro, violacin de domicilio, violacin sexual, robo, extorsin, etc.), pero slo proceder aplicar el art. 151 del Cdigo penal cuando el hecho no est previsto por otra figura delictiva1001. De ah que se diga que ostenta una naturaleza subsidiaria y/o remanente1002, en el catalogo de delitos que atenta contra la libertad personal. En un principio, y an lo mantienen algunas codificaciones penales, las coacciones venan unidas con las amenazas, pero ambas tienen sus propias peculiaridades que la distinguen en sus respectivas sustantividades. En el caso de nuestro C.P. slo se hace alusin a las "coacciones", las "amenazas", han de integrarse en el marco normativo del tipo de extorsin, aunque ello es en verdad artificial, puesto que la realizacin de las coacciones puede configurarse mediante la amenaza. La amenaza es el gnero y la coaccin la especie, o si se quiere, sta representa un grado ms en el ataque contra la voluntad, puesto que quien coacciona se vale tambin de amenazas o de violencia1003.
1001 1002 1003 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 510. Asi, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 115. FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 337.
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El bien jurdico protegido en el delito de amenazas, escribe DIAZ-MAlibertad de formacin de la voluntad, es decir, la libertad de elegir y valorar los estmulos, condicionamientos, motivos y contramotivos que se presentan en el proceso en que la voluntad se va formando para la toma de una decisin1004; (...) la exigencia tpica de violencia obliga a delimitar el bien jurdico en la libertad de obrar1005.
ROTO Y VILLAREJO, se circunscribe a la
La formacin de la voluntad se encuentra comprendida por varias fases y/o estadios; (...) en primer lugar la propia capacidad de voluntad; en segundo lugar, la capacidad de decisin, esto es, la capacidad (o libertad) de decidirse, ante varias alternativas, por una de ellas; por ltimo, la capacidad de ejecucin de esa decisin previamente adoptada1006. Es la fase deliberativa de la decisin, en cuanta manifestacin de la voluntad, que es objeto de constriccin en el delito de coacciones. En resumidas cuentas, el tipo penal de coacciones, revela una estructuracin tpica, que ha de recoger una serie de manifestaciones conductivas, que en orden a su relevancia jurdico-penal deben advertir una dosis suficiente de constriccin volitiva y, despejada la idea de la antijuridicidad penal, a fin de saber si estamos o no ante un verdadero injusto penal, necesitado y merecedor de pena. La vida hoy en da muestra una serie de circunstancias, que impiden que el ser humano pueda auto-conducirse con amplia libertad; ciertas restricciones en los pasos, en las servidumbres, en las carreteras, en los accesos en los caminos, cuya permisibilidad da lugar a un obstculo, para que dichas conductas puedan ser reputadas como un acto tpico de "coacciones". Como pone de relieve Bustos, la coaccin puede llegar aun a cambiar la mismidad del sujeto, puede consistir en una manipulacin total de su personalidad, dentro de lo cual pueden caer todas aquellas tcnicas denominadas de resocializacin o socializacin1007.
1004
DAZ-MOROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones. En: Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Director: MIGUEL BAJO FERNNDEZ, cit., p. 60; As, POLAINO NAVARRE-TE, M.; Delitos contra la Libertad (II), cit., p. 259. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (y II), cit., p. 212. MORAN MORA, C; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 245. BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 115.
1005 1006 1007
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2. 2.1.
Puede ser cualquier persona, no se requiere de una cualidad especial. Si ste es un funcionario y/o servidor pblico, la conducta ser constitutiva de abuso de autoridad1008, siempre y cuando el intraneus, este actuando en base a una competencia funcional reconocida por Ley y, sta sea desbordada, pues sino tena atribucin alguna con respecto al ciudadano, s se dara e| tipo penal previsto en el artculo 151 del CP1009. 2.2. Sujeto pasivo
Debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de su libertad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejercicio. Los nios as como las personas privadas de discernimiento no pueden ser sujetos ofendidos, sino ms bien, aquellos a quienes la Ley les ha encomendado su guarda y/o amparo. Cuestin distinta sucede con los adolescentes, quienes s tienen una voluntad que puede ser doblegada. 2.3. Modalidad tpica
La descripcin legal incorpora dos formas alternativas de conducta, una con efecto negativo (impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no prohibe), y otra con efecto positivo (compelerle a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto)1010; en el caso de nuestra legislacin positiva, la segunda modalidad se concretiza, cuando el agente le impide realizar al sujeto pasivo, aquello que la ley no ha previsto como prohibido. Los medios para la configuracin de ambas modalidades tpicas, constituye la amenaza y la violencia. No podra hablarse de una "coaccin", sin violencia o amenaza, se puede decir de cierta forma1011, que ambos elementos se encuentran implcitos en esta figura delictiva. Qu debemos entender por amenaza? Importa una presin psicolgica que recae sobre el sujeto pasivo, en el sentido de verse afectado por un mal inminente, sobre l o persona vinculada al mismo. Significa en otras palabras el ejercicio de una intimidacin, que por su innegable Intensidad, ha de afectar el proceso deliberativo, formativo de la voluntad del ofendido, esto
1008 1009 1010 1011 As, PEA CABREPA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 511. Vid., al respecto, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 109. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (II), at, p. 259. As, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit, p. 115.
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es, no hubiese dejado de hacer tal conducta o no hubiese realizado otra, si es que no fuese compelido por obra del autor de la accin tpica. La violencia, en cambio, supone el ejercicio de una fuerza fsica suficiente, que en este caso debe recalar en el mbito corporal del sujeto pasivo, anulando su capacidad de autodeterminacin decisoria. Dicha violencia puede incidir en el plano fisiolgico de la vctima o, tambin sbrelas cosas, siempre y cuando genere el resultado que la norma contiene como condicin consumativa1012. Tal reconocimiento de relevancia tpica de la fuerza en las cosas presupone que esta hiptesis de aplicacin de violencia incide efectivamente en la libertad de voluntad de conducta humana, en relacin con cualquier comportamiento activo u omisivo1013. La violencia que nos interesa en este caso, es aquella que se dirige a neutralizar la voluntad de la'vctima, el proceso formativo de la decisin de obrar de uno u otro modo, no aquella que se dirige directamente a provocar una merma en la salud de una persona, pues ante tal hiptesis no se podr hablar de coaccin, sino de lesiones; v.gr., si para evitar que juegue un partido de ftbol le fractura la pierna, el hecho ser constitutivo de lesiones, por ello ha de decirse, que la violencia slo ha de ser lo suficientemente idneo para lograr el objetivo que determina la prohibicin en el tipo del artculo 151. Primero, dice el tenor literal, que se obliga a otro, a hacer lo que la ley no manda, que realice ciertos comportamientos que la norma no exige cometer. No debe tratarse de un delito, pues de ser as, sera un caso tpico de "autora mediata". Slo importa, a los efectos de configuracin de este delito, que el sujeto pasivo no este obligado a lo que se le quiere imponer1014. Si se obliga a una persona a realizar lo que la ley exige, no ser constituido de coacciones, v.gr., si mediante amenazas un conductor obliga a otro conductor a que baje la velocidad o, a que suba al auto a un accidentado; quien mediante violencia, hace que un padre le pague el almuerzo a su pequeo hijo. ! La otra modalidad supone impedir a otro hacer lo que la ley no prohibe. Se descarta, por tanto, la relevancia jurdico-penal de la conducta, cuando un ciudadano evita que otro cometa un delito, en tanto dicha conducta esta prohibida penalmente, dando una legtima defensa en todo caso; no parquear el vehculo en una zona no autorizada, tampoco ser tpica, al ser una infraccin administrativa. La problemtica reside cuando se pretende impedir, una
1012 1013 1014
Vid., al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 116; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (y II), cit., p. 214. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (II), cit., ps. 260-261. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 340.
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conducta que no es prohibida para el sujeto pasivo, pero implica su autoeliminacin, nos referimos al "suicidio" (comportamiento slo tpico, en lo que respecta a terceros: la ayuda o la instigacin; a menos que se equipare el no evitar con una ayuda al suicidio1015). Partiendo de una interpretacin literal y, segn una concepcin liberal del Estado, habra que concluir, que quien impide que otro se suicide, esta cometiendo un delito de coacciones1016; a menos que sta persona realice dicha conducta en mrito a un oficio, cargo o funcin, cuya actuacin se base en una prescripcin legal1017. Punto de la cuestin, que no llega a eliminar la tipicidad penal de la conducta, sino que ingresa a tallar en el marco de la antijuridicidad, en lo que un precepto permisivo refiere, no llegando a constituir un injusto penal. Ser tpico aquel comportamiento, de quien obliga (compele) a otro, a que no marque la tarjeta de su identificacin laboral a la hora de salida o, quien impide que otro pueda tomar el autobs. Se trata, evidentemente, de un delito de resultado, pues la perfeccin delictiva requiere, de que se afecte el marco decisorio de la libertad volitiva, de no hacer o de hacer una conducta no deseada por la vctima1018. Como expresa Bustos, se trata de un delito de lesin y de accin, ya que la violencia supone un comportamiento activo y aunque la ley no lo diga es un requisito comn a todo el comportamiento, ya que de otro modo la disposicin sera contradictoria y sin sentido1019. En todo caso, y para ambos supuestos impedir o compeler, debe mediar una relacin causal entre la conducta coactiva y el resultado lo que exige tener en cuenta las circunstancias del hecho y la situacin de los sujetos1020; no ser lo mismo coaccionar a un adolescente, que a una persona meridianamente madura. Si mediante la coaccin se logra la obtencin ilcita de un bien mueble, la conducta ha de ser reputada como robo. Un aadido en este punto es el relativo a determinar si ser delictiva la accin orientada a obligar a otro una conducta moral o religiosa (ir a misa v.g.)
1015 1016 1017 1018 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Voi. I, cit., p. 513; Vid., al respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 343. Al respecto, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., ps. 118-119. Asi, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 118. As, MORAN MORA, C; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 247; LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit, p. 116; DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones, cit, p. 75. BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 115. LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit, ps. 116-117.
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o impedir un acto inmoral (hacer el amor con esposa de otro o practicar acto homosexual en lugar privado)1021. En definitiva, si bien conductas as concebidas pueden estar dotadas de una prescripcin tica y/o religiosa, stas no se encuentran por si "prohibidas", por las normas jurdicas, aunque puedan incidir en determinadas relaciones jurdicas, por lo que si sern tpicas1022. 3. ANTIJURIDICIDAD
Como todo comportamiento, en principio tpico, puede quedar exonerado de pena, cuando aparecen en escena las denominadas causas de justificacin, cuando la daosidad social se deja de un lado, en virtud de la utilidad social del comportamiento. En el caso del tipo penal de coacciones, son varias las circunstancias, que dan lugar a una eliminacin de la antijuridicidad, entre stas, la legtima defensa, cuando mediando el ejercicio de violencia se impide cometer un crimen. El derecho de correccin de padres a hijos, supone por lo general el uso de violencia y/o amenaza, para conseguir un adecuado proceso educativo del impber, siempre y cuando su empleo se efecte de forma ponderada y racional; v.gr, para que haga la tarea, o impidiendo que salga a una hora no adecuada, dado el peligro de la calle. La relacin mdico-paciente, puede dar lugar a ciertas circunstancias, que pueden en cierto sentido, ser denominadas como "coactivas", pues un paciente que an no ha sido dado de alta, en vista de haber sido sometido a una operacin de alto riesgo no puede sin mas abandonar la clnica, requiere la autorizacin mdica, mas an debe cancelar previamente la cuenta. Por consiguiente, si se le impide salir de la misma, no ser un acto de coacciones, al estar autorizado legalmente, en virtud del ejercicio legtimo de un derecho. Tema distinto aparece cuando a una persona se le somete a un tratamiento mdico, en contra de su voluntad, ejemplo harto conocido el del testigo de Jehov; ser tpico, pero basados en el ejercicio de un oficio o funcin o, en el estado de necesidad se incide en una causa de justificacin1023. La vida en prisin, importa la continua constriccin a una serie de libertades, a la realizacin de una variada gama de conductas, que son con1021 1022 1023 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 110. Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 110; As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 512-513. As!, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 118.
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trarias a la libre auto-determinacin del individuo; pero son las propias reglas que gobiernan la prisin, las que inciden en dicho estado de cosas, v.gr., cuando el reo es encontrado responsable de una falta administrativa y, es compelido a pernoctar de forma aislada. Las instituciones escolares tambin se aprecia conductas coactivas, cuando se exige al alumno quedarse mas all del horario hasta que termine la tarea o, en virtud de un castigo disciplinario. Igual situacin ocurre en el caso de las instituciones castrenses, donde rige los principios de autoridad, de jerarqua y de subordinacin. En el caso del delito de coacciones, cobra importancia el consentimiento como causa de justificacin, en cuanto al fenmeno moderno de los contratos de adhesin en los que la firma del contratante, normalmente consumidor o usuario, implica consentimientos de actuaciones (corte de suministro en caso de impago, por ejemplo)1024; siempre y cuando estn avalados podrn ser calificados como causa de justificacin, pero si slo son el manifiesto de una posicin de dominio, no valdr dicha apreciacin valorativa. 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
La perfeccin delictiva del tipo penal en cuestin, requiere necesariamente que el sujeto pasivo llegue a realizar lo que la ley no manda o, en su defecto, se alcance impedir, es decir, evitando que la vctima concretice lo que se ha propuesto, como consecuencia de la violencia o la amenaza1025. El ejercicio de la violencia o de la amenaza, sin lograr el resultado que se contrae de la redaccin normativa, ha de ser calificado como delito tentado1026, mas no como consumacin1027. 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El tipo penal previsto en el artculo 151, resulta nicamente reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, que en este caso debe suponer que el agente conozca que esta ejerciendo una violencia o amenaza, para impeler a otro a hacer u omitir lo que no quiere, por lo que se dice, que se atenta contra la libertad de obrar. Debe conocer por tanto, que est obligando a hacer a otro, lo que la ley no manda o,, impidiendo a otro, a
1024 1025 1026 1027 DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones, cit., p. 81. Asf, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 513. Asf, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 119; DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones, cit., p. 75. De esta posicin, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 344.
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hacer lo que la ley no prohibe1028; de tal modo que si el autor no sabe, que su conducta -mediando violencia u amenaza-, se dirige a tales fines, podr estar incurso en un error de tipo. Tiene que manifestarse una conciencia de ilegalidad, pues si el autor, cree estar autorizado de una determinada facultad, se dar un error sobre el presupuesto objetivo de una causa de justificacin, que ha de resolverse segn las reglas del error de prohibicin. SECUESTRO Art. 152.- "Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta aos, el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de'su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad. La pena ser no menor de treinta aos cuando: 1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado. 2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado. 3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico. 4. El agraviado es representante diplomtico de otro pas. 5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. 6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3,4 y 5 precedentes. 7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico aponer en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales. 8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal. 9. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado. 10. Se causa lesiones leves al agraviado. 11. Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del delito a menores de edad u otra persona inimputable. 12. El agraviado adolece de enfermedad grave. 13. La vctima se encuentra en estado de gestacin.
1028
As, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 117.
TTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito. La pena ser de cadena perpetua cuando: 1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos. 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de sta circunstancia. 3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto*
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CUESTIONES DE POLTICA CRIMINAL ' La libertad personal de los individuos, constituye una presupuesto esencial e inherente a la misma condicin de persona humana; reconocimiento normativo que resulta fundamental en un Estado Constitucional de Derecho. El tipo penal de Secuestro, ha de cumplir con una tarea poltico criminal de primera lnea, de proteger la libertad personal en todas sus manifestaciones, reprimiendo con pena todos aquellos atentados ilegtimos, que lesionan su contenido esencial. Siendo as, la tipicidad penal ha de dirigirse a cubrir en su mbito de proteccin normativo, todos aquellos comportamientos que resulten lesivos a dicho inters jurdico; no obstante, la afectacin de la libertad puede ir aparejada por otros mviles criminales, persiguiendo por lo general la obtencin de fines ilcitos (lucrativos, polticos y/o laborales). Con ello, toma lugar la imagen de un bien jurdico "pluriofensivo", al recaer la accin antijurdica sobre otros intereses dignos de proteccin penal. Hoy en da la Regin Latinoamericana, sufre an los embates de los grupos subversivos, de las agrupaciones armadas, que se colocan en contra de la Ley y de los valores que gobiernan un orden democrtico de Derecho. Grupos de paramilitares, que se asocian con el poder corrupto, con el narcotrfico y que en su operatividad ilcita, cometen los crmenes ms execrables, entre ellos, el secuestro es el comn denominador de estas gavillas de delincuentes, que no dudan en privar de libertad a una serie de ciudadanos, a fin de desestabilizar la democracia y solicitar el intercambio de rehenes por presos, mediando el chantaje y la extorsin. Lo que acontece en nuestro pas hermano de Colombia, es un ejemplo paradigmtico, donde la sociedad internacional clama por la pronta liberacin de miles de rehenes. Situacin que merece el mayor de las reprobaciones, por lo que las Naciones libres del
1.
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hemisferio, deben aportar su colaboracin, para dar solucin, a dicho drama en un corto plazo, pero sin que ello suponga una afectacin a la soberana territorial de ningn pas del hemisferio sur. Ahora bien, dichas conductas, recaen directamente y de forma intensa, sobre la libertad personal de un individuo, por lo que fines que dichas organizaciones persiguen con su perpetracin, no puede hacer desplazar la calificacin jurdico-penal a otras tipificaciones. De igual modo, la irrefrenable criminalidad, que sacude a nuestras ciudades, producto de la formacin de innumerables bandas de secuestradores, debe apuntar tambin a ratificar la adecuacin tpica al artculo 152 del C.P. por ms que el acento incida en una consecucin de ndole econmica, pues he de verse que los efectos nocivos recalan en mayor medida en la libertad personal del rehn. De ello, deducimos que el legislador, se equivoco tremendamente, cuando en el marco normativo del tipo penal de Extorsin (art. 200), incorpor un comportamiento semejante, que a la postre slo genera confusin y duda en el operador de justicia, incompatible con el mandato de estricta legalidad. La proliferacin de reformas penales, que se suscita en el Per, tiene como mbito de preferencia, los delitos convencionales, el secuestro es uno de ello, slo basta pasar revista a las mltiples modificaciones que ha sufrido esta figura delictiva, desde la dacin de los delitos agravados - Decreto Legislativo N 896, hasta la ltima trada a ms por el Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007. Teniendo como resultado un tipo penal en suma "casustico", tal como se glosa en sus ms de trece supuestos delictivos que trae en su seno, situacin que difcilmente se advierte en la legislacin comparada. Por ltimo, el Secuestro es un injusto penal, que tiene por conminacin penal, la sancin ms severa con que cuenta el orden jurdico, la pena de cadena perpetua, como si la libertad personal fuese ms importante que la vida humana, pues hoy en da, el Asesinato recibe una pena menos grave que el Secuestro, lo que contraviene los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. 2. BIEN JURDICO
La libertad personal, despus de la vida humana, constituye un bien jurdico de especial relevancia en una sociedad democrtica, al constituirse en la plataforma esencial del individuo, para poder desarrollar a plenitud el resto de intereses jurdicos que le reconoce el ordenamiento jurdico. En efecto, la voluntariedad humana se manifiesta de forma concreta, en la capacidad de auto-locomocin, que importa el desplazamiento espacial y geogrfico de una persona de acuerdo a su libre arbitrio; consustancial a la realizacin de una serie de actividades econmicas, culturales y sociales.
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La concrecin directa de los mandatos de un Estado de Derecho, es el reconocimiento de la libertad y de las garantas fundamentales, conditio sine quanon, para la participacin del individuo en su mbito de interactuacin social y la realizacin de su personalidad. Por consiguiente, la libertad constituye la piedra angular del sistema jurdico-estatal, que debe cautelarse con los instrumentos y mecanismos que prev la Ley. Desde un aspecto negativo, importa el respeto de dicho bien jurdico, por parte del Estado y los particulares y, desde un aspecto positivo, determina la regulacin de mecanismos legales, dirigidos a reponer un estado de cosas de por si arbitrario e legal. Se dice, por tanto, que el bien jurdico tutelado por el tipo penal de Secuestro, es la libertad ambulatoria1029, el atributo que tiene toda persona de desplazarse de un lugar a otro, en mrito a su espectro volitivo. Mediante esta ley se ampara una manifestacin concreta de la libertad personal, la libertad externa, es decir, la libertad de movimientos en el espacio, argumenta PEA CABRERA. El atentado contra la libertad busca trabar tanto la libre locomocin como simplemente el libre movimiento corporal1030; coincidimos con VILLA STEIN1031, que en este ltimo caso se busca tutelar con el delito de coacciones, mas no con el previsto en el artculo 152 del C.P. El hecho de que el bien jurdico se entienda como capacidad externa del sujeto hace que no exista ninguna dificultad para admitir el hecho delictivo en los casos de inimputables1032. En la legislacin penal espaola no se haca alusin en el cdigo derogado a un tipo penal de Secuestro, en el C.P. de 1995, se contempla la figura de las detenciones ilegales y del secuestro, artculos 163 y 164 respectivamente, este ltimo adquiere sustantividad autnoma, cuando se incluye en la accin tpica: "la exigencia de una condicin, para poner en libertad a la persona secuestrada". Se tratara de un delito complejo de detenciones ilegales, mediando amenazas1033. En el orden terminolgico, la nominacin legal de secuestro en la rbrica legal, junto a la detencin ilegal, se resuelve en recurso retrico o licencia lingstica de mero alcance de sinonimia, pues -conforme a la concepcin sustancialmente nada innovadora del texto punitivo- secuestro no es sino detencin ilegal cualificada1034.
1029 1030 1031 1032 1033 As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 120; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 183. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 516. VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 113. Daz-Maroto y Vilarejo, J.; Delitos contra la Libertad. Detenciones ilegales y secuestros, cit., p. 42. LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 94; As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 191.
1034 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 217.
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3.
TIPICIDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo

El tipo penal in comento no exige una cualidad especial para ser considerador autor, por lo que en principio puede ser cualquier persona; sin embargo, cuando se trata de un funcionario y/o servidor pblico- con competencia para privar de libertad a un individuo ser una conducta tpica de abuso de autoridad, lo que no obsta a que un agente policial, en su tiempo de franco, pueda estar incurso en esta figura delictiva y, ello lo observamos con frecuencia en los hechos que hacen noticia en nuestro pas. En el caso de que sea un juez, quien decreta "ilegalmente", la privacin de libertad de una persona, da lugar a la tipificacin penal de "detencin ilegal", prevista en el artculo 4,19 del C.P. Aquellos que ejercen funciones en las Rondas Campesinas, tambin pueden ser sujetos activos de este delito, el orden jurdico no reconoce ms que a los jueces la facultad de privar legalmente de libertad de un individuo, los efectivos policiales se limitan a materializar la orden jurisdiccional. El caso de delito "flagrante" es un caso aparte, as como el supuesto de "arresto domiciliario", previsto en el Art. 260 del nuevo C.P.P"
3.2. Sujeto pasivo

Tambin puede ser cualquier persona, no se requiere de una especial condicin, si es el padre, que retiene al menor fuera del lugar de la persona que ejercer la patria potestad, ser un acto de sustraccin de menores. Los menores as como ibs privados de discernimientos tambin pue den ser sujetos pasivos de este delito, siempre y cuando no medie la relacin parental. -\ La pregunta estara cuando el supuesto ofendido se encuentre ya privado de su libertad. En el caso de los detenidos, presos y/o internos, pues la capacidad de locomocin d estas personas, ya se encuentra significativamente restringida, slo sera un caso de secuestro, cuando no se les deja salir de su celda, pese a contar con un horario de descanso o, cuando los custodios penitenciarios, no lo dejan salir, pese a existir una orden judicial de excarcelacin. El tipo penal en cuestin, hace hincapi, como circunstancia agravante, cuando la vctima es funcionario y/o servidor pblico, representante diplomtico, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5, cuando adolece de enfermedad grave o est en estado de gestacin.
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Mxime, el hecho es castigado con pena de cadena perpetua, cuando el agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos, sufre de discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. Punto importante a destacar, es que la persona que proporciona los fondos econmicos, para lograr la libertad del rehn, no es sujeto pasivo, puesto que en este injusto penal no se tutela el patrimonio, a diferencia del tipo penal de extorsin. 3.3. Modalidad tpica La accin tpica ha de significar la privacin de la libertad de una persona, sin interesar el mvil y/o propsito. El hecho recae aqu sobre la libertad fsica y en particular, la facultad de trasladarse de un lugar a otro, "de no poder alejarse de determinado lugar en que no se quiere permanecer", dice MAURACH. NO es preciso que la vctima sea encerrada; el encierro slo es un medio para cometer el delito, no previsto especficamente por la ley1035; quiere decir esto, que no necesariamente debe concretizarse un desplazamiento de un lugar a otro del sujeto pasivo por parte del sujeto activo. Una persona puede ser privada de libertad en su propia casa, en su dormitorio, lo que interesa en todo caso, es que la persona no pueda salir de un determinado espacio fsico, que se encuentre retenida en contra de su voluntad, a pesar de que pueda realizar ciertos movimientos en un espacio geogrfico reducido. Dicho supuesto, no se dar, claro esta, en el caso de la denominada "detencin domiciliaria". No es exigible una total privacin de la libertad de movimiento, escribe PEA CABRERA. ES suficiente que la vctima est impedida de moverse parcialmente1036. El delito de secuestro puede entrar en conflicto con otros tipos penales, por ejemplo con la figura delictiva de robo, pues en ste ltimo, de cierta forma el sujeto pasivo tambin es objeto de una constriccin, pero los actos coercitivos importan un lapso corto de tiempo. Ha de verse, pues, que en el secuestro la conducta antijurdica debe recaer de forma intensa sobre la libertad personal de la vctima, a pesar de que en la construccin tpica, se diga que no interesa el tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad. Su distincin con el delito de coacciones, habr de encontrarla en la privacin de libertad, no en el uso de la violencia.
1035 1036
FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 303. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit, p. 518.
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Cuando el conductor de una movilidad pblica, impide a otro a que salga del bus, hasta que no pague su pasaje, sera un acto atpico, si dura cierto tiempo a lo mas coaccin. Los medios por los cuales se vale el agente, para coartar la libertad del ofendido, pueden ser de la ms variada especie, sin duda el mas utilizado es la violencia, sea sta fsica o la amenaza de muerte que se logra con el empleo de armas de fuego, etc. Habitualmente las bandas de secuestradores utilizan armas de fuego sofisticadas, para poder lograr sus propsitos delictivos, violencia que es ejercida durante todo el tiempo que dure la privacin de libertad. Habr que sealar que el secuestro es un delito de efectos permanentes1037, pues mientras no cese el estado antijurdico, los efectos consumativos de prolongan indefinidamente en el tiempo, lo cual tiene repercusiones importantes, no slo en orden al cmputo de los plazos prescriptorios, sino tambin en lo que refiere a formas de participacin1038. As, tambin en la configuracin de circunstancias agravantes; v.gr., si la vctima, adquiere la calidad de funcionario pblico durante el encierro o representacin diplomtica, si producto del enclaustramiento la vctima padece de una grave enfermedad o alcanza la edad de setenta aos, lo cual no hay problema para que tomen lugar las hiptesis de agravacin de pena. Claro que todas estas circunstancias deben estar abarcadas por el dolo del agente, si el autor se equvoca de vctima, y secuestra a otra persona, que resulta ser un funcionario pblico, se dar la agravante, siempre y cuando llegue a conocer dicha calidad funcional, de acuerdo a su estructura permanente. Al revs si durante el encierro pierde dicha condicin pblica, el hecho dejare de ser agravante, y habr que juzgarlo conforme el estatus final (consumacin). En el tema de la participacin, si una persona x, recin interviene, colocando al rehn en un determinado lugar o haciendo de vigilante de la vctima, ser un cmplice primario o hasta un coautor dependiendo de la!s caractersticas del caso concreto. Como el tipo exige que la accin del secuestro se realice "sin derecho", debemos entender que no se comprende en el caso del derecho de correccin que tienen los padres, educadores, tutores, curadores o el derecho de tratamiento y cura que tienen los mdicos y enfermeros1039.
1037 1038 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 120. As, en la siguiente ejecutoria, recada en el Exp. N 5250-98-Lima, Revista Peruana de Jurisprudencia N 01, Normas Legales: "La consumacin en el delito de secuestro, se produce cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse, adems la conducta delictiva contina mientras dura la privacin de libertad puesto que se trata de un delito permanente". VILLA STEIN. J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 115.
1039
461
4.
LA PRIVACIN DE LIBERTAD DEBE SER SIN DERECHO, MOTIVO NI FACULTAD JUSTIFICADA
La redaccin normativa del tipo penal previsto en el artculo 152, tiene la particularidad de contener en su seno, las causas que eliminan la antijuridicidad penal de la conducta, que deben ser puestas en relieve, para su correcta concrecin. De entrada debe decirse, que el consentimiento, opera como una causal de atipicidad penal, pues es un bien jurdico de amplia disponibilidad para su titular; si en un principio la privacin de libertad se produce en contra de su voluntad y, luego ste lo consiente, dicho asentamiento no tiene efectos retroactivos, por lo que la conducta ser de todos modos tpica. Eso s, para que el "consentimiento" pueda ser reputado como "vlido", se requiere que este desprovisto, de cualquier clase de vicio de la voluntad, la inyeccin de drogas, frmacos, etc.; son elementos que anulan la libertad decisoria. Para el consentimiento solamente se requiere que la presun vctima comprenda la naturaleza del acto, pues el consentimiento que interesa es la demostracin de la libre voluntad, por encima del posible engao o coercin del agente1040. En el caso de los huelguistas, que para lograr su cometido de reivindicacin, privan de libertad a ciertos funcionarios, en definitiva estn cometiendo un acto tpico y penalmente antijurdico, pues el derecho de huelga que les reconoce la Ley Fundamental, en ningn momento les confiere el derecho de privar la libertad de nadie.' Cundo se tiene derecho de privar de libertad a una persona? Pueden acontecer ciertos supuestos que justifiquen la privacin de la libertad de un individuo. En efecto, la persecucin penal estatal se legitima, en cuanto persigue satisfacer valores jurdicos superiores, pues cuando se comete una infraccin -constitutiva de un delito-, se genera una perturbacin social, al haberse quebrantado las bases de coexistencia pacfica de una sociedad, poltica y jurdicamente organizada-, cuya reprobacin importa que el Estado, a travs de sus rganos competentes, inicie una investigacin y someta a un estado de coercin, a quien formalmente se le requiere, mediando para ello una imputacin delictiva. Siendo as, resulta que la libertad -as como el resto de bienes jurdicos fundamentales-, no es un valor absoluto, pues precisamente su relatividad permite que su contenido esencial pueda ser limitado y restringido, cuando la concurrencia de intereses jurdicos superiores as lo aconsejan; en tal virtud, la privacin de libertad de una persona
1040 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 520.
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pueda nacer de una resolucin jurisdiccional debidamente fundamentada, que adquiere el nombre de "detencin preliminar". Configuracin procesal que se ajusta a una causa de justificacin: ejercicio legtimo de un derecho, oficio y/o cargo. La detencin preliminar adquiere concrecin a partir de los primeros actos de investigacin, diligencias preliminares, que se ejecutan y-"desarrollan, ni bien los rganos de persecucin penal toman conocimiento de la noticia criminal; por ello, habr de identificar, un primer rasgo distintivo: que la detencin preliminar tiene que ver con los fines de la investigacin preliminar (sumarial), que se produce al poco tiempo de producido el delito y, que tiene por fin, asegurar la presencia de! imputado a las diligencias que se acuerden en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una serie de medidas de restriccin, orientadas a recabar las evidencias que sean necesarias, para que el Fiscal pueda emitir un juicio de imputacin delictiva, idneo y relevante para el inicio formal del procesamiento penal. De acuerdo a ello, el plazo de la detencin preliminar es sumamente breve, pues si bien es una medida de coercin, sus efectos no son asimilables a la prisin preventiva, pues sta ltima tiene por fin cautelar los fines del proceso penal, en cuanto a la condena penal y la condena civil, lo que no obsta a que la detencin preventiva pueda convertirse en una prisin provisional, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos; segundo, puede concretizarse, an careciendo de una orden jurisdiccional, pues la propia Ley Fundamental, autoriza a los efectivos policiales a detener a un individuo en caso de delito flagrante. En palabras de Alcal-Zamora, constituye la detencin una de las ms tpicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y tiene por objeto, no tanto asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, como de manera ms directa evitar la desaparicin del presunto culpable y que utilice su libertad para borrar las huellas del delito y dificultar la accin de la justicia. Adquiriendo un tamiz esencial, en el caso de investigaciones por los delitos de terrorismo, narcotrfico y espionaje, concedindose a la polica un plazo de quince naturales, en el caso de la detencin preventiva de los presuntos implicados. Empero, sea cual fue la denominacin o el rgano estatal que concrete la detencin preventiva, la privacin de libertad nunca puede estar desprovista de control jurisdiccional y/o fiscalizacin fiscal1041, en orden a garantizar la legalidad de la medida y la proteccin de la dignidad humana. La detencin, anota Strazzalino es el acto y subsiguiente estado de privacin transitorio de la libertad de una persona por ser sospechada de participacin en un delito o por exigencia de obtencin de pruebas, para retenerla o ponerla a disposicin del Tribunal de la causa, a diferencia de
1041 Ver al respecto, FLORIAN, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, cit., p. 262.
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la aprehensin presupone la orden de autoridad judicial o bien la actuacin directa de la misma. En el caso de nuestro derecho positivo, la detencin preliminar como tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que la Constitucin de 19791042, ya la recoga en unos de sus preceptos. El desarrollo legal de esta institucin recin adquiere carta normativa, con la dacin de la Ley N 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derecho a nivel de Investigacin Preliminar de diciembre del ao 2000, modificada por el Decreto Legislativo N 988 del 22 de julio del 2007. Luego, la Ley N 2/934 de febrero del 2003 - Ley que regula la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del delito, luego modificada por el Decreto Legislativo N 989 del 22 de julio del 2007, la recoge en el artculo 2o. Conforme es de verse, de la normtividad acotada, la detencin preliminar se ejecuta en el marco de las investigaciones sumariales, en casos de urgencia y peligro en la demora, a fin de cautelar los fines de la investigacin. Detencin preliminar que se sujeta a los principios de rogacin y de jurisdiccionalidad, de acuerdo al mandato constitucional. El nuevo CPP, ha comprendido en el mbito de las medidas de coercin procesal (Seccin III del Libro Segundo), diversas manifestaciones de la detencin preventiva: la detencin policial, el arresto ciudadano y la detencin preliminar judicial, cada una de ellas revela sus propias matices y particularidades, pero guardando un denominar comn: plazo breve de duracin1043. Conforme ello, ASENCIO MELLADO, define a la detencin como aquella privacin de libertad, de carcter provisionalsimo, adoptado por los particulares, la Polica Judicial, el Ministerio Fiscal1044 o la Autoridad Judicial con fines mltiples y variados tales como la puesta del detenido a disposicin judicial y la realizacin de las investigaciones ms urgentes. Constituye, que duda cabe una de las manifestaciones de mayor intensidad del poder coercitivo del Estado, por lo que debe estar rodeada de todas las garantas para los justiciables1045. La detencin, tal como se desprende de la Ley Fundamental, puede adoptarse en sin necesidad de autorizacin jurisdiccional, por parte de los
1042 1043 1044 Lo cual repite la Carta Poltica de 1993. En cuanto los plazos de la detencin, ver al respecto el Cap. VIII (Instruccin). En el caso de nuestra legislacin positiva, no resulta jurdicamente factible que el persecutor pblico pueda adoptar una detencin preventiva, lo que s cuenta es con legitimidad activa para solicitarla ante el rgano jurisdiccional competente, por lo que su efectiva imposicin por parte de dicho funcionario, constituye un tpico caso de usurpacin de funciones.
1045 As, el artculo 263 del nuevo CPP.
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efectivos policiales, en caso de delito flagrante, cuya concepcin se encuentra desarrollada en el artculo 4o de la Ley N 27934, modificada por el Decreto Legislativo N 989, de julio del 20071046. La situacin que acontece en el caso de las Rondas Campesinas, Nativas u otros grupos de comuneros, cuando en uso de sus normas consuetudinarias, privan de libertad a una persona, sobre todo cuando l sujeto es atrapado en flagrante delito, no puede decirse que estn actuando bajo una norma permisiva, concretamente amparados en una causa de justificacin (ejercicio de un oficio), pues no existe norma vigente del orden jurdico nacional que as lo reconozca. Lo que s puede dar lugar es a un error de comprensin "culturalmente condicionado", segn lo dispuesto en el artculo 15 del C.P. 5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Se trata de un delito de resultado, la perfeccin delictiva ha de fijarse desde el momento en que el sujeto pasivo pierde su libertad y se encuentra constreido en su potestad locomotiva. En tal virtud, los actos de violencia y/o amenaza que el autor haya podido realizar sobre la vctima, pero sin xito, en cuanto a su privacin de libertad ser calificados como un delito tentado, las cuales podrn entrar en concurso con otras tipificaciones, si es que han provocado la afectacin de otros bienes jurdicos; v.gr., si se afect la integridad corporal del ofendido, con lesiones y, si se ingres sin consentimiento de su titular a una vivienda, violacin de domicilio. Si durante el encierro ilegtimo, la vctima es afectada en su libertad sexual, se dar un concurso ideal, con el tipo penal previsto en el artculo 170 o en el 173 si es menor de catorce aos. Se descarta la tipificacin por secuestro, si la privacin de libertad momentnea, obedeci nicamente a la intencin del autor de abusar sexualmente de su vctima. Los actos anteriores, como la planificacin del secuestro, obtencin de planos, de informantes, llaves de oficina, etc.; son actos preparatorios, por tanto, impunes. Definitivamente, la consumacin a que aludimos, no requiere que el agente haya satisfecho su propsito, pues la perfeccin se logra con la mera privacin de la libertad en sus movimientos corporales y locomotivas1047. Como se sostuvo antes, los mviles que persiga alcanzar el agente, con la realizacin delictiva, no resultan importantes a efectos de incidir en la relevancia jurdico-penal del comportamiento.
1046 1047 Ver mas al respecto, mi obra en coautorfa con MANUEL MIRANDA ESTRAMPES: "Temas de Derecho Penal y Procesal Penal", APEC.C. Lima, 2008, cit., ps. 300-301. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 520-521.
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Los motivos de seguro siempre estarn presentes en la esfera anmica del autor, pero ello no es de inters para el legislador, pues el ncleo del injusto reposa en la privacin de libertad que se ve afectada la vctima. Que, el mvil perseguido, sea lucrativo, no cambia la tipificacin al tipo penal de extorsin, al margen de los reparos que se generan por su mbito de confusin normativa. 6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Resulta una figura delictiva slo reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que esta privando a un sujeto de forma legtima, por lo que basta con el dolo eventual. Dicho dolo debe abarcar las circunstancias agravantes que se glosan en el articulado en cuestin. '
r
La particular construccin tpica del artculo 152, revela una superposicin del error de tipo con el error de prohibicin, cuya seleccin ha de valorar el juzgador caso por caso. Quien no sabe que esta privando ilegtimamente a un individuo de su libertad personal, estar actuando con ceguera de la antijuridicidad. No se requiere la acreditacin de un elemento subjetivo, distinto al dolo, los mviles, como se escribi, son irrelevantes, en orden a la determinacin del juicio de tipicidad penal. 7. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
7.1. Por la forma de ejecucin Se abusa, corrompe, trata con crueldad o se pone en peligro la vida o salud del agraviado; es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del delito a menores de edad u otra persona inimputable; en estos casos, la agravacin obedece al mayor disvalor que se expresa en la ejecucin tpica, infundiendo una mayor sufrimiento en la persona del ofendido, colocndose en grave riesgo los bienes jurdicos fundamentales del sujeto pasivo; emplendose a menores de edad en su comisin o nimputables as como el acto de corrupcin, lo que en verdad slo da lugar a un mayor reproche tico o, ante la mayor peligrosidad que supone su comisin por dos o ms personas. As tambin, cuando se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado, se realiza una simulacin, en cuanto a la salud de la vctima, suponemos para poder sacarlo de su lugar de residencia y, as poder despla-
zarlo a otro lugar y, conseguir as la satisfaccin de una ventaja ilcita.
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7.2.
Por los fines que persigue el agente
El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado, no entendemos esta causal, pues por lo general vctimas potenciales de esta modalidad delictiva, son precisamente personas involucradas en el sector empresarial (privado), quienes ostentan niveles ptimos de riqueza. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales; se trata de un canje de personas, cuya reprobacin reside, en que se afecta el normal funcionamiento de las instituciones y de la administracin de justicia o, de emplear el secuestro como medio extorsivo, para lograr ventajas ilegales. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal, esta clase de conductas se advierten sobre todo en las organizaciones subversivas, que a fin de enrolar en su filas a nuevos miembros, no se les ocurre mas que privar de su libertad a personas inocentes, que luego son ideologizadas (concientizadas), para que integren dichas asociaciones delictivas. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado, quiere decir, que la privacin de libertad del ofendido, persigue en realidad la adquisicin de ciertos rganos del sujeto pasivo, que de hecho se alcanzar con el uso de una violencia bastante. 7.3. Por la condicin de la vctima
El agraviado es funcionario y/o servidor pblico, es representante diplomtico de otro pas, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas mencionadas en los incisos 3,4 y 5. El agraviado adolece de enfermedad, situacin que para su aplicacin, debe conocer el agente. Fin'almente, la vctima se encuentra en estado de gestacin, circunstancia que debe ser abarcada por el dolo del autor, cuya reprobacin reside en el peligro que puede correr el normal desarrollo del proceso del embarazo, dada la repercusin psquica del sujeto pasivo, en vista de tan infamante situacin. 7.4. Por el resultado
Se causa lesiones leves ai agraviado, de todos modos, se configura un concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artculo 122 del C.P. 8. AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos, se incide en una aspecto puramente cronolgico, en el sentido de que un menor de edad o una persona anciana, pueden verse ms afectados con la situacin del encierro, por su condicin de mayor "vulnerabilidad".
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El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de sta circunstancia, es decir, el estado de vulnerabilidad que es objeto de prevalimiento por parte del autor, es objeto de una represin ms severa. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto. Son dos las circunstancias, si se causa lesiones graves, las cuales deben haber sido provocadas, como consecuencia directo del encierro o de los malos tratos que han ejercido los raptores sobre el rehn; si producto de la psima alimentacin o simplemente de la inanicin. Debe ser un resultado previsible por el agente, a fin de descartar una mera responsabilidad objetiva por dicho disvalor o, en su defecto, pueden haberse causado directamente (dolo eventual), en esta hiptesis de tratara en realidad de un concurso ideal de delito, que de plano el legislador lo castiga con pena de cadena perpetua. En el caso de la muerte, sta debe acaecer como consecuencia de la conducta cometida por el agente, en el sentido, de que debe subyacer una relacin de riesgo, entre el comportamiento del autor y el resultado antijurdico sobrevenido, imputable a ttulo de culpa, pero igual que la otra hiptesis, el deceso de la vctima, puede ser tambin concrecin directa de una conducta (dolosa) del autor, que debera ser tratada como un concurso ideal de delitos, de secuestro con asesinato, mas el legislador opt para darle directamente un tratamiento punitivo singular. No se podr aplicar esta circunstancia, si el deceso del rehn obedeci, a un paro cardiaco, en vista de las dolencias que ya padeca el sujeto pasivo, que no era previsible para el agente. TRATA DE MENORES Art. 153.- aEl que promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras firmas de coaccin, la privacin de la libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, o la concesin o recepcin de pagos o beneficios, confines de explotacin, venta de nios, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras firmas de explotacin sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos. La captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o adolescente confines de explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios sealados en el prrafo anterior".
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1.
FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
Abolidas las formas de esclavitud en casi toda la humanidad, aparecen otro tipo de comportamientos que expresan un intenso disvalor, tanto por la condicin del sujeto pasivo como los fines que persigue el agente. Hablamos, en este caso, de la utilizacin de personas, para fines de explotacin sexual y/o econmica, esto es, ciertos ciudadanos son captados* por estas bandas internacionales, para ser sacados del pas o, ser trasladados a otros lugares del territorio nacional, recurriendo para ello al ejercicio de violencia, amenaza y/o otras formas de coaccin. La comunidad internacional ha perfilado sus bateras, mediante la sancin de normativas, comprendidas en el marco del Derecho internacional pblico, para enfrentar este agudo problema, que azota a la civilizacin humana, pues es de verse que en los ltimos aos se ha incrementado de forma notable, la formacin de organizaciones delictivas, que se orientan a la ilcita actividad del "trfico de menores", que segn la redaccin normativa vigente, abarca tambin a cualquier persona, luego de la modificacin producida por obra de la Ley N 28950 del 16 de enero del 2007; ley que a su vez supuso la derogacin del artculo 182 del C.P. tomando en cuenta el bien jurdico que es objeto de tutela, en el marco de esta criminalidad, que en definitiva no era la Libertad Sexual u otro inters jurdico concomitante1048, sino aquellos que se mencionan lneas ms adelante. Pases pobres como el Per, constituye un caldo de cultivo imaginable para la perpetracin de este tipo de conductas, en la medida que mucha parte de la poblacin, a fin de poder satisfacer sus necesidades ms elementales, cae fcilmente bajo las redes de estas organizaciones criminales. Los nios ms pobres se encuentran totalmente desamparados, en la calle, por lo que son presas fciles de estos individuos inescrupulosos. En la actualidad la mitad de la poblacin peruana se encuentra dentro de lo que se llama pobreza crtica -doce millones de personas- incluyndose a los de pobreza extrema que constituye un contingente numeroso1049. Mientras el Estado no incida en medidas poltico-sociales, en realidad efectivas, para reducir los mrgenes de pobreza, la tarea que pueda desempear el Derecho penal, ser lamentablemente "mnima". Advirtindose tambin, una similitud tpica con la figura delictiva que se encuentra prevista en el artculo 182 del C.P; siendo la distincin mas saltante, los fines que promueven la captacin de la persona (sujeto pasivo),
1048 1049 Ver ms al respecto, el anlisis de dicho articulado, que se recoge en el Captulo X, de este mismo titulo. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 527.
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concretamente, de naturaleza "sexual", sin embargo dichos propsitos tambin se encuentran incluidos en el artculo 153 del C.P. que ya no parece ser la libertad personal el bien jurdico protegido, al atacarse de forma significativa la dignidad humana, la condicin misma de persona, el contenido esencial de la personalidad, al someter a la vctima a tratos inhumanos y degradantes, por lo que tal vez sera correcto legislativamente, comprender esta figura bajo los alcances de los delitos de lesa humanidad, pues es evidente, que su concrecin tpica supone una alarma a toda la comunidad internacional en su conjunto. Mxime, si su configuracin involucra a ms de un territorio, por lo que su concepcin como "crimen internacional", debera repercutir en una ubicacin sistemtica distinta. Mediante la inconmensurable extensin tpica, plasmada en la redaccin ltima de este articulado, el legislador ha querido dotar de la mayor extensin posible, su mbito de proteccin, mediante el encaje de una serie de conductas, cuyo disvalor como se dijo, va ms all de la mera libertad personal, penetrando en la esfera de la dignidad humana. Se podra decir con correccin, que la privacin de la libertad, se constituye en un medio, para la obtencin de un estado de degradacin humana, bajo los mviles ms deleznables; ms an, conforme es de verse de su contenido, no slo la privacin de libertad constituye un medio comisivo, sino tambin el fraude, el engao, el abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad, con lo que se quiebra la sistematicidad del bien jurdico que se propone en el Captulo I del Ttulo IV del C.P. No cabe ms que aadir que al margen de la sustantividad penal que se le ha revestido a esta modalidad tpica, deben aparejarse mecanismos de persecucin de orden internacional, para que estos injustos puedan ser debidamente frenados, mejor dicho prevenidos, sobre todo cuando las vctimas son nios. Resulta increble que en el umbral del tercer milenio, an se den practicas de explotacin, se servidumbre as manifestaciones de esclavitud, por lo que la sancin a estas conductas debe ser sumamente severa. En el derecho comparado no encontramos figura delictiva anloga, a la recogida en el artculo 153, claro esta, luego de la modificacin producida por la Ley N 28950; en el C.P. espaol, se hace alusin a los delitos contra la "Integridad Moral", disponindose la represin de aquellas conductas que impliquen infligir a otro un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral. Lo paradjico a todo esto, es que el delito in examine, recibe una pena menor a la conminada en el tipo penal de secuestro, lo que a todas luces rie con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
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2.
BIEN JURDICO
Con la redaccin normativa originaria, el bien jurdico tutelado era la libertad personal del menor y, mediatamente la de los padres, tutores y guardadores1050, pero con la actual composicin tpica, con la libertad personal decimos muy poco, pues del estado antijurdico, se afecta tambin la integridad moral y la dignidad humana, al rebajarse la condicin personal, del sujeto pasivo a mrgenes de degradacin. Mediante esta tipificacin penal ingresamos a terrenos de desvaloracin, que desbordan por entero, su ubicacin como delito que atenta contra la libertad personal. 3. 3.1. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, inclusive el padre del menor, tambin un funcionario y/o servidor pblico, por lo que es un delito "comn". 3.2. Sujeto pasivo
Hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley N 28950, sujeto pasivo slo poda serlo el menor de edad o el incapaz, ahora puede ser cualquier persona, tal como se desprende de la redaccin tpica del artculo 153; hacindose mencin expresa a la calidad de nio y/o adolescente en el caso del segundo prrafo. 3.2. Modalidad tpica El tipo penal hace alusin a una serie de verbos rectores: Promover, importa incentivar una actividad determinada, en este caso la trata de personas. Favorecer, supone crear el ambiente propicio, para que se puedan captar, transportar u retener, una persona, en el territorio, para su entrada y/o salida. Financiar, significa proveer de fondos suficientes, para que otras personas puedan captar personas, sacndolas del pas, para la realizacin de fines de explotacin. Facilita, implica allanar los obstculos, para que la persona, pueda ser retenida en contra de su voluntad y, as someterla a tratos inhumanos.
1050 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 529; Vid., al respecto, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 121.
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Luego, se dice, segn el tenor literal, que la promocin, favorecimiento, financiamiento, facilitacin se dirige a la captacin (obtencin), transporte (desplazamiento), traslado (de un lugar a otro), acogida (recibimiento), recepcin (acogimiento) o retencin (impedir su traslado), en el territorio de la Repblica, se refiere a la circunscripcin territorial, que se describe en el artculo 54 de la Ley Fundamental o para su salida (a otro pas) o, entrada dentro del Per, procedente de otra Nacin. Ahora bien, Cules son los medios que se vale el agente para lograr la promocin, favorecimiento, financiamiento y/o facilitacin, en cuanto a la , captacin, transporte, traslado, acogida u retencin de una persona?, sera, la violencia, en primer orden, el despliegue de una fuerza fsica suficiente, para anular los mecanismos de defensa de la vctima o, la amenaza, confor:me a la denominada vis compulsiva, ejerciendo una presin psicolgica mediando la amenaza de una mal para la vctima o un tercero vinculado a ella. , Luego, la norma menciona "otras formas de coaccin", sern todas aquellas 'que han de importar un vicio de la voluntad, al operar de forma constrictiva sobre la capacidad decisoria (volitiva del agente). Puede que tambin se de la captacin de una persona, a travs de la privacin de su libertad, pero dicha privacin ha de realizarse de todas maneras bajo medios coactivos, pues si su voluntad no ha sido coartada, no ser constitutivo de la modalidad tpica. El fraude, el engao, son tambin formas -ilcitas (vicios de la voluntad)- de lograr, el convencimiento de la vctima, cuando se maquilla la verdad, generando ciertas expectativas en la persona del ofendido; v.gr., las vas ms comn, es la oferta de un puesto de trabajo, la obtencin de una digna plaza laboral, etc. El abuso de poder, quien detenta una posicin de dominio sobre la vctima, el superior jerrquico del sujeto pasivo, que aprovechndose de la relacin vertical que tiene con su subordinado, logra captarlo, para sacarlo del pas, e internarlo en una actividad de trabajos forzados. As tambin, mediando el estado de vulnerabilidad de la vctima, v.gr., quien se encuentra desesperado, por estar desempleado tiempo a tras, quien ha tenido la perdida de una pariente muy cercano, los adictos a los frmacos, drogas o padecer de una enfermedad grave que requiere de una medicacin muy costosa, etc. La concesin o recepcin de pagos o beneficios, es decir, el autor, concede ciertos medios econmicos para lograr la captacin de persona, quien compra a un nio a sus padres o le promete a cualquiera de ellos, la obtencin de una plaza laboral u otra circunstancia que le otorgue una determinada ventaja. Que se les condone una deuda a cambio del traslado del adolescente a otra localidad.
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Punto a saber de importancia, es que la tipificacin penal de esta conducta tpica, esta condicionada a la verificacin de un plus anmico (tipo subjetivo), ajeno al dolo del autor, de naturaleza trascendente, en este caso: con fines de explotacin, venta de nios (comercio de infantes), para que ejerza la prostitucin, en este supuesto el sujeto pasivo es ingresado al mercado carnal, seguro en contra de su voluntad o, tal vez aceptando, paja poder sobrevivir. Los medios que se vale el agente para ello no interesa, eso s, para que se de dicha causal, debe el sujeto pasivo ofrecer servicios carnales a un nmero indeterminado de personas, pues s slo es obligada a tener relaciones sexuales, sin un precio a cambio, sera una forma de "esclavitud sexual", si paralelamente es violentado para tener relaciones sexuales, sin precio de por medio, se dar un concurso con los tipos penales reglados en el artculo 170 y ss. del C.R La explotacin, al margen de la sexual, se dar comnmente en el mbito laboral, cuando la vctima es sometida a trabajos excesivos o bajo condiciones infra-humanas. La venta de nios, supone de entrada, que la persona captada y/o retenida, tenga dicha condicin, si seguimos el orden reglado propuesto en el CNA, sern todos aquellos menores de doce aos. Este propsito viene determinado por el comercio de impberes, por lo que deber tratarse de ms de uno. Otras formas de explotacin sexual, sern todas aquellas actividades, que sin ser prostitucin, tampoco esclavitud sexual, inciden en un marco de degradacin humana, en lo que respecta a la vida sexual del sujeto pasivo; v.gr., se le obliga a realizar bailes en estado de desnudez, etc. o, como atractivo de los turistas, sin llegar a tener contacto sexual. "Obligarlo a mendigar", compeler, mediante violencia u amenaza, a que e) sujeto pasivo se interne en las calles, a pedir limosna a los transentes; donde el dinero captado ira a parar a los bolsillos del autor. Esta modalidad desplazar a la contenida en el artculo 128, cuando se advierta la captacin del sujeto pasivo, para sacarlo de un territorio de la geografa nacional a otro o, fuera del pas. Cuando el ofendido es sometido a la servidumbre, es decir, a la condicin de criado, empleado del hogar, dedicado a las labores estrictamente domsticas, por las cuales-recibe una remuneracin mnima. La esclavitud, importa la rebaja de la persona humana a una condicin de objeto, puesto al comercio de los hombres, sometido a una condicin degradante y completamente indigna. Mediante la esclavitud una persona se encuentra a merced de la voluntad de otro, en otras palabras dicho: su futuro ya no esta en sus manos, sino en la decisin de otros.
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Finalmente, para la extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos, la cual se configura, cuando el sujeto pasivo es objeto de la extraccin de unos de sus rganos, esencialmente, para su venta en el comercio ilegal. Si de dicha extraccin ha de derivarse un menoscabo a su salud (fisiolgico, corporal o mental), entrar en concurso con el tipo penal de lesiones. Cmo distinguimos esta figura delictiva, con la de secuestro?, en que la segunda de las mencionadas, slo requiere para su configuracin tpica, que se prive de libertad a una persona, sin interesar los propsitos delictivos del autor y, sin necesidad de que la vctima sea retenida, trasladada en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada del pas. Por lo general en el secuestro, la privacin de libertad del ofendido, tiene por fin la obtencin de una ventaja econmica. En el caso del segundo prrafo, cuando el sujeto pasivo sea un nio y/o adolescente, ser suficiente a efectos de "relevancia tpica", que se produzca la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin, con fines de explotacin, sin que sea necesario que el agente acuda a ninguno de los medios que se hace alusin en el primer prrafo. La razn es simple, estas personas por su corta edad no cuentan con capacidad decisoria, su consentimiento no tiene efectos positivos para el orden jurdico, son nulos ea ipso. Dicha condicin jurdica podemos admitir en el caso de los nios, pero en el caso del mayor de catorce aos, la situacin es distinta. 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
La modalidad delictiva describe un tipo penal mutilado en dos actos: primero, la promocin y/o transporte, captacin o retencin de una persona, en el territorio de la Repblica o su entrada o salida del pas, mediando violencia, amenaza u otras formas de coaccin y, segundo, que la conducta reseada, se realice para lograr los propsitos que se han descrito en la redaccin normativa. A fin de dar por acreditada la perfeccin delictiva, se necesita nicamente, que se haya logrado la retencin y/o el traslado del sujeto pasivo, a partir de los medios propuestos en la norma, sin que se requiera que el agente, alcance a someter a la vctima a una concreta explotacin laboral por ejemplo; eso s, dichos mviles deben ser los que inspira la conducta del autor, por lo que deben ser verificados. Por lo expuesto resulta admisible la tentativa. En definitiva, este tipo penal no podr ingresar en un tema de concurso, con la figura delictiva contemplada en el artculo 182 del C.P, (derogado por la ley N 28950) al darse un conflicto aparente de normas.
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DERECHOPENAL- PARTE ESPECIAL: TOMOI TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
5.
Es una figura delictiva nicamente punible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, para ello el autor debe ser consciente que esta promoviendo la salida del pas, de una persona, recurriendo a los medios que vician una libre voluntad, a fin de satisfacer los propsitos que se ponen al descubierto en la norma en cuestin, stos ltimos no son abarcados por el dolo del agente, pero de todos modos deben ser verificados, como elementos de naturaleza trascendente, que debe estar presente en la esfera anmica al momento de la realizacin tpica. Cualquier equvoco sobre los elementos constitutivos de la tipicidad penal, pueden dar lugar a un error de tipo. FORMAS AGRAVADAS DE LA TRATA DE PERSONAS Art. 153-A.- "Lapena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Cdigo Penal, citando: 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin pblica; 2. El agente es promotor, integrante o representante de una organizacin social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condicin y actividades para perpetrar este delito; 3. Exista pluralidad de victimas; 4. La vctima tiene entre catorce y menos de'dieciocho aos de edad o es incapaz; 5. El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la vctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. 6. El hecho es cometido por dos o ms personas. La pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos, cuando: 1. Se produzca la muerte, lesingrave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la vctima. 2. La vctima es menor de catorce aos de edad o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad fsica o mental. 3. El agente esparte de una organizacin criminal.33
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1.
COMENTARIO
El tipo penal in examine, ha sido tambin sustancialmente modificado, en mrito a la sancin de la Ley N 28950 del 16 de enero del 2007, en cuanto a su correspondencia normativa con la figura delictiva prevista en el artculo 153 del C.R (trata de personas). Al igual que en otros injustos penales, el legislador emplea el estilo casustico, para dar lugar a las circunstancias agravantes, tomando lugar dos grupos de comportamientos, tal como se desprende de su construccin tpica. Cuestin importante a saber, es que la configuracin de estas circunstancias agravantes, requiere previamente que el agente cumpla con la tipicidad penal contenida en el tipo penal del artculo 153, debe haber promovido, favorecido, financiado o facilitado, la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin del sujeto pasivo, en el territorio de la Repblica o, para su salida o entrada del pas, recurriendo a la violencia, amenaza u otras formas de coaccin, evidenciando el propsito de someter a dicha persona, a un estado de explotacin, esclavitud sexual u otro de los fines propuestos en su redaccin normativa. Primero, por la calidad del agente: cuando ste comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin pblica, significa que el autor, comete el injusto, en mrito al prevalimiento del cargo pblico que ejerce, v.gr., un funcionario de migraciones que facilita los pasaportes, un polica de fronteras que permite el traslado lcito de personas al interior o exterior del pas, etc.; cuando el agente es promotor, integrante representante de una organizacin social, tutelar o empresarial, que aprovecha esta condicin y actividades para perpetrar este delito, vendran a ser todos aquellos que dirigen centros asistenciales, lugares de rehabilitacin social, instituciones tutelares, representante de una empresa vinculada a la organizacin de eventos sociales, etc., que en aprovechamiento del cargo social, comete el delito de trata de personas. Luego, cuando el agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuatro grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la vctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. Lo que el legislador reprime con ms pena, constituye la infraccin de ciertos deberes de carcter institucional, que precisamente el autor aprovecha para perpetrar el injusto tpico; en tal sentido, el dolo debe abarcar el conocimiento de la vinculacin parental o de aquellos otros que describe la Ley. Finalmente, determina, una pena privativa de libertad no menor de 25 aos, cuando el agente es parte de una organizacin criminal, el fundamento de la alarma radica en una cuestin de orden criminolgica. Segundo, por la calidad de la vctima: cuando existe una pluralidad de ofendidos, basta a nuestro entender, que sujetos pasivos sean ms de dos,
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para que se configure la agravante en cuestin. La mayor ofensa radica en un disvalor del injusto ms intenso; cuando la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho de edad o es incapaz. Como se dijo en ei artculo anterior, el legislador, en virtud de la Ley N 28950, amplio de forma genrica la calidad de sujeto pasivo, por lo que la edad cronolgica del ofendido, en cuanto a su vulnerabilidad inherente, determina un injusto cualificado, que es reprimido con pena ms severa. Dicho esto, cuando el sujeto pasivo es mayor de dieciocho aos, resulta de aplicacin el artculo 153 del C.R Rengln ms abajo, dice que cuando la vctima es menor de catorce aos, de edad o padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad fsica o mental, la pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos; entonces, mientras la edad del sujeto pasivo vaya en descenso, la pena ser ms intensa, tomando en cuenta su estado de indefensin as como los peligros que su vida y seguridad corren, .cuando es presa de esta conducta penalmente antijurdica. Tercero, por el nmero de agentes: cuando el hecho es cometido por dos o ms personas. Se ha dicho siempre, que el mayor nmero de autores (o en calidad de partcipes), incide en una peligrosidad acentuada, que justifica una reprobacin jurdico-penal de mayor envergadura. Puede tratarse de coautores o, de un autor que es coadyuvado en su tarea delictiva por un cmplice. Cuarto, por el disvalor del resultado tpico: cuando se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la vctima. El resultado fatal (muerte), debe ser consecuencia del acto que toma lugar en la descripcin tpica contenida en el artculo 153, por lo que debe haber sido prevista por el autor, a ttulo de culpa, que pudo haber pronosticado como de probable produccin, pero si el resultado sobrevenido, es imputable a ttulo de dolo, la solucin correcta ser un concurso ideal o real de delitos. De igual forma, en el caso de las lesiones graves. En el tercer supuesto se exige una aptitud de lesin, de la vida de la vctima, verificable tanto ex ante como ex post, mas debe darse un elemento aadido: se ponga en peligro al seguridad del sujeto pasivo, que en puridad de la verdad, esta nsito, cuando se coloca en grave riesgo la vida de la vctima, por lo que su inclusin era innecesaria. La inhabilitacin deber aplicarse conforme a la naturaleza del cargo, funcin, profesin, comercio que desarrollaba el agente, valindose de aquel, para la perpetracin del injusto tpico.
CAPTULO II VIOLACIN DE LA INTIMIDAD

1. CUESTIONES DE ORDEN PRELIMINAR
El Ttulo IV, que agrupa las figuras delictivas que lesionan la libertad, tambin comprende aquellos injustos penales que importan un atentado contra la intimidad de las personas. A nuestro entender, resulta una ubicacin de orden asistemtica, pues como se vera lneas ms adelante, la intimidad como bien jurdico protegido, revela un contenido material en suma diverso al que recala en la libertad de los individuos. El origen mismo del Estado de Derecho, tomando como baluarte la vigencia normativa de la libertad, da lugar al nacimiento de la intimidad, que adquiere desarrollo constitucional con las Cartas Polticas que emergieron a mediados del siglo 19. La intimidad supone aquella esfera -privativa de la individualidad-, que comprende un mbito propio del ser humano, vinculado a la realizacin personal de su titular, que ha de abarcar aquella parcela inherente a la personalidad humana, por lo que slo le pertenece a ste mismo, entonces, slo a l le incumbe decidir quien pude ingresar a dicha parcela. Conminndose con pena todas aquellas conductas que invaden dicha esfera personal, es decir, cuando se penetra en la intimidad de las personas, sin consentimiento de su titular. Cuando ms ahondamos en la cultura y en la sensibilidad de los pueblos encontramos un mayor respeto por la vida interior de cada persona, integrante de la sociedad y rendimos el ms grande tributo hacia aquellos rdenes instituidos que han rodeado de una valla infranqueable a ese patrimonio invalorable como es la intimidad1051; una valor de raigambre liberal, que ha de rodear al individuo de tutela estatal, a fin de cautelar su personalidad.
1051 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 538.
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Un Estado de Derecho no slo ha de tutelar la libertad personal, pues la capacidad de locomocin no es suficiente, para que el individuo pueda alcanzar un desarrollo ptimo de su personalidad, en el sentido, de que ste tiene todo el derecho de guardar en reserva "prvacy", ciertos aspectos propios de la intimidad, que nicamente a l le pertenecen. Cuando se cometen los injustos que se agrupan en el Capitulo II del Ttulo IV, se perturba la libre autorrealizacin de la persona humana, ponindose al descubierto facetas del individuo que quiere mantener al margen del conocimiento pblico. La proteccin de la privacidad se refiere a aquellos mbitos de lo ms personal, de lo ntimo, de aquello que no se quiere compartir mas que con algunos1052. Este desarrollo personal, no slo se refiere a un aspecto individual, sino tambin comprende a la vida familiar de una persona, el hogar donde la familia desarrolla una serie de interrelaciones entre sus miembros, que toda persona debe respetar, inclusive el Estado, por ello, podemos decir que la poltica jurdica estatal ha de velar la proteccin de este bien jurdico, de especial relevancia en el marco de una sociedad democrtica de derecho, consustancial a la calidad de persona. As, lo reconoce la Ley Fundamental, cuando dispone que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias; por ello, en lo que refiere al derecho a la informacin, se ha erigido como un mecanismo de proteccin constitucional de especial valor, la Accin de Hbeas Data, que procede ante toda vulneracin y/o amenaza de lesin, cuando los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, suministren informacin que afecten la intimidad personal y familiar. Al igual que el honor, la intimidad de las personas, es un bien jurdico, que toda persona cuenta, al margen de su condicin socio-econmica-cultural, por lo que segn el principio de igualdad constitucional, debe ser objeto de tutela conforme a la titularidad que cada ciudadano ejerce. Debe tambin destacarse que en algunas oportunidades, lo "privado" ha de colisionar con la idea de lo "pblico", es decir, en el marco de la sociedad moderna, se han ido ampliando los mrgenes de intervencin del Estado, a fin de resguardar los intereses colectivos. Las medidas limitativas de derecho, que se imponen en mbito de la persecucin penal es un claro ejemplo de ello, la necesidad por cautelar el orden pblico y la seguridad ciudadana, ha supuesto la colocacin de cmaras de video-vigilancia, en ciertos lugares estratgicos, pero no por ello, ha de relativizarse su contenido esencial. Se dice, por tanto, que ningn derecho fundamental es de carcter absoluto.
1052 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio, cit., p. 166.
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Los riesgos de la informtica y de la telemtica que conllevan consigo, ponen al tapete que el desarrollo de la ciencia y de la informtica pueden al margen de traer prosperidad, tambin desencadenar un estado de peligro para con la intimidad de las personas1053, el Internet, juega en este caso un rol fundamental, extiendo la comunicacin a miles de personas, colgando a veces imgenes de personas, sin su autorizacin, a veces captando relaciones de pura intimidad (relaciones sexuales), cuestin que ha de ser enfrentado por el Derecho penal, lo que en verdad no es empresa fcil, pues estos individuos se esconden bajo el anonimato que les proporciona estos mecanismos propios de la informtica. A veces es el mismo Estado, a travs de sus agencias, que emplea una serle de mecanismos sofisticados, para captar imgenes o develar informacin, que se encuentra circunscrita a la intimidad de las personas. Los Sistemas de Inteligencia, a veces, pueden recurrir a mecanismos legales, a fin de perseguir a sus opositores polticos. A las circunstancias antes anotadas, no podemos dejar de lado la prensa de espectculos, nos referimos a los "paparazis", quienes con tal de obtener fotos y/o declaraciones de los personajes del espectculo, muchas veces violan la intimidad de sus titulares, pues ingresan a lugares privados o introducen fumadoras de forma clandestina para registrar ciertas imgenes. El tema en todo caso, pasa por definir un correcto balance entre la esfera privada del ciudadano y, el inters por la seguridad del colectivo. La consolidacin del Estado social y el tejido jurdico-administrativo en que se apoya ha ido cercenando esa intimidad que, por otro lado, iba reconocindose jurdicamente, escribe Ruiz MIGUEL1054. Se es de la idea en la doctrina, que lo privado es distinto a lo ntimo, pues mientras lo privado sera un espacio no pblico que englobara ciertas relaciones interpersonales; lo ntimo sera un concepto ms estricto, de dimensiones ms propiamente individuales1055. De todas manera, como
1053 Asi, MORALES PRATS, F.; La tutela penal de la intimidad: privacy e informtica, cit., ps. 31-44; MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 405-406; Asf, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 100-101;'PEftA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 540-542. Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho la intimidad, cit., p. 58. Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho a la-intimidad, cit., p. 58; Al respecto, BUSTOS RAMREZ seala que sin lugar a dudas, un concepto demasiado amplio de intimidad acarrea confusiones con otros bienes jurdicos y, por tanto, sin perjuicio de esta conceptualizacin amplia, que es importante, es conveniente evitar que todo delito se convierta en un hecho contra ta intimidad y es necesario darle a sta la concrecin necesaria que exige la funcionalidad del bien jurdico, de otro modo resulta un concepto inservible; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 100.
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apunta MORALES PRATS, la sntesis del contenido jurdico actual de la privacy contempla, pues, tanto el poder de exclusin, las facultades de reserva (contenido negativo), como las proyecciones de la esfera ntima sobre otras libertades bsicas (contenido positivo)1056. Por lo antes dicho, el Derecho penal juega un rol fundamental en esta esfera de la personalidad humana, reprimiendo con pena, todas aquellas conductas que impliquen una invasin no autorizada de la intimidad. l Derecho penal slo entra en juego cuando el comportamiento desvelador del secreto o conculcador de la intimidad se presente especialmente intolerable1057. El derecho a la Intimidad, por tanto, ha de comprender por tanto, la propia imagen, la voz, la palabra as como la proteccin de los datos personales1058. VIOLACIN DE LA INTIMIDAD Art. 154.- aEl que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a ciento veinte das-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das-multa." 1. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 154 del C.P. vendra a tutelar aquella esfera de la privacidad del individuo, aquella parcela en la cual el individuo desarrolla tanto su vida personal como familiar; (...) aquella esfera de la persona a no ser molestado por terceros y que se le reserva con plena autonoma un determinado mbito de hacer lo que se plazca, ya sea solo o en compaa de sus familiares o amigos, con las nicas limitaciones de su consentimiento o la existencia de la prevalencia de un inters social1059.
1056 1057 1058 1059 MORALES PRATS, R; La tutela penal de la intimidad: prvacy e informtica, cit., p. 31. LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad. En: "Compendio de Derecho Penal", cit., p. 194. Vid., al respecto, CARBONEO. MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la intimidad, la propia imagen..., cit., p. 320. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 544.
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A fin de dotar de legitimidad la intervencin del Derecho penal, con ello su naturaleza fragmentaria y subsidiaria, ha de limitar dicho aspecto de la personalidad humana, a los mbitos de mayor relevancia del individuo, aquellos ataques que afecten de forma significativa su contenido esencial. La intimidad es un bien jurdico protegido de naturaleza subjetiva, por lo que la delimitacin y el contenido de la misma en el caso concreto pertenecen al sujeto pasivo, quien ser en buena medida el que determine el ataque a la misma1060. Y, as lo entendi el legislador nacional, cuando en el artculo 158 del C.P. determin que los delitos previstos en el Captulo II, son perseguibles por "accin privada". La privacy configura una esfera de libertad, en la cual la persona ostenta unas facultades de exclusin para preservar sus posibilidades de autorrealizacin en todps los rdenes de lo ntimo (sexual, familiar, intelectual...), escribe MORALES PRATS. Sin embargo, ello no presupone la existencia de una parcela prepoltica o asjocial del individuo1061. Conforme es de verse de la redaccin normativa de la figura delictiva en cuestin, podemos delimitar el bien jurdico, en dos parcelas distintas a saber: primero, la intimidad personal y, segundo la intimidad familiar. La primera de las nombradas, podemos definirla, como aquel aspecto de la personalidad humana, cuya subjetividad tiene que ver con el desarrollo auto-personal de su titular, desarrollo de la persona con terceros, su mbito sexual, cultural, religioso, etc. Mientras que la "intimidad familiar", podemos conceptuarla como aquel mbito de la personalidad humana, donde se desarrollan las inter-relaciones de los miembros de la familia, cuyo desenvolvimiento slo a ellos les incumbe, cuestiones que han de repercutir en los padres y en los hijos, en las diversas vinculaciones que se entablan entre ello; v.gr, la educacin, la alimentacin, el aprendizaje, etc. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, la construccin tpica no exige una cualidad especial para ser considerado autor a efectos penales. Cuando el autor es un funcionario y/o servidor pblico, habr que reconducir la conducta tpica a los alcances normativos del artculo 155 del C.P.
1060 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., dt, p. 166. 1061 MORALES PRATS, F.; La tutela penal de la intimidad:..^ cit., p. 134.
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2.2.
Sujeto pasivo
Vendra a constituirlo el titular de la esfera personal de la intimidad, que se ve afectado con la conducta penalmente antijurdica. 2.3. Modalidad tpica
La tipicidad objetiva que se contiene en el artculo 154 del C.P. ha recogido la accin material de que la afectacin de la intimidad (personal o familiar), se configura cuando el agente observa, escucha o registra un hecho, palabra, escrito o imagen. Primero, para que se pueda decir con correccin, que la intimidad ha sido violada, se requiere que la captacin y/o registro de imagen, voz o palabra, se haya efectuado en contra de la voluntad de su titular, esto es, el fundamento del injusto tpico radica, en que se atenta contra la esfera decisoria del sujeto, pues se realizan conductas que ste previamente no ha consentido y/o autorizado. Por tanto, si es que se acreditan que la captacin de la imagen o las escuchas, han sido obtenidas con consentimiento de su titular, estaremos antes una causal de atipicidad penal. La observacin consiste en examinar atentamente la conducta de otra persona, bien a simple vista, o con el auxilio de instrumentos que facilitan la comisin delictiva1062; no puede tratarse de una imagen que se capta de forma causal o por indiferencia de su propia titular, por mantener en reserva su intimidad; con ello ha de referirnos, cuando el sujeto pasivo no ha tomado las precauciones debidas, para guardar su intimidad en privacidad y, desatendiendo sus deberes de proteccin, colocndose en tal virtud, en una situacin de exposicin frente a los dems, lo cual no puede ingresar a un mbito de responsabilidad con respecto a los transentes que de forma fortuita captan ciertas imgenes, sino ingresan a la esfera de mbitos de organizacin propias de la vctima. Escuchar, por su parte, importa or ciertas conversaciones que efecta el titular del bien, mediando ciertos mecanismos tcnicos, v.gr., el amigo de la familia que de forma intencional deja en la casa una grabadora escondida a fin de conocer detalles familiares. Se puede observar y escuchar al mismo tiempo, o slo escuchar sin necesidad de observar1063. Registrar significa grabar, aprehender cierta informacin, colocar en un espectro memorstico, a partir de la utilizacin de ciertos mecanismos tecnolgicos que permiten la reproduccin de imgenes, escritos, hechos o palabra.
1062 1063 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 545. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 546.
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Seala el texto de la construccin tpica, que la captacin de las imgenes, hechos y/o escritos, ha de obtenerse mediante el empleo de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, se hace alusin, por tanto a los medios comisivos. Hoy en da, se puede decir, que han prolferado la aparicin de una serie de aparatos y/o instrumentos, producto del desarrollo tecnolgico, que tienen la capacidad de registrar una gran cantidad de datos, de informacin en softwares, de diminutas envergaduras, lo que dificulta su detectacin, de amplsimas funciones, pues ya no slo podemos hablar de las video-grabadoras, fumadoras, etc. Mxime, los telfonos celulares cuentan con cmaras fotogrficas y con fumadoras incorporadas en su ordenador. Tratndose de los procesos tcnicos, apunta PEA CABRERA, stos permiten la recoleccin, almacenamiento y posterior reproduccin de lo suministrado, v.gr., la videograbadora1064. Estamos pues a que el agente puede emplear, artificios electrnicos de escucha y transmisin, grabacin o reproduccin de sonidos, equipos de informtica, videos, etc1065. ' ' 3. CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES
Como primera hiptesis, se ha fijado en el segundo prrafo de la redaccin normativa del artculo 154, que la pena ser no menor de uno ni mayor de tres aflos cuando el agente revela la intimidad personal o familiar conocida por los modos que establece el primer prrafo. Por lo general ser esta la forma de cmo se configura el tipo penal, pues difcilmente habr de advertirse, que el agente capte una determinada imagen o informacin, sin tener la informacin de divulgarla. Es de recibo, que cierta tribuna del periodismo (farndula), recoge todo este tipo de informacin, con el propsito de divulgar dichos hechos ante el pblico, en tanto es la forma de recaudar mayores ingresos o de obtener mayor sintona de la tele-audiencia que a la larga tambin reporta dividendos econmicos. Para estos efectos, entonces, debe verificarse que el autor divulga, revela, pone en conocimiento de otros! las imgenes, escritos o palabra, captada, registrada o grabada, valindose de instrumentos tcnicos y, los devela ante una persona, ensendole u proporcionndole una copia de la imagen o de la grabacin. La revelacin de los datos -propios de la intimidad-, adquiere materializacin mediante el empleo de revistas, peridicos, boletines, programas televisivos y/o radiales, en la medida que la revelacin, ha de suponer siempre la puesta en revelacin de una informacin a un nmero indeterminado de
1064 1065 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 546., VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial..., Vol. I, cit., p. 129.
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personas. Medios de propalacin que a consideracin del legislador, revela un mayor contenido del injusto tpico, al producirse un juicio de escala ms intensa con respecto al disvalor del resultado, en el sentido de que la revelacin (divulgacin), de la imagen y/o de los datos, son decepcionados por una cantidad considerable de personas. Segn lo dispuesto en el ltimo prrafo de este articulado, en este supuesto, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das multa. 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
En lo que el primer supuesto se refiere, la perfeccin delictiva requiere de que el agente llegue a captar efectivamente una imagen o, haya podido registrar o grabar cierta conversacin mediante el empleo de los instrumentos tcnicos; si estos ltimos por cuestiones del azar, no pudieron funcionar adecuadamente, estaremos ante una tentativa; y si, el agente, invadi el domicilio familiar, sin autorizacin de sus titulares, estaremos ante un concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artculo 159 y, tambin, con el tipo penal de chantaje (art. 201), cuando el agente, luego de hacer captado una imagen comprometedora, solicita un determinado precio al sujeto pasivo para comprar su silencio. Tambin, como afirma un sector de la doctrina, puede darse un concurso delictivo, con el tipo penal de intervencin telefnica (art. 162o)1066, cuando la captacin o el registro de la informacin, se ha obtenido mediante una escucha ilegal, podramos decir, que se trata de un concurso medial de delitos. Para la consumacin del segundo prrafo, es imprescindible que luego de haberse registrado ilcitamente la informacin, el agente revele, es decir, divulgue las imgenes o la palabra registrada con el empleo de un instrumento tcnico, se exige un resultado, por lo no puede ser concebido como un elemento del tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo. Todos aquellos actos que son orientados para tal fin, sin lograr el objetivo, seran calificados como una tentativa, pero considero, que stos deben ser reprimidos bajo los alcances del primer prrafo, como actos consumativos, v.gr, cuando por diversas razones, la imagen no puede ser divulgada en el medio de comunicacin social. 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El tipo penal previsto en el artculo 154, en todas sus modalidades tpicas, slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, esto quiere decir, que el agente debe saber que esta invadiendo la intimidad del sujeto pasivo, al captar imgenes o registrar informacin, sin la autorizacin de su titular. A nuestro entender, basta con el dolo eventual.
1066 Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 546.
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Podra darse un error, en cuanto al consentimiento del titular, dando lugar al error de tipo, pues no puede haber violacin de la intimidad, s es que no se quebrante la voluntariedad del ofendido. Eso s, no se puede presumir la autorizacin del titular, cuando se ingresa de forma lcita a un domicilio. Cuando la violacin a la intimidad, se ha producido a fin de salvaguardar la vida y/o la salud de una persona, podramos hablar de la existencia de una causa de justificacin, concretamente de un estado de necesidad justificante; empero, cuando la invasin a la intimidad, se produce en el marco de una persecucin penal, habindose cumplido con todos los presupuestos de orden material y formal, el hecho seguir siendo tpico, mas no penalmente antijurdico, al estar amparado el agente con un precepto permisivo (ejercicio legtimo de un derecho, cumplimiento de un deber, oficio o cargo). AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO
Art. 155. -Si el agente esfuncionario -pblico y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos l, 2 y 4.
El artculo 155 del C.P. ha determinado una severidad penolgica, cuando el sujeto activo tiene la calidad de funcionario o servidor pblico. Reprobacin jurdico-penal ms intensa, en mrito al prevalimiento del cargo, es decir, el sujeto activo, debe haber cometido el injusto tpico, en mrito a su actuacin pblica como servidor del Estado. No basta, entonces, que se verifique la condicin de funcionario y/o servidor pblico, sino que debe acreditarse tambin, que el autor, se vali de dicha cualidad funcional, para perpetrar el injusto tpico; v.gr., el efectivo policial, que con el empleo de su placa, logra ingresar a un domicilio personal y, as registra ilcitamente datos de la intimidad de sus ocupantes. Tal es el caso de las llamadas escuchas telefnicas que pudieran realizar agentes del servicio de inteligencia nacional en agravio de ciudadanos1067. Vayamos a ver, si que dicha conducta, ha sido ordenada por su superior jerrquico, que al tratarse de una orden manifiestamente "antijurdica", no puede ser cubierta por una pretendida autora mediata, en virtud de la denominada obediencia debida. Si hemos sostenido, que si la violacin de la intimidad, ha obedecido a una autorizacin legtima, que se ha dado en el marco de una persecucin penal, la conducta si bien es tpica, no es penalmente antijurdica (cumpli1067 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 131.
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miento de un cargo u oficio); sin embargo, si la invasin a la intimidad, no cumpli con los presupuestos materiales para una intervencin "lcita", s podemos aplicar la agravante en anlisis, a menos que se pueda decir, que el agente actu en error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, que segn los alcances del error de prohibicin, su carcter invencible, podra eximir de pena y, en el caso del vencible, slo da lugar a efectos atenuantes. Hemos de descartar la aplicacin del artculo 46-A, cuando el comportamiento tpico, ha sido cobijado bajo la cobertura normativa del artculo 155 del C.P. a fin de no lesionar el principio del non bis in dem. En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecucin, la consumacin ha de fijarse conforme a los lineamientos propuestos en el apartado cuarto del artculo anterior. REVELACIN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD Art. 156.- aEl que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prest al agraviado o ala persona a quien ste se lo confi, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao". 1. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 156 del C.P. vendra a tutelar aquellos aspectos de la intimidad personal o familiar, aquellos que pertenecen a la esfera privada del sujeto pasivo, que quiere mantener al margen del conocimiento de terceros.
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2. 2.1.
TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo ,
Autor no puede serlo cualquier persona, pues la tipicidad penal en cuestin, exige que el sujeto activo haya tenido algn tipo de vnculo laboral con el sujeto pasivo o, al menos, que haya recibido la informacin en base a una relacin de confianza. 2.2. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, quien es ofendido por la revelacin de la intimidad personal o familiar, que devela el autor, puede ser un individuo cualquiera o el miembro de un ncleo familiar.
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2.3. Modalidad tpica La materializacin de la conducta tpica supone que el autor, revele, es decir, divulgue hacia terceros, aspectos de la intimidad personal o familiar, entonces, el agente debe poner en conocimiento de otros, ciertos detalles de la vida ntima de una persona; v.gr., el empleado del hogar, que revela la homosexualidad de su antiguo patrn o, la secretaria que devela el amoro que mantuvo su jefe con una mujer distinta a su esposa. As, tambin la nana, que revela, la enfermedad mental que sufre uno de los menores hijos; claro, no podr hablarse de una afectacin de la intimidad, cuando lo que se pone al descubierto, es una informacin ya conocida por terceros. Dice el tenor literal del tipo penal, que debe obtener la informacin (aspecto de la intimidad personal o de la intimidad familiar), en virtud de una relacin laboral que haya mantenido con el sujeto pasivo o persona allegada al mismo. Vinculacin patronal que puede obedecer a cualquier modalidad contractual, sea bajo una relacin de dependencia o, en el marco de una prestacin de servicios no personales (locacin de servicios), sin necesidad de que exista un reconocimiento formal. Por eso, habr que afirmar, que el injusto tpico, radica en el abuso de confianza, de quien por su especial relacin con el agraviado, se aprovecha para develar aspectos de la intimidad personal o familiar. Parece una error de redaccin, de que se haya fijado que la relacin laboral, haya sido prestada, esto es, el vnculo patronal debe estar disuelto cuando el autor concretiza la materialidad tpica, pues la accin puede realizarse tambin, ante la vigencia de la prestacin del servicio. Aunque la interpretacin podra darse en este sentido1068, como reitero, no tiene razn de ser, su exclusin cuando el autor an trabaje para el sujeto pasivo. Luego, los aspectos de la intimidad (personal o familiar), que revela el agente, puede haberlos obtenido tambin, en base a una relacin de confianza que mantena o mantiene con el sujeto pasivo. Puede tratarse de una vinculacin amical o parental, pues de hecho, son dichas relaciones las que infunden la confianza suficiente, para compartir aspectos de la privacidad personal y/o familiar. 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
El tipo penal in examine adquiere perfeccin delictiva, cuando el autor alcanza revelar (develar), aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado, es decir, cuando terceros conocen detalles propios de la privaci1068 Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 133.
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dad del sujeto pasivo; los actos objetivos que se encaminan a ese resultado, pero no logran su realizacin plena, sern reputados como un delito tentado. La figura delictiva en cuestin, puede entrar en concurso con el tipo penal previsto en el artculo 165 del C.P. (violacin del secreto profesional), tambin con el injusto de chantaje (art. 201). 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La tipicidad penal descrita en el artculo 156, determina que se penalizacin slo es admisible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, quiere decir esto, que el agente debe saber que esta revelando aspectos de la intimidad que conoci en virtud de una vinculacin laboral o una relacin de confianza; siendo suficiente el dolo eventual1069, pues sin tener la intencin de develar el secreto familiar, lo realiza, con conciencia del riesgo tpico. USO INDEBIDO DE INFORMACIN Art. 157- aEl que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin confirme al artculo 36, incisos 1,2 y 4". 1. BIEN JURDICO
El tipo penal contemplado en el artculo 157 del C.P. ha de tutelar aquellos aspectos propios e inherentes a la personalidad humana, de forma concreta las convicciones polticas y/o religiosas u, otros detalles referidos a la vida ntima de una persona, que su titular desea mantener al margen del conocimiento de terceros, que se ven lesionados cuando se proporciona o emplea archivos conteniendo datos sobre los aspectos comprendidos en la norma en cuestin1070. Un orden democrtico de derecho se basa fundamentalmente en la tolerancia y en la pluralidad ideolgica, esto quiere decir, que el Estado y la
1069 1070
As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 549. As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 561.
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sociedad, ha de respetar la diversidad poltica, cultural y/o religiosa, como una mxima del Estado de Derecho, en cuanto al reconocimiento de las libertades pblicas e individuales. Las convicciones polticas, en cuanto a las filiaciones poltico-partida rias, la ideologa que se puede compartir en una agrupacin poltica, define un mbito de relevancia para con el individuo, que ha de desarrollarse con entera libertad y sin cortapisa, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 35 de la Constitucin Poltica. Nadie puede ser perseguido en una sociedad democrtica, por sus posturas ideolgicas y polticas, especial baluarte en un Estado que respeta las libertades; del mismo modo, nadie puede hacer uso de esa informacin, para organizar y/o emplear indebidamente base de datos, por lo que su titular tiene el pleno de derecho de mantener sus con vicciones polticas en un estado de reserva. La divulgacin o mejor dicho la transmisin de dichos datos, nicamente le corresponden a su titular, por lo que nadie se puede atribuir tal potestad, al menos que cuente con el consen timiento del individuo. 1 De la misma forma, la fe religiosa, la membresa a una determinada religin, es una cuestin confesional, que en mayor medida al aspecto poltico, conforma la visin personal del individuo, un aspecto inherente a la propia concepcin ciudadana, que ha de ser resguardado por el ordenamiento jurdico1071. El ser humano ha de ser tratado como tal y bajo un plano de igualdad, al margen de la conviccin confesional que pueda tener. Segn nuestra Ley Fundamental, artculo 2o, inc. 18, todo ciudadano tiene el derecho a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como guardar el secreto profesional; de comn idea con lo dispuesto en el artculo 50 (in fine), en cuanto al respeto del Estado por cuales confesin religiosa, a parte de la catlica as, como a los declarados agnsticos. Siendo preciso destacar, de todos modos, que el Derecho penal slo debe intervenir, cuando se identifique procesos sociales de real perturbacin, para con el individuo en relacin con las aspectos ntimos que se revelan en la estructuracin tpica de la figura delictiva in examine, en orden a preservar los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Por otro lado, no puede dejarse de lado, el avance vertiginosos de la ciencia y de la tecnologa, permitiendo la creacin de mecanismos suficientemente sofisticados para almacenar bases de datos, que son importante en un Estado y en sus organizaciones civiles, para mantener debidamente or-
1071 Vid., al respecto, Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho a la intimidad, cit., ps. 103-104.
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ganizados ciertas informaciones, que sern lcitas siempre y cuando cuenten con autorizacin y manejen datos, voluntariamente proporcionados por los ciudadanos. Como pone de relieve PEA CABRERA, el empleo de ordenadores, constituye en nuestros tiempos, la amenaza ms grave para la vida ntima de' la persona1072. La entrada en funcionamiento de complejas redes de ficheros electrnicos o interconexionados escribe MORALES PRATS, puede convertirse en un instrumento o vehculo para la comisin de acciones delictivas sofisticadas1073. De recibo, la depurada informtica que se pone en escena, advierte instrumentos de tal calibre, que son tambin utilizados por personas inescrupulosas para fines ilcitos. Habra que ver si estas conductas, podran cobijarse en el mbito de la criminalidad informtica, concretamente en los artculos: 207-A bis 207-C, pero parece que estos ltimos, exigen ciertas actuaciones de mayor nmero, para dar por configurada la accin tpica. Sin duda, la injerencia en aspectos de la intimidad, pone al tapete la invasin lcita a detalles que no se desean revelar o a su empleo para propsitos injustos. Para estos efectos, en el marco de las denominadas "Garantas Constitucionales", se ha previsto la Accin de Hbeas Data, que procede contra cualquier hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos referidos a la intimidad personal y familiar, concordante con lo previsto en el artculo 61 de la Ley N 28237 - Cdigo Procesal Constitucional. 2. 2.1. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, siempre cuando tenga a su merced la posibilidad de contar con bases de datos, referentes a las convicciones polticas, religiosa u aspectos de la vida ntima de una persona. Resulta indiferente que cuente o no con autorizacin para la administracin de base de datos, quiere decir, que puede tratarse de un tcnico en informtica, un analista o el jefe de un servicio ordenador de datos. 2.2. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, eso s debe ser una unidad psico-fsica considerada, pues el tipo penal exige, que se organice o proporcione datos referidos a las convicciones religiosas, polticas u otros referidos a la vida ntima de una persona, por lo ha de excluirse a las personas jurdicas1074.
1072 1073 1074 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 556. MORALES PRATS, R; La tutela penal de la intimidad:..., cit., p. 325. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 136; En contra, PEA
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2.3. Modalidad tpica La modalidad tpica adquiere concrecin material, cuando el agente organiza proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, de forma indebida, quiere decir esto que el ncleo del injusto tpica reposa en una utilizacin de datos, en franca contravencin a la legalidad1075, en cuanto exclusin misma de relevancia jurdico-penal, no como causa de justificacin. Cundo entonces el empleo de estos archivos ser lcito?, primero, cuando el sistema de informacin en si, cuenta con la autorizacin del afectado y, segundo, cuando la ordenacin de los datos es parte de un centro de acopio debidamente autorizado, para ello, en base a un reconocimiento legal. Sin embargo, puede que en principio, cierta institucin tenga autorizacin para almacenar ciertos datos -referentes a la intimidad de las personas-, pero que, no se disponga con autorizacin para proporcionarlos a terceros, v.gr., cuando un empleado, que legalmente maneja esos datos, los concede a otro. Puede que la institucin que almacena los datos personales, sea pblica o privada, lo importante a efectos de tipicidad penal, es que se verifique la realizacin de los verbos rectores plasmados en la redaccin normativa, con el aadido de la utilizacin indebida. El tipo penal hace alusin a organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo, que contenga datos referentes a la intimidad personal (poltica o religiosa); por lo que el archivo, ha de ser entendido como todo soporte material que haya de recoger una serie de datos, que recaba y/o registra base informativa. Este registro se le puede considerar como la informacin bsica a la que se puede acceder en bloque, y en el archivo o fichero como una organizacin de los registros1076. El supuesto tpico toma lugar, cuando el autor organiza indebidamente archivos que contienen aspectos de la vida ntima de una persona, supone el manejo de informacin no autorizada, recoger datos, sin que su titular haya prestado su consentimiento. Se trata de una tarea que puede emplear cualquier sistema de archivos, desde el simple manual por tarjetas, hasta el ms sofisticado sistema de cmputo con banco de datos amplio1077.
CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 562. 1075 1076 1077 Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 562. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 562-563. VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 136.
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Por su parte, proporcionar o emplear archivos de esta ndole, implica primero conceder, otorgar u extender hacia cualquier persona, los datos de un individuo, que se refieren a su conviccin religiosa y/o poltica, siempre y cuando se den de forma indebida, pues si de por medio aparece un requerimiento formal y autorizado, ya no podremos hablar de una conducta tpica. El empleo, significa utilizacin; por lo general se dar esta hiptesis, cuando el agente pretende obtener una ventaja econmica o de cualquier otra naturaleza. 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
El tipo penal en cuestin adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente organiza, proporciona o emplea la base de datos, referente a las convicciones polticas y/o religiosas o la vida ntima de una persona; basta con que el autor logre materializar dichas conductas a efectos de consumacin. Si la informacin no llego a! destinatario, por variadas razones, ajenas a la voluntad del sujeto activo, ser constitutivo de tentativa, siempre y cuando haya de reflejarse una aptitud de lesin al bien jurdico tutelado. Delimitar el delito tentado en el caso de la organizacin, ser de difcil concrecin. No interesa si se causa perjuicio o no1078. Puede ingresar en concurso delictivo, con el tipo penal de incumplimiento de deber funcional (art. 156), siempre y cuando ambas conductas sean complementarias y no excluyentes. Tambin podra darse una concurrencia con el tipo penal de chantaje (art. 201), si es que el agente, solicita un precio a la vctima, para no revelar los aspectos de su vida ntima. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La descripcin tpica del artculo 157, reprime nicamente su modalidad dolosa, esto es, conciencia y voluntad de realizacin tpica, por lo que el agente debe saber que esta organizando, empleando u proporcionando, bases de datos (archivos), referidos a la vida intima, religiosa o poltica de una persona, de forma indebida (ilegal). Basta con el dolo eventual. Podra presentarse un error de tipo, cuando el autor yerra sobre la naturaleza "indebida", del empleo de la base de datos. 5. FORMA AGRAVADA
Aparece dicho agravamiento, cuando el autor es funcionario o servidor pblico, y comete el delito en ejercicio del cargo, ello nos conduce a
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afirmar que no basta que se acredite la cualidad funcional, sino que el injusto tpico debe haberse cometido en prevalimiento del cargo, aprovechndose de dicha condicin, lo que incide en una mayor reprobacin de imputacin individual. Si el agente es servidor pblico, pero perpetr la accin tpica, cuando estaba desligado de dicha funcin, la incriminacin ha de basarse bajo los alcances normativos del tipo base. ACCIN PENAL PRIVADA Art. l58.-aLos delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada". 1. COMENTARIO
El delito importa la comisin de comportamientos humanos, que al lesionar y/o poner en peligro, los intereses jurdicos fundamentales, tanto del individuo como de la sociedad, generan una alarma social justificada, en la medida que propician un estado de perturbacin para una coexistencia pacfica entre los comunitarios. El Derecho penal, ha de intervenir, por tanto, reprimiendo con pena, cuando se verifica que el autor, ha realizado la conducta descrita en un determinado penal (infraccin normativa); intervencin que se efecta a partir de un mandato legal, que se sostiene sobre las bases fundacionales de cualquier sociedad -poltica y jurdicamente-, organizada, un poder-deber, indeclinable, indelegable e irrenunciable, pues es el Estado quien ejerce el poder monoplico del ius puniendi, con arreglo a las normas que se desprenden de un sistema que sigue el modelo democrtico de derecho. As, como el derecho de penar, es de naturaleza pblica, por tanto, de imperativo cumplimiento, inclusive ante la negativa del titular del bien jurdico tutelado, la persecucin penal tambin es un deber indeclinable e irrenunciable, por quien ejerce la titularidad del ejercicio de la accin penal; esto quiere decir, que el representante del Ministerio Pblico, est en la obligacin de iniciar una investigacin ni bien toma conocimiento de que se haya cometido un delito, de conformidad con el principio de legalidad procesal y, con arreglo al principio de oficialidad. El persecutor pblico, no acta a nombre propio, sino en representacin de la sociedad, por lo que no esta autorizado para transar con el imputado, lo que refiere a la abstencin a la promocin de la accin penal, a excepcin de lo que se denomina en doctrina como principio de oportunidad.
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Mientras el injusto revele una mayor intensidad desvalorativa, de seguro, que la reaccin punitiva ser ms severa, ello conforme al disvalor de la conducta o el reproche que recae sobre el agente, en sujecin a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Ahora bien, si bien los bienes jurdicos son de naturaleza pblica, por ello es que la pena es una sancin que exige el colectivo, pero que es impuesta por el Estado a travs de los rganos jurisdiccionales, no es menos cierto, que ciertos intereses jurdicos, que se encuentran estrechamente ligados a la esfera personal del ofendido, pueden dar lugar a una respuesta penal y procesal distinta. En el caso de los delitos contra el honor, sucede ello, pues la persecucin de dichos injustos, requiere necesariamente que sea su titular, quien denuncie el hecho ante el Poder Judicial, el Ministerio Pblico no interviene, pues se deja al arbitro del particular, determinar con su propia accin, si es que realmente se ha sentido ofendido con la realizacin de la conducta tpica, de acuerdo a lo previsto en el artculo 138 del C.P. Algunos dirn que se trata de bienes jurdicos disponibles, en tanto el titular puede renunciar a la tutela penal, a pesar de haber sido lesionados. En todo caso, si la supuesta vctima, no quiere denunciar el hecho, la sociedad menos derecho tendr. De lo antes dicho, toman lugar los delitos perseguibles a instancia del ofendido o, dgase perseguibles por accin penal privada, por lo que se puede decir, que en el rgimen de persecucin penal opera un sistema mix, to, uno, el de mayor raigambre y extensin, que corresponde al Ministerio Pblico (accin penal pblica) y, el otro que se le confiere nicamente al titular del bien jurdico (accin penal privada), que tiene una incidencia mucho j menor, en vista de su propia naturaleza. El legislador, en el caso de los delitos contra la Intimidad, ha seguido el i segundo de los regmenes de persecucin, puesto que ha fijado en el artculo 158 del C.P. que estos delitos slo son perseguibles por accin privada, en vista, tal vez, del carcter de estos injustos, que afectan una esfera muy (ligada a la personalidad humana, tal como acontece en el caso de los delitos contra el Honor. La accin penal privada, se encuentra reglada en el artculo 1.2 del nuevo C.P.P1079.
1079
Ver ms al respecto, mi obra titulada "Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal" cit;
ps. 149-150.
CAPTULO III VIOLACIN DE DOMICILIO

1. ASPECTOS GENERALES DE LA CAPITULACIN
La Intimidad como se sostuvo en la capitulacin anterior, refiere a una serie de aspectos, que se comprenden en la esfera personal del individuo, que desea mantener al margen de terceros, esto quiere decir, que el orden jurdico les reconoce a los ciudadanos el derecho de no permitir que terceros no autorizados, invadan dicho espacio, so pena de incurrir en responsabilidad penal. Y esta intimidad ha de desarrollarse por lo general en espacios fsicos, en recintos geogrficos, donde se desarrolla la vida personal y familiar de los individuos, con ello ha de referirnos al domicilio; espacio donde se desenvuelven las relaciones inter-sociales con la ms amplia libertad. Lugar que compromete los aspectos ms ntimos de sus ocupantes, cuya violacin o dgase actuacin injusta, puede dar lugar a una infraccin normativa de naturaleza penal. En efecto, la inviolabilidad de domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisin en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad ms ntima, en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales, escriben MESIA RAMREZ y SOSA SACIO. Se evita con ello no slo la lesin de la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar, etc1080. El domicilio o morada delimita una parcela del bien jurdico intimidad, en cuanto que soporte fctico-espacial en el que localizan mltiples manifestaciones de la prvacy de la persona1081. Es que nadie puede ingresar a un domicilio privado, si es que no cuenta previamente con la autorizacin de su titular o titulares, es decir, el consentimiento prestado por el sujeto pasivo, es lo que enerva la relevancia
1080 1081 MESIA RAMIREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad del domicilio. En: La Constitucin comentada. Articulo por artculo, cit, p. 132. MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 459.
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jurdico-penal de la conducta. Los tipos penales que se ponen de relieve en esta capitulacin, como otros injustos que incumben a la denominada libertad, tienen como comn denominador la exclusin de tipicidad penal, cuando el titular del bien jurdico tutelado, otorga un consentimiento vlido, lo cual incide en la vigencia de los efectos jurdicos hacia terceros {Drittwirkung), de incidencia importante en un Estado de Derecho. Dicho lo anterior, queda establecido que la conducta prohibida (injusto tpico y antijurdico) ha de delimitarse conforme a un doble baremo a saber: primero, en lo que respecta al consentimiento de los titulares, cuya validez esta condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos, dando lugar a una causal de atipicidad penal1082 y, segundo, cuando media una autorizacin jurisdiccional o dgase un estado justificado permitido por la Ley, que por lo general se produce en el marco de una persecucin penal, en lo que las medidas limitativas efe derecho refiere, lo que configura una causal de justificacin. Punto de la cuestin, que divide estos injustos en dos tipos penales independientes, puesto que la primera variante ha de ajustarse a los alcances normativos del tipo penal previsto en el artculo 159 del C.P. mientras que la segunda variante, en el marco de la figura delictiva comprendida en el artculo 160 (n fine), cuya particularidad sustantiva radica en la cualidad funcional del agente, al momento de la realizacin tpica. Dicho lo anterior, procede ahora, fijar la concepcin que debemos construir sobre "domicilio", en el marco del Derecho penal. En este caso nos referimos a aquel recinto u espacio geogrfico delimitado, en el cual el individuo desarrolla su vida familiar o socio-econmica, lugar que protege su intimidad personal y otros intereses relevantes. La morada constituye un n cleo infranqueable, donde adems de desarrollarse actividades domsticas, complementa el derecho a la intimidadpersonal y familiar1083. La proteccin del domicilio constituye entonces, una tutela a la vida personal y familiar de sus moradores. '! Por domicilio debe entenderse aquel lugar, morada, casa o recinto cerrado donde el individuo pernocta o desarrolla concretas actividades socioeconmicas, esfera donde el titular de la propiedad o su poseedor tienen la atribucin jurdica de decidir quienes pueden ingresar en sus permetros arquitectnicos. La palabra recinto seala la necesidad de un acercamiento u obstculo mnimo, que delimite y denote la prohibicin del acceso, requisito exigido por los autores espaoles1084.
1082 1083 1084 As, ALONSO OE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 176. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la Intimidad, el derecho..., cit., p. 335. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348.
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En sentido penal, la morada es una nocin realista que denota un espacio en que la persona se asienta o establece para su existencia particular: un espacio fsico donde al hombre le es socialmente reconocida la facultad material de residencia, con las atribuciones de establecer la reserva individual dentro del mismo y ejercitar el derecho de exclusin de terceros rechazando indeseadas injerencias ajenas1085. Por su parte, por casa de negocio debe entenderse todos los lugares destinados a una utilidad comercial, profesional o cientfica, quedando comprendidos los locales en los que el acceso al pblico es libre o relativamente libre1086. A nuestra consideracin por casa de negocios ajena debe entenderse, todos aquellos espacios fsicos, en los cuales se realiza de forma permanente o habitual, una actividad econmica; sea de forma macro o micro, los pequeos comercios que se asientan en diminutos permetros contiguos entre unos y otros, tambin son comprendidos en la concepcin anotada. No puede tratarse d locales pblicos, donde ciertas personas ejercen actividades comerciales, como una estacin de bus, de trenes, etc. De igua| forma como se dijo, en el caso del "domicilio", la casa de negocios, nq tiene porque estar ocupada al momento de la intrusin, basta que normalmente sea empleada en alguna actividad socio-econmica. Estando dems la inclusin del trmino normativo "ajeno", pues esta nsita en la prohibicin penal que la accin ser tpica, slo cuando se ingresa a un domicilio al que uno no esta autorizado ingresar. Claro, que en asuntos de coposesin, es importante sealar que el sujeto activo, ha de ingresar a dicho permetro cuya posesin esta reconocida a otra persona, la problemtica se presenta cuando no existe una divisin claramente delimitable. En lo que respecta las dependencias, stas deben ser concebidas como los espacios geogrficos, que sin constituir per se una morada o un domicilio, forman parte de dichas estructuras mobliarias, los lugares que separan una habitacin de otra, los patios, terrazas, jardines, donde debe ser necesario, que se requiera entrar por un acceso a dichos lugares, para que se pueda quebrantar la voluntariedad humana. Finalmente recinto habitado, ser todo aquel lugar que tampoco constituye de forma autonmica un domicilio o una morada, pero a diferencia de la dependencia, cuenta con una independencia arquitectnica, en cuanto lugar cerrado dentro de otro; v.gr., en una casa donde se alquilan varios cuartos, cada uno de ellos corresponder a un recinto habitado1087.
1085 1086 1087 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 441. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 349; As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 85-86. Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 88-89; FONTN
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Pero el concepto de domicilio a los efectos de la diligencia de entrada y registro no se limita al lugar donde el sujeto reside, pernocta, y en general se realiza la vida domstica, sino tambin comprende el mbito cerrado donde se desarrollada privadamente su actividad laboral -v.gr., oficinas-, comercial -v.gr., almacenes o tiendas- o profesional -v.gr., despachos, bufetes- siempre que se trate de lugares sobre los que los moradores sean competentes para excluir de ellos a terceras personas1088. Desde una perspectiva constitucional, Ruiz MIGUEL, distingue los siguientes elementos esenciales para la configuracin del domicilio: la existencia de un espacio aislado del mundo exterior que se encuentre cerrado o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al desarrollo de la vida privada, entendida como algo ms amplio que lo ntimo; la irrelevancia del ttulo jurdico particular; la actualidad de su disfrute1089. No resulta indispensable, a efectos de tutela, que la permanencia en la morada, haya de ser permanente, pues basta su uso personal y que en dicho lugar, se desarrollen aspectos de la intimidad de sus ocupantes. Eso s, se debe tratar de un domicilio y/o morada habitada, pues de no ser as, no se podra verse vulnerado aspectos de la intimidad personal o familiar1090, lo que no debe entenderse en el sentido, de que sus ocupantes deban estar presentes al momento de la realizacin tpica1091. Ahora bien, no se requiere tampoco, que el titular del domicilio y/o morada, sea el propietario del bien inmueble, pues lo que se tutela es la intimidad en el ejercicio de la posesin, en tal sentido el arrendatario, locatario, usufructuario como se diga, tambin pueden ser considerados sujetos pasivos; inclusive quien se hospeda en un hotel, motel, estancia, etc1092. Siendo as, el propietario del bien inmueble, quien sin autorizacin del poseedor legtimo, ingresa al domicilio, podra estar incurso en la tipificacin penal propuesta en el artculo 159. Son por entero indiferentes el carcter mueble o inmueble del lugar de asentamiento existencial de la persona, la mayor solidez o menor consistencia de este soporte material a la ocupacin humana, la mayor o menor estabiBALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351. 1088 1089 1090 1091 1092 A. CALDERN/ J.A.CHOCLN; Derecho Procesal Penal, cit., p. 216. Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho a la Intimidad, cit., p. 87. Vid., al respecto, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 144. Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 84. As, FONTN BALERSTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348; POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 444.
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lidad del mismo, y la amplitud y la estructura de su composicin1093. Lo importante a todo esto es que se cuente con un espacio delimitable, con el exterior que ocupe ciertos muebles y que sirva de pernocte o de estancia laboral, una casa de esteras en un pueblo joven, tambin es digno de tutela penal. No constituyen morada, (...), los templos, las oficinas pblicas, aunque estn cerradas ai acceso, como del despacho de un juez o de un ministro1094. En principio se entiende que esta tutela se extiende nicamente a la persona natural, en la medida que sta manifiesta una vida privada digna de proteccin. Sin embargo, las personas jurdicas realizan tambin ciertas actividades socio-econmicas que tambin merecen proteccin jurdica, por lo tanto, el reconocimiento constitucional al domicilio se extiende a toda aquella persona titular de un derecho real1095. Es que en ellas, tambin se desenvuelven ciertas actividades (socio-econmicas), que merecen tambin ser protegidas por el Derecho penal, el hecho de que se trate de una ficcin legal, no puede dejar de lado que su objeto social ha de desarrollarse a travs de las actuaciones de las personas naturales que^jercen sus rganos de representacin, por lo que en dicha concrecin, podran verse tambin afectados ante una invasin de su privacidad o intimidad1096. Mientras que en el mbito punitivo, en la doctrina nacional se estima que el delito de violacin de domicilio lesiona, fundamentalmente, aquel especial inters de disfrutar de la paz, de la tranquilidad, y de la seguridad de los lugares destinados a morada privada, condicin necesaria para el libre
1093 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 443; Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 84. 1094 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 85. 1095 El peligro de "patrimonializacin" que podrfa derivarse de esta inclusin en el mbito de proteccin, no existe como seala GONZALES CUELLAR SERRANO, cuando la atribucin del derecho a la inviolabilidad a las personas jurdicas se fundamenta en la existencia, dentro de las actividades propias de su "vida privada", de un mbito especifico de libertad constitucionalmente garantizado frente al Estado: el secreto profesional, la libertad de ctedra, la libertad de informacin y de expresin, de sindicacin o d asociacin; Entrada y registro en el domicilio. En: La restriccin de los derechos fundamentales de la persona en el Proceso Penal, cit., p. 12; As, Ruiz MIGUEL, Carlos; Configuracin Constitucional del derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid, 1995, cit., ps. 366 y ss. Serla sumamente peligroso concluir interpretativamente con su exclusin, en la medida, que se dejarla fuera del mbito de tutela jurdica, actividades en suma relevantes para los entes jurdicos, como asociaciones, empresas, gremios profesionales, partidos polticos, en cuyos recintos guardan informacin de especial importancia para la consecucin de sus fines valiosos; As, ALONSO PREZ, R; ob.cit, p. 280. 1096 Asi, MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 459; Vid., al respecto, DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de moadaTc^, p.'242.
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ejercicio de la persona humana1097. Consecuentemente, este mbito de intimidad se caracteriza por su resistencia frente a agresiones exteriores -tanto provengan de otras personas particulares, como de los agentes de! poder pblico- y se concreta en un espacio fsico determinado, que es expresin de la voluntad del sujeto de autodeterminarse en su esfera privada1098. En sujecin al principio racionalizador de la violencia punitiva, slo interesan a este mbito regulador aquellas conductas que signifiquen una real afectacin a la esfera privada que se comprende en el mbito del domicilio, a fin de resguardar su naturaleza fragmentaria y subsidiaria. El domicilio es inviolable1099. De conformidad con la Constitucin Poltica del Estado (Art. 2, inc.9), toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro para su perpetracin. Del precepto constitucional anotado, pueden deducirse las siguientes inferencias: 1.EI domicilio es una esfera que pertenece a la libertad personal del individuo, esto es, a su vida privada y la del resto de sus moradores. 2.-EI ingreso de personas ajenas a su titular esta subordinada a su consentimiento 3,-Slo puede exceptuarse el consentimiento del titular en caso de mandato judicial, o en caso de flagrante delito o de inminente peligro de su perpetracin, es decir, si bien estas conductas son tpicas no son penalmente antijurdicas en la medida que se efectan bajo el amparo de un precepto permisivo, en concreto, en orden a una causa de justificacin (Art. 20, inc. 5 y 8 del C.P). Consecuentemente, el ingreso de los agentes pblico en un domicilio slo puede legitimarse en orden a un procedimiento legal (orden judicial), o ante la necesidad de tutelar bienes jurdicos de orden superior, que han de resguardarse en la persecucin penal. Entonces, fuera de estos supuestos se encuentra prohibido la entrada y registro de un domicilio, por tanto, se incurre en los injustos tpicos, previstos en el Captulo III del Ttulo IV del C.P. Dicha prohibicin de entrada y registro afecta, como es evidente, tanto a los poderes pblicos como a terceros particulares, aunque es la entrada de agentes del poder pblico el objetivo primordial de la garanta constitucional1100.
1097 1098 PEA CABRERA, RAL; Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. "Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad". Ediciones Jurdicas, Lima, 1994. LPEZ ORTEGA, JUAN JOS; La Intimidad como bien jurdico protegido. En: Estudios so bre el Cdigo Penal de 1995. Directores: Toms VIVES ANTN y JOS LUIS MANZANARES SAMANIEGO. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, cit., p. 294. Ruiz VAOILLO, E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal espaol, cit., p.235. LPEZ GUERRA, L. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 214.
1099 1100
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VIOLACIN DE DOMICILIO POR PARTICULAR

Art. 159.- "El que, sin derecho, penetra, en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa das-multa".
1.
BIEN JURDICO
Con arreglo a lo anotado en las pinceladas generales, objeto de tutela por parte del artculo 159 del C.P. sera todo aquel recinto, casa de negocios, morada, domicilio o dependencia ajena, en donde se desarrollan y/o desenvuelven, aspectos referidos a la intimidad de las personas, que no slo ha de comprender sus mbitos personales y/o familiares, sino toda actividad socio-econmica-cultural, que se despliegue en el marco arquitectnico que separa al lugar del exterior, en concreto se vulnera la voluntad de sus titulares, de mantener dichos aspectos al margen de terceros. La intimidad domiciliaria como prolongacin espacial de la voluntad del morador constituye el soporte fctico en el cual la persona ostenta un dominio de contexto de la accin, consistente en facultades de exclusin de terceros, enderezadas a las garantas de unas condiciones adecuadas para el libre desarrollo de la personalidad en la privacy domstica individual o familiar1101. Para Bajo FERNNDEZ, el bien jurdico protegido en el delito de allanamiento de morada lo es la intimidad personal, entendida la intimidad como el mbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad1102. 2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo En principio podr serlo cualquier persona, inclusive el propietario no poseedor; si tiene la calidad de funcionario y/o servidor pblico, la conducta se reconduce a los alcances normativos del artculo 160 del C.P. pero si ste acta al margen de la potestades que le revisten dicha calidad, estar incurso en el artculo 159.
1101 1102
MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 458. Citado, por DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 243.
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2.2.
Sujeto pasivo
Tambin lo podr ser cualquier persona, siempre y cuando cuente con un derecho real u otro reconocido, que le confiera la autorizacin legal de negar la entrada de terceros: inquilino, propietario, usufructuario, hospedante, arrendatario, co-poseedor, etc1103. En el caso de separacin de cuerpos, el cnyuge que se quedo con el domicilio conyugal, puede ser el sujeto pasivo y el otro, que penetra en la casa, sin su autorizacin sujeto activo del delito. 2.3. Modalidad tpica
La materializacin tpica de la figura delictiva in examine, exige segn el texto contenido en la redaccin normativa, que el autor penetre en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro, o permaneciendo all, rehusando la intimacin hecha por su titular. Del precepto se colige, que la tipicidad objetiva pueda adquirir una doble dimensin: una activa y la otra omisiva. La primera de las mencionadas requiere de una actividad pura por parte del agente, quien debe ingresar al domicilio, morada o casa de negocio ajena, en contra de la voluntad del sujeto pasivo; quiere decir esto, que se debe valer de ciertos medios y/o artificios, para poder penetrar en la casa ajena. Segn doctrina constante, por entrar ha de entenderse la introduccin o la penetracin en alguno de los espacios que integran la morada, exigiendo para la consumacin que ser realice con todo el cuerpo, sin que baste la introduccin de un brazo o el asomarse a algunos espacios abiertos de las paredes (ventana o puerta)1104. Si el sujeto pretende efectuar una inspeccin ocular al interior de la morada ajena y para ello introduce parte de su cuerpo en el interior de la misma, no concreta el tipo de allanamiento1105. En resumidas cuentas, para que pueda darse la modalidad comisiva, el agente debe haber penetrado en la morada o domicilio ajeno, por vas ilcitas o de hecho, que no pueda hacer presumir el consentimiento del titular precedente, que luego dara lugar a la modalidad omisiva. Debe quedar claro, que el autor debe realizar la accin tpica, sin tener derecho a hacerlo, en el caso del marido, cuya esposa le impide ingresar, por haber llegado de madrugada y, decide ingresar por el techo, no estar incurso en la tipicidad penal, pues ostenta un derecho real inobjetable. Cuestin distinta, es que para penetrar, vaya a emplear fuerza sobre su consorte.
1103 1104 1105
Asi, CAR80NEU MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 334. DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 245. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 442.
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Tambin entra quien estando en determinados lugares de una morada o casa de negocios ajena, penetra en otros que se encuentran delimitados de modo visible, aunque el obstculo sea fcilmente salvable1106. La segunda modalidad es la omisiva, que para su configuracin tpica requiere necesariamente de un consentimiento previo del titular de la morada o domicilio, es decir, el autor debe haber penetrado en el recinto ajeno, con anuencia del sujeto pasivo, sea de forma libre o bajo una voluntad viciada, v.gr., cuando el agente se hace pasar por otra persona para ingresar a una fiesta privada, pero luego es identificado, consecuentemente intimado a abandonar ej lugar. Dicho de otro modo: en esta modalidad, se advierte en realidad una actividad comisiva previa, en s lcita (apariencia), cuando el autor ingresa con anuencia del titulara! domicilio y, luego, una actitud omisiva, de negarse abandonar el recinto, a pesar de haber sido intimado a hacerlo por el sujeto pasivo. Se precisa una mnima permanencia en el interior de la morada una vez recibida la peticin de salir de la misma1107. fLa intimacin debe ser expresa, pero no se puede descartar la presunta1108, siempre y cuando se manifiesten ciertos actos indubitables que permitan inferir tal voluntad; v.gr, quien abre la puerta, esperando que el intruso salga de la casa. La problemtica estriba, cuando son varios los titulares de la morada, siendo que uno de ellos autoriza su permanencia y, el otro, es quien incide en su intimacin de salida, lo que puede darse en un matrimonio, entre lo que decide el marido y la esposa. Si es el padre, quien intima el abandono y, el hijo quien pretende que se quede, ni hablar vale la voluntad paterna. Como expresa VILLA STEIN, en el supuesto de pluralidad de moradores, se resuelve determinando si hay o no jerarqua entre ellos, en el que la palabra eficaz ser la del que ostenta la mayor jerarqua (jefe de familia, tutor, etc.)1109. En la doctrina constitucional, se es de la opinin que basta con la autorizacin de uno solo de ellos para permitir la entrada en domicilio comn1110. Esta modalidad ser de carcter permanente, pues mientras permanezca la conducta antijurdica, el bien jurdico se ve lesionado de forma continua.
1106 1107 1108 1109 1110 FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit, p. 334. As, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit, p. 445. VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 144; Vid., al respecto, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., ps. 446-448. MESA RAMREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad de domicilio, cit, p. 135.
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Por otro lado, se dice en la doctrina que la modalidad omisiva es subsidiaria de la activa1111, pues solo ha de aplicarse cuando la segunda no resulta ajustable a la conducta atribuida. A nuestra consideracin guarda una plena autonoma, en virtud de su sustantividad penal. Se distingue esta figura delictiva con el tipo penal de usurpacin, en cuanto al objetivo que persigue, el agente en este ltimo, es asumir la posesin como derecho real, sustrayendo (despojando) a su legtimo poseedor del mismo, mientras que el otro, slo de permanecer en el domicilio ajeno sin consentimiento de su titular. 3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR
En el marco de la dogmtica jurdico-penal, se ha tomado consenso, en percibir que el Consentimiento del titular del bien jurdico, tiene un efecto dual: que puede ser concebido como una causal de atipicidad penal en algunos casos y, en otros, incide en el mbito de la antijuridicidad penal, como una causa de justificacin. En lo que el tipo penal de Allanamiento de morada se refiere, ha de verse que la lesin del bien jurdico parte de una consideracin individualista del titular, l es quien determinar con su conducta, si el comportamiento del agente es de relevancia jurdico-penal, por lo que se tratara presuntamente de un inters jurdico disponible, por el sujeto pasivo. Sin embargo, al haber incluido e! legislador en la redaccin normativa el trmino "sin derecho", da lugar a una posicin distinta; pues el acceso que permite el titular, en virtud de un derecho reconocido (arrendatario, poseedor, copropiedad, etc.), no hace desaparecer la probable afectacin que pueda sufrir su intimidad (personal y familiar), por lo que el consentimiento opera como una causa de justificacin111! Siendo as, no queda ms que enmarcar el consentimiento, como una causa de justificacin, pero su validez ha de estar condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos. En la legislacin penal argentina, artculo 150, se seala en su descripcin tpica1 que la entrada a morada o casa de negocio ajena, debe haberse producido contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga el derecho de excluirlo. Por eso, dice FONTN BALESTRA, que la antijuridicidad queda excluida cuando media el consentimiento del que tiene la facultad de disponer1113.
1111 1112 As, CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 334. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 477; As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., ps. 592-593; Lu-ZN PEA, D.M.; Causas de Atipicidad y Causas de Justificacin, cit., p. 23. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 352.
1113
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El C.P. espaol de 1995, dispone expresamente en el artculo 202 que la conducta tpica ha de realizarse "contra la voluntad de su morador"! Para algunos autores, como RODRGUEZ DEVESA, se ha entendido que el consentimiento del titular excluye la antijuridicidad del hecho. Para POLAINO NA1114 VARRETE, se trata de un bien jurdico disponible por su titular . Con arreglo al derecho positivo espaol, se concluye que el consentimiento importa una causal de atipicidad penal1115. Como se dijo el Consentimiento para ser vlido, debe ser expreso y/o presunto, pero eso s, debe ser concedido con anterioridad al ingreso ilcito del autor, en l caso de la modalidad comisiva, pues su autorizacin posterior no tiene la posibilidad de enervar la antijuridicidad de la conducta, que no se denuncie el hecho es una cuestin que no ha de incidir en una opinin contraria. Ahora bien, el Consentimiento debe ser prestado por el verdadero titular y, no por quien por asuntos laborales u otros, reside en el domicilio. Por eso comete violacin de domicilio el amante de la mucama, de la hija y hasta del de la concubina, que penetran en dependencias de la casa, aunque sea slo para pasar a las que ocupa la invitante1116. Quien presta el Consentimiento, se dice, debe ser el titular del bien, quien ejercer su conduccin familiar, los padres, los hijos no tienen la capacidad de autorizar la entrada de nadie, a menos que ya adultos, se hayan convertido en jefes de familia, por ello, cuando el impber invita a alguien sin autorizacin de sus padres, estar incurso el invitante en violacin de domicilio, a menos que concurra un error, en cuanto al consentimiento paterno. As, igual, quienes ejercen actividades de guardiana o, quienes desarrollan labores domsticas, no tienen potestad alguna de autorizar el acceso de alguna persona, al menos que cuenten con la autorizacin de los patrones. 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
La perfeccin delictiva del tipo penal en cuestin, he de verse desde las dos variantes tpicas; primero, en relacin a la modalidad activa, la consumacin se fija desde el instante en que el agente ingresa materialmente al domicilio, morada, casa de negocio o dependencia ajena. Para tales efectos, se requiere la penetracin de todo el cuerpo, el acceso slo de la cabeza de autor, habr de ser reputado como un delito tentado1117. Si el autor emplea violencia y/o fuerza sobre los moradores, para poder mantenerse en el do1114 1115 1116 1117 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 446. As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 176. Cfr., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 92. Asi, DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 245; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 334.
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micilio y, as poder apoderarse de los bienes muebles que se encuentran en el mismo, el comportamiento se reconduce al tipo penal de Robo, aunque en este caso, podra dar lugar un concurso ideal de delitos, entre el 159 y el189delC.P. En el caso de la modalidad omisiva, el punto en discusin (consumacin) cambia de forma significativa, pues importa que el agente luego de la intimacin que realice el titular de la morada (expreso y/o presunto), para que la abandone, ste permanezca por un lapso de tiempo (rehusa salir)1118, cuyo estado antijurdico ha de prolongarse mientras dure dicha conducta, por lo que se dice que revela una caracterizacin de permanencia1119. A raz de la naturaleza de la modalidad mencionada, no puede admitirse la tentativa, si el autor es sacado del domicilio a la fuerza, de igual forma estamos ante un delito consumado. 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Conforme es de verse de la estructuracin tpica en cuestin, slo resulta reprimible la conducta a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, que importa que el agente conozca que esta ingresando a una morada y/o domicilio sin autorizacin de su titular y, de que esta rehusndose a salir de dichos espacios fsicos, a pesar de que su titular lo est intimidando a hacerlo. Resulta amparable la tesis del dolo eventual. Dnde se pueden presentar ciertas hiptesis de error? Podran darse cuando el autor del evento tpico, cree estar autorizado a ingresar al domicilio por su efectivo titular, v.gr., la dama que hace ingresar al caballero, sin saber este ltimo, que sta es una mera invitada por parte de sus reales dueos o, en la hiptesis, de que el agente duda de la titularidad de quien lo .* intima a abandonar la casa. No puede hablarse de un error de tipo, cuando quien concede la autorizacin a la permanencia en el lugar, es un nio. Tambin resultara frecuente los casos de error cuando medie voluntad presunta1120, cuando el agente se cree autorizado por el titular de la morada, a permanecer en ella, a pesar de que no se manifiesta una actitud en ese sentido. As, en el caso de dependencias, cuando se piensa equvocamente que dichos espacios forman parte del derecho real con que se cuenta. En casos de coposesin. No consideramos admisible la exigencia de un nimo especial en la esfera anmica del agente, basta el dolo.
1118 1119 1120 Asf, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 442. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 145. As, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 355.
TITULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
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ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO

Art. 160.- aEl funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 3".
1.
FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIN
Sin duda, el anlisis que debe abordarse en el mbito de proteccin del tipo penal del artculo 160, se circunscribe al allanamiento que las agencias de persecucin efectan en el mbito de la investigacin criminal, puesto que la conducta del particular que afecta ilcitamente la inviolabilidad del domicilio es regulada en el artculo 159 del Cdigo Penal. Por un lado, lo que esta diciendo en esta prohibicin penal, es que en efecto, en ciertas circunstancias y, cuando aparecen ciertos presupuestos (previstos por la ley), resultan lcitas (permitidas) las actuaciones de los servidores y/o funcionarios pblicos, que en el estricto mbito funcional, realizan este tipo de conductas, es decir, allanan el domicilio de un particular a fin de lograr ciertos objetivos, cometidos que se enmarcan en la persecucin del delito, cuando se requiere obtener ciertos elementos de prueba necesarios para sustentar la denuncia fiscal o, cuando se advierte un estado de flagrancia, siendo imprescindible la entrada de la polica al domicilio, a fin de cesar con el estado antijurdico y, as poder cautelar la intangibilidad de bienes jurdicos fundamentales. Con ello, el mismo ordenamiento jurdico est reconociendo que los derechos fundamentales, no son per se de contenido absoluto, pues su contenido esencial puede ser relativizado, en orden a cautelar valores superiores que la Ley Fundamental, tambin debe proteger; nos referimos a la paz y a la coexistencia pacfica que debe preservarse en una sociedad democrtica. El sostn axiolgico de la persecucin penal es la tutela del inters pblico, de que las conductas de mayor perturbacin social, sean efectivamente perseguidas y, sancionadas punitivamente, si es que se acredita la punibilidad de la conducta y la responsabilidad penal del imputado, en un Juicio Oral pblico, contradictorio, basado en el irrestricto derecho de defensa de las partes. Un Estado de Derecho ha de velar por la seguridad de sus ciudadanos, mejor dicho de sus bienes jurdicos preponderantes. A la vez, la prohibicin penal in comento no esta diciendo lo siguiente: si bien los efectivos policiales y otros servidores pblicos, estn autorizados para allanar un domicilio privado, no es menos cierto que dicha actuacin debe estar revestida de toda la legalidad aplicable; pues si estamos hablan-
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do de la afectacin de un derecho fundamental, debe procurarse que no se menoscabe dicho derecho, ms all de lo estrictamente necesario (principio de proporcionalidad), slo en los casos previstos por la Ley aplicable (principio de legalidad), cuando medien los presupuestos que de ella se derivan y siempre que se respeten los procedimientos previstos en la normatividad. De no ser as, estaramos vaciando el contenido material de los intereses jurdicos en conflicto, incompatible segn las reglas que emanan de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Por lo dicho, este tipo penal traza la frontera entre una actuacin pblica lcita y una reputada como penalmente antijurdica, cuando el funcionario desborda el marco de la legalidad y penetra a un esfera oscura y opaca, reprobada y reida por el orden jurdico. De tal manera el abanico de autorizaciones estatales de coaccin ciudadana que se desprende de la Ley, deben estar rigurosamente regladas, a fin de evitar los excesos y las arbitrariedades; precisamente, podramos decir que la construccin penal que se ha comprendido en el artculo 160 del C.P. sirve como un mecanismo de interdiccin a la arbitrariedad pblica, sancionada con pena; que en trminos procesales tambin tiene repercusiones en puridad importantes (prueba prohibida). Empero, no slo ha de reprimirse aquellas conductas que no cumplen con el mandato de legalidad, en la entrada y registro de un domicilio ajeno, sino tambin aquellos comportamientos que de forma directa atacan el bien jurdico tutelado, cuando el intraneus, acta fuera de los casos previstos por la Ley, cuando no apareca supuesto alguno que pueda amparar el allanamiento, simplemente el autor se vali de su condicin de funcionario y/o servidor pblico, para cometer el hecho y, as obtener un provecho personal indebido. De recibo, esta ltima modalidad debe recibir una reaccin punitiva ms severa. En resumidas cuentas, cuando un funcionario ingresa a un domicilio ajeno, sin consentimiento de su titular o sin amparo judicial, y fuera de estos supuestos, esta cometiendo una conducta penalmente antijurdica, por ende, las pruebas que pueda all obtener, son nulas ipso fado, al haber vulnerado un derecho fundamental. De esta manera, las pruebas obtenidas ilcitamente, con vulneracin de estos derechos fundamentales, no pueden tener eficacia en contra del individuo que ha sufrido la violacin1121. 2. EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PERSECUCIN PENAL
Dentro del proceso penal, la entrada en el domicilio y su registro constituyen una intromisin de los rganos de persecucin penal del Estado en el libre espacio del derecho fundamental de las personas (...), cuya finalidad consiste en lograr la detencin del imputado o la aprehensin de cualquier
1121 LPEZ GUERRA, L, y otros; ob.cit., p. 215.
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informacin u objeto que, por su relacin con el delito, sea de inters para la investigacin o sea til como fuente de prueba1122. El allanamiento de domicilio consiste, entonces, en aquella entrada de las agencias de persecucin penal en el domicilio de los individuos, l cual se comprende en el marco de la investigacin criminal, cuyos objetivos son la obtencin de fuentes de prueba necesarias para fundamentar la hiptesis incriminatoria, o en su defecto, viabilizar la comparecencia del imputado en el proceso mediante su detencin preventiva. En palabras de CAFFERATA ORES, el registro domiciliario, consiste en la bsqueda de cosas relacionadas o que puedan servir como prueba de l o de sus supuestos partcipes, llevadas a cabo por la autoridad judicial en un lugar determinado, aun en contra de la voluntad del titular de la facultad de exclusin del recinto registrado1123. Este registro supone una limitacin o eclipse del derecho a la inviolabilidad de domicilio constitucionalmente reconocido1124. Es, por tanto, la manifestacin de voluntad del Juez o Tribunal, en virtud de la cual se constituye ste en un lugar distinto del de su sede propia, edificio o lugar pblico o privado en los que se sospecha la existencia de indicios, o que se encuentran all la persona del imputado, efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles y otros objetos que puedan servir para el descubrimiento de su paradero y la comprobacin del fundamento de la pretensin1125, segn las prescripciones normativas del modelo acusatorio es el Fiscal quien se desplaza hacia el domicilio objeto de allanamiento1126. De recibo esta diligencia cobra suma relevancia en orden a la captura del sospechoso o imputado, esto es, si en determinado lugar se oculta un sujeto contra quien existe orden de captura y quienes all habitan se niegan a permitir la entrada de las autoridades, puede ordenarse el allanamiento y registro con el objeto de aprehender a la persona requerida1127. Constituye as domicilio cualquier lugar cerrado, natural o artificial, inmueble o mueble, destinado a "dar habitacin" a sus moradores como residencia permanente, habitual o meramente ocasional1128. En efecto, la com1122 1123 1124 1125 1126 GONZALES-CUEILAR SERRANO, NICOLS; Entrada y registro en el domicilio. En: La restriccin de. los derechos fundamentales de la persona en el Proceso Penal, cit., ps. 123 y ss. CAFFERATA ORES, J.I.; La prueba en el Proceso Penal, cit., p. 202. Ruiz MIGUEL, C; Configuracin constitucional del derecho a la Intimidad, cit., p. 312. FENECH, MIGUEL; El Proceso Penal, cit., p. 165. El objeto material genrico de la diligencia, como seala GIMENO SENDRA, es cualquier lugar cerrado que sirva de habitacin o morada a su destinatario; Derecho Procesal Penal, cit., p. 278. MARTNEZ RAVE, G.; Procedimiento Penal Colombiano, cit., p. 359. GONZALES CUELLAR SERRANO, N.; Entrada y registro en el domicilio, cit., p. 127.
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prensin normativa de "domicilio" debe recoger un criterio amplio, es decir, lato, puesto que la injerencia que estos preceptos permiten en este derecho fundamental debe someterse a una valoracin efectiva desde una consideracin tuitiva por parte del orden jurdico. El Allanamiento de domicilio, segn lo antes anotado, no puede ser reputado como un acto de prueba, sino un acto de investigacin que se dirige a adquirir y conservar fuentes de informacin, as como lograr la ejecucin de una medida de coercin (prisin preventiva). GIMENO SENDRA, sostiene que se trata de un acto de investigacin indirecto, porque, en si misma considerada, no tiene por objeto la determinacin del hecho o la participacin de su autor, sino que es un medio necesario para la prctica de una detencin o la realizacin de un registro1129. 3. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 160 del C.P. ha de tutelar la intimidad personal y familiar de los ciudadanos, concretamente el desarrollo y desenvolvimiento de dichos aspectos, que se concretiza en el domicilio, morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por otro; por otro lado, ha de proteger que las intromisiones de los funcionarios y/o servidores pblicos en dichos espacios pblicos, se encuentren revestidos de legalidad1130. 4. 4.1. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo
j De acuerdo a la redaccin normativa del tipo penal en cuestin, slo podr ser autor, aquel que al momento de la comisin delictiva, ostentaba el cargo de funcionario y/o servidor pblico, por lo que se constituye como delito especial impropio. 4.2. Sujeto pasivo
Podr serlo cualquier persona, quien habita el domicilio o la morada, contando con un derecho para ello (posesin), de esta forma negar el acceso de terceros sin su consentimiento. 4.3. Modalidad activa
En principio debe decirse que la conducta recae sobre los mismos objetos que se hacen alusin en el artculo 159 del C.P. por lo que en lo que
1129 1130 GIMENO SENDRA, V. y otros; Derecho Procesal Penal, cit., ps. 437-38. As, CARBONEU MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit, p. 339.
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domicilio, morada, casa de negocios ajeno, dependencia o recinto habitado, nos remitimos a lo dicho en el anlisis propuesto en dicho tipo penal. Ahora bien, para poder delimitar la conducta prohibida, nos debemos remitir a los supuestos, en virtud de los cuales resulta lcito que los agentes de persecucin puedan allanar un domicilio. Primero, segn lo dispuesto en el inc. 9) del artculo 2 de la Ley Fundamental, se puede ingresar a un domicilio ajeno, para efectuar investigaciones o registros, con autorizacin de la persona que la habita; es decir, la licitud de la conducta, requiere el consentimiento del titular, que ser todo aquel que cuenta con un derecho real (posesin), reconocido por el orden jurdico, sobre el espacio fsico que esta ocupando (domicilio, morada, etc.). Debe tratarse de un consentimiento vlido, para ello debe ser expreso e unvoco, de los alcances que para el titular tiene dicha decisin, dejando de lado al presunto, pues en esta modalidad estamos hablando de una intrusin i pblica, con fines de investigacin, de tal forma que los servidores pblicos no podrn apelar a un estado presuntivo de autorizacin del morador. El consentimiento no puede estar afecto a ningn tipo de vicio de la voluntad, que contamine su validez, quiere decir esto, que la violencia (fsica y/o la amenaza grave), coaccin y todo tipo de induccin, vician con total nulidad, el asentamiento del morador as, cuando el agente, se vale de ciertos artificios, mentiras, ardid para obtener la autorizacin del particular. Cuando el domicilio o la morada, es habitado por varias personas, bastar con el consentimiento de slo uno de ellos, pero ste deber contar con cierta autoridad y/o jerarqua en el seno familiar; se deber rechazar la autorizacin de los hijos menores, de los invitados, de los empleados domsticos u otros, que de forma eventual se encuentren en la casa. Segundo se habla de mandato judicial, de una resolucin autoritativa del rgano jurisdiccional competente. El mandato judicial se presenta como una garanta para que una intervencin en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional1131. En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, todas aquellas medidas que importen afectacin, privacin y/o restriccin de un derecho fundamental, requieren imperiosamente de una resolucin de contenido jurisdiccional habilitante, que exprese de forma motivada cuales son las razones que sustentan la decisin, en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho, en que se apoya la misma. Dicho esto, queda establecido, que
1131 MESIA RAMREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad de domicilio, cit., p. 135.
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ningn otro rgano estatal, podr irrogarse tal potestad, pues, el principio de jurisdiccionalidad, garantiza precisamente la legalidad de la medida; bajo la excepcin del estado de flagrancia. El mandato judicial que se hace alusin, debe obedecer a dos supuestos distintos: primero, en el marco de un proceso penal propiamente dicho, que si bien no se encuentra taxativamente previsto en el C de PP,:su regulacin la encontramos en el artculo 163 del CPP de 1991 y en el artculo 214 del nuevo CPP, por lo que segn una concepcin uniforme, segn el modelo an vigente en Lima, por ejemplo, el juzgador podr ni bien abre instruccin penal, decretar de oficio el allanamiento o a pedido de parte interesada. En el caso del nuevo modelo procesal, slo podr dictar tal medida, previa solicitud del Fiscal, ni bien ste ltimo haya formalizado la Investigacin Preparatoria, con arreglo al artculo 214.1 concordante con el artculo 338.4 (in fine). Sin embargo, la adopcin d esta medida tambin podr adquirir concrecin material en una fase pre-procesal, dgase en la Investigacin Preliminar o en las diligencias preliminares (NCPP). Las Medidas Limitativas de Derecho a nivel de Investigacin Preliminar sancionadas por la Ley N 27379 del 20/12/00 (art. 2 inc. 7), prescribe la posibilidad de que el Fiscal solicite el allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito cuando se encuentren en peligro de hallazgo las fuentes de prueba del thema probandi, as como las comparecencia material del imputado (periculum in mora y fomus bonus iurs), medida que debe ser dictada por el Juez Penal mediante un auto debidamente motivado explicando las razones para su adopcin1132. En lo que el nuevo CPP, corresponde, si bien el artculo 338.4, dispone que el Fiscal, cuando requiera intervencin judicial para la prctica de determinadas diligencias, la actuacin de ciertas medidas coercitivas, esta obligado a formalizar la investigacin; sin embargo, es de verse que el artculo 203.3, establece que la Polica o el Ministerio Pblico, siempre que no requieran previamente de resolucin judicial, ante supuestos de urgencia o peligro en la demora y con estrictos fines de averiguacin, puede restringir derechos fundamentales de las personas, como un allanamiento domiciliario, pero de forma inmediata requerir la convalidacin del Juez de la IP, para tales efectos esta obligado de formalizar previamente la IP. Entonces, seria la conducta tpica, cuando por ejemplo, la polica allana un domicilio, fuera de flagrante delito, no contando con autorizacin jurisdiccional o, cuando ha sido dictada por un juez incompetente. Tambin en el caso del nuevo CPP, cuando el juez decreta de oficio el allanamiento sin que el Fiscal lo haya solicitado o, cuando este ltimo, sin advertirse urgencia o
1132 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Teora General del Proceso y la Prctica Forense Penal, cit., p. 269.
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peligro en la demora, por lo que no solicita autorizacin jurisdiccional, dispone el allanamiento de una morada. Segundo, sera la hiptesis de flagrante delito o inminente peligro de su perpetracin1133. La primera hiptesis requiere de una previa definicin, de acuerdo a la normatividad que recoge su apreciacin valorativa. El Decreto Legislativo N 989, modifica de forma sustancial el artculo 4o de la Ley N 27934, en cuanto al concepto de flagrancia1134. De forma primigenia, se haba dispuesto que exista flagrancia, cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. Ha sido un rasgo distintivo del concepto de "flagrancia", el nexo de inmediatez que deba advertirse entre la realizacin del hecho punible (bastando el .inicio de los actos ejecutivos) y la aprehensin del agente, para lo cual se requera: 1.-que al agente sea descubierto in fraganti. 2.-que huyendo del lugar, sea capturado de forma inmediata por los custodios del orden y, 3.-que, sea descubierto con el medio comisivo (arma), o con el objeto material del delito (bien mueble), mediando un lapso de tiempo breve de haberse cometido un delito1135. Dichos presupuestos deben ser muy claros y precisos, pues estamos hablando de una detencin exenta de autorizacin jurisdiccional, a pura actuacin policial, por lo que procedencia debe estar lo mas cerrado posible, a efectos de evitar arbitrariedades policiales. Sin embargo, parece que la eficacia de la investigacin, ha primado en este caso, al haberse ampliado el radio de accin del concepto de "fla1133 El nuevo CPP, en su artculo 214, dispone que el Fiscal esta facultado para solicitar al Juez de la IP el allanamiento de un domicilio, fuera de los casos de delito flagrante o de peligro inminente para su perpetracin; quiere decir esto, que en los casos in comento, se trata de una actividad tpicamente policial o en su defecto bajo conduccin fiscal. Decreto Legislativo que tambin modifica el artculo 259 del nuevo CPP, en cuanto al concepto de flagrancia; As, en mi libro en coautora con el profesor MANUEL MIRANDA ESTRAMPES denominado: "Temas de Derecho Penal y Procesal Penal"; La posicin investigadora del Ministerio Pblico en las reformas del Proceso Penal en Latinoamrica y Europa Continental. APEC.C. 2008, Lima, cit., p. 300. CLARIA OLMEDO, analizando el concepto de flagrancia en el art. 285, CPP Nacin (argentina), seala que ste contempla tres supuestos. El primero, conocido como flagrancia propiamente dicha, tiene lugar cuando el imputado es descubierto en el mismo momento de perpetracin de un hecho ilcito o un instante despus; el segundo, conocido como cuasiflagrancia, supone el alejamiento de los partcipes del lugar del hecho pues ellos deben ser aprehendidos tras haber sido perseguidos por la fuerza pblica, por el ofendido o por el clamor pblico. Al tercer supuesto se lo denomina flagrancia presunta, que acaece cuando la persona es aprehendida con objetos o rastros que permiten presumir, con seguridad, que acaba de participar de un delito; Derecho procesal penal, T. V, cit., ps. 290 y ss.
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grancia", habindose incido en lo siguiente: a.-Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por ei agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible; y, b.-Es encontrado dentro de las veinticuatro horas, despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel,-o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con seales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en ese hecho delictuoso1136. Fijar la actualidad de realizacin del hecho punible en 24 horas, puede ser razonable, mas an cuando las distancias territoriales son amplias, sobre todo, en provincias, donde las jefaturas policiales se encuentran muy distantes de ciertos ligares urbanos y rurales; sin embargo, requiere de mayor precisin el tema de la identificacin, cuando es efectuado por la vctima y otra persona, en el sentido de poder recogerse otros datos que puedan corroborar la sindicacin, en orden a evitar detenciones irrazonables1137. Consecuentemente, el comportamiento tpico ha de verse, cuando los efectivos policiales, ingresan a un domicilio fuera de los casos de flagrancia, cuando por ejemplo se estn realizando actos preparatorios, que estn al margen de dicha concepcin jurdica o, simplemente cuando se produce el allanamiento al puro arbitrio policial. El trmino muy grave peligro de su perpetracin, implica un adelantamiento significativo de lo que concebimos por flagrancia, pues bajo esta hiptesis el agente no tiene que ser puesto al descubierto en pleno iter-criminis, bastando la advertencia de signos demostrativos de que se cometer de forma inmediata, podra decirse que se trata en realidad de estados de sospecha, que de cierta forma deben estar estrictamente delineados, en orden a evitar intervenciones policiales injustas y arbitrarias. Si bien es una precisin abierta que entrega a la autoridad la apreciacin del caso, no hay inconveniente en aceptarla habida cuenta que con el acto de penetracin concurren un estado de necesidad justificante y una causa de atipicidad por lo del animus del actor1138; nos inclinamos nicamente por la primera opcin, pues la naturaleza subjetiva del nimo, es precisamente un arbitro personal que genera inseguridad jurdica y, a la larga inseguridad personal. Esto se dar cuando el efectivo policial toma conocimiento que se cometer un delito grave, contando con indicios para ello, ingresa al domicilio y evita que se produzca un homicidio.
1136 1137 1138 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La posicin investigadora del Ministerio Pblico..., cit., p. 301. As, SALINAS SICCHIA, R.; LOS fiscales y los policas en la investigacin preliminar, cit., p. 389. VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 148.
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Finalmente, se hace mencin a motivos de sanidad o de grave riesgo, en estos casos se pone en peligro concreto bienes jurdicos fundamentales, que incide en el marco de la colectividad social, como pestes, epidemias, donde el riesgo del contagio de enfermedades graves es latente, determinando una actuacin inmediata del Estado para poner fin a dicho estado; quiere decir de esta forma, que se sacrifica un bien jurdico de corte individual (inviolabilidad de domicilio), para salvaguardaran bien jurdico de corte macro-social (salud pblica). De todos modos, dichas condiciones sanitarias, deben estar debidamente acreditadas, verificadas con los certificados de las autoridades estatales competentes, a fin de evitar excesos y arbitrariedades; basta entonces, que no concurra algn presupuesto para su configuracin, para que podamos hablar de una conducta de relevancia jurdico-penal. La conducta tpica in examine, puede ser cometida por un servidor y/o funcionario pblico, que cuenta competencia funcional para poder materializar el allanamiento, cuando no cumple con las formalidades prescritas por la Ley, mas no cuando se trata de un funcionario que simplemente no cuenta con competencia funcional alguna, para ordenar la realizacin de una allanamiento; esto ltimo se dar cuando un alcalde o un gobernador, ordenan la prctica de esta medida limitativa de derecho1139. La calificacin jurdico-penal ser reconducida al tipo penal de Usurpacin de funciones, slo si acta como un particular, podr ser penado segn lo contemplado en el artculo 159. Si ya estamos reputando el comportamiento como Allanamiento de domicilio, el autor, no puede ser a la vez incriminado por el delito de Abuso de autoridad, en mrito a la naturaleza subsidiaria de la figura delictiva prevista en el artculo 376 del C.P. 5. AUTORA Y PARTICIPACIN
Quienes participan directamente en la diligencia ilcita, nos referimos a los servidores pblicos, por lo general sern, los efectivos policiales, estarn incursos en la figura tpica en cuestin, a ttulo de autores inmediatos, si estn realizando el comportamiento bajo un concierto delictivo, podrn ser calificadoscomo una forma de co-delincuencia. En algunas situaciones, puede que los ejecutores directos de la accin tpica, estn perpetrando el delito, en el marco de una orden del superior jerrquico, de ser as, se presentara una autora mediata, donde el hombre de atrs, el dador de la orden, ser el autor mediato y, el ejecutor de la orden, ser el instrumento que obra bajo la figura de la obediencia debida; por tales motivos, el hombre de adelante podr ser
1139 Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 473.
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eximido de pena. Empero, si el efectivo policial (hombre de adelante), realiza una actuacin manifiestamente "ilegal", v.gr., cuando el capitn ordena de forma ubrrima al sargento que allane un domicilio, sin mediar ningn viso que pueda revestirlo de legitimidad, estaremos frente a una induccin por parte del superior jerrquico, donde el inferior ser un autor inmediato del artculo 160 del C.P. 6. TIPICIDAD SUBJETIVA
Tal como se desprende de la construccin normativa, este injusto slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que esta allanando un domicilio sin contar con todos los requisitos exigidos por Ley o de que no aparecen las causales que justifican su realizacin. Basta el dolo eventual. No requirindose la concurrencia de un especial nimo en la esfera subjetiva del agente. Como se sostuvo, las actuaciones de los servidores y/o funcionarios pblicos, en cuanto a la realizacin tpica del delito de Allanamiento legal, son sustradas del mbito de punicin, en la medida que concurre un precepto permisivo (ejercicio de una funcin o cargo), que impide una calificacin positiva del injusto tpico1140. En dicho proceder, se pueden dar ciertos equvocos por parte de los servidores pblicos, en lo que refiere a la concurrencia de los presupuestos (materiales y formales), para poder ejecutar legalmente un allanamiento y, si as pasa, se tratara de un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, que deben ser resueltos segn las reglas del error de prohibicin y, no con arreglo al error de tipo. 7. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
De igual forma con lo sealado en el artculo 159 del C.P. la perfeccin delictiva en el caso de la modalidad comisiva, ha de tomar lugar, cuando el agente logra ingresar por entero en la morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por otro; en este caso, s cabe la posibilidad de un delito tentado, a pesar de su poca probabilidad. En lo que a la modalidad omisiva, se refiere, no es posible admitir la tentativa, pues se trata de un delito de mera actividad11"1 (el autor rehusa acatar la intimacin efectuada por el titular).
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En el C.P. de 1924, se contena en el artculo 231, una serie de causas justificantes especficas; a ms detalle ver, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., ps. 348-349. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 148.
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CAPTULO IV VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

El secreto de las comunicaciones forma parte de la intimidad del individuo, un aspecto que emana de la propia personalidad humana, donde se entablan las relaciones del individuo con el resto de sus congneres en el mbito ms estricto de privacidad. As, el derecho a la intimidad lo es de carcter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para si y para su crculo familiar ms cercano y que, en general, comporta unos confines que van desde la proteccin del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la especficamente individual1142, la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo contenido comprende el secreto de las comunicaciones. La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u informaciones, entre stos el telfono se constituye en el vaso comunicante que por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de intercomunicacin. Como bien consagra la Constitucin, la inviolabilidad de las comunicaciones, implica que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandato motivado del Juez, con las garantas previstas en la ley, con arreglo a lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 2o. Efectivamente, como una proyeccin se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, como comprendidas
1142 ASENCIO MELLADO, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., p. 103; En contra MONTERO AROCA, J.; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden entenderse integrados en un derecho ms general; La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el Proceso Penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo bland, Valencia, 1999, cit., ps. 44-45.
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dentro del campo de proteccin del derecho a la vida privada1143. Quiere decir ello, que queda proscrita toda intervencin, incautacin y/o intercepcin a las comunicaciones privadas, a menos que aparezca la necesidad de tutela de bienes jurdicos superiores, siempre y cuando se cumplan con los presupuestos materiales y los requisitos formales, previstos en la normatividad aplicable. Las comunicaciones que toman lugar en una carta, radiograma, despacho telegrfico y otro documento de naturaleza anloga, se comprenden en la esfera ms ntima del sujeto, puesto que muestran pasajes de la vida del sujeto, que precisamente desea mantener en reserva, que slo desea que tome conocimiento su destinatario, es decir, a quien se dirige el documento. Importan, por ende, comunicaciones que slo incumben al remitente y al destinatario. Se trata aqu de proteger el secreto de las relaciones jurdicas documentales de la perona1144. La libertad que se amparan con esta norma, es un valor mucho ms sutil y espiritualizado que el estudiado en las disposiciones anteriores, apunta PEA CABRERA. Ello esta explicado en el sentido que la palabra escrita tiene un significado en autnomo de la materialidad del papel que lo contiene1145. No es de extraar, (...), que la palabra escrita adquiera as una proteccin absolutamente independiente de la materialidad del papel en que consta, y que la ley acuerde preferencia a esa clase de cosas, despojadas casi de valor material como cosas muebles; pero cargadas de sentido humana1146. Se evidencia de la redaccin normativa in examine, que los soportes tcnicos, sobre los cuales adquiere materializacin el contenido de la comunicacin, hace alusin a una descripcin de antao, puesto que los medios informticos quedah de lado, cuya posible interceptacin y/o interferencia, es recogida en lo que los detitos informticos refiere. En resumidas cuentas, la tutela penal en este marco de esta criminalidad, se justifica plenamente, al perturbar una esquela que slo le pertenece al individuo, por lo que su privacidad, en cuanto a los secretos que all se informan, deben estar rodeados de la mayor de las garantas; con ello la intimidad de la persona queda tambin protegida.
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MORALES GODO, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados. En: La Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo, cit., p. 139. Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho a la intimidad, cit., p. 102. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 583. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 109.
TTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD VIOLACIN DE LA CORRESPONDENCIA Art. 161.- aEl que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza, anloga, que no le est dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no est cerrado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a noventa das-multa". 1. BIEN JURDICO
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El artculo 161 del C.P. tiende a tutelar aquella informacin (privada), que se encuentra materializada, en una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefnico u otro documento, cuyo conocimiento es privativa slo de su destinatario y de su remitente. 2. 2.1. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo \.
De forma general se puede decir que autor puede ser cualquier persona y, si ste es funcionario y/o servidor pblico, tambin podr ser considerado sujeto activo, al menos que su conducta se concretice en una escucha o interceptacin telefnica, pues en este caso el comportamiento se reconduce a los alcances tpicos del segundo prrafo del artculo 162 del C.P. 2.2. Sujeto pasivo
Lo sern tanto el remitente como el destinatario, esto es, todos aquellos que estaban autorizados a tomar conocimiento del contenido de la comunicacin1147. 2.3. Modalidad tpica
Se desprende de la redaccin normativa de la figura delictiva in examine, que los verbos rectores empleados son dos: primero la apertura de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga. Por correspondencia ha de conceptuarse todo tipo de informacin (cualquier ndole) que se contiene en los soportes materiales y/o tcnicos, que se desprenden de la estructuracin tpica del articulado, siempre y cuan1147 As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 584; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 151.
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do cuente con una comunicacin personal que efecta un remitente o a un destinatario, sin que stos ltimos tengan que estar plenamente identificados, por lgica se trata de documentos cerrados. Aquellas comunicaciones que se dirigen a personas indeterminadas, a todo el pblico, no pueden ser objeto de tutela, en tanto no se aprecia el valor personal que da lugar a la invasin (intrusin) de la intimidad. En consecuencia, la tutela penal no solamente comprende, dice SOLER, aquellos escritos cuyo contenido supone una comunicacin personal con un destinatario determinado, sino tambin aquellos papeles que solamente contienen la expresin intransitiva de los propios pensamientos o de pensamientos ajenos, aunque no expresamente dirigidos, con tal que se trate de papeles que se hallan dentro de la esfera de custodia o en propiedad de determinada persona1148. Para NUEZ, lo determinante es la direccin de la cubierta o del pliego, salvo que el autor conozca la rectificacin del remitente o del error de la direccin1149. Primero, debe comprenderse por apertura, la forma directa de acceder a la informacin contenida en la comunicacin, dependiendo del soporte material y/o tcnico que se trate. La accin consiste en abrir la carta o pliego, por lo que es presupuesto de esta modalidad del delito que estn cerrados, debiendo entenderse que lo est todo papel que haya sido dispuesto de modo que sea necesario algo ms que el simple desdoblamiento para que su texto se ofrezca a la vista; poco importa que la apertura requiera romper el sobre o el pliego, o que tal actividad no sea necesaria; queda as fijada la amplitud de la proteccin legal, que comprende todo pliego en el que se contempla una escritura que exteriorizarse a travs de un lacr, la utilizacin de goma, broches metlicos, etctera1150. Para reputar cerrada una carta o un pliego o despacho, es necesario que el papel que lo contiene se le agregue algo expresamente destinado a prevenir la lectura no autorizada1151. Cuestin aparte sera la apertura de un mail no autorizado (no dirigido al autor), en el sentido de que la analoga al documento que se hace alusin en el artculo 161, podra comprender tambin este soporte tcnico, cuya terminologa ms precisa o dgase correcta: sera la de "ingresar" indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras, que se estima en el marco normativo del artculo 207-A del C.P. cuya distincin con dicho
1148 1149 1150 1151 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 113. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 98. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 362. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 115.
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tipo penal, habra que fijarlo en los propsitos ulteriores que guan la conducta del agente. Todo sistema moderno de comunicacin es comprendido en la analoga que anticipa el tipo1152. En el caso del "fax", pensamos que al no poderse abrir de conformidad con una acepcin gramatical, seria preferible conducir esta hiptesis, a la modalidad de apoderamiento indebido. La accin tpica se determina nicamente con el hecho de que el autor, procede a la apertura del documento cerrado, sin consentimiento de su titular, al margen de si lo lea o no. Esta ltima circunstancia es rreievante no ya por la dificultad de su prueba, sino porque la tutela penal se dirige aqu a la forma de comunicacin, la cual es secreta en s misma1153. Si la carta esta dirigida a una persona jurdica, sin especificar la persona fsica quien tiene el derecho de abrirla, no podr reputarse el tipo penal en cuestin, si sta es abierta por ejemplo por la secretaria del Gerente General; situacin diversa aparece cuando determinada persona esta prohibida por la societas o, en mrito a su situacin de insolvente de abrir la correspondencia, pues ac ya entro en funciones la empresa liquidadora, que asume la administracin de la persona jurdica. El medio por el cual la persona logra hacerse de la carta para abrirla es para el tipo penal irrelevante, sin perjuicio de que puedan concurrir otros delitos, como ser, el hurto, el robo o la estafa, ente los ms normales de usar1154; si la apropiacin es de un documento que cuenta con un ttulo nominativo, de valor en cuanto a su cambio en el mercado, la conducta debe ser desplazada al artculo 185 del C.R aconteciendo un conflicto aparente de normas penales. Bajo tales hiptesis, habra que determinar la incidencia de un concurso delictivo. Ahora bien, la accin de apoderamiento, implica una modalidad distinta a la apertura de correspondencia, pues por lo general en este caso se requiere una conducta material que suponga el traslado de la esfera de custodia de su titular a la custodia del sujeto activo1155 o, tambin aprovecharse de una determinada posicin fctica, para hacerse de la correspondencia. Desde una posicin que abarca una mayor amplitud, es NUZ, para quien el apoderamiento furtivo de una carta, pliego o despacho comprende el cometido por ardid o engao, pues, aqu, el apoderamiento mediante fraude no esta separado del furtivo. Como tampoco se excluye del concepto de apode1152 1153 1154 1155 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 151. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 114. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. U-A, cit., p. 349. As(, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 151.
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ramiento de correspondencia, su retencin o apropiacin1156; (...) comprende tambin la apropiacin resultante de una retencin prolongada e intencional, es decir, se incluyen los casos en que el sujeto se queda con la carta que le ha sido entregada por error del correo (...)1157. Resultan indiferente los fines que persigue el agente con el apoderamiento indebido, ora tomar conocimiento de una determinada informacin de relevancia o simplemente destruirla. Para que se pueda configurar la conducta prevista en el artculo 163, debe referirse slo al desvi, o ponerla a un recaudo, no alcanzable por su remitente, pero no necesariamente supone destruccin. 3. EL ACTO INDEBIDO
Como toda conducta que ataca un bien jurdico de ndole muy personal, concretamente la invasin de la intimidad (privacy), la voluntariedad (consentimiento) del titular (remitente), tiene una incidencia directa en el juicio de tipicidad penal, que en este caso, excluye su propia relevancia tpica, por lo que no puede hablarse de lesin alguna al objeto de tutela. Ahora bien el trmino de indebido, nos remite necesariamente al plano dogmtico de la antijuridicidad penal, que en realidad no tiene porque estar presente en la redaccin normativa, pues el injusto tpico siempre comprende una doble valoracin (la presencia de lesividad social en cuanto a la tipicidad y, la ausencia de causas de justificacin). Sin embargo, parece que el legislador, al igual que el delito de Secuestro, ha querido dejar bien en claro, que tipo de conductas estaran sustradas del mbito de punicin, lo que puede llegar a confundir el error de tipo con el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. Lo que en definitiva no tiene nada que ver con el dolo, este elemento subjetivo slo ha de abarcar los elementos de tipicidad objetiva y, no los referidos a la antijuridicidad penal1158. La poltica jurdica en su conjunto, dispone de ciertas instituciones que dan lugar a autorizaciones (permisiones), en cuanto a la afectacin de bienes jurdicos. La primera de ellas, en lo que respecta a la figura delictiva en comento es la interceptacin e incautacin de documentos privados, cuando el juzgador, en el marco de la persecucin penal dicta esta medida limitativa de derecho, sea a nivel de Investigacin Preliminar o en el transcurso de la
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NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 101; Vid., al respecto, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 364-365. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 118. En contra SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 115.
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instruccin, con arreglo a lo previsto en el numeral 9 del artculo 2 de la Ley Fundamental. La primera posibilidad se contiene en la Ley N 27379 (artculo 2o, nc. 3). En el nuevo modelo procesal penal, dicha medida restrictiva de derechos, la hallamos en el artculo 226 del nuevo CPP, para ello se requiere solicitud del Fiscal y seguidamente la orden judicial del Juez de la IP1159. As, tambin en lo que respecta al "derecho de correccin", de padres a hijos, en virtud del cual, estn autorizados a custodiar las relaciones de sus descendientes con el resto de la sociedad, en el marco educativo y relacional1160. Mxime, ante los graves e inminentes peligros, que muestra el mundo moderno, donde los mecanismos de comunicacin que trae a la luz la informtica (Internet), da lugar a situaciones en extremo peligrosas, cuando paidoflicos u otros, ingresan a dichas redes para captar a vctimas inocentes, sobre todo infantes y a veces adolescentes, para saciar susvpetitos ms srdidos. Por tales-motivos, los padres tienen el legtimo derecho de acceder a ciertos documentos que reciba sus hijos (impberes). [ -El patrn o principal, carecen del derecho de abrir la correspondencia pertenecientes a sus subordinados1161.
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Lgicamente entre consortes, no se acepta la intrusin de correspondencia, no hacerlo atentara contra la intimidad personal de un adulto; el matrimonio, en definitiva, no concede tales derechos, cada uno de los cnyuges conserva intacta el derecho a su personalidad, con ello de su privacy. 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Como se sostuvo en lneas precedentes, la accin tpica referida a la apertura de la correspondencia, adquiere perfeccin delictiva (consumacin), cuando el autor lograr abrir el documento cerrado, sin necesidad de que logre a leer su contenido. En lo que al apoderamiento de correspondencia concierne, la consumacin se obtiene cuando el agente, ha sustrado de la esfera de custodia del remitente el documento, cuando la retencin ha tomado lugar de forma definitiva, producindose una nueva custodia material del objeto. En ambas hiptesis, resulta admisible el delito tentado.
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Ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 364. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 589.
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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El tipo penal contemplado en el artculo 161 del C.P. resulta reprimible slo a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que esta abriendo una correspondencia (documento), que no le corresponde hacerlo, pues el remitente es otra persona. No consideramos acertada la inclusin de un algn propsito especfico en el caso de la modalidad del "apoderamiento"1162, bastando con el dolo. INTERFERENCIA TELEFNICA Art. 162.-'El que, indebidamente, interfiere o escucha, una conversacin telefnica o similar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36", incisos 1,2 y 4. 1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN
De cara a una posicin constitucional, habra que decir con correccin que los derechos fundamentales no son de carcter absoluto, en tanto su contenido material puede ser objeto de restriccin, privacin y/o limitacin, cuando aparecen intereses jurdicos de orden superior. Empero, las injerencias estatales, que puedan producirse en el mbito de dichos derechos, para ser legtima, necesitan estar revestidas de cierto amparo legal, quiere decir, que se cumplan a cabalidad los presupuestos -de orden material y formal-, que requiere la normatividad aplicable; de no ser as, pondramos en grave riesgo bienes jurdicos tan importantes, como la intimidad, concretamente el secreto de las comunicaciones. En palabras de MORALES GODO, la violacin de la comunicacin telefnica puede tener diversas motivaciones, de orden poltico, econmico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas estar justificada si es que no existe un inters superior que est en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona1163. Prohibiciones penales como la que se desprende del artculo 162 del C.P. tienden precisamente a poner coto a intervenciones estatales desproporcionadas e arbitrarias, sancionando con pena aquellas conductas que desbordan el marco de la legalidad, afectando de forma significativa su goce y/o disfrute por parte de su titular.
1162 1163 En contra PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 589. MORALES GOOO, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones..., cit., p. 141.
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La reserva de las comunicaciones telefnicas, constituye un mbito de especial relevancia en el marco de la intimidad personal. El artculo 14 del C.C. hace alusin a la proteccin de la intimidad, concordante con el inc. 10), del artculo 2 de la Ley Fundamental. La reserva y confidencialidad de las comunicaciones telefnicas no es entonces absoluto1164, su restriccin y limitacin se sostiene en el inters social de perseguir y sancionar los delitos ms graves. Cualquier intromisin es ilegtima, salvo resolucin judicial autorizadora de la misma1165. En palabras de LPEZ BARJA DE QUIROGA, no cabe duda que las escuchas telefnicas suponen una intromisin en la esfera privada del individuo1166, es un mbito de especial relevancia para el sujeto, en tanto, su contenido revela aspectos que slo a l le conciernen. La interceptacin de las comunicaciones telefnicas, supone: interceptar, para que haya ataque a la intimidad la comunicacin debe ser como mnimo, escuchados por terceros ajenos a la misma; el m<pdo en que se produzca la escucha telefnica (El pinchazo telefnico no es el nico sistema) y si tal escucha se registra o documenta es en principio, irrelevante; lo esencial es que el contenido de la conversacin ya no queda en poder de los interlocutores1167. Dada la especial relevancia de la reserva de las comunicaciones telefnicas, que el legislador de 1991, incluy en el catalogo delictivo, el tipo penal de "Intervencin Telefnica", previsto en el artculo 162, reprimiendo aquella conducta que indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar, agravando las sancin punitiva cuando el agente ostenta la calidad de funcionario pblico. La ausencia de una regulacin especfica o mejor, dicho de plasmacin normativa de desarrollo, para la adopcin de medidas de esta naturaleza, concretamente la interceptacin telefnica permitieron, en cierto sentido, la utilizacin indiscriminada de estas injerencias, por parte de instituciones pblicas, que cuentan o dgase contaban con sofisticados equipos de interceptacin telefnica, en dcadas pasadas, como mtodos de injerencia a la intimidad personal, que caracterizan a prcticas autoritarias y/o dictato1164 As, ESTVEZ JIMENO, NGEL; La Intervencin de las Comunicaciones Telefnicas y Consideraciones acerca del Auto de la Sala 2* del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992. En: Restriccin de los Derechos Fundamentales de la Persona en el Proceso Penal, cit., ps. 356-57. Ruiz VAOILLO, E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal Espaol, cit., p. 230. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., p. 1107. QERALT JIMNEZ, JOAN J.; Derecho penal espaol. Parte especial. Vol. I, editorial Bosch, Barcelona, 1986, cit., p. 212.
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rales, que rien con los valores elementales de una sociedad democrtica de derecho. El Servicio Nacional de Inteligencia, como agencia todopoderosa que digtaba el poder poltico en todas las instituciones pblicas, utilizaba la interceptacin telefnica o mal llamado "chuponeo", como parte de un seguimiento hacia los adversarios polticos, y, no como parte de un sistema dedicado a salvaguardar la defensa de la Nacin y la Seguridad Pblica, en el contexto de la lucha contra la subversin. Por lo tanto, el empleo sistemtico de esta tcnica de escuchas ilcitas, formo parte de un tinglado antijurdico dirigido fundamentalmente sobre objetivos polticos1168. En el contexto de la persecucin legal contra el crimen, la interceptacin telefnica no tuvo cabida en el derecho positivo, ni siquiera en el marco de la Ley N 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derechos a nivel de de Investigacin Preliminar1169. Se puede decir entonces, que la regulacin de esta medida por parte del nuevo Cdigo Procesal Penal se constituye en el primer paso para legitimar la imposicin de esta medida, y, de cierta forma su regulacin es importante para frenar la arbitrariedad pblica. El secreto de las comunicaciones forma entonces parte de la intimidad del individuo. As, el derecho a la intimidad lo es de carcter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para si y para su crculo familiar ms cercano y que, en general, comporta unos confines que van desde la proteccin del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la especficamente individual1170, la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo contenido comprende el secreto de las comunicaciones. La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u informaciones, entre stos el
1168 As, de forma manifiesta, PEA CABRERA, RAL; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, ps, 590 y ss; Cfr., MORALES GODO, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones..., cit., p. 141. Sin embargo, SNCHEZ VELARDE, R, apunta que en virtud de la nueva Ley N 27967, publicada en el diario oficial el 12 de abril del ao 2002, se otorgan facultades al Fiscal para la intervencin y control de las comunicaciones y documentos privados. Se dice expresamente que "La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigacin preliminar o jurisdiccional"; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 843. ASENCIO MELLADO, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., p. 103; En contra MONTERO AROCA, J.; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden entenderse integrados en un derecho ms general; La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el Proceso Penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit., ps. 44-45..
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telfono se constituye en el vaso comunicante que por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de intercomunicacin. 2. CONCEPTO DE INTERCEPTACIN TELEFNICA
LPEZ FRAGOSO define las intervenciones telefnicas como aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental ai secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad del rgano jurisdiccional competente frente a un imputado -u otros sujetos de los que ste se sirva para comunicarse-, con el fin de, a travs de la captacin del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicacin, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios1171. En nuestra propias palabras, definimos a la interceptacin en las comunicaciones, como aquellas medidas de injerencia que recaen sobre el derecho a la reserva en las comunicaciones, que se efecta en el marco de la Investigacin Criminal, que se plasman en medios determinados de intercomunicacin que utiliza el imputado u otras personas relaciones con aqul, que tienen por objetivo recoger informacin valedera que sirva como fuente de prueba para la construccin de la imputacin delictiva, datos que refieran sobre la identidad de los involucrados, modus operandi, u otros de relevancia para alcanzarlos fines de la investigacin. Ella es una medida de coercin real especialsima, para obtener elementos de conviccin de las ideas y pensamientos transmitidos a distancia por aparatos tcnicos que el Estado organiza o controla para el servicio pblico1172. De cierta forma esta medida tiene tambin un efecto preventivo, esto es, a partir de su adopcin pueden tambin evitarse la comisin de futuros delitos. Entre los presupuestos y lmites de la intervencin telefnica, debe tomarse en consideracin los esgrimidos, por LPEZ BARJA DE QUIROGA, hemos de partir -dice el autor- de dos presupuestos bsicos: a) por una parte, el de la libertad, que implica correlativamente que en principio las intromisiones en la esfera privada de la persona, seran ilegtimas; b) por otra parte, cuando tales intromisiones afectan derechos fundamentales sin duda han de tener un respaldo legal suficientemente amplio, o en caso contrario peligrara la defensa de los derechos fundamentales y con ello, que duda cabe, el Estado de Derecho1173.
1171 1172 1173 Citado por ALONSO PREZ, R; cit., p. 397. CLARIA OLMEDO, J.A; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 395. LPEZ BARJA DE QUIROGA; cit., p. 1127; Asi, Ruiz VADILLO, E.; cit., p. 231.
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La limitacin de su ejercicio, su condicionamiento a ciertos presupuestos materiales, la posibilidad de control por parte de los rganos jurisdiccionales, etc., se constituyen en formas y garantas, para que la interceptacin de las comunicaciones no rebase el mbito de su legitimidad en el marco de la persecucin del delito. Lo que a la postre, puede generar consecuencias jurdicas muy precisas, en lo que al proceso penal refiere, puesto que una evidente interceptacin telefnica efectuada sin haber cumplidos con los presupuestos que condicionan su procedencia (principios de: proporcionalidad, de legalidad, de necesidad, de resolucin jurisdiccional habilitante), puede dar lugar a una prueba prohibida, es decir, carente de validez, para sustentar vlidamente una sentencia de condena. En definitiva, la interceptacin en las comunicaciones supone un mayor grado de afectacin a la reserva y la intimidad, que la interceptacin e incautacin postal, por lo que l adopcin del primero exige mayores condicionamientos o presupuestos de configuracin procesal y de orden material. La legislacin comparada, ha seguido una concepcin ms amplia de la descripcin tpica, en el sentido de haber definido normativamente la interceptacin de cualquier comunicacin". As, el artculo 197.1, del C.P. espaol. A ciencia cierta, el artculo 162 del C.P. nacional, al circunscribir su incidencia de actuacin a las "interceptaciones telefnicas", lo hace de forma adecuada, pues es de verse que el resto de medios de comunicacin han de cobijarse bajo la frmula prevista en el artculo 161 (in fine), a partir de la extensin analgica que el mismo tipo penal describe. Sin embargo, en la doctrina espaola, se seala que la actual frmula positiva de cualquier telecomunicacin, si bien subsana la fragmentariedad de medio de comunicacin telefnica incorporando otros cualesquiera medios de comunicacin, incurre indefectiblemente en la deficiencia de permitir en el alcance literal de su descripcin tpica acoger cualesquiera telecomunicaciones, tanto privadas como pblicas, as reservadas a particulares como dirigidas a medios de comunicacin de masas1174. 3. BIEN JURDICO PROTEGIDO
La figura delictiva prevista en el artculo 162 del C.P. ha de tutelar aquel aspecto que se comprende en la intimidad personal, que se recoge a partir de las comunicaciones telefnicas, que tiene por protagonistas a sus interlocutores, que desean mantener en reserva el contenido del dilogo que entablan; por ello el tipo penal reprime aquellas conductas que de forma an1174 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit., p. 407; Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 323; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 167.
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tijurdica, invaden dicha privacidad, a partir de la accin tpica que se pone de relieve en la redaccin normativa in examine. Esta intimidad que, puede concretarse en la capacidad de control del sujeto pasivo por quien tiene acceso a sus informaciones reservadas1175. Para un sector de la doctrina, el bien jurdico predominante es la privacidad individual y la intimidad personal, en relacin con el derecho de reserva que corresponde a las comunicaciones interpersonales1176. Se tutela la intimidad personal comunicativa1177. 4. TIPICIDAD OBJETIVA 4.1. Sujeto activo
De forma general, autor de esta figura delictiva, puede ser cualquier persona y, cuando ste resulta ostentando la calidad de funcionario pblico, ser reprimido segn los alcances normativos del segundo prrafo del articulado en cuestin. 4.2. Sujeto pasivo
Los interlocutores e, inclusive, el destinatario, que han sido afectados en su reserva privada por un tercero ajeno a la comunicacin telefnica1178. Si bien el ofendido lo ser una persona natural, nada se opone a concebir a la persona jurdica como agraviada, cuando la intrusin telefnica se ha realizado para interceptar informacin referente a la operatividad empresarial (secreto societario). 4.3. Modalidad tpica
Primer punto a saber, es que el objeto sobre el cual recae la accin, en este caso el medio telefnico, ha de abarcar la tecnologa de punta que da lugar a una serie de variedades de dicho mecanismo viabilizador de las comunicaciones. No solamente comprende la telefona convencional (modalidad fija) y/o inalmbrica, sino tambin las seales que se captan por medio de la telefona celular (analgica, digital, multimedia), as como los telfonos satelitales1179.
1175 1176 1177 1178 1179 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 594. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit., p. 410. VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 153, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 595. Asi, LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 213.
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La conversacin telefnica implica la concurrencia de dos interlocutores, mediando la transmisin de mensajes con la palabra hablada o de sonidos, a corta o larga distancia. El comportamiento consiste en la intercepcin de la palabra o los sonidos telefnicos de otro por cualquier medio, o bien, en utilizar formas de transmisin o reproduccin de cualquier sonido (es decir, no slo;se refiere a la comunicacin telefnica, tambin a las conversaciones, a la emisin de sonidos por el otro, canciones, grabaciones, etc., utilizando grabadoras, retransmisores, etc.)1180. Ahora bien, los verbos tpicos que toman lugar en la construccin normativa, importa la interferencia y/o escucha de una conversacin telefnica. Por interferencia, ha de entenderse la accin de interceptar (acceder) a una comunicacin privada.- Desde la perspectiva axiolgica y teleolgica de consideracin del precepto, el trmino interceptar viene a concordar con el significado de acceder al conocimiento, llegar a saber o descubrir el contenido de una comunicacin de ndole privada1181. Significa causar interferencia en la comunicacin telefnica, la que resultan aumento, disminucin o neutralizacin del movimiento de las ondas, que hacen imposible el sonido de una conversacin telefnica normal (entre interlocutores)1'82. La interferencia, en cuanto penetracin de un mecanismo tcnico, ha de repercutir en la pureza de la comunicacin generando ruidos extraos, que a la larga impiden una conversacin clara y/o fluida. Luego, se hace alusin a la escucha telefnica, ello importa que el agente oye, toma conocimiento del contenido de la conversacin que se da entre los interlocutores; para lo cual, se puede haber valido de una serie de mecanismos de intervencin de cualquier clase de telefona. Se podra decir, que la escucha puede tener como precedente previo la accin de "interceptar la comunicacin telefnica", por lo que no seran excluyentes,' al menos que se considere que la interferencia no puede dar lugar al acceso del contenido de la comunicacin. As, PEA CABRERA, al considerar que mientras "interceptar" esta referida a las conversaciones telefnicas, "interferir", supone perturbar la comunicacin1183. No necesariamente es as, una interferencia telefnica, puede tambin permitir al agente, acceder a la comunicacin. Con la terminologa similar, el legislador ha confeccionado una frmula abierta, a fin de evitar que conductas tambin lesivas para el bien jurdico tutelado, caigan en un manto de impunidad, con arreglo al principio de
1180 1181 1182 1183 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 107. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit., p. 407. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 595-596. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 597.
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legalidad. Sern todas aquellas que guardan cierta sinonimia con la "interferencia" y, que de igual forma estn en capacidad e idoneidad de invadir la intimidad, a travs de la intrusin a una conversacin telefnica. Podra ser la accin de interceptacin, de acceso, de grabacin, de intervencin1184, etc. 5. INTERCEPTACIN O ESCUCHA INDEBIDA
Sin duda la delimitacin del injusto viene condicionado por una intervencin telefnica "indebida", en tal virtud, aquellas intervenciones que se ejecutan en un marco legalmente establecido, se encuentran premunidos por un precepto autoritativo derivado de una causa justificacin (obrar en cumplimiento de un deber). Sin embargo, pueden existir otras circunstancias que pueden tambin derivarse de una clusula permisiva, el Estado de Necesidad legitima la afectacin de un derecho, a fin de salvaguardar un inters jurdico de orden'superior, se aplica el principio del inters preponderante. Pueden en todo caso, surgir casos excepcionales como la inminente perpetracin de un delito o de su comisin en estado de flagrancia, sobre todo por bandas u organizaciones delictivas, que ameriten una intervencin inmediata por parte de las fuerzas del orden, en este caso, concurriendo indicios de inferencia suficiente, se legitima la intervencin telefnica sin autorizacin judicial, pero slo de forma excepcional, el Estado de Necesidad no puede ser caracterizado de forma general, pues, de ser as el derecho a la privacidad y reserva de las comunicaciones sera vaciado en su contenido material. Ahora bien, con mucha precisin LPEZ BARJA en la doctrina espaola, configura la interaccin del derecho penal sustantivo con el derecho penal procesal, al establecer que el Cdigo Penal tipifica las interceptaciones de las comunicaciones realizadas sin autorizacin judicial y el derecho procesal determina o debiera determinar los pasos, supuestos, garantas, etc., que deben concurrir en estas autorizaciones1185. Puede en este caso producirse resoluciones invlidas, por afectacin a una formalidad no advertida por su ejecutor, configurndose de esta forma un error en la percepcin antijurdica del acto, lo cual se conduce el error de prohibicin siguiendo las reglas de la teora estricta de la culpabilidad, que equipara el error sobre los presupuestos de justificacin a las del error de prohibicin (error sobre la conciencia del injusto)1186.
1184 1185 1186 Terminologa que se emplea en el nuevo CPP, en mrito a lo previsto en el Subcapltulo II del Capitulo Vil, Ttulo III del Libro Segundo. LPEZ BARJA DE QUIROGA, JACOBO; Las escuchas telefnicas y la prueba legalmente obtenida. Ediciones Akal S.A, Madrid-Espaa, 1989, cit, p. 171. Asi, Ruiz VAOILLO, E.; cit., p. 232.
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No cabe en este apartado hacer una extendida alusin a las diferentes concepciones normativas que puede dar lugar el trmino "indebidamente", esto es, si la falta de autorizacin legal para interceptar las comunicaciones refiere a un elemento propio del tipo, o en su defecto, refiere a un elemento de la antijuridicidad. En definitiva, la existencia de una resolucin judicial que autorice la intervencin telefnica hace que la conducta devenga en "atpica", mas no por autorizaciones que se funden en el mismo conteido de la tipificacin normativa, sino que tipos como este, exigen necesariamente una remisin a otras normas a fin de completar el tipo del injusto. Siendo as las autorizaciones autoritativas que limitan o restringen un derecho fundamental se basan en disposiciones jurdico-pblicas que se comprenden en el mbito de una determina funcin u actuacin pblica, por lo tanto, se trata de un precepto permisivo que se aglutina en la antijuridicidad. La ausencia, en su caso; de facultades judiciales oportunamente conferidas -apunta LPEZ DE QUIROGA- por ley (...) en nada afecta a la estructura de la norma penal. Esto simplemente -continua sealando el autor- dara lugar -en ese caso a que todas las interceptaciones telefnicas (cumplindose los dems elementos del tipo) sean legales y delictivas, dejando a salvo, claro est, la teora del error1187. Los preceptos autoritativos o permisivos que legitiman la interceptacin telefnica se encuentran en la antijuridicidad y no en la estructuracin tpica; presupuestos, de naturaleza material y formal, que se encuentran glosados en los artculos 230 bis 231 del nuevo CPP. Finalmente, el consentimiento del titular, en cuanto a la interferencia o escucha telefnica, determina la atipicidad penal de la conducta1188; sin embargo, he de verse que una conversacin y/o comunicacin supone la presencia de dos interlocutores, por lo que la sola autorizacin de uno de ellos, incide en la afirmacin de la tipicidad penal de la conducta, se requiere, por tanto, el asentimiento de ambos. Mxime, cuando la autorizacin la brinda una persona ajena a su titular. 6. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
En lo que a la interferencia o interceptacin telefnica se refiere, la perfeccin delictiva se adquiere cuando el autor simplemente logra intervenir la comunicacin telefnica, sin que sea necesario que llegue a tomar conocimiento del contenido de la conversacin1189. El artculo 197.1 del C.P. espaol,
1187 1188 1189 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., ps. 173-174. - As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 167. As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 108.
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puede dar lugar a una distinta interpretacin en la medida que el tipo penal incluye un propsito especial que motiva la realizacin de la conducta tpica: "(...) para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro (...)", por lo que un sector afirma que la consumacin exige la efectiva y eficaz introduccin en la comunicacin, con el consiguiente descubrimiento de los secretos, no bastando la mera interceptacin1190, en cambio para otros, basta con la' interceptacin de telecomunicacin, no requiere para la concrecin del tipo, la produccin de resultado material para la consumacin del delito1191. Resulta admisible la tentativa, cuando el material tcnico que se pretende instalar no logra su objetivo, interceptar la comunicacin telefnica, siempre y cuando haya existido una peligrosidad objetiva para el bien jurdico. Por su parte, la escucha telefnica, sera de consumacin instant nea, pues se requiere or con efectividad la conversacin, si esto no es as, pero el agente ya intervino la comunicacin, ser castigado segn la moda lidad anloga. > ; 7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El tipo penal in comento, slo es reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, en el sentido de que el autor debe saber que esta interfiriendo o escuchando de forma ilegal, una conversacin telefnica. Si bien, el propsito ulterior del agente, estar nsito en la modalidad tpica, de acceder a cierta informacin, en cuanto a los secretos que se guardan en la intimidad de las personas; dicha esfera anmica no requiere ser verificada a efectos de valorar el juicio de tipicidad penal. La duda sobre el carcter de "indebido", no puede ser concebida como un error de tipo, sino como un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, que deben ser tratados con arreglo a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 14 del C.P. 8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
EL tipo penal in comento, determina una sancin punitiva de mayor intensidad, tomando en cuenta la cualidad funcional del agente, en este caso se determina que el funcionario pblico que perpetra el injusto tpico, ser reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
1190 1191
LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 213. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit., p. 408.
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La comisin de esta figura delictiva, ser cometida, en la generalidad de los casos, por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, cuando en el marco de la persecucin penal o la investigacin, se ejecutan interceptaciones telefnicas sin contar con autorizacin jurisdiccional habilitante del juzgador competente o, se pretende convalidar su realizacin, argumentando la concurrencia de flagrancia delictiva, que en realidad no se ha producido. En estos casos, debe analizarse, si que el ejecutor de la medida ilegal, est actuando de motu propro o, en su defecto, mediando una orden del superior jerrquico; si esto es as, la conducta del superior ser punible conforme las reglas de la autora mediata, en base a la causal de la obediencia debida y, el ejecutor subordinado, podr ser eximido de pena. Sin embargo, si la orden era manifiestamente ilegal, pues no se adverta un viso mnimo de legalidad, la conducta del superior ser la de un instigador y, la del inferior jerrquico, reprimible a ttulo de autor inmediato. Situacin distinta aparece en el caso de las organizaciones criminales, que se sitan en la cspide del poder y, que desde dicha plataforma gubernamental, cometen una serie de ilcitos penales, de forma sistemtica y previamente concertada. Los que manejan la voluntad suprema de la organizacin delictiva, al contar con el dominio funcional de dicha asociacin, sern considerados como autores mediato y, los ejecutores como autores inmediato, siempre y cuando se acredite la naturaleza fungible y plenamente sustituible de los ejecutores. Por lo expuesto, no slo los efectivos policiales pueden estar incursos en esta modalidad delictiva, sino tambin generales, coroneles de las Fuerzas Armadas, ministros, jefes sectoriales, alcaldes, Presidentes de GobiernosSRegionales, etc.; lo importante a todo esto, es que se verifique no slo la condicin jurdico-pblica que exige la redaccin normativa, sino tambin el preyalimiento de la funcin pblica, a fin de dotar de legitimidad la agravante en cuestin. EXTRAVO DEL DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA Art. 163.- aEl que, indebidamente, suprime o extravia de su destino una correspondencia- epistolar o telegrfica, aunque no la haya violado, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jomadas". 1. BIEN JURDICO
La figura delictiva comprendida en el artculo 163 del C.P tiende a tutelar, el derecho que tiene todo destinatario de una comunicacin, de re-
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cibirla con la ms amplia libertad1192. Se interfiere la libre circulacin de las comunicaciones, en cuanto a la correspondencia epistolar o telegrfica. En palabras de NUEZ, se trata de impedir que la correspondencia en curso, cerrada o abierta y no dirigida al autor, llegue a su destinatario, sea sacndola de curso (supresin) o cambiando ste (desvo)1193. Como se advierte de la construccin tpica en cuestin, este delito no guarda correspondencia real con los avances de la modernidad, que han trado a colacin la ciencia y la tecnologa. 2. 2.1. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo
De la descripcin normativa se desprende que es un delito comn, pues puede ser cometido por cualquier persona, sin necesidad de que medie vinculacin alguna con el sujeto pasivo. 2.2. Sujeto pasivo
De igual forma puede ser cualquier persona, inclusive una persona jurdica, cuando figure as como destinatario de la correspondencia. 2.3. Modalidad tpica
La construccin tpica hace alusin al extravo o supresin de correspondencia epistolar o telegrfica. Ambas expresiones se deben considerar desde el punto de vista de un destinatario determinado1194. El extravo de correspondencia supone el desvo de su cauce normal, esto es, el documento en cuestin toma un destino distinto, al legalmente encaminado, pues no llega a su destinatario. La accin de desviarla, (...), mantiene la carta en curso, apunta SOLER; pero equivocadamente1195. Se descarta la configuracin tpica cuando el curso es desviado, pero en su trayecto, llegando la misiva a su real destinatario, por lo que dice con correccin, que luego de arribar al destino final, no se puede estar incurso en el tipo penal en anlisis. Tampoco, se podr afirmar la tipicidad penal, si el desvo y/o extravo de la correspondencia, obedeci a un error tipogrfico atribuible al remitente o, cuando por error, se enva la carta por un curso que no corresponda.
1192 1193 1194 1195 Cfr., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 116-117. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 102. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 117. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit, p. 117.
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El desviar la correspondencia es sacarla de su destino que tena originariamente o cambiar su curso1196. Ejemplo: un criada desea que la seora de la casa no reciba determinada carta o, inversamente la seora no desea que la reciba la criada, y la interesada manifiesta al cartero que la destinataria se ha mudado en tal calle y tal nmero; en este ltimo lugar, la carta ser devuelta y luego remitida a su destinatario, si la misiva lo seala, o, en caso contrario, depositada en el correo a la espera de que la reclame el interesado1197; v.gr., la estudiante universitaria que intercepta al seor de la mensajera de la facultad, con el registro de notas, dicindole que ella lo entregara directamente a sus padres, no siendo as, simplemente lo oculta; o, quien desea que se mantenga en reserva su record crediticio y as desva de su cauce la carta que se enva a una determinada empresa. Por su parte suprimir, implica destruir la correspondencia, eliminarla en su faz material, quemarla o, simplemente sacarla de circulacin. La supresin, por lo tanto, puede o no consistir en la destruccin, bastando que la carta sea sacada del curso del correo, arrojndola, por ejemplo, a un canasto de papeles1198. Se suprime la correspondencia echndola a un canasto, tirndola entre otros papeles viejos, dejndola en un lugar donde se sabe que no se le encontrar, etctera, pudiendo la carta o pliego mantenerse sin embargo intacta a travs de mucho tiempo1199. Ahora bien, la correspondencia epistolar o telegrfica puede estar cerrada o no, a diferencia de! primer supuesto tpico que se ha comprendido en el artculo 161 del C.P1200. No puede ser autor de este injusto, la persona a quien ha sido dirigida la correspondencia, el destinatario de la misiva; una citacin judicial, carta notarial, etc. Punto importante a saber, es que la relevancia jurdico-penal de la conducta, no se encuentra condicionada a que la correspondencia haya sido violada, es decir, no resulta relevante que el autor haya tomado conocimiento del contenido de la misiva; como expresa PEA CABRERA, no interesa que el agente haya o no abierto la correspondencia1201; y si esto sucede, la
1196 1197 1198 1199 1200 1201 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 354. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 366. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit, p. 117. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 366. Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 117. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 601.
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conducta habr que remitirla a los alcances normativos del artculo 161, pues consideramos que ambos comportamientos tpicos son excluyentes entre si. De igual forma, que los tipos penales comprendidos en los artculos anteriores, el legislador ha incluido en la construccin normativa el vocablo indebidamente, que a nuestra opinin no era necesario, en la medida, que la valoracin del injusto tpico no se agota a nivel de la tipicidad, siendo indispensable extenderse el anlisis al marco de la antijuridicidad penal, dando lugar al descarte sobre la presencia de las causas de justificacin (preceptos permisivos), que en este caso, pueden jugar un rol de importancia, en tanto aparezcan autorizaciones, que permitan la lesin de este bien jurdico, amparados en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio y/o cargo; as como el estado de necesidad justificante, cuando el desvo de la correspondencia sea necesaria para cautelar la intangibilidad de un bien jurdico preponderante (la vida, el cuerpo, la salud, la libertad). 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
El tipo penal sub examine, adquiere la perfeccin delictiva, cuando el autor extrava o suprime la correspondencia, es decir, cuando no llega a su destinatario, sin necesidad de que el agente haya abierto la carta y tomado conocimiento de su contenido. Resulta admisible el delito tentado, cuando el autor, no logra desviar y/o suprimir la carta de forma efectiva, cuando la accin es infructuosa, por variados motivos. En el supuesto que el agente consiga un provecho con valores contenidos dentro de la correspondencia suprimida o desviada, habr concurso material con el delito de hurto1202. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La conducta contemplada en la redaccin normativa del artculo 162, slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber a ciencia cierta que esta desviando, extraviando y/o suprimiendo, una correspondencia epistolar o telegrfica, que tiene como destinatario a otra persona. De ah, que puedan presentarse errores de tipo, cuando el autor, se cree ser el destinatario de la misma; la creencia errnea de la no prohibicin de la conducta, no parece ser amparable, dada la naturaleza del comportamiento.
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Cuestin distinta aparece cuando el agente se cree con derecho, para desviar una carta que tiene a otro por destinatario, siendo un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin. PUBLICACIN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA Art. 164.- aEl que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegrfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, ser reprimido, si el hecho causa algn perjuicio a otro, con limitacin de das libres de veinte a cincuentids jornadasn. 1. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 164 del C.P, ha de tutelar la intimidad personal de los individuos, concretamente la privacidad de las comunicaciones, que se ve violentada, cuando el agente, divulga, mediando publicacin, el contenido de la correspondencia, poniendo a conocimiento del pblico, hechos que el sujeto pasivo quiere mantener en reserva. De recibo, quien es el remitente de la misiva, se constituye en titular del contenido, por lo que recibe proteccin penal, ante su publicacin no autorizada; empero, nos parece adecuado segn el principio de mnima intervencin, que el legislador haya condicionado la punicin de la conducta, a la causacin de un perjuicio a otro, elemento normativo, que esta fuera del injusto y de la culpabilidad. Eso s, la accin recae sobre el objeto, definido por la "correspondencia epistolar o telegrfica", no pudiendo abarcar una obra, pues en dicho caso, el tipo penal corresponde a los delitos intelectuales. Nuestro legislador ha estado logrado al incriminar la publicidad abusiva de la correspondencia, apunta PEA CABRERA. Existe tal gravedad en la accin, que el Derecho est obligado a incluirlo dentro de los valores dignos de ser amparados1203. En el caso de la legislacin penal argentina, la comunicacin o publicacin del contenido de una correspondencia, recogida en segundo prrafo del artculo 153, constituye una circunstancia agravante de cualesquiera de los hechos contemplados en el articulado mencionado; de remisin al C.P. italiano.
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2. 2.1.
Sujeto ofendido puede serlo cualquier persona, inclusive el destinatario, que por lo general ser quien divulgue el contenido de la correspondencia; a diferencia de las modalidades tpicas, comprendidas en los tipos penales que se contraen en los artculos 161 y 163, no podr serlo en principio, quien no era destinatario de la correspondencia, aunque de una lectura de su redaccin normativa, no se puede descartar dicha posibilidad, de que sea una persona ajena al antes mencionado. Situacin que en definitiva incide en el marco de la adecuacin tpica, pues es de verse, que la apertura de la carta es en definitiva un paso previo a la divulgacin, por lo que ya estara consumado el hecho con arreglo a la figura de violacin de correspondencia1204. Siendo as, no queda ms que restringir la circularidad de autores, a los destinatarios de las misivas.
i:
2.2. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona, tanto el remitente como el destinatario, ste ltimo lo ser, si el responsable de la publicacin es un tercero1205. En cuanto a la mencin de otra persona, ajena a las consideradas anteriormente, no podr ser sujeto ofendido de este injusto, pero si de otros, si que se lesiona el honor1206, mediando una expresin injuriosa o la atribucin de haber cometido un hecho punible. 2.3. Modalidad tpica
El comportamiento de relevancia penal, importa que el agente publique una correspondencia epistolar o telegrfica, no destinada a la publicidad. Por publicidad no debe entenderse necesariamente que el autor, mediando un soporte material (revista, peridico, afiche, etc.), divulgue el contenido de la misiva, pues basta que se ponga en conocimiento de terceros, de forma oral o radial. De tal manera, que los medios por los cuales se vale el agente, resultan indiferentes; (...), pudiendo valerse de la televisin, radio, o prensa escrita1207.. Lo importante, es que el contenido de la correspondencia se lleve al conocimiento de un nmero indeterminado de personas1208; las cuales deben
1204 1205 1206 1207 1208 Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. .367. Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 605. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 158. VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 159; As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 605.
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ser ajenas a los destinatarios, pues si el mismo remitente, dio autorizacin al destinatario, de dar conocimiento a ciertas personas, no se podra hablar de una conducta tpica. La doctrina estima, que esta modalidad, supone necesariamente un paso previo del autor, que haya tomado conocimiento del contenido de la correspondencia, es decir, que haya sido violada; pues como dice FONTAN BALESTRA, no se ve como podra darse a conocer a un tercero o a publicidad el contenido de una carta o pliego que no se conoce1209. Como pone de relieve NUEZ1210, ambas conductas pueden ir en simultneo, se entera del contenido de la misiva y a la vez concretiza la divulgacin ante terceros. No resulta necesario, a efectos de tipicidad penal, que se divulgue el contenido completo de la correspondencia, basta con que se publique un fragmento de la misiva. Ahora bien, seala la redaccin normativa del tipo penal, que la correspondencia no debe estar destinada a la publicacin, ha de entenderse entonces, que debe estar claro, la prohibicin de su divulgacin, sin necesidad de que el remitente lo haya remarcado as de forma expresa. Como dice EUSEBIO GMEZ, la propia naturaleza del contenido de la correspondencia indicar en cada caso concreto, si ella puede o no destinarse a la publicidad. Este destino aparece excluido, sin ninguna duda, cuando la correspondencia se refiere a hechos de la vida ntima o cuando en ella se hace revelacin de una circunstancia o acontecimiento que, verosmilmente, debieran motivar el deseo de ocultarlos en quien hace la revelacin, ya porque le afectara a l mismo, ya porque afecten a otros1211. Rengln seguido, habr que ponerse de relieve, que la publicacin debe tener la naturaleza de indebida, quiere decir esto, que aqulla debe ponerse a divulgacin contrariando la voluntad del remitente y/o del destinatario, siendo que el consentimiento del titular inciden en la relevancia jurdico-penal de la conducta, por ende en el juicio de atipicidad penal. Si la correspondencia revela aspectos ntimos, tanto del remitente como del destinatario, se requerir el asentamiento de ambos, para incidir en el juicio de adecuacin tpica. Como se sostuvo en los artculos anteriores, el legislador incluye en el texto de descripcin tpica, condicin que ha de analizarse en el plano dogmtico de la antijuridcidad penal, cuando amn de verificar la concurrencia
1209 1210 1211
FONTN BALESTRA, C; Derecha Penal. Parte Especial, cit., p. 366. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 103. GMEZ, E.; Derecho Penal Argentino, T. Ili, ps. 425-426.
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del injusto tpico, se debe acreditar la ausencia de causas de justificacin, por ello tal vez innecesario. En este aspecto, seala PEA CABRERA, las causas de justificacin juegan un rol importante, tal sera el caso de la presentacin en juicio de una carta1212. La mayor relevancia del inters jurdico, ha de encontrarse en su propia naturaleza; que duda cabe, que a fin de salvaguardar la vida, salud y/o libertad de un individuo, no quede ms remedio que publicar el contenido de una carta reveladora, cuando se advierte un peligro inminente de lesin. En el marco de la prueba prohibida, se dice en la doctrina procesal, que se puede hacer una excepcin de las reglas de exclusin, cuando el propio individuo revela a otro que ha cometido un delito ("teora del riesgo"); se dice, entonces, que si el sujeto no ha cautelado la reserva de la informacin, dicho deber no tiene porque trasladarse a la esfera de actuacin jurisdiccional. La figura delictiva en anlisis, ha incluido una condicin de punibilidad, en el sentido de que la conducta ser reprimible siempYe y cuando la publicacin de la correspondencia causa de forma efectiva un perjuicio a otro. En efecto, no se trata del resultado1213, que da lugar al disvalor, que fundamenta la lesin al bien jurdico, sino un presupuesto y/o condicin que se sita al margen del injusto y de la culpabilidad, cuya exigencia importa la necesidad y merecimiento de pena, que el legislador ha considerado necesario incluir, a fin de dotar de materialidad suficiente al injusto, para ser alcanzado con una pena. La ausencia de esta condicin objetiva de punibilidad torna al hecho impune con respecto a esta previsin1214. Si la divulgacin del contenido, afecta al misma persona del autor, pues revela aspectos de su propia intimidad personal, no dar lugar la condicin objetiva de punibilidad, en tanto la redaccin normativa hace alusin al perjuicio de otro. 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
El tipo penal in comento adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente divulga ante terceros, por cualesquiera medios, el contenido de la correspondencia, no destinada a la publicidad, sin necesidad de que se verifique el perjuicio a otro (condicin objetiva de punibilidad); no necesariamente el perjuicio coincidir con la publicacin de la comunicacin.
1212 1213 1214
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 364. En contra SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491. PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 365.
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Si el hecho no llega a la publicacin, tan solo a su apertura y/o apropiacin de la correspondencia epistolar, ser reconducido al artculo 161 del C.P, siempre que la carta o el telegrama no hayan sido dirigidas a su persona. La tentativa resulta admisible, pero en realidad de dificultosa aceptacin; v.gr., cuando la carta no llega a publicarse en el peridico, puesto que el editor no autoriz su divulgacin; aunque los pasos previos pueden dar lugar a la concurrencia de los tipos penales previstos en los artculos 161 y 163. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Conforme es de verse de la construccin tpica, este injusto slo es reprimible penalmente a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, ello quiere decir, que el agente debe saber que esta divulgando una correspondencia, de forma indebida (no destinada a la publicacin). Es ah, donde se podran provocar ciertos errores, pero no seran en el marco de la tipicidad, sino en el plano dogmtico de la antijuridicidad, puesto que refiere a la presencia de las causas de justificacin. Siguiendo a PEA CABRERA, queda claro que no es indispensable que el agente haya tenido el propsito de causar el perjuicio a otro1215, se descarta entonces, la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo.
1215
PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 365.
CAPTULO V
VIOLACIN DEL SECRETO PROFESIONAL

Art. 165.- El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profisin o ministerio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin consentimiento del interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte das-multa33. 1. ASPECTOS PRELIMINARES
El ejercicio de una determinada profesin, cargo y/o oficio no slo exi ge que su realizacin se plasme de forma eficaz y eficiente, con arreglo al desempeo de la funcin encomendada y de acorde a su naturaleza, sino que el debido profesionalismo exige a su vez, una total rectitud, en cuanto a ""' * la informacin que por dicho ejercicio se pueda obtener, pues dichos^dats'** ^'I'T^ o dgase compendio informativo, pertenece exclusivamente a la empresa, institucin pblica y/o privada as como personas naturales, en la cual presta sus servicios el profesional; por no menos decirlo, cuando el autor, sustrae dicho bagaje cognitivo y lo revela al exterior, afecta la privacidad por la que se encuentra revestida dicha informacin. Desde el momento en que una persona empieza a laborar en determinada institucin y/o empresa, se hace responsable de la informacin que maneja, cuya relevancia con respecto a los competidores, la torna ms confidencial. Inclusive algunas instituciones, obligan al trabajador a firmar documentos de confidencialidad, va declaraciones juradas. Hoy en da, ante un mercado caracterizado por la competitividad de sus agentes, donde se encarniza una lucha tenaz por la obtencin de los clientes y/o usuarios, se muestra como indispensable, que las informaciones que se cuenta cada una de ellas, este blindada con un mximo de reserva, en la medida que basta que se filtre cierta informacin de relevancia, para que un competidor pueda salir del mercado. No slo en un marco estrictamente profesional, sino tambin en el mbito de las instituciones pblicas, el hecho de revelar cierta informacin,
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puede tambin causar un dao legtimo; v.gr., cuando el funcionario pblico que dirige una licitacin pblica, filtra las condiciones de la buena pro, antes de la convocatoria, para que ciertas empresas postoras se pueden ver beneficiadas de forma indebida, conducta que puede concurrir con otras de mayor gravedad. Conductas estas que deben estar debidamente reglamentadas y, sancionadas, de acorde a los diversos medios de control social con que cuenta el Estado. Concretamente, los deberes de discrecin o sigilo en relacin a hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se adquiere en el ejercicio de estas actividades, plantean con intensidad la necesidad de un estatuto jurdico que esclarezca su fundamento, contenido y lmites1216. Es de verse, que profesiones como la abogaca, la psiquiatra, psicologa, contabilidad y otras afines, suponen la ms amplia captacin de hechos y datos referidos a la intimidad de las personas, quienes en el marco de una relacin de confianza transmiten al profesional una serie de informacin, que deben quedar en un marco estricto de confidencialidad, cuya plasmacin resulta de relevancia, en orden a alcanzar los fines esperados por el paciente y/o cliente1217; pero de ah no deben salir, es decir, no deben ser conocidos por terceros. Slo motivos poderosos, pueden hacer declinar al profesional en el deber de confidencialidad, a fin de cautelar intereses jurdicos superiores. Como expresa, MORALES PRATS, ello genera un especial deber de sigilo para los que ejercen esas actividades, obligacin a la que genricamente no estn sometidos los ciudadanos por el ordenamiento jurdico, pues no es presumible que accedan con la misma facilidad a lo que constituye la esfera privada de sus semejantes, y de llegar a atentar contra esta esfera de reserva, las normas jurdicas slo deben prever reacciones o sanciones para supuestos de efectiva gravedad1218. Nuestra Ley Fundamental, consagra y reconoce a la Intimidad como un derecho fundamental, por lo que su acepcin debe ser entendida de forma lata, incluyendo en este caso, los datos que se exponen en el marco de una relacin profesional. Como se dijo, cuando el particular expone su vida personal ante el abogado o psiquiatra, lo hace para poder lograr una mejora en su salud o para que sus intereses jurdicos se vean protegidos ante la jurisdiccin, no para que su intimidad sea revelada al exterior; lo que no obsta a reconocer que su privacy se ve seriamente debilitada1219. La exigencia del sigilo se torna, en cierta medida, en un derecho-deber del secreto profesional, que delimita una esfera de obligaciones deontolgi1216 1217 1218 1219 MORALES PRATS, R; La tutela penal de la intimidad:..., cit., p. 209. As, LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 232. MORALES PRATS, F.; La tutela penal de la intimidad:..., cit., ps. 209-210. Asi, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441.
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cas y, paralelamente, un mbito de libertad y salvaguarda de derechos del profesional frente a las injerencias en actividades propias de su oficio1220. No se trata de deberes jurdicos con relevancia jurdico-privada dimanantes de la relacin contractual, sino de deberes jurdicos establecidos legalmente, por razones de orden pblico, y que portal razn merecen tutela penal1221; no confundamos los deberes pblicos que puedan dar lugar a la renuncia a la confidencialidad con la naturaleza en que se funda el secreto profesional, que es eminentemente privada. Lo cierto es que el Derecho penal asume una funcin muy importante, en este mbito de la criminalidad, protegiendo eficazmente la informacin ms clasificada, que se maneja en la esfera empresarial, profesional y en cualquier esfera laboral. La intimidad y privacidad personales deben ser garantizadas, respecto del conocimiento de secretos personales por parte de un tercero, con inc-ependencia del ttulo jurdico, social o moral por el que ste ha accedido a aqullos, y en su lugar se han de valorar la naturaleza del secreto personal y la entidad de los perjuicios que para su titular se deriven de la revelacin de los mismos1222. Como se vera ms adelante, subyace un conflicto muy intenso entre el deber de sigilo del profesional, con ciertos deberes jurdico-pblicos que se desprenden del deber de denunciar un hecho punible y en el de atestiguar en juicio. Como expone SOLER, las situaciones permisibles, verdaderas situaciones de necesidad, en las cuales la ley, frente a un grave conflicto entre dos bienes jurdicos, se pronuncia a favor de la tutela de las personas, aun a costa de sacrificar bienes de altsimo valor1223. 2. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 165 del C.P. se orienta a tutelar la intimidad de las personas, que por motivos estrictamente profesionales y, basadas en una relacin de confianza, son transmitidas a ciertas personas, que desempean una serie de actividades. Se prev y se trata de evitar el peligro que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza, por lo menos implcita, de revelar secretos que capt de l a raz de su actividad profesional o en razn de las relaciones propias de su estado1224.
1220 1221 1222 1223 1224 MORALES PRATS. R; La tutela penal de la intimidad:..., cit., p. 211. Lozano Mrales, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit. p. 232. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit., p. 431. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 128 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 614.
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MORALES PRATS, analizando el artculo 199.2 del C.P. espaol, seala que tiene como bien jurdico protegido la intimidad de los clientes y no intereses corporativo-gremiales, centrados en la idea de rectitud del ejercicio profesional, pues esta dimensin es la contemplada prioritariamente en las normas sectoriales de deontologa profesional1225. Es decir, si bien la confidencia del secreto profesional se basa en un matiz axiolgico (tico), dicho contenido meta-jurdico, no podemos sin mas desplazarlo a la esfera de tutela por parte del derecho punitivo, pues debe seguirse el criterio material adoptado en el Captulo II del Ttulo IV del C.P. 3. 3.1. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo
No puede ser autor cualquier persona, pues se requiere de un profesional, que en virtud de su oficio, haya recabado cierta informacin de sus clientes y/o pacientes, en el marco del secreto profesional; siendo por tanto, un delito especial1226. Precisamente es la situacin o condicin personal o social en que se encuentra el agente la que permite acceder a la esfera de los secretos de tercero1227. Como se lee de la redaccin normativa, no solamente puede ser sujeto activo un profesional, sino tambin, aquel que por razn de su oficio, estado, empleo o ministerio haya captado informacin concerniente a la intimidad de una persona; por tales motivos se amplia el radio de accin de la norma, cuya limitacin sera injustificada en cuanto al estado profesional del autor. Si la informacin es captada en el mbito del mercado burstil, a fin de obtener un beneficio o evitarse un perjuicio de carcter econmico, la tipificacin penal se corresponde segn el artculo 251 -A del C.P. 3.2. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, siempre y cuando haya confiado ciertos datos referidos a su intimidad personal o familiar, en el marco del secreto profesional. 3.3. Modalidad tpica
Primero, debemos entender por secreto, toda aquella informacin, datos personales y otros, que se encuentran blindados por la confidencia1225 MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441; As, LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 232; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 330. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 161. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 626.
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lidad que importa la relacin profesional, que por la voluntad del informante, su contenido no sea divulgado a terceros1228. Es lo no divulgado, apunta DONNA, lo no conocido por un nmero indeterminado de personas y que debe existir un inters del titular en mantenerlo fuera de conocimiento de esas personas1229. Por consiguiente, los datos que ya son conocidos por todos, quedan al margen del "secretismo". El secreto profesional es configurado como el sigilo o reserva que corresponde a una persona respecto del conocimiento que posee sobre secretos de otra persona respecto del conocimiento que posee por razn del desarrollo de la actividad profesional, y que establecen una especial obligacin de reserva por exigencias deontolgicas relativas al correcto desempeo de la profesin y por la singular posicin de garanta en que se encuentra respecto de la persona que le ha confiado aqullos1230.
r
La accin tpica importa revelar el secreto conocido por razn de un estado, oficio, empleo, profesin o ministerio sin consentimiento del interesado; entonces, esto significa primero, que el autor debe haber recabado informacin referente a la intimidad del sujeto pasivo, es decir, de forma legal y, segundo, divulgar el contenido de la informacin a terceros, es esto ltimo lo que da lugar a la relevancia jurdico-penal de la conducta, el disvalor del injusto tpico1231. Basta que se revele el dato a una persona y, si los receptores son de gran nmero, podr ser un dato a saber, a efectos de graduacin de la pena. El hecho tpico se da igualmente aunque la persona a quien el agente comunique el secreto ya lo conozca por otra va: la revelacin tpica no requiere la ignorancia del secreto por parte del receptor1232. Carece de significado que la persona a quien se comunica el secreto ste o no, a su vez, obligada a guardarlo, porque el nico facultado para transmitir el secreto es, por regla, el interesado1233. No interesa, en orden al juicio de relevancia tpica, los medios por los cuales el agente recibi la informacin reservada as como los cuales emplea para su revelacin ante terceros.
1228 1229 1230 1231 1232 1233
Cfr., VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 161. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit, p. 368.' POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit, p. 430. As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 367. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 615. FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 372.
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Ahora bien, el tipo penal en cuanto a la calidad del agente, hace mencin por su estado. Estado de una persona, en el sentido de este artculo, es una situacin social en virtud de la cual ella tiene acceso legtimo a secretos, independientemente del ejercicio de una profesin y tambin prescindiendo de la naturaleza lucrativa o no lucrativa de la actividad que esa situacin comporta, aunque, por regla, el lucro no entra en consideracin1234. Por su oficio, ha de entenderse la ocupacin que desempea el sujeto activo, puede ser el chofer, la ama de llaves, el mayordomo, el jardinero, etc.; todas aquellas actividades que al margen de la relacin jurdico-laboral, no cuentan con un ttulo profesional o con una carrera tcnica. No debe olvidarse, apunta SOLER, que por modesto que sea un oficio da lugar a veces al ingreso en esfera de secretos y, en ciertos casos, hasta importa una continua intervencin dentro de cosas reservadas: cerrajeros, institutrices, masajistas, enfermeros libres, es decir, no empleados de un sanatorio o de un mdico; los domsticos, los que desempean un oficio dentro de un taller, en el aplican un secreto cuya revelacin puede causar dao; los periodistas, etctera1235. Los detectives privados tambin pueden estar catalogados en esta categora, pues que duda cabe que ellos reciben una serie de informacin referida a aspectos de la intimidad personal. En lo que respecta a por su empleo, debemos comprender todos aquellos que desempean determinadas actividades, en mrito a una relacin jurdico-laboral de subordinacin y de sometimiento a ciertas reglas. Son los que se encuentran.incursos en la carrera pblica, as tambin lo que se encuentran laborando en el sector privado bajo condiciones similares. Tambin los empleados bancarios pueden ser sujetos del delito, si dan conocer un hecho que ha sido confiado a la institucin con voluntad de que sea mantenido en reserva1236. En cuanto a por su profesin, sern todos aquellos que para poder ejercer determinada actividad profesional, requieren necesariamente de un ttulo (a nombre de la Nacin) o certificacin especial, que los acredite como tal. Es la ms importante categora, porque cuando se recurre a dichos profesionales, el deber de reserva por parte de stos es ms serio1237. Los tinterillos por supuesto que no estn en esta categora y, los practicantes son ubicados en el rubro de "oficio". Cuestin indispensable, es que estas personas (abogados, mdicos, psiclogos), hayan tomado conocimiento del secreto,
1234 1235 1236 1237
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 129-130. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 130-131. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 374. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 617.
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en el marco del ejercicio profesional y, no como particulares u ejerciendo otros oficios (taxista). Las actividades ilcitas, no pueden estar cubiertos por este patrn definidor, por ejemplo, los parteros. Finalmente, por ministerio, cobijamos aquella actividad religiosa, que se expresa en el ejercicio sacerdotal (eclesisticos y ministros de culto), quienes reciben diariamente las confesiones de miles de feligreses, a efectos de obtener el perdn divino. Dice el tipo penal, que la publicacin pueda causar dao, entindase de quien confi la informacin al sujeto activo o un tercero. Se hace alusin a un dao potencial, no se requiere la efectiva materializacin de un perjuicio, sino una alta probabilidad de su produccin. Se trata, por lo tanto, de mero dao potencial cuya existencia o inexistencia debe ser apreciada en cada caso concreto, teniendo en cuenta que no se hace distinciones acerca de la naturaleza de ese dao1238; v.gr., moral, econmico, laboral, etc. Ntese que en este caso, la causacin del dao, no puede ser catalogada como una condicin objetiva de punibilidad, pues el merecimiento y necesidad de pena no estn subordinados a la aparicin de dicha circunstancia, sino que su concurrencia esta contenida en el plano de la tipicidad penal; por lo que sera un tipo penal de peligro. Si la revelacin del secreto no ofrece peligro de que su divulgacin pueda causar dao, el hecho no es tpico1239; y, si este se concretiz en nada cambia el juicio de relevancia jurdicopenal, simplemente podr hablarse de un concurso delictivo con los injustos que lesionan el honor. Sin embargo, en la ejecutora recada en el Exp. N 3370-95-Lima, se seala lo siguiente: "Que la configuracin del ilcito no se da, en razn de que la informacin proporcionada no constituye secreto y su aplicacin no ha ocasionado dao"0. 4. LA NATURALEZA DEBIDA DE LA REVELACIN
Primero, ha de acotarse que el consentimiento del interesado, tal como se hace hincapi en la estructura tpica de este articulo, opera como una causal de atipicidad penal, pues es de verse, que no puede hablarse de una lesin a la intimidad personal, cuando su propio titular autoriza la divulgacin1241. Dejando de lado, las causas de atipicidad penal, el anlisis ha de centrarse en el plano dogmtico de la antijuridicidad penal. El artculo 156 del
1238 1239 1240 1241 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit, p. 134. FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 372. GMEZ MENDOZA, G;, Cdigo PenaL cit, p. 117, ____ .. ._...... _____ As!, MORALES PRATS, F; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441.
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C.P. argentino, incluye en su redaccin tpica, el elemento "causa justa"; sta concurrir cuando una ley conceda al autor el la autorizacin de revelar el secreto, a fin de cautelar intereses jurdicos de orden superior, por tanto, importa un precepto permisivo, una causa de justificacin. No son elementos que se encuentran incluidos en la tipicidad penal, en tanto suponen autorizaciones, permisos, concesiones que deben ser valorados en la antijuridicidad penal, por lo tanto no tienen porque ser abarcados por el dolo del autor. El abogado (procurador), se dice es quien defiende los intereses jurdicos de su patrocinado, en cualquier proceso judicial, pues ha de buscar la respuesta jurisdiccional que haya de repercutir positivamente en la posicin legal de su defendido, para tal fin ha de interponer todos los mecanismos y/o instrumentos procesales, -que la Ley le concede; el defensor tcnico no es parte de la administracin de justicia, pero no por ello esta autorizado a pretender torcer la ratio de la norma, de presentar testigos falsos, documentos apcrifos u otros medios vedados, que no slo rien contra el contenido axiolgico de la profesin, sino tambin, puedan dar lugar a la configuracin de un injusto penal. Entonces, el abogado defensor no puede traicionar la confianza de su patrocinado, cuando le revele un aspecto personal; si del proceso penal se trata, no olvidemos que el imputado no tiene la obligacin de decir la verdad, ni se aportar prueba en su contra (nemo tenetursea ipso accusare), incluso dicen algunos tiene el derecho de mentir; por tales motivos el abogado no tiene el deber de denunciar el hecho que conozca por medio del secreto profesional1242. Sin embargo, debemos conciliar los intereses privados que se derivan del patrocinio legal, con aquellos estrictamente pblicos; si el abogado, en razn de su funcin, recibe informacin de que se va a perpetrar un homicidio o una violacin, tiene el deber de divulgar dichos hechos, pues aparecen bienes jurdicos preponderantes que hacen declinar al profesional del deber de confidencialidad, que da lugar a un estado de necesidad justificante. El mdico como profesional de la salud, recibe diariamente en sus consultas una historia mdica, donde se hace constar las enfermedades que puede padecer el paciente, por lo que se entera de ciertos aspectos propios de la intimidad personal; (...) cuando el mdico pone en conocimiento de parientes del enfermo algn peligro de contagio, o a la nodriza sobre la posibilidad de contagio nutricio, o a, padre de un menor acerca de alguna enfermedad de su hijo1243. As el caso, del paciente que sufre del VIH, cuando el galeno le cuenta a su pareja de dicho estado, a fin de que tome las me1242 1243 Vid., FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 380. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 136.
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didas de precaucin necesarias. De todos modos, he de verse, que el caso del galeno no es fcil de delimitar, cuando recibe un paciente herido de bala y, resulta que es un malhechor, que pretendi asaltar a un banco; si es que no existe una ley concreta que exija a denunciar1244, se debe preservar el deber de confidencialidad del profesional. Empero, la obtusa Ley N 28704, que modifica varias articulaciones de los delitos sexuales, negando eficacia jurdica del consentimiento a los individuos entre catorce y menores de dieciocho aos de edad, ha trado como consecuencia, de que en los centros hospitalarios se deban dar aviso a la autoridad, cuando la gestante oscila en la edad antes anotada. Habra que ver si la omisin a dar aviso a la autoridad, podra configurar el tipo penal previsto en el artculo 407 del C.P. Finalmente, la paciente que acude a un mdico, luego de haberse practicado un aborto, necesitando un tratamiento con urgencia, subyace un conflicto entre la salud de la madre y el deber de denunciar el hecho. En el caso del psicolgico o del psiquiatra, son profesionales de la salud mental, que reciben tambin y, de forma concreta, informaciones de sus pacientes, sobre aspectos de su intimidad personal y/o familiar; y, si por dicho conducto toman conocimiento de que se esta perpetrando un delito o existe un inminente peligro de su realizacin, estn en la obligacin de dar aviso a las autoridades pblicas competentes. Cuestin distinta es cuando actan como peritos en el marco de un proceso penal, pues en tales casos, estn siempre obligados a decir la verdad ante el rgano judicial, claro que la informacin que deban brindar depender de los puntos sobre los cuales debe incidir la pericia. Los detectives privados recaban una serie de datos de sus clientes, que da lugar al deber de confidencialidad, puesto que las informaciones que recaba se encuentran blindadas con la reserva del caso. En un proceso penal, los objetivos de los operadores de justicia, es de alcanzar la verdad formal, es decir, de revelar lo verdaderamente acaecido, a fin de poder materializar la pretensin punitiva estatal y la pretensin indemnizatoria de la vctima; en orden a tales cometidos, se estatuyen una vastedad de medios de prueba, que han de actuarse a lo largo del procedimiento. Entre estos medios de prueba, adquiere relevancia, la prueba testimonial, que se plasma a travs de la declaracin que presta una persona acerca de lo que vio u oy, de aquello que le consta ha sucedido y, tiene la idoneidad de coadyuvar a la dilucidar el objeto de dirimencia. En principio todo ciudadano tiene el deber de declarar ante la justicia, sin embargo, ciertas personas pueden abstenerse de brindar su testimonial, cuando existe una vinculacin
1244 Cit; Asr, el articulo 326. 2 nc. a) del nuevo C.P.P.
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con el imputado, mediando el secreto profesional; como escribe MORALES PRATS, en la actualidad la mayora de los ordenamientos incluyen en la ley procesal penal el reconocimiento de us tacendi por razn del secreto profesional1245. As, lo reconoce el artculo 141 del C de PP y el artculo 165.2 del nuevo CPP; mientras el primero de los nombrados, seala que no podrn ser "obligados a declarar", el segundo hace alusin al "deber de abstenerse de declarar". Consideramos en todo caso, que el deber de confidencialidad, no puede estar sujeto a la voluntad del profesional, sino a la voluntad del interesado, por lo que slo ste ltimo puede autorizar al primero a brindar su testimonio, como se desprende del inc. 3} del artculo 165.2 del nuevo CPP, por ende, ya no podemos hablar de secreto alguno1246, desaparece por tanto el juicio de tipicidad penal. Lo que implica en otras palabras que el consentimiento deviene en obligatoria la prestacin de la declaracin testimonial. Sin embargo, pueden darse otros casos, en que se de la obligacin a declarar, cuando por ejemplo el profesional ha sido testigo presencial de una violacin sexual, en tales casos, quebrndose el deber de reserva, estamos ante un precepto autoritativo (causa de justificacin), pues el juez determina la obligacin de prestar el testimonio1247. Quienes estn exceptuados al deber de declarar, con dispensa del interesado, son los Ministros de culto religioso1248, pero siempre queda abierta la posibilidad de acudir a razones de inters pblico. En los casos que hemos puesto de relieve, cuando no se puede obligar al profesional a revelar el secreto, si bien dicho comportamiento encaja bajo los alcances normativos del tipo penal de encubrimiento, no es menos cierto, que la conducta estar exenta de pena, al concurrir la expusa absolutoria que se contiene en el artculo 406 del C.P. 5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN -
La figura delictiva que se contrae en el artculo 165, adquiere perfeccin delictiva una vez que el agente divulga (publica), el contenido del secreto profesional a terceros, siempre y cuando, la conducta haya tenido la idoneidad suficiente como para poder producir un dao, lo cual debe ser ve1245 1246 1247 MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 451. Vid., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 137. El Cdice di Procedura italiano, dispone en el artculo 450, que el Juez puede obligar a testificar si tiene motivos de duda slidos y racionales de que el acogimiento a la dispensa es infundado, siempre y cuando no pueda proseguirse con la instruccin sin el examen testifical de la persona. As, el nuevo CPP, artculo 165.2, inc. a).
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rificable tanto ex -ante como ex -post; no es por tanto un delito de resultado, no se requiere acreditar la concretizacin del perjuicio. Es posible la tentativa cuando el agente despus de revelar el secreto realiza todos los actos para evitar se causa algn dao al sujeto pasivo1249. 6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Tal como se desprende de la redaccin normativa, el comportamiento slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que esta divulgando hechos que se comprenden en el mbito del secreto profesional. Puede presentarse factores de ignoran cia, con respecto al consentimiento del interesado, que sern tratados como un error de tipo. yV
Luego, la causa justa, o la revelacin debida como se le quiera llamar, no tiene porque estar abarcado por el dolo del autor, quien obra con el nimo de una causa justa, pero de forma equivocada, debe ser tratado segn las reglas del error de prohibicin (presupuestos objetivos de una causa de justificacin). En el caso de la codificacin penal argentina, puede dar lugar a una conclusin diversa, en mrito a la composicin tpica del artculo 156. Basta con el dolo, el tipo penal en cuestin no exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al elemento mencionado.
CAPTULO VI VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN

VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN Art. 166.- aEl que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a noventa das-multa3'. 1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
En un Estado democrtico de derecho, los ciudadanos gozan, sin excepcin de su libertad personal, la potestad de desplazarse de un lugar a otro, con ello el derecho de reunirse con sus conciudadanos en determinados lugares y/o espacios geogrficos, a fin de concretizar los fines ms valiosos, con ello nace el derecho de reunin. El ms elemental de los derechos polticos es, sin duda, el de reunin: el reconocimiento del pluralismo poltico y de la libertad de expresar las propias opiniones, apareja, forzosamente, el reconocimiento del derecho de transmitir a otros tales opiniones, a escuchar las ajenas y a obrar en consecuencia1250. En palabras de PEA CABRERA, el derecho de reunin es una consecuencia de la libertad de pensamiento y de la libre locomocin. En efecto, la libertad de pensamiento y la libertad de movilizarse seran ilusorias si por otro lado los individuos estuviesen impedidos de congregarse para expresar sus ideas1251. De nada sirve el reconocimiento a la libertad personal, si sta no podra concretarse mediando su encuentro con otros individuos, por tanto, debemos recoger una acepcin no slo individual sino tambin colectiva de lo que es la libertad personal, que adquiere concrecin, cuando ms de dos
1250 1251 GARCA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., ps. 280-281. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 623.
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personas se renen de forma pacfica, para la concrecin de fines lcitos. Se deja de lado la idea del Estado Liberal de Derecho, para dar entrada al Estado Social, que tiene su origen precisamente en el reconocimiento de los derechos colectivos (sociales), en cuanto al contexto de una sociedad, cuya dinamicidad y desenvolvimiento se basa en la interaccin permanente de los comunitarios. El derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual, escribe MESA RAMREZ. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en pblico y privado, la misma razn le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de ensear o aprender, propagar ideas o compartirlas, peticionar ante las autoridades, orientar la opinin pblica, acciones en comn o protestar pacficamente1252. Para otros en la doctrina constitucional, el derecho de reunin, es consecuencia indispensable de la libertad de expresin1253. La Ley Fundamental acoge los valores primordiales de un Estado Constitucional de Derecho, en la cual resaltan la libertad de religin, de asociacin, a reunirse pacficamente sin armas, el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, el derecho de huelga, etc.; toda una enunciacin numerativa que glosa una serie de actividades de diversa ndole, que son consustanciales a los fundamentos de un orden democrtico de derecho. Frenar, reprimir y/o impedir una reunin pblica supone una ofensa a las libertades pblicas e individuales, con ello dando lugar a un verdadero Estado de Polica. Cuando el complot, la conspiracin y la rebelin se hacen presentes, amn de garantizar la estabilidad del rgimen constitucional, el derecho de reunin se ve seriamente debilitado. Los alcances de este derecho, la mayor o menor amplitud con que se lo reconoce, son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad democrtica y liberal de una sociedad y de un gobierno concluye SOLER1254. Las grandes gestas democrticas, las protestas sociales y/ sindicales, que en su momento permitieron derrocar a los gobiernos tiranos y dictatoriales, se basaron precisamente en la toma de decisiones que se adoptaron en el seno de una reunin pblica, como expresin emblemtica de una real democracia participativa.
1252 1253 1254
MESIA RAMIREZ, C; Libertad de reunin en locales privados y pblicos. En: La Constitucin Comentada..., cit., p. 152. GARCIA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 281. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 165
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En resumidas cuentas, el derecho de reunin se condice con los valores primarios y primordiales de la constitucionalidad democrtica de derecho, que tiene su origen en el reconocimiento de las libertades pblicas. 2. BIEN JURDICO
El artculo 166 del C.P, tiende a tutelar aquel aspecto de la libertad personal, que se concretiza de forma colectiva, cuando varias personas se agrupan de forma concertada en lugares pblicos, para materializar fines lcitos. Este derecho es concomitante al de libertad de pensamiento y libertad ambulatoria, de rango constitucional1255. 3. 3.1. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo
Autor de este delito puede ser cualquier persona, no se exige una determinada cualidad funcional y, si sta concurre en la persona del agente, la tipificacin se reconduce al tipo penal previsto en el artculo 167. 3.2. Sujeto pasivo
De igual forma puede ser cualquier persona, pero conforme se desprende de la redaccin normativa, sern por lo general un colectivo de gentes; es suficiente que haya participado en la reunin1256. 3.3. Modalidad tpica
De la construccin en cuestin, toma lugar una modalidad que se materializa mediando la violencia y/o la amenaza, impidiendo o perturbando una reunin pblica lcita. Qu entendemos primero por reunin? En principio supone la conjuncin de varias personas en un determinado espacio fsico, que de forma concertada se renen para la concretizacin de un fin lcito. GARCA MORILLO en la doctrina constitucional, distingue cuatro caracteres bsicos. En primer lugar, la previa concertacin, que la diferencia de las meras agregaciones espontneas, y que lleva aparejado un elemento subjetivo, de conocimiento de la reunin a que se asiste y de la finalidad que esta persigue, as como de consciente voluntariedad de la asistencia; la temporalidad, que la distin-
1255 1256
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 164. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 625.
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gue tanto de la coincidencia momentnea cuanto de la ms prolongada, que estar constituida por la asociacin; la concordancia de objetivos, o finalidad perseguida por la reunin, sin la cual carecera de sentido; y, en fin, el carcter pblico ms o menos abierto o restringido, que la diferencia de la reunin o celebracin puramente privada1257. Ahora bien, Qu debemos concebir por reunin pblica?, sern todas aquellas agrupaciones de gentes (colectivo), que se materializa en espacios fsicos no privados de forma planificada, persiguiendo un propsito revestido de licitud. Siguiendo a MESIA RAMREZ, la reunin es pblica, cuando rene las siguientes condiciones: a) Si se realiza en lugar destinado al uso pblico, como: las plazas, las calles o los parques, b) Si se realiza en un lugar abierto al pblico, pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la iglesia, un cinematgrafo o una discoteca, c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitacin especial1258. Es de verse, que dicha reunin puede caracterizar una serie de connotaciones: cultural, religiosa, deportiva, poltica y laboral, lo importante a todo esto es que se desenvuelva de forma pacfica, es decir, sin que se ponga en riesgo de lesin, otros bienes jurdicos de relevancia constitucional. Cuestin importante a saber, es que la reunin pblica sea lcita. Cuando una reunin ingresa al campo de la legalidad?, primero debe anotarse, que la reunin para estar revestida de proteccin jurdica, debe realizarse de forma pacfica, es que si bien, el derecho de agrupacin, constituye una expresin plenamente democrtica, no es menos cierto, que precisamente bajo los cnones democrticos, el ejercicio y uso de las libertades individuales y pblicas, tiene ciertos lmites y, stos vienen informados por el reconocimiento de otros derechos constitucionales. De forma concreta, el orden jurdico proscribe el uso abusivo de un derecho, es que el derecho de reunin, no puede colisionar con el derecho de todos al libre trnsito, al libre desplazamiento de un lugar a otro, al derecho al trabajo; (...) el ejercicio del derecho de reunin, an legtimo, puede perturbar el ejercicio, por parte de terceros, no ya de sus derechos, sino, incluso, de sus actividades normales1259. Mxime, no podr reputarse a la reunin como pacfica, cuando sus integrantes emplean una serie de medios contundentes, como palos, piedras y otros, para abrirse el paso entre los transentes.
1257 1258 1259
GARCA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, p. 281. MESIA RAMREZ, C; Libertad de reunin en locales privados y pblicos, cit., p. 154. GARCIA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 283.
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De ninguna manera, el uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestacin violenta. Ha de calificarse como ilegal, por tanto, aquella reunin que contraviene de forma directa las bases de una democracia plural y representativa, puesto que los problemas pblicos, no se arreglan mediando la violencia y la amenaza, sino con el consenso que se obtiene fruto del dilogo y la comunicacin fluida, entre los actores polticos, sin necesidad de mermar las libertades del resto de ciudadanos. A decir de BUSTOS RAMREZ, son ilcitas las reuniones o manifestaciones que se celebran con el fin de cometer un delito (es necesario que sta coa su objetivo, ya sea anterior o durante el transcurso, pero no basta con que algunos de los sujetos estn movidos por tal motivacin y aun lo expresen y se discuta (...)1260. Nuestras ciudades da a da, de forma frecuente son escenario de violentas manifestaciones callejeras, que puedan aspirar un fin legtimo, pero al encarnizar brotes de violencia innecesaria, ingresan al campo de la ilicitud, no por ello, hemos de legitimar aquellas intervenciones innecesarias del derecho punitivo en el marco de los derechos colectivos, tal como se han plasmado con las modificaciones producidas va el Decreto Legislativo N 982 de julio del 2007. La Ley Fundamental, en su artculo 2, inc. 12), dispone que las reuniones que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. La razn de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunin habr de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilizacin exclusiva de bienes que estn al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y las plazas, lo servicios pblicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden pblico1261. Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunin ser lcito siempre y cuando su concrecin se ajuste a los lmites que la propia Constitucin delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden pblico, que no se pueden ver alterados, so pretexto de una manifestacin democrtica, dando lugar a la preponderancia de los bienes jurdicos de valor superior. Por lo general, la autoridad pblica que concede la autorizacin para la reunin pblica es el prefecto y/o el alcalde competente territorialmente
1260 1261 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 389. MESA RAMIREZ, C; Libertad de reunin en locales privados y pblicos, cit., p. 154.
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hablando. Por consiguiente una reunin pblica ser ilcita, en dos situaciones: primero, cuando no se ha recabado a tiempo la autorizacin por la autoridad competente y, dos, cuando a pesar de contar con el permiso pertinente, sta se realiza bajo cauces violentos, poniendo en peligro el orden pblico y los bienes jurdicos fundamentales de los ciudadanos. Los medios empleados que hace alusin la construccin normativa, son el uso de la violencia y/o la amenaza; los primeros se viabilizan con el empleo de una fuerza fsica bastante, que recae sobre la integridad de los manifestantes, por lo que puede ingresarse aun concurso delictivo con los tipos penales de lesiones, inclusive con los de, homicidio; v.gr, cuando se lanzan piedras, palos, quemando llantas, u dispersando sustancias txicas. Por los segundos, importa una presin psicolgica intensa, mediando la amenaza de un peligro inminente, para los interese^ jurdicos ms importantes del ciudadano; sta debe ser seria, inmediata y potencialmente efectiva. El mal se anuncia por el medio verbal que sea (grfico, sonoro, etc.) y puede estar dirigido tanto a los oradores, organizadores o un sector de manifestantes1262. Impedir una reunin, importa evitar su efectiva realizacin, a partir de la violencia y/o la amenaza, de obstaculizar si iniciacin, frustrando el evento. Se impide una reunin, cuando se la imposibilita o cuando se la disuelve una vez comenzada y antes de haber dado fin como reunin1263. Por su parte, la perturbacin de la reunin, toma lugar, una vez sta iniciada hasta antes de su culminacin, mediante una serie de actos, sea de hostilidad, de protesta, que tienden a. alterar su normal desenvolvimiento; v.gr., cuando se abuchea al orador o, se lanza contra l una serie de objetos. La interrupcin puede ser definitiva o momentnea1264. Se le turba, escribe FONTN BALESTRA, cuando sin impedirla, se la altera en su desarrollo normal mediante desrdenes o interrupciones1265. 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
La figura delictiva comprendida en el artculo 166, adquiere perfeccin delictiva, en dos momentos distintos: primero, cuando la reunin es impedida de iniciarse o ya comenzada, se ve frustrada su culminacin, ante su eminente disolucin; segundo, la perturbacin ha de consumarse, en el instante que la reunin no puede desarrollarse de forma normal.
1262 1263 1264 1265 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 165. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 395; Vid., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 169. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 625. FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 396.
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Todo acto material tendiente a lograr ese fin (impedir, perturbar), sin que el autor lo consiga por causas ajenas a su voluntad, constituye tentativa1266. 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Segn se desprende de la redaccin normativa del tipo penarin examine, slo resulta reprimible la conducta a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el autor debe saber que esta impidiendo o perturbando una reunin pblica lcita. Podra presentarse ciertos errores, en cuanto a la licitud de la reunin, lo que no obsta a que se le pueda incriminar por otros delitos, si es que con su accin llega a lesionar otros bienes jurdicos. IMPEDIMENTO DE REUNIN POR FUNCIONARIO PBLICO
Art. 167.- "El funcionario pblico que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohibe o impide una reunin pblica, licitamente convocada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo 36, incisos 1,2 y 3".
1. 1.1.
A diferencia del tipo penaljanterior, el artculo 167 exige para ser au tor la cualidad de funcionario pblico, por lo que se constituye en un delito especial impropio, en tanto la agravacin reside en la posicin funcional del agente. ! 1.2. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, siempre y cuando este participando en una reunin pblica. 1.3. Modalidad tpica
La construccin normativa de la figura en cuestin, supone el abuso de la funcin pblica, en orden a no autorizar, no garantizar, prohibir o impedir una reunin pblica, lcitamente convocada.
1266 FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 396.
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El ncleo del injusto tpico lo constituye que duda cabe, el prevalimiento del cargo, esto es, el autor se aprovecha de la autoridad pblica, en la cual se encuentra investida, para no autorizar, no garantizar una reunin pblica lcita. El legislador nacional, a diferencia de la legislacin comparada, se inclin por una tipificacin especial, con sustantividad propia, no obstante contar nuestra codificacin penal con una figura delictiva que se encaja perfectamente en el tipo penal in examine; pues es de verse del artculo 376 del C.P, que el injusto radica, en la infraccin de los deberes funcionales, cuando el agente (intraneus) superpone ciertos intereses privados, sobre los estrictamente pblicos, desbordando la legalidad que sujeta su actuacin funcional. Por tales motivos, podramos decir, que el artculo 167 describe una forma particular de abuso de autoridad. Siendo as, se produce un conflicto aparente de normas, que por especialidad, debe optarse por la figura delictiva propuesta en esta articulacin. El abuso del cargo ha de implicar, que el agente (funcionario pblico), se vale del cargo, para realizar las conductas que se describen de forma seguida en la tipicidad objetiva; por lo que debe acreditarse, que el disvalor de la conducta, es consecuencia de dicho ejercicio abusivo, de no ser as el comportamiento tendramos que amparado bajo los alcances normativos del artculo 166. No interesa el mvil1267. Cundo se revela el abuso del cargo? en la medida, que las personas que estn convocando la reunin pblica, han cumplido con todos los requisitos previstos por la Ley aplicable, para que se les conceda la autorizacin y, a pesar de ello, el funcionario pblico les deniega la autorizacin; o, cuando no la garantiza. Para efectos de completar el ncleo de la conducta prohibida, debemos remitirnos a una norma extra-penal, dando lugar a una norma penal en blanco. En cuanto a la prohibicin, consideramos que la reunin pblica lcita, debi estar ya autorizada, pues no se puede prohibir algo que previamente no haya estado permitido; puede que la conducta sea realizada por el mismo funcionario que la autoriz o, por un servidor distinto. El derecho de reunin es en todo caso un derecho expectaticio, que requiere de una respuesta estatal. No se puede hablar de tipicidad penal cuando la reunin pblica no se caracteriza por su "licitud", el funcionario esta obligado a proscribir cualquier tipo de manifestacin que pueda poner en peligro de lesin los bienes jurdicos fundamentales as, como los de naturaleza colectiva. No olvidemos que en algunos, casos puede que se cuente con la autorizacin del funcionario competente, pero una revisin a posteriori por parte del INDECI, que haya detectado ciertas falencias que puedan generar un estado de inseguridad,
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haga desencadenar su prohibicin, lo que a sucedido en ciertos conciertos que fueron suspendidos mediando dichos motivos. En tales supuestos no se puede calificar la conducta de abusiva. Finalmente, en cuanto a impedir la realizacin de la reunin pblica, nos remitimos al dispositivo legal anterior, por ende, la conducta debe incidir en la frustracin de su inicio y/o culminacin. 2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
El tipo penal previsto en el artculo 167, adquiere perfeccin delictiva, cuando la reunin pblica lcita, no se llega realizar, sea porque el funcionario no la autoriz, no la garantiz o, cuando el agente expide una orden prohibiendo su concrecin o, ya con actos materiales que la impiden. Quienes ejecutan materialmente el hecho, sern los autores inmediatos, como inferiores que recibe la orden del superior, ste ltimo ser responsable como autor mediato, siempre que no se revele una actuacin manifiestamente ilegal. La tentativa resulta admisible, aunque de difcil delimitacin, pues se trata de un delito instantneo. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Segn la redaccin normativa que se contrae de este articulado, slo es punible la conducta a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el autor debe saber que esta negando la autorizacin o garanta de una reunin pblica lcita que cumple con todos los requisitos de Ley para su permisin; o, siendo consciente de que no debe prohibir y/o impedir la reunin y, an as lo hace. Puede darse un error de tipo, cuando el agente duda, de la licitud de la reunin o, sobre los requisitos que debe cumplir. De acorde a la naturaleza de este delito, el error de prohibicin es de muy dudosa aceptacin.
CAPTULO Vil VIOLACIN A LA LIBERTAD DE TRABAJO COACCIN LABORAL

Art. 168.-aSer reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes: 1. Integrar o no un sindicato. 2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin. 3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. La misma pena se aplicar al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la produccin, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona ste para extinguir las relaciones laborales1268. 1. ASPECTOS GENERALES
Se ha escuchado siempre que el trabajo dignifica al hombre y, que a su vez constituye el motor que impulsa el despegue econmico-social de cualquier Estado y/o sociedad. En efecto, la prosperidad slo puede alcanzarse mediante el ejercicio permanente y denodado de las actividades socioeconmicas, que se concretizan a partir del derecho al trabajo. El Estado ha de procurar siempre, de proveer los mecanismos necesarios e indispensables, para que el individuo pueda acceder al mercado laboral y, as desempearse en cualquiera de las mltiples actividades que se desarrollan en dicho ncleo econmico. Por eso se dice, que el derecho
1268 Texto segn la 3era. DD y F del Decreto Legislativo N 857 del 04 de octubre de 1996, recogida en el TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios - DS N 00197-TR.
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al trabajo, puede verse desde un doble baremo a saber: primero, como plataforma esencial para la autorrealizacin de la persona humana y, segundo como base fundamental para el desarrollo socio-econmico de un pas; por ello, el trabajo, como quehacer fundamental del individuo debe estar debidamente reglado. Es que de antao, el trabajo mismo, da lugar a la formacin de una relacin laboral, entre el empleador y el dependiente, punto en cuestin que genera una serie de consecuencias, que de cierta forma repercuten tambin en el Derecho penal. Se sostuvo, entonces, que el trabajo es tan importante en una sociedad, en lo que concierne a la relacin laboral, que incidi en la creacin de una disciplina especial en el marco del ordenamiento jurdico, nos referimos al Derecho laboral; rama del orden derecho positivo, que se encarga de regular las diversas relaciones que se originan entre el trabajador y el empleador, en cuanto al acceso al puesto de trabajo, las diversas especialidades, las modalidades de trabajo, la estabilidad laboral, las causas de despedido, de terminacin del contrato laboral etc. Tambin, ha de normar las negociaciones colectivas de trabajo, en lo que respecta a las mejoras salariales, las organizaciones sindicales, el derecho a la huelga, el pliego de reclamos, etc. De tal forma que se desprende un derecho individual del trabajo y un derecho colectivo del trabajo; ambos de especial relevancia segn su peculiar naturaleza jurdica. El artculo 22 de la Ley Fundamental dispone que el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de la realizacin de la persona. En opinin de TOYAMA MIYAGUSUKU, el contenido esencial del derecho al trabajo tiene dos aristas: uno general, como principio general que importa la aplicacin de herramientas y mecanismojs de proteccin a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuacin del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas de desarrollo de la relacin laboral (contratacin, promocin, extincin, etc.)1269. A la luz de la naturaleza jurdica de la relacin laboral, resulta una opinin inobjetable, que el Estado debe regular dicha Vinculacin contractual, partiendo de una premisa bsica: que el trabajador es el lado ms dbil de dicha relacin. De ah, que emerja el principio de proteccin, que se plasma en la orientacin tuitiva que debe seguir la poltica laboral del Estado, sin que ello signifique promover una poltica abiertamente controladora, estatista y vertical de las relaciones laborales, segn los pilares de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
1269 TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; Deber y derecho al trabajo. En: La Constitucin Comentada..., cit., p. 513.
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Las relaciones laborales a la actualidad, han sufrido todo una metstasis, producto de la evolucin misma del Estado, del individuo y de la sociedad, ello ha tenido que ver con el modelo econmico a seguir, con ello no intentamos tomar partido de tal o tal postura, sino que nuestra posicin ha de reflejar el fin axiolgico que se plasma en la Constitucin. En el marco de una economa acentuadamente capitalista, cuando fueron emergiendo los mercados, como consecuencia de la masiva productividad de las empresas, creci tambin la masa trabajadora, pero a su vez se fueron propiciando una serie de desventajas para el trabajador, mejor dicho se legaliz un sistema de explotacin del hombre por el hombre, que atentaba contra la propia dignidad humana. El sistema anverso de la moneda, el socialista (planificador del sistema productivo), por contrario, habra de reconocer ciertos derechos sociales y laborales de los trabajadores, ciertos regmenes laborales, empero, no daba lugar al despegue econmico desde una perspectiva individual, pues las empresa slo habran de adquirir un carcter estatal o si se quiere comunal, lo cual rie con los valores de un orden liberal de derecho. Portales motivos, ambos modelos han de ser rechazados, por no contemplar un trato justo hacia el trabajador, con arreglo a una perspectiva social e individual. Prontamente los pases que practicaban una economa liberal a ultranza, habran de experimentar la proliferacin de ciertos fenmenos sociales, nos referimos a las grandes protestas laborales que se dieron a principios y mitad del siglo 20, que trajeron como consecuencia: el reconocimiento de los derechos laborales ms importantes (la jornada diaria de ocho horas, el derecho de vacaciones, etc.), luego la estabilidad laboral as como la formacin de organizaciones sindicales. A partir de dicha fecha, los gremios sindicales adquirieron un gran auge, has el punto de incidir en el manejo propio de las empresas. Relevancia que se ha ido debilitando con el paso del tiempo, producto de ciertas normas que se fueron dando en las ltimas dcadas del siglo 20. El Per, a raz de la Constitucin de 1979, asumi una economa social, de mayor proteccin hacia el trabajador, reconocindose el derecho a la estabilidad laboral y otros derechos afines. Posicin jurdica que se perdi de cierta forma, con la dacin de la Carta Poltica de 1993, que inclin la balanza a favor del empleador, lo que era lgico, pues se quera promover la inversin nacional e internacional con toda fuerza, en el marco de la poltica de privatizaciones, luego del letargo sufrido en los aos ochenta, con una economa centralista, controlista y estatista, que nos llevo a una crisis econmica sin precedentes. Sostuvimos que la regulacin a las relaciones laborales, debe plasmarse segn el orden de valores que se patentiza en la Ley Fundamental, que segn el artculo 43 define un Estado Social y Democrtico a Derecho. Ello significa lo siguiente: primero, un libre mercado, que el Estado no puede intervenir en la economa, slo de forma subsidiaria a fin de corregir ciertas
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distorsiones, sin que ello suponga un liberalismo a ultranza y, segundo, que la economa si bien se rige por la actuacin de sus agentes (libre juego de la oferta y la demanda), no puede dejar de tutelar al individuo, como plataforma esencial de la sociedad, que debe ser protegida. De igual forma, debe ser concebido en el marco de las relaciones laborales, si bien se puede dejar un libre marco de contratacin, por otro lado, se deben respetar ciertas pautas, a efectos de no vaciar de contenido dichos derechos, relacionados con la dignidad del trabajador. Ello vendra a poner lmites que nadie puede desconocer, por ejemplo, que todo trabajo debe estar debidamente remunerado y, que la actividad laboral no puede denigrar a ningn ser humano. De recibo, no es fcil conciliar las posiciones jurdicas que se enfrentan en dicha relacin: del empleador con el trabajador; mientras el primero apunta hacia una flexibilizacin, tal vez desformalizando ciertas reglas, a fin de aminorar gastos laborales, los segundos apuntan hacia una mayor estabilidad, al reconocimiento de mayores derechos. Por tanto, la empresa es en realidad complicada, pero no por ello renunciable. Actualmente, nuestro pas, tiene ya desde meses atrs, una discusin permanente sobre una nueva Ley General del Trabajo, que haya de sustituir al DL N 25593, donde se han convocado a los mejores especialistas sobre la materia, con el apoyo de la OIT, con lo cual se pretende regular los diversos aspectos de la relacin individual y las relaciones colectivas de trabajo, mediando disposiciones legales que se ajusten a la normatividad internacional, tcnicamente slidas en su conjunto. Ya se encuentran algunos artculos aprobados, sin embargo, las asociaciones sindicales, aducen que no se ha respetado los derechos laborales en su integridad. En definitiva, la Ley en cuestin, debe ser fruto del consenso de todos los actores involucrados y, sobre todo que se promueva una larga discusin como exige una verdadera democracia, no como otras leyes, que sin debate alguno fueron promulgadas, dando lugar al nacimiento de normas inconstitucionales. Ahora bien, la pregunta sera la siguiente: Cules son las funciones que debe desplegar el Derecho penal en el marco de las relaciones laborales? Mi padre sealaba al respecto: "Es necesario precisar, desde un primer momento, nuestra discrepancia con la huida al derecho penal por ser contestes de un derecho penal mnimo y garantista, propio de un Estado democrtico que permite dentro de ciertos lmites una crtica y discusin sobre los valores en los cuales se asienta el sistema, pero de ah a resignarse a contemplar los lmites de la autoconstatacin ideolgica del Estado y a los objetos que ste define comodignos de proteccin, media una gran distancia"1270. En otras palabras dicho: el Derecho penal, en el marco de una racionalizacin de la
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violencia punitiva ha de respetar ciertos lmites, que garantizan su legtima intervencin, concretamente el principio de ofensividad material y la inoperancia del resto de medios de control social para tutelar de forma debida un inters jurdico protegido y, vaya que en el mbito de las relaciones laborales, esta intervencin es necesaria, sobre todo, cuando el mismo Estado tiende a relativizar la vigencia de los derechos de los trabajadores. Para un sector de la doctrina, contrario a un Derecho penal laboral, se seala desde la perspectiva de una economa moderna, libre y globaliza'da, y una nueva Constitucin Poltica, la figura penal de la que tratamos resulta' anacrnica e innecesaria de cara al hecho que todo el ordenamiento jurdico y administrativo restante es suficiente a la tutela del bien jurdico que se pretende1271. Habra que ver, si las conductas tpicas que se glosan en esta capitulacin, tambin son recogidas en las normas laborales, so pena de vulnerar el principio del non ft/s n dem. El Derecho penal debe incidir, en aquellos mbitos de las relaciones laborales, donde se producen graves distorsiones, afectando el contenido sustancial de los derechos laborales, sobre todo cuando se pone en riesgo el carcter remunerativo de la actividad laboral o, el mismo individuo, al someterlo a condiciones infrahumanas y degradantes. En opinin de ARROYO ZAPATERO, el objeto del Derecho Penal del trabajo est constituido, pues, por aquellas normas penales que se ocupan de la proteccin de los derechos de los trabajadores relativos a sus relaciones individuales y colectivas de trabajo. 2. BIEN JURDICO
Cuestin primera a saber, es que en realidad resulta complicado pretender sistematizar de forma homognea el bien jurdico -objeto de tutela-, por parte del artculo 168 del C.P. pues las conductas tpicas que se glosan en el contenido total del articulado responden a una naturaleza jurdica diversa. Primero, se dira que de forma general sera la seguridad de las condiciones mnimas del ejercicio de la actividad laboral, en el marco de sujecin a ciertos patrones establecidos por las normas laborales del derecho positivo nacional y de la normatividad internacional, dispuesta por la OIT. Tal vez la acepcin anotada sea muy amplia y, requiera en cada supuesto tpico de mayor concrecin material. Como bien anota MORILLAS CUEVA, lo que se sanciona no es el reducir las expectativas indubitadas de los trabajadores en expectativas de
1271 BAJO FERNNDEZ, M.; Delitos contra la Libertad y Seguridad en el Trabajo. En: Cuadernos de Poltica Criminal, cit., p. 151.
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dudosa realizacin, sino en la efectiva lesin de los derechos mismos y, en cualquier caso, porque el concepto aqu de seguridad es excesivamente equvoco1272. Habr necesidad de tutela penal, cuando las condiciones laborales a las cuales el empleador somete al trabajador, reducen de forma significativa sus legtimas expectativas laborales, contempladas y tuteladas en el orden jurdico, cuando se coloca en grave riesgo la libertad y seguridad personal del trabajador. En opinin de ARROYO ZAPATERO, es el inters del Estado a que se respeten las condiciones mnimas de vida profesional de los trabajadores por cuenta ajena. A decir de VILLA STEIN, el tipo tutela la libertad de trabajo, como derecho general de los trabajadores1273. En buena cuenta lo que es objeto de incriminacin son posibles estados de explotacin laboral, en cuanto al aprovechamiento del empleador hacia el trabajador, en mrito a su situacin de vulnerabilidad ante la supremaca del primero1274. Aparecen en el marco global de la tipicidad penal propuesta en esta articulacin, la seguridad de los trabajadores, las condiciones mnimas de un empleo bajo un estado de salubridad y de respeto a la dignidad humana, a fin de evitar estados de aptitud de lesin para con la vida e integridad fsica del trabajador, la libertad sindical y el acatamiento de las resoluciones jurisdiccionales, en cuanto al cumplimiento de las deudas sociales y laborales1275. Debemos agregar, por otro lado, que el legislador se decanto por una opcin individualista del bien jurdico, como ha de advertirse de su ubicacin en el catalogo delictivo del corpus punitivo, marginando la postura colectiva, de incluirlos en el marco de los injustos que atenan contra el orden econmico. Lo que consideramos correcto, pues a pesar de que el derecho al trabajo se ubique constitucionalmente en la capitulacin de los derechos sociales y econmicos, no es menos cierto que su naturaleza habremos de condecirla segn el aspecto de la dignidad de la persona humana, entonces, como un derecho fundamental de contenido individual. Sin que ello no quepa reco1272 MORILLAS CUEVA, L; Delitos contra los Derechos de los Trabajadores, cit., p. 895; Al respecto, MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., ps. 404-405. VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Pane Especial, l-B, cit., p. 171. Asi, VALLE MUIZ, J.M./ VILLACAMPA ESTIARTE, C; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 1060. Cfr., PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 650.
1273 1274 1275
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nocer, que tambin se recoge en estos injustos una perspectiva colectiva del derecho laboral. En palabras de MARTNEZ-BUJAN PREZ, (...) los intereses colectivos de los trabajadores como miembros de un sector de la comunidad con una situacin concreta en el mercado de trabajo no se tutelan como bienes jurdicos autnomos o propios, sino que se preservan en tanto en cuanto ven ineludiblemente referidos, de modo ms o menos inmediato, a genuinos bienes jurdicos individuales o individualizables, como son fundamentalmente los derechos individuales bsicos derivados de la relacin laboral, mas tambin el patrimonio y la libertad de disposicin de las personas, son perjuicio de que en algunos casos en concreto puedan incluso entrar aqu en consideracin eventualmente otros bienes como la salud personal o la integridad fsica e incluso la vida (...)1276. Parafraseando a PEA CABRERA, diremos que el derecho penal del trabajo tiene que desarrollarse bajo el espritu constitucional; para ser mas preciso con la libertad'sindical, el derecho de huelga, los derechos de trabajarla una remuneracin justa, a la negociacin colectiva. De ah, que la autoridad estatal salvaguarde los intereses de los trabajadores y con los que no tiene dicho privilegio, queda obligado a realizar una poltica de creacin de fuentes de trabajo1277. Si bien el Estado debe procurar la sancin de polticas pblicas, orientadas a una mayor formalizacin del empleo, de promover mayores fuentes de captacin laboral, habr que ser cautelosos, cuando dicha funcin haya de asumir el Derecho penal, so pena de lesionar sus principios programticos fundamentales. 3. TIPICIDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo En principio, ser el empleador, que puede o no ser un empresario, tambin no podemos dejar de lado a los terceristas (services); se incluye al Estado, cuando participa en el mercado laboral a travs de las contrataciones que se concretizan por medio de los diversos estamentos que comprenden la Administracin Pblica. Se requiere, pues una condicin especfica, dando lugar a un delito especial. Para ser considerado autor, debe tratarse de una persona fsica, pero si esta no es directamente individualizable, cuando se contrata a travs de una persona jurdica1278 (societas), sta no ser el sujeto activo, sino que en
1276 1277 1278 MARTINEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra los derechos de los trabajadores..., t, p. 690. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 649. Vid., BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 396.
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aplicacin del artculo 27 del C.R (actuar a nombre de otro), el desplazamiento del juicio de imputacin penal se traslada a todas aquellas personas que ejercen posiciones de dominio social en los rganos de representacin. 3.2. Sujeto pasivo
Ser en definitiva el trabajador, sea cual fuese su nivel de jerarqua en el mbito de la estructura organizacional de la empresa, quien se ve perjudicado por las condiciones atentatorias contra la legalidad, que se describen en el marco de la tipicidad penal. El Estado de manera indirecta, por haber sido afectado por infringirse parte del ordenamiento jurdico1279. 3.3. Modalidad tpica
La accin tpica que toma lugar en la construccin base, hace alusin al que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a la realizacin de los comportamientos que se describen en los incisos 1, 2 y 3. Obligar a otro, significa impeler a un individuo, a la realizacin de una determinada actividad (accin u omisin), en contra de su voluntad, es decir, se ejercer una presin sobre la esfera decisoria del sujeto1280, de algo que no hara de motu proprio. Importa en todo caso, en imponer, fijar de forma unilateral, pues se deja de lado el consenso y la negociacin, condiciones perjudiciales para el trabajador, que atentan contra sus derechos laborales fundamentales; accin que se basa en la relacin de superioridad que ostenta el empleador sobre el trabajador. Ser atpica la imposicin de condiciones cuando el trabajador acepta de manera expresa o tcita tales condiciones1281. A respecto, cabe sealarse que dicha voluntad debe ser analizada con pingas, pues he de verse, el estado actual del mercado laboral, donde el nivel d desocupacin se torna cada vez ms alarmante, las tasas de desempleo crecen de forma geomtrica, conforme va creciendo la poblacin as como la migracin del campo a la ciudad. Por tales motivos, el estado de necesidad en que se ve envuelto el trabajador, lo predispone de cierta forma, a aceptar condiciones de trabajo en realidad denigrantes, en franca contravencin alcontenido esencial de los derechos laborales de alcance constitucional; se dara por tanto una voluntad viciada, que no ha sido prestada desde un mbito de plena libertad. El artculo 23 de la Ley Fundamental, establece que ninguna relacin laboral
1279 1280 1281 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 651. Vid., FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 387. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 652.
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puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por lo antes dicho, la voluntad del trabajador, de someterse a condiciones laborales, atentatorias de sus derechos fundamentales, no opera en todos los casos como una causal de atipicidad penal. Los medios por los cuales se vale el agente para obligar al trabajador, a realizar las conductas que se comprenden en el articulado en cuestin, son la violencia y la amenaza; la violencia as concebida es un trmino muy amplio, donde ha de cobijarse cualquier uso de coaccin fsica, sea usando el despliegue de una fuerza fsica intensa o mediante la restriccin de la libertad. Queda, pues excluida la llamada violencia moral, las amenazas y, desde luego los insultos1282. Si la violencia ejercida importa un menoscabo a la integridad fsica y/o corporal del sujeto pasivo, se dar un concurso ideal con los tipos penales de lesiones. Mientas que por amenaza, debe entenderse el anuncio de la produccin de un mal inminente contra los bienes jurdicos fundamentales de la persona del trabajador o de persona vinculada al mismo; su relevancia habr que condicionarla a su efectiva potencialidad, seriedad e idoneidad, para influenciar de forma determinante en el juicio decisorio del sujeto pasivo. Se incide directamente en el plano psquico del ofendido, quien no tiene otra opcin que ceder ante la presin del empleador. 3.3.1. Integrar o no un sindicato1283 Como se sealo en las lneas introductorias, el trabajador desde el momento en que se incorpora al mercado laboral y se adhiere a las clusulas del contrato de trabajo, adquiere de forma automtica una serie de derechos, entre stos, de afiliarse a un sindicato. Qu constituye un sindicato?, la agrupacin de un nmero determinado d trabajadores, que bajo ciertas normas internas, acuerdan unirse por un tiempo definido, a fin de cautelar los legtimos derechos de los trabajadores y de efectuar -de forma peridica- las negociaciones colectivas con el empleador. . En el Per el movimiento sindical se inicia con la conquista del Decreto del 19 de enero de 1919 que estableca la jornada de ocho horas, inicio que
1282 1283 FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 386. El articulo 158 del C.P. argentino, reprime con prisin de un mes a un ao al patrn, empresario o empleado que, por sf o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar ___________ a otro.... a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.
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ha devenido en preocupacin por los gobiernos dictatoriales e incluso democrticos, sumado a ello la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP), llega a constituirse como la central ms importante del pas1284. La Constitucin Poltica, en su artculo 28 reconoce el derecho de sindicacin, garantizando la libertad sindical, formar sindicatos, de afiliarse a un sindicato de su eleccin (positiva) as como el derecho de no afiliarse (negativa). La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha desarrollado extensamente el contenido de este derecho a travs de diversos convenios y recomendaciones, seala DOLORIER TORRES. Asimismo, en la 86a Conferencia Internacional del Trabajo, donde se aprob la "Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento", esta Organizacin consagr el derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OIT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromiso de promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindical1285. El artculo 2o del DL N 25592, dispone a la letra que el Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicacin, sin autorizacin previa, para el estudio, desarrollo, proteccin y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros; mientras que el artculo 3o, establece que la afiliacin es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliacin, no afiliacin o desafiliacin, obligrsele a formar parte de un sindicato, ni impedrsele hacerlo. Finalmente, el artculo 4o (n fine), proscribe taxativamente cualquier clase de coaccin, restriccin y menoscabo, por parte del empleador y/o el Estado, en lo que respecta al derecho de sindicacin. Debe ser siempre, el ejercicio libre y voluntario que presta el trabajador, dando su conformidad a integrarse a un sindicato o, en su defecto de no pertenecer al mismo. Como deca SOLER, en su tiempo, la infraccin es una creacin moderna de la lucha econmica1286. Actualmente, como se expuso, las organizaciones sindicales han ido perdiendo peso en las relaciones laborales, producto de la incorporacin de nuevas figuras de contratacin laboral, del debilitamiento de la estabilidad laboral y de la influencia de la actividad poltica partidaria.
1284 1285 1286 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 654. DOLORIER TORRES, J.; Derecho de sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga. En: La Constitucin Comentada..., cit., p. 569. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 160.
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Cuestin aparte, merece mencionar, la posible confluencia del mbito sancionador del Derecho administrativo con el Derecho penal, a fin de cautelar el principio del non bis in dem. La consumacin se alcanza en esta hiptesis delictiva, cuando el autor, logra que el trabajador se integre o no un sindicato, cuando adquiere dicha pertenencia; el empleo de la violencia o la amenaza, importa ya actos de imperfecta ejecucin, por ende, punibles. De la descripcin tpica, se infiere que slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de obligar a un trabajador a incorporarse o no a un sindicato, en contra de su voluntad. Extensible al dolo eventual. 3.3.2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin Como se dijo, la actividad laboral es consustancial a la autorrealizacin de la persona humana y, motor que impulsa el desarrollo socio-econmico de una Nacin; importa por tanto, la dedicacin del individuo al desempeo de una determinada profesin, oficio y/o cargo. Para lograr la asuncin laboral, debe haber pasado por una serie de estudios previos, sean stos tcnicos o profesionales, a fin de formar su perfil laboral as como su capacitacin que de forma especializada lo ubica en determinados segmentos del mercado productivo. Horas tiempo y dinero, dando lugar a una inversin personal, que tiene como expectativa a corto y mediano plazo, de la obtencin de una plaza laboral, que le permita obtener la satisfaccin de sus ms elementales necesidades as como de otras, que se'correspondern con su calificacin profesional. Siendo as, el trabajo supone la realizacin de una determinada actividad, por un tiempo determinado, desarrollando en concreto, ciertas tareas que deber ejercer, conforme dure el contrato laboral. Exteriorizndose, por parte del trabajador el despliegue denodado de una fuerza fsica e intelectual, que merece por tanto una contraprestacin digna por parte del empleador. En primer lugar, escribe TOYAMA MIYAGUSUKU, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurdico oneroso en virtud del cual empleador debe abonar una retribucin por los servicios prestados por el trabajador. La remuneracin es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral1287. El contrato, sea cual fuere su naturaleza, se perfecciona con el asentamiento mutuo de las partes, de obligarse a la realizacin de prestaciones
1287 TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; Derecho a una remuneracin. En: La Constitucin Comentada..., cit., p. 533.
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recprocas, por tanto, mientras al trabajador le asiste la obligacin de efectuar un determinado servicio y/o actividad, por su parte al empleador, le corresponde abonar una remuneracin por lo general de forma mensual. No debe de olvidarse que toda persona tiene derecho a alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia1288. El artculo 4o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sancionada por DS N 003-97-TR, dispone que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestacin personal del trabajador. Qu debemos entender por remuneracin?, todo aquello que percibe de forma mensual o peridica el trabajador, por concepto de sus servicios prestados al empleador; los cuales no necesariamente deben materializarse en dinero, sino tambin pueden tomar lugar en especies, bienes o servicios. Slo ha de considerarse aquello que se percibe de forma regular, no aquellas asignaciones econmicas que de forma excepcional y/o extraordinaria, se conceden al trabajador. Cuestin importante a saber, en lo que las pensiones de jubilacin y cesanta refieren. El artculo 6o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, define a la remuneracin, de la forma literal siguiente: "para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre que sea de su libre disposicin". Si existiese alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debera privilegiarse por el carcter remunerativo de la misma1289. Es sabido que las deudas laborales ocupan el primer lugar de todo el rango prelativo de la masa concursal, conforme ha de apreciarse en la normatividad sobre los procesos concrsales y procedimientos afines, de comn idea con lo previsto en el artculo 24 de la Carta Poltica. Con ello el Estado, le concede a las mismas la naturaleza de derechos fundamentales. Por otro lado, la Ley Fundamental, consagra asimismo una distincin entre la remuneracin y los beneficios sociales, con arreglo al artculo 24; stos ltimos vendran a comprender la compensacin por tiempo de servicios, el pago de vacaciones truncadas, pago de utilidades; seran todos aquellos que se originan con motivo de la relacin laboral, cuya liquidacin
1288 1289
PEA CABRERA, R., Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 656. TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; Derecho a una remuneracin..., cit., p. 535.
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procede al trmino de la vinculacin laboral contractual. Consecuentemente, la tipicidad objetiva slo incide de forma positiva, cuando el agente no presta la correspondiente retribucin (remuneracin, salario, etc.), pero no en el supuesto de que el empleador no liquida los beneficios sociales al trabajador, de acuerdo al principio de legalidad. Otra situacin se dara cuando el empleador no deposita regularmente el pago por CTS, que por ley debe efectuar. Ahora bien, la descripcin de este supuesto tpico, slo hace alusin a que trabajador no recibe la correspondiente retribucin, mediando violencia y/o amenaza, ello apunta a la configuracin de dos hiptesis: primero, la ms extrema, que el trabajador no percibe absolutamente nada, por los servicios prestados y, dos, cuando el trabajador s recibe una remuneracin, pero no es la que se ajusta al contrato suscrito o esta por debajo de la Remuneracin Mnima Vital1290. La RMV es fijada por el Estado de forma peridica, estableciendo el lmite salarias que debe percibir un trabajador por la actividad que desempea; el motivo del mismo, impedir estados de explotacin laboral, sin que ello signifique una injerencia estatal en el mercado laboral, incompatible con las reglas de un libre mercado, concordante con las normas de la OIT. Para que se pueda afirma el juicio de tipicidad penal, deben concurrir los dos presupuestos que la Ley ha fijado en el artculo 168 del CP: primero, que el agente (empleador), despliegue violencia y/o amenaza sobre el trabajador, para que ste preste sus servicios laborales sin percibir la correspondiente retribucin, ste ltimo cpmo segundo aspecto a saber. Por tales motivos, Qu sucede si el trabajador de forma libre, acepta trabajar sin percibir una remuneracin a cambio?, en principio, esto no tiene efectos para el mbito de intervencin del Derecho penal, pues el artculo 23 de la Constitucin, dispone en su ltimo prrafo, que nadie esta obligado a prestar trabajo sin retribucin, contraro sensu, una persona tiene el pleno derecho de aceptar libremente un trabajo sin la remuneracin debida, de comn idea con lo previsto en el apartado a), inc. 24 del artculo 2o de la norma superior. Y si la persona que libremente acepta trabajar sin recibir una retribucin a cambio, es un nio o un inimputable; tampoco sera una conducta constitutiva de este tipo penal, pues es de verse que se requiere el uso de la violencia o la amenaza, si bien el asentimiento de estos dos no es vlido, no por ello, podemos extender el mbito de la proteccin de la norma, sin defecto de que dicho hecho pueda ser objeto de sancin por parte del Derecho administrativo y otras normas aplicables.
1290 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 172.
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La perfeccin delictiva (consumacin), de esta variante tpica se obtiene cuando el agente no presta retribucin alguna o cuando sta se encuentra por debajo de la RMV; los actos de violencia y amenaza conducentes a la coaccin, sern reputados como tentativa. Punto importante, es que en algunos casos, puede adquirir la configuracin de un delito continuado, no permanente, pues cada mes que debe abonarse la remuneracin (retribucin), constituye ya per se una infraccin normativa independiente3.3.3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad Un trabajo digno, no slo est sujeto a que el trabajador perciba una remuneracin justa e equitativa, de conformidad con el servicio que presta a su empleador, sino tambin de contar con mnimas condiciones de seguridad e higiene, que debe caracterizar el centro laboral. Mediando esta previsin legal, el legislador esta poniendo de relieve, que la seguridad del trabajador, en cuanto a la proteccin a sus bienes jurdicos fundamentales, resulta tambin un deber ineludible y esencial del empleador, tomando en cuenta que el incumplimiento de las normas de sanidad y salubridad, pueden colocar en un estado de aptitud de lesin a la vida, el cuerpo y la salud de los trabajadores. Con ello damos concrecin material al bien jurdico tutelado, conforme la idea de la seguridad de los trabajadores. Exigencia que se vuelva ms intensa, en el marco de los trabajos de "alto riesgo", los que se desarrollan en las minas, en ciertas industrias qumicas, etc. Se trata de prevenir y evitar accidentes de trabajo y punir a quienes dolosamente obliguen a trabajar en condiciones de riesgo1291. En este caso el Derecho penal no se dirige a reprimir resultados antijurdicos, sino de evitar estados de riesgos, pues si se efectiviza una evidente lesin en los bienes jurdicos del trabajador, el hecho debe ser reconducido a las figuras delictivas que atenan a la vida, el cuerpo y la salud, sin defecto que su vez sean objeto de sancin en la va administrativa, sin que ello quepa vulnerar el principio del non bis in dem, pues la naturaleza de la sancin es distinta. El DS N 09-2005-TR, que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud del Trabajo, glosa una serie de principios en su Ttulo Preliminar, fijando en su artculo 1o que el Reglamento tiene como objetivo promover una cultura de prevencin de riesgos laborales en el pas. Para ello cuenta con la participacin de los trabajadores, empleadores y del Estado, quienes a
1291
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 172.
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travs del dilogo social velarn por la promocin, difusin y cumplimiento de la normativa sobre la materia. Constituyendo los Ministerios de Trabajo y Promocin del Empleo as como el de Salud, los organismos suprasectoriales en la prevencin de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo, debiendo coordinar con el Ministerio respectivo las acciones a adoptar con este fin, segn se desprende del artculo 8o (in fine). Punto en realidad importante.es la facultad que se concede a los Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo, de ordenar la paralizacin de las obras, cuando se comprueba la inobservancia de la normativa de seguridad y salud, que a su juicio implica riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores; situaciones que se han dado en la prctica, cuando la autoridad competente, luego de la inspeccin a ciertas obras, detect construcciones inseguras, por ausencia de ciertas medidas de seguridad, que ponan en riesgo la vida y salud de los trabajadores. En el Captulo 3, de la normatividad acotada, se comprende la Calificacin de las infracciones, las cuales son objeto de sancin (administrativa), sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que puedan concurrir, de conformidad con lo establecido en el artculo 101. Entonces, si como consecuencia de una infraccin de este orden, por ejemplo, de gravedad (no cumplir con la obligacin en materia de formacin e informacin suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de ios riesgos del puestos de trabajo y sobre las medidas preventivas aplicables), se produce la muerte de un trabajador, no existe obstculo legal alguno para que proceda la sancin administrativa y, a la vez, la persecucin penal, a partir de la imputacin punitiva, por un homicidio culposo, pues la naturaleza de las sanciones persiguen fines distintos: la administrativa, de que el agente laboral, tome enmienda, y adopte las medidas preventivas necesarias para que no vuelva a ocurrir un incidente parecido, por lo que es esencialmente preventivo; por su parte, el Derecho penal persigue penar al autor de forma individual y, no como empresa, a travs de una pena, que si bien es tambin preventiva, no deja de tener una propiedad retributiva. Con ello damos a entender, que no se contraviene el principio del non bis in idem material. En la actualidad, el trabajador se puede ver expuesto a una serie de riesgos, de diversa naturaleza; primero, los riesgos que se relacionan con las actividades industriales, en las plantas e instalaciones y otros lugares donde se desarrollan ciertas ocupaciones; segundo, los riesgos por agentes qumicos, determinadas ocupaciones laborales se encuentran expuestas a una serie de sustancias qumicas; tercero, la calidad del aires que se respira en espacios cerrados, donde el humo del tabaco puede generar ciertas insuficiencias orgnicas as, como los riesgos propios del uso de las computadoras, que puedan propiciar dolores musculares, defectos visuales, estrs, riesgos por radicacin etc.
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La consumacin de este supuesto delictivo, habremos de fijarlo en el momento en que el trabajador realiza de forma efectiva su rutina diaria, mediando condiciones carentes de salubridad e higiene, determinadas por la autoridad. El uso de la amenaza o de la violencia, habremos de calificarla como una tentativa. Como contenido del tipo subjetivo del injusto, slo se admite su punicin a ttulo de dolo, se requiere entonces, acreditar que el autor dirige su conducta a que el trabajador preste sus servicios en condiciones de insalubridad, empleando la violencia o la amenaza. 3.3.4. El incumplimiento de las resoluciones consentidas o ejecutoriadas por la autoridad competente La modalidad tpica en cuestin tiene como fuente legal el articulo 21 del DL N 22126 - Delito Laboral, del 21 de marzo de 1978; constituyendo una modalidad omisiva. Toda resolucin judicial que adquiere la calidad de Cosa Juzgada, tiene como efecto inmediato la generacin de ciertas consecuencias jurdicas, que adquieren plasmacin cuando stas son efectivamente ejecutadas. En el marco de las relaciones laborales, de acuerdo al marco contractual, pueden generarse una serie de controversias, discrepancias que son objeto de conocimiento (avocamiento), por parte del rgano jurisdiccional competente. De conformidad con la Ley N 26636 (Ley Procesal del Trabajo), son los juzgados y a las Salas Laborales, los competentes para dirimir los conflictos que se susciten en el mbito de los vnculos contractuales de naturaleza laboral, entre el empleador y el trabajador. Empero, ciertos conflictos tambin pueden ser competencia de la autoridad del sector de Trabajo, es decir, a un nivel administrativo, cuando estn sujetas a negociacin colectiva. A decir de PEA CABRERA, cuando las partes no llegan a un acuerdo satisfactorio corresponde la solucin de los mismos al Estado a travs de la "autoridad administrativa de trabajo" del Ministerio respectivo. Las resoluciones de dicha instancia son de cumplimiento obligatorio1292. De conformidad con la previsin legal, lo que se produce en realidad es un desacato a una resolucin, que puede dar lugar a la tipificacin penal que se desprende del artculo 368 del C.P; que en mrito al principio de especialidad, debe optarse por la aplicacin del artculo 168. De todos mo-
1292
PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 663.
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dos, guardamos nuestros reparos acerca de la suficiente relevancia material de este comportamiento, como para ser merecedor de la sancin punitiva, pues para ello debe advertirse un estado de perturbacin suficiente para el bien jurdico -objeto de tutela-. Considero que se debera agregar un plus en el contenido del injusto, para dar mayor consistencia sustantiva a este supuesto delictivo. Debe tomarse en cuenta, que muchas veces motivos de orden presupuestal as como econmico-financiero, pueden imposibilitar al empleador, cumplir con lo resuelto por la autoridad competente, cuando por ejemplo se ordena la reposicin del trabajador, en un puesto que no existe o, ciertas causas imprevisibles impiden que pueda pagarse los beneficios sociales que por Ley asisten al trabajador. Ahora bien, la persecucin penal de este injusto, se encuentra subordinado al cumplimiento efectivo de una condicin objetiva de perseguibilidad, esto es, no slo se requiere que en la va respectiva (judicial y/o administrativa), se haya expedido una resolucin que adquiere carcter ejecutivo, sino que adems el imputado debe haber sido intimado, en el sentido de que si no cumple con lo impuesto en la resolucin, el apercibimiento de ser denunciado penalmente por este delito; pues slo as se acredita el conocimiento del agente, que su omisin, puede generar responsabilidad penal. As, en la ejecutoria, recada en el Exp. N 4813-98: "Si bien el artculo 168 no dispone el haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de violacin contra la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecerla responsabilidad, importando ello un requisito de procedibilidad"3. Siguiente punto a saber es con respecto a la sustantividad de este injusto penal, como se desprende de su construccin tpica, el agente comete el hecho punible, cuando incumple (acatar), una resolucin (auto o sentencia) consentida y/o ejecutoriada; Qu sucede, entonces, cuando el empleador esta imposibilitado materialmente para cumplir con dicha resolucin?, Se puede hablar en este caso de una conducta jurdico-penalmente relevante? Consideramos que no, en el sentido de que debe exigirse el nimo de incumplir con la resolucin consentida, pese a estar en condiciones de poder hacerlo,. lo cual se demuestra cuando el empleador simula la existencia de otras deudas sociales. Se dice, por tanto, que existe ausencia de dolo; as en la siguiente sentencia recada en el Exp. N 498-98, que dispone lo siguiente: "No se configura en el accionar del procesado los elementos del delito instruido, si el incumplimiento del pago de los beneficios sociales al agraviado se debi a un hecho que escapaba a su voluntad y posibilidades,
1293 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. III, cit., p. 222.
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ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente, de lo cual se colige que en su nimo no existi intencin de dolo de evadir o incumplir el mandato judiciaH29*. Por otro lado, que sucede cuando el empleador, no cumple con la resolucin de la autoridad competente, pues s lo hace pone en riesgo la propia permanencia de la actividad productiva de la empresa. En este caso, no se podra decir que se trata de un estado de necesidad justificante, pues no se podra decir, que el funcionamiento del negocio en si sea un valor jurdico superior al que se pretende cautelar en este supuesto delictivo, es que el cumplimiento de una resolucin jurisdiccional que determina el pago de los beneficios sociales de un ex trabajador, significa que ste pueda satisfacer tal vez sus ms elementales necesidades; si bien puede apelarse ello tambin a favor del empleador, de tener que solventar la remuneracin del resto de trabajadores, estaramos ante una equiparidad de ambos intereses, por lo que lo correcto es ubicar esta hiptesis en el marco de los estados de inexigibilidad. Esta modalidad es de consumacin instantnea, pues se concretiza cuando el agente, incumple los efectos jurdicos de la resolucin expedida por la autoridad competente, pese a poder hacerlo; de tal forma, resulta difcilmente admisible la posibilidad de un delito tentado. La incriminacin de esta variante del injusto tpico, amerita la presencia del dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que esta incumpliendo una orden emitida por la autoridad competente. Podra darse un error de tipo, si es que el agente duda acerca de la naturaleza ejecutiva de la resolucin. 3.3.5. Disminuir o distorsionar la produccin, para extinguir la relacin laboral Las conductas tpicas que se glosan en las ltimas lneas del ltimo prrafo del articulado, tienen que ver con los artificios, ardid u otra conducta fraudulenta que realiza el empleador para dar por extinguida la relacin laboral, a fin de burlar el pago de los derechos laborales y los beneficios sociales. Lo que incrimina el legislador, no es propiamente el lock-out de la empresa, sino lo actos fraudulentos que se ejecutan para llegar a dicha situacin legal, sin que en realidad concurran los requisitos exigidos por la normatividad aplicable. El artculo 86, del Decreto Legislativo N 728 - Ley de Fomento al Empleo, regula las causas objetivas para la terminacin del contrato de trabajo,
1294 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. III, cit., p. 220.
TTULO IV: DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD
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entre stas se encuentran: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; c) La disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra y; d) Las necesidades de funcionamiento de la empresa. Todas estas circunstancias deben estar debidamente acreditadas por la autoridad de trabajo. Este ilcito penal, ha tenido como fuente el art. 35 de la Ley de Estabilidad Laboral (Ley N 24514)1295; derogada por la Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 26513, que haca alusin a los medios fraudulentos que se vala el empleador paia declarar extinguida la relacin laboral. La accin tpica viene informada, por la disminucin deliberada de la produccin, es decir, se reduce cuantitativamente el rendimiento productivo de la empresa de forma intencional o, por o\to lado, se distorsiona la produccin, se alteran maliciosamente las cifras productivas, generando un desequilibrio entre los ingresos y egresos de la societas, a fin de hacer aparecer falsamente una situacin crtica de sus finanzas, que determine la extincin de la relacin laboral. Son en realidad, conductas que no se ajustan a los nuevos vientos que mueven las relaciones del trabajador con los empresarios. En lo que respecta a la perfeccin delictiva, consideramos que basta para ello, que el agente haya disminuido o distorsionado la productividad del rendimiento empresarial, sin necesidad de que produzca el cierre del centro de trabajo1296; de tal manera, que en el tipo subjetivo del injusto, identificamos al dolo, es decir, el autor obra sabiendo que su conducta no se ajusta a los parmetros de la Ley N 24514, a lo cual se agrega un especial nimo de naturaleza trascendente. 3.3.6. La simulacin de causales para el cierre del centro de trabajo o su abandono para extinguir las relaciones laborales Simular supone en este caso fingir, revestir de cierta apariencia "legal", a ciertas circunstancias que en realidad no se ajustan a los parmetros normativos; artificios que utiliza el empleador para pretender ampararse en ciertos dispositivos legales que le permiten clausurar el centro de trabajo. De la misma forma que el apartado anterior, la fuente legal constituye el DL N 24514 - Ley de estabilidad laboral, concretamente su artculo 35, que a la letra sealaba lo siguiente: "El empleador, sea persona natural o
1295 1296 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 665. En contra PEA CABRERA. R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 665.
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jurdica representantes en caso de ser persona jurdica, que mediante disminucin o distorsin dolosa de la produccin o con actos simulados, falsos ttulos, utilizando testaferros o valindose de cualquier artificio, causare el cierre del centro de trabajo o lo abandonare para extinguirla relacin laboral con sus trabajadores, ser reprimido con prisin no menor de tres aos". Disposicin legal que se reproduca en el marco normativo del artculo 22 del DL N 22126 del 21 de marzo de 1978 - Delito Laboral. El artculo 16 de la Ley acotada, dispone que La Autoridad Administrativa de Trabajo, conocer y resolver las solicitudes que presenten el empleador cuando sobrevengan causas econmicas, tcnicas, caso fortuito o fuerza mayor para: Suspender temporalmente las labores en forma total o parcial; Reducir personal; Disminuir los turnos, das u horas de trabajo; y d) Rescindir los contratos de trabajo por liquidacin de la empresa. La modificacin de las condiciones de trabajo, ya sea que provenga de Pacto o costumbre podr plantearse como alternativa de las acciones sealadas en los incisos precedentes, como forma de coadyuvar a la continuidad de las actividades del centro laboral, en resguardo de la estabilidad en el trabajo. Dicha alternativa slo podr plantearse luego de recibido el dictamen que seala el inciso a) del artculo siguiente. Mientras que en el artculo 17 (in fine), se establece el procedimiento a seguir, en cuanto a la presentacin de solicitudes presentadas por el empleador, acerca de los casos sealados en el artculo precedente, siempre que tengan como origen causa econmica o tcnica. Por su parte el artculo 19, dispone que cuando la naturaleza del evento derivado del caso, fortuito o fuerza mayor, haga imposible el normal desenvolvimiento del centro de trabajo o parte de l, la Autoridad Administrativa de Trabajo proceder previa verificacin a autorizar la suspensin total o parcial de labores o la disminucin de los turnos, das u horas de trabajo. En todo caso la autorizacin no podr ser mayor de tres meses. La Autoridad Administrativa de Trabajo, recibida la solicitud debidamente fundamentada, expedir la resolucin autoritativa sujetndose a las instancias sealadas en los incisos c) y d) del Artculo 17 de la presente Ley. En lo que respecta al abandono del centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales, PEA CABRERA apunta que para que se concrete el hecho punible, se requiere que el empleador se retire de manera manifiesta e inesperada del centro de trabajo. Lo que significa que el empleador no solicita autorizacin al Ministerio de Trabajo y Promocin Social para el cierre de su centro laboral1297. El abandono, debe ser por tanto, doloso, en el sen1297 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 667.
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tido de que el empleador debe ausentarse por un tiempo significativo, de su centro de trabajo, sin haber cumplido con los trmites correspondientes, es decir, de que se expida la resolucin autoritativa de la autoridad competente, por lo que se trata de una norma penal en blanco. Ambas variantes del injusto, se consuman cuando el agente simula ciertas causales para el cierre del centro de trabajo, sin necesidad de que se concretice el cierre, mediando artificios, ardid y/u otro o, cuando abandona de forma efectiva el centro de trabajo, para extinguir las relaciones laborales, siendo suficiente el abandono, sin necesidad en ste ltimo caso, que se ponga fin a la relacin laboral, eso s a parte del dolo, en ambas hiptesis se requiere de un nimo de naturaleza trascendente. Se admiten las formas de imperfecta ejecucin, ora cuando las causas que se simulan no llegan a configurarse ora cuando no se logra el abandono, es decir, cuando por causa ajenas a su voluntad, el agente retorno a su centro de labores. En resumidas cuentas, estamos hablando de un supuesto tpico, que al igual que los otros dos que se condensan en el ltimo prrafo del artculo 168, han dejado de tener consistencia legal, pues hacen alusin a circunstancias que se encuadraban bajo los alcances normativos de una Ley ya derogada; tales motivos ameritaba por parte del legislador de una adecuacin a la normatividad que reemplazada a la anterior, a fin de cautelar el rendimiento que se espera de esta variante del injusto tpico.
CAPTULO VIII VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Art 169.- aB funcionario pblico que, abusando de su cargo, suspende o clausura algn medio de comunicacin social o impide su circulacin o difusin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin confirme al artculo 36, incisos 1 y 2".
1.
ALCANCES PRELIMINARES
La Ley Fundamental consagra un orden de valores pre-determinados normativamente, quiere decir esto, que se recogen los bienes jurdicos superiores que se erigen como la plataforma esencial del ser humano, tanto desde una perspectiva individual como colectiva. Uno de los basilares de una democracia liberal de derecho, reside en el reconocimiento de los derechos fundamentales, que pueden ser considerados desde un doble plano a saber: primero, como un estado originario de las personas, como derechos subjetivos inherentes a todos los individuos, en cuanto a la dignidad y la libertad, que debe proteger el Estado ante todo intromisin ilegtima y, a su vez como lmites que ha de respetar la poltica jurdica-estatal y; segundo, precisamente, el mismo Estado reconoce a los ciudadanos y les confiere una serie de mecanismos e instrumentos legales, que se dirigen concretamente hacia su tutela efectiva, a la materializacin de su vigencia fctica, poniendo coto a una cualquier pretensin arbitraria y/o desproporcionada de la autoridad estatal. El individuo y la comunidad, alega HABERLE; as como el ciudadano y la democracia liberal, se encuentran sobre el mismo plano en materia de derechos fundamentales1298. Pues, la tutela de dichos derechos no slo redunda en el ciudadano, sino que se extienden a toda la colectividad. La proclamacin de los intereses jurdicos fundamentales, constituye el motor que impulsa la estructura edificante de toda la sociedad democr1298 HABERLE, R; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, cit., p. 51.
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tica, partiendo de las relaciones entre Estado y ciudadano, irradiando sus efectos positivos a su contenido esencial y contribuyendo al fortalecimiento de la tarea tuitiva de las libertades individuales, como paradigma de un orden democrtico de derecho. El trnsito de un Estado autoritario a un autntico Estado liberal, supuso dar cabida a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona humana, en las concretas relaciones con el poder estatal, pues en un rgimen de opresin estatal, la persecucin (poltica) del rgimen se basa en la anulacin de los derechos pblicos, eliminando toda posibilidad de disidencia poltica, no se admite el derecho de crtica, donde la protesta pblica es sofocada mediando el uso de la violencia policial y/o militar, mediando el uso de las bayonetas y los gases lacrimgenos. No hay alternativa, entonces, de expresarse libremente, la coaccin y la intimidacin propician un estado de censura a los derechos de opinin e informacin. La oposicin poltica, la confrpntacin ideolgica es castigada mediante el destierro, el ostracismo, la mordaza, el cierre puertas, la prisin, hasta con la prdida de la propia vida. Los medios de comunicacin son tan solo tribunas interlocutoras del Rgimen, que han de tener como tarea: la concientizacin del pueblo, ante la falsa verdad de los hechos que se enarbolan para garantizar su enquistamiento pblico, dejando de lado, claro esta, los actos de violencia y de corrupcin que contaminan sus visceras internas. Dicha estado de cosas, es tierra fecunda para la tirana, la corrupcin poltica, el estatismo y el totalitarismo, como armas que han de aplacar cualquier intento de reivindicacin ciudadana. La irrupcin de las ideas libertarias, con la cada de los regmenes despticos, dando lugar al nacimiento de los modelos democrticos, trajo a colacin una nueva configuracin del modelo de Estado y con ello de la sociedad; no slo amparando jurdicamente la vida, el cuerpo, la salud y la libertad personal, sino tambin nace (se gesta) el derecho individual y colectivo, de expresarse libremente y de criticar toda la actuacin estatal, como basamento de una sociedad democrtica y pluralista, regente del respeto por la diversidad y la tolerancia; proscribiendo la censura de la prensa y de los medios de comunicacin. Como pone de relieve Espn, la libertad de expresin pertenece al conjunto de derechos fundamentales que fueron reconocidos en el constitucionalismo ms temprano, por medio de las declaraciones revolucionarias del siglo XVIII1299. Gracias a la ideologa liberal del ius naturalismo racionalista, los derechos fundamentales irn tomando carta de naturaleza a lo largo del ltimo cuarto de siglo XVIII, escribe JAN VALLEJO. La lucha contra la censura y a
1299 ESPIN, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, p. 252.
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favor de la libertad de expresin y de prensa, desarrollada muy especialmente durante este siglo de las luces, culmin primero con la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (12 de junio de 1776), cuyo artculo XII reconoca la libertad de prensa; y segundo, en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (26 de agosto de 1789), en cuyo artculo 11 se establece que "la libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos ms preciados del hombre: todo ciudadano posee, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley"1300. La libertad de prensa protege tanto intereses pblicos como privados1301. El derecho a ser elegido y de elegir libremente a sus representantes, de nada servira, mejor dicho quedara vaciado de contenido material, si es que en simultneo no se reconocen el derecho a expresarse libremente de emitir una opinin conforme a un parecer ideolgico, de informarse de acuerdo a las diversas posturas que pueden transmitirse a travs de la prensa escrita, radial y televisas; pues es de recibo, que an en aquellos regmenes polticoautoritarios, que quieren revestirse de vientos democrticos, sus ciudadanos tienen derecho al voto, pero sin opcin alguna de elegir libremente, en tanto, se presentan a las urnas partidos polticos debilitados, ante la presencia omnipotente de la agrupacin poltica que regenta el gobierno de turno, son puras enmascaradas y/o fachadas, a fin de colmar las exigencias de los organismos internacionales. Por su contenido es, en efecto, una libertad que constituye un complemento imprescindible tanto para otros derechos de libertad clsicos (como los de reunin y manifestacin) como para otros tradicionalmente calificados de derechos polticos (de sufragio o de peticin), que constituyen un instrumento indispensable para la participacin democrtica1302. No debemos dejar pasar por alto, que los derechos fundamentales se encuentran indisolublemente ligados, cuya interrelacin hace viable su propia realizacin. Los "contenidos esenciales" de cada uno de los bienes constitucionales no estn desvinculados entre s; ms bien se determinan recprocamente1303. Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresin presenta, por un lado, una dimensin subjetiva como manifestacin de la dig1300 1301 1302 1303 JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el honor, cit., p. 22. HABERLE, R; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, cit., p. 54. ESPN, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 253. HABERLE, R; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, cit., p. 110.
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nidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensin objetiva o institucional al constituir un supuesto bsico para la vigencia de un Estado democrtico1304. Nuestra Ley Fundamental en el inc. 4) del artculo 2o, consagra el de recho a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pen samiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley; de ello se colige el glosado de la libertad de expresin y el derecho a la informacin. Por su parte el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, dispone que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin, este derecho ' incluye el de no ser molestado a causa de opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin". . i Las libertades pblicas adquieren real concrecin, cuando los ciuda- , danos son libres de expresarse en sujecin a sus convicciones ideolgicas, f' polticas y/o de todo tipo de manifestacin cultural. En el marco de una sociedad democrtica, nadie puede ser perseguido por sus ideas; las deas de por si no constituyen el manifiesto de una conducta socialmente negativa, que haya e incidir en la generacin de un hecho delictivo (cogitatione poena nemo patitur), las ideas no delinquen, pues para que puedan desencadenar una respuesta punitiva, deben materializarse en actos concretos de lesin y/o aptitud de lesin para con los bienes jurdicos -penalmente tutelados-, de conformidad con el principio de lesividad. Por lo dicho, la libertad de pensamiento al importar un derecho subjetivo, adquiere plasmacin cuando el individuo expresa libremente sus ideas. La institucionalidad democrtica de una Nacin, encuentra su mxima expresin, no slo con la separacin de poderes, sino tambin cuando los individuos son libres de expresar sus deas, presupuesto esencial para la formacin de una opinin pblica, vers y objetiva, de especial relevancia para el aseguramiento de una actuacin pblica transparente y visible ante los ojos de la ciudadana; precisamente, la libertad de expresin y el derecho a la informacin1305, hacen posible una fiscalizacin permanente de la funcin pblica, poniendo a la luz pblica los hechos torcidos que redundan en actos de corrupcin pblica.
1304
ABAD YUPANQUI, S.B.; Libertades de expresin e informacin. En: La Constitucin Comentada..., cit., p. 73.
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Mientras que por la primera los individuos son libres, de manifestar sus ideas, opiniones y/o creencias, por la segunda, tiene el derecho de recibir toda aquella informacin que se juzgue relevante en una sociedad democrtica.
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Los actos investigativos de una prensa libre e independiente, han supuesto en algunos casos la cada de regmenes corruptos, a travs de la revelacin de actos constitutivas de hechos punibles, que involucraban a las ms altas esferas de la funcin pblica. En definitiva, el Per no es la excepcin. Mientras ms efectivos se hagan estos derechos pblicos y ciudadanos, se reduce de forma considerable el arbitrio pblico, con ello los mrgenes de actuacin de conductas -penalmente antijurdicas-.' El derecho a ser informado cada vez es mayor, producto del avance de la ciencia y de la tecnologa, que de forma vertiginosa traen a colacin mecanismos sofisticados de comunicacin masiva, como el Internet, mediando la transmisin de un gran nmero de datos, teniendo como receptores tambin a un gran nmero de personas, en tiempos extraordinariamente veloces. Sabemos que los medios de comunicacin masiva cumplen un rol importante en la formacin, informacin y orientacin de la opinin pblica, escribe de forma puntual PEA CABRERA. Durante su proceso formativo existen factores que actan no ya sobre los individuos, a fin de integrarlos a un grupo social, sino sobre el grupo mismo ofreciendo informacin sobre los problemas polticos, despertando su inters por ellos y procurando, en algunos casos obtener una respuesta favorable1306. Por otro lado, los hechos de corrupcin poltica hacen ms necesaria una decidida actuacin de los medios de comunicacin masiva, sobre todo, cuando son las propias instituciones pblicas -encargadas de la investigacin y persecucin del delito-, que no realizan sus tareas constitucionales de manera cabal, objetiva e independiente. Empero, a su vez, aparece una prensa mordaz, osada e irresponsable, que a fin de vender el producto a los lectores y/o televidentes, es capaz de poner en difusin, esto es, al descubierto informacin que no necesariamente se condice con la verdad de los hechos, en el sentido, de que ni siquiera ha cumplido con contrastar su informacin de forma adecuada, ms an cuando se trata la imputacin de hechos delictivos o, en otros casos, cuando se atribuye calificativos peyorativos que daan considerablemente el honor, la fama, el prestigio de una persona. Esta forma de informar y de transmitir las noticias, colinda con el temerario desprecio hacia la verdad, que no se colige con la realizacin de un legtimo derecho, amparado constitucionalmente. No existe pues un derecho a la difamacin, al menosprecio desvalorativo, a la ofensa y a la injuria; no confundamos el ejercicio legtimo de un derecho, con el abuso de un derecho. Los medios de comunicacin -tanto las empresas como los periodistas individualmente-, cumplen una funcin informativa, de intermediarios natura1306 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 675.
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les entre la noticia y los ciudadanos, que es bsica para el mantenimiento de una comunicacin pblica libre1307. Por ello es indispensable que se sancione una Ley, que pueda conjugar los aspectos bsicos que debe cumplir los medios de comunicacin social, que por un lado sirva para garantizar la libertad de expresin y el derecho a la informacin y, por otro lado, como parmetro regulador de su ejercicio, poniendo lmites y contornos definidos, en orden a cautelar su regular ejercicio. Vayamos a ver que la libertad de expresin importa un contenido amplio en realidad, que es importante delimitar con respecto al derecho a la informacin, pues mientras la primera de ellas se orienta a exteriorizar las deas, las opiniones, los puntos de vista y juicios de valor sobre hechos y personas; la segunda, significa poner en divulgacin hechos noticiosos que se recogen a partir de las diversas fuentes, que han de incidir en una opinin pblica vers y objetiva1308. En resumidas cuentas, el Derecho penal ha de garantizar por un ejercicio pleno de la libertad de expresin, que se plasma a travs de los diversos medios de comunicacin, que da a da ponen en circulacin una serie de noticias, de relevancia para con la opinin pblica nacional; mas la intervencin punitiva slo ha de incidir de forma decidida, sobre aquellos comportamientos disvaliosos, que afectan de forma significativa dicho ejercicio, dando lugar a la mordaza y a la censura, prcticas intolerables en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho. 2. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 169, se orienta a tutelar la libertad personal, de forma concreta la libertad de expresar, las ideas, opiniones, as como la difusin del pensamiento, a travs de los medios de comunicacin social. Diramos que el objeto de tutela en esta capitulacin del corpus punitivo, puede ramificarse en dos aspectos diferenciados entre si: primero, en la libertad de expresin, en cuanto a la exteriorizacin de las ideas y de las opiniones y, segundo, en el marco del derecho a la informacin, que importa el derecho de informar y de ser informado de los hechos que se suscitan en una sociedad democrtica de derecho. Cuestin a saber, es que la figura delictiva se dirige a incriminar aquellas conductas que atenan contra la libertad de expresin, cuando ella se
1307 1308 ESPIN, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, p. 258. Vid., al respecto, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Lmites entre Libertad de Expresin y Derecho de Personalidad, cit., p. 287.
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ejerce segn los cnones de la legalidad; no aquella que se ejerce de forma soterrada e ilegal, pues los medios de comunicacin requieren de una autorizacin para su funcionamiento. El respeto por la libertad de expresin y el derecho de informacin, constituyen los baluartes sobre los cuales se asientan las bases de un democracia de derecho, que tiene como plataforma esencial el reconocimiento por las libertades fundamentales, sostn del pluralismo ideolgico y de la participacin poltica de una Nacin. 3. 3.1. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo
El tipo penal en cuestin, limita la calidad de autor, a quienes se encuentran investidos de la funcin pblica, por lo que constituye un delito especial propio; en el caso de los particulares, la conducta quedara subsumida en el tipo penal de coaccin, siempre y cuando se adecu formalmente a la redaccin normativa de dicho injusto. 3.2. Sujeto pasivo
Sern todos aquellos que se ven perjudicados, con la suspensin o clausura de los medios de comunicacin social, en este caso pueden ser los editores, directores, gerentes, si es el caso de una persona natural, pero puede serlo tambin la persona jurdica. Los trabajadores que se ven afectados por el cierre del centro de trabajo, no lo seran, pues no se esta afectando su libertad a expresarse, sino de seguir laborando. Siguiendo a SOLER, en lo que a la segunda modalidad refiere, sujeto pasivo puede ser todo aquel que se encuentra interesado en la circulacin del medio de comunicacin social1309, quienes comercializan el peridico por ejemplo; en la hiptesis de la difusin, sern los dueos del canal de televisin. 3.3. Modalidad tpica
Primero habr que sealar que el tipo penal hace alusin a un caso de infraccin de deber, en cuanto al prevalimiento (abuso) del cargo pblico, de quien se aprovecha de la funcin pblica encomendada, para cometer un acto arbitrario, en contra de los medios de comunicacin social. Por lo que el fundamento material del injusto tpico constituye el aprovechamiento de la
1309
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 172.
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actuacin pblica, supuesto que de forma concreta desarrolla la conducta que se tipifica en el artculo 376 del C.P; por tales motivos si acta el agente como particular, la conducta ser atpica. Si estamos hablando de un funcionario pblico, que comete el delito, con abuso del cargo, quiere decir ello, que se trata de uno que cuenta con potestades funcionales en el mbito del rea de las telecomunicaciones; lo que no obsta a que otro funcionario pblico pueda cometer este delito, por ejemplo un alcalde, Presidente de un Gobierno Regional, etc. El TUO de la Ley de Telecomunicaciones - DS N 013-93-TCC del 28 de abril de 1993, dispone que el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, es la entidad pblica encargada de conceder las autorizaciones, concesiones, permiso y licencia, a las personas naturales o jurdicas para prestar, establecer, instalar u operar un servicio pblico de telecomunicaciones. Por consiguiente, para obtener dichas autorizaciones estatales, los interesados deben cumplir con los requisitos que dispone la normatividad en cuestin. Slo as, se puede decir, que dichas personas naturales o jurdicas, estn operando con arreglo a Ley. Se hace mencin a que la accin tpica se materializa, con la suspensin o clausura de algn medio de comunicacin social. El acto de suspender consiste en privar temporalmente la libertad de expresin de algn medio de comunicacin masiva, hecho que se traduce en diferir por algn tiempo el funcionamiento de dicho medio: (por ejemplo, ordenar el cierre de una empresa radiodifusora por mandato del funcionario pblico)1310. Por su parte, la clausura del medio de comunicacin social, importa el cierre definitivo del negocio de telecomunicaciones, que puede tomar lugar luego de una suspensin legal o arbitraria. Se produce la prohibicin total de que el medio de comunicacin social, pueda publicar sus ediciones periodsticas o en su defecto de difundir la seal televisiva, tal como lo pudimos observar en el caso de un canal venezolano el ao pasado. La conducta de impedir su circulacin, implica la colocacin de obstculos, de una serie de impedimentos, neutralizando la efectiva circulacin del medio de comunicacin social escrita (libros, folletos, revistas, peridicos, etc.);' en este caso, el peridico por ejemplo, se encuentra ya impreso, pero se imposibilita su real puesta a circulacin, es decir, no puede ser comercializado a los distribuidores, cuando se incautan ios ejemplares. Quedan fuera de proteccin algunos hechos graves, como sera la de impedir la impresin1311.
1310 1311 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I. cit., p. 677. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 172.
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El otro comportamiento sera impedir la difusin, bajo esta hiptesis caeran los medios de comunicacin social televisivos; cuando por ejemplo, se impide, cortando la seal, que se difunda determinado programa, sobre todo, hechos noticiosos que involucran en actos de corrupcin a determinados funcionarios pblicos o, tambin, cuando de forma directa, inclusive mediante violencia, se incautan las cmaras del medio de comunicacin o, se apropia indebidamente del csete que grabo determinadas imgenes. 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Segn el primer supuesto tpico que se contiene en el artculo 169 del C.P. la perfeccin delictiva se alcanza cuando el medio de comunicacin de forma efectiva, se ve paralizado en sus actividades comunicativas, sea de forma temporal (suspensin) o definitiva (clausura). Los actos tendientes a lograr el propsito delictivo; sern constitutivo de una tentativa, siempre y cuando revelen ya una manifiesta peligrosidad objetiva. La resolucin del funcionario pblico, ordenando la clausura de una empresa periodstica, que no se llega a ejecutar. En el caso de la segunda modalidad, la consumacin requiere que se corte la seal del programa televisivo o se incauta deliberadamente un material visual que sera difundido en el noticiero de la noche. Los actos de imperfecta ejecucin sern todos aquellos que ingresen ya ai mbito de proteccin de la norma, susceptibles de lesin al bien jurdico -objeto de proteccin-, v.gr., los actos destinados a impedir la difusin de la seal que no alcanzan su ilegal finalidad, aquellos pueden ser constitutivos a la vez de los tipos penales de coaccin y lesiones. 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La figura delictiva in comento slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su conducta a impedir la circulacin de un medio de comunicacin social o evitando la difusin de un programa televisivo, obrando con conciencia de ilegalidad, que esta contraviniendo su marco de actuacin funcional. Si el funcionario acta contra un medio de comunicacin que no cuenta con la autorizacin estatal respectiva, no se dar la conducta tpica del artculo 169, ser pasible de incurrir en el delito de Abuso de autoridad, siempre y cuando no se haya expedido una resolucin autoritativa. Podr admitirse un error de tipo, cuando el funcionario pblico cree estar investido con el poder de clausurar o suspender la actividad de un medio comunicacin social, al no estar debidamente delimitado su mbito de competencia funcional.
CAPTULO IX
VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL

1. CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURDICO EN EL CDIGO PENAL DE 1991
En la mayora de los Cdigos Penales, hasta el Cdigo Penal peruano de 1924, el bien jurdico tutelado era el "Honor Sexual"1312. Tal definicin sistemtica del bien objeto de proteccin, estaba cargada de contenidos moralizantes, contrario a los postulados legitimadores de un Derecho Penal Liberal. El nuevo Estado Liberal inspirado en una real democracia ofrece a los ciudadanos la facultad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspiraciones de acuerdo a sus propias expectativas, deviniendo en improcedente e incongruente cualquier injerencia por parte del Estado en dicha esfera de libertad del ciudadano. Segn el Liberalismo, las relaciones sexuales sientas sus bases sobre la autonoma y voluntad de las personas. Presupuesto esencial de la sexualidad es la libertad de autodeterminarse sexualmente. La "Libertad Sexual" se ve vulnerada cuando una persona trata de imponer a otra un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante violencia fsica (vis absoluta) o psicolgica (vis compulsiva). Es sin duda la libertad sexual, despus de la vida y la salud, uno de los bienes jurdicos de mayor prevalencia en una sociedad democrtica y el ms expuesto ha ser vulnerado como producto de las habituales interacciones sociales. Con el Cdigo Penal de 1991, la titulacin cambia, y pasa a denominarse: "Delitos contra la Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene toda persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisin de dicha esfera a terceras personas cuando no medie consentimiento 1313.
1312 1313
En el Cdigo Penal espaol de 1973, la titulacin se denominaba "Delitos contra la Honestidad".
Para DIEZ RIPOLLS lo que se protege es la libertad de ejercer la actividad sexual, de autodeterminarse y de mantener relaciones sexuales con todos aquellos en que medie su consentimiento; En: MUOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, op.cit, p. ' " '"' 176.
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A decir de DIEZ RIPOLLS, el objetivo de proteger la Libertad Sexual, es la de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partcipes, o mas brevemente, se interviene con la pretensin de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad"1314. La sexualidad, es sin duda, una de las esferas ms intensas e interrelacionada con la autorrealizacin de la persona. Al reafirmarse el objeto de proteccin a la Libertad Sexual no slo Ha puesto en relieve el reconocimiento de la sexualidad como presupuesto indispensable de autorrealizacin personal, sino ha significado desligar a la mujer de roles estereotipados en el mbito sexual que lo vinculaba a una determinada moral u honestidad sexual. Al redifinirse el objeto de proteccin hacia la libertad sexual, se mostraba imperiosa la necesidad de discriminalizar algunas conductas en el rubro de los delitos sexuales, que en definitiva no atentaban directamente contra la libertad sexual, como los delitos de corrupcin. De igual forma se ha querido despojar a los tipos de elementos normativos que constituyen meras derivaciones genricas a concepciones morales1315. Sin embargo, en nuestro actual Cdigo Penal an se mantienen vigentes conceptos vagos e imprecisos, que para su interpretacin se necesita acudir a referencias meta-legales, como: obscenidad, pornogrfico, pudor pblico, etc; conceptos que responden a valores privativos de un orden conservador, donde an manifiesta la necesidad de poner en tutela la moral sexual, a pesar de no condecirse con la base material del bien jurdico. En el caso de que la vctima sea un menor de edad o un incapaz, el objeto de proteccin no puede ser la "Libertad Sexual", porque tales personas no estn en la capacidad de autodeterminarse sexualmente. En dichos supuestos, el objeto de tutela penal es la "Indemnidad o Intngibilidad Sexual", que significa la manutencin inclume del normal desarrollo de sexualidad, mantenindola libre de la intromisin de terceros; como apunta CARMONA SALGADO, con respecto al Cdigo penal espaol de 1995, cuando la vctima es enajenada o menor de doce aos (...) ms adecuado referir la intngibilidad o indemnidad sexuales como inters protegido, ya por tratarse de menores de edad (dieciocho aos) o incapaces, cuyo proceso normal de formacin sexual resultado perjudicado mediante la comisin de determinadas infracciones (exhibicionismo, provocacin sexual y delitos relativos a la prostitucin,
1314 1315 En: "Derecho Penal y Discriminacin de la Mujer- Anuario de Derecho Penal", 19992000, "El objeto de proteccin del nuevo Derecho Penal Sexual", p. 52. DEZ RIPOLLS; op.cit, p. 54; Maqueda Abreu (1998; p. 79); CARBONELL MATEU (1995; ps. 86 y 93); En referencia a concepciones sociales de lo que sexualmente es o no correcto. Sealan los autores que estas remisiones conceptuales han perdido notable peso en las legislaciones actuales.
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de los Cap. IV y V del nuevo Tt. VIII)1318. El bien jurdico "Libertad Sexual", en base a una interpretacin sistemtica, se alza en incoherente y de ausencia de conexin lgica, en el caso de las figuras delictivas de "Publicaciones y Exhibiciones Obscenas" y de "Pornografa Infantil"; la problemtica reside al momento de delimitar que actos pueden ser o no calificados como obscenos o pornogrficos respectivamente. Son conceptos vagos, a los que para su interpretacin habr que acudir imperiosamente a valoraciones morales y sociolgicas, que son sin duda valoraciones extra-legales. En lo referente a la prostitucin, sin bien es cierto que no se penaliza la actividad misma; si las conductas perifricas o dgase concomitantes, como el favorecimiento a la prostitucin o el rufianismo1317. De este modo se criminaliza el ejercicio de la actividad sexual que supone un ejercicio desaprobado tico-socialmente. Al considerarse a la prostitucin como una de las modalidades ms- ftiles para la realizacin del acto sexual; ello no supone un quebrantamiento a la "Libertad Sexual" en lo absoluto, sino un ejercicio de cierto modo ms libertario que se efectiviza por una contraprestacin dinerria. Cuando la actividad de la prostitucin se realiza sin mediar ningn tipo de presin, sea sta fsica o psicolgica, de ninguna manera podemos afirmar que se esta quebrantando el objeto de proteccin que es la libertad sexual. El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un menor de edad o un incapaz, en ellos el objeto de proteccin es la Indemnidad o Intangibilidad Sexual, expresado en la tutela que le brinda el Estado para que el desarrollo de su sexualidad no se perturbe o altere por prcticas sexuales de naturaleza tan vanal como lo es la' prostitucin. La instrumentalizacin de menores de edad a la prctica de la prostitucin merece una mayor desaprobacin tica-social, y por ende, jurdica-penal tanto por el contenido del injusto tpico como en el mayor grado de culpabilidad atribuido al agente delictivo. En suma, e| objeto de proteccin es la indemnidad sexual del menor o del incapaz, en la medida que su esfera sexual no se vea comprometida por prcticas sexuales prematuras y crudas que sean nocivas para su ulterior vida sexual y para su estructura psico-social.
1316 CARMONA SALGADO, Concepcin; Delitos contra la Libertad Sexual. Agresiones y Abusos Sexuales. En: Curso de Derecho Penal Espaol. Parte Especial I. Dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, SA, Madrid 1996, cit., p. 300. La permanencia de la figura delictiva del Rufianismo en los Cdigos Penales, es objeto de crtica por parte de la doctrina dominante. El Cdigo Penal de 1,991 llevaba imbricada la innovacin de criterios legitimadores al momento de elevar una conducta a la categora de punible. Se deja a un lado el Derecho Penal del Autor (das tStertyp) por un Derecho Penal del Hecho. Es decir, al autor slo se le debe castigar por aquella produccin lesiva o puesta en peligro de un bien jurdico protegido, mas no por una conduccin de vida o por un determinado status.
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Desde un prisma global, es decir, de todos los delitos comprendidos en este Ttulo, consideramos que cualquier acto de contenido sexual, que en realidad no afecte el libre desarrollo de la sexualidad o la capacidad de una persona de autodeterminarse sexualmente debe quedar definitivamente fuera de la proteccin del Derecho Penal de acorde con el Principio de "Mnima Intervencin"; pues el Derecho penal nicamente debe intervenir cuando se perturbe de forma significativa la autodeterminacin sexual de la" persona humana en un ambiente de plena libertad. Sin embargo, no es la Libertad el bien jurdico denominador en todos estos delitos, tal como se ha sostenido en lneas precedentes, en el sentido de que los ataques a la sexualidad, pueden implicar una perturbacin al normal desarrollo de la sexualidad de un menor o de un sujeto incapaz, que por defectos en su estructura psico-biolgicasocial no estn en capacidad de entender el real significado del acto sexual, sin necesidad de que medie violencia; de tal forma que el Estado, interviene enrgicamente con los efectos dlsuasorios y represivos de la norma jurdicopenal, castigando severamente estos injustos penales; y, como se vera ms adelante, las ltimas reformas que ha sufrido este captulo, han incidido sobremanera en el mbito de las agresiones sexuales cuando la vctima es un menor de edad incorporando nuevos supuestos delitos, sobre-criminalizando la produccin de un resultado ms grave (preterintencionalidad), rebajando la edad en la delimitacin del bien jurdico (libertad u intangibilidad sexual)1318 y sancionando con severidad los ataques ms graves al bien jurdico (pena de cadena perpetua). A todo ello habr que agregar, la necesidad poltico criminal de ampliar la intervencin del Derecho penal se conduce tambin a otros mbitos, que revelan una mayor peligrosidad, por sus efectos nocivos con respecto a la vctima, siempre refirindonos a los menores, sobre todo a los nios (menores de 12 aos de dad), que son utilizados para el mercado sexual por parte de bandas de pedfilos, que arman toda un red criminal destinada a someter a los nios y adolescentes a las pantallas del Internet y/u otro tipo de mecanismo audio-visual, mediando un contenido pornogrfico. Sin duda, uno de los grandes retos de la poltica criminal moderna es hacer frente a este tipo de criminalidad, pues esta gente inescrupulosa se esconde bajo una serie de matices y, bajo el anonimato que le brinda estos aparatos sofisticados; de tal forma, que las agencias de persecucin realizan una labor encomiable a fin de poner freno a este tipo de actividades; pues la mejor prevencin es la que acta antes de la comisin del delito, la que acta a posteriori slo despliega efectos retributivos, provocando a lo sumo, la cesacin de una actividad delictiva inclinada a la permanencia. El fin lucrativo de esta actividad y su menosprecio hacia la personalidad del menor, suponen un mayor contenido material del injusto tpico y, un reproche de imputacin individual ms severo.
1318 As, la Ley N 28704 del 05 de abril del 2006.
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En resumidas cuentas, el Derecho penal debe orientar su intervencin a concretos mbitos de conflictividad social, en correspondencia con la tutela del bien jurdico; slo cuando se ponga en riesgo la auto-realizacin de la persona humana, sin ingresar a esferas propias de la libertad humana, pues en el marco del Estado de Derecho debe respetarse precisamente ese marco de libertad. Hoy en da, debe procurarse que el Derecho penal se despoje de cualquier atisbo moralista y paternalista, as tambin reivindicativo, pues tampoco puede ser utilizado como un mecanismo que asegure la igualdad de gnero, como equvocamente plantean algunos sectores radicales de la sociedad (feministas); ni uno ni otro, el Derecho penal es privativo de las conductas ms reprobables, que afecten la Libertad Sexual, sea cual fuera su modo de ataque, el medio y la calidad del sujeto activo. Debe quedar claro que lo que se protege en este Captulo del C.P. es la "Libertad e Intangibilidad Sexual", al margen de las innovaciones que hayan podido sufrir las modalidades bsicas, pues como se mencionar en el apartado correspondiente, el equvoco permanente del legislador plasmado en una deficiente tcnica legislativa no puede arrastrar interpretaciones normativas que no se condigan con la naturaleza y esencia del bien jurdico tutelado. Sin duda, las continuas e incesantes reformas normativas que ha sufrido esta capitulacin en los ltimos aos, pone en tela de discusin la incidencia disuasoria de la norma de sancin, pues es sabido que los ndices de criminalidad de estos delitos ha crecido de forma inconmensurable; por lo que se reduce al Derecho penal a meros efectos cognitivos, de ejercer una percepcin sensitiva de seguridad, ante el temor de los ciudadanos de ser vctimas de estas ofensas criminales. Por lo expuesto en lneas anteriores, se deduce que el bien jurdico "Libertad Sexual" no puede ser comprendido como una unidad sistemtica en todos los delitos comprendidos en ella. A decir de MUOZ CONDE, la rubrica de este ttulo integra mas una aspiracin poltico-criminal y una pauta a seguir como criterio de interpretacin de los tipos penales que un orden comn como inters digno de tutela penal. En sntesis, debe conceptualizarse a la "Libertad Sexual" en un sentido dual: Un derecho a la libre autodeterminacin sexual en los mayores de edad y un derecho a la indemnidad e intangibilidad en los menores e incapaces 2. LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD SEXUAL, LUEGO DE LAS CONTINUAS REFORMAS NORMATIVAS PRODUCIDAS POR LAS LEYES Ns. 28251 Y 28704 La reforma que se avizor en el Cdigo Penal de 1991, fue la proclama de un Derecho Penal que habra de despojarse de connotaciones estrictamen moralistas. La orientacin de este nuevo Derecho Penal era la
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plasmacin de un derecho punitivo tendencialmente democrtico, propuesto por todo un proceso humanizador que habra de germinarse hace ya ms de dos siglos; cuando, los representantes de la Ilustracin fueron impregnando el derecho positivo de fuertes mculas garantistas, esto es, del respeto a los derechos fundamentales y la proteccin de la dignidad humana. Estas estructuras lgico-objetivas seran la fuente de la legislacin y los diques de contencin que habran de contener las pretensiones expansionistas del poder penal estatal. El legislador del 91, pretendi as esbozar un nuevo camino a nuestro derecho positivo, fielmente enrumbado a un nuevo modelo de Estado. Empero, la Constitucin de 1979, signific la entrada en vigencia de un Estado llevado al marco del Constitucionalismo Social, esto es, la reconduccin de un Estado Liberal de Derecho por un Estado Social y Democrtico de Derecho, que tendra como ncleo central, la persona humana y sus derechos fundamentales, as como la consagracin constitucional de las otras esferas intersociales, v.gr., culturales, econmicas y sociales. Entonces, el cambio de paradigma constitucional sera el nuevo rengln que tendra que conducir las nuevas esquelas de nuestro derecho penal. Es as, que las bases de punibilidad recogen elementos de identificacin ms llevados al campo de la objetividad y de los reales focos de conflictividad social, tomando a la persona individual en razn a su relacin con los dems, y respetando el Per como una nacin pluricultural y pluri-tnica (error de comprensin culturalmente diferenciado1319), de tal manera, que se despoja al derecho positivo de caracterizaciones antropolgicas y etiolgicas, propias del positivismo criminolgico que ya no podan inspirar a una sociedad dinmica y compleja, donde el delito, ya no puede ser concebido como una manifestacin anormal o atvica de seres estructuralmente defectuosos. Bajo este nuevo contexto, el legislador define un "Derecho Penal de Acto", donde la primera premisa, es que el sujeto infractor haya cometido una conducta (accin u omisin), de relevancia jurdico-penal, es decir, que su manifestacin conductual haya ingresado al mbito tpico como expresin de un ser racional "libre y responsable". De este modo, el legislador consagra en el Ttulo Preliminar, las principales guas rectoras que legitiman la intervencin del Derecho Penal en la esfera de libertad de los ciudadanos; en concreto, los principios de lesividad, de culpabilidad, de responsabilidad personal, de proporcionalidad y de humanidad de las penas. Garantas que limitan la actuacin del poder penal estatal, endilgadas en la necesidad de hacer un uso racional del Derecho Penal. Y esto es as, puesto, que al detentar el Derecho Penal como las consecuencias ms gravosas con las que se puede afectar a los bienes jurdicos del ciudadano, ste debe de intervenir lo mnimo posible, de conformidad con las bases ideolgicas y polticas del Estado Constitucional de Derecho.
1319 Artculo 15 del C.P.
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Hasta antes de la referida reforma, nuestro Derecho Penal era fuertemente impregnado con atisbos de eticidad y de religiosidad, era un derecho penal de cuo que manifestaba la tutela de ciertos patrones morales, nicamente identificables en determinadas parcelas de nuestra sociedad.'Es decir, el derecho punitivo era instrumentalizado por determinados sectores representativos de la sociedad peruana, que gestaba sus intereses ante quien determinaba la poltica criminal del Estado para positivizar su raigambre moralista. Ejemplos palmarios saltan a la vista en el Cdigo Penal de 1924, donde se penalizaban actos que tal vez eran tico-socialmente reprobables,' pero, que no sustentaban una lesividad social que justificase su punicin,' tales como, el adulterio, la corrupcin de menores, etc. Tengmoslo claro, el Derecho Penal es una parcela del sistema de control social que debe servir para asegurar bases de coexistencia pacfica entre sus miembros, a travs de la proteccin de los derechos fundamentales y las libertades individuales, el derecho punitivo no debe ser instrumentalizado para relativizar los intereses de segmentos parciales de la poblacin. Bajo la connotacin antes anotada -del estudio que hoy nos ocupase tutelaba el bien jurdico "Honor Sexual", donde slo algunas personas, a las cuales se atribuan determinados roles sociales, eran objeto de proteccin por el Derecho Penal. Dicho de otro modo: eran las definiciones socio-jurdicas las que definan quienes eran portadores de este nominado "honor sexual", eran entonces las rotulaciones sociales las que imponan estigmatizaciones sociales, a todos aquellos que no se ajustaban a los patrones sociales "normales" por estos segmentos definitoriales de la sociedad. Proceso de criminalizacin sectorial que habra de acusar el interaccionismo simblico (labeling aproaccli), por vulnerar el principio de igualdad constitucional, denunciando el proceso de criminalizacin como una fuente de desigualdades y de opresiones, nicamente destinado a confirmar los poderes fcticos de una clase poderosa que deba utilizar el Derecho para asegurar su fuente de dominacin. Bajo esta perspectiva, el Derecho Penal exclua del crculo de vctimas a la prostituta, a la mujer sin honor, manceba por desplegar una vida sexual disipada y a la esposa (consorte). A la primera de ellas, por haber quebrantado las normas morales de una sociedad conservadora, quien en su actividad comercial, demostraba con ahnco no tener respeto por los usos y costumbres de una sociedad regida estrictamente por patrones morales inviolables, como si la prostitucin fuese una actividad desconocida por el hombre y reida por la sociedad, eran esos mismos hombres las que la declaraban como "antisociales", los primeros comensales que hacan uso de sus bondades carnales. Y, la esposa, considerada como una "res nullius", a la cual el Derecho no' le reconoca su voluntariedad y dignidad, como si aquella fuese un mero objeto de satisfaccin y de aplacamiento de las ansias sexuales del marido. Asimismo, se
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caracterizaban meras conducciones conductuales, o mejor dicho status de vida, en tal sentido, el "Rufin"1320 o vividor quien es mantenido econmicamente por las fuentes de ingreso de la mujer dedicada al viejo oficio de la prostitucin. Esta legislacin positiva era hecha a imagen y semejanza del hombre, en desmedro de los derechos individuales de las mujeres. Como seala GIMBERNAT ORDEIG, ha sido el hombre el que ha fijado el alcance y la intensidad de la proteccin penal de la mujer (...)1321. Algunas de estas definiciones jurdico-polticas fueron despenalizadas, y otras, lamentablemente categorizadas normativamente en el nuevo Corpus Punitivo, a pesar de la resistencia de pensadores democrticos que trataron de hacer respetar las garantas y principios sobre las cuales habra de discurrir el derecho punitivo. La construccin de un Derecho Penal democrtico tena que sujetarse al respeto por los derechos fundamentales y por las libertades individuales'. La libertad es un mximo valor en un Estado Constitucional de Derecho, que consagra el respeto por la individualidad humana y por sus esferas de interactacin. Ciertamente, la libertad humana es la esencia portadora de todo el resto de bienes jurdicos que reconoce el derecho positivo, la libertad es la nica forma posible por el cual el ser humano puede desarrollar su personalidad y participar en los diversos procesos sociales, sin libertad se pierde la posibilidad de autoconduccin de vida, se vulnera la intimidad y se frustra el proyecto de vida. Como atinadamente, escribe PEA CABRERA, la libertad es una condicin indispensable para el desarrollo de la libertad de la personalidad del individuo; su mayor importancia la alcanza dentro de un Estado democrtico-social de derecho1322. La libertad reafirma el ontologismo humano, su conciencia de la vida, su configuracin con los dems, en concreto, su participacin en la vida social. Cuando, el Estado pretende ingresar a estas esferas de libertad, lo nico que promueve es la opresin y la coaccin, ingredientes que generan focos de conflictividad social, y estos focos de conflicto se descargan en manifestaciones puras de violencia. Un Estado Social y Democrtico de Derecho, slo puede ingresar a la esfera de libertad individual, cuando se gestan
1320 Lamentablemente, el Rufianismo es una caracterizacin criminolgica que an se asienta normativamente en nuestra codificacin penal, en concreto, en el artculo 180, son conductas' que nicamente pueden adquirir connotacin jurdico-penal cuando son reconducidas a los tipos de proxenetismo o favorecimiento a la prostitucin cuando se coarta la voluntad de la vctima o tratndose de vctimas menores de catorce aos o en estado de inimputabilidad. GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE; La mujer y el Cdigo Penal Espaol. En: Estudios de Derecho Penal. Segunda edicin, ampliada. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1981, cit., p. 49. PEA CABRERA, RAL; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Vo. I. Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad. Ediciones Jurdicas, LimaPer, 1994, cit., p. 504.
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focos de lesividad social, en concreto, cuando se vulneran o se ponen en peligro bienes jurdicos ajenos. La intervencin desmedida del Estado a travs del derecho positivo, es nicamente reconducible en un Estado de Polica, remedo de posiciones dictatoriales. Dicho de otro modo, el respeto por parte del Estado de las libertades individuales, simboliza el reconocimiento del sujeto como "libre y responsable", como sujeto de derechos amparado en su libertad individual, que slo puede ser intervenido represivamente, cuando se producen graves perturbaciones sociales, y es ante estas instancias, que se legitima la intervencin del Derecho penal. Finalmente, habr que enfatizar, que la dinamicidad con la que se mueve la sociedad, hace que las regulaciones normativas pierdan eficacia social resolutoria, es decir, las normas son directrices que se orienta a regular la vida en sociedad, y el Derecho penal, a reprimir aquellas conductas declaradas conio "insoportables" por la sociedad, y cuando estas conductas son admitidas y socialmente reprobadas, a pesar del relativismo de ciertos sectores, queicontinen reprobndolos, deben de ser valorados por el derecho punitivo, y, en este, sentido despenalizados. La Exposicin de Motivos expresa, que la reforma total del ordenamiento jurdico punitivo, debera abocarse no solamente a adaptar el Cdigo Penal al sistema poltico dibujado por la Constitucin, sino tambin a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora la poltica criminal, la dogmtica penal, la criminologa y la ciencia penitenciaria. De ah la gran importancia de la poltica criminal como ciencia que descubre los aciertos y los defectos del derecho positivo vigente, esto es, una labor de lege ferenda y de lege lata. 2.1. El enfoque del bien jurdico (delitos sexuales), desde la perspectiva de la Vctima Si sealamos anteriormente, que la libertad humana es la portadora sine quanon de tos otros bienes jurdicos reconocidos positivamente, el bien jurdico objeto de tutela en esta esfera de individualidad, nicamente poda sostenerse bajo la denominacin "Libertad Sexual". Presupuesto fundamental en un orden democrtico, es la proteccin que tienen todos los individuos de conducirse sexualmente de acuerdo a las variadas opciones reconocidas, esto es; la capacidad de autodeterrhinarse sexualmente, no slo comprende las relaciones sexuales heterosexuales, sino tambin, las homosexuales, sta ltima si bien puede no ser aceptada como "normal" por todo el anglomerado social, debe ser respetada, pues, su configuracin conductual no importa lesividad social alguna que haga insoportable la coexistencia pacfica de los miembros de una sociedad. Asimismo, reconocer a la libertad sexual como objeto de proteccin en el derecho penal sexual, ha implicado -como escribe DEZ RIPOLLS- la ruptura con los roles culturales tradicionales asignados a la mujer a la hora de ejercer su sexualidad, encontrada ntimamente
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entrelazados con la ya superada moral sexual colectivo1323, despojar el contenido de estos injustos de acepciones morales y ticas, supona tambin desarraigarlos de ciertas jerarquas postizas basadas en la idea del gnero, tal como lo demanda un derecho penal democrtico asentado bajo el principio de la autonoma de la libertad. De acuerdo con los postulados reformistas la intervencin penal slo resulta legitimada cuando se orienta a la tutela de un bien jurdico; y aunque en trminos generales se acepta que tal condicin puede ser asumida por intereses individuales o colectivos, en el campo de la criminalidad sexual las opciones poltico criminales se han inclinado nicamente por los primeros, tal vez como una forma de erradicar cualquier vestigio de fundamentacin moral1324. Bajo este cambio de paradigma, sujeto pasivo de estos delitos, puede serlo -tanto el hombre como la mujer-, sin interesar su status socioeconmico. Es sin duda, la libertad sexual, despus de la vida y la salud, uno de los bienes jurdicos de mayor prevalencia en una sociedad democrtica y el ms expuesto a ser vulnerado como producto de las habituales interacciones sociales. Una sociedad como la nuestra sumida en una serie de tensiones sociales, es contexto adecuado, para propiciar mrgenes sustanciales de violencia, que se gestan en los ncleos sociales ms importantes, como en la familia, en la escuela y en otras instituciones tutelares, la violencia familiar es una manifestacin cotidiana que abruma nuestras pginas de la prensa, hogares arrastrados por la vorgine de sentimientos mordaces y srdidos, que motiva a un individuo a cometer los ms execrables crmenes, entre estos, la violencia sexual. Lo expuesto no debe ser entendido en el sentido, de que estos perversos autores (sobre todo los que violentan sexualmente a nios y enajenados), sean enfermos mentales (inimputables), pues, rtiuchos de ellos, saben con certeza lo que estn realizando, teniendo entonces, capacidad de motivabilidad normativa, por lo tanto, son penalmente responsables. La mujer hoy en da es objeto de una prctica sistemtica de violencia familiar1325, domestica y laboral, sometimiento basado en la superioridad de orden fsico del hombre en relacin a la mujer, situacin que ya hace dca-
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Diez RIPOLLS, JOS LUIS; El objeto de proteccin del nuevo Derecho penal sexual. En: "Delitos contra la Libertad Sexual". Director: Jos L. Diez RIPOLLS. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit., p. 251. RODRGUEZ COLLAO, Luis; Delimitacin del concepto de abuso sexual. En: "Homenaje a MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA. El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, Procesal penal y Criminologa". Hammurabi - Jos Luis Depalma editor, Buenos Aires, 2004, cit., p. 569.La ley de proteccin frente a la Violencia Familiar - Ley N 26260 modificada por la Ley N 27306.
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das atrs origin la conformacin de movimientos feministas destinadas a la proteccin del gnero y a la reivindicacin de un rgimen de igualdades. La confirmacin estadstica de que la mayora de las agresiones sexuales se producen en el entorno domstico, laboral o social de las mujeres confirma la dea de que las agresiones sexuales no pueden ser explicadas como un comportamiento producto de perturbaciones mentales (aunque est sea la explicacin de algunos casos), sino que las causas de dicha conducta tienen que ver con cuestiones ms complejas, que difcilmente puede abordar el derecho penal1326. Son problemticas que trascienden el mbito del derecho punitivo, y se ubican en contextos ms estructurales que tienen que ver con las propias configuraciones sociales y sus sub-sistemas, es decir, con el sistema mismo, que propicia de cierto modo la aparicin de estas conductas. Es entonces, bajo una perspectiva interpersonal que debe enfocarse la relacin vctima-agresor; tema que ser abordado con ms profundidad cuando toquemos el aspecto criminolgico de los delitos sexuales. Retomando, el tema del bien jurdico protegida; se afianza entonces, la idea de la "Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene toda persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisin de dicha esfera a terceras personas, cuando no medie consentimiento1327. En palabras de DIEZ RIPOLLS, el objetivo de proteger la Libertad Sexual, es la de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de "libertad individual de los partcipes, o mas brevemente, se interviene con la pretensin de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad"1328; y, en definitiva, este es el mensaje de la nueva rotulacin de los delitos sexuales, el compromiso de tutelar la esfera sexual, nicamente cuando se vulnera la libertad, esto es, la capacidad de decidir la vida sexual de uno mismo. La libertad sexual se configura como una concrecin de la libertad personal, autonomizada a partir de la variable atinente a la esfera social en la que se desenvuelve propiamente los comportamientos sexuales1329. Sin embargo, la libertad sexual si bien es el ncleo identificador que sostiene el objeto de proteccin, a este inters habr que agregar otros, como el libre desarrollo de la personalidad, la autorrealizacin de la persona, la intimidad, etc., en la medida que en algunos supuestos de1326 BODELN GONZLEZ, Encarna; Gnero y Sistema Penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal. En: Sistema Penal y Problemas Sociales. Coordinador y Colaborador: Roberto Bergalli. Tirant lo blanch. Valencia, 2003, cit., p. 483.
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PEA CABRERA R, ALONSO; Delitos contra la libertad e intangibilldad sexual, cit., p. 15; Asf RODRGUEZ COLLAO, L.; Delimitacin del concepto de abuso sexual, cit., p. 571. 1328 DIEZ RIPOLLS; El objeto de proteccin del nuevo Derecho Penal Sexual. En: "Derecho Penal y Discriminacin de la Mujer". Anuario de Derecho Penal 1999-2000. Director: . Jos HURTADO Pozo, cit., p. 52. 1329 DIEZ RIPOLLS, J.L.; El objeto de proteccin en el nuevo Derecho penal sexual, cit., p. 219.
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lictivos donde media la violencia, la coaccin, la amenaza o el prevalimiento, la afectacin trasciende el mbito de la libertad y penetra en la esfera ms ntima del ofendido. Pero en la medida que identificamos el bien jurdico "Libertad Sexual", pareciera que ste simboliza de manera unitaria el objeto de proteccin, en todos los tipos penales comprendidos en el Ttulo IV del Cdigo Penal, referidos a los "delitos sexuales"1330. En efecto, este criterio delimitativo, se hace patente en varias disposiciones legales, tales como cuando la agresin sexual tiene como sujeto pasivo a un menor de 14 aos o a un enajenado, cuando se refiere a actividades perifricas de la prostitucin y cuando se ofende al pudor pblico. Ciertamente, an podemos observar, como determinadas valoraciones tico-sociales penetran en el mbito de estos delitos, lo que indica, que la norma penal no ha podido despojarse por entero de definiciones meta-legales. Bajo esta diferenciacin, habr que sealar lo siguiente: La capacidad de autodeterminarse sexualmente presupone un elemento imprescindible, que es el reconocimiento del consentimiento por parte del titular del bien jurdico objeto de tutela, esto es, el derecho positivo no reconoce a todos los individuos la posibilidad de autoconducirse sexualmente. Se necesita a una persona capaz y de libre discernimiento, es decir, que le permita conocer en exacta medida la relevancia del hecho sexual, a fin de que sepa a ciencia cierta de las consecuencias de ella y de sus efectos. En tal sentido, el Cdigo Penal no ha seguido estrictamente las disposiciones del. Cdigo Civil, pues, el Derecho civil reconoce la capacidad de goce y de ejercicio, cuando se alcanza la mayora de edad, a los 18 aos; en cambio, el legislador del 91, reconoci a los mayores de 14 aos la capacidad de autodeterminarse sexualmente, pues, el artculo 173 del C.P, tipifica la violacin sexual a menores de 14 aos, sin que en sus elementos constitutivos se inserte, la violencia o la intimidacin como medios comisivos, es decir, nd les reconoce el "consentimiento", l cual es viciado y declarado nulo ipso iure. La edad de catorce aos, es un criterio cronolgico, ms no psicolgico, que consideramos penetra en la esfera sociolgica y en una realidad social insoslayable, que nos da una lectura coherente de la forma, como los individuos se inician en la vida sexual. Una sociedad sin visos de hipocresa y de conservadurismos disfrazados, identifica a la sexualidad como un despertar normal de la adolescencia, no como un tab o un pecado, sino como la manifestacin ms clara de la individualidad y de las relaciones intersociales.
1330 Los delitos sexuales, se encuentran comprendidos en los Captulos IX, X y XI del Titulo IV, del Libro Segundo del Cdigo Penal. As HERNNDEZ GALLEGO, Pedro; Abusos Sexuales. En: Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995. Directores: VIVES ANTN, 1.1 Manzanares Samaniego, J.L. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1996, cit., p. 38.
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El sexo no puede ser advertido como un elemento de perversin del ser humano, sino como un factor positivo para las relaciones humanas. En muchas de nuestras regiones nacionales, la mujer y el varn se inician en la vida sexual prontamente, a la edad de 13 o 15 aos1331, situacin que no puede ser calificada como anti-social, sino como fruto de costumbres culturales y de una sociedad llevada a las libertades individuales. Obviamente, un ingreso violento a la esfera sexual a un menor no puede ser reputado como normal, tampoco las relaciones incestuosas y las conductas de pederasta que se gestan en los ncleos familliares. Mientras que, en caso del enajenado o del enfermo mental, su inclusin obedece a criterios deficitarios de la estructura psico-somtica, lo cual impide reconocer un consentimiento vlido, aunque una perturbacin parcial debe ser analizada de modo distinto. Consecuentemente, en los casos de que el sujeto pasivo sea un menor de catorce aos o un enajenado, el bien jurdico protegido ser la Intangibilidad o la Indemnidad Sexual1332, puesto que la libertad sexual slo puede apoyarse en la capacidad para conocer y entender el significado de la entrega sexual, y faltndoles tal capacidad a menores y personas que padezcan trastorno mental, tambin estar ausente la libertad sexual que no podr ser menoscabada1333. Se considera un consentimiento invlido de la vctima, en la medida en que se considera que ella carece de la capacidad para comprender la naturaleza del acto as como de la importancia de su decisin, en una esfera tan delicada como es la sexual. Entonces, lo que se tutela es la indemnidad sexual, como una esfera que no debe ser comprometida por invasiones de terceros, que en cierta medida, podran afectar su normal desarrollo y la integridad psicofsica del menor. Es de relevancia apuntar que la materia penal relacionada a los delitos sexuales es una esfera sumamente sensible ante una realidad criminolgica alarmante. Los ndices de criminalidad de este delito han crecido ostensiblemente, en cierta medida, debe haber gracias a la modificacin legislativa de haber constituido la accin penal pblica en todos los delitos comprendidos
1331 Segn datos estadsticos del Programa de Derechos Sexuales de la organizacin Flora Tristn,"(...) la nueva realidad de los jvenes peruanos nos muestra, por ejemplo, que se ha triplicado el nmero de adolescentes (menores de 13 aos) que ya se han iniciado sexualmente". Fuente: Diario "La Repblica", domingo 04 de julio del 2004. As en la doctrina nacional, BRAMONT ARiAS-Torres, LA./ GARCA CANTIZANO, MERCEDES; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4ta. Edicin. Editorial San Marcos, Lima, 1998, cit., ps. 243 y ss.; CARO CORIA, DIO; Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Edit. Grijley. Lima-Per, 2000, cit., p. 69; VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal. Parte Especial. I-B. San Marcos, Lima, 1998, cit., p. 177 ----------HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, cit., p. 38.
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en el Captulo IX del Cdigo Penal, reducindose por consiguiente, la cifra negra de la criminalidad. Lo que refleja es la incapacidad disuasoria de la prevencin general de estos delitos, muchos de ellos reprimidos con pena hasta de cadena perpetua, lo que hace pensar, que la problemtica redunda ms en una situacin socio-econmica y tambin psicolgica del autor, ms an, de conformidad al segundo plano, cuando por denuncias periodsticas se revela que individuos pertenecientes a una clase poltica y econmica privilegiada se encuentran involucrados en esta clase de conductas. De ah, la veracidad en las afirmaciones de los partidarios de la Criminologa Crtica, de que la criminalidad no es un patrn social pertenecientes por exclusiva a las clases marginales y excluidas del sistema social. La degradacin del ser humano parte de una raz tambin intersubjetiva, como deca Kant el delito es la autocorrupcin moral de! culpable; por lo tanto, no slo el medio socioeconmico influye en una determinada caracterizacin criminolgica, sino tambin, los valores y la deontologa del ser humano que guan su proceder conductual en su vida en sociedad. Entonces, parece que la modernidad y el desarrollo no slo trae consigo mayor riqueza y desarrollo, sino tambin, nos revela como el hombre y la sociedad en su conjunto se encuentran en un estado de involucin, donde los valores que deben conducir la vida de una sociedad democrtica, se encuentra inmersa en nfra-valores, donde se ha perdido todo respeto por los intereses del prjimo y por la libertad ajena. No podemos olvidar que la funcin del Derecho Penal, no se conduce nicamente por el sendero de la prevencin y de la retribucin (represin), sino debe procurar tambin establecer un marco adecuado para la proteccin de las vctimas, que son las protagonistas olvidadas, tanto por el Derecho Penal como en el Proceso Penal propiamente dicho; no debemos dejar de lado, que es sobre ellas sobre quienes recae los efectos perjudiciales de la accin criminal. Con todo, debe dejarse la dea de antao, que los agresores cotidianos de estos delitos pertenecen nicamente a los estratos ms bajos de nuestra sociedad, pues en los niveles ms altos de la sociedad peruana se han registrado y/o reportado tambin causas criminales de esta naturaleza. Es de recibo, que el porcentaje real de violaciones o vejaciones de connotacin sexual que se cometen no se condice con los que son efectivamente denunciados y puestos a conocimiento de las autoridades competentes, sobre todo, cuando se producen en el seno familiar. De todos modos, lo que s resulta cierto, es que las condiciones infra-humanas en las cuales viven las familias ms pobres del pas, suponen un mbito propicio para que afloren este tipo de conductas y se den rienda suelta a relaciones incestuosas. De otro lado, no podemos dejar de mencionar que la percepcin cognitiva que producen estos delitos en la comunidad, ejerce una funcin comunicativa de primer orden. Y, esta percepcin cognitiva de hechos en suma
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violentos como los delitos sexuales, promueven una reaccin enrgica por parte de la sociedad, a partir de una demanda criminalizadora que es acogida positivamente por el legislador1334. Este hecho marca una orientacin sobre-criminalizadora que ha producido una afectacin a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues, delitos como el homicidio y el asesinato que suponen una afectacin irreversible del bien objeto de proteccin se encuentran sancionados con una menor penalidad. Nadie en su sano juicio puede dudar en la imposicin de sanciones punitivas drsticas para los violadores; sin embargo, consideramos que una de las garantas del Derecho Penal en un sistema democrtico el que la intervencin punitiva estatal debe respetar los principios que legitiman la intervencin de este medio de control social, a efectos de preservar su legitimidad ante el colectivo. 2.2. La incidencia normativa de la Ley N 28251 del 08/06/04, en el marco de los delitos sexuales No cabe duda, que el Cdigo penal de 1924 tutelaba la "Honestidad Sexual", entendida como la reserva moral de la sexualidad de una persona, de acuerdo a la perspectiva valorativa de la sociedad; lo cual supona sustraer del mbito de proteccin a ciertas personas, en base a jerarquas postizas, sostenidas por criterios metajurdicos, que nada tienen que ver con la intervencin preventiva del derecho punitivo; como se sostuvo, la reforma trada a mas con el Cdigo penal de 1991, era de reivindicar la "libertad humana", como piedra angular de la autorrealizaci.n personal, en tal sentido, la capacidad de autodeterminacin sexual, al margen de posturas tico-sociales; ms para ser sinceros, debe reconocerse que este mbito de la criminalidad difcilmente podr despojarse de connotaciones ticas y/o morales, y religiosas; (...) no se puede dejar de tener en cuenta que en los modernos Estados las ideas morales, y religiosas carecen del necesario consenso ideal como para que sea posible en casos dudosos o limite tomar decisiones que vayan a encontrar, sin ms, una aprobacin general1335. Sin duda, son muchos los sectores de la sociedad que gestionan sus propios intereses en los procesos formativos de las leyes penales sexuales. Con todo, al tutelarse la Libertad Sexual, se pretende es cautelar la libre disponibilidad del cuerpo humano en cuanto a determinadas configuraciones sexuales.
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Esta tendencia se inicio con la dacin del Decreto Legislativo N 896 (ley de los delitos agravados), que supuso intensificar la represin mediante la Incorporacin de la pena de cadena perpetua. KLUG, ULRICH; Problemas de Filosofa del Derecho y de Poltica Jurdica en el Derecho Penal Sexual, cit., p. 31.
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El "derecho a la autodeterminacin sexual", de acuerdo a la Constitucin, es el derecho a la propia personalidad y slo puede ser determinada por uno mismo, dice Bottke1336. El tipo base previsto en el artculo 170, es el que define el acto sexual, como la conjuncin carnal sexual de una persona sobre otra, mediante la penetracin del miembro viril en los rganos sexuales de la vctima (vaginal y anal). Se ha partido entonces, de una consideracin sexual que se mantenido a lo largo de mucho tiempo, en base a la penetracin total o parcial del pene (rgano masculino) en la cavidad vaginal y/o anal de la vctima (acto anlogo). El llamado criterio biologista, apunta DONNA, busca dar una solucin al problema desde un punto de vista puramente natural. Para ello acude a un concepto de acceso carnal visto desde un punto de vista meramente fisiolgico1337. Esta es una concepcin estricta y organicista de la sexualidad, que no se condice con la complejidad y creativa actividad sexual de hoy en da, que en definitiva rebasa este mbito de convencionalismo, fruto de una tradicin cientfica y cultural que no se ha adaptado a la realidad sexual de los individuos del mundo moderno. Ya queda muy atrs las pocas en las cuales el Homosexualismo era previsto como un delito, pues no ataca bien jurdico de materialidad alguna; slo en textos punitivos donde se tutela la moral sexual y el pudor de la colectividad, puede justificarse la inclusin de estas figuras delictivas. Se deca en la Exposicin oficial de motivos del Cdigo penal alemn derogado"(...) que es lcito punir supuestos de hecho en los que no est en juego la proteccin de un determinado bien jurdico, cuando se trata de comportamientos especialmente reprobables desde un punto de vista tico y, conforme a la opinin general, indecentes; sobre todo (...), cuando tal comportamiento, por su naturaleza, lleva en s la tendencia a propagarse a terceros"1338. Ahora bien, lo descrito Implicaba acaso que la definicin de "acto sexual", que se desprenda del tipo base, la misma connotacin que se proclamaba bajo las esquelas normativas del texto punitivo derogado? Creemos que no, pues si el bien jurdico tutelado era la Libertad Sexual, habra que cobijar en el mbito de proteccin normativa, todos aquellos ataques que lesionan precisamente dicho inters jurdico; y este mbito protector no slo puede incluir las relaciones sexuales heterosexuales sino tambin las homosexuales (lsbicas), as como toda relacin de contenido sexual. Sin entrar an en detalle a lo que refiere el felatio in ore, habra que reconducir el criterio interpre1336 1337 1338 BOTTKE, WILFRIED; Sexualidad y delito: las vctimas de los delitos sexuales. En: Victimologta y Victidogmtica. ARA Editores, director: Reyna Alfaro, L.M., cit., p. 470. DONNA, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 531-532. KLUG, U.; Problemas de Filosofa del Derecho y de Poltica Jurdica en el Derecho Penal Sexual, cit., p. 39.
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:ativo desde una va teleolgica, sin que ello importe vulnerar el principio de egalidad. De ah que la doctrina jurdico-penal discuta mucho en cuanto a la verdadera acepcin del "acto sexual", de poder incluir el sexo oral. El acceso carnal, por tanto, implica la penetracin total o parcial del miembro viril en las cavidades vaginal u anal de la vctima, pudiendo constituir relaciones sexuales heterosexuales y homosexuales. Esta comprensin normativa, dio lugar en el caso del C.P. peruano en su primigenia redaccin, cuando hacia alusin a "acto anlogo". As, D(EZ REPOLLES, sealando que es preciso (...) la ampliacin de las conductas sexuales incluibles en el tipo de violacin, tanto por las progresivas diferencias materiales y valorativas respecto a las dos conductas hasta ahora propuestas, como por el mayor riesgo de que una mayor ampliacin haga ya prcticamente imposible una correcta delimitacin entre las conductas de violacin y las de abuso sexual1339. En efecto, es preciso hacer un deslinde de las conductas tpicas de violacin sexual (acceso carnal), con aquellas que sin mediar el acceso carnal del miembro viril, constituyen tambin una ofensa a la Libertad Sexual, como son los abusos y las agresiones sexuales, que incluso por su carcter infamante, vulneran el sentido amplio de la inviolabilidad personal; por lo que el legislador nacional, parti de una premisa falsa, al pretender cobijar los comportamientos descritos, en un solo tipo penal. El acceso carnal es sin duda un concepto normativo del tipo, cuyo contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende por tal, en relacin al bien jurdico1340; dicho llenado axiolgico sujeto a los usos y costumbres de la actividad sexual, pero en respeto a la tipicidad penal de comn idea con criterios de interpretacin hermenuticos que se condigan con los fines esenciales del Derecho penal, a fin de proteger solo las conductas ms ofensivas en relacin al mbito de proteccin normativo. Para NUEZ, el acceso carnal significa introduccin, aunque imperfecta, del rgano sexual masculino en el cuerpo de la vctima1341. En palabras de MEZGER, es una unin de los rganos genitales de dos personas de sexo distinto, esto es, de un hombre y de una mujer1342. Para SOLER, es una enrgica expresin que significa penetracin sexual, que requiere que el rgano genital entre en el cuerpo de un tercero, an por vaso indebido, y que per-
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DIEZ REPOLLES, J.L.; La proteccin de la libertad sexual, cit., p. 43. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 532. NUEZ, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 248. MEZGER, Edmundo; Derecho Penal. Parte Especial, Traduccin de la 4ta. Edicin alemana por el Dr. Conrado A. Finzi, Editorial Biogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, cit., p. 108.
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mita un sustituto normal de la cpula1343. En nuestras propias palabras, el acceso carnal supone la penetracin total o parcial del rgano viril masculino (pene) en la va vaginal y/o anal de la vctima, as como la invasin del pene en la boca de la misma. No es necesario ni la desfloracin, la eyaculacin o la satisfaccin gensica, extremos estos que resultan extraos al concepto jurdico de acceso carnal1344. Cuestin distinta resultan las vas de penetracin, en cuanto al "acceso carnal" propiamente, que es precisamente la carta de presentacin de la reforma producida por la Ley N 28251; pues a partir de la dacin de esta Ley se ampliaron de forma significativa las modalidades tpicas; a fin de penalizar una mayor variedad de comportamientos, bajo la influencia de una orientacin punitivista. De todos modos, no podemos confundir la forma y los medios de cmo se comete el delito con la configuracin del bien jurdico; ms an, hasta antes de la reforma penal anotada, la perpetracin de estos ilcitos penales suponan tambin un acceso carnal sexual. As, como Estrella explica la reforma producida en Argentina de los delitos sexuales, va la Ley 25.087, somos de la consideracin que la principal fuente de la reforma en nuestro pas, es el Cdigo penal espaol de 19951345, que introdujo las denominadas agresiones sexuales. Habindose establecido en el artculo 119 del C.P. argentino, que el abuso sexual se comete, mediando acceso carnal por cualquier va. CARMONA SALGADO, en referencia a la legislacin espaola, atendiendo a la modificacin operada en materia de violacin y agresiones sexuales, estima que dicha reforma -en concreto- era de todo punto innecesaria, resultando adems disfuncional, en la medida en que se ha deshecho y anulado los efectos, en general positivos, que aquella otra trajo consigo en su pioment.0 (Ley de 21 de junio de 1989), es decir, hace ahora slo seis aos1346. Con todo, lo que debe quedar claro que la denominacin de estos injustos, o dgase su nomenclatura sigue siendo la misma "Delitos contra la Libertad Sexual"; no hay posibilidad de redefinir dicha nomenclatura, so pretexto de adecuarla a las proposiciones funcionalistas del legislador. Siendo el tipo penal del artculo 170, un tpico caso de Violacin sexual1347, pues el bien jurdico contina siendo la Libertad sexual, (...) siempre que quiera
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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 291. ESTRELLA, SCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal, cit., p. 98.
1345 ESTRELLA, SCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal. En: De los delitos sexuales, cit., p. 95. __ 1346 1347 CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la Libertad Sexual..., cit., ps. 300-301. As, ESTRELLA, SCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal, cit., ps. 95-96.
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referirse a la comisin de determinadas agresiones o abusos sexuales en sentido tcnico1348. Finalmente, el hecho de que el legislador haya ampliado de forma inconmensurable la modalidad tpica del tipo base contenido en el artculo 170, de que otras invasiones en el cuerpo de la vctima -como objetos-, as como el recogimiento normativo del fellatio in ore, no puede redefmir de ninguna manera la denominacin de estos injustos, pues el quebrantamiento de la Libertad sexual supone una violacin sexual, por lo que la extremada intencin del legislador de comprender todo, no puede llegar a quebrar la sistematicidad del bien jurdico protegido; el hecho de que se incluyan las agresiones sexuales, no puede tampoco justificar un cambio de rumbo. Empero, Salinas Siccha, quien ha abordado la reforma penar de forma extendida, es de opinin contraria, escribiendo que al haberse legislado en forma taxativa que tambin el conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, as como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la vctima, debe concluirse en forma coherente que el nomen iuris "violacin sexual", debe ser cambiado y sustituido por el "acceso carnal sexual prohibido"1349. El camino desafortunado optado por el legislador, no puede arrastrar determinaciones axiolgicas que no corresponden con el mbito legitimador del Derecho penal. VIOLACIN SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL) El delito de violacin sexual se encuentra previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal, cuya redaccin normativa luego de la modificatoria producida por la Ley N 28251, ha quedado de la siguiente manera:
Art. 170.- aEl que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con penal privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme corresponda:1350 1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.
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CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la Libertad Sexual..., cit, p. 302. SALINAS SICCHA, RAMIRO; Delitos de acceso carnal sexual, IDEMSA, agosto del 2005, cit., p. 41. El marco de penalidad fue agravado a partir de la modificacin producida por la Ley N 28704 del 05 de abril del 2006.
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DERECHOPENAL- PARTE ESPECIAL: TOMOI 2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la victima, o de una relacin de parentesco por ser ascendente, cnyuge, conviviente de ste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de locacin de servicios, de una relacin laboral o si la victima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Tuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su juncin pblica. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima".
1.
BIEN JURDICO
Hay consenso en el seno de la dogmtica jurdico-penal moderna, que la vida al constituir el pilar del ordenamiento jurdico-constitucional, se constituye en el bien jurdico de mayor relevancia a tutelar, pues constituye la base material e espiritual de! ser humano; conditio sine quanon para el desarrollo y desenvolvimiento del resto de bienes jurdicos del individuo. Perspectiva humanista que se desprende de todos los ordenamientos penales democrticos, inclusive de Estados autoritarios; la vida humana es el don ms preciado del universo, y eje fundamental de la supervivencia humana. Empero, a parte de la vida, se reconocen otros bienes jurdicos, tal vez igual de importantes, en cuanto constituyen la esencia misma del ser humano. La libertad es una condicin no slo jurdica, sino tambin natural del ser humano; el hombre nace libre, vive libre y se extingue su existencia en un rgimen de libertad. Despus de la vida, la libertad es el manifiesto ms importante de la ortologa humana, como estado o condicin que permite la autorrealizacin personal en un marco de convivencia colectiva, pues la concreta participacin del hombre en las diversas actividades socio-econmicas-culturales requieren de un marco de libertad; por tal motivo, todo acto u comportamiento que atenta contra la libertad humana, supone a la vez una afrenta a los derechos humanos. La libertad se corresponde con la dea misma de Estado de Derecho, en tanto en un orden socio-estatal regido por el principio de legalidad, la libertad nicamente puede ser restringida o limitada por intereses de orden superior y por las causales previstas taxativamente contempladas en la Ley; al margen de estos supuestos, queda vedado cualquier modalidad de restriccin a la libertad. El legislador de conformidad con una poltica criminal de vanguardia, tipific los delitos contra la Libertad en el Ttulo IV del
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C.P. comprendindose en el mbito de los bienes jurdicos personalsimos, aquellos vinculados a la esencia misma del ser humano. La libertad no slo se manifiesta en la libre locomocin de los individuos, esto es, la posibilidad de desplazarse segn el libre albedro de cada uno, sino que se extiende a otras esferas de la individualidad. Una de estas manifestaciones constituye la libertad sexual, la capacidad que tiene todo individuo de configurar su vida sexual a partir una organizacin de autonmica potestad decisoria. El derecho protege la manera en que dicha sexualidad es vivida -acota Bottke- y la manera en que es protegida de cualquier determinacin, acoso, amenaza o dao externo. Esto es lo que puede ser llamado "autoridad sexual", el control continuo sobre la propiedad e integridad sexual individual1351. En efecto, la libertad sexual parte de la autonoma misma del ser humano, de dirigir dicha esfera conforme al discernimiento humano, como plasmacin de la voluntad, que se exterioriza a partir de actos concretos, que involucra a otro ser humano, pues en definitiva los actos que el sujeto haga con su propio cuerpo no es de incumbencia para el Derecho penal, a menos que ste sea obligado a realizarlo mediando coaccin y/o amenaza. El "derecho a la auto-determinacin sexual", de acuerdo a la Constitucin, es el derecho a la propia personalidad y slo puede ser determinada por uno mismo1352. En esencia, los delitos sexuales reprimen aquellas conductas que atenan contra dicha autodeterminacin humana, el mbito de lo injusto surge precisamente cuando aparece un acto decidido a contrariar la configuracin sexual humana. Dicho de otra manera, el bien jurdico es la libertad sexual, en su doble vertiente positivo-dinmica, esto es, la capacidad de la persona de libre disposicin de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual segn sus propios deseos1353; y desde un aspecto negativo, el derecho de impedir intromisiones a dicha esfera, cuando no media su consentimiento. Ahora bien, la modificacin efectuada a esta capitulacin por la Ley N 28261, importa tambin la realizacin de actos sexuales activos hacia la esfera sexual del sujeto activo, en cuanto el ejercicio de una violencia fsica o psicolgica para que ingrese el miembro viril, en las cavidades vaginal, anal y bucal, ingrese partes del cuerpo y/o objetos nicamente a los dos primeras vas antes anotadas; inclusive para que las realice sobre tercera persona. En palabras de JORGE ENRIQUE VALENCIA, es lugar comn afirmar en la historia de las instituciones penales que la violacin es el atentado ms
1351 1352 1353 BOTTKE, W.; Sexualidad y delito: Las vctimas de los delitos sexuales, cit., p. 468. BOTTKE, W.; Sexualiad y delito: Las vctimas de los delitos sexuales, cit., p. 470. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 486.
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grave que puede concebirse contra la libertad sexual individual1354, y por lo dems es el delito ms relevante en este grupo de infracciones. Originariamente su objeto de proteccin slo estaba destinada a la esfera sexual de la mujer (slo la genital) cuando el bien jurdico era conceptualizado como la "Honestidad Sexual". Luego, con el trnsito hacia la "Libertad Sexual" se extendi de la esfera genital a otras cavidades susceptibles de ser objeto de grave ataque a la libertad sexual, tal como se ha recogido en la reforma normativa trada a ms con la Ley N 28251. En la doctrina hispana se afirma que este ttulo est destinado a proteger la libertad sexual, es decir, el derecho a la autodeterminacin sexual y el derecho a rechazar las intromisiones de terceros en este mbito1355; un mbito de plena autonoma decisoria que se afirma con la autorrealizacin de la persona humana. La ley garantiza con la represin el derecho que asiste a toda persona a disponer de su cuerpo y elegir el objeto de su actividad sexual o a abstenerse totalmente de cumplir esta funcin biolgica. VILLA STEIN es de la opinin que se tutela la sexualidad humana entendida como atributo psicofisiolgico de la personalidad, cuyo ejercicio libre es su caracterstica distintiva1356; la posibilidad de autoconduccin conforme a sentido, supone una vertiente positiva, en cuanto la eleccin del individuo de decidir su mbito de sexualidad con respecto a terceros. 2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo El hombre o la mujer; habindose desvinculado el aspecto sexual y la procreacin y con esto el embarazo, resulta ahora viable la equiparacin del hombre y la mujer en el delito de violacin. Si la mujer es quien impone el dbito carnal, simplemente est ejecutando la accin tpica. Debe superarse el clich de que siempre es la mujer la vctima y que la iniciativa sexual corresponde indefectiblemente al varn. La coherencia de la igualdad de sexos
1354 1355 JORGE ENRIQUE VALENCIA; Delitos contra la libertad y el pudor sexual; p. 17. CNDIDO-CONDE PUMPIDO FERREIRA-ANTONIO GONZLES CUELLAR; op. cit; p. 2159: De distinta consideracin es RODRGUEZ DEVESA que considera que estos delitos atentan contra la moral sexual, por lo que el bien jurdico tiene en cuenta el conjunto de normas que vedan determinadas formas de exteriorizacin del instinto sexual, opuestas a la convivencia que el Derecho pretende asegurar dentro de la justicia; Citado por Alfonso SERRANO GMEZ; ob.cit., p. 170; Derecho Penal. Parte Especial (delitos contra las personas, Dykinson, Madrid, 1996, p. 213. VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal. Parte Especial (l-B); Delitos contra el honor, la familia y la libertad; Edit. San Marcos; Lima-Per, 1998, p. 179.
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es insoslayable; as tambin las posiciones sexuales, el tipo penal de acceso carnal sexual, puede darse entre actuaciones heterosexuales e inclusive homosexuales (hombre a hombre y de mujer a mujer) Sin embargo, lo frecuente es que el varn sea el sujeto activo del delito de violacin. La ereccin es vinculante al deseo, simpata y voluntad, pero es en realidad un impulso de contenido biolgico e orgnico, lo que se tutela en esta capitulacin es la Libertad sexual en todo su sentido. La mujer como se sostuvo en el apartado de autora y participacin, puede intervenir como instigadora, coautora y hasta autora mediata, mas an por la amplia configuracin tpica que se desprende del artculo 170 del C.P; extensible al resto de tipificaciones penales. 2.2. Sujeto pasivo El cambio de paradigma en torno a estos delitos no poda limitar como sujeto pasivo a la mujer, sino tambin, al hombre en base al Principio de Igualdad que caracteriza a un Estado Democrtico de Derecho1337. La ley hace referencia a la persona, lo que significa que tanto el hombre como la mujer pueden ser vctimas de este delito. Debe tratarse de persona viva, lo contrario delineara el delito de ultraje de cadver (necrofilia) tipificado en el artculo 318 inc. 1) del Cdigo Penal y se constituira un delito de imposible realizacin. Resulta irrelevante la condicin social o jurdica de la vctima; no es necesario haber mantenido una conducta carente de reproche para poder ser pasible de tutela por la ley penal, contrario a un bien jurdico ligado a la honestidad y a la moral. Puede, incluso, tratarse de una prostituta, de una anciana o de una mujer virginal. En el caso de la prostituta, la falta de pudor no implica la desaparicin de su libertad sexual, ni la somete al atentatorio capricho de cualquiera 1358. La mujer, por el hecho de ejercer una actividad socialmente reprobada no se transforma en una "res nullius", desamparada de toda proteccin penal, ni se justifica que hayan de ser resignadas vctimas de estos atentados, ni que estn obligadas, como esclavas pblicas, a entregarse a cualquiera1359; en consuno la realizacin de dicha actividad no trans-
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La corriente "Feminista" aseveraban como una de sus propuestas la inclusin de un bien jurdico colectivo: el "Gnero", en contra de el sustrato material de estos tipos penales que es de corte individual. Lo contrario es estructurar estos tipos sobre el basamento de igualdad de los sexos. Con ello, cabe finalmente considerar al varn como sujeto pasivo de estos delitos, dejando de lado roles sociales estereotipados. Arenas; p. 3. El hecho de ser un mercader sexual no la despoja de la dignidad que es inherente a la condicin de persona humana. Por ello deviene en imperioso su proteccin como sujeto pasivo del delito de violacin con independencia del valor social y moral que se le atribuya a tal actividad. Rosario de Vicente Arenas; ob. cit., p. 86.
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forma la presuncin positiva de consentimiento a toda consecuencia, dicha voluntad puede retractarla an cuando se haya pactado el precio y habindose producido la traslacin del dinero . La condicin de ser humano nunca la pierde, por ende, ellas estn en la libertad de decidir cuando practicar o no una relacin de contenido sexual, sea con un cliente o con el proxeneta. En todo caso la persona tiene que ser mayor de catorce aos; de no ser as la conducta se subsumira en el artculo 173 del Cdigo Penal, an con la modificatoria efectuada por la Ley N 28704. La ley incluye la violacin entre la cnyuge por su consorte, en el supuesto que sea obligada a realizar el coito contra su voluntad. Negar esta posibilidad supone -escribe Bajo FERNNDEZ- tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes1360. Este cambio de iconos, lo ha permitido Ja consolidacin de la "Libertad Sexual" como bien jurdico tutelado, al extender el concepto de dao del mbito pblico al mbito privado, en este caso la relacin conyugal. Sin duda, las desavenencias que puedan surgir dentro de la relacin conyugal, en tanto incompatibilidades de convivencia deben ser enfrentadas con arreglo a las normas del derecho privada; el denominado "dbito conyugal" no puede ser entendido como el derecho de forzamiento sexual, sea del hombre hacia la mujer o viceversa, pues lo que se tutela en todo caso es la capacidad de autodeterminacin sexual. Con todo, si permitimos que en el mbito de los delitos sexuales penetre una cierta dosis de moralidad, estos supuestos del injusto deberan de acarrear una mayor pena. La misma proteccin concurre en el caso del concubinato1361. Es incompatible con la dignidad humana la fuerza que ejercita el cnyuge para avasallar sexualmente a su pareja. Es cierto que el matrimonio otorga derechos y prerrogativas al cnyuge, pero entre estos derechos no
1360 De la misma consideracin CARO CORIA, al afirmar que "Tampoco es relevante la preexistencia de relacin matrimonial con el autor; de forma que se sanciona inclusive la llamada violacin dentro del matrimonio"; op. cit; p. 78. El vinculo conyugal no le otorga un poder de seoro hacia su consorte; no pudiendo exigirle tener tratos sexuales en contra de su voluntad. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo espaol de 1996, donde se afirma que: 1.-La violacin entre cnyuges es perfectamente posible; 2.-No puede esgrimirse el ejercicio legtimo de un derecho; 3.-EI llamado dbito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la vctima, y, 4.-No puede alegarse un error de prohibicin en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relacin sexual no querida. En: Rosario de Vicente M; p. 87. Dicha sentencia es clara al afirmar que la mujer no est a disposicin del marido y que perfectamente se puede configurar la violacin dentro del matrimonio; y, que asimismo no se puede alegar como causa justificante o disculpante la creencia errnea que la mujer debe de estar siempre dispuesta el trato sexual, an en contra de su voluntad. A ms detalle ver el apartado de Violacin en el matrimonio.
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figura el que la compaera acepte el dbito carnal contra su voluntad. El incumplimiento conyugal en que pueda incurrir la mujer realmente puede tildarse contrario a los fines del matrimonio, pero la respuesta adecuada hay que recogerla en el campo del derecho civil apelando a instituciones como la nulidad del matrimonio (art. 277, inc. 7 del Cdigo Civil), divorcio (art. 348 del mismo Cdigo), etc. Por lo dems -escribe JORGE ENRIQUE VALENCIA- todo derecho tiene un modo de ejercicio posible, pero, desde luego, no est comisionado el marido de lo que no puede alcanzar con sentido, amor y sensatez. Sera esto una regresin al pasado1362. A todas luces asistimos a un abuso del derecho al dbito conyugal, y por ende, a1 no haber consentimiento de la mujer, el hecho se torna antijurdico y reprochable. No podemos olvidar, que el matrimonio es una institucin donde los contrayentes asisten consensualmente a celebrarlo y este elemento debe de operar en todos los actos que se realicen en su seno; incluyendo actos tan ntimos como lo son las relaciones sexuales. 2.3. Accin tpica Est determinada por la realizacin del acto sexual por parte del agente y contra la voluntad de la vctima. En nuestra dogmtica no existe dificultad para precisar los alcances que la ley seala al hablar de acto sexual. El acto sexual debe ser entendido en su acepcin normal, vale decir, como la penetracin total o parcial del miembro viril: pene en la vagina u otro anlogo1363, siendo irrelevante la eyaculacin1364. RODRGUEZ DEVESA escribe que no es esencial la eyaculacin ni la total introduccin del miembro viril1365. Las vas de penetracin, luego de la modificacin efectuada por la Ley N 28251, ya no necesitan ser completadas va una interpretacin normativa, pues el legislador ha determinado expresamente su inclusin de forma taxativa; al margen de los reparos que puedan levantarse sobre el fellatio in ore, que han sido analizados lneas ms atrs. Lo cierto y concreto, es que el acto sexual
1362 1363 Valencia; ob.cit; p. 47. En la doctrina argentina, NERIO ROJAS escribe que la condicin para la perpetracin de este delito "es la intromisin del pene en el ano o la cavidad vaginal", a diferencia de nuestra lex lata que describe "u otro anlogo". SERRANO GMEZ subraya que "no es necesario que el sujeto consiga la satisfaccin lbrica, o deseo sexual que persegua". Segn la reiterada jurisprudencia espaola, se estima perfeccionado el delito de agresin sexual por la "concurrencia de dos elementos, uno el objetivo o material, dinmica comisiva consistente en la realizacin de tocamientos impdicos o contactos corporales de muy variada ndole, y otro de carcter psicolgico o interno, especialmente doloso y que acta como elemento subjetivo del injusto, consistente en el nimo libidinoso o de satisfaccin del apetito sexual", sent. 13 de marzo de 1995; ob.cit.; p. 216. Citado por SERRANO GMEZ; RODRGUEZ DEVESA; op. cit; p. 216.
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propiamente dicho, ya no puede ser entendido desde un aspecto puramente orgnico y naturalista, pues desde una perspectiva normativa, ya no solo la conjuncin del miembro viril en las cavidades vaginal y anal resulta un acto sexual, sino tambin la introduccin del pene en la boca de la vctimas; ms en el caso de introduccin de objetos, lo que configura en realidad es una agresin sexual. La introduccin de partes del cuerpo en las cavidades antes anotadas, a nuestra consideracin, debera ser reconducida a los actos contra el pudor, es una aspiracin de lege ferenda, ms parece que de lege lata la perspectiva es distinta. Acto sexual o acto anlogo es la conducta que requera antes el tipo legal. La doctrina, tanto nacional1366 como comparada, en un principio limitaba la conducta tpica a la penetracin vaginal y anal. En lo referente a la penetracin bucal, se deca que era un acto de fuerza corporal donde el sujeto circunscribe su comportamiento a la introduccin "in ore" (fellatio) del miembro, sealndose que no se configuraba el delito de acceso carnal violento, toda vez que este tipo de conductas no constituyen, "estricto sensu", acceso carnal, ni conjuncin carnal, ni cpula 1367. En base a esta aseveracin se dejaban fuera del mbito del artculo 170 modalidades de ataque contra la Libertad Sexual que denotan una mayor intensidad y pueden incluso suponer una lesin ms grave en el bien objeto de proteccin. Por lo tanto, se han dejado de lado criterios meramente organicistas y naturalsticos sin que ello suponga un quebrantamiento al Principio de Legalidad para acoger modalidades tpicas que acontecen en la realidad social en que nos encontramos
1366 I Posiciones que reflejan una interpretacin restrictiva y naturalstica del acto "anlogo" son asumidas por: PEA CABRERA, RAL, al sealar al respecto que la fellatio in ore, que en este supuesto el agente no realiza desde el punto de vista naturalstico ni penal un acto de penetracin carnal ya que la boca no est destinada, fisiolgicamente hablando, a la repepcin del pene ni a originar un acoplamiento anatmico. En. Derecho Penal. Parte Especial. Vol I. Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad; op.cit; A la misma resolucin llega ROY FREYRE al considerar el "acto anlogo" en un sentido restrictivo: coito rectal (contra naturam) y coito en la cavidad vaginal (secundum naturam), no as el fellatio in ore por considerarlo de difcil probanza; op.cit., p. 49. Contrariamente a la legislacin penal peruana que comprende otro acto anlogo estrictu sensu, en la legislacin penal espaola en los artculos 179 y 180, se castiga en el primero de ellos, la agresin sexual consistente en "acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal" como supuestos agravados, comprendiendo de esta forma el acto anlogo en sentido lato o amplio; SERRANO GMEZ; op. cit; p.216; CARO CORIA es de la opinin que "el ejercicio violento de la sexualidad no slo ataca aspectos fsicos, al Derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la au todeterminacin e intangibilidad sexuales; para la vctima de una prctica bucogenital realizada bajo violencia podra ser tan denigrante como una penetracin vaginal bajo amenaza..."; op. cit; p. 82; VILLA STEIN; es de la misma consideracin al sealar que el fellatio inore si es comprendido aunque el juzgador, conforme al principio de lesividad, atender al caso concreto y regular la pena; op. cit; p. 180.
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inmersos y de las cuales el Derecho Penal no puede desconocer. No deba limitarse su configuracin al miembro viril, ya que existen otros objetos que poseen un idoneidad suficiente para causar una lesin en la esfera sexual de la vctima en la misma intensidad o hasta en un grado mayor Cul es la justificacin axiolgica, para considerar a una violacin ms grave? Es el elemento de la invasin al cuerpo de la otra persona, expresada en la intensidad desarrollada, en cuanto aptitud idnea para lesionar gravemente el bien jurdico. En otras legislaciones penales ms avanzadas, como la espaola, ya se ha haban incluido en el tipo penal respectivo conductas de esta naturaleza que connotan un grave ataque a la Libertad Sexual1368; direccin poltico criminal que tomo como fuente el legislador con la Ley N 28251. En este sentido, desde una perspectiva de lege ferenda nuestra legislacin penal incluy estas modalidades de ataque a la esfera sexual en el artculo 170, porque de nos ser as, conductas que expresan un gran contenido lesivo, tanto por la modalidad como por el objeto empleado en el ataque, seran reprimidos por los artculos 176 y 176-A (Actos contra el pudor), tipos penales que prevn una penalidad menor, lo cual sera insatisfactorio desde una perspectiva poltica criminal. Bajo el espectro de un Estado de libertades, el Derecho Punitivo debe de proteger, tanto la libertad como la intangibilidad sexual, de todos aquellos ataques que supongan un potencial peligro a dicha esfera, de especial significancia en cuanto incidencia en la autorrealizacin humana; la afectacin a la libre disponibilidad de la sexualidad importa una gran trascendencia en la esfera emocional y caracterolgica del individuo, pues es de recibo que los ataques sexuales trascienden el hecho de su perpetracin, mantenindose sus efectos perjudiciales por tiempo determinado, si es que se llega a superar en un lapso determinado. No slo el acceso carnal producto del miembro viril puede significar una lesin de una entidad considerable en la esfera sexual, existen otros objetos e instrumentos que tambin pueden causarla que inclusive pueden producir una mayor afectacin en la estructura psico-somtica de la vctima; en tesitura, son riesgos que no slo incumben la esfera sexual de la vctima, sino tambin, la esfera fisiolgica y corporal del ofendido, cuyo umbral de lesividad puede desencadenar la afectacin a otros bienes jurdicos, como la vida, el cuerpo y la salud; de tal forma, que en el caso de los objetos que se introducen en las cavidades (anal y vaginal). De cierta forma se trata de un delito pluriofensivo, en la medida, que se vulneran varios intereses jurdicos. A fin de delimitar las zonas de proteccin entre la agresin sexual -si que1368 El artculo 179 del Cdigo Penal espaol de 1995 seala "Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de seis a doce aos".
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remos hacer una distincin con la violacin sexual propiamente dicha- con las lesiones, debemos remitirnos a la esfera subjetiva del injusto, en cuanto al dolo, como conocimiento del riesgo tpico, sin necesidad de acudir a los denominados "nimos del injusto". As tambin, cuando sobreviene un resultado ms grave, del abarcado en la esfera cognitiva del agente, dar lugar a un delito preterintencional, tal como el legislador lo ha contemplado en los artculos 173-A y 177 del C.P. Las modalidades tpicas, con la nueva regulacin normativa se han ampliado de forma inconmensurable a fin de colmar las expectativas criminalizadoras de varios sectores de la sociedad, las cuales son las siguientes: a. De comn idea con la redaccin primigenia del artculo 170, supone el ingreso (acceso) carnal del miembro viril en las cavidades vaginal y anal, habindose extendido expresamente a la va bucal (fellatio in ore); de tal forma que la penetracin total o parcial del pene en dichas vas constituye un tpico caso de violencia sexual; subrayndose que la vctima puede ser tanto el hombre como la mujer; mas en este caso, slo el hombre puede fungir como sujeto activo de dicha modalidad t pica1369. La realizacin del acto sexual debe suponer el ejercicio de una violencia fsica y/o amenaza grave sobre la esfera psico-somtica a fin de doblegar su voluntad, y ejercer el acto de acceso carnal sexual. No es necesario que se produzca la eyaculacin a efectos consumativos, eso s, debe alcanzarse la ereccin, a fin de contar con un medio id neo de perpetracin delictiva. El ingreso de partes del cuerpo en las cavidades anal y vaginal; la in troduccin del dedo en la va bucal, a estos efectos no conlleva conno tacin sexual alguna. Entonces, el agente hace uso de otros rganos de su cuerpo, para acceder sexualmente a su vctima. Se entiende que en esta hiptesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder sexualmente a la vctima1370. Pero, seguidamente, nos preguntamos: Qu otros rganos del cuerpo pue den cumplir dicha finalidad? El dedo, la mano, los hombros, la rodilla, la oreja, la lengua, la nariz, la pierna, etc., esto es, si basamos dicha inferencia en una cuestin meramente figurativa, cualquiera de ellos resultara idneo; sin embargo, debemos ser consciente de la estre chez de ambas cavidades, con lo cual nos quedaramos con la lengua, el dedo, la nariz y tal vez la mano; pues resulta en realidad grotesco
As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 344; BARRERA DOMNGUEZ, H/ Delitos Sexuales, cit., p. 86. SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso camal sexual, cit., p. 49.
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pretender comprender los otros rganos del cuerpo, dada su anchura y longitud, claro que en el mbito imaginario puedan suceder este tipo de actos. Es de recibo que el principio de ofensividad gua en definitiva el proceso de penalizacin, en cuanto grado de afectacin suficiente para lesionar el bien jurdico tutelado; en tal medida, no consideramos que el ingreso del dedo o de la lengua a cualesquiera de las cavidades anal o vaginal, signifique una vulneracin tal, al bien jurdico que legitime la imposicin de una pena tan severa, como la prevista en este articulado. Por lo que a nuestro parecer, estas conductas deberan ser remitidas al tipo de penal de actos contra el pudor1371. Dejaremos para mas adelante, los casos de violacin "inversa". En otro aspecto, por exclusin tcita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la boca de la vctima1372; pues como se dijo la introduccin de "otras partes del cuerpo" deben constituir nicamente las cavidades anal y/o vaginal. c. El ingreso de objetos en las cavidades vaginal y/o anal. Se concibe en el pensamiento actual, que las relaciones sexuales han roto con ciertos tabes, con determinados convencionalismos que trascienden la estructura orgnica de los sujetos; en tal sentido, la imaginacin as como la imposibilidad del medio empleado (impotencia, ausencia de ereccin) o ante la ausencia del miembro viril, aparecen otros objetos (aparatos) destinados a sustituirlo o dgase a reemplazarlos, sin que ello importe que pueda lograrse la misma satisfaccin sexual. Son otros objetos -tambin idneos e eficaces- para afectar el bien jurdico tutelado. Por objeto debe entenderse todo elemento material, que el sujeto activo, a los efectos de su finalidad lujuriosa, identifique o considere sustitutivo del rgano genital masculino, con independencia de la contundencia del mismo, que ha de producir tambin resultados lesivos a la integridad fsica de la vctima originaria un concurso ideal de delitos con el correspondiente tipo lesiones1373; entre los objetos ms usados, sern, la prtesis sexual, el consolador, un habano, etc; no necesariamente tienen que haber sido creados para dicha finalidad1374. A fin de dar por acreditada esta modalidad tpica, el intrprete debe ser en suma cuidadoso, pues el ingreso de una botella en la cavidad vaginal, puede constituir ms claramente un caso tpico de lesiones, por lo
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SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p.51. SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 51. CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 310. As, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 86.
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que ser necesario escudriar en el dolo del agente y en la contextura del objeto, a fin de dar una solucin poltico criminal satisfactorio. Por tal motivo, consideramos ms adecuado, que este tipo de comportamientos determine la configuracin de un caso de "Agresiones sexuales". Ahora bien, queda descartada la relevancia jurdico-penal de la conducta por esta tipificacin, cuando se ingresan objetos en la va bucal, al margen de que puedan denostar otra tipificacin penal. Sin duda, esta modalidad tpica importa un delito pluriofensivo, tanto por su entidad como por sus efectos. d. Violacin a la inversa.-Cuando se parta de concepciones puramente orgnicas y naturalistas, se subrayaba que slo puede producirse el delito de violacin sexual, mediante el acceso carnal del miembro viril del hombre en las cavidades orgnicas de su vctima, enfatizndose el gnero femenino del ofendido. As, BARRERA DOMNGUEZ analizando la legislacin penal de su pas, sealaba, (...) que el acceso carnal violento implica que el agente cumpla el acceso carnal en la vctima, esto es, que sea sta la sometida a la intromisin viril, conducta obviamente reservada al varn, correspondiendo solamente a ste la calidad de sujeto activo1375. En la capitulacin en estudio, queda claro que el bien objeto de tutela penal es la libertad de autodeterminarse sexualmente, en cuanto un individuo libre y responsable, y no la moral sexual, en cuanto la penalizacin de conductas dirigidas a la obtencin de un fin libidinoso, ertico; de ningn modo, la realizacin tpica de estos delitos no est condicionada a la obtencin de dichos placeres orgnicos, basta con que se comprometa de forma seria el desarrollo libre de la sexualidad para dar por acreditada su consumacin o imperfecta ejecucin (tentativa). En efecto, los medios que se sirve el agiente para doblegar la voluntad de la vctima, no siempre van a suponer el acceso carnal del autor sobre la esfera somtica de la vctima, pues puede suceder que mediando actos de violencia intensa, se obligue al ofendido a que acceda sexualmente al agente o a un tercero, por las vas vaginal, anal y bucal, o introduciendo objetos (sustitutos) o partes del cuerpo en las dos primeras vas1376; pues en este caso lo que se esta coartando es la manifestacin libre del ejercicio de la sexualidad, por lo que el hombre puede ser sujeto pasivo a pesar de ejercer un rol activo en el acto sexual, y el hecho de que obtenga una "ereccin", no significa como sostuvimos en apartados anteriores, una seal de
BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 86. As, tambin el caso de la legislacin penal argentina, tal como apunta Estrella, con la reforma de la ley 25.087, estas "violaciones inversas" tambin quedan atrapadas por el apartado tercero del vigente art. 119 (...); De los delitos sexuales, cit., p. 39.
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conformidad1377; y, si se suministraron frmacos o otros tipo de psicotrpicos para colocarlo en un estado de inconsciencia, estaremos ante el tipo penal del artculo 171 del C.P. Esto permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por violencia o amenaza grave a un varn a que el practique el acto sexual o la coaccin a una mujer para que tolere la prctica sexual de un tercero1378; en tal medida vctima puede serlo tanto el hombre como la mujer. Como escribe Estrella, son tpicas tambin las acciones que el agente logra que la vctima ejecute sobre el cuerpo de aqul o sobre el de un tercero (...)1379, las que importan nicamente tocamientos y/o rozamientos son constitutivos de actos contra el pudor. Los medios para la perpetracin del delito son la violencia o grave amenaza. Naturalmente la penetracin de relevancia penal es la que se practica no slo con el miembro viril en posicin recta, sino con cualquier otro objeto que sea lo suficientemente idneo para causar una agresin al sujeto pasivo. 2.3.1. Violencia La violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la vctima debe ser fsica, efectiva y estar causalmente conectada con el ilcito actual sexual que pretende perpetrar. Debe tratarse del despliegue de una determinada dosis de violencia fsica susceptible de quebrantar los mecanismos de defensa de la vctima, de allanar los obstculos para la realizacin de la conjuncin carnal1380. Debe tratarse de violencia fsica, continuada y suficiente, empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistente, real, efectiva) de la vctima, de modo que se presente como la causa inmediata y directa del abuso con acceso carnal1381. Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante el empleo de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia; v.gr., maniatando, con cuerdas, golpes, etc. La valoracin de la fuerza empleada (disvalor de la accin) no debe exigir, necesariamente, que sta sea de carcter irresistible, bastando que haya sido suficiente para anular la resis-
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Ver al respecto, la calidad de "sujeto pasivo". CARO CORIA/ San Martn Castro; Delitos contra la libertad e idemnidad sexuales, cit., p. 78; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 42. ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 37. As(, BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 90. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 546.
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tencia y obtener el acceso carnal1382. Entendemos como suficiente a aquella fuerza que el agente ejerce sobre el sujeto pasivo de manera seria y continuada. El simple rechazo no es suficiente para pensar que la vctima ha sido vencida por la fuerza. La Jurisprudencia, ha reiterado la exigencia de cierta resistencia u oposicin de la vctima, aunque el derecho no obliga a los ciudadanos a realizar actos heroicos. La generalidad de las mujeres ejercen cierta resistencia antes de establecer la relacin carnal. Este punto exige sumo cuidado del juzgador. As FONTN BALESTRA apunta que una mujer, resuelta en principio a no ceder a las proposiciones libidinosas de un galn, ante los halagos y carios de l, sienta despertar sus sentidos, y se produce entonces una lucha entre su voluntad y su libido que puede exteriorizarse de mil maneras distintas, segn est constituida fsica y psquicamente la mujer1383. El planteamiento de esta hiptesis, fundamenta un examen minucioso de las particularidades de cada caso y descarta, desde luego, el sentido de la famosa frase del poeta Ovidio: "Vis grata puellis" (la violencia agrada a los jvenes). Esa dulce violencia seductora pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia fsica necesaria que exige la ley para considerar punible el acto sexual1384. El momento de la fuerza no tiene porque coincidir con la consumacin del hecho, bastando con que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien accede a la cpula al considerar intil cualquier resistencia1385; resistencia claro est, que debe haberse manifestado antes de haberse producido el acceso carnal sexual. Pero no es necesario que la fuerza fsica acompae todo el proceso fisiolgico del ayuntamiento, hasta cuando este se agote por la inmissio sem/n/s1386. Es suficiente que la mujer y/o hombre ceda como consecuencia de la fuerza ejercida, para que se perfeccione el delito que estudiamos, esto es, el acceso carnal debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida sobre la estructura somtica de la vctima, pues si la violencia se ejerce a posteror, no se configura el tipo penal en cuestin, sino las modalidades del delito de lesiones u amenazas (coaccin). La violencia debe estar orientada a doblegar la negativa al yacimiento carnal del sujeto pasivo. No basta la mera coincidencia entre la violencia y
1382 1383 1384 1385 1386 RODRGUEZ RAMOS; ob.cit.; p. 78. Ob.cit., p. 49. ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 56; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 342. Vase, ORTS BERENGUER; ob. cit; p. 624. BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 92.
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el acto sexual, por lo que carece de relevancia penal la violencia surgida en el proceso carnal, v.gr., los actos de sadismo inflingidos a la mujer; o la propia intensidad corporal en que se realizan generalmente los actos sexuales extremadamente pasionales1387. De lo que inferimos que se de un nexo de causalidad entre la violencia y la conducta del agente; o dgase de una relacin de riesgo entre la conducta infractora de la norma y la concreta lesin al bien objeto de proteccin. Por ltimo, la violencia debe ser directa, es decir, ejercida sobre la propia persona. No existe delito en el caso de que se emplee la fuerza con tra la persona que impide derribar la puerta o ventana del cuarto donde se encuentra la mujer dispuesta a consentir. Lgicamente cuando la violencia recae sobre otras personas se da un concurso de delitos. Si la violencia no se da sobre la propia vctima, ser el caso de amenaza1388, pero si se ame naza a un tercero.vinculado de propinarle la muerte, sino consiente el acto sexual, al haberse producido una manifestacin de un vicio de la voluntad, que duda cabe que ser un acto constitutivo de violacin sexual. \-2.3.2. Amenaza grave Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria, empleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la vctima o a intereses vinculados a sta. La promesa de dao debe producir en el nimo de la vctima un miedo que venza su resistencia1389, de causal un mal grave e inminente1390. La intimidacin1391 debe ser susceptible de quebrantar la voluntad de la vctima. Sin embargo, no es necesario que la amenaza anule la posibilidad de eleccin. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz1392. Es suficiente que acte en forma tan grave que la persona se vea precisada a escoger el mal menor1393. El juzgador, por ende, debe preocuparse por captar caso por caso, la idoneidad de la amenaza, teniendo
1387 1388 1389 1390 1391 As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso camal sexual, cit., p. 57. VILLA STEIN; ob. cit; p. 180. BAJO FERNANDEZ; p. 207. Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 546. Intimidacin, segn el Diccionario de la Real Academia, equivale a "causar o infundir miedo"; se conoce como vis psicolgica y consiste en comunicar un mal mediante palabras, gestos u otros procedimientos, siendo necesario que despierte en la persona temor, y como consecuencia del mismo el sujeto lleve a cabo el ataque sexual. SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 57-58. ARENAS; p. 9.
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a la vista las condiciones personales del agraviado (cultura, estado anmico, etc.), esto es, todas las particularidades que reviste el sujeto, a fin de calificar la idoneidad de la presin psicolgica que puede dar lugar a travs de la conducta del malhechos, pues para algunas mujeres, determinadas caractersticas antropolgicas pueden constituir ya una latente amenaza, en cuanto infunden un temor significativo. Es indudable que ha de resultar ridculo amenazar a una persona culta con maldiciones o maleficios a fin de atemorizarla y, por tanto, conseguir el trato sexual. Contraro sensu, en otra ignorante tal amenaza puede resultar seria. Los modos de configuracin de la amenaza pueden adquirir diversa realizacin tpica, de modo que el intrprete debe delimitar el mbito de proteccin normativo, de acuerdo a la generacin de un riesgo jurdicamente desaprobado. Constituye amenaza la violencia fsica ejercida sobre un tercero al que el sujeto pasivo se encuentre sentimentalmente ligado. El contenido moral de la amenaza no interesa para los efectos de establecerla como medio idneo; de tal manera que la amenaza existe si el mal que se anuncia al sujeto pasivo es justo, v.gr., la coaccin ejercida sobre la mujer adltera de revelar la relacin irregular al consorte ofendido1394. Fundamos nuestra afirmacin en el hecho que la amenaza es un problema de causalidad entre la accin intimidante y el acto sexual, donde no pueden eliminarse desde un principio, la personalidad, la constitucin y las circunstancias que rodean a la vctima1395. En tal sentido, nada obsta para que la amenaza pueda recaer sobre objetos, que la vctima tiene en especial estima, por su significado sentimental1396. El mal que se anuncia debe ser inminente o prximo, no remoto, porque respecto a ste, el amenazado tiene la posibilidad de ponerse a buen recaudo, tomando las medidas convenientes. Por ltimo, la amenaza debe ser determinada; no bastan las amenazas con contenido genrico; el simple anuncio del mal sin precisar su identidad, no es posible que sea objeto de valoracin por la vctima y, por tanto, no puede avasallar su voluntad. Con todo, la amenaza debe importar un influjo psquico -cierto y determinadoque provoca un estado de angustia y temor en la persona de la vctima, ante la plausibilidad de un ataque a la libertad sexual. 3. TIPO SUBJETIVO
En principio, se requiere dolo directo, esto es, conciencia y voluntad de realizar los elementos que dan lugar a la realizacin tpica, de dirigir su
1394 1395 1396 Cfr. MIRABETE; p. 409. MUOZ CONDE, F; p. 348. BARRERA DOMNGUEZ; Delitos sexuales; cit. p. 98.
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conducta de forma final a vulnerar la libre autodeterminacin sexual de la vctima. El dolo, en su dimensin cognitiva, debe recorrer todos los factores y circunstancias que se encuentran abarcados en la tipicidad objetiva, en tal sentido, debe saber que est quebrantando la esfera sexual de una persona mayor de 18 aos, mediando violencia fsica y/o amenaza grave. Basta a nuestro entender, el dolo eventual, el conocimiento del una conducta que genera un riesgo jurdicamente desaprobado que se concretiza en la efectiva causacin de un dao en la esfera de intangibilidad de un bien jurdico; (...) dolo que consiste en el genrico propsito y conocimiento de realizar un acto de significado sexual, con capacidad para lesionar el pudor individual del sujeto con que lo soporta1397. En trminos ms sencillos, es la voluntad de actuar referida al resultado que sustenta la accin1398. El tipo penal en comento slo es punible en su variable dolosa, no es admite su realizacin tpica por imprudencia, de acuerdo a lo normado en el artculo 11 del C.P. En la concurrencia del tipo subjetivo, entonces se exige que el agente dirija su conducta con conciencia y voluntad, de hacer sufrir el acto sexual al sujeto pasivo. El agente debe conocer que la voluntad de la vctima es contraria a sus deseos, y en razn de ellos despliega los medios comisivos estudiados -amenaza o violencia-. El fin perseguido por el agente delictivo es el de perpetrar el acto sexual. Ahora bien, la discusin doctrinal se centra en la exigencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, es decir, el nimo libidinoso del agente de aplacar su lujuria. Al elemento material del delito debe agregarse el propsito lascivo, el elemento subjetivo del desahogo desordenado de la lujuria1399. La accin, deca MEZGER, debe basarse en el motivo del placer sexual ("libido"), de la lascivia, y realizarse con "intencin libidinosa". Esta caracterstica anmica pertenece al concepto y por eso es un "elemento subjetivo del tipo (del injusto)"1400. DIEZ RIPOLLS, exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto que no se identifica con el dolo. Tal elemento consiste en poder excitarse, satisfacerse sexualmente, e incluso causar algn tipo de displacer1401. Cierto sector de la doctrina exige la concurrencia de un elemento especial del tipo subjetivo del injusto, caracterizado por la finalidad lbrica que persigue el sujeto activo; es una conducta dolosa, el animus libidinoso1402. Sin duda, la significativa penetracin de elementos moralizantes y
1397 1398 1399 1400 1401 1402 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit, p. 39; As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 547. ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 40. MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 110. DIEZ RIPOLLS, J.L; cit., p. 498. SERRANO GMEZ; op. cit; p. 214; De la misma opinin MORALES PRATS, Fermn y GARCIA
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organicistas en el marco de los delitos sexuales, supusieron un planteamiento que no se condice con la real esencia del bien jurdico protegido; en el sentido de una posicin liberal, que slo puede remitirse a la penalizacin de aquellos ataques que vulneran la autodeterminacin sexual de la vctima, su libre realizacin frente a terceros. Condicionar la presencia de un elemento subjetivo del injusto -nimo libidinoso o lascivo ajeno al dolo- significa vaciar de contenido material a dicho inters jurdico (relevancia constitucional) y atentar contra el principio de legalidad. Mxime, si la ampliacin tpica producida por la Ley N 28251, ha ampliado de forma considerable la realizacin tpica de este injusto penal, pues como podra exigirse la presencia de dicho "nimo", cuando el agente impotente utiliza un objeto u otra parte del cuerpo para acceder sexualmente a su vctima, la prtesis no determinar necesariamente un proceso de eyaculacin. No podra aceptarse una autora mediata, pues como obtendra esa satisfaccin, aquel que no interviene directamente en la realizacin corporal del tipo penal. Los tipos penales comprendidos en el Captulo IX del Ttulo IX del C.R tutelan un mbito de especial relevancia en la libertad personal de un individuo, esto es, de cautelar la libre eleccin autodeterminativa a configurar la vida sexual. En ninguno de estas figuras delictivas, que han sido objeto de permanentes modificaciones por parte del legislador, se advierte que la estructuracin tpica exija la concurrencia de un aplacamiento del instinto mrbido del sujeto activo. Ms an, pngase el ejemplo de quien introduce un objeto en la cavidad anal de una mujer, siendo imposible que se satisfaga sexualmente, por ser impotente, o de usar una prtesis en sustitucin del pene; ahora la modalidad tpica se ha abierto de forma lata (acceso carnal sexual). Por consiguiente, la presencia de un elemento lbrico en la esfera subjetiva del injusto es injustificado poltico criminalmente y dogmticamente falso; si el tocamiento de los genitales o de las cavidades (uterinas o anales) se realiza en el marco de una actuacin mdica1403, simplemente esta conducta no es tpica, por estar cubierta por el riesgo permitido, pero, si esta conducta rebasa el mbito permitido, se constituye en una actividad tpica. Parece que el foro doctrinal an no ha calado fondo este tema y se sigue una postura construida hace ms de cincuenta aos. La continua revisin de los contenidos dogmticos es un deber irrenunciable por parte del jurista, a fin de conciliar la norma con la realidad social.
ALBERTO, RAMN; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Dir. QUINTERO OLIVARES, ed. Arazandi, Pamplona, 1996, ps. 236-237. 1403 En contra MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., 136; CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., p. 122; BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 187.
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Somos de la consideracin, entonces, que no es necesario de concurrencia de un nimus libidinoso, basta que el agente acte con conocimiento y voluntad de realizar el acceso carnal sexual, de aquellos que se encuentran contemplados en el marco de descripcin normativa del artculo 170, violentamente sin el consentimiento de la vctima, es decir, es suficiente con el dolo directo1404. El dolo requerido por la figura se satisface con el conocimiento de ejecutar un acto de carcter impdico y sexual y con el propsito abusivo de satisfacer o excitar el instinto sexual del autor o, genricamente, de atentar contra el pudor de la vctima, aunque no est presente en el agente intencin lasciva alguna1405; puede que la accin tpica se acometa con fines de venganza, celos, envidia, etc., al margen de que se pueda obtener un determinado placer sexual, no olvidemos que para su consumacin no es necesario el logro de la eyaculacin. As, CARMONA SALGADO, al sealar que el nimo lbrico ya est abarcado por el dolo del sujeto activo, no siendo en consecuencia necesaria la especfica presencia de ningn elemento subjetivo del injusto en dicha infraccin1406. De opinin contraria SALINAS SICCHIA, al estimar que si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la finalidad de satisfaccin sexual ya sea de forma principal o accesoria, y por el contrario slo se evidencia la intencin o finalidad de lesionar la integridad fsica o el honor de la vctima, tal conducta de agresin no constituir el delito de acceso carnal sexual, canalizndose tal hecho al delito de lesiones leves o graves segn sea su magnitud o en su caso, el delito de injuria1407; es decir, que a pese a haberse producido un acceso camal mediante el miembro viril y si ste (autor), alega en su defensa que solo lo hizo a fin de ultrajar el honor de la vctima, no sera un acto constitutivo de violacin sexual, lo cual a todas luces resulta contrario a la ratio de la norma. Se ha pretendido tambin, justificar la presencia del nimo lascivo o libidinoso en base a actuaciones que en s tpicas, no resultan amparables por el mbito de proteccin de la norma. Actuaciones en el marco de la ciencia mdica, el facultativo que ausculta a su paciente que se encuentra en estado de gestacin, o a fin de examinar el estado de salud de la misma, introduce aparatos en su cavidad vaginal. Empero, en la realizacin de este tipo de conductas se encuentra ausente la relevancia jurdco-penal de la misma,
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De la misma opinin es MUOZ CONDE que seala que el dolo, entendido como realizacin voluntaria de una accin violenta o intimidatoria con conocimiento de su significado sexual, no requiere ningn otro elemento especfico subjetivo ms (el nimo lascivo); En: Derecho Penal. Parte Especial. Revisado y concordado con el Cdigo penal espaol de 1995; Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 185. ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 40-41. CARMONA SALGADO, C; De//fos conra la libertad sexual, cit., p. 306. SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 75.
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pues se realiza con fines teraputicos, no est presente el mvil sexual, sino mas bien incidir en un estado de bienestar en la persona del paciente. No tienen un significado sexual, por lo que se encuentran fuera del mbito de proteccin de la normas; los tipos penales del artculo 170 y ss. del C.P, no tienen por fin penalizar conductas que no revelen un contenido sexual. Cuestin distinta acontece cuando la conducta final del autor, se dirige a vulnerar la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima (lesiones). En el marco del tipo subjetivo del injusto tambin debe hacerse alusin al error de tipo, el cual se configura cuando el autor yerra sobre algunos de los elementos constitutivos del tipo penal, se produce una desconexin entre la esfera cognitiva del agente con los elementos que dan lugar a la tipicidad penal. El elemento intelectual -como escribe CEREZO MIR- consiste en la conciencia o conocimiento de la realizacin de los elementos objetivos del tipo1408; quiere decir esto, qu el autor debe actuar sabiendo que su comportamiento esta creando un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin a un bien jurdico penalmente tutelado, desde una valoracin ex -ante. Si el autor acta desconociendo algunos de los factores que hacen de su conducta, una de relevancia jurdico-penal estar incurso en un error de tipo, el cual si era invencible determinar la exclusin del dolo y la culpa, por ende, no ser punible y, si ste era vencible, ser punible a ttulo de imprudencia, tal como se desprende del artculo 14 del C.P. Ahora bien, el injusto penal en comento, supone que el autor sepa que esta ejerciendo violencia fsica y/o amenaza grave sobre una persona viva, a fin de acceder carnalmente sin su consentimiento. En estos casos cuando podramos decir que el autor obra desconociendo los elementos que dan lugar a la tipificacin penal? Si el agente cree erradamente que esta yaciendo sobre un cadver, podra darse el error de tipo, si por ejemplo la supuesta vctima se encuentra en un estado de inconciencia, ms an si estaba dentro de un atad, pero a la mnima seal de que ella esta viva, el estado cognitivo del autor cambia de forma automtica, pues ante la pulsacin de ciertos signos, el sonido de determinados rganos en su funcionamiento, la palpitacin del corazn, etc., dejan entrever claramente que se trata de una persona viva. En el caso de que se ejerciera violencia sobre una persona equivocada (error de identidad), pues es una forma de realizar el acto sexual, entre personas libres y responsables (sadomasoquistas), podra darse el error de tipo, pues se presuma el consentimiento de la vctima, pero al mnimo detalle de resistencia, la conducta quedara plenamente abarcada en el tipo penal en cuestin. Con todo, apreciar un error de tipo en esta modalidad tpica es en realidad dificultoso, a diferencia de lo que acontece en el artculo 173-A.
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CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., p. 131.
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En cuanto al error de prohibicin, en este caso, el autor sabe y busca un determinado resultado, no se produce error alguno en cuanto los elementos constitutivos del tipo penal, ms desconoce de su antijuridicidad, es decir, no tiene conocimiento de su prohibicin penal, tal como se desprende del segundo prrafo del artculo 14 del C.P. An cuando el autor disponga, segn su constitucin psquica, de la capacidad de comprender lo ilcito del hecho, puede suceder en el caso concreto que esta comprensin quede imposibilitada por otras razones, las que pueden derivar de su trayectoria vital (como provenir de otra cultura) o de circunstancias externas (como un asesoramiento jurdico incorrecto)1409. Resulta por no menos decirlo "forzado", que se argumente como mecanismo de defensa, que se desconoca que un acto de pura violencia sobre una persona, para yacera sexualmente contra su voluntad era penalmente antijurdico, pues son actos ya de por si denigrantes que atenan contra los derechos fundamentales, cuya reprobacin no es sola jurdica, sino sobre todo tica y social. Sin embargo, para SALINAS SICCHIA, podra puede presentarse un error de prohibicin directo, cuando el autor acta creyendo que constituye un acto lcito el realizar acceso carnal sexual mediante violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del artculo 170 slo ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo haca expresamente el art. 196 del Cdigo Penal derogados1410. Disentimos con esta posicin, pues los cambios normativos se adecuaron precisamente a las valoraciones sociales de la poca, que an con la vigencia del C.P. de 1924, carecan de legitimidad, pues rien con los valores primordiales de un orden democrtico de derecho, que se asienta sobre el principio de igualdad jurdica y con el respeto irrstricto de los derechos humanos. Lo contrario significara en otras palabras, reducir a la prostituta a un mero objeto, al alcance de los placeres de los hombres, incompatible con una cultura principista. Su afirmacin, ms bien, correspondera con una visin monoltica del hombre con respecto a la mujer. Mxime, si el hombre puede ser tambin sujeto pasivo de estos delitos. Dicha consideracin tambin podra ser apelable en general, sobre todo hombre o mujer, que ya se no se encuentre casta o virgen, lo cual es un absurdo, desde la visin teleolgica y finalista del Derecho penal con respecto al bien jurdico. No creemos posible un error de prohibicin, nicamente podramos conceder otro tipo de error, en cuanto a la superposicin de costumbres y de valores que se practican en determinadas comunidades nativas y campesinas a partir del error de comprensin culturalmente condicionado, cuya admisin esta sujeta a una serie de condiciones; primero, que se realice en un contexto ciertamente comunitario, que dichas prcticas constituyan costumbres ancestrales, aceptados por toda la
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STRATENWERTH, G.; Derecho Penal. Parte General,!, cit, p. 295. SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 83.
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comunidad y que la afectacin al bien jurdico no suponga un menoscabo de magnitud considerable. 4. ANTIJURIDICIDAD
No se admite la concurrencia de ninguna causa de justificacin (precepto permisivo), en cuanto la legtima defensa slo supone la realizacin de actos agresivos destinados a conjurar y/o reducir la violencia desplegada por el agresor, los cuales inciden en el cuerpo, la vida y la salud. No pueden resultar tampoco intereses jurdicos superiores que legitimen una accin necesaria que vulnere la autodeterminacin sexual (estado de necesidad justificante); as tampoco podr admitirse como valedero, la actuacin tpica en el marco de una relacin de subordinacin laboral-funcional, en cuanto a la obediencia debida, pues no procede antes rdenes manifiestamente antijurdicas. Ahora bien, co'mo alegamos de forma inobjetable, el acceso carnal sexual que comete el marido sobre su consorte mediando violencia, son definitivamente actos constitutivos del tipo penal del artculo 170 y sus derivados, pues no existe un derecho al dbito conyugal que pueda ejercer bajo violencia y/o coaccin. Ninguna relacin entre los individuos, sea entre marido y mujer, puede realizarse en un marco de constriccin, en el cual se anule por completo el elemento consensual que debe estar presente en las relaciones sexuales. Por tales motivos, no podr argumentarse el ejercicio legtimo de un derecho, pues ningn precepto legal le confiere dicho derecho al marido o a la mujer1411; toda vez que sujeto activo puede serlo tanto el hombre como la mujer. Es importante destacar el problema del consentimiento que reviste singular importancia. Cuando se patentiza el consentimiento, el contraste entre la voluntad del sujeto activo y la expresada por el sujeto pasivo desaparece, siempre que ste ltimo tenga capacidad de decidir, un consentimiento vlido para la ley deviene el hecho en atpico; partiendo de la presuncin de libertad de individuos libres y responsables, de acuerdo a las regulaciones de orden normativo. Es importante acotar que el consentimiento debe de ser continuo y uniforme, es decir, a todo lo largo del acto sexual; en el caso hipottico de que una mujer libremente acepta ingresar a un cuarto de hotel supuestamente para tener relaciones sexuales y ya en el recinto rectifica su decisin y se niega a realizarlo, no obstante ello el varn yace con ella a la fuerza -evidentemente se configurara el delito en anlisis, pues el derecho de autodeterminacin sexual, a su libre desarrollo importa que ste pueda ser rectificado y/o retractado en cualquier momento; empero, la negativa posterior, cuando ya se produjo el acto, no tiene valor alguno. La dama esposada, que luego
1411 As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307; SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 80.
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de yacer sexualmente con su amante, se arrepiente de ello, ante un acto de constriccin, no surte efectos jurdicos algunos, pues lo importante a todo esto, es que dicha voluntad haya sido firme a todo lo largo del acto sexual. En tal virtud, se debe ser muy objetivo en estos casos, muchas veces la denuncia por supuesta violacin sexual es utilizada como un arma de chantaje o como el encubrimiento de una conducta infiel. Debe concebirse al acto sexual como la obtencin de un placer orgnico por ambas partes, el hecho de que una de ellas no lo obtenga, no puede dar lugar a una valoracin negativa del consentimiento. Por otro lado, los vicios del consentimiento dan lugar a valoraciones distintas; primero, cuando se utilizan una serie de substancias para colocar en un estado de inconciencia a la vctima, la tipificacin penal se reconduce a los alcances normativos del artculo 171, ms cabe distinguir, aquellas bebidas alcohlicas que conjuntamente y voluntariamente liban ambos antes de mantener relaciones sexuales; segando, si se utiliz algn tipo de ardid, fraude, engao, etc, para la obtencin del consentimiento de la vctima, la configuracin tpica sera constitutiva del injusto de Seduccin, cuyos repararos legitimantes sern abordados en el punto en cuestin. Cabe apuntar, que cuando se produce un consentimiento "vlido" por parte de la supuesta vctima, ste opera como una causal de atipicidad y no como modalidad de antijuridicidad, en la medida que la libertad misma en la cual se desarrolla el acto sexual, determina la irrelevancia jurdico-penal misma de la conducta, no ingresa per se al mbito de proteccin de la norma, al no constituir aquellos comportamientos que la norma pretende reprimir. Finalmente, en el caso de un estado de inexigibilidad, cuando se provoca un estado de anormalidad mtivacional normativa, por causas de circunstancias excepcionales, pues cuando se coacciona a un individuo a yacer sexualmente por la fuerza a otra, amenazado de muerte por otro, lo que se produce es una colisin de bienes jurdicos en conflicto, que si bien la conducta penalmente antijurdica queda intacta, a sta no le alcanza una pena por motivos de prevencin-general y de prevencin especial. No es vlido el consentimiento otorgado por menores de catorce aos. 5. CONSUMACIN
El proceso ejecutivo del delito de violacin se consuma en el momento y lugar en que se cumple el acceso carnal; basta que se produzca la introduccin -por lo menos parcial- del miembro viril o de otro objeto contundente en el conducto vaginal {coniuntio menbrorum), anal o bucal, sin que se exijan ulteriores resultados como eyaculacin, rotura del himen, lesiones o embarazo1412. Como seala afirmativamente MEZGER, no es necesario ni la
1412 Bajo FERNNDEZ; p. 206.
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eyaculacion ('emissio seminis'), ni la inseminacin ('immissio seminis') en los rganos genitales femeninos1413, entendido esto en que dichas relaciones puede ser tanto heterosexuales como homosexuales. La tentativa es admisible como forma imperfecta de realizacin tpica, cuya calificacin jurdico-penal debe partir de una consideracin objetivaindividual de base normativa, siguiendo los dictados del legislador plasmados en la construccin tpica del artculo 170. Existen formas de imperfecta ejecucin, cuando los rganos del agente y la vctima se tocan, pero sin producirse introduccin. Otro caso sera cuando el sujeto activo inicia el contacto con el cuerpo de la vctima, pero no consigue realizar los contactos que pretenda por impedrselo el sujeto pasivo con su resistencia o por la intervencin de terceros1,414. Ahora bien, el despliegue de una fuerza fsica intensa y/o de una amenaza grave, en cuanto conducta dirigida a doblegar las defensa de la vctima, noxonstituye ya inicio de los actos ejecutivos del delito, ms an, hemos reputado que la realizacin de dichos actos puede dar lugar a una coautora. Entonces, si el agente da inicio a la violencia descrita en el tipo penal a fin de acceder sexualmente al sujeto pasivo1415, sera una tentativa de violacin sexual, no es necesario que el miembro viril, que las otras partes del cuerpo, que los objetos sustitutos accedan carnalmente a las cavidades descritas en la tipificacin penal, para dar por sentada las formas de imperfecta ejecucin. Sin embargo, si la realizacin de los actos de violencia fsica, no fueron ejercidos para lograr el acceso carnal, simplemente son actos constitutivos de lesiones, a menos que tengan otra intencin, como el desapoderamiento de un bien muble de la esfera de custodia del ofendido, por lo que ser una tentativa de robo; con todo no es necesaria la aparicin del "animus wo/and/"1416, basta con el dolo. Por consiguiente, la penetracin (acceso) parcial del miembro viril o del objeto, importan ya una realizacin tpica perfeccionada (consumacin). No se requiere una 'penetracin total, basta una mnima penetracin, como en el llamado coito vestibular o vulvar, pero no son suficientes los actos de acercamiento o tocamientos superficiales con los genitales masculinos que no importen una verdadera penetracin en el orificio de otro sujeto1417. Habr tentativa de violacin cuando la accin del autor tenga, desde un punto de
1413 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 108; As, Welzel, H.; Derecho Penal Alemn, cit., p. 115; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 357; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 551. SERRANO GMEZ; A.; ob.cit; p. 216; As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 84. CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307. En contra, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 60. ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 116.
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vista objetivo, un dficit, que en el caso consiste en la falta de penetracin, por razones ajenas al autor, accin que debe encuadrar en el comienzo de ejecucin del acto1418. En todo caso, siguiendo el criterio objetivo-subjetivo en materia de tentativa, es necesario valorar las circunstancias que rodearon la accin del agente a efecto de establecer su intencionalidad de violar o simplemente abusar de la vctima. Se reputa como consumado el acceso carnal frustrado por la desproporcin de los rganos sexuales del agente o de la persona. En todo caso el momento de la tentativa debe trasladarse a un determinado momento anterior, pero no extenderlo demasiado porque importara, a su vez, y a veces a tener por tentativa, infracciones que si bien son atentados contra la honestidad, resultan autnomos con la que analizamos 1419. En el caso de que el agente que ejerza -violencia o intimidacin- sobre su vctima con el propsito de tener acceso carnal con ella, pero antes de conseguir dicho ulterior propsito, desiste voluntariamente (artculo 18 del Cdigo Penal), no sera punible por el artculo 170, pero podra ser penado por los actos ya realizados, en este caso se podra subsumir en el artculo 176 (Actos contra el pudor) o en su defecto por el injusto de lesiones1420. Puede darse un caso de tentativa inidnea, tanto por el objeto como por el medio empleado; en el primero de los casos, como se sostuvo en lneas primigenias, se necesita de una persona viva como sujeto pasivo, si el agente despleg una fuerza excesiva en su vctima para yacera sexualmente, y resulta que cuando la accede sexualmente, sta ya se encuentra muerta (cadver), sera un concurso real entre asesinato con ofensas contra los muertos. En el segundo de los supuestos, cuando el autor pretende acceder carnalmente a la vctima mediante el miembro viril, pero no se produce la ereccin. No obstante, si ya ejerci violencia sobre ella, a lo ms lesiones o coacciones; pues no existe aptitud de lesin, no pueden penalizarse conductas por una mera consideracin subjetiva; pero si sustituye el miembro viril por un objeto o parte del cuerpo, la tentativa si sera idnea. La intencin de lograr el acceso carnal debe darse en un supuesto fctico real y objetivo. 6. CONCURSO DE DELITOS
El delito de violacin puede concurrir con los delitos de secuestro, robo, extorsin y tambin con el de asesinato, si es que l agente pretendiese ocultar la violacin matando a la vctima, dndose la figura contemplada
1418 1419 1420 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit. p. 552. LAJE ANAYA; p. 342. --------------------As, SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 86.
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en el inc. 2) del artculo 108 del C.P; sin embargo, si la muerte de la ofendida, se produjo como consecuencia del ejercicio de la violencia propia del acto sexual, para vencer la resistencia de la vctima, la tipificacin se traslada al tipo penal del artculo 177 (formas agravadas). Cuando el agente perpetra varios accesos camales sobre la misma vctima sin mediando lapso sustantivo entre uno y otro (separables en el tiempo y en el espacio), y dentro de las mismas circunstancias, estaramos ante un delito continuado, reprimible conforme a lo establecido al artculo 49 del Cdigo penal, pues de lo contrario se configurara un concurso real homogneo de delitos (artculo 50 del Cdigo Penal), cuando la renovacin de los actos que dan lugar al quebrantamiento sexual parten de una continuidad temporal. Los actos privativos de la libertad personal dirigidos a la realizacin del delito de violacin quedan absorbidos por ste (coaccin), de conformidad con el principio de subsuncin. Sin embargo, no es posible dicha absorcin si es que la privacin de libertad es un estado permanente, dentro del cual la violacin es slo un efecto de aqulla, procediendo la represin del delito ms grave (artculo 152 del Cdigo penal). Sin duda, la realizacin del acceso carnal sexual violento, importa actos concretos que inciden sobre la esfera corporal de la vctima, actos que se encuentran comprendidos en dicha construccin normativa. Por lo que se dira que las lesiones estn subsumidas en dicho tipo penal, lo que no es tanto as, en el sentido de que si la intensidad de la violencia sobre el cuerpo de la vctima a fin de eliminar las barreras de defensa, provocan una significativa afectacin a la integridad corporal, fisiolgica o psicolgica del ofendido, se dar entonces un concurso ideal de delitos1421; ms el legislador ha previsto en el artculo 177 una figura preterintencional, cuando los actos cometidos producen lesiones graves. En el caso de que el autor ejerza una violencia innecesaria para consumar el acceso carnal sexual con violencia, tambin dara lugar al tipo penal del artculo 177 (proceder con crueldad). 7. AUTORA Y PARTICIPACIN
En este delito sern reprimidos como autores todos aquellos que realicen materialmente el acto ejecutivo, desde una va de interpretacin normativa, esto es, autores sern todos aquellos que realicen de forma fctica los actos constitutivos del tipo penal, sea ejerciendo la violencia fsica y/o desplegando una amenaza seria e inminente as como materializando el acceso carnal sobre las cavidades (vaginal, anal y bucal), de la vctima; por lo
1421 As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307.
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que autor puede serlo tanto el hombre como la mujer, (...) puesto que no es necesario que el que ejerce la violencia y el que realiza el acto sexual sean la misma persona1422. Del mismo modo en el caso de una coautora. En cuanto a la posibilidad de una autora mediata, el dominio del hombre de atrs aprovechando una serie de deficiencias psico-cognitivas del hombre de adelante, es perfectamente admisible, pues no se trata en realidad de un delito d propia mano; de mera conjuncin carnal, en tanto, lo que se tutela es la libre autodeterminacin sexual de la vctima, la cual puede quebrantarse cuando el autor mediato utiliza a un tercero que da rienda suelta a la actividad tpica. Puede tambin darse una instigacin, pues si bien el hombre de adelante detenta el dominio funcional del hecho, su determinacin delictiva ha sido provocada por el hombre de atrs a partir de un influjo psquico importante. Por otro lado, aqullos que contribuyan o coadyuven al acceso carnal ajeno aportando un despliegue fsico para doblegar la voluntad opuesta de la vctima, sern considerados como partcipes (cmplices), siempre y cuando no hayan contribuido con una aportacin de relevancia en la etapa ejecutiva de\ delito; por lo general, su contribucin debe darse en la etapa preparatoria del delito. Si la aportacin delictiva puede reputarse como "imprescindible" para la realizacin tpica, ser un cmplice primario, y si el aporte slo puede catalogarse como "accesorio", ser entonces un cmplice secundario. Si su aporte se limita a una realizacin delictiva en el tipo base, no conociendo las circunstancias que lo convierten en una circunstancia agravante, no les alcanzar la mayor penalidad; ms si intervienen directamente en las modalidades que dan lugar a las circunstancias agravantes estarn incursos en ellas. 8. AGRAVANTES:
8.1. A mano armada. Concretamente el delincuente que utiliza un arma cualquiera para realizar la violacin sexual, revela una singular peligrosidad, causando lgicamente, una alarma social justificada, en cuanto se pone en peligro de lesin los bienes jurdicos ms importantes de la vctima, esto es, la vida, el cuerpo y la salud'423. Soriano refirindose a las sentencias de los tribunales espaoles en los cuales de da un concepto de arma dice: "por arma ha de entenderse todo instrumento apto para defender o defenderse"1424, interesando aqu el arma que se emplea para aumentar la agresin o el poder ofensivo del agente. En
1422 1423 1424 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 111. As, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 69. Citado por PEA CABRERA, RAL: Derecho Penal. Parte Especiat, p. 160.
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el estudio del caso concreto, slo se circunscribe a las armas propiamente dichas, como las de fuego y las blancas: cortantes, punzo cortantes, contundentes, etc. Todas aquellas armas (propias e impropias), que pueden provocar una afectacin considerable en los bienes jurdicos fundamentales del individuo; un arma de fuego puede ser empleada directamente de acuerdo a su origen, como mecanismo de destruccin humana, as tambin como un elemento contundente, de golpear a la vctima en la sien, a fin de neutralizarse. As, tambin un cuchillo, una navaja, un sable, un hacha, todos ellos que maniobrados por sujetos duchos en la materia, pueden producir la muerte de una persona. La aptitud del arma en cuanto posibilidad concreta de lesin, debe analizarse tanto desde una perspectiva ex -ante como de una visin ex -post; dicha objetividad debe medirse tambin conforme a la perspectiva de la vctima (sexo, condicin cultural, edad, etc). Asimismo, deber exigirse un uso efectivo del arma como tal, es decir, como amenaza directa a la'vctima por lo que no basta para configurar la agravante el llevar un arma, o su mera exhibicin, en la cintura, el bolsillo, o dentro de una bolsa (...)1425. Con todo, la detentacin de un arma importa ya una amenaza grave para la salud del ofendido, que a su vez determinar coartar cualquier mecanismo de defensa, a fin de neutralizar cualquier tipo de oposicin y, as, accedera sexualmente sin problema alguno. 8.2. Concurso de dos o ms sujetos. Se requiere para la configuracin de esta agravante circunstancial, la concurrencia al menos de dos personas que acten en la comisin del hecho delictuoso, para lo cual no es imprescindible la concertacin previa de voluntades, pues puede darse de forma concomitante. El fundamento de la agravante radica en las menores posibilidades de defensa que tiene la vctima frente una pluralidad de agentes y consecuentemente, las mayores facilidades que ello importa para la ejecucin del delito1426; (...) reside pues, en el estado de indefensin de la vctima, ya que no es lo mismo defenderse de un agresor que de varios1427. No interesa que la participacin de los sujetos sea a nivel de autora u otras formas de accesoriedad en la participacin; siendo suficiente para ello, que acten en forma de complicidad secundaria o de cooperacin necesaria1428 y que uno de ellos realice materialmente el
1425 1426 1427 1428 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 568. ESTRELLA, O. A.; De los delitos sexuales, cit., p. 67; As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 352. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 566. En el Cdigo Penal Espaol de 1995, esta agravante esta tipificada en el artculo 180 inciso 2 que prev que "las anteriores conductas sern castigadas con las penas de
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acto ejecutivo, pudiendo el reparto de roles implicar la participacin de una mujer, de comn idea con los antes anotado. La agravante se justifica, dado que este hecho constituye un mayor riesgo lesivo para la vctima al colocarla en un estado de indefensin y, por ende, la consumacin del acto delictivo deviene de fcil perpetracin Consecuentemente, tal accin por la peligrosidad que connota constituye un mayor disvalor de la accin tpica, que se expresa correctamente en una mayor penalidad, pues los bienes jurdicos ms importantes del individuo corren un mayor peligro de ser vulnerados. La Ley N 28251, trae tambin como innovacin, la inclusin de una serie, de circunstancias agravantes, que vienen a sancionarse con una pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme corresponda. Debe entenderse que la pena de inhabilitacin en este caso, opera como pena accesoria, tal como se desprende del artculo 37 del C.P, pena ntimamente vinculada con el cargo, oficio, profesin, industria, poder jurdico o deber inherente del autor con respecto a la vctima. Sin duda, es el abuso legal de una determinada competencia institucional organizativa, que le otorga un cierto poder de dominio sobre el sujeto pasivo, pues el fundamento de la inhabilitacin es de privar del cargo, oficio o profesin, a quien hizo un mal uso de aquella, para facilitar la perpetracin del injusto, basada esencialmente en motivos de prevencin general. Ser el caso de los supuestos comprendidos en los incisos 2), 3) y 5), de conformidad con lo previsto en el artculo 39 del ordenamiento penal; y stos son los siguientes: 8.3. Si la violacin se realiza a mano armada y por dos o ms sujetos. La configuracin del tipo base tiene como elemento constitutivo la realizacin de una violencia fsica o a una intimidacin suficiente para doblegar las fuerzas de resistencia de la vctima, es decir, el mayor disvalor del injusto radica en la utilizacin de una violencia suficiente para ejercer el acto carnal, el ingreso del miembro viril u de otro objeto en la esfera sexual del sujeto pasivo. Esta violencia viene caracterizada por una vis absoluta (energa fsica
prisin de cuatro a diez aos para las agresiones del articulo 178 y doce a quince aos para las del artculo 179, cuando concurra la circunstancia d que el hecho se cometa por tres o ms personas actuando en grupo". Al respecto seala SERRANO GMEZ que para la consumacin de esta agravante es suficiente con que uno de ellos realice directamente la conducta libidinosa sobre la victima, pudiendo intervenir los otros como cooperadores en la ejecucin del delito, en base a la sentencia del 26 de feb. De 1996 contempla un supuesto de cooperacin necesaria al ayudarse uno a otro a ejecutar una violacin que hoy encajara en el art. 180.2; ob.cit; p. 218; Ver SOLER, S., Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 352.
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de violencia sobre el soma de la vctima), o una intimidacin (vis compulsiva) lo suficientemente intensa, para quebrar la voluntad de la vctima, es decir, el ejercicio de una presin idnea para quebrantar la psique del sujeto pasivo. Entonces, ya el hecho de que el agente utilice un arma de fuego para facilitar la perpetracin del hecho, es suficiente para ser reputado como una amenaza suficiente, y as adecuarse a la estructuracin tpica del tipo base (primer prrafo). En efecto, la agravante in examine, encuentra su mayor disvalor en que la accin tpica, es realizada por dos o ms sujetos que en la factibidad de la situacin, supone un mayor peligro para los bienes jurdicos de la vctima; pues, no slo implica una lesin a su esfera sexual (libertad sexual), sino tambin, para sus bienes jurdicos ms preciados, sea la vida, el cuerpo y la salud. En cuanto al grado de aportacin delictiva, siempre la doctrina ha caracterizado los delitos sexuales como de "propia mano", esto es, nicamente puede ser autor aquel sujeto que camalmente penetra en la esfera sexual de la vctima, quien slo ayuda a facilitar el hecho punible o contribuye de alguna manera es entonces a lo ms un partcipe. El fundamento de la agravante, a juicio de CARMONA SALGADO, radica en la mayor dificultad que en tales supuestos encuentra la vctima ya sea para defenderse, ya sea para intentar la huida, as como el mayor dao fsico y psquico que, por supuesto, sufrir si se producen varios contactos sexuales, no siendo sin embargo necesaria la concurrencia de este ltimo requisito para la estimacin de la agravante, pues bastara con que uno solo de los intervinientes en el hecho mantuviera relaciones sexuales con ella, en tanto los restantes actuaran simplemente ayudando al primero a perpetrar el hecho, v.gr., sujetndola1429. Sin embargo, la realizacin del evento por dos personas supone, la divisin de tareas; mientras uno de ellos ejerce actos de violencia o de sujetamiento (forzamiento) a la vctima, el otro, es quien penetra en algunas de las cavidades de la vctima1430. Entonces, cada uno est realizando una aportacin importante e insustituible para la realizacin tpica, por lo que en realidad, se configura es una coautora, una co-decisin del plan criminal, co-dominio del hecho y la aportacin de una contribucin relevante e insustituible; pues, el ejercicio de la violencia, es un elemento constitutivo del tipo penal, que lo puede realizar cualquiera, incluso una mujer1431. Mas an, puede haber entre ambos partcipes, un cambio de roles, que hara de la coautora una configuracin autoral inobjetable, en el cual puede tam1429 1430 1431 CARMONA SALGADO, C; De los delitos sexuales, cit., ps. 316-317. As RODRGUEZ RAMOS, L.; LOS delitos contra la libertad sexual, cit., p. 165. PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAL; Derecho Penal Peruano. Teora General de la Imputacin del delito. Rhodas Editorial. Lima-Per, 2004, cit., p. 209.
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bien participar una mujer, quien le es suficiente la introduccin de un objeto (biolgico o artificial) en las cavidades orgnicas de la vctima (con la nueva regulacin tpica). 8.4. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima o de una relacin de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines a la vctima. Este es el tpico caso del prevalimiento en razn de una posicin de dominio, esto es, el agente se aprovepha de una especial relacin factual o jurdica que detenta sobre la vctima, para facilitarse la realizacin del evento delictivo. En tal sentido, la mayor desvaloracin del injusto se constituye en el mayor reproche que recae sobre el autor. Son entonces, posiciones o roles sociales, basados'en relaciones laborales (de jerarqua), de mano y autoridad; as, como es una especial relacjn de parentesco, que puede ser de carcter sanguneo o legal. Se trata d una actualizacin de la contribucin jurdico penal a la llamada "barrera del incesto" tan extendida en la antropologa histrica y comparada (...)1432, para tal efecto, es importante sealar que para que se consigue no basta la relacin laboral o parental entre el sujeto activo y la vctima, se necesita que la realizacin tpica se comete como consecuencia del prevalimiento de dicha posicin de dominio. Ahora bien, Qu otra posicin le puede dar al autor una particular autoridad sobre la vctima?, sera el caso del empleador (superior) sobre su subordinado en el marco de una relacin laboral, los detenidos en relacin con sus custodios, el mdico y enfermeros en relacin con el paciente, el profesor con respecto a sus alumnos menores claro esta, etc. Se incluye a parte de los padres, a los tutores, curadores, as como en los orfanatorios, internado de menores u otros centros de hospedaje, como las clnicas de la salud mental. As tambin, los internamientos por sacerdocios y para monjas. En suma, toda relacin que suponga una posicin de dominio del autor con respecto a su vctima; mas vale aclarar que cuando aparezcan en concreto las relaciones descritas en los incisos 3) y 5), esta agravante no resultar aplicable, al margen de las crticas de lege ferenda que stas ameritan. El artculo 184 del Cdigo Penal establece ya una penalidad ms represiva en caso de los partcipes (cmplices e instigadores), cooperadores en la perpetracin de los delitos comprendidos en los Captulos IX, X y XI del Ttulo correspondiente. En consecuencia, la agravacin de este supuesto, slo es extensible a quienes tienen la calidad de autores y coautores. Mxime cabe precisar, que para poder aplicar esta circunstancia agravante, no
1432 RODRGUEZ RAMOS, L; LOS delitos contra la Libertad Sexual, cit., p. 166.
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basta que se acredite la condicin de parentesco entre el autor y la vctima toda vez que es necesario, que el injusto se haya cometido con ocasin de dicha posicin, es decir, con abuso del vnculo de parentesco. Situacin que no parece desprenderse del artculo 184 del C.P. El artculo 1o de la Ley N 28963 del 24 de enero del 2007, modifica el inc. 2, de acuerdo con una aspiracin eminentemente penalizadora, de incluir un mayor contenido de supuestos agravantes, algunos de, ellos tal vez necesarios a efectos de tutelar el principio de igualdad jurdica, mas el resto muy al contrario vulneran el principio de legalidad material al adoptar un estilo casustico que a la larga lo nico que genera es un estado de inseguridad jurdica, al cobijarse circunstancias que se confunden fcilmente entre s, lo cual dificulta la tarea interpretativa del juzgador, incompatible con los fines que debe desplegar la dogmtica jurdico-penal en un Estado de Derecho. En concreto, se ha determinado normativamente que la relacin de parentesco puede darse tambin entre concubinos, lo cual es acertado desde una sistematizacin de dicha institucin conforme lo estipula el Cdigo Civil y la Ley Fundamental. Luego, incluye en el mbito de la descripcin tpica, la relacin proveniente de un contrato de locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta servicios como trabajador del hogar. Primero, acaso en una relacin laboral no se revela una posicin o cargo que le da una particular autoridad sobre la vctima al agresor, no se da de igual forma en el caso de una actividad domstica como empleado del hogar. El legislador se equvoca al legislar de esta forma taxativa, pues debe recordar que los conceptos que se manejan en el mbito del derecho privado (laboral), no son los mismos que se utilizan en el Derecho Penal. En los primeros se regulan situaciones concretas en cuanto los derechos y obligaciones que genera el vnculo laboral; mientras que el segundo, se refiere a una relacin material de dominio, en cuanto posible afectacin a bienes jurdicos fundamentales. Al derecho punitivo le basta que se evidencie una relacin de dominio, al margen de la naturaleza contractual del vnculo laboral, por lo que la locacin se servicios tambin se comprendera en la primigenia definicin. Mxime, se advierte el reconocimiento real de la prestacin de servicios (SNP), como si fuera una relacin laboral de subordinacin, de acuerdo al principio de realidad sobre los hechos; de todos modos, lo criticable es que se siga utilizando la norma como un mensaje de efectos cognitivos y comunicativos a la poblacin, de que a ciertos sectores (desposedos, indefensos), estn recibiendo una mayor tutela por parte del Estado. Lo cual no es cierto, pues la forma efectiva y real de reducir los focos de exclusin y de discriminacin, son con polticas sociales de alcance nacional. Con todo, la modificacin en comento no es compatible con los principios legitimantes del Derecho penal.
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;.5. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica. Este supuesto agravante, se construye a partir de una funcin especial iue ostenta el agente delictivo, esto es, los custodios del orden pblico inter10 y externo, adquieren una mayor responsabilidad en el mbito del respeto ior los derechos fundamentales y las libertades individuales. Son los agenes militares y policiales quienes asumen una posicin de garanta frente a os bienes jurdicos individuales y macro-sociales de acuerdo a lo contemilado en la Ley Fundamental, situacin que la hace ms reprobable, que ;stos agentes vulneren bienes jurdicos tan trascendentes, como la libertad ; intangibilidad sexual. Empero, el mayor reproche surge en base al prevaliniento y abuso que supone el ejercicio de dicha funcin pblica, posicin de lominio hacia los particulares, que es aprovechado para cometer un delito an execrable, como es el delito sexual. Adems, la mayor gravedad del hecho radica en que es cometido por luienes el Estado ha investido de poderes y atribuciones para proteccin y esguardo de las personas, para respetar y hacer respetar la ley, y violando us trascendentes responsabilidades, se aprovechan y abusan de aquellos itributos para la comisin del ilcito1433; o partiendo de (...) la situacin de preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad con respecto del civil, :specialmente cuando este ltimo se halla detenido, y adems porque est iolando un deber especfico, que todo funcionario policial o de seguridad ene, de proteccin a las personas, transformndolo en un abuso de l1434. En este caso, el legislador, extiende el crculo de autores, a persoas que tambin ejercen una funcin de seguridad ciudadana, en concreo, los miembros del Serenazgo, Polica Municipal o de vigilancia privada empresas privadas); lo cual consideramos correcto, pues, la realidad social nuestra como estos agentes en muchas oportunidades se aprovechan de licha funcin para perpetrar esta clase de delitos; aunque la autoridad ante a ciudadana civil slo la tienen los custodios del orden pblico, ms no, los lertenecientes a las empresas privadas. Sin embargo, el legislador, se olvid le unos custodios que tienen una incidencia directa en personas sometidas i un rgimen de privacin de libertad, los miembros del INPE, quienes tienen i su cargo la seguridad y control de los penales del pas. Son custodios que enen una vinculacin directa con la vida carcelaria, con la pedagoga socioducativa de las crceles, por lo que fcilmente pueden verse involucrados
433 434
ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 71-72. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 568-569.
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en la agravante descrita. Segn los mandatos del principio de legalidad, se sigue la suerte de la /ex certa y scrpta, por io que resultando proscrita la interpretacin analgica in malam partem, estas personas desde una visin de la lege lata no podrn ser alcanzados por la agravante en cuestin, so pena de vulnerar el principio de legalidad. Lo importante, a efectos de aplicar la agravante, es que el agente cometa el delito en pleno ejercicio de la funcin, es decir, en prevalimiento del mismo; si el agente est de franco o en retiro, no podr aplicarse la agravante, si es que bajo estas circunstancias comete el injusto descrito en el tipo base. Es menester relevar, que ya el artculo 46-A permite al juzgador agravar la pena hasta por un tercio por encima del mximo legal fijado por el delito, cuando el autor es miembro de las Fuerzas Armadas o de la P.N.P.; entonces, si ya el delito en especial considera el status del autor, consideramos, que ya no ser plausible que el Juez pueda aplicar tambin esta agravante, en base a los criterios fundamentadores de la Parte General. 8.6. Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos. Este supuesto hace referencia a una determinacin cronolgica de la vctima, quien por su menor edad redunda en un desarrollo gensico incompleto, estar en condiciones de ser ms perjudicado con esta conducta criminal, en comparacin con un sujeto pasivo adulto, ya iniciado en la vida sexual. Es una especial indefensin del sujeto pasivo caracterizada por su inmadurez, por .su falta de moral o de fuerza fsica para poder repeler el ataque sexual, n tal sentido, se constituye en una vctima ms vulnerable y una presa fcil para estos criminales violentos, que encontraran en aquellas circunstancias ms propensas para cometer su designio criminal. En efecto, estas personas estn en una condicin de mayor vulnerabilidad con respecto al agresor, mayor vulnerabilidad que importa a su vez un mayor contenido del injusto tpico, lo cual incide en una reaccin punitiva ms intensa; mas cabe recordar que la ltima modificatoria producida por la Ley N 27804 de abril del 2006 a esta capitulacin, ha significado paradjicamente lo siguiente: que el acto sexual (acceso carnal sexual), con persona mayor de 14 aos y menor de 18 aos, sin mediar violencia fsica y/o amenaza grave sea penalizado con una pena no menor de 25 aos y no mayor de 30 PPL, io que a toda luces manifiesta una grave incoherencia penolgica entre ambos supuestos delictivos, pues el acto sexual que se realice mediante violencia grave recibir una menor pena, que aquel acto sexual que se ha realizado con consentimiento de las partes, mxime como expresin de un sentimiento compartido, todo lo cual afecta de forma considerable los
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principios de culpabilidad, proporcionalidad y ofensividad, y por supuesto, el de humanidad de las penas, pues la sancin punitiva no puede resultar atentatorio a los derechos fundamentales de los individuos. Es que el libre ejercicio de la sexualidad, es un derecho humano de primera lnea. Poltica penal absurda, que slo encuentra asidero, en un legislador que slo quiere colmar o dgase tranquilizar a las galeras antes hechos de grave conmocin social, a fin de aplacar las demandas de los abanderados de la moralidad colectiva (grupos mediticos de presin), sin atenerse a las graves consecuencias que dicha orientacin normativa puede provocar en el mbito de libertad ciudadana, la pena no puede constituir un mal mas all de la propia reclusin, constituyendo as, un verdadero drarria familiar. 8.7. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enferme r dad de transmisin sexual. La hiptesis agravante hace alusin al VJH (Sndrome de Inmuno de Insuficiencia Adquirida); quienes son portadores de esta letal enfermedad, pueden en un contacto sexual cotidiano transmitir esta nefasta enfermedad y provocar la muerte de su eventual y/o pareja permanente. La previsin recoge una alarmante realidad, puesto que en nuestro pas cada vez son ms los portadores de esta enfermedad, algunos lo saben certeramente,, pero otros por imprudencia lo ignoran. En tal medida, la informacin que el Estado brinda acerca de esta mortal enfermedad es escasa y los mtodos anticonceptivos de planificacin familiar, no son informados de manera vasta y extensa. La proliferacin de esta enfermedad obedece entonces en la promiscuidad y en la falta de prudencia en la utilizacin de mtodos preventivos. El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de ia vctima, toda vez que al someterlo a la cpula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o transmitirle una enfermedad de transmisin sexual grave en perjuicio evidente de su salud1435. Cabe precisar en este apartado, que la delimitacin de los mbitos de responsabilidad penal, vienen informados por una serie de criterios, recogidos de la moderna teora de la imputacin objetiva. Esto porque, la efectiva causacin de un resultado lesivo no puede ser explicado nicamente por la conducta del agente infractor, quien con su conducta genera un riego jurdicamente desaprobado. La vctima, a veces, aporta una contribucin de relevancia a efectos de que el delito puede adquirir realizacin plena, en el sentido de una actuacin a veces neutral, otra inducida o coaccionada por
1435 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit, p. 108.
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el real agresor. Empero, a veces la distribucin de roles, importa una realizacin conjunta del delito, cuando la vctima de forma libre y consciente pone en peligro sus bienes jurdicos ms preciados. Surge lo que se denomina la autopuesta en peligro, principio de auto-responsabilidad de la vctima, en cuantos mbitos de conduccin defectuosa a propio riesgo. En el marco de las relaciones sexuales altamente peligrosas, la vctima puede consentir someterse a dicho estado de riesgo, cuando conoce o puede presumir que su pareja puede estar infectado con una enfermad grave -altamente contagiosa-; y an as mantiene relaciones sexuales de una forma eventual o duradera. Como pone de relieve CANCIO MELI, la actividad conjunta realizada - contacto sexual con alguien que mantiene frecuentes relaciones sexuales con un gran nmero de personas- conlleva objetivamente el riesgo de contagio de una enfermedad de transmisin sexual1436. Sin duda, las zonas de delimitacin de responsabilidad a de identificarse en-los mbitos propios de organizacin, tanto del autor como de la supuesta vctima, contando que la vctima haya actuado con conocimiento de la situacin generadora del riesgo no permitido. De todos modos, aunque se verifique el consentimiento de la vctima, pues saba de las circunstancias concretas de la accin, que revelaban un peligro concreto para la vctima, si luego se produce su muerte, a lo ms se podr disminuir la pena del autor, pero no importar su exoneracin de pena, pues para nuestro ordenamiento jurdico-constitucional no reconoce a la vida como un bien jurdico plenamente disponible para su titular; al mantenerse la incriminacin de la ayuda e instigacin al suicidio, as como el homicidio bajo ruego. Con todo, cuando la afectacin del bien jurdico procede de un acto violento del autor a fin de doblegar a la vctima, la responsabilidad recae nicamente en el mbito de organizacin del autor1437. La situacin obviamente es ms alarmante, cuando la relacin sexua1 se realiza sin consentimiento de una de las partes, y quien ejerce esta violencia fsica o psicolgica, sabe que est infectada con el virus del SIDA, y no hace nada para impedir la transmisin de esta enfermedad a su vctima ocasional. En efecto, ac identificamos una doble desvaloracin antijurdica: 1.-Porel hecho mismo, de la violencia sexual, el. ingreso camal sin consentimiento; y, 2.-El hecho, de poner en peligro la vida y la salud de la vctima, a! tener contacto sexual sin la debida proteccin, a sabiendas de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave; basta por ende, el dolo eventual con respecto a la aptitud de lesin, en cuanto a ia vida, el cuerpo y la salud; si el autor no estaba consciente de ser portador de una enfermedac de transmisin sexual, no ser constitutiva de la agravante, al no admitirse la variante culposa. Entonces, el dolo como elemento subjetivo del njustxr
1436 1437 CANCIO MELI, M.; Conducta de la victima y responsabilidad juridico-penal del autor, cit., p 409. As, CANCIO MEUA, M.; Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-penal del au tor, cit., ps. 411-412.
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debe de abarcar no slo los elementos que hacen tpico su conducta (acceso camal con violencia), sino el de saber ser portador de una grave enfermedad sexual. Ante tal estado de cosas, quien ultraja sexualmente a una persona, sin saber ser portador de esta enfermedad sexual, no podr ser pasible de la agravante, sino del tipo base (primer prrafo). Se trata de un delito de peligro concreto1438, de modo que el bien jurdico: salud debe haber corrido realmente un riesgo efectivo. De lo cual se deduce, afirma DONNA, que la sola portacin de la enfermedad no alcanza para agravar los tipos1439. En efecto, el solo hecho de que el autor se encuentra infectado del SIDA por ejemplo, no es suficiente, pues puede que la enfermedad no haya llegado de maduracin, que sea susceptible de contagio, por lo que ser una tentativa inidnea y por ende no punible, debindose enfatizar que no es un delito de resultado, en tanto slo basta la real puesta en peligro del bien objeto de tutela penal. Pero, Qu sucede si finalmente sobreviene la muerte de la vctima producto del delito sexual?, ante tales casos, se configura un concurso de delitos, con lesiones graves o homicidio (doloso o culposo), el culposo, no entrara en concurso con la agravante sino con el tipo base. Sin embargo, la duda surge a la hora de aplicar el ne bis in idem, cuando acaecidos los resultados de muerte o lesiones, se plantee la agravacin o no de la agresin sexual, pues parece que la punicin del homicidio o de las lesiones deberan absorber esta agravante1440, sera un concurso aparente de normas, lo cual no juzgamos correcto, pues, existe una lesin a la libertad sexual y simultneamente a la vida de la persona; situacin distinta acontece, en el caso de lesiones con homicidio, donde el primero es consumido en el segundo. La problemtica surgira cuando la muerte se produce posteriormente a la conclusin del proceso penal, esto es, cuando la sentencia ha adquirido la calidad de cosa juzgada, sentencia que ante una prognosis de muerte de la vctima, tendra que pronunciarse judicialmente por un concurso de delitos: -por la agravante con una tentativa de homicidio doloso, no se puede hacer culpable a una persona, de un resultado que an no se ha producido en el mundo exterior. 9. MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704
Son en realidad dos las modificaciones producidas, una referida al marco penal imposible, y otro en la determinacin normativa de las circunstancias agravantes. Entonces, el tipo base no es modificado en sus elemen1438 1439 1440 As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitas de acceso camal sexual, cit., p. 107. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 564. RODRGUEZ RAMOS, L; LOS delitos contra la Libertad Sexual, cit., p. 166.
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tos componedores de tipicidad, los cuales fueron modificados de forma significativa con la Ley N 28251 del 08/06/04, sino en la norma de sancin (pena). El marco penal es modificado de una pena no menor de cuatro ni mayo de ocho aos a, una pena no menor de seis ni mayor de ocho aos. La intencin es clara, intensificarla respuesta punitiva, a fin de ejercer una mayor intimidacin hacia los infractores potenciales de la norma y, de conferir al juzgador mayores elementos de prognosis para adoptarla medida de detencin preventiva -como cautela de naturaleza persona/-1441. En efecto, se establece una mayor dureza punitiva, que no slo se manifiesta en el campo estricto del derecho penal material, sino en el mbito del proceso penal. Sin embargo, para ser sinceros, estos efectos punitivistas, que llevan al derecho penal a la prima ratio, slo podrn tener efectos positivos al momento de la sancin, quiere decir, cuando el presunto autor es sometido a una persecucin penal efectiva. Esto es as, en la medida que el ejercicio de la prevencin general negativa o disuasoria, tiene efectos nulos ante posibles autores que han perdido cualquier tipo de enlace comunicativo con la norma; una mayor pena no los inhibe en su motivacin anti-normativa. Un delincuente de esta naturaleza, al momento de dar rienda suelta a sus bajos instintos, lo que menos piensa es en la posible sancin que puede alcanzarle. A la justa, si en algo piensa, es en dejar las menores huellas o evidencias (indicios) de su accionar delictivo, a fin de no ser capturado y puesto a disposicin de la justicia. Mas an, como el legislador reprime con mayor pena una violacin sexual que un delito de asesinato1442, stos agentes no tendrn ningn reparos de eliminar a su vctima y, as desaparece de escena el principal testigo de este execrable hecho1443. Todo lo cual redunda en impunidad y en un desgaste nominal del derecho punitivo. En el mbito doctrinario, ya mucho se ha escrito sobre la teora econmica del derecho, sobre el delincuente racional, quien somete a una operacin costo-beneficio su decisin, delictiva o mejor, dicho el proceso formador de la voluntad criminal. Claro esta, que por lo general, esta clase de delincuentes, no gozan de un intelectivo racional a fin de evaluar los pro y contra de su conducta antijurdica, son personas que han perdido cualquier tipo de introspeccin autnoma, sin que ello desencadene una situacin de inimputabilidad.
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As, el artculo 135 del CPP de 1991; concordante con el artculo 268 del NCPP. Confrontar al respecto, las normas de sancin de los artculos 106, 107 y 108. Al respecto ver mi artculo "La pena de muerte. Expresin acabada de todo un proceso de degradacin del sistema penal". En: Actualidad Jurdica, Tomo 144 - noviembre, 2005, Gaceta Jurdica, Lima, cit., ps. 265-272.
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Incorpora el inciso 5: "Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima".- Un sector importante de la doctrina, ha sido unnime al cuestionar el estilo casustico del legislador, al momento de determinar normativamente las modalidades tpicas, pues, en vez de cerrar espacios de impunidad lo que genera es una confusin en el juzgador al momento de determinar el supuesto aplicable al caso concreto. En efecto, el principio de legalidad material, exige la sancin de normas claras, ciertas, exactas y precisas en su modulacin tpica. Empero, en delitos como los sexuales, es justificado la incorporacin de ciertas agravantes, a fin de graduar el nivel del injusto y la culpabilidad del autor. El legislador sanciona las normas penales, acogiendo las propuestas de grupos de presin hegemnicos. En este caso, parece que el hecho de haber producido violaciones en el mbito escolar, ha originado la decisin de legislar literalmente este supuesto tpico. A fin de dar nuestra opinin, nos debemos remitir al inciso 2) del articulado en anlisis, el cual reza de la siguiente manera: "Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le de particular autoridad sobre la vctima (...)". Entonces, Qu es lo que se pretende sancionar con una mayor pena? De hecho, el abuso del autor de una posicin ventajosa o de dominio sobre la vctima, la cual es utilizada positivamente por el agente para perpetrar el delito en cuestin. Es el prevalimiento que fundamenta una mayor culpabilidad del autor. Por consiguiente, nos preguntamos La posicin de docente de educacin en una escuela, otorga una determinada posicin y cierta autoridad sobre la vctima?. Claro que s, en la relacin profesor-alumno esta presente una relacin de confianza y de autoridad que es latente, es una relacin de carcter institucional que le confiere al maestro una especial posicin frente a su alumnado, que en este caso es aprovechado por el docente de para la perpetracin de un delito contra la libertad e intangibilidad sexual. En este orden de ideas, la incorporacin de esta circunstancia agravante era en realidad innecesaria y, provocando nicamente mbitos oscuros de interpretacin normativa.
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VIOLACIN PRESUNTIVA Este delito se encuentra previsto en el artculo 171 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes:
Art. \7\.-aEl que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho aos"1***.
1.
A MODO DE APROXIMACIN
El comn denominador de las conductas delictivas en el Captulo IX del Ttulo IV del C.P. es el bien jurdico tutelado, esto es, la capacidad de autodeterminacin sexual, conforme al baremo de un individuo libre y responsable; el libre desarrollo de la esfera sexuales con respecto a terceros. La libertad es el prisma fundamental, que entronca la legitimidad del bien jurdico. De tal forma, que la punicin de este tipo de conductas esta condicionada a la ausencia total de consentimiento de la vctima; basta pues, que se advierta una relacin sexual consentida, para que el comportamiento sea sustrado del mbito de relevancia jurdico-penal. Como se desprenda del artculo 170 (tipo base), la accin medular de dicha conduccin tpica, se basa esencialmente en los medios por los cuales se vale el autor para quebrantar la libertad sexual de su vctima, el ejercicio intenso de una agresin suficiente y/o la amenaza de mal inminente, que anula las capacidades de defensa del sujeto activo. Es sin duda una violacin sexual violenta, la ms cruda y burda a la vez de vulnerar el bien jurdico. Empero, no siempre el delito de violacin sexual ser configurado de dicha manera; es que el autor puede barajar una serie de posibilidades a fin de facilitar la perpetracin de su designio criminal, sin necesidad de ejercer algn tipo de violencia. Existen pues, una serie de substancias, frmacos, drogas, alcohol, barbitricos, etc.; que pueden provocar en la vctima un estado de inconsciencia, un estado del psiquismo que de cierta forma anula su voluntad y su capacidad de resistencia. Dicho en otras palabras;
1444 Texto segn modificatoria efectuada por la Ley N" 28704, anteriormente modificada por la Ley N 28251.
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en la violacin presunta, el agente se vale de medios txicos, minerales y artificiales, cuyos efectos son de generar un estado de inconsciencia en la vctima, se obnubila el intelecto, por lo tanto, sta no puede comprender en dichos momentos la naturaleza de los actos en los cuales involuntariamente se encuentra involucrada. Se dice que es una violacin presunta, pues si la vctima hubiese estado en plenitud de sus capacidades psico-motrices no hubiera consentido el acto, por eso mismo, el autor, decide colocarla en dicho estado, a fin de materializar su conducta criminal. En palabras de CASTILLO ALVA, el autor de manera artificiosa, hbil y sofisticada disminuye'el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad fsica (o incluso su vida), evitando el empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente demuestra una cpnducta criminal ms refinada, meticulosa, calculadora y fra que quien se decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo momento, con si} proceder, la impunidad1445. Si el estado de inconsciencia fue buscado intencionalmente por la propia vctima en el marco de su propio mbito de organizacin a fin de ejecutar el acto sexual (acceso carnal), en dicho estado con la otra parte, no se adecuar a los alcances normativos del artculo 171 del C.P, por lo que ser muy importante identificar el contexto en el cual se desarrollan este tipo de eventos delictivos, a fin de calificar la tipicidad penal; en la medida que puede trata de relaciones sexuales que se realizan de forma cotidiana, bajo un estado de inconsciencia. Bajo dicho supuesto, se le encuentra vedado al Estado, entrometerse en actuaciones libres y responsables. Si bien se sostuvo que la conducta prevista en la articulacin revela una mayor peligrosidad en relacin con la figura in examine, no siempre ser as, pues la injerencia de ciertas substancias qumicas, puede desencadenar lesiones y hasta la muerte de la vctima. De ah que el legislador haya fijado una pena ms severa en relacin a la figura del tipo base; de todos modos se advierte una diferencia penolgica que no se condice con los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad. Por otro lado, segn la lectura que podemos desprender de la estructuracin tpica, el injusto puede ser tambin cometido, cuando el autor coloca a la vctima en un estado de imposibilidad de resistencia, es decir, en este caso, el sujeto pasivo es consciente, pero parte de su anatoma estn sujetas de cierta forma, que le impiden actuar libremente y as poder ejercer actos de defensa. Si la imposibilidad de resistir obedece a una amenaza grave
1445 CASTILLO ALVA, J.L.; Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 162.
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desplegada por el sujeto activo, en cuanto la amenaza de matarla con un arma de fuego, no se dar la figura en comento, sino la hiptesis delictiva contenida en el artculo 170. La doctrina tradicional ha considerado la violacin de persona inconsciente o incapaz de resistir, como supuestos en los que la violencia-resistencia se presume/ure et de jure, por lo que se ha dado por denominar violaciones presuntas, en el sentido de que no admite prueba en contrario. Se parte de la consideracin de que dada la especial situacin psicofsica en que se encuentra la vctima, sta no es capaz de otorgar un consentimiento vlido, o de oponer resistencia a pesar de disentir expresamente (incapacidad de resistir) al ilcito yacimiento sexual, siendo esa falta de condiciones cubierta por la ley a travs de una presuncin absoluta: si en ningn caso hubo consentimiento, es coiegible que hubo negativa y resistencia presunta. Consideramos que es necesario replantear esta concepcin en nuestro medio. Pensamos que esta equvoca denominacin (violacin presunta) entraa, como anota URE, una sofisticada argumentacin: si las vctimas son incapaces de consentir: disintieron, y si el abuso se cometi con su disenso, fue violento, y como tal debe ser castigado (ve/te non potuit, ergo noluit)UAB. El Derecho Penal no puede establecer presunciones absolutas -como sucede en el Derecho privado- a favor de la responsabilidad penal del inculpado, porque presupone invertir la carga de la prueba, contrariando de este modo el Principio de Presuncin de Inocencia prevista en el artculo 2o inciso 24 pgf. "e" de la Constitucin Poltica de 1,993. 2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo

Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin interesar la opcin sexual, actos heterosexuales y homosexuales, como se dijo en el artculo anterior. No podra serlo una mujer, porque al estar el hombre en estado de inconsciencia e incapacidad de resistir, no estara en capacidad fsica plena de realizar el acto sexual u otro anlogo1447; de recibo que este comentario
1446 URE ERNESTO: LOS delitos de violacin y estupro; p. 30. La tcnica legislativa que se hubiera seguido, en todo caso, es la que presenta el Cdigo brasileo (art. 224) que dice: "Se presume la violencia, si la vctima: a. no es mayor de catorce aos; b. es alternada o dbil mental, y el agente conoca esta circunstancia; c. no pudo por cualquier otra causa ofrecer resistencia". De la misma opinin es VILLA STBU; ob.cit; p. 184.
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importa un cambio brusco luego de la modificatoria producida por la Ley N 28251 en estos injustos, pero de todas maneras es posible, que a pesar del estado de inconsciencia del hombre (sueo), la injerencia de una determinada sustancia puede provocar la ereccin del miembro viril, por lo que sin lugar a dudas, puede realizarse el acceso carnal sexual, tanto con respecto a una mujer como a un hombre como sujetos activos del delito. Ms an, puede ser que la mujer sea sujeto activo, cuando introduce en las cavidades anal y vaginal de una mujer, partes del cuerpo u objetos sustitutos del pene, as como en la cavidad anal de un hombre, partes del cuerpo o objetos sustitutos; de tal forma, que puede darse la violacin convencional as como la violacin inversa. Por otro lado, puede existir un sujeto activo que dirija su conducta a colocar en estado de inconsciencia a la vctima, y sea otro sujeto el que la acceda camalmente, lo que en otras palabras importa una coautora.
2.2. Sujeto pasivo

Puede serlo cualquier persona, tanto el hombre como la mujer mayor de catorce aos, al margen de la modificacin producida al artculo 173 va la Ley N 28704. De comn idea con lo anotado en el artculo 170, sujeto pasivo puede serlo la prostituta (tambin hombre), as como la esposa y/o concubina. De acuerdo a lo aseverado, lo que se protege en estos injustos es la libertad sexual no la honestidad sexual, en cuanto reputacin social de un determinado estatus. Un Estado Constitucional de Derecho promueve el principio de igualdad y la defensa irrestricta de los derechos fundamentales, por lo que ninguna persona, al margen de sus creencias, ideologas, razas o preferencias sexuales, puede ser sustrada del mbito de proteccin de la norma. Las normas jurdico-penales deben estar desprovistas de contenidos etizantes y moralistas, a fin de impedir la generacin de consecuencias irrazonables y arbitrarias. As, tambin el matrimonio y el concubinato son instituciones de raigambre en nuestra sociedad, a partir de las cuales dos personas se unen para la consecucin de fines valiosos, y el principal motor que gua dicha relacin es que sus actuaciones se realicen en un mbito de plena libertad; por lo que el dbito conyugal no le da derecho al marido ni a la esposa, a yacer sexualmente con su par en contra de su voluntad; ora desplegando una violencia fsica significativa y/o amenaza grave ora colocndola en un estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Empero, la suministracin de sustancias para lograr dicho estado psico-motriz, debe haber sido el medio para lograr el acceso carnal sexual, y no la forma normal de cmo se practican los actos sexuales en el marco de la vida marital, as tambin ciertas formas de realizar el acto sexual, que se dan con pleno consentimiento, a fin de generar una mayor excitacin y/o placer sexual.
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2.2.1. Provocando un estado de inconsciencia que impide a la vctima valorar la naturaleza del acto que le practica el agente Constituyen casos de inconsciencia todos aquellos estados individuales, permanentes o transitorios que sin constituir enfermedad total o parcial de la mente, suprimen en todo o en parte muy notable a la persona la capacidad de comprender o querer1448. Sin embargo, no es cualquier perturbacin de la conciencia la que debe sufrir la vctima, sino aquella que es idnea y susceptible de equipararse a la violencia fsica1449. No hay en este caso, posibilidad alguna por parte de la vctima de poner resistencia al acto sexual, por que su capacidad de eleccin sobre la conducta que debe seguir se encuentra anulada. El sujeto pasivo se encuentra privado de sentido cuando presenta un estado de inconsciencia, es decir, cuando padece de la prdida absoluta de la conciencia o de una perturbacin profunda de la misma, que lo desconecte de la realidad del mundo exterior, impidindole la comprensin del acto1450. Los medios utilizados por el agente para colocar a la vctima en dicho estado son mltiples. Dentro de ellas podemos comprender las bebidas alcohlicas, el sueo1451, los narcticos, afrodisiacos, pastillas somnferas, anestesia del facultativo, etc. No puede darse un catalogo cerrado de medios para lograr el estado perseguido, pues hoy en da se cuenta con innumerables elementos para poder generar un estado de inconsciencia; ya en el marco del proceso penal, el Juez deber dar por acreditado lo siguiente: que el organismo de la vctima fue afectado por una determinada sustancia, que ella era apta para producirn estado de inconsciencia, y que al momento del acceso carnal la vctima precisamente estaba afectada por dicha sustancia y no por otra clase de elemento. La valoracin de los medios provocadores del estado de inconsciencia debe realizarse, sobre todo, tratndose de bebidas alcohlicas, teniendo en cuenta la voluntad de la vctima al ingerirlas, y su idoneidad para producir el estado psquico desventajoso . En la fundamentacin de la tipicidad, la jurisprudencia suele evaluar exigentemente el grado de indefensin de la vctima, es decir, la efectiva inconsciencia o imposibilidad de resistir. Sin embargo, se observa en algunos casos que se pretende establecer determinados com1448 1449 1450 1451 MANZINI; ps. 37-39. MARTNEZ ZUIGA; p. 289. ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 52; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 508. As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 347.
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portamientos precedentes de la vctima como fundamento de atenuacin de la pena, sin una argumentacin dogmtica suficiente1452. Es decir, el grado de inconsciencia -para determinar la tipicidad de la conducta debe de ser la suficiente para la colocar a la vctima en un estado de indefensin y no como fundamento para atenuar la pena. Ahora bien, punto de relevancia es que los medios por los cuales el agente se vale para la realizacin tpica, tienen que haberse materializado antes de haberse producido el acceso carnal sexual, es decir, si despus de haber mantenido un acto sexual plenamente consentido, uno de ellos coloca al otro en un estado de inconsciencia para desvalijarlo, sera un acto constitutivo de robo, mas no de violacin presunta. El agente tiene necesariamente que haber colocado en un estado de inconsciencia para neutralizar cualquier posibilidad de defensa de la vctima, dicho as: para facilitar su designio criminal, esto es, el acceso carnal sexual. Si se verifica que tales circunstancias fueron ocasionadas por el agente con posterioridad ai acto o acceso carnal sexual, el delito en hermenutica jurdica no se configura1433. Discutible parece ser la idoneidad de los afrodisiacos en la provocacin de inconsciencia. Dos son los reparos bsicos que se la hace: su intensidad provocadora de un verdadero furor lbrico que entregue a la persona al acto sexual, y la difcil desprevencin de sta respecto a las consecuencias de su ingestin. En todo caso la determinacin de su idoneidad constituye una cuestin de hecho discernible pericialmente1454, esto es, de forma cientfica. Las mismas dificultades se presentan en la hipnosis. Se requiere que el acto sexual (acceso carnal) se produzca en su periodo ms profundo, por el estado de relajacin muscular y prdida de voluntad de la hipnotizada, y siempre que sta haya sido sometida a tratamiento continuo con el mismo individuo, por lo que la posibilidad de conocer el riesgo es mayor. En general, en la apreciacin de la idoneidad de los medios, el juzgador deber de ser cuidadoso al valorarlos, no descartando las posibles simulaciones de aquellas personas que con fines de venganza puedan apelar a este recurso. 2.2.2. Poniendo a la vctima en imposibilidad de resistir A diferencia del anterior supuesto, aqu se requiere la colocacin de la vctima en una situacin de desventaja fsica para oponer resistencia al
1452 1453 1454 CARO CORIA, D.; op. cit; p. 85. SALINAS SICCHIA, R.; Los delitos de acceso carnal sexual, cit, p. 130 ------------ : ______ Cfr. ARENAS; p. 19; MARTNEZ ZUIGA; ps. 298 y ss. Uribe Cualla; p. 244; BARRERA DOMNGUEZ; p. 128; MORAS MON; p. 50.
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acto sexual. La vctima puede comprender y desvalorar el acto que el agente pretende ejecutar sobre su cuerpo, empero se encuentra impedida de hecho de expresar su disentimiento con actos materiales. La imposibilidad de resistir debe ser absoluta; no configura la hiptesis, en caso que la vctima pueda exteriorizar su voluntad contraria de cualquier manera, vindose el agente impelido de usar una mnima violencia. Si la vctima se encuentra atada, procede la subsuncin dentro del supuesto examinado, si el maniatamiento se verificar con anterioridad a la perpetracin del acto sexual y la vctima hubiera estado desprevenida respecto al fin perseguido por el violador. Puede tratarse tambin de una parlisis fsica que le impide oponer resistencia al agresor, (...) pese a no haber sufrido, en sentido estricto, violencia ni intimidacin alguna1455. En palabras de BRAMONT-ARIAS y GARCA CANTIZANO, por imposibilidad de resistir se entiende toda situacin en la que se encuentra una persona incapacitada de ofrecer resistencia frente a la accin de otro sujeto. La vctima sin embargo, conserva su capacidad de percepcin y sus facultades volitivas, pero las circunstancias materiales del hecho demuestran que se halla privada de la facultad de actuar, por ejemplo si se ata a la vctima para accedera camalmente1456. Si la vctima, se encuentra en estado de imposibilidad de resistir, por padecer de una grave enfermedad sexual, la conducta ser reconducida a los alcances normativos del artculo 172 (in fine). 3. TIPO SUBJETIVO
Este delito es doloso. Se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para proVocar en la vctima, un estado de inconsciencia o de desventaja fsica que le impide resistir el acto sexual, sin necesidad de que la intencin de acceder sexualmente este presente desde un inicio, es decir, desde las primera etapa del iter criminis. El error en que pueda incurrir el agente en torno al medio empleado o a su idoneidad para provocar los estados aludidos, carecen de relevancia jurdica, salvo respecto a sus consecuencias en el proceso ejecutivo del delito. Es preciso sealar, que este artculo tuvo una modificacin importante en el mbito del tipo subjetivo del injusto. El tipo penal del artculo 171 del C.P. (antes de la modificatoria efectuada por la Ley N 28251), describa la siguiente modalidad tpica: "El que practica el acto sexual u otro anlogo con
1455 1456 CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 317. BF?AMONT-ARIAS, L.A./ CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit p. 241.
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una persona despus de haberla puesto con ese objeto en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad...". Del tipo penal se desprende lo siguiente: 1.-Colocar a la vctima en un estado de inconciencia, a partir de la suministracin de frmacos, drogas y otras substancias capaces de anular por completo las facultades psico-motrices de la vctima; apuntndose en este extremo, que ste debe ser el medio que el agente se vale para acceder al acto sexual, pues, sin su realizacin la vctima se hubiese negado. En el supuesto que ambos protagonistas (vctima y agresor) se drogan o embriagan de forma conjunta y voluntaria y, luego realizan el acto sexual, la conducta ser en definitiva atpica. 2.-Que, luego de colocada la vctima en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir, el agente practique el acto sexual con aquella, para lo cual no puede mediar violencia (sino se dara la modalidad bsica del artculo 170), y que la vctima no sea conciente del acto; y, 3.-EI tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo que no slo debe cubrir la intencionalidad de tener el acto sexual con una persona en estado de inconciencia, sino que el dolo criminal debe comprender el objetivo de colocar a la vctima en este estado patolgico, es entonces, un plan criminal pre-concebido. Por consiguiente, el dolo debe estar presente en la psique del agente, desde antes que se pone en estado de inconciencia a la victima. De tal forma, que si el agente encuentra a la vctima en ese estado, drogada o en estado de ebriedad no se habra configurado este tipo penal, sino el previsto en el artculo 172 - Violacin a persona en incapacidad de resistencia. Ahora bien, la Ley N 28251 a fin de cerrar espacios de impunidad, modific el tipo penal de la siguiente forma: "El que (...) despus de haberla puesto en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido (...)". En tal virtud, la descripcin de los elementos objetivos del tipo, importa una redefinicin del tipo subjetivo del injusto, esto es, ya no se exige que el dolo del agente este presente con anterioridad al inicio del itercriminis, sino que bastar que la resolucin criminal del autor surja despus de haber colocado a la vctima en un estado de inconciencia; quiere decir, que no habiendo tenido este propsito desde un primer momento, v.gr., hizo librar una gran cantidad de licor a su acompaante, pero solo con la intencin d pasar un buen rato, luego, ante el evidente estado de inocencia de la vctima, realiza el acceso carnal. El grado de ebriedad que pueda presentar el autor, al momento de decidir y acometer el acto sexual, puede servir como una circunstancia atenuante (Art. 21 del C.P). 4. CONSUMACIN
La realizacin tpica de esta figura delictiva, requiere de lo siguiente: que el autor haya colocado en un estado de inconsciencia y/o imposibilidad de resistir a la vctima, habiendo logrado dicho estado, logra accedera car-
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nalmente -aunque sea parcialmente-, sea con el miembro viril, en las cavidades vaginal, anal o bucal, le ingresa otras partes del cuerpo (parcial), en la dos primera vas o otros objetos en las vas antes mencionadas. No es necesario que se produzca la eyaculacin, menos la anidacin. En todo caso, nos remitimos a lo sealado en el artculo 170, con respecto a este apartado. Luego, las formas de imperfecta ejecucin son perfectamente admisibles, en el sentido, de que el autor haya hecho injerir cierta dosis de alcohol, frmacos u otro tipo de sustancia, a fin de colocarla en un estado de inconsciencia, sin embargo la dosis no fue suficiente para lograr tal cometido, o ante la presencia de custodios del orden, desiste de su designio criminal, pero importante a todo esto, es que se acredite que el factor final del autor, era de acceder sexualmente a su vctima, y no despojarla de sus pertenencias, como lo tienen acostumbrado hacer las denominadas "peperas" (robo). Algo curioso sucedera en este caso, pues puede que sean dos personas distintas las que se encargan de ejecutar el hecho criminal en divisin de tareas, uno de surtir la sustancia en la vctima y, otra de accedera sexualmente, si la conexin subjetiva esta latente en todo el iter crminis, no hay problema para imputar la tentativa a ambos intervinientes, pero si el segundo no tiene participacin alguna en la colocacin del estado de inconsciencia, su conducta se reconduce a los alcances tpicos del artculo 172 del C.P. 5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
5.1. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, esto quiere decir, que la perpetracin del injusto es concrecin de un mbito profesional u oficio determinado. En efecto, la posicin de dominio que le confiere cierta actividad profesional u tcnica, les permite a ciertos individuos detentar un nivel de confianza con otro, que en vez de ser aprovechado de forma positiva, es utilizada para facilitar el designio delictivo, de acceder sexualmente en la vctima, por las vas descritas en el tipo objeto del tipo penal en cuestin. Sobre todo los facultativos, enfermeros, obstetras, etc., que trabajan en el campo de la salud, proveen a sus pacientes de una serie de frmacos y/o sustancias que pueden provocar un estado de inconciencia, de tal suerte que eliminan cualquier posibilidad de defensa, a fin de dar lugar a la conducta prohibida normativamente. Fue presuntamente, el caso del doctor (cirujano plstico) MAX LVAREZ, quien habiendo colocado a una paciente, la accede carnalmente en una de las cavidades sexuales; as como cualquier galeno, sirvindose de su mbito profesional realiza la conducta descrita en el tipo penal. Debe quedar claro, que no basta que el autor ostente la profesin, ciencia u oficio, pues debe quedar acreditado finalmente, que la comisin del injusto penal sea con prevalimiento del mismo; es precisamente el abuso de la actividad lo que importa un mayor reproche
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de culpabilidad (imputacin individual), si no se da dicha relacin en el marco del comportamiento tpico, la conducta deber ser reconducida al tipo base. 6. PENA
Mediante la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1,994 el marco pena! de este delito ha sido incrementado en no menor de cinco ni mayor de diez aos. La Ley N 28704, slo ha incidido en este tipo penal en el mbito estrictamente sancionatorio. Concretamente, el marco penal ha sido aumentado de una pena menor de cinco ni mayor de diez aos, a una pena no menor de diez ni mayor de quince aos. Igualmente, la circunstancia agravante (infraccin de deberes funcionales), ha sufrido igual suerte, pues, el marco penal se ha modificado de una pena no menor de ocho ni mayor de doce aos, a una pena no menor de doce ni mayor a dieciocho aos. Vale para estos efectos, los comentarios realizados en el artculo anterior. ACTO SEXUAL ABUSIVO El artculo 172 del Cdigo Penal describe esta figura delictiva en los trminos siguientes, luego de la modificatoria efectuada por la Ley N 28251: Art. 172.-El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mentlo que se encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos14S7". 1. GENERALIDADES
El legislador en el marco de las descripciones tpicas, ha modulado la estructuracin de la conducta prohibida, conforme a las particulares condiciones que presenta la vctima, conforme a la relacin de poder que subyace entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Sin duda, la libertad sexual es el objeto a proteger penalmente, siempre y cuando la vctima tenga capacidad de
1457 El artculos fue antes modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26293 del 14/02/94.
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autodeterminacin sexual, que tenga la posibilidad de comprender la naturaleza y alcance del acto que est cometiendo, dicho discernimiento toma en consideracin el legislador a efectos de dar por vlido el consentimiento de la vctima, pues cuando se producido un vicio del consentimiento, cuando el ofendido ha sido coaccionado, engaado, se configura un quebrantamiento de la libertad sexual. En el caso anterior, la vctima, es una persona normal goza de discernimiento-, pero al colocarla en un estado de inconsciencia, se produce una perturbacin de sus elementales sentidos, que le impiden comprender el acto como tal, por lo que el legislador castiga con dureza dicha modalidad tpica. No todas las personas gozan de una estabilidad psquica y/o emocional, pues algunos individuos padecen de ciertas enfermedades mentales, que inciden notablemente en l percepcin de la realidad; una realidad desdibujada y distorsionada, que no les permite una real comprensin de su vida en sociedad. Son individuos, entonces, que merecen una mayor proteccin estatal, en cuanto revelan un estado de indefensin para con el resto del colectivo; de tal manera, que el Derecho penal les concede una tutela en el mbito de su sexualidad, reprimiendo aquellas conductas que supongan una afectacin a su intangibilidad sexual. Aparece una vctima claramente disminuida ante las posibles agresiones sexuales que puedan sufrir en manos de otro; en realidad al no exigirse la violencia y/o la amenaza grave como formas de ejecucin delictiva, el fundamento de la punicin no es de fcil justificacin axiolgica, pues no es el mismo caso de los menores, como veremos ms adelante. 2. BIEN JURDICO
El bien jurdico tutelado en este delito es la indemnidad o intangibilidad de los discapacitados mentalmente o de todos aquellos que se encuentran en un estado de incapacidad de defensin, que por su especial condicin psico-fsica en encuentran en un estado de vulnerabilidad1458. En suma, se busca proteger de la manera ms amplia posible la indemnidad sexual de las personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en situaciones semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este ltimo caso no se puede predicar necesariamente que se encuentren privadas de su libertad sexual al menos de modo total1459. En este caso al igual, que los menores de catorce aos, el legislador ha estimado una negacin del consentimiento, dicho as: el ordenamiento ju-
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As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., ps. 321-322. CASTILLO ALVA, L.E.; Tratados de los delitos contra la libertad..., cit., p. 204.
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rdico les ha negado a ciertas personas, que presentan deficiencias y/o minusvalas mentales, la capacidad de autodeterminarse sexualmente, es decir, estas personas no tienen ia posibilidad de realizarse sexualmente, pues si una expresa tipificacin penaliza a quien realiza un acto sexual con aquellos sin mediar violencia ni amenaza grave-, es porque a estas personas no le reconoce el derecho de disponer de su esfera sexual Esto es legtimo en un Estado de Derecho?, es una cuestin que no es fcil de dilucidar; lo que si podemos precisar de forma rayana en la seguridad, es que el fundamento material del injusto penal no slo puede reposar en la condicin de vulnerabilidad del sujeto pasivo, sino que su perpetracin debe haberse realizado en abuso de dicha condicin de "inferioridad". El sexo hoy en da no puede ser comprendido como un tab o un pecado que debe,ser castigado, por infringir ciertos preceptos morales y/o religiosos, esa dimensin negativa solo puede sostenerse cuando el consentimiento de la vctima ha sido quebrantado o cuando el desarrollo de la sexualidad del menor ha sido perturbado por una invasin sexual violenta; ms si la dimensin positiva esta ntimamente ligada con el desarrollo y autorrealizacin de la personalidad humana, como manifestacin ms latente de las relaciones entre los hombres, como mxima integracin de dos personas, por lo que negar a buenas y primeras dicha autorrealizacin, no importa una slida argumentacin, en el sentido de que los enajenados deban ser privados de dicho derecho esto es, a la "autodeterminacin sexual"; de tal forma, que a nuestra consideracin el Derecho penal solo puede intervenir ante atentados en realidad graves, cuando la vctima esta en una imposibilidad absoluta de discernimiento, y sabiendo de esta condicin el agente, se aprovecha de ello, para tener acceso carnal sexual, pues puede que exista un sentimiento de por medio, inclusive puede haber prole. Si esto es as, no habra dificultad en aceptar que estas personas tengan relaciones sexuales, ya que de lo contrario se las estara condenando a una especia de abstencin sexual perpetua1460. El legislador lamentablemente, no ha especificado normativamente ello, a diferencia de la legislacin penal argentina, que en el inc. e) del artculo 119, seala lo siguiente: "Aprovechndose de que las vctimas por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin"; por su parte, el artculo 181.2 del C.P. espaol, describe lo siguiente: "en todo caso abusos sexuales no consentidos, los que se ejecuten sobre los menores de doce aos, sobre personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental". El informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos - I.I.D.H. 1982-1986- recomienda sobre esta cuestin: "Cuidar tan-
1460 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 508; Ver al respecto, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Anotaciones a la Reforma del Cdigo Penal de 1989. Enfermedad mental y Libertad Sexual, cit, ps. 325 y ss.
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to en la acuacin de los tipos de abusos sexuales contra incapaces, como en su interpretacin jurisprudencial y en la elaboracin doctrinaria, que la tutela del incapaz no se convierta en una privacin del derecho del mismo a la relacionarse afectiva y sexualmente"1"?61. Por consiguiente, una persona -por ejemplo-, con sndrome de Down, que en la prctica puede laborar casi normalmente como cualquiera de nosotros, tambin debe tener el derecho de autodeterminarse sexualmente, claro est sin mediar violencia y/o amenaza grave, si sta se da, la conducta deber ser reprimida segn los alcances del tipo base. 3. 3.1. TIPO OBJETIVO Sujeto activo
En principio, puede ser cualquier persona viva, hombre y/o mujer sin interesar su opcin sexual, es decir, puede tratarse tanto de un acto sexual heterosexual como homosexual. Si el sujeto activo es menor de 18 aos, es un sujeto infractor de la ley penal, por lo que ser procesado en la Justicia de Familia y la sancin ser una medida socio-educativa; si es tambin un enajenado, al igual que la vctima, la sancin ser una medida de seguridad y no la pena. El hecho de que se trate de un sujeto inculpable, no lo enerva de poder desautorizar la vigencia fctica de la norma, cuestin distinta es que no pueda responder penalmente por dicha contravencin. 3.2. Sujeto pasivo Puede serlo tanto el hombre como la mujer, pero condicin especial es que debe tratar de una persona que sufra de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental y/o que se encuentre en incapacidad de resistir, puede serlo una prostituta enajenada. Segn lo previsto en el inc. 3) del artculo 241 del Cdigo Civil, constituye un impedimento absoluto para contraer matrimonio, padecer de una enfermedad mental crnica, aunque se tengan intervalos lcidos, por lo que en principio las personas que sufren de enfermedades mentales crnicas, no pueden casarse, entonces, no pueden adquirir dicho estatus civil. Lo dicho es muy importante a efectos de limitar el mbito de incidencia del tipo objetivo, en cuanto a la gravedad de la enfermedad mental, pues tratndose de anomalas psquicas que no han adquirido una grave perturbacin de la conciencia, s podrn casarse, por lo tanto s pueden disponer de su esfera sexual. Si el sujeto pasivo se encontraba en un estado de indefensin, a efectos de una accin previa del autor, y no se trata de un enajenado, la conducta ser constitutiva de la figura delictiva del
1461 Extrado de ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 51.
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artculo 171 y no del delito in examine. As, BRAMONT ARIAS y GARCA CANTIZANO, al sostener que el presupuesto de este delito es que el estado personal de la vctima sea anterior al momento en que se efecte el acceso carnal y ajeno a la conducta del sujeto activo, es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por l, porque en este caso estaramos en el supuesto del art. 171 C.P, tngase en cuenta que en el artculo 172 C.R se habla de incapacidad de resistir, circunstancias que se debe a las condiciones personales de la 1462 vctima . El dispositivo que aqu analizamos es una circunstancia agravante del hecho previsto en el artculo 170 del Cdigo penal. Igual que el dispositivo anterior el agente no recurre a la violencia o amenaza (vis absoluta o vis compulsiva), pero se diferencia en que el estado de 1463 incapacidad en que se halla la vctima, preexiste y es ajeno al autor , esto es, el estado de inconciencia en el articulado anterior obedece a un' estado provocado por el propio autor del acceso carnal sexual, mientras que en este caso, el agente encuentra ya a su merced una vctima en estado de vulnerabilidad. El estado en que se encuentra el sujeto pasivo es tal que le hace difcil o casi imposible ejercer actos de defensa. El agente delictivo se limita a aprovechar la inferioridad psquica y fsica de la vctima. El consentimiento que pueda prestar la vctima, en este estado, carece de validez. Con precisin anota NGEL GUSTAVO CORNEJO que la falta o deficiencia del desarrollo psquico o fsjco priva a los enajenados, idiotas o inconscientes de voluntad jurdica. La mujer que en estos estados cede al acto carnal a que es incitada, no aporta un asenso valedero, que cubra la inmoralidad de un yacimiento con el hombre inescrupuloso que abusa de tales 1464 infelices . La condicin de la vctima, describe el tipo penal, de un sujeto activo, cuya percepcin de la realidad est imposibilitada, producto de los efectos de la enfermedad mental o de la alteracin de la conciencia, (...) no se hace referencia a cualquier alteracin de la salud mental, sino solamente a la que priva de razn, es decir, de la total comprensin de las relaciones y significado 1465 de los hechos . No es suficiente una simple debilidad mental, alteraciones o deficiencias psquicas leves, o falta de una perfecta salud mental, en tanto estas anomalas no importan una ausencia total sino una simple ami-
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BRAMONT ARIAS, L.A.I GARCA CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 244. De la misma opinin CARO CORIA; op.cit; p. 86. Derecho penal especial; p. 97. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 347.
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noracin en la capacidad de comprender y querer1466. Como anota NUEZ, no basta por ejemplo, una falta de perfecta salud mental, sino que es necesario que se trate, en sus caractersticas y en sus efectos sobre la posibilidad de un juicio prctico sobre el acto, de un trastorno de las facultades semejante a los que producen la inimputabilidad delictiva1467. Dentro de este contexto se podran incluir todas las anomalas o deficiencias idneas para perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas y ejecutivas del sujeto afectado, tales como la psicosis y oligofrenias graves1468. Los casos que prev la Ley son los siguientes: a. Anomala psquica
Las Anomalas Psquicas" son "Manifestaciones anormales del psiquismo". Parafraseando a PEA CABRERA ,"No interesa al Derecho cualquier anomala psquica, sino la perturbacin que debe ser de tal ndole y grado que impida la comprensin normal del carcter delictuoso del hecho, es decir, la incapacidad del autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las acciones". Como expresa Bustos, siempre se ha dado una gran discusin en relacin a las clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que generalmente no dan una idea clara de cmo se ha desarrollado el proceso de la enfermedad, y por tanto, ms bien utilizan como criterios los efectos de tales procesos, que muchas veces tienden en todas a un denominador comn, sobre todo en los estados agudos, con lo cual resulta difcil la precisin de la tipologa1469. Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana, son de la ms variada ndole, en cuanto a la manifestacin de anomalas que afectan gravemente la psique de cualquier individuo. Desde el punto de vista jurdico, con que se debe interpretar estas expresiones, deben incluirse aqu en primer lugar las psicosis, en sentido clnico, tanto de origen exgeno como endgeno1470. Las segundas provienen de la propia estructura constitucional del hombre, mientras que las primeras tienen que ver con causas propia de la vida en sociedad. En las llamadas enfermedades mentales endgenas se advierte en primer trmino, solamente la modificacin de la misma de la misma funcin psquica, no pudindose o no pudindose todava probar
1466 1467 1468 1469 1470
ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 51. NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 255. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 507. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 341; Labanut Glena, G.; Derecho Penal..., cit., p. 133. BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 158.
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exactamente una afeccin cerebral y su base anatmica1471. En el mbito de las enfermedades que afectan la psiquis, se comprenden la esquizofrenia, la oligofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva, la epilepsia as como tras que afectan gravemente el estado normal de la mente humana1472; Welzel aglutina en el marco de las debilidades mentales: la oligofrenia, esto es, la idiocia, la imbecilidad y la debilidad, y en general perturbaciones mentales patolgicas de grado menor1473. En la epilepsia, el ataque sufrido tiene que haber dado lugar en el intervalo de afeccin psquica, esto es, la presentacin sbita de ataques convulsivos, que provocan la prdida del conocimiento; mientras que el esquizoide son sensibles hipersensibles en sus reacciones a la solicitaciones del medio, pero como dice KRETSCHNER, no son simplemente hipersensibles o fros, sino ambas cosas a la vez, en proporciones variables adems1474; (...), el tipo esquizoide adolece de una profunda desadaptacin en la sociedad, los colores y la sinfona de tonos de la vida real indispensables y naturales al hombre normal, le son estridentes, feos, agresivos, para el temperamento esquizoide, especialmente el de predominacin hiperestsica1475. La neurosis, por su parte, consiste en las situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan emotivamente, provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos orgnicos, como parlisis, ahogos u otros1476. Con todo, no interesa nicamente la presencia de cualquiera de las enfermedades enunciadas, para dar por negada la imputabilidad penal, sino es necesario que los efectos de la misma, haya alcanzado tal intensidad que haya perturbado u afectado de forma significativa la funcionalidad cerebral del sujeto, pues puede que su manifestacin no alcance un estadio de perturbacin suficiente en la psique del sujeto. No interesa al Derecho cualquier anomala psquica, sino la perturbacin que debe de ser de tal ndole y grado que impida la comprensin normal del carcter delictuoso del hecho, es decir, la incapacidad del autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las acciones1477.
1471 1472 1473 1474 1475 1476 1477 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 213. As, GARRIDO MONTT, M.; Derecho Penal..., T. II, cit., p. 283. Welzel, H.; Derecho Penal Alemn..., cit., p. 219. Citado por PEA CABRERA, R.; LOS personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski, cit, p. 77. PEA CABRERA, R.; LOS personales delincuentes en la obra de Dostoyevsky, cit., p. 77. GARRIDO MONTT, M.; Derecho Penal...., T. II, cit., p. 282. Cfr. PEA CABRERA; Parte general; 3edic; p. 216.
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El dictamen pericial psiquitrico establecer si la vctima se encontraba, en el momento del yacimiento, bajo los efectos de la enfermedad mental. Esto es importante porque hay psicosis que solamente se presentan por periodos y otras alcanzan largas etapas de la vida, e inclusive, toda la existencia de la persona. La psiquiatra moderna se inclina en considerar como enfermedad mental los procesos patolgicos permanentes, an con intervalos de lucidez que pueda tener un paciente. En todo caso se considera que la lucidez es aparente en la medida que la enfermedad est labrando interiormente y domina todos los procesos psquicos del paciente1478. En tal consideracin, hemos de reputar invlido el consentimiento de una persona enajenada durante un periodo lcido. La ley penal, al igual que la situacin anterior, reputa que no hay voluntad en la aceptacin del sujeto pasivo para realizar el acceso carnal sexual. b. Grave alteracin de la conciencia
A diferencia de la Anomala Psquica -que es producto de elementos endgenos estructurados en la esfera orgnica del individuo- este cuadro se presenta producto de substancias exgenas, como: el alcohol, drogas, frmacos, substancias psicotrpicas, etc. Como dice MEZGER, el estado de perturbacin de la conciencia puede consistir en un estado no morboso (fisiolgico) -como el sueo normal o morboso (patolgico)- como un estado txico o un estado crepuscular epilptico1,479, pueden revelar un cuadro duradero o un estadio transitorio. Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una prdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realizacin de una accin1480. Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad, que afecte gravemente las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto; deben incidir en la misma magnitud que las causas de Anomala Psquica. Se produce en estos casos una disociacin entre el mundo interno y la realidad, existe una ruptura del estado real de las cosas, por lo que el sujeto no es consciente de los actos que realizan, la realidad se encuentra totalmente desdibujada. Tal como seala PEA CABRERA "no se requiere una base patolgica que fundamente la alteracin de la conciencia, dado que es posible la alteracin plena de la conciencia y de la voluntad sin una base patolgica"1481. Se
1478 Arenas; p. 38. Otra opinin: MORAS MON; p. 49.
1479 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 208; As, Welzel, H.; Derecho Penal ... Alemn..., cit., p. 218.. 1480 1481 BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 160. Asi, BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 160; Javier Agostinetti, M.; La culpabilidad, cit., p. 487..
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trata pues, de un estado permanente que lesiona profundamente la esfera cognoscitiva, ste obra, por ende, alterado en su propia conciencia (esfera del Yo) o del mundo circundante que lo rodea, afectndolo a tal nivel -que le imposibilita comprender el carcter delictuoso del acto que comete- o se ve anulado en la capacidad de controlar sus propios actos (facultades psicomotrices) v.gr. la ebriedad, el sueo, la fiebre, alta dosis de frmacos, etc., soi: per se factores que producen grave perturbacin en la conciencia humana. Estos estados mentales suelen afectar a personas normales, es decir, no se requiere de un terreno patolgico para que prosperen. El grado de inconsciencia debe adquirir tal magnitud; es exigible un mnimo de participacin anmica,1482 pues la exclusin de conciencia adquiere carcter de irrelevancia jurdico-penal, al no ser "accin" que interesa al Derecho penal. Importa que esta anomala psquica afecte gravemente, la conciencia del sujeto del mundo que lo rodea e, inclusive la conciencia de si mismo. El trastorno debe adquirir la entidad de profundidad para involucrar las perturbaciones distantes en grado de lo que se toma como normal1483. La vctima no es retardada mental, ni sufre anomala psquica, sino que por causas fisiolgicas o patolgicas que afectan la normalidad de sus facultades, se ve privada de actuarlas para formar una voluntad jurdicamente vlida1484. c. Retardo mental
Constituye un estado deficitario de la inteligencia, una deficiencia significativa de las facultades psico-motrices del individuo. Interesa que el sujeto no posea en el momento de actuar, la facultad de apreciar el carcter lcito de su acto o de determinarse segn esta apreciacin. El razonamiento de la vctima, es decir, su desarrollo intelectivo es deficiente, su decisin carece de validez jurdica, pues no logra acceder a un nivel de aprehensin real de las cosas, su relacin con la realidad se encuentra plenamente desdibujada, distorsionada. No configura este supuesto la mera debilidad mental: la persona en dicho estado pese a que tiene un manifiesto dficit de la actividad intelectual puede previamente conocer y valorar el significado del acto sexual1485.
1482 Si no se llamara "Estado de Inconsciencia" y no perturbacin de la conciencia; la primera hiptesis remite a casos de ausencia de accin, y el segundo proclama un estado de inculpabilidad. PEA CABRERA, R.; ob.cit.; p. 473. NUEZ, R; T. IV; p. 256. Cfr. UR; p. 34; MORA MON; p. 48.
1483 1484 1485
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d.
Incapacidad de resistir
Bajo este supuesto, la vctima no padece de enfermedad mental alguno, sino que es neutralizada en sus mecanismos de defensa a efectos de que se puede ejecutar el acceso carnal sexual. Se trata de una situacin en la cual, la vctima comprende el significado del acto del que es objeto, pero no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente a la accin del autor1486. A diferencia de la hiptesis anterior, la vctima comprende el significado del acto, pero se encuentra incapacitada materialmente para expresar su voluntad opositora a los actos del sujeto activo; v.gr., una hemipleja, el hallarse maniatado, delirio febril, etc.1487; no se trata entonces de una voluntad anulada por completo, a causa de un estado de inconciencia o de una imposibilidad de comprensin perceptiva. Debe aadirse en todo caso, que para diferenciar esta conducta tpica de la que se desprende del artculo 171, la "incapacidad de resistir" es un estado psico-fsico que no ha sido generado por el autor, sino por una circunstancia concomitante, una situacin a propia accin de la vctima o por un factor causal; v.gr., si el autor encuentra ya en estado pleno de ebriedad y as abusa de ella sexualmente, se dar la tipificacin penal en comento, pero si ste le suministr una serie de frmacos en su bebida, para luego accedera sexualmente, la calificacin jurdico-penal se remite a la del artculo 171. Sin duda, el hecho mismo de colocar a la vctima en dicho estado, es lo que le otorga un plus en el disvalor de la accin penalmente antijurdica. As tambin, cuando el agente halla herida a su vctima, que fuera atropellada por un conductor negligente, estando en imposibilidad de resistir, pues se encuentra inconsciehte, se dar la figura in examine. La imposibilidad de resistir no puede derivarse de un acto de violencia fsica y/o grave amenaza provocada por el autor, pues en este caso la conducta en cuestin sera calificada segn los parmetros normativos del artculo 170. Lo que sucede es que la ley protege a un grupo delimitado de personas (menores, enajenados, etc.) a travs de un deber absoluto de abstinencia sexual, en tanto presenten condiciones que le impiden valorar la trascendencia del acto sexual o que -en su caso-Jo incapacite para oponer una efectiva resistencia a un yacimiento no deseado. La ley -seala SOLER- no contiene realmente una presuncin de violencia, sino que prohibe "in limine" ciertas formas de acceso carnal por pura consideracin a las consideracio1486 1487 NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 257. As, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 258.
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nes del sujeto pasivo, a cuyo asentimiento o disenso no le acuerda ninguna relevancia jurdica1488. 4. TIPO SUBJETIVO
Es un delito eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realizacin tpica, quiere decir en este caso, que el autor debe dirigir su conducta sabiendo los elementos que la convierten en tpica, no solo debe conocer el significado de su accin, en cuanto acceso carnal sexual, sino tambin y la verdad lo ms importante, que se trata de una vctima que padece de una anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de resistir. Es en estos elementos normativos del tipo penal donde existe la posibilidad provocar un error de tipo. En consecuencia, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo especial que comprende, el conocimiento que debe tener el agente sobre el estado particular de su vctima; esto es, debe saber que sufre de anomala psquica, alteracin grave de la conciencia, retardo mental o incapacidad para resistir y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la seguridad de no encontrar algn tipo de resistencia1489. No se trata en realidad de un elemento especial del tipo subjetivo del injusto, sino que el dolo del autor debe abarcar tambin dicho elemento normativo, lo importante a todo esto, es que el menor error (real y virtual), sobre dicho estado determinara un error de tipo. Como pone de relieve NUEZ, la doble faz del dolo de este delito no carece de significacin, pues en tanto que en el aspecto de la voluntad de acceder carnalmente se exige el dolo directo, se admite el dolo eventual en lo que atae al conocimiento de la situacin de la que el autor abusa o de la resistencia que se le opone1490; esto es, dolo eventual, debe significar virtualidad cognitiva del riesgo no permitido. En tal medida, debe de tener conocimiento del estado mental o de la incapacidad de resistencia del sujeto pasivo y an conociendo dicha circunstancia, dirige intencionalmente (deliberadamente) su accin, a acceder sexualmente al sujeto pasivo, en las cavidades que se describen en el tipo objetivo de la descripcin tpica. El juez debe (eventualmente, con el concurso de los peritos psiquitricos) investigar si la alienacin mental de la vctima, por ejemplo, estaba al alcance del acusado, vale decir, si un profano poda darse cuenta. Si este es el caso, el acusado no ha incurrido en una apreciacin errnea del hecho1491.
1488 1489 1490 1491 SOLER, T. III; p. 286. Vase tambin: MANZINI, Vol. VIII; p. 226. BARRERA DOMNGUEZ; ps. 70 y ss. Ch. de Guzmn; p. 139. SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 158. NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 265. LOGOZ; p. 306.
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Ahora bien, es perfectamente admisible el error de tipo, en cuanto al estado psquico de la vctima, pues en el caso de una grave alteracin de la conciencia y otro, pueden revelarse intervalos de lucidez, en los cuales se produzca el acceso carnal sexual, por lo que de ser invencible se excluye el dolo y la culpa, y de ser vencible, sera punible a ttulo de culpa, pero como la modalidad imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sera exento de pena. De todas formas, la valoracin del error de tipo depender de las concretas relaciones que se adviertan entre el autor y la vctima, pues si el primero es precisamente el galeno que la esta tratando mdicamente, no podra admitirse un error de tipo; puede tambin que la vctima haga caer en error por un determinado momento, por lo que s cabra su inclusin1492. As tambin, en cuanto a la seriedad de la enfermedad mental. El caso paradigmtico, sera cuando existe un certero conocimiento sobre el estado mental de la vctima, pero se entablado una relacin afectiva en el tiempo, este tipo de casos son los que ponen en cuestionamiento la legitimidad de la prohibicin; por eso, como se sostuvo lneas atrs, debi especificarse que el acto sexual deba ser en "abuso" de la condicin psquica antes anotada. Cabe el error de tipo en ciertos supuestos de anomala psquica o retardo mental de la vctima, cuando la sintomatologa no es evidente1493. Es menester precisar, que puede tambin admitirse un error de prohibicin, en cuanto al desconocimiento de la antijuridicidad, cuando el autor desconoce el carcter prohibido de la conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurdico tutelado; para tales efectos, se deber analizar los medios, instrumentos y otros, que haya podido contar el autor para vencer el error en que se encontraba. En caso de gratarse de personas integrantes de ciertas comunidades nativas y campesinas, que por lo enraizado que se encuentran las costumbres nativas, habra que apreciar un error de comprensin culturalmente condicionado, aunque puede superponerse con el error de prohibicin, pues puede que el autor ni siquiera se plantee la posible prohibicin penal de la conducta. 5. CONSUMACIN
En cuanto a la plena realizacin tpica, de acuerdo a la estructuracin semntica del tipo penal en cuestin, sta se dar cuando el agente (autor), accede parcialmente en las cavidades anal, vaginal y bucal de la vctima (hombre o mujer), o le introduce objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vas; no es necesario que se produzca la eyaculacin ni tampoco
1492 1493
As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 159. VILLA STEIN; ob.cit.; p. 188.
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nidacin. La tentativa sera difcil de delimitar, en cuanto la modalidad tpica 0 viene precedida ni por violencia ni por amenaza, sera acaso los actos de educcin, caricias, etc.'494; al establecerse que es un delito de resultado y ior lo tanto, debe admitirse la tentativa1495, pero debe considerarse en serio i dichos actos son de relevancia jurdico-penal si ya suponen un ingreso al :mbito de proteccin de la norma. Como escribe NUEZ, el hecho que el autor aya tenido el fin de cometer un acceso carnal perfectamente acreditable por rueba independiente, resulta decisivo para califica como tentativa de violain ciertos atentados que en s mismos son subjetivamente equvocos1496; AGRAVANTE Cuando el autor comete el delito, abusando de su profesin, ciencia u ficio, esto es, en prevalimiento (aprovechamiento) de un cargo que la cerner una posicin de dominio con respecto a la vctima. Como se sostuvo en 1 articulado antes analizado, no basta que el autor ostente el cargo, ofici u rofesin, sino que ste haya servido para acceder carnalmente a la vctima. ale todo lo dicho, entonces con respecto a la agravante del artculo 171. PENA La pena aplicable al infractor de este delito ha sido aumentada a no enos de cinco aos de pena privativa de libertad a no mayor de diez aos ediante la modificacin efectuada por la Ley N 26293 (14/02/94). Luego, on las modificaciones producidas por las Leyes Nos. 28251 y 28704 respecvamente, la pena ser no menor de veinte ni mayor veinticinco aos en el aso del tipo base, y no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. VIOLACIN DE MENORES El artculo 173 del Cdigo Penal, luego de las modificatorias producas por las Leyes Nos. 28251 y 28704, ha quedado redactado de la siguiente lanera:
Art. 173.- aEl que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
194 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 328. 195 As, SALINAS SICCHIA, R.jJDelitosdeacceso carnal sexual, cit., p. 161; DONNA, E.A.; Derecho penal. Parte especial, T. I, cit., p. 513.
196 NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 281.
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DERECHOPENAL- PARTE ESPECIAL: TOMOI 1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinticinco. 3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua31149?.
1.
ANTECEDENTES NORMATIVOS
El artculo 173 del Cdigo penal ha sido objeto de varias modificaciones. En primer orden, fue modificado por la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1994, la cual increment sustancialmente la penalidad prevista en los incisos 1, 2 y 3 del citado artculo; y, por otra parte, sustituy la agravante del ltimo prrafo por la "posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza...", previendo una penalidad mxima de treinta aos de pena privativa de libertad. En este caso, el legislador, determin la circunstancia agravante en base a responsabilidades de carcter institucional entre el agente delictivo y el sujeto pasivo, que consecuentemente, revisten un mayor grado de reprochabilidad tico-social. Luego, mediante el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1996 -"Ley contra los Delitos Agravados", que mediante la Ley N 26950 se otorg al Poder Ejecutivo facultades legislativas en materia de Seguridad Nacional, se incrementaron drsticamente la penalidad de los incisos 1, 2 y 3; llegndose al extremo de imponer cadena perpetua al caso de la agravante del ltimo prrafo del artculo 173 in fine. No sabemos, con exactitud, cual fue el criterio empleado por el legislador para incluir el artculo 173 (Violacin de menores) en este paquete legislativo, referente a Seguridad Nacional ,s dicha expresin de violencia se caracterizaba por los delitos de secuestro , asesinato y robo con la utilizacin de armas , municiones y explosivos utilizados por las fuerzas del orden: FF.AA y P.N.P.
1497 Texto antes modificado por el artculo 1 del Decreto Legislativo H 896 -Ley contra los Delitos agravados del 24 de mayo de 1,998, expedido con arreglo a la Ley N 26950. Este texto fue restablecido por disposicin del Art. V de la Ley N 27507, publicada el 13-07-2001, que haba sido modificado por la Ley N 27472, publicada el 05-06-2001. Anteriormente, este delito haba sido modificado por la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1,994.
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La dosimetra penal fue en principio aminorada por la Ley N 27472 del 05-06-2001 tanto en los incisos (1-3), as como en la circunstancia agravante. No obstante ello, por disposicin del Art. 1o de la Ley N 27507, publicada el 13-07-01, fueron restituidos los marcos penales aminorados, salvaguardndose la sobre-criminalizacin defendida por diversos sectores polticos y sociales de la sociedad peruana. Orientacin de acorde con las nuevas tendencias excesivamente punitivistas de las legislaciones europeas en lo referente a los delitos sexuales (das Sexualdelikter). Tal postura surge ante el creciente desencanto de las posibilidades de una intervencin efectiva resocializadora del Estado sobre el delincuente (crisis prevencin especial) y la obsesin de seguridad que muestran algunos sectores de la sociedad: feministas, centro-izquierda, etc. (gestores atpicos de la moralidad). Parece estar sentada as la base ideolgica de los planteamientos inocuizantes; uno de los ms significativos es el que se refiere al mbito especialmente sensible de los delincuentes sexuales1498. Sin duda, el proceso criminalizador del legislador en el mbito de los delitos sexuales no tiene freno alguno, pues las modificaciones, incorporaciones y/o derogaciones se han mantenido sin cesar en estos ltimos aos. Despus de haber publicado la primera edicin de esta monografa, sucediendo dos reformas ms, ambas de repercusiones importantes en la figura delictiva del artculo 173; lo que refleja lo sensible que son estos temas en la poblacin, pues las reformas penales han tenido como precedente hechos de violencia sexual que conmovieron la opinin pblica, al tratarse de vctimas de menos de tres aos de edad, inclusive una bebe de seis o nueves meses de nacida, o que desencadena inmediatamente es una demanda enrgica de la poblacin de una mayor dureza punitiva; la cual se materializa de forma meditica por el legislador, ante una demanda galopante existe una oferta recalcitrante, con la exasperacin de los marcos penales, la inclusin de nuevas circunstancias agravantes, el adelantamiento de la barrera de proteccin del Derecho penal. Con todo, la penetracin de elementos de valoracin, de cuo moralistas y ticos. Esa fue la suerte de la Ley N 28251 del 08/06/04, esencialmente neo-criminalizadora. Sin embargo el punto del iceberg, fue la sancin de la Ley N 28704, la cual signific el entruncamiento de la moralidad en el contenido de este tipo penal, al incluir la penalizacin
1498 Jess-Mara SILVA SNCHEZ; "El retorno de la nocuizacin y los delincuentes sexuales violentos". En: Estudios de Derecho Penal. Biblioteca de Autores Extranjeros. Editorial . Grijley, Lima, 2000, p. 236. Recientes estadsticas nos muestran el incrementos real en su produccin que han sufridos estos delitos as como la existencia de ndices superiores de reincidencia en relacin con otras figuras delictivas: Algunos de ellos pasan a engrosar la "cifra negra de la criminalidad", ello debido a que su produccin se realiza generalmente en el seno de las familias de los estratos ms bajos de la sociedad; existiendo una relacin parental entre el sujeto agresor y la vctima. Consecuentemente, nunca se llega a denunciar por presin familiar o por el temor a la vergenza social.
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de actos sexuales (acceso carnal), de personas mayores de 14 aos y menores de 18. Absurda penalizacin que ser analizada lneas ms adelante. 2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
En el apartado inicial de la capitulacin, hicimos una distincin valorativa, sobre el bien jurdico que se desglosa de las diversas figuras delictiva que se comprenden en esta capitulacin, habiendo llegado a la conclusin, que el bien jurdico se desdobla en dos: pues, en principio el bien jurdico objeto de tutela es la libertad sexual, la capacidad de autodeterminacin sexual, el desarrollo de la esfera sexual en una esfera de plena libertad en cuanto a dicha disposicin frente a terceros. Pero, dicha libertad sexual nicamente la poseen las personas que el ordenamiento jurdico les reconoce dicha disposicin, esto es, personas libres y responsables, que fuera trazado por la frontera de los catorce aos. Frontera cronolgica que no precisamente refleja la realidad social, pues que la disposicin de la esfera sexual ha ido variando sus contornos conforme el avance de la ciencia, de la tecnologa, conforme a la apertura misma de la sociedad, de acuerdo a una perspectiva liberal. Habindose expulsado ciertos tabes, pecados, etc.; habindose abierto la mentalidad hacia una configuracin de la sociedad ms llevada al respeto por la individualidad. La ruptura del Derecho penal con la moral, aunque a veces esto no es posible, entendiendo que el desarrollo de la sexualidad parte de la propia autorrealizacin de la persona; desarrollo que debe llevarse con responsabilidad y madurez, a fin de evitar consecuencias no deseadas (embarazos, contagios de graves enfermedades sexuales). El Estado lleva cabo una poltica social ms sincera, de planificacin familiar y de paternidad responsable, impartiendo cursos, seminarios y otros en las escuelas, y en los centros poblados de las urbes. Es ahora lgicamente comprensible, que en los colegios de toda la Repblica se impartan cursos de educacin sexual, dejando de lado posturas excesivamente conservadoras, que se niegan injustificadamente a estas innovaciones. As tambin, se reparten preservativos y se ensean los mtodos de planificacin familiar (los cuales no son abortivos). Mientras los adolescentes cuenten con un mayor abanico de informacin, estarn en posibilidades de desarrollar su esfera sexual con responsabilidad; negarles este derecho, es ir contra un derecho natural. Mxime, si la sexualidad debe ser objetivada tambin, desde una dimensin positiva, en cuanto coadyuva el desarrollo y autorrealizacin personal, as como a las relaciones del individuo con sus congneres. - Ahora bien, inclusive la edad de 14 aos puede resultar excesiva para delimitar la frontera entre la libertad sexual y la intangibilidad sexual, partiendo que la norma debe adecuarse a la realidad social, pues de no ser as,
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se producir un divorcio que desencadenara en la ilegitimidad del proceso normativo. Es de recibo, que los jvenes (hombres y mujeres), inician su vida sexual, de los 12 a los 14 aos, sobre todo, en zonas calurosas, donde las pasiones brotan con mayor naturalidad. En la legislacin penal argentina la edad lmite es de 13 aos, habiendo sido elevada a partir de la dacin de la Ley N 25.087, pues antes era de 12 aos. Como argumenta DONNA, si desde la versin del Cdigo Penal argentino de 1921 se mantuvo la edad de 12 aos, en la actualidad, cuando las relaciones sexuales entre menores son ms habituales, dado que es ms frecuente que la vida sexual se inicie en edades ms tempranas, no existen motivos para fundamentar esta modificacin1499. Ello importa un desconocimiento de la evolucin ideolgica que en materia de sexo ha experimentado nuestra sociedad en el transcurso del siglo XX, y una inadmisible contradiccin con nuestra realidad cultural apunta Estrella"00. As, el Cdigo Penal espaol de 1995, que considera en el artculo 181.2 (1'), abuso sexual no consentido los que se ejecuten sobre menos de doce aos. Con todo, los dictados de la poltica criminal del legislador deben ir en correspondencia con las transformaciones estructurales de la sociedad, a fin de viabilizar el rendimiento y legitimidad de la norma penal, por lo que en el mbito de los delitos sexuales la orientacin debera implicar una rebaja de la edad, y no en aumento, como equvocamente ha trazado el legislador en la ltima reforma, lo cual supone la moralizacin de la norma penal en todo caso. El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez psico-biolgico de los menores de catorce aos, situacin que los coloca en la incapacidad de controlar racionalmente su conducta sexual. De all que la ley prescribe la completa abstencin: "puero debetur mxima reverentia"^\ Completa abstencin que en realidad parte de una presuncin no siempre empricamente demostrable, pues dicha presuncin es jurdica y no fctica, pues puede que en uno casos, s exista el consentimiento, slo que para el orden legal ste no es vlido, a pesar de advertirse un discernimiento en el menor cientficamente comprobable; pues en verdad, lo que se presume es que el menor no esta en capacidad de comprender la naturaleza y los alcances de la relacin sexual que realiza, lo cual en ciertos casos no ser as. En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohibe en la medida en que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equi1499 1500 1501 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 501. ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 43; Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., ps. 254-255. Por ello ORTS BERENGUER, afirma que el bien jurdico tutelado no es la libertad sexual, sino el inters estatal de resguardar la intimidad del menor; ob.cit.; p. 618.
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librio psquico en el futuro1502; en cuanto la perturbacin del normal desenvolvimiento de su sexualidad, que puede afectar sus relaciones en el futuro, as como su estabilidad emocional y psquica que tambin se ve afectada con este tipo de conductas. La ley con esta previsin, al igual que en las otras incapacidades ya estudiadas, impone un deber absoluto de abstinencia sexual con los sujetos particularmente tutelados y que, implcitamente -escribe MANZINI- considera camalmente inviolables, aunque den su consentimiento1503. En definitiva, al margen de cualquier consideracin en torno al fundamento de la incriminacin (presuncin de incapacidad de consentimiento, inmadurez psico-biolgica o sexual, vicio del consentimiento prestado, etc.), existe unanimidad -como seala MARTNEZ ZIGA- en aceptar que la verdadera voluntad de comprender y captar la trascendencia del acto sexual slo surge despus de una determinada edad1504. Por consiguiente, la anuencia de la vctima es irrelevante y carece de eficacia jurdica; de todos modos, la captacin de dicha trascendencia no siempre vendr determinada por la edad cronolgica fijada por el legislador. Por la sola razn biolgica de la edad, la ley presume, jurset de jure, que el menor(...) carece de capacidad y discernimiento para comprender el significado del acto sexual, por lo que niega existencia vlida a su consentimiento, al que no le acuerda ninguna relevancia jurdica a los fines de la tipificacin del delito1505. La irrelevancia del consentimiento del menor, es puesta de relieve en la siguiente ejecutoria, recada en el Exp. N 0458-2003-Calllao, "Que el supuesto consentimiento prestado por la vctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de "violacin presunta" no admite el consentimiento como acto exculpatoo ni para los efectos de la reduccin de la pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrn dichos actos como violacin sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores"*506. No cabe demostrar, entonces, que el menor pueda haber tenido capacidad de comprensin fctica. En cuanto a la probanza de la minora de edad, en definitiva sta debe ser acreditada, no slo el imputado debe probar es que es menor de edad, sino que debe acreditarse de forma fehaciente que el sujeto pasivo es menor
1502 1503 1504 1505 MUOZ CONDE, R; ob.cit.; p. 177. T. Vil; p. 265. P. 262. ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 42-43; Asf, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 254; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 500. ... - .SEGURA SALAS, CE./ VILLALTA INFANTE, M.; Repertorio de Jurisprudencia Penal. Librera y Ediciones Jurdicas, marzo 2004, cit., ps. 67 y ss.
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de catorce aos, en orden a delimitar la relevancia jurdico-penal de la conducta. Sin embargo, ahora deber acreditarse que tiene menos de dieciocho aos, a partir de la incidencia normativa de la Ley N 28704. 3. BIEN JURDICO
- En esta figura delictiva tutela la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de catorce aos de edad1507, ahora la moralidad de los menores de dieciocho aos hasta los catorce aos de edad. En principio se trata del normal desarrollo de la sexualidad, en cuanta esfera que se puede ver gravemente comprometida como consecuencia de relaciones sexuales prematuras; mientras la edad de la vctima vaya en descenso, los efectos perjudiciales sern mayores, de ah que las penalidades tambin sean mayores. En la siguiente ejecutoria recada en el RN N 63-04-La Libertad, se precisa lo siguiente "El delito de violacin sexual de menor de catorce aos de edad se encuentra previsto])/ sancionado por el artculo ciento setentitrs del Cdigo Penal, en donde el bien jurdico protegido es la intangibilidad o indemnidad sexual, ya que como reconoce la doctrina penal: "El caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohibe en la medida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psquico en el "futuro". De all que para la realizacin del tipo penal no entre en consideracin el consentimiento del menor, pues ste carece de validez, configurndose una presuncin iurs et de iure de la incapacidad de los menores para consentir vlidamente"*. En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohibe en la medida que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psquico en el futuro1509. 4. TIPO OBJETIVO
4.1. Sujeto activo

Comnmente lo es un hombre, no obstante la mujer tambin podr serlo. Para LOGOZ, una mujer que dispensa sus favores a un muchacho menor
1507 As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit, p. 183. 1508 AVALOS RODRGUEZ, C.C./ ROBLES BRICEO, M.E.; Modernas Tendencias de la Dogmtica en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Gaceta Jurdica, julio del 2005, cit., . ps. 243 y ss. 1509 MUOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 201.
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de catorce aos es punible con el mismo ttulo que el hombre que abusa de una menor de la misma edad1510; pues como se ha ido sosteniendo a lo largo de esta monografa, la libertad sexual es privativa tanto del hombre como de la mujer, sin interesar su opcin sexual (heterosexual u homosexual), basta que se de la posibilidad de realizacin de la conducta descrita en el tipo base. Lo que se incrimina es el abuso sexual, el aprovechamiento de la minoridad del sujeto pasivo, para la configuracin del acceso carnal sexual; este abuso puede provenir tanto de un hombre como de una mujer. Si el autor es menor de edad, resulta un infractor de la ley penal, por lo que su persecucin ser de competencia de la Justicia de Familia. 4.2. Sujeto pasivo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, menores de catorce aos de edad1511, ahora menores'de dieciocho aos, luego de la sancin de la Ley N 28704. Puede ser tambin una persona sometida a la prostitucin, siempre y cuando sea menor de catorce aos, pues si es mayor de catorce y menos de dieciocho aos, la conducta ser reprimida segn los alcances del artculo 179-A; si el sujeto activo es el proxeneta, se produce un concurso real de delitos. Y si esta es casada con el agresor, tambin podra darse esta hiptesis delictiva, al margen de la flagrante antinomia que se produce entre las previsiones del derecho privado con las del derecho punitivo; pues mientras las primeras le confieren la posibilidad de contraer nupcias, por lo tanto, de convivencia sexual, las segundas reprimen dicha convivencia con penas ya de por si draconianas. 4.3. Accin tpica
El dispositivo que examinamos determina previamente la edad del menor. Este lmite no ha sido fijado arbitrariamente. Indudablemente que el criterio de fijar la edad es el ms realista y garantiza, sobre todo, la certeza jurdica1512. Estimamos que este tope es prudente; primero, porque la vida moderna ha despojado a los jvenes de ese candor sexual tan apreciado hasta hace algunos aos y, ms an, porque a los catorce aos los nios han alcanzado un desarrollo biolgico completo; en segundo lugar, porque en
1510 1511 1512 T.l; p. 310. En el Cdigo Penal Espaol de 1995, en su articulo 181.2.1, establece la relacin con menor de doce aos. A! respecto MUOZ CONDE, acota que "parece existir un amplio consenso en los pases de nuestra rea de cultura, incluso tras las reformas penales habidas en los ltimos aos en este tema, en la que debe seguir mantenindose la prohibicin penal del ejercicio de la sexualidad de un modo absoluto con los llamados "nios", es decir, con los menores de hasta doce o catorce aos de edad, sin mayor exigencias de requisito adicional alguno..."; ob.cit.; p. 178.
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nuestros nativos el problema sexual es casi inexistente, debido, fundamentalmente, a su concepcin cultural. Los nios desde muy pequeos ayudan a sus padres en el trabajo, ambiente que propicia las relaciones sexuales prematuras; y en tercer trmino, este lmite legal guarda congruencia con la edad matrimonial. En efecto, el Cdigo Civil de 1984 permite excepcionalmente el matrimonio con mujeres mayores de catorce aos (artculo 241 inciso 1). Consideramos un acierto el establecer una circunstancia agravante cuando el menor es de siete o menos aos de edad, ya que causa una mayor conmocin social, cuando la vctima es un nio de edad tan prematura. El legislador ha recogido este clamor popular. El artculo 173 exige el acto sexual o un acto anlogo. Es decir, que para que se realice tpicamente esta figura la ley prescribe la realizacin del yacimiento o de un acto parecido. La nocin del acto sexual ha quedado Claramente definida en el anlisis del artculo 1701513; sin embargo, subrayando lo antes dicho, ahora segn la nueva descripcin tpica, normativamente se ha definido que el acceso carnal puede ser va anal vaginal y bucal tratndose del miembro viril, pudindose perfectamente producir una violacin a la inversa. En principio, la doctrina y nuestra jurisprudencia consideran como "acto anlogo" los actos contra natura {coitus per anum) que se hacen sufrir a una nio o a un nio; ahora la amplitud que se desprende de la conducta tpica, hace extensible la realizacin delictiva, al acceso carnal que puede producirse con l ingreso del miembro viril en las vas vaginal, anal y bucal, de otras partes del cuerpo en las dos primeras vas as como otros objetos. Como se dijo anteriormente, la modificacin efectuada por la Ley N 28251, implica reconocer no slo los actos constitutivos de un acto sexual, sino tambin de agresiones sexuales, cuando se introducen objetos en las vas vaginal y anal; por lo que la desfloracin del himen no slo puede ser producto de la penetracin del miembro viril, sino tambin a consecuencia de dichos objetos. Sin duda, al tratarse de menores, la inexperiencia y el incompleto desarrollo orgnico, pueden provocar afectaciones en suma significativas del menor, tanto en el desgarramiento de ciertos rganos del cuerpo, como en el mbito estricto de la emotividad. Si se desencadenan afectaciones visibles en la integridad corporal o fisiolgica, se dara un concurso ideal de delitos con lesiones, siempre y cuando sean causados al menos con dolo eventual, pues si fueron causadas de forma negligente, estaramos ante la figura contemplada en el artculo 173-A.
1513 CARO CORIA, considera que la conducta tpica tambin puede concretarse en base al acto bucal realizado por ei autor o de un tercero, apoyndose en las ejecutorias: SCS de 13-10-1951, en: RPJ 1952, p. 1734; SCS de 1-12-1951, en: RPJ 1952, p. 1880; SCS de 6-6-1973, en: RPJ 1973, p. 1012; op.cit.; p. 111.
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A lo antedicho podemos agregar un argumento mdico legal: en muchos supuestos, la consecuencia deviene del forzamiento del agente para consumar la penetracin, puede ser el desgarro perineal e, inclusive, el rompimiento del tabique ano-vaginal, por lo que exigir penetracin, sera pedir, presencia de lesiones graves o de homicidio, lo que sera a todas luces injusto 1514. Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para la calificar la conducta delictiva ni menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la vctima-menor se dedique a la prostitucin o que la propia vctima haya seducido al agente o el hecho que aquella con anterioridad haya perdido su virginidad1515. A menos que el autor yerre sobre la edad del sujeto pasivo, lo cual ser analizado ms adelante. Es indiferente los medios utilizados por el autor para la realizacin del delito: violencia fsica, amenaza, engao, etc. La ley slo pone como exigencia tpica, que el sujeto activo dirija su conducta hacia la perpetracin del "acceso carnal sexual", esto es, el acceso del miembro viril a las cavidades vaginal, anal y bucal, y/o introduciendo partes del cuerpo u objetos sustitutos del pene en las dos primeras vas, prescindiendo de todo elemento tpico complementario. Tampoco interesa el hecho que el menor sea corrompido e, inclusive, ejerza la prostitucin, o que sea virgen. Empero, si se produjo violencia y/o grave amenaza, el disvalor en la accin podr significar una mayor dureza en la reaccin punitiva1516, en cuanto un mayor grado de afectacin tambin en la antijuridicidad material. Al no tratarse de un delito de propia mano, cabe perfectamente la posibilidad, de una autora mediata, de la coautora, siendo admisible que la mujer pueda estar incursa en estas formas participativas. Cabe todo lo dicho con respecto al artculo 170. 5. TIPO SUBJETIVO
Es la conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir, la esfera cognitiva del dolo, debe abarcar el acceso carnal sexual a un menor de dieciocho aos, claro est, el conocimiento est condicionada a la edad cronolgica que se ha previsto el los tres supuestos tpicos. Esto implica el conocimiento de la edad de la vctima y la informacin del carcter delictivo del hecho, ste ltimo refiere en realidad al error de prohibicin.
1514 1515 1516 MARTNEZ ZUIGA; p. 323. SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 167. Ast, VILLA STEIN, J.; Derecho penal. Parte especial, cit., p. 191.
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El Error de tipo puede ser vencible o invencible. El Error invencible incide sobre un elemento esencial del tipo, su presencia en el conocimiento del autor es imprescindible para que pueda configurarse la realizacin tpica de un delito, en cuanto a la incidencia misma del tipo objetivo, no puede haber dolo si el autor yerra sobre un elemento condicionante de la tipicidad. La invencibilidad del error, excluye el dolo y la culpa, por cuanto el autor, a pesar de haber realizado los esfuerzos necesarios le era imposible salir del error en que se encontraba. En tanto, el vencible se presenta cuando el autor no ha tomado la diligencia debida para poder evitar el error, pudindolo haber hecho; en consecuencia, el delito ser sancionado como culposo, siempre y cuando ste se encuentre previsto en la norma penal, de no ser as quedara impune, toda vez que segn los artculos 11 y 12 del C.P, su punibilidad est condicionada a su expresa tipificacin por parte del legislador. El cuidado exigido o la diligencia debida, se determinar en funcin a la capacidad individual de las circunstancias concretas de la accin (capacidades y conocimientos individuales del autor), ms no sobre baremos de corte artificial (hombre medio). Ejemplo: A sustrae un maletn a B, en la creencia errnea de que es suyo, elemento normativo "ajeno" no es comprendido cognitiva-mente por la esfera subjetivo del agente. El que yace sexualmente (acceso carnal) con una mujer, en la creencia errnea de que tena ms de 14 aos de edad, etc1517, el error puede provenir del propio autor, o a resultas de una conducta atribuible a la vctima. As en la siguiente ejecutoria, recada en el Exp. N 313-2004-Huanuco (Pasco) "Ha quedado establecido que las partes procesales mantienen ya una relacin amorosa y convivencial no teniendo conocimiento el procesado que la agraviada era menor de catorce aos, al haberle asegurado sta que contaba con quince aos de edad, aunado a ello, con la testimonial de Yobana Medina, quien sostiene que conoce a la agraviada, y afirma haber estado en la celebracin de sus quince aos, donde conoci el citado procesado, por lo que se excluye la tipicidad no existiendo en autos indicios que desvirten la existencia del error, que siendo as se ha incurrido en error de tipo invencible por parte del procesado por lo que resulta procedente su absolucin"3. Para nuestra ley penal el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad de la vctima excluye la responsabilidad o la agravacin. Ahora bien, el error sobre la edad del sujeto pasivo no debe de provenir de
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Con la reforma introducida por la Ley N 28704 de del 2006, en ei campo de los delitos sexuales, la capacidad de autodeterminacin de las personas mayores de 14 aos ha quedado prcticamente anulada, por los excesos criminalizadores del legislador, a fin de complacer a los grupos de presin mediticos. AVALOS RODRGUEZ, C.C./ ROBLES BRICEO, M.E.; Modernas Tendencias Dogmticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, cit., ps. 111 y ss.
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negligencia. El agente debe esforzarse por saber cul es la edad, no pudiendo excusar, per se, la ignorancia o el engao, si la existencia de otras circunstancias hubiera podido enderezar tal conviccin; no es suficiente, por ello, una credulidad pasiva1519. As se pronuncia la siguiente ejecutoria, recada en el Exp. N 1230-2003-La Libertad "... no cabe alegar, error de tipo invencible para justificar su conducta, puesto que de autos est acreditado, por la propia versin enjuicio del acusado, cuando reconoce que conversaba sobre la edad de la agraviada a quien incluso conoca desde hace dos aos, cuando cursaba el primer ao de secundaria, lo que permite colegir que no existi tal error invencible^520. Mientras que habr error de prohibicin vencible, cuando el agente pudo haber salido del desconocimiento en que se encontraba, si es que hubiera sido ms diligente. As, la siguiente ejecutoria "El procesado espontneamente ha referido que desconoca tener relaciones con una menor de catorce aos era delito; sin embargo, este error de prohibicin era vencible, pues por sus cualidades personales l podra haberse informado al respecto"1521. Entonces, la apreciacin del grado cognitivo del error as como el desconocimiento de la antijuridicidad, depender en suma de los mecanismos, informaciones y otros que haya contado el autor al momento de la realizacin tpica, as como sus condiciones personales y otras circunstancias concomitantes. Si es que se prueba fehacientemente que el autor incurri en un error de tipo, acerca de la edad de la vctima, se podr eximir su responsabilidad penal; siempre y cuando no se haya ejercido violencia o intimidacin y si ste es de naturaleza invencible, tal como se desprende del primer prrafo del artculo 14 del C.P; pues si se ejerci violencia y/o grave amenaza para acceder sexualmente a la vctima, la conducta se encuadrara tpicamente en el artculo. 170 del Cdigo penal. En este orden de ideas, estas situaciones deben apreciarse con suma prudencia, evitando los abusos. La aplicacin del error atenuante slo deber proceder cuando se haya examinado toda la constelacin de factores que han rodeado el caso. 6. CONSUMACIN
El delito de violacin de menores se consuma con el acceso carnal, en cualquiera de las vas descritas en el tipo base, basta para la perfeccin
1519 1520 1521 CHRISOLITO DE GUZMN; p. 140. SEGURA SALAS, CE./VILLALTA INFANTE, M.; Repertorio de Jurisprudencia Penal, cit., ps. 66 y ss. En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, Asesor: J. URQUIZO OLAECHEA, Jurista Editores, Lima, junio del 2005, cit., ps. 165 y ss.
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delictiva que el miembro viril ingrese de forma parcial, as como otra parte del cuerpo y/o objetos sustitutos del pene. No se requiere el yacimiento completo, ni siquiera un comienzo de aqul; as como tampoco la fecundacin; menos la desfloracin, ste ser a lo ms un dato objetivo para acreditar la' relacin delictiva, entre la conducta generadora del riesgo y la causacin del resultado lesivo. Hay consumacin an cuando no se logre la cabal introduccin dei pene por la inmadurez del rgano sexual del ofendido. La siguiente ejecutoria recada en el RN N 1218-2001, al respecto seala lo siguiente "(.-) se encuentra acreditada la responsabilidad penal del encausado por el delito de Violacin Sexual, aunque por la comisin del delito consumado y no en el grado de tentativa (...) la menor agraviada presenta desfloracin himenal con lesiones parciales antiguas, esto es que hubo penetracin parcial del pene del agresor en la vagina de la vctima y no penetracin completa que evidenciara un desgarro total del himen y lesiones tipo desgarro en la pared vaginal, pero igual existi penetracin y en consecuencia la consumacin del delito de Violacin Sexual de Menor de Edad (...p522. La tentativa es admisible, esto es, el agente por causas extraas a su querer no logra penetrar a su vctima o en su caso, voluntariamente decide no penetrarla o introducirle objetos de apariencia sexual o partes del cuerpo1523; mas al no mediar violencia ni amenaza grave, la calificacin de las formas de imperfecta ejecucin es una tarea valorativa no muy fcil de concretar. Seran todos aquellos actos tendientes a obtener el consentimiento viciado del menor, la seduccin, el engao, el ofrecimiento de ciertos favores, etc.; mas en el caso en el que se ejercite violencia (vis absoluta) sobre la vctima! dichos actos constituirn el comienzo de los actos ejecutivos, a pesar de no estar descritos en la tipificacin penal. 7. CONCURSO DE DELITOS
Este delito concurre, generalmente, con los delitos de homicidio, secuestro, robo y lesiones, cuando se afecta en simultneo la intangibilidad sexual y la esfera corporal, ser constitutivo de un delito de lesiones en concurso ideal, as tambin si se produce la muerte de la vctima. La solucin anotada depender de si dichos resultados fueron buscados por el autor o, al menos abarcados por su esfera cognitiva, con dolo eventual; pues si se produjeron de forma imprudente, esto es, con culpa, la conducta deber ser reconducida al tipo del artculo 173-A. Los actos mismos de coercin son constitutivos solo de violacin de menor, no entran en concurso con el delito de coacciones; sin embargo, si el autor ha privado de su libertad al menor, a
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En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, cit., ps. 432 y ss. SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 192.
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fin de hacerse de un patrimonio, y en el nterin abusa sexualmente de l, s se producir un concurso ideal de delitos con el tipo previsto en el artculo 151, ms no real, en la medida que el secuestro es un delito de naturaleza permanente. 8. INCIDENCIAS NORMATIVAS, PRODUCIDAS POR LA LEY N 28704, EN EL MBITO DE LA CONFIGURACIN TPICA
La reforma penal trada a ms con el texto punitivo de 1991, fue el de instituir a la libertad como el soporte material que condiciona el goce y desarrollo del resto de bienes jurdicos. El punto de partida como afirma Ulrich KLUG, lo constituye la "presuncin a favor de la persona", caracterstica del moderno Estado de Derecho (...). El contenido de esta presuncin es el siguiente: "cuando acta libremente lo ms probable es que la persona se comporta conforme a Derecho1524. Nuestro texto ius fundamental consagra a la persona humana y a a su dignidad como los valores supremos del Estado y de la sociedad, donde la libertad y el libre desarrollo de la personalidad del individuo se constituyen en los pilares de todo el Sistema Jurdico-Estatal. En tal medida, la poltica criminal habra de conducirse por un sendero democrtico; tendra que despojarse de concepciones morales y etizantes, a fin de cautelar el principio de ofensividad desde una perspectiva material del bien jurdico. Esta nueva perspectiva tendra que reafirmar la personalidad del ser humano, en cuanto a su vida en sociedad o mejor dicho en sus interactuaciones con el resto de sus congneres. Por lo tanto, al Estado le est vedado intervenir en la esfera de libertad de los ciudadanos cuando su conducta es el manifiesto de un hombre libre y responsable. Comportamiento que no denota una reprobacin general por parte de la sociedad. En el mbito de los delitos sexuales, la reforma signific ubicar en un primer plano valorativo la voluntad del individuo, expresada en su capacidad decisoria para auto-determinarse sexualmente, es decir, de elegir con quien, cmo y cundo tener una relacin u acto de contenido sexual. Es el consentimiento, entonces, el pilar que sostiene el fundamento axiolgico y normativo de los delitos sexuales. El derecho penal deba de recoger una realidad sociolgica a fin de delimitar el mbito de lo punible, en orden a estimar un consentimiento vlido. De tal manera que el criterio cronolgico no poda ser el mismo que el derecho privado: los 18 aos -como capacidad de goce y de ejercicio- ,no puede sostener de ninguna manera la capacidad de libertad sexual de los
1524 KLUG, ULRICH; Problemas de filosofa del Derecho y de poltica jurdica en el Derecho penal sexual. En: Sexualidad y crimen. Versin de la 3era. Edicin alemana por Enrique Gimbernat, REUS SA, Madrid, 1969, .cit., p. 32.
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individuos, pues, ingresaran al mbito de lo punible conductas socialmente adecuadas. El despertar sexual no puede ser equiparado con la capacidad contractual o con el derecho al voto, pues, el primero es el manifiesto primario de una actividad inherente a la persona humana. Por consiguiente, el legislador en el Captulo IX del Ttulo IX del C.P. estableci correctamente una delimitacin del bien jurdico protegido, de conformidad con la edad de los sujetos intervinientes de la relacin sexual. Fijando la edad de 14 aos como el lmite para estimar un consentimiento vlido; circunstancialmente esta edad puede resultar en ciertas circunstancias y contextos socio-culturales excesiva. Entonces, el legislador determin normativamente una presuncin iure et de iure, en el sentido de que slo los mayores de 14 aos tienen la capacidad de auto-determinarse sexualmente. Por consiguiente, el artculo 173 en su redaccin primigenia, estableci que la relacin u acto sexual que se realiza con una persona menor de 14 aos, es constitutivo de un delito pese a haber concurrido el consentimiento de la supuesta vctima. No siendo necesario que el agente se haya valido de violencia fsica o intimidacin para conseguir el consentimiento de la vctima. Consecuentemente, en este captulo se tutelaba la Libertad Sexual en caso de mayores de 14 aos, y en el caso de menores de 14 aos y de inimputables era la indemnidad sexual como esfera que poda verse comprometida y afectada ante la invasin de terceros1525. Ahora bien, la reforma producida por la Ley N 28704 encuentra su ms alto nivel de funcionalizacin, de utilizacin poltica y simblica del Derecho Penal, con la modificacin que se produce en el artculo 173o1526, en la medida que e! inciso 3) penaliza el acceso carnal que se realiza sobre una "vctima" que tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho aos. A partir de esta modificacin normativa, los mayores de 14 aos y menores de 18 aos, ya no poseen capacidad de consentimiento. Por consiguiente, se quiebra la sistemtica del bien jurdico tutelado, despojndose de libertad a quienes la esfera social y jurdica les haba reconocido dicha facultad. Dicho en otras palabras, el afn criminalizador del legislador, influenciado por los grupos mediticos de presin de la sociedad, ha significado un adelantamiento injustificado e ilegtimo de las barreras de intervencin del derecho penal, vulnerando las bases democrticas que orientan la estructura hermenutica y teleolgica del bien jurdico, que socavan la libertad como piedra
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Al respecto ver mi articulo "La nueva Reforma de los Delitos Sexuales en el marco poltico criminal de la Ley N 28251 del 08 de junio del 2004". En: Libro Homenaje al profesor Ral PEA CABRERA, Tomo II, ARA Editores, Lima - Per, 2006, cit, ps. 191-254. Asimismo, siguiendo la tendencia neo-criminalizadora, el ltimo prrafo de este tipo penal tambin sufre una exasperacin del marco penal, estableciendo pena de cadena perpeta, para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3.
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angular del ser humano. A partir de esta orientacin punitivista, comportamientos socialmente adecuados sern objeto de una represin irracional e indiscriminada, con el consiguiente desgaste del derecho penal. Con todo, se vulneran los principios de lesividad, de libertad y de igualdad. En palabras de CASTILLO ALVA se ha roto y quebrajado de una tajo la tradicional e histrica regulacin del abuso sexual de menores que desde antao -vase a ttulo de ejemplo el C.P. de 1924- mantena como lmite los catorce (14) aos, edad que se estimaba como suficiente para permitir el inicio de la sexualidad de las personas ya sea varones o mujeres. Hoy por imperio de la nueva ley se ha elevado drsticamente los lmites del abuso sexual hasta los dieciocho aos1527. Relaciones sexuales que son fruto de una actuacin libre y responsable caern bajo las redes de represin penal, v.gr., aqulla relacin sentimental que se inicia tal vez en la edad escolar, de una mujer de 16 aos y un hombre de 18 aos, en la cual media un sentimiento slido y hasta la gestacin de un nio, ser criminalizado en virtud de un decisionismo torpe del legislador, cuyas consecuencias podrn generar un drama inexplicable para toda una familia; y de otro lado, la penalizacin desencadenar los ms viles chantajes. 9. AGRAVANTE
Mediante la Ley N 26293, del 14 de febrero de 1994, se modific la agravante prevista en el ltimo prrafo, en los trminos siguientes: "Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la victima o le impulse a depositar en l su confianza...". Esta agravante se construye en base a deberes de responsabilidad institucional, sea sta una responsabilidad por organizacin: la patria potestad (relacin paterna-filial), hijos adoptivos u otras instituciones legales sustitutivas como: la tutela, la cratela o el consejo de familia. Puede ser tambin una relacin en base a un vnculo de confianza: hijo adoptivo del cnyuge o del concubino, el subordinado, alumno, etc. La relacin de parentesco y/o familiar implica un deber especial del autor de abstenerse de este tipo de acciones, lo que da lugar a un prevalimiento que denotara un mayor contenido del injusto en este delito, expresada en una mayor culpabilidad del autor. No es suficiente con la relacin entre las
1527 CASTILLO ALVA, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescentes. La Ley N" 28704 y la irresponsabilidad del legislador. En: Actualidad Jurdica, Tomo 149, abril del 2006, Gaceta Jurdica, cit., p. 14; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales. En: Actualidad Jurdica. Toma 149, abril del 2006, Gaceta Jurdica, cit., p. 17.
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personas que se indican, sino que es necesario que el sujeto activo aproveche la situacin especial que tiene respecto de la vctima1528. Para la concurrencia de esta agravante el autor debe de conocer dicho parentesco y que vea facilitada su agresin por la mencionada relacin parental1529. De igual manera, en el caso de una relacin de confianza, el agente delictivo debe de conocer dicha circunstancia descrita en el tipo objetivo, a fin de que pueda ser admitida la agravante en cuestin. Si bien la agravante trata de sostenerse sobre una posicin de dependencia de la vctima hacia al agente, la misma no es clara y precisa en su redaccin contraria al principio de legalidad, el mismo que requiere que la conductas prohibidas por la ley penal se encuentren delimitadas de manera expresa e inequvoca, hecho que no acontece en el presente supuesto. Por consiguiente, la agravante se configura como un tipo abierto. En la ejecutora recada en el RN N 1855-2000, se ha establecido lo siguiente "Que, la menor agraviada (...) refiere que el sentenciado (...) es abuelo y bajo cuya custodia se encontraba, la viol sexualmente en mil novecientos noventa y siete cuando contaba con diez aos de edad, como se corrobora con la partida de nacimiento que corre a fojas noventa y cinco; que, el sentenciado acepta haber violado a la menor cuando se encontraba en su casa"'*530. Finalmente, el ltimo prrafo en cuestin, prev que la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de pena de cadena perpetua.
10. CONSECUENCIAS PENOLGICAS

Como siempre el legislador legisla desde una visin parcial y fragmentada, sin entender que las normas forman parte de una unidad sistemtica. Resulta, que mediante la Ley N 28251, se incorpor el artculo 179o-A -promocin e induccin a la prostitucin (Usuario - cliente), ingresando al mbito de lo punible el acto sexual (acceso carnal) con persona mayor de 14 aos y menor de 18 aos, cuando media un precio o ventaja de cualquier naturaleza. Siendo el marco penal imponible una pena no menor de cuatro ni mayor
1528 SERRANO GMEZ; op.cit.; p. 219. Para ROSARIO VICENTE DE MARTNEZ, en relacin con el delito de Abusos Sexuales por prevalimlento previsto en el C.P. espaol (art. 181.2), "...adems de esta situacin de superioridad es necesario que el autor se prevea de la misma, es decir, debe ser consciente de la Influencia que ejerce sobre la vfctima y aprovechar sta para sus fines sexuales, lo que supone, igualmente, la necesidad de constatar que la vctima ha consentido la realizacin de la conducta por el dominio moral o material que el autor tena sobre ella".; op.cit; p. 93. ANTONIO GONZALES-CUELLAR, GARCIA-CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREYRA; op.cit.; p. 2215. En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, cit., ps. 441 y ss.
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de ocho aos. No entendemos es puridad como una reforma penal que viene caracterizada fundamentalmente por concepciones ticas y morales, repruebe con menor severidad la relacin u acto sexual que se realiza mediante precio y, aqulla que se efecta mediando un sentimiento puro y honesto sea criminalizado con una sancin punitiva tan drstica. En esa lgica, asevera SALINAS SICCHIA, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y menor de 18 aos, les est prohibido penalmente tener relaciones sexuales con ella, as preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern autores de este grave delito1531. Dicho en otras palabras: el legislador condena con una mayor represin el acto sexual por amor, que, aqul que se realiza mediando precio u otro tipo de ventaja. De ah que no slo sea destacable el delito, sino la magnitud y la manifiesta desproporcin de las penas, situacin que llama poderosamente la atencin debido a que antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, los actos sexuales realizados con el consentimiento de los menores de 18 y mayores de 14 aos se consideraban como actos impunes y no sujetos a control penal, en la medida que no hubiera un contexto de violencia, grave amenaza o engao1532. La tendencia neo-criminalizadora del legislador restringe de forma injustificada un bien jurdico de tanta trascendencia en el marco del Estado de Derecho. La libertad como presupuesto ontolgico y axiolgico para el desarrollo de la personalidad humana y como mecanismo facilitador de las actuaciones entre los individuos, es fundamental en un orden democrtico de derecho que reconoce al ser humano como base medular de todo el sistema jurdico y poltico. En el mbito de los delitos sexuales, la punicin debe limitarse a conductas que lesionan gravemente la libertacj o que suponen intromisiones ante sujetos incapaces de decidir por su prematuro desarrollo personal. Pero, si existen dudas se debe practicar la mxima reserva, a no ser que el legislador quiera adoptar la indigna concepcin, incompatible con un Estado liberal y de Derecho, de que es mejor condenar a algunos inculpables que no dejar impunes a algunos culpables, y que es mejor dar poca que no dar excesiva libertad; una actitud esta que contradice la presuncin a favor de la libertad y que por ello, es rechazable en un Estado liberal de Derecho1533. Las relaciones sexuales que se producen entre personas mayores de 14 y menores de 18 aos no lesionan ni vulneran bien jurdico penal algu1531 1532 1533 SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales, cit., p. 17. CASTILLO ALVA, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescentes..., cit., p. 14; As, SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales, cit., ps. 18-19. KLUG, U.; Problemas de filosofa del Derecho y de poltica jurdica, cit., p. 45.
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no. El legislador slo debe proteger penalmente los bienes jurdicos en la medida que el portador y titular del bien no se encuentre en la capacidad cognoscitiva o valorativa de protegerlos1534. Son las-concepciones retrogradas de algunos, que hacen de la norma penal un receptculo de ideologas contrarias a los valores que se desprenden de una sociedad democrtica y pluralista. Dicho lo anterior, al margen de lo flagrantemente inconstitucional la Ley N 28704, en mrito a su evidente incompatibilidad con los derechos humanos -contemplados en la Ley Fundamentales de verse que los rganos jurisdiccionales que en realidad son garantistas del contenido sustancial de las normas, han de preferir la norma constitucional sobre la norma penal, tomando en cuenta que el control difuso de la constitucionalidad normativa constituye una de las funciones ms excelsas que ha de ejercer la judicatura en un Estado-de Derecho, reivindicado la persona humana, su libertad y su dignidad inherente, ante todo viso de atropello, de irracionalidad y de manifiesta arbitrariedad de la ley penal sancionada por el legislador. As, podemos apreciar en algunas sentencias expedidas por dignos magistrados, que han sido renuentes a la aplicacin de la Ley N 28704, amparndose en el control difuso, segn las facultades jurisdiccionales que se desprenden del artculo 138 de la Constitucin Poltica, cuando los protagonistas del evento sexual actuaron consensualmente (sin violencia y/o amenaza), lo contrario significara recluirnos en un positivismo legal, cuya oscuridad e ambigedad, nos ubicara en planos de injusticia y de ilegitimidad. Ahora bien, como hemos destacado en otras publicaciones sobre la materia, los delitos previstos en los artculos 175 y 179-A, no han sido derogados tcitamente por efectos de la Ley N 287041535; primero, porque la norma sancionada tambin modific el artculo 177 del C.P, incluyendo de forma expresa al delito de Seduccin1536, en cuanto a los actos de mayor disvalor que se ponen de relieve en dicho articulado, advirtindose as la ratio de la norma, y segundo porque el tipo penal de Usuario - Cliente, se encuentra comprendido en el marco de los delitos de Proxenetismo, por lo que su interpretacin debe efectuarse con sus propios matices y particularidades1537.
1534 1535 CASTILLO ALVA, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescentes..., cit., p. 14. Asf, PEA CABRERA FREYRE, A.R.;. La Reforma poltico criminal de los delios Sexuales, va la Ley N" 28704, sancionada el 05 de abril del 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia, septiembre del 2007, Ao 13, N 108, cit, ps. 183-202. Mxime, si la edad lmite de los catorce aos, para considerar vlido el consentimiento de la victima, se mantuvo en el delito de Actos contra el pudor (art. 176). Vid., ver ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitoscontra -la-Libertad-e Intangibilidad Sexual. IDEMSA, Lima, 2007.
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11.
COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA CS
A la fecha que se publica esta obra, an no se advierten intenciones serias de derogar la Ley N 28704, lo cual no nos causa extraeza, pues sabemos que el legislador slo acta legislativamente, antes coyunturas especficas, de demanda y/o conmocin social. Empero, las Salas Penales de la Corte Suprema, en el marco propuesto por el artculo 301 -A del C de PP (precedente vinculante - Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116), introducido por el Decreto Legislativo N 959, ha determinado ciertas consecuencias jurdicas en el mbito de la determinacin judicial de la pena, en lo que el inc. 3) del artculo 173 del C.P. refiere, habindose sealado en el acpite 10 de la decisin lo siguiente: "En este contexto es pertinente sostener que si el legislador reprime con penas privativas de libertad no mayores de seis las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo, cuando media para ello engao, contraprestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza, el rgano jurisdiccional no debe tratar con mayor severidad -por lo contradictorio e implicante que ello significara desde las propias normas penales vigentes- a quien realiza prcticas sexuales con una persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos de edad que preste su consentimiento para dicha relacin sin que medie presin o vicio de conciencia". Seguidamente, en el acpite 12, se sostiene que: "Desde esta perspectiva, deber atenuarse la pena, en los casos del artculo 173, inciso 3), del Cdigo acotado que tratan de conductas semejantes, en las que incluso -como se ha indicado- median el engao y la prestacin econmica como determinantes de la prctica sexual antijurdica". Finalmente, en el acpite 13, se ha dicho lo siguiente: "De otro lado, es de asumir, como corresponde, la necesaria vigencia y rigurosa aplicacin de los artculos 44 46 y 241 del Cdigo Civil que establecen la plena capacidad de las personas mayores de dieciocho aos de edad, y que las personas mayores de diecisis aos tienen una incapacidad relativa. En este contexto la tutela sexual absoluta slo esta radicada en las mujeres menores de catorce aos, ya que pasada dicha edad esa tutela se relativiza y cesa por el matrimonio, segn las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil. Entonces, cuando la relacin sexual sea voluntaria y si el sujeto pasivo tiene entre diecisis y dieciocho aos de edad, es aplicable el artculo 20, inciso 10), del Cdigo Penal que regula la institucin del consentimiento, en tanto se den los presupuestos legales penales y civiles correspondientes". De conformidad con lo declarado en la jurisprudencia vinculante, se pueden colegir una serie de inferencias: como se sostuvo, los tipos penales comprendidos en ios artculos 175 y 179-A, se encuentran vigentes, por lo que resultan aplicables por los rganos jurisdiccionales, con mayor motivo,
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las disposiciones legales del Cdigo Civil, que regulan el matrimonio entre adolescentes (art. 241, inc. 1). En tal mrito, los jueces y Tribunales del pas, a! momento de la determinacin judicial de la pena, pueden graduar la sancin punitiva, en lo que respecta al supuesto de hecho, contenido en el inc. 3) del artculo 173 considerando los marcos penales mnimos de las figuras delictivas -inicialmente mencionadas-. Lo que supone una homogenizacin de la interpretacin normativa, tomando en cuenta el contenido del injusto tpico. No obstante, debe verse que las figuras de la Seduccin y del Cliente (usuario), revelan a nuestro entender un mayor disvalor no del injusto penal sino de un injusto tico, siendo ms que evidente que ambas tipificaciones responden a una reprobacin moral y no jurdico-penal, como hemos enfatizado en los apartados pertinentes de este estudio. Y, decimos lo primero, en el sentido de que en las relaciones sexuales, entre personas mayores de catorce aos, que se producen con pleno consentimiento de las partes, el disvalor tico sera mucho menor, puesto que no hay de por medio una actitud que vicie el consentimiento (engao) o el empleo de un precio. Entonces, la sancin en este injusto debera ser an mucho menor que las previstas en los artculos 175 y 179-A del C.P. De todas formas, no puede desmerecerse la posibilidad de que el juzgador pueda reducir ostensiblemente la pena, en el caso del inc. 3) del artculo 173, amn de racionalizar la reaccin punitiva en correspondencia con los principios limitadores del iuspuniendi estatal. Dicho lo anterior, resulta de mayor relevancia lo anotado por la Corte Suprema, en el considerando dcimo tercero, al sostener que resultando plenamente vigentes los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil, cuando el sujeto pasivo cuente entre diecisis y dieciocho aos, es aplicable el inc. 10) del artculo 20 del C.P. El artculo 20 de nuestro texto punitivo aglutina una serie de factores, cuya valoracin da lugar a una exoneracin de responsabilidad penal; stos estn referidos a las causas de inimputabilidad, causas de justificacin (preceptos permisivos), causas de disculpa (estados de inexigibilidad) y falta de ausencia de accin. En el caso el Consentimiento, hemos de convenir, que se trata de un elemento que elimina la antijuridicidad de la conducta, que a pesar de que la conducta es tpica, sta al ser confrontada con el asentimiento del sujeto pasivo, en aquellos bienes jurdicos disponibles, elimina el contenido del injusto tpico. La libertad sexual es un bien jurdico plenamente disponible por su titular, en cuanto una esfera propia de la personalidad humana, que se asienta sobre la dea del' inters individual, que no puede ser contravenido, so pretexto de cautelar la reserva moral de un sector de la sociedad, como se identifica en la penalizacin de conductas como las reseadas. Si esto es as, cuando la supuesta vctima ha dado su pleno consentimiento antes y durante el acto sexual, simplemente no se configura la tipicidad, de tal manera, que se concurrencia debemos estimarla
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como una causa de exclusin tpica y, no como causa de justificacin, segn lo dispuesto en el inc. 20) del C.P, Sin embargo, para un sector de la doctrina, el Consentimiento que toma lugar en la Parte General, puede operar en ambos sentidos, como causa de exclusin de tipicidad o como causa de justificacin. Esta posicin puede justificar dogmticamente lo propuesto en la jurisprudencia vinculante, que en los hechos, tendra que eximir totalmente de pena al supuesto infractor de la norma, siempre que se cumplan con todos los presupuestos exigibles para su legal procedencia; una posicin que slo se oriente a determinar efectos atenuantes, no se condice en definitiva con la naturaleza del bien jurdico tutelado en el Captulo IX del Ttulo IV del C.P. Paralizada la publicacin de la obra, por motivos en puridad de orden "legislativos", contamos con la oportunidad de analizar un reciente Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 de fecha 18 de julio del 2008, que en esta materia sienta un precedente vinculante de relevancia, en cuanto a la aplicacin del artculo 173.3 del C.P. si sealamos en lneas anteriores que el acuerdo anterior, no colmaba nuestras expectativas, en este caso acontece lo contrario, como se dir lneas ms adelante; que al variar la perspectiva se afirma en el Considerando 8, lo siguiente:"(...) existen otras normas, igualmente vigentes, que se refieren al tema e integran figuras jurdico penales clsicas de nuestro Derecho punitivo, que permiten variar el enfoque del problema. As, el artculo 173 del Cdigo Penal, que contempla el tipo legal de seduccin, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronolgica comprendida entre catorce aos y dieciocho aos, viciando su voluntad por medio del engao. Esta norma trae como inevitable conclusin que la vctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilcito (engao). De igual manera, se dice, el artculo 116-A del mismo Cdigo, que tipifica el delito de atentado el pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artculo 176-A del Cdigo Penal comprende tales actos realizados a los mayores de edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El anlisis sistemtico de estas dos ltimas normas permite concluir que los mayores de catorce aos, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tocamientos, lo que importa una causa genrica de tipicidad".
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De recibo, como lo ratificamos en el apartado correspondiente1538, la modificacin producida por la Ley N 28704 al inc. 3) del artculo 173, era per se asistemtica, en la medida que por un lado reconoca validez de consentimiento al menor, cuando se trata de un tocamiento a la parte ntima de la supuesta vctima, y a su vez lo negaba, cuando se produce la penetracin carnal o dgase la introduccin de objetos, en los trminos contenidos en la Ley N 28251. Entonces, ante una antinomia de tal naturaleza, debemos remitimos a la ratio legis, es decir, al espritu del legislador plasmado en la redaccin originaria del corpus punitivo, donde claramente es de verse que la delimitacin cronolgica entre los atentados contra la libertad e ntangibilidad sexual son los catorce aos, quiere decir que los mayores de catorce para adelante cuentan con un consentimiento reputado como vlido por el ordenamiento jurdico, con arreglo a la Ley Fundamental y al Cdigo Civil. Siendo 'as las casas, la criminalizacin del comportamiento contenido en el inc. 3) del artculo 173 es "inconstitucional" e incompatible con el contenido esencial de los derechos fundamentales, con el derecho a la procreacin, a la realizacin de la esfera sexual, a la autorrealizacin de la persona humana, el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad personal, etc. Penalizacin que slo resulta acorde con concepciones etizantes del Derecho penal que no pueden ajustarse al orden de valores que sujeta la intervencin del ius puniendi estatal en un orden democrtico de derecho, al no exteriorizarse la lesividad material que determina la legitimacin de la represin penal, ante relaciones sexuales consentidas de mayores de catorce aos no existe ofensividad alguna, en otras palabras dicho: no hay una conducta jurdico-penalmente relevante que ingrese al mbito de proteccin de la norma, por ende, "atpica". As se expresa en el considerando 9, al decirse que: "Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepcin moral o valoracin social -que pugnara con el reconocimiento pluralista de la sociedad-, existe objetiva contradiccin entre las disposiciones del Cdigo Civil y del artculo 173. 3) del Cdigo Penal, y entre las nonnas que configuran el propio Cdigo Penal -los diversos tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-, todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Ley ms favorable al reo conforme a los dispuesto por el artculo 139, inciso 11), de la Constitucin". Lneas ms adelante, en el mismo considerando, se expone en lo referente a la exencin de responsabilidad penal por consentimiento del titular
1538 Vid, al respecto artculo 176 del C.P.
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del bien jurdico afectado, aplicable al delito de violacin sexual a que se refiere el artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal, debe ampliarse el duodcimo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 a toda relacin sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho aos de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menos de diecisis aos y mayor de dieciocho aos. Finalmente, como factores complementarios establecidos en el FJ 11 del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-166, se enfatiza que al haberse dejado establecida la exencin de responsabilidad penal para toda relacin sexual voluntara con adolescentes que cuentan con catorce aos de edad o ms, carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vnculo sentimental que exista entre ello, en tanto en cuanto no medie violencia, grave amenaza o engao -este ltimo slo relevante en el caso de seduccin-. Es evidente, por lo dems, que existir delito -de acceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisin de una persona en relacin con su actividad sexual, para cuya determinacin: ausencia de consentimiento vlidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto". Ha de reconocerse que la Corte Suprema enmienda su antigua posicin, ajusfando la misma, a los principios legitimadores del Derecho penal, segn los principios contemplados en el Ttulo Preliminar del C.P. conforme a la Constitucin Poltica del Estado. De hecho que este es un paso fundamental, para evitar prisionizaciones a todas luces injustas e arbitrarias, mas se requiere de algo ms, que puede traducirse en un doble baremo a saber: de presentar una accin de Inconstitucionalidad ante el TC, por parte de las instituciones competentes o, de que el Congreso de la Repblica reflexione y opte por su derogatoria, con el aval del Poder Ejecutivo. No podemos abrumar al Poder Judicial de causas que no deben ser ventiladas en la va penal. 11.1. Anlisis de la Ejecutoria N 1006-2156 - Segunda Sala Penal de Arequipa15388 Se atribuye al procesado, que mediante engaos condujo a la menor agraviada a unas chacras, lugar donde habra abusado sexualmente de la menor, siendo que habra tenido sostenido relaciones sexuales con la agraviada en un hotel, mediante engao, hechos que se habran realizado en
1538a Comentario que fuera recogido en el artculo denominado "La reforma poltico criminal de los delitos sexuales, va la Ley N 28704", publicado en la revista jurdica. Dilogo con la Jurisprudencia. N 108, septiembre 2007, Ao 13, Gaceta Jurdica, Lima, cit, ps. 183-202.
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contra de su voluntad. De los argumentos de defensa del imputado, ste alega que tena una relacin de enamorados con la agraviada, y que ella le dijo que tena 16 aos de edad, por lo que no saba que tena en realidad 14. A tales efectos, la imputacin delictiva se basa en el inciso 3) del artculo 173 del CP, modificado por la Ley N 28704 del 05 de abril del 2006, que penaliza el acceso carnal realizado sobre una persona entre catorce aos y menor de dieciocho aos de edad. En el Considerando Cuarto, se determina lo siguiente: "En principio el Estado Democrtico de Derecho debe proteger bienes jurdicos relevantes para la sociedad a la que se dije, no desprendindose de la realidad cotidiana del pas, ni proteger situaciones que no deben ser protegidas bajo sancin penal. En los hechos bajo anlisis, se busca protegerla libertad sexual, ms concretamente la indemnidad sexual de los menores, pero como se indic no debe extenderse innecesariamente la proteccin penal". En el campo de los delitos sexuales, el pas^ al texto punitivo de 1991, supuso despojar a estas ilicitudes de conceptos meramente moralistas, pues el bien jurdico objeto de afectacin es la libertad sexual, y no el honor sexual. Habindose delimitado normativamente, que el bien jurdico adquiere dos variantes en el captulo IX: primero, la libertad sexual, esto es, la capacidad de autodeterminarse sexualmente en sociedad, que se reconoce a los mayores de catorce aos, pues el consentimiento en este caso adquiere un rol determinante de la relevancia jurdico-penal; y, segundo, la indemnidad sexual, a los menores de catorce aos, estos individuos al no haberse desarrollado gensicamente de forma plena, no estn en capacidad de comprender los alcances y la naturaleza del acto sexual, en que se pueden ver involucrados, por eso, carecen de capacidad jurdica para autodeterminarse sexualmente, pues su participacin en actos de esta naturaleza pueden comprometer su sexualidad de cara a futuro. Siendo as, el consentimiento que estos ltimos puedan prestar para la realizacin de un acto de contenido sexual, carece de relevancia jurdica, no surte efectos para con la atipicidad penal de la conducta, por lo que no se requiere la utilizacin de la violencia fsica y/o intimidacin psicolgica, para que se pueda afirmar la relevancia jurdicopenal del comportamiento, tal como se enfatizaba en la redaccin original del artculo 173 del CP, de conformidad con una postura poltica criminal acogida mayoritariamente en el derecho comparado. Mxime, que hoy en da la orientacin poltico criminal, es de considerar una rebaja en la edad de la vctima, a fin de considerar un consentimiento "vlido", en cuanto a los menores de edad, posicin que se adeca a las nuevas estructuras sociales y culturales del tercer milenio. As, se expone en la ejecutora en cuestin "Si ha de existir un lmite, como se ha generado (por decisin legislativa, coherente conlos estndares internacionales sobre la materia) para el trmino
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de la indemnidad sexual, se debe tener en cuenta tambin los estndares internacionales, que han establecido tambin los parmetros para el inicio del ejercicio de las libertades y potestades de orden sexual en los catorce aos de edad en promedio". De acuerdo a lo sostenido, se seala, que no carece de trascendencia de establecer si medio violencia o hubo acuerdo entre las partes para realizarse, esto es si la vctima mayor de catorce aos, respecto a quien el Acusado afirma le dijo contar con 16 aos, consinti sostener aquellas relaciones sexuales. Habindose advertido en autos, que no hubo forzamiento para la realizacin del acto sexual, por lo que se descartan cualquier de mtodo vedado que importe un vicio de la voluntad de la agraviada, que haya de suponer un atentado contra la libertad sexual; no hubo pues ni violencia ni amenaza. Rengln seguido.se descarta, que en la presente causa, haya concurrido algn clase de error, en los trminos de un error de tipo, de que el imputado haya errado sobre la verdadera edad de la vctima o, de un error de prohibicin, en el sentido de que el agente haya ignorado que el hecho cometido, era constitutivo de una prohibicin penal, cuando no se ha verificado el proceso de introyeccn normativa. Seguidamente se hace alusin a una serie de Convenios y Tratados Internacionales, que en rigor forman parte del Derecho Internacional Pblico, por tanto, aplicables a la realidad nacional de conformidad con una serie de disposiciones constitucionales. Los principios de legalidad, de igualdad ante la Ley, de no discriminacin por razn de sexo, diferencia econmica o estatus social, la independencia de la funcin jurisdiccional, el poder difuso de la constitucionalidad, con la cual se encuentran revestidos los fueros judiciales en el Per. Sin duda, la aplicacin de una norma por parte del juzgador, no importa la mera remisin a su texto legal, desprovisto de cualquier anlisis y reflexin jurdica; los magistrados no pueden ser considerados como meros aplicadores autmatas de un determinado dispositivo legal, pues la realizacin de tan excelsa tarea, amerita poner en cuestin los efectos, alcances y consecuencias de dicha aplicacin, cotejando la norma legal con las disposiciones de orden constitucional. Resulta que en un Estado de Derecho el proceso formativo de las leyes penales debe seguir un orden -estrictamente formal-, como fluye de la representacin parlamentaria, en cuanto a la discusin en el foro legislativo, su aprobacin por una determinada mayora y su publicacin en el diario oficial "El Peruano"; en el caso de las leyes penales, se exige algo ms, de que la normatividad a expedir se condiga con el orden de valores y con el glosario de principios jurdico-constitucionales que limitan y legitiman a la vez la actuacin del Derecho penal en el marco de una sociedad democrtica.
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El ius puniendi supone la descarga de una violencia pblica institucionalizada, que afecta las libertades fundamentales, injerencia que es legtima, siempre y cuando sirva para tutelar intereses jurdicos superiores; pues de no ser as, el derecho punitivo se convierte en un arma de opresin, de restriccin y de anulacin de las libertades que intenta proteger, portante incompatible con el contenido sustancial de los derechos fundamentales. Por consiguiente, el rgano jurisdiccional debe realizar un balancing test (control difuso de la constitucionalidad), en cuanto a la constitucionalidad de la norma penal que pretende aplicar, a fin de cautelar los derechos y libertades que se contemplan en la Ley Fundamental. Por otro lado, cabe destacar que dicho anlisis constitucional, puede ir de la mano con la bsqueda de la ratio de la norma, esto es, conforme a los criterios de la moderna teora de la Imputacin Objetiva, el mbito de la proteccin de la norma constituye una herramienta fundamental, para determinar que conductas son las que deben recaer en el radio de accin del tipo penal en cuestin y, en el caso de los delitos contra la Libertad Sexual, cuando se producen relaciones consentidas entre personas de catorce aos a ms, ello no ingresar a dicho mbito de valoracin jurdico-penal, pues no se ha manifestado una conducta de aquellas que la norma pretende penalizar. Mxime, el principio de lesividad ha de negar, la reprobacin jurdico-penal. Se cita la ejecutoria del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 1879-2005-PA/TC, para declarar la inaplicabilidad de una ley; el rgano judicial debe actuar, a) En el seno de un caso judicial, b) que la ley sobre la que se duda de su validez sea relevante para resolverla controversia sometida al juez, c) acredite que su aplicacin le haya causado o puede causarle agravio directo, y d) que no pueda realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por el Tribunal en el seno del control abstracto de constitucionalidad. Ahora bien, sobre las variables antes anotadas, se toma en cuenta tres aspectos, de inters constitucional: el derecho al libre desarrollo, el .derecho a la libertad, y el derecho a ser procesado penalmente por ley expresa e inequvoca (principio de legalidad penal). Que duda cabe que el derecho a la autorrealizacin personal, constituye un derecho fundamental, que tiene vinculacin directa e indisoluble con la caracterizacin de la persona humana, como elemento esencial para el logro de su proyeccin personal en el marco de un estrato social determinado; de tal forma que el Estado, debe reconocer al individuo determinados mbitos de libertad, precisamente para procurar el libre desarrollo de la persona humana. "Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal, que no sean razonables
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ni proporcionales, para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma constitucin consagra". Segn los principios basilares Derecho Constitucional, el libre desarrollo de la personalidad es uno de los pilares del Estado Democrtico de Derecho, que implica diversos aspectos de la personalidad: de orden religioso, psicolgico, formativo y, por supuesto de carcter sexual. El libre desarrollo se enmarca en las condiciones necesarias que deben ser respetadas por el Estado para la satisfaccin del proyecto de vida de cada persona. En ese sentido, cualquier norma legal que intente regular el orden social debe respetar en estricto sentido, los mandatos de orden constitucional. El ser humano es portador de su propia libertad, y sta se autodetermina conforme a sentido, de que el individuo es libre de proyectar su vida en sociedad conforme a sus propias aspiraciones, motivaciones y metas; las cuales importan a su vez, una serie de conducciones que se entablan con sus congneres. El papel central de la libertad deriva de su engarce directo con la dignidad del hombre y con las posibilidades de favorecer la eleccin, por cada uno, de sus planes de vida, es decir, de su tica privada1538". El respeto a la libre autodeterminacin de la persona humana por parte de las normas, constituye elemento esencial para la autorrealizacin del individuo; pues el Estado no puede per se ingresar de forma coactiva a dichos mbitos de configuracin, pretendiendo coartar, limitar y restringir derechos que resultan valores constitucionalmente protegidos. Entre stos, la sexualidad es una esfera de la personalidad humana, que manifiesta una parcela de particular relevancia para el ser humano, como expresin ms singular y significativa de las relaciones humanas, partiendo de una perspectiva corporal y afectiva a la vez. En resumidas cuentas, la fijacin del lmite de 14 aos, que an puede resultar excesiva en algunos casos1538c, simboliza la realidad social, que debe plasmarse normativamente, caso contrario se provoca la irremediable ruptura de la norma con la sociedad, consiguientemente el ius puniendi estatal en vez de constituirse en un instrumento garantizador de las libertades humanas, se convierte en un arma represor de dichas libertades. As, n la sentencia in comento "Un adolescente mayor de catorce aos debido a su
1538b PECES BARBA, G. y otros; Curso de Teora del Derecho. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid - Barcelona, 2000, cit., ps. 331-332. 1538c Nos referimos a los casos en que las propias costumbres y prcticas consuetudinarias de algunas comunidades, que an albergan valores propios, determinan el inicio de la sexualidad a una edad an ms temprana, reconducibles al radio de accin del artculo 15delCP.
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desarrollo bio-psico-social, cuenta con los elementos indispensables para la disposicin de su sexualidad, debido a ello, ha de ser libre para decidir el normativo y la persona con quien entablar relaciones de carcter sexual". Rengln ms adelante, se expresa en la sentencia lo siguiente: "(...) no es suficiente que el Legislador, ya sea en materia penal o de otra ndole, cumple con los requisitos legales formales de la ley para la restriccin de derechos, sino como seala el Tribunal Constitucional el legislador se encuentra obligado a respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantas normativas a las que antes se ha aludido para que se considere, sin ms, que una limitacin determinada no constituye afectacin de un derecho o, acaso, que la aplicacin de una norma legal limitadora, por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantas motvadoras, no puede suponerla violacin de un Derecho Constitucional". Los dictados de un Estado de Derecho, sujetan la formacin normativa de las leyes penales, al procedimiento establecido en la Ley Fundamental, de proyectarse el proyecto de ley, de sustentarse su justificacin el Parlamento va la discusin en el foro respectivo, su aprobacin por mayora calificada y su promulgacin va la policitacin en el medio comunicativo oficial de la Nacin. Al respecto alzamos la siguiente interrogantes Es suficiente con cumplirse la garanta formal de reserva de Ley, como perspectiva poltica criminal, para dar como legtima una determinada norma?, o Es qu acaso se requiere algo ms, de acuerdo a la idea de un Estado Social y Democrtico de Derecho? No debemos confundir el aspecto formal en la formacin normativa de las leyes penales, con su legitimidad ante el colectivo, en cuanto a su correspondencia y adecuacin con los valores jurdico-constitucionales. La ley penal slo es legtima en cuanto contiene una conducta que supone una afectacin a un bien jurdico -penalmente tutelado-, en cuanta perturbacin material de un derecho fundamental (principio de ofensividad); como se sostuvo, el Derecho penal no puede ser considerado como el resorte garahtstico de posiciones trasnochadas y deformadas de la sexualidad humana. Concluyendo, dice la ejecutoria, toda norma que restringe derechos, como es el caso de la Ley 28704, publicada el 05 de abril de 2006, que modific el artculo 173 del Cdigo Penal, no puede aplicarse para los supuestos de hecho, en que existen protestados constitucionales a las libertades, porque si no se vulnerara preceptos constitucionales. El fin del Derecho penal es mantener la confianza y el respeto por las normas esenciales; de acuerdo a la doctrina filosfica kantiana, la libertad as como la dignidad humana, se erigen como los valores superiores del orden jurdico. Las posiciones moralistas no pueden ser puestas en rigor,
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mediante la sancin de normas penales, pues con ello negamos el contenido esencial de los derechos fundamentales Seguidamente se expone lo siguiente: "Cada individuo tiene la capacidad de obrar del modo que crea uno conveniente, y poder disponer de algunos derechos que le han sido conferidos, as tambin tiene el derecho de disponer libremente de su sexualidad cuando se encuentre en la capacidad fsica y psicolgica para hacerlo, en este sentido la Ley debe ir de manera paralela con la realidad social y no establecer marcos normativos inadecuados con las mismas''. La libertad viene dada al hombre, como portador de derechos subjetivos caracterizados en su propia ortologa, de tal forma que ya depende del mismo individuo, como hace uso de dicha libertad, y si aqulla se concretiza en respeto a las libertades ajenas, no existe legitimacin alguna de que se ejerza coaccin sobre dicha disposicin. El despertar de la sexualidad es una de las manifestaciones ms importante del ser humano, que se condice a veces con los sentimientos puros del hombre. Al Estado y a la familia le corresponde, entonces, informar al adolescente de todo ello, a partir de una amplio bagaje de conocimiento sobre la materia, a fin que l tome la decisin ms acertada sobre su sexualidad, pues slo a l le incumbe el desarrollo de una mbito de organizacin inherente a su personalidad. Negar el uso libre de su sexualidad, comporta restringir y anular una esfera comprometida con la autorrealizacin de la persona humana, incompatible con el orden de valores -constitucionalmente consagrados-. En lo que respecta al anlisis del derecho a ser procesado con cargos que emanen de Ley estricta e inequvoca (principio de legalidad), confrontado con los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes, se afirma lo siguiente: "El CP peruano, desde el 05 de abril del 2006, que modific el permetro tpico procedente (...,), proscribe hoy las relaciones sexuales de los menores de edad (incluyendo a los adolescentes de catorce aos en adelante), bajo sanciones penales diversas, pero, el Cdigo Civil permite el matrimonio de los adolescentes de 16 aos en adelante bajo ciertas reglas, de modo tal que la coexistencia de aquel mbito de permisin colisiona con la prohibicin penal y genera, cuando menos a su vez, una excepcin de punicin (por cuanto de no entenderse as, el matrimonio del adolescente de catorce aos implicara directamente una comisin delictiva con participacin de los padres que autorizan el matrimonio y el Alcalde o el Funcionario Municipal celebrante del acto, o en su defecto implicara la generacin de un matrimonio exento de potestades y deberes de hecho y habitacin en tanto alcanza el menora mayoridad, hiptesis que no se ha previsto en la Ley)".
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Una de los principios consustanciales a un orden democrtico de derecho importa la Unidad del ordenamiento jurdico, en cuanto concepcin integral de la toda la normatividad, bajo consideraciones de orden teleolgico y desde una perspectiva de claridad conceptual. En principio, no puede sostenerse que aquello que es permitido en una determinada parcela del orden jurdico, constituya una prohibicin en otra rama del sistema; en este caso, que el Derecho penal reprima las relaciones sexuales consentidas de una menor de 16 aos, y el Derecho privado admita las uniones conyugales de menores de edad, bajo el consentimiento de los padres. Son dos aspectos que vale la pena precisar: a. Cuando se sanciona la Ley N 28704, algunos destacados autores na cionales, fueron de la posicin que los artculos pertinentes del Cdigo Civil, en cuanto a la dispensa del matrimonio de menores de edad, re sultaban siendo derogados de forma tcita1538", en virtud de las dispo siciones ltimas de dicha Ley; lo cual a nuestra consideracin era una interpretacin equivocada, pues la ratio de la norma en cuestin, slo se diriga a prohibir el acto sexual entre menores de 18 y mayores de 14 aos de edad, no la permisin a que puedan contraer matrimonio, no obstante lo contradictorio que pueda esta inferencia suponer; Ei matrimonio, es la unin que dos personales que implica la vida en comn, lo que lleva al derecho del cohabito (Arts. 289 del CC), por lo que se presume implcitamente que la consumacin del matrimonio lleva aparejada la permisibilidad de las relaciones sexuales, lo que no siempre es as; de todos modos, valga apreciar, que segn lo dispuesto en el artculo 277 no resulta anulable el matrimonio del impber cuan do la mujer haya concebido, por lo que la realizacin sexual de la pareja conyugal es una manifestacin connatural a dicha institucin. As, tam bin resulta que los padres as como los funcionarios, que participan en la unin conyugal del menor, lo que a la postre significa su iniciacin en la esfera sexual, tendran que ser reprimidos a ttulo de instigadores y/o cmplices primarios, en virtud del principio de accesoriedad en la participacin, lo que a todas luces es arbitrario e injusto, pues precisa mente el derecho privado les concede dicho derecho de actuacin.
b.
Por consiguiente, se advierte una flagrante antinomia entre las disposiciones del Derecho privado con las del derecho punitivo, cuya nico remedio
1538d Asi, SALINAS SICCHIA, R.; La Irracionalidad Legislativa en los delitos sexuales. En: Actualidad Jurdica, Tomo 149, abril del 2006, Gaceta Jurdica.
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debe orientarse a la primaca de la libertad y de los derechos fundamentales de los menores, en cuanto a su autodeterminacin sexual, y a la vigencia de sus derechos reproductivos. Seguidamente dice la sentencia "Si el matrimonio es una clula fundamental de la familia y si el nio recin nacido tiene derecho a pertenecer a una familia, como consecuencias de las indicadas prerrogativas constitucionales, es vlido concluir que cuando menos las personas de 16 aos en adelante, pueden sostener relaciones sexuales y engendrar cuando estn casadas, sin que las afecte el alcance del artculo 173 del Cdigo Penal ni a ella ni sus cnyuges aunque sean stos mayores de 18 aos de edad". En lo que dicha afirmacin concierne, queda en evidencia que la absurda y trasnochada penalizacin de los actos sexuales de menores de 18 aos y mayores de 14, no slo produce efectos perniciosos en los protagonistas, sea el hombre o la mujer, si es tnenor de edad, ser considerado un infractor de la ley penal, pues las consecuencias perjudiciales se extienden tambin a los hijos. Imaginmonos el caso, de una unin de hecho o de derecho, entre un hombre de 20 aos con una mujer de 17, en virtud de la cual, han nacido tres hijos; por cuestiones del destino, estas circunstancias son conocidas por las agencias de persecucin, por lo que se inicia un proceso penal, ordenndose la prisin preventiva del padre, lo cual afecta el sostn familiar y con ello la manutencin de los hijos. Si en verdad se pretende tutelar, instituciones fundamentales, como el matrimonio y la familia, la inaplicacin de la Ley N 28704 es una consecuencia inevitable. "A ello se suma que no haber sido expresamente derogado el artculo 175 del C.P, que sanciona bajo el epgrafe de seduccin, las relaciones sexuales sostenidas bajo engao en perjuicio de personas de 14 a menores de 18 aos de edad, resulta paradjico que el sujeto activo que engae a un menor que tenga 14 a 18 aos de edad para sostener relaciones sexuales debe ser sancionado con pena de tres a cinco aos de privacin de libertad, en tanto que el sujeto activo que sostenga relaciones sexuales consentidas con un menor que se halle en idnticos parmetros de edad, deba padecer privacin de libertad de 25 a 30 aos". Desde un principio, fuimos de la opinin que el delito de Seduccin no resultaba derogado como consecuencia de la dacin de la Ley N 28704, a pesar de las consecuencias formales de dicha Ley as lo hacan inferir, en la medida, que no parece
1538e As, en mi obra: "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual", IDEMSA, Lima, 2007.
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coherente, que una disposicin reconozca la validez del consentimiento del menor, y otra disposicin legal del mismo orden, no lo haga1538e. Sin embargo, recurrimos a la voluntad del legislador, para sostener una posicin en contrario y, ello lo advertimos en el artculo 177 (in fine-formas agravadas), que tambin fuera modificado por la Ley N 28704, cuyo nuevo tenor literal determina que en el caso del artculo 175 (Seduccin), si los actos causan la muerte de la vctima o le producen lesin grave, o si el agente procedi con crueldad se configura la circunstancia agravante en cuestin. De tal manera, que no fue la intencin del legislador derogar dicho articulado, que haya sido por dejadez o por defectos de apreciacin valorativa, en este caso es lo de menos, lo importante es ratificar la vigencia normativa de dicha tipificacin penal, lo que redunda en beneficio del control constitucional del inc. 3) del artculo 173. Ergo es vlido concluir que el Estado Peruano no tiene claro ni definido de modo incontrovertible si un sector de los adolescentes (entendindose por tales cuando menos a los que van de los catorce aos de en adelante) estn o no necesaria y/o absolutamente excluidos de los denominados derechos sexuales y reproductivos que se hallan reconocidos y declarados como derechos de la humanidad. La poltica criminal de un Estado debe condecirse con su poltica social, concretamente con las polticas de planificacin familiar, de orientacin sexual; etc.; es decir, en los colegios propiamente se imparten cursos de educacin sexual, a fin de lograr un aprendizaje en esta delicada materia, que permita al adolescente contar con una informacin de primera mano a fin de hacer un uso correcto de su sexualidad; pues si l decide iniciarse en su mbito de autodeterminacin sexual, pueda prevenir embarazos no deseados con el mtodo anticonceptivo ms adecuado. En otras palabras dicho: lo que debe procurare! Estado es que los adolescentes hagan un uso responsable de su esfera de desarrollo sexual, para evitar que dicho inicio pueda significar un truncamiento a su realizacin profesional; contrario sensu, resulta incompatible que ese mismo Estado pretenda negar ese "derecho", con la antojadiza e arbitraria intervencin del Derecho penal, propiciando estados de crminalizacin que no se adecan a los lmites materiales de legitimacin en una sociedad democrtica. Se parti entonces que los adolescentes, de catorce aos para adelante s eran portadores de los denominados "derechos sexuales" y "derechos reproductivos", tal como se desprende de la redaccin original del artculo 173 del C.P, de comn idea con la declaracin propuesta en la Exposicin de Motivos de dicho cuerpo normativo, al haberse sealado que el Cdi-
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go Penal persigue concretar los postulados de la moderna poltica criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garanta para la viabilidad posible de un ordenamiento social y democrtico de derecho; criminalizar, entonces, conductas que se comprenden en un mbito de configuracin de plena libertad del individuo, en vez de viabilizar dichos cometidos, lo que hace es frustrarlos, por lo que dicha intervencin punitiva, importa un realidad un verdadero "despropsito". Se afirma regln seguido, que si el supuesto de la ley penal en el inciso tres del artculo 173 del C.P, siendo expresos, son equvocos (por ser contradictorios con el resto del propio sistema jurdico), se puede considerar configurado el principio constitucionalizado de legalidad en dicha norma legal penal; y, como se sostuvo, dicha penalizacin, importa una insalvable contradiccin (antinomia), con los derechos fundamentales que el legislador ha consagrado, como valores jurdico-constitucionales, no se cumple con el principio de legalidad "material". Habindose consignado en la parte resolutiva que la situacin generada encuadra dentro de las previsiones del artculo cinco del Cdigo de procesamiento penal, habindose configurado un caso que no reviste connotacin de naturaleza penal1538'. El efecto final ha de ser el archivamiento definitivo de la causa y la anulacin de los antecedentes generados por el procesamiento penal (artculo 221 del C de PP). Declarando inaplicable por colisin con los artculos dos inciso uno, dos inciso 24 apartado a) y dos inciso 24) apartado d) de la Constitucin Poltica del Estado, el artculo 173 inc. 3) del GP, modificado por la Ley N 28704. Al haberse verificado, -mediante el balancing test (constitucional)-, que la penalizacin contenida en el articulado antes mencionado, colisiona con los valores inherentes la realizacin de la persona humana, y con el principio de legalidad material, corresponde la aplicacin del control difuso de la constitucionalidad. )
1538f El hecho no constituye delito, en el sentido, de que su contenido material no revela una perturbacin social suficiente, para que sea merecedora y necesitada de sancin penal.
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VIOLACIN DE MENORES SEGUIDA DE MUERTE O LESIN GRAVE Esta figura delictiva se encuentra en el artculo 173-A del Cdigo penal, en los siguientes trminos:
Art. 173-A.- "Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo anterior causan la muerte de la victima o le producen lesionar ave, y el agente pudo prever este resultado o si procedi con crueldad, la pena ser de cadena perpetua". 1S39
1.
El legislador, mediante la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1994, * incorpor esta figura preterintencional haciendo gala nuevamente de una deficiente tcnica legislativa -contradiciendo flagrantmente el artculo Vil, del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que prohibe toda forma de "Respon-f sabiiidad Objetiva". Luego, con el Decreto Legislativo N 896 -Ley contra los Delitos Agravados, se increment sustancialmente la pena a cadena perpetua. Sancin que consideramos inhumana y contraria a los fines preventivos especiales (resocializadores) previstos en el Corpus Punitivo y que atenta contra los Principios de Culpabilidad y de Proporcionalidad de las Penas. Tambin, incurre en el error de prev la misma pena para tres supuestos distintos: muerte, lesin grave o el proceder con crueldad, que observan un diferente grado de valoracin tanto por la gravedad del resultado como por el disvalor del injusto tpico desprendido en el comportamiento tpico. De igual forma que el articulado anterior, mediante la Ley N 27472 del 05-06-2001, fue reducido de forma considerable, el marco penal previsto para esta figura delictiva conforme a criterios de una Poltica Criminal preventiva y garantista de los derechos fundamentales del ser humano. Empero, no debi transcurrir mucho tiempo, exactamente el 13-07-2001, pues mediante el artculo 1o de la Ley N 27507 el Poder Legislativo, tomando en consideracin los discursos polticos de diversos sectores de la sociedad peruana, retoma una posicin neo-criminalizadora y represiva, restituyendo la dosimetra penal antes vigente. Por consiguiente, la pena de cadena perpetua sigue
1539 Texto conforme a la modificacin establecida por el articulo 1 del Decreto Legislativo N' 896 -Ley contra los Delitos Agravados (24/05/98) expedido con arreglo a la Ley N 26950 -Ley que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional. Este texto fue restablecido por disposicin del Art. 1* de la Ley N* 27507, publicada el 13-07-2001, que haba sido modificada por la Ley N 27472, publicada el 05-06-2001.
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latente como sancin punitiva, de esta figura preterintencional. Asociacin delito-pena, que ha sido la constante en estas continuas reformas legislativas en el mbito de los delitos sexuales; tcnica legislativa imbricada en una consideracin aislada de la criminalidad, pues todas estas idas y venidas del legislador en esta materia, no han tomado en consideracin las otras figuras delictivas, como los tipos penales de homicidio, asesinato, lesiones, etc.; en cuanto las modificaciones efectuadas repercuten de forma significativa en los injustos penales antes mencionados, pues se vulneran los principios de lesividad (ofensividad), proporcionalidad y humanidad de las penas. Ahora resulta que una violacin sexual de menor seguida de muerte, recibe una escala pena mayor al asesinato para ocultar u facilitar el delito, esto es, ser mejor para el imputado reconocer que mat a su vctima para que no sea descubierto del delito de violacin antes perpetrado, que asumir la muerte a partir de una conducta negligente. Debindose subrayar que en el primero de los casos el dolo del autor, es directo tanto del delito precedente, como del delito sobreviviente, a diferencia de cualquier delito preterintencional, donde la produccin del resultado lesivo es concrecin de una conducta culposa; entonces, si bien desde criterios de Justicia Material, puede resultar adecuado la sobre-penalizacin de las conductas preterintencionales, no es menos cierto que los reparos surgen a partir de los principios legitimantes del Derecho penal. En todo caso, si la corriente punitivista es ya un camino trazado por el legislador, al menor debera incidir tambin en la penalidad de los delitos contra la vida; el violador recibir de este modo una mayor pena que el asesino, lo que de cierto modo relativiza de contenido material el bien jurdico "vida humana". Siendo as, no le interesara al delincuente sexual, matar a su vctima, si sabe que recibir de todos modos la pena ms severa (pena de cadena perpetua), mas an, a efectos probatorios, ser mejor para l, desaparecer al testigo directo de su conducta criminal. Si el legislador, en verdad quiere tutelar a la vctima de estos injustos, debe primero incidir en el rendimiento concreto de la normatividad, haciendo ms eficaces las normas, promoviendo una persecucin penal ms eficiente, tomando como base la ordenacin procesal acusatoria que se desprende del Decreto Legislativo N 957, fortaleciendo la polica criminal, promoviendo la concientizacin ciudadana de estos delito y sobre todo, sancionando polticas sociales de largo alcance. 2. TIPO OBJETIVO
2.1. Violacin seguida de lesin grave o muerte Se da esta figura, cuando a consecuencia de la violacin, sin intencin de matar o causar lesin grave, se produce una lesin grave o la muerte
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de la vctima, y sta es imputable a ttulo de imprudencia; la preordenacin delictiva del agente, importaba nicamente el acceso carnal sexual de la vctima, mas los actos que importaron dicha concrecin delictiva, fueron de tal intensidad lesiva, que desencadenaron un resultado ms grave; un disvalor de la accin dirigido con un dolo de violacin y un disvalor del resultado que engloba la produccin de dos resultados antijurdicos, si bien corresponderan a un concurso ideal de delitos, para el legislador a efectos de ejercer una mayor represin le result ms til la sancin del delito preterintencional. El agente dirige su conducta a travs de actos orientados a practicar el acto sexual u otro anlogo con una persona a sabiendas de su minora de edad. Sin embargo, dicha accin se ve desbordada por e desencadenamiento de un resultado ms grave: lesin grave o la muerte de la vctima. En esta circunstancia, el autor tiene la capacidad potencial de prever el resultado -muerte o lesin grave- por estar dentro de los alcances cognoscitivos de un hombre de capacidad media, pero como bien se apuntan en la doctrina la previsibilidad resulta siendo un factor altamente variable y determinable, todo es previsible finalmente desde la perspectiva de la mente humana; mejor queda en este caso, someter el resultado ms grave producido, en un criterio fijado por la moderna teora de la imputacin objetiva; en el sentido de que slo ser imputable al autor, el resultado ms grave, sin es que ste es aquel que la norma quera evitar, nicamente determinadas conductas que ingresen al radio de accin de la norma. A modo de ejemplo: si la vctima padece de una enfermedad al corazn crnica y consecuencia del impacto psquico de la violacin sexual muere, no habr lugar para admitir dicho resultado a ttulo de este supuesto preterintencional; asimismo, si luego de ser violada sexualmente, habindose producido lesiones leves, la vctima hace caso omiso al tratamiento prescrito por el galeno, tampoco habr imputacin delictiva, pues es evidente la delimitacin de mbitos de responsabilidad, concretamente se configura una autopuesta en peligro. El juzgador deber de hacer un anlisis concienzudo de las circunstancias que rodearon el hecho delictuoso, para poder determinar si la intencin final del agente era la de matar o de causar una lesin grave a la vctima; o si slo su intencin era la de practicar el acto sexual u otro anlogo. De esta forma, el juzgador estar en la capacidad de determinar si exista o no una previsibilidad objetiva por parte del autor del resultado ms grave sobrevenido. Entre el acto inicial doloso y el resultado ms grave debe mediar una relacin de causalidad, mejor dicho una relacin normativa, definida por la siguiente conexin: que el resultado ms grave producido sea la efectiva concrecin del riesgo jurdicamente desaprobado generado por la conducta del autor, descartndose la incidencia de cualquier factor causal, que por imprevisible o fortuito, no puede ser abarcado por la esfera de responsabili-
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dad del autor, as como una conducta deficiente del mbito de organizacin imputable a a vctima. De no establecerse certeramente, la existencia de dicha relacin de riesgo, el agente slo deber responder por el resultado que pretendi desencadenar de forma deliberativa. Esto sucede en el caso de concurrencia de factores preexistentes, concomitantes o sobrevinientes del hecho lo tornen imprevisible y, por ende, enerven la imputacin objetiva del resultado ms grave, v.gr., la muerte que sobreviene de la violacin por una hemorragia interna o el ataque cardiaco producido por el impacto del acto, etc.; de acuerdo a los sostenido lneas atrs. El intervalo de tiempo que discurre entre la violacin y el resultado ms grave puede presentar dificultades para poder admitir el concurso ideal. El problema se presentar cuando el espacio de tiempo entre la violacin y el resultado ms grave sea mnimo. Lo relevante es que, se produzca la lesin grave o la muerte de la vctima, a consecuencia de la violacin y que el agente pudo prever este resultado. De todas formas, habindose abierto el procedimiento penal, en base a una imputacin por violacin seguida de lesiones graves, y luego de ejecutoriada la sentencia condenatoria por dicha figura la vctima muere, no habr posibilidad de instruirlo nuevamente por los mismos hechos, en virtud de la garanta del non bis in dem material. Nos hallamos en un caso de tipicidad compleja, pues por un lado tenemos una conducta inicial dolosa de lesiones y al mismo tiempo un resultado final culposo. Se argumenta que los delitos preterintencionales son aquellos que poseen una mixtura de dolo y culpa; bajo este argumento se pretende admitir la obsoleta concepcin del "versan in re ////c/fa"1540. La frmula del delito preterintencional tiene su origen en el Derecho Cannico1541. En sus inicios se acuda a esta clase de soluciones a fin de evitar los supuestos de responsabilidad objetiva, en el sentido de que una visin puramente causal y
1540 "La responsabilidad por el resultado se vinculaba (versan in re Ilcita), por tanto, a un hecho inicial ilcito, generalmente un delito doloso, aunque puede ser imprudente: una vez iniciado el hecho ilcito bsico, el autor responda de todas sus consecuencias, aunque fueran fortuitas"; MUOZ CONDE. Derecho Penal. Parte General; Tirant lo blanch, Sevilla, 1996; p. 312. Mir Puig narra que antes de la Reforma Urgente de junio de 1,983, en Espaa se previan ciertos preceptos en el Cdigo relativos a formas de Preterintencionalidad que segn su interpretacin jurisprudencial y en parte tambin doctrinal, no exigan dolo ni imprudencia respecto del resultado ms grave producido. Se hablaba, en este sentido, de "Responsabilidad por el resultado", en base al principio medieval de origen cannico del versan in re licita. Segn ste, deba responder penalmente de un resultado lesivo, aunque fuera fortuito e imprevisible, quien lo causara a consecuencia de una conducta inicial lcita. La Reforma de 1,983 vino a exigir expresamente al menos imprudencia para poder imputar penalmente un resultado"; op.cit; p. 287.
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naturalista del delito, basaba la imputacin delictiva desde un punto de vista puramente objetivado, en el sentido de que la imputacin era file reflejo de la exteriorizacin de una realidad social contrastable, en cuanto afectacin visible de un bien jurdico protegido, sin interesar el factor final que se desprenda de la conducta tpica generada por el agente, pues el dolo y la culpa eran variantes de la culpabilidad como nexo subjetivo del autor con su conducta antijurdica. Donde la tipicidad penal era un rasgo meramente formal de la dogmtica penal, sin ninguna conexin personal u anmica, como luego se reconoci con el neo-kantismo. La moderna doctrina, fiel al principio de culpabilidad, rechaza la responsabilidad objetiva. Es por ello que de acuerdo a nuestra postura doctrinaria no es viable la preterintencionalidad, pues resulta absurdo afirmar que el dolo y la culpa pueden concurrir y coincidir en el mismo instante psicolgico; asimismo, consideramos violatorio al Principio de Culpabilidad hacer responder a un autor por un resultado que ste no ha previsto ni querido. Una posicin jurdica coherente debe de acudir en estos casos a la solucin del concurso ideal entre el delito inicial doloso y el resultado ms grave a ttulo de imprudencia. La solucin correcta, garantizadora del Principio de Culpabilidad, entonces, rechaza firmemente la posibilidad de que el dolo y la culpa puedan coincidir en el mismo instante psicolgico1542, pues no puede desdoblarse la esfera anmica del autor en dos planos subjetivos distintos entre si. Ya JIMNEZ DE ASA, sealaba que la preterintencin no es ms que una alianza de dolo y culpa, elevar a una especie autnoma esa mixtura de las dos especies de culpabilidad, nos parece imposible, sobre todo porque no se funden orgnicamente y subsisten cada una en el agente, hasta el punto de poder reemplazar la segunda por el casus, cuando la previsibilidad tropez con lo incalculable1543. Nuestra posicin es que debe acudirse en estos casos, a Concurso Ideal entre el delito inicial doloso y el resultado ms grave producido a ttulo de culpa. Empero, no puede dejar de mencionarse, que las arremetida del legislador a partir de una visin estrictamente criminalizadora, ha terminado por lesionar el principio de proporcionalidad de las penas, y la jerarquizacin del bien jurdico, pues con la finalidad de agradar a las galeras, injustos como la violencia sexual de menores, robo agravado, secuestro, etc., importan ahora una mayor pena que el delito de homicidio y sus derivados, por lo que acudir a la figura del concurso ideal de delitos, no parecera ser la opcin poltica criminal ms correcta. . Reforzamos esta idea al considerar que la figura preterintencional vulnera flagrantemente el principio de culpabilidad, as como lo dispuesto en
1542 1543 As, GARRIDO MONTT, M.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., p. 230. JIMNEZ DE ASA, L; Tratado de Derecho Penal..., T. VI, cit., p. 19.
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el Captulo I, Artculo 11 que seala que "Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". La ley es clara al delimitar la incriminacin de conductas u omisiones dolosas o culposas; en tal medida, no se encuentran previstas como hechos punibles las figuras preterintencionales; creacin normativa que paulatinamente fue cubriendo de regulacin una serie de figuras delictivas, sobre todo los delitos que atentan contra bienes jurdicos personalsimos. No se puede concebir una mixtura entre el dolo de la conducta inicial y imprudencia en el resultado, ya que la intencionalidad de la conducta humana no puede ser fraccionada arbitrariamente, ella es una unidad inescindible. La hiptesis del concurso ideal tiene en cuenta tanto el disvalor de la conducta inicial dolosa como el disavalor del resultado muerte o lesin grave producida imprudentemente. 2.2. Violacin producida con crueldad Este es un concepto que procede del Cdigo italiano de 1,889, en l cual se hablaba de "grave sevicia", por cuanto el concepto de crueldad es connatural al de sevicia. El ensaamiento o crueldad es un concepto casi exclusivamente hispnico. Se trata de la "forma fra, metdica, perversa, cautelosamente prolongada en el tiempo, de cometer un delito de sangre de modo tal que aumente el sufrimiento de la vctima y produzca males innecesarios para su ejecucin"1544. En este supuesto, para el autor no es necesario al haber satisfecho su apetito sexual con la menor, se exige algo ms, el producirle sufrimientos innecesarios, con el fin de agregar estos padecimientos en el mal por si gravsimo que significa la violacin. En sntesis, es necesario que concurran dos elementos: 1.-E1 fin de realizar el acceso carnal sexual, introduciendo el miembro viril, en las cavidades anal, vaginal o bucal, o introduciendo objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vas y, 2.-EI de hacer sufrir a la vctima de forma innecesaria, esto es, dicho padecimiento no era necesario ejecutar para alcanzar la realizacin tpica; no son los actos propios de la violencia sexual, que se ejercen para doblegar los mecanismos de defensa de la vctima1545, pues estos son constitutivos del tipo base, que en el marco del artculo 173, pueden servir de pauta al juzgador a fin de agravar la pena de acuerdo al marco penal imponible. Estos actos, que expresan una gran crueldad, son actos innecesarios para la ejecucin del delito. El agente, en esta modalidad, revela una profun1544 1545 En HURTADO POZO; RAMOS, 1938, p. 53; MUOZ CONDE; p. 42; Bustos; p. 31. Derecho penal. Parte Especial. Tomo I -Homicidio, Lima-Per, 1996, p. 68. As, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p, 269.
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da insensibilidad por la vctima con un nimo srdido a los ms elementales y comunes sentimientos de piedad, causando sufrimientos superiores a los que normalmente debieran revelarse. Por ende, el autor denota un mayor disvalor del acto por lo cual se hace acreedor de una sancin ms severa. La crueldad es una manifestacin de una mayor intensidad del injusto, sin llegar a tocar al juicio de imputacin individual. 3. TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo est compuesto sobre una base volitiva dolosa consistente en la finalidad del agente de dirigir la causalidad hacia la practica del acto sexual u otro anlogo, en tanto que el exceso se verifica en el resultado de lesin grave, la muerte de la vctima o el proceder con crueldad en la comisin del hecho delictuoso, l cual es atribuido tpicamente a ttulo de culpa. La imputacin culposa del resultado ms grave se funda en que el agente, en $1 marco de su accin, no previo siendo previsible la posibilidad de producirlo. La previsibilidad es la misma que forma parte de las infracciones culposas simples, vale decir, como posibilidad de ser previsto el resultado en las condiciones en que el autor se encontraba, desde una valoracin ex -ante. 4. CONSUMACIN
La violacin de menor, seguidas de lesin grave o de muerte se consuman en el momento y lugar que sobreviene la lesin grave o la muerte y, no necesariamente en el momento que se produce la prctica sexual, pues no siempre se dar un nexo de inmediatez. Podra consumarse, an, dentro del mismo proceso penal de violacin, obviamente, antes de la sentencia. No es factible reconocer la admisin de una forma imperfecta de ejecucin, en la medida, que el resultado ms grave es imputable a ttulo de culpa y, como sabemos la punibilidad de los injustos imprudentes esta condicionada a la perfeccin delictiva (consumacin); simplemente, si el resultado no es la muerte, pero s lesiones graves, se dar este ltimo supuesto, y si no se produce, lesin grave, el hecho slo punible segn los alcances normativos del tipo penal del artculo 173; la misma inferencia vale para el caso siguiente. En el caso, del proceder con crueldad, se consuma- en el momento / lugar que se produjeron los actos conducentes a proporcionar un mayor sufrimiento a la vctima, los cuales eran innecesarios para lograr el acceso ;arnal sexual de la vctima.
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5.
PENA
Para los tres supuestos delictivos de prev la sancin jurdica ms drstica que contiene nuestro ordenamiento jurdico-penal: pena de cadena perpetua. Debiendo hacer hincapi, en el sentido de que carece de toda' conexin lgica que se castigue con la misma pena, resultados que definitivamente importan una afectacin material, en suma diferenciada entre si, tanto por el disvalor de la conducta como en la produccin del resultado final disvalor del resultado tpico. No es concebible que la produccin del resultado "muerte" con "lesin grave" o el "proceder con crueldad" merezcan la misma penalidad. La muerte segn su definicin mdica "Es la desaparicin permanente o irreversible de todo signo espontneo de vida (funciones vitales) del individuo", quiere decir esto, que evidencia un resultado material totalmente distinto de las otras dos posibilidades que prev el supuesto tpico en cuestin. La produccin de una lesin grave revela una menor intensidad en el disvalor del resultado, cuestin aparte es que el dolo no contiene la misma intensidad en la accin inicialmente realizada, que es la violacin con la produccin de un resultado no buscado, pero, que fue previsto como posible en la esfera interna del agente delictivo: que es el resultado muerte o lesin grave. En la tercera hiptesis es distinto, por que el tipo no hace alusin a un determinado resultado sino a un proceder en la ejecucin del tipo, que denota un mayor contenido del injusto tpico que se exterioriza en el despliegue de la accin misma. Desde una perspectiva de lege ferenda, el legislador debe de adecuar los marcos penales de acorde con el desvalor del injusto tpico como en el grado de reprochabilidad descrito por el agente delictivo en su conducta; para ello debe dejar de lado una pena indeterminada como es la cadena perpetua, y sustituirla por un marco penal apropiado, que cuenten con un mximo y con un mnimo, a fin de procurar el ejercicio de la determinacin judicial de la pena conforme las variables que se comprenden en los artculos 45 y 46 del C.P. 5.1. A modo de conclusin Una de las mayores conquistas del Derecho penal liberal fue la consagracin del principio de culpabilidad. Toda pena presupone necesariamente la culpabilidad del agente. El trmino "culpabilidad", en los diversos idiomas evoca sin duda una decisin reprobable y el deber de responder por una decisin libremente adoptada1546.
1546 TORIO LPEZ, NGEL; El concepto individual de culpabilidad............ , cit., p. 290.
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El principio de culpabilidad exige, que en la esfera subjetiva del injusto o mejor dicho en la esfera psquica del agente concurra dolo o culpa. El elemento subjetivo del delito es la vinculacin anmica del sujeto actuante con su conducta penalmente antijurdica. Dolo o culpa hacen alusin a una esfera concierte o inconsciente del autor, sobre la realizacin de una conducta que sobrepasa o no el riego jurdicamente permitido. La Reforma contenida en el Cdigo Penal de 1991, habra de desterrar la responsabilidad objetiva del resultado, como expresin de rechazo al causalismo naturalista y al versa/7 in re ilcita. As, el artculo Vil del Ttulo Preliminar del C.P. al establecer que toda pena requiere de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Slo las conductas dolosas (intencionales) o culposas (falta de cuidado inexcusable) pueden dar lugar a una imputacin de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e inevitables quedan fuera del mbito penal1547. Esto implica que el injusto no puede concebirse'como algo puramente objetivo, sino como el hacer de un ente social, la persona, y que por tanto la actividad realizada es su hacer y en ella queda impresa su persona al servir de comunicacin social con la otra1548. Empero, el legislador en las reformas que han ido sucediendo desde la dcada de los noventa, ha ido deformando este principio, al introducir la frmula de los delitos preterintencionales, especficamente en el mbito de las lesiones, robo agravado y en los delitos sexuales. La mejor doctrina siempre ha sido conteste a esta tcnica legislativa, prefiriendo optar por un concurso ideal de delitos, pues, la esfera subjetiva del agente no puede ser seccionada o fraccionada en dos dimensiones subjetivas diversas. Ahora bien los delitos preterintencionales son en realidad delitos cualificados por el resultado, pues, el autor concretiza un resultado que no estaba abarcado por la esfera subjetiva del dolo. Por lo tanto, el resultado slo puede ser imputable a ttulo de culpa. El delito como manifestacin fenmenolgica del individuo, importa la exteriorizan de una modificacin del mundo real, pero, los criterios de imputacin objetiva delimitan el mbito de punicin a aquellos resultados que son obra de un ser libre y responsable; por lo tanto, el sujeto no puede responder por resultados que no responden a los factores de previsibilidad y al poder de evitabilidad. Eltipo penal comprende la afectacin a dos bienes jurdico penalmente tutelados en dos de sus supuestos, la intangibilidad sexual y la vida, el cuerpo y la salud; mientras que el otro supuesto - cuando el agente procedi con crueldad, hace alusin a una circunstancia agravante en virtud de un disvalor
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ZIGA RODRGUEZ, LAURA; Poltica Criminal. Editorial Colex, Madrid, 2000, cit., p. 186. BUSTOS RAMREZ, Juan; Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial ARIEL SA, Barcelona, 1989, cit., p. 174.
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del injusto tpico intensificado Entonces, la conducta del agente se dirige a quebrantar la indemnidad sexual de la vctima, pero, se producen otros resultados (muerte o lesin grave) no queridos por el autor, pero previsibles de producirse. De tal manera, que si producto de la magnitud misma del evento antijurdico se produce la muerte de la vctima, v.gr., el hecho en si ocasiona un infarto al corazn, este resultado no puede ser considerado como "previsible" para el autor, a menos que conociera de antemano la condicin clnica de aqul. Para algunos autores como GIMBERNAT ORDEIG, todo es previsible en el mundo social. Sin embargo, es un factor que deber ser tomado en cuenta para la delimitacin de responsabilidad penal junto a otros criterios que se compaginan en la moderna teora de la imputacin objetiva. Por otro lado, vale sealar que los resultados comprendidos en el articulado no pueden merecer una misma pena. No es lo mismo la causacin de la muerte que la produccin de lesiones graves. Ambos resultados antijurdicos deben ser graduados conforme a los principios de lesividad, de proporcionalidad y de culpabilidad. La pena de cadena perpetua es una pena indeterminada que tiene contornos fijos, por lo tanto, hacen inviable la tarea del juzgador al momento de la individualizacin de la pena; a menos que el juzgador haga uso del control difuso de la constitucionalidad. En cuanto, a la ejecucin de la accin tpica mediante "crueldad", denota una actitud de mayor reprobacin que recae en el marco del injusto, al afectar no slo la intangibilidad sexual, sino tambin la dignidad humana. Supuesto de agravacin que debera ubicarse de lege ferenda como circunstancia agravante del artculo 173. Por ltimo debe enfatizarse que este tipo penal no fue derogado implcitamente por la Ley N 28251, tal como ha sido sostenido por un sector de la doctrina nacional.
ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO

El numeral 174 del Cdigo Penal, luego de la modificacin producida en esta figura delictiva, en los trminos siguientes:
Art. 174.- aEl que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia, tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 3". lS49
1549 Texto anteriormente modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26293 del 14 de febrera de 1,994.
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1.
FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
Es una norma que recoge bsicamente principios morales, destinada a garantizar la seguridad de las personas sujetas, por algn motivo, a una persona obligada a protegerlas, pues no slo ello, de la ratio de la norma en cuestin, se colige tambin un fundamento jurdico esencial, en cuanto el desenvolvimiento de ciertas instituciones tutelares, cautelares', asistenciales y custodales; quiere decir esto, que dichos mbitos de organizacin precisamente han sido creados para la consecucin de objetivos generales y para el amparo de intereses particulares, por lo que su utilizacin para la comisin de un delito de esta naturaleza, merece el mayor de los reproches. Por eso mismo, el legislador ha previsto la criminalizacin de este tipo de conducta, a pesar de que no media violencia y/o amenaza gravea efectos de realizarse el acceso carnal sexual, pues lo que se protege en realidad es la libertad sexual, pues a pesar de advertirse un consentimiento en la persona de la vctima, dicho consentimiento es ya de por si invlido, por estar contaminados por una serie de vicios que afectan una voluntad prestada de forma libre y espontnea. Se trata en todo caso de una libertad disminuida, por la especial situacin de vulnerabilidad en que se encuentra la vctima. Una razn suficiente para la criminalizacin de estas conductas radica el abuso de relacin de superioridad que condiciona la libertad de la vctima1550. CANCIO MEU es de parecida consideracin, al anotar que "el fundamento de la agravacin debe estar en que el comportamiento tpico es de mayor gravedad cuando el autor configura su comportamiento precisamente en atencin a la especial vulnerabilidad de la vctima"1551. Sin duda, el fundamento del injusto no podemos escudriarlo en los medios que se vale el agente para acceder sexualmente con su vctima, sino en una particular posicin del autor frente al sujeto pasivo, as tambin la especial situacin de la vctima; pues, primero, se tratan de determinados (especficos) mbitos de organizacin, que confieren al autor una posicin de dominio frente a terceros, que precisamente le permite aprovecharse de dicha condicin a fin de perpetrar el injusto tpico y, segundo, en cuanto a la vctima, el hecho de estar incursa en las situaciones descritas en el tipo penal, la hacen vulnerable, es decir, la colocan en un estado de inferioridad con respecto al autor, por eso se dice, que lo que se tutela en esta tipificacin penal es la Libertad sexual, en cuanto sta se encuentra viciada por las cir-
1550
Citado por CARO CORIA; BOIX/ORTS, "Consideraciones sobre la reforma", cit. En n. 123, p. 677; op.cit.; p. 88; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 205-206. Citado por VILLA STEIN; CANCIO MEU, MANUEL; ob.ctt; p. 528; ob.cit.; p. 194.
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cunstancias antes descritas. De tal forma, que se debe ser en suma riguroso a fin de dar por acreditada la conducta tpica, exigiendo la concurrencia de los dos elementos antes anotados, pues al faltar uno de ellos, importara una calificacin de irrelevancia jurdico-penal. El menor viso de violencia fsica, amenaza (coaccin), hace que la conducta se reconduzca al tipo penal del artculo 170; as tambin, como efecto de la modificatoria producida por la Ley N 28704, se restringe el crculo de sujetos pasivos, pues deben tener 18 aos y mas; cuando la vctima es menor de dieciocho aos, la tipificacin penal es la comprendida en el artculo 173 (in fine), como consecuencia de la irracional orientacin poltico criminal del legislador. Se ha querido destacar el lugar donde se encuentra la vctima, dada la influencia que ejerce sobre la psicologa de la persona a fin que acepte el sometimiento a unas relaciones sexuales no queridas1552. En palabras de ROY FREYRE, el agente comete o realiza el delito aprovechando la coaccin psicolgica que su condicin de autoridad o vigilante ejerce indirectamente sobre la vctima, en otras palabras, el acceso sexual se realiza como consecuencia del estado de subordinacin o dependencia en que se encuentra la vctima1553. Se trata pues de un tipo penal que exige un resultado, no bastando la existencia de situacin de superioridad, sino que sta sea de tal magnitud (evidente entre los dos sujetos de la accin sin necesidad de que trascienda el exterior) que implique una limitacin automtica de la capacidad de decisin de la vctima1554. Es obvio que el agente revela una mayor temibilidad cuando no se detiene ante los deberes que le impone la lealtad que debe a la confianza que le ha depositado la vctima y las especiales obligaciones de cuidado y defensa de la misma1555. En sntesis, existe taxativamente un mayor disvalor propio de la conducta, el cual radica en la posicin de prevalimiento (aprovechamiento) que se encuentra el agente delictivo en relacin con la vctima potencial, la cual el agente se aprovecha para dar rienda suelta a su designio criminal; sin mediar violencia fsica y/o amenaza grave.
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BRAMONT-ARIAS T., LA./ GARCA CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 253. ROY FREYRE, L; Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I, cit, p. 114. HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, cit., p. 47. BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 191.
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2.
TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo Puede serlo tanto el hombre como la mujer colocados en una situacin de superioridad (abuso de un mbito de organizacin especfico). Esta persona puede tener la atribucin de dirigir, participar, actuar en una determinada institucin: un hospital, orfanato, establecimiento penitenciario, comisara, nosocomio, colegio, u orfanato, etc. La vctima debe hallarse bajo se dependencia, autoridad o vigilancia, esto es, en una relacin de inferioridad con respecto al autor. De comn idea, con lo anotado en aparatados anteriores, el delito de violacin sexual (acceso carnal sexual), no es un delito de propia mano, por cuanto, lo que se tutela; es la libertad sexual, entendida como la disponibilidad de la esfera sexual de una persona en un mbito de plena libertad, y no la represin penal ante el aplacamiento de apetitos libidinosos; puede darse una coautora, en cuanto dos sujetos que comparten tareas comunes (codominio funcional del hecho, reparto de roles)1556, vg.r, custodios en una crcel administrada por el INPE, pero, ambos deben ejecutar acciones que de por si constituyan el inicio de la actividad tpica, bajo la idea que se trata de un delito de resultado, sin necesidad de que ambos realicen el acceso carnal sexual. Coautora, puede ser tambin una mujer, pero siempre ligada a la especial calificacin que exige en todo caso el tipo penal, en cuanto a los mbitos de organizacin estatal, social y legal que hace alusin la descripcin normativa. Se trata de un delito especial propio, escribe CARO CORIA, pues se requiere necesariamente que el agente tenga la calidad o est investido de autoridad o le est encargado de la vigilancia de la vctima1557. De igual manera, es admisible la Induccin, el influjo psquico que ejerce el hombre de atrs hacia el hombre de adelante, a fin de crear en sus esferas volitiva y cognitiva, el emprendimiento de realizacin tpica; para que la actuacin del inductor sea punible, debe el autor (hombre de adelante), haber realizado la conducta descrita en el tipo, la penetracin aunque sea parcial del pene en las cavidades anal, vaginal o bucal, o el ingreso de otras partes del cuerpo u objetos en las dos primeras vas. Si el autor directo, ejerce violencia sobre la persona de la vctima, lo cual no fue influido por el hombre de atrs, ste ltimo no responder por este hecho. As, tambin es factible una autora mediata, siempre y cuando se verifique algn tipo de defecto psico-cognitivo del hombre de adelante, en el sentido de que no sea consciente que la vctima se encuentre en una situacin de vulnerabilidad, o
1556 1557 As, SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 211-212. CARO CORIA, C; Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit, p. 88.
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por padecer de una enfermedad mental; pues de no ser as, tendra el dominio material del hecho, por lo que la figura sera en realidad una Induccin. Finalmente, al tratarse de un delito especial propio, una persona ajena a la funcin especfica que desarrolla el autor, puede ser cmplice (primario o secundario), segn el principio de la unidad en el ttulo de la imputacin. 2.2. Sujeto pasivo
La proteccin alcanza a ambos sexos, basta el estado de dependencia de la vctima; mejor dicho de inferioridad en que se encuentra con respecto al autor (condicin de vulnerabilidad). La edad puede ser cualquiera, con la excepcin del lmite inferior de ios catorce aos prevista en el artculo 173 del Cdigo penal; mas luego de la sancin de la Ley N 28704, slo pueden serlo los que tengan 18 aosyms, la edad por debajo de la sealada, supone simplemente que la calificacin sera en este caso por el delito previsto en el artculo 173, a menos que exista un precio o la mediacin de una ventaja de cualquier naturaleza, que dara lugar a la tipificacin del artculo 179-A; no interesando claro esta, la honorabilidad de la vctima, como se ha ido recalcando a lo largo de este trabajo, vctima puede ser tambin una persona dedicada a la prostitucin. 2.3. Accin tpica
El texto exige la realizacin del acto sexual u otro anlogo obtenida por coaccin psicolgica, valindose de dicha ventaja que su autoridad le da al autor sobre el sujeto pasivo y que el hecho que ste se encuentre "colocado" o encerrado en un determinado centro (hospital, carceleta, etc.)1558; ahora con la nueva modulacin tpica tenida a mas por la Ley N 28251, el acto sexual, supone en realidad, el acceso carnal del miembro viril en las cavidades anal, vaginal o bucal, o el ingreso de partes del cuerpo u objetos sustitutos del pena en las dos cavidades primero mencionadas. La coaccin que aludimos no es la misma que la amenaza contemplada en la tipificacin penal del artculo i51 del Cdigo penal, pues no existe un acto directo de coaccin psicolgica. En el dispositivo que analizamos hay una voluntad determinada por una limitacin: la subordinacin, que en otras circunstancias, permitira a la vctima no dispensar sus favores. Esta figura excluye todo tipo de violencia fsica o psicolgica; de ser as la conducta se subsumira en el artculo 170 del Cdigo penal y, si la vctima es una persona menor de 18 aos, la conducta recaera bajo los alcances normativos del tipo penal de Violacin de menores (Art 173).
1558 VILLA STEIN, J.; ob.cit.; p. 194.
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La ley es sumamente amplia en su proteccin. En efecto, prev la situacin de las personas colocadas en hospicios, hospitales, establecimientos educativos, establecimientos penitenciarios, etc., directamente en relacin de subordinacin de enfermos, mdicos, maestros, guardianes, etc. La amplitud de la figura no alcanza a toda persona, que ocasionalmente asiste a un detenido y hospitalizado, no puede ser autor de este supuesto delictivo. Ahora bien, el legislador ha descrito una serie de circunstancias en las cuales debe desarrollarse el evento tpico, en el marco de un mbito de organizacin especfico del autor, que le proporciona una relacin de superioridad sobre la vctima, de la cual abusa para acceder sexualmente a la vctima en las vas descritas en la redaccin tpica, estas funciones, cargo u oficio, deben suponer una situacin de dependencia, autoridad o vigilancia sobre la vctima; las cuales se materializan a partir de concretas situaciones de guarda, tutela, cratela, vigilancia, etc. Contemplndose una serie de instituciones que sern analizadas por separado. Cuando la persona es colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar, pueden ser entonces, nosocomios, postas mdicas, clnicas, centros de rehabilitacin para drogado dependientes, internados para el sacerdocio, cuarteles del ejrcito y de la polica, esto es, lugares en los cuales la vctima es internada a fin de restablecer una salud deteriorada, a fin de combatir un mal endmico, para la rehabilitacin psquica y/o emocional, para cumplir con ciertos requisitos en determinados oficios, cargos militares o religiosos, etc. Por extensin pueden comprenderse a los colegios o Universidades, pues en estos lugares haya una relacin de dependencia de profesor a alumno que muy bien puede ser aprovechado por aquel para satisfacer su apetito sexual1559; sin embargo, tratndose de menores de 18 aos, la calificacin jurdica se desplaza al artculo 173 (in fine), especficamente el ltimo prrafo, que prev la circunstancia agravante. Deben tratar de personas que cumplen determinados roles en dichos establecimientos, como mdicos, enfermeros, fisioterapeutas, custodios, vigilantes, etc. Las personas descritas deben aprovechar precisamente dicha posicin a efectos de perpetrar la realizacin tpica, pues si la conducta se realiza al margen de las situaciones descritas, la conducta ser atpica, si el paciente se encuentra con su mdico en una fiesta, y bajo estas circunstancias se produce el acto sexual, se sustrae del mbito de proteccin de la norma, a menos que el autor tenga un poder de dominio sobre la persona, aun fuera del hospital, pues como pone de relieve SALINAS SICCHIA, si el agente extrae al enfermo del hospital o al detenido de la carceleta y lo lleva a otro lugar (un hotel por ejem-
1559 SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso camal sexual, cii, p. 207.
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po) con la finalidad de practicar el acceso sexual con mayor comodidad1560, se dar por configurada la modalidad tpica. Ahora bien, el segundo supuesto hace alusin a una condicin en s sumamente gravosa, en tanto importa la privacin de un bien jurdico de gran valor en un Estado de Derecho, la libertad personal como esfera de locomocin del individuo que le permite desplazarse de un lugar a otro, con plena autonoma. Dice el precepto que el acceso carnal sexual, se cometa cuando la vctima se halle detenida, recluida o interna; quiere decir esto, que las agencias de criminalizacin secundaria deben haber ejercido una concreta coaccin en el mbito de libertad ciudadana. Segn se desprende de la Ley Fundamental, una persona slo puede ser detenida por mandato autoritativo del juez competente, o por las autoridades policiales en caso de "flagrancia"1561; as tambin la Ley N 27379 (Ley de medidas limitativas de derecho a nivel de Investigacin Preliminar), concordante con la Ley N 279341562, regulan la denominada Detencin preliminar, cuyos alcances son distintos a la detencin por flagrancia y la prisin provisional que comprende el artculo 135 del CPP de 19911563. Por consiguiente, la privacin de libertad de un individuo puede adquirir varias manifestaciones legales, cuyos contornos y naturaleza importan una descripcin, que no puede ser objeto de anlisis en la presente monografa. As tambin cabe relevar, que puede producirse una detencin arbitraria e injusta, cuando los agentes policiales detienen a un individuo fuera de los casos de flagrancia y, en ausencia de una resolucin jurisdiccional. Lo importante a todo esto, es que la figura en comento, debe comprender cualquier tipo de manifestacin de coaccin estatal persecutoria, investigativa y reclusiva, sea legal o ilegal que confiera al agente el "prevalimiento" que hace alusin el tipo del injusto. Lo trascendente es que la vctima se encuentre privada de su libertad, a partir de una interpretacin latu sensu de los derechos fundamentales. De recibo, los lugares en los cuales puede perpetrarse la actividad tpica, son: establecimientos penitenciarios, carceletas, centros custodales policiales, centro hospitalario especializado (cumplimientos de medidas de seguridad), correccional de menores (infractor de
1560 1561 SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 208. La Constitucin Poltica del Estado, permite a los agentes policiales a detener por el lapso de quince das a supuestos sospechosos de hacer cometido delitos de narcotrfico, terrorismo y de espionaje. Ley que regula la intervencin de la Polica Nacional y el Ministerio Pblico en el mbito de la Investigacin Preliminar del delito. Todas estas instituciones procesales son recogidas de forma sistemtica en el nuevo CPP; a mas detalle ver mi libro "Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal", editorial Rodhas, edicin 2007, Lima - Per.
1562 1563
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jy penal)1564, entonces, dichos lugares recorren todo el iter, en el cual se arrolla los procesos de criminalizacin secundaria, desde la detencin cial hasta la ejecucin de la pena. En este caso autores de este supuesto :o, podrn ser policas, personal del INPE, fiscales, jueces, secretarios juzgados, en suma, todo aquel que ejerza un mbito de organizacin es;fico que le otorgue una relacin de superioridad frente a la vctima. Sin la, el ingreso a una prisin, sea en la calidad de detenido o de condenaimporta efectos nocivos en la personalidad del individuo, trastocando su lidad, alterando su pervivencia, provocando todo un proceso de desperalizacin, que cada da va calando hondo en su estima personal y en sus iciones afectivas con los dems. Una sub-cultura carcelaria que destruye )ropia humanidad de la persona, pues las crceles en nuestro pas son realidad depsitos humanos y no centros de rehabilitacin. Lamentablente, los operadores de justicia, no entienden eso, y disponen estas meas de coaccin sin' ningn reparo, como si el enclaustramiento fuera la ca opcin en un sistema de justicia, que se supone debera privilegiar la ;rtad antes que la pena. Con todo, son personas que revelan una especial nerabilidad, donde el autor, aprovecha de ello y, ofreciendo ventajas o iplemente el cumplimiento de necesidades bsicas (comida, aseo, etc.) ene el consentimiento de su vctima, una voluntad viciada. Son estos ;os, que a mi juicio, merecen una reprobacin jurdica y moral ms seveSin embargo, debemos diferenciar aquellos casos, en que es la propia tima que incide en el autor, a fin de lograr una ventaja, y esta se encuentra un estado de plena libertad. Una reclusa o recluso ya prontuariada, de ios ingresos carcelarios, donde el encierro se ha convertido en su habitat, ndo ella quien propone al celador el acceso camal sexual, sea o no con Inalidad de obtener una ventaja ilegal (ingreso de drogas, alcohol, armas, .); en este caso no podemos hablar de una voluntad viciada, por lo que la nducta ser atpica1565. Desde una perspectiva de lege ferenda se debera incorporar en el o objetivo la ausencia de consentimiento, tal como lo hace la legislacin nal espaola1566. Pues, de este modo se evitara incriminar actos en los ales si ha mediado un consentimiento vlido de la supuesta vctima y, por de, no podra ser calificado como delito. El delito de abuso de prevalimien-
4 Artculo 237 del CNA. 5 Ver al respecto, HERNNDEZ GALLEGO, R; Abusos Sexuales, cit., p. 48 ' >6 Esta figura delictiva se encuentra tipificada en el Cdigo penal espaol de 1,995, en el artculo 181.3, en los trminos siguientes: "En todo caso, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten: 3.-Cuando el consentimiento se obtenga prevalindose el culpable de una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima se impondr la pena de multa de seis a doce meses".
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to supone la obtencin de un consentimiento viciado1567; como se sostuvo, el fundamento del injusto, es el aprovechamiento es un mbito de organizacin especfico que la confiere al autor una particular posicin de dominio sobre la vctima, por lo que sta ltima debe encontrarse en una situacin de vulnerabilidad, pues si no se dan combos elementos no puede hablarse de un consentimiento "viciado", sino de un consentimiento "vlido", por lo que la conducta es irremediablemente atpica. 3. AUTORA Y PARTICIPACIN
Esta figura delictiva se configura como un delito especial propio; es decir, slo podr ser autor aqul que ostente una posicin de dominio por concretos mbitos de organizacin especficos, en relacin con el sujeto pasivo. El tercero interviniente, segn el grado de participacin para la configuracin del delito, ser considerado cmplice primario o secundario. En el caso de que el tercero interviniente ejecute materialmente el delito, ser considerado autor, pero, ser incriminado segn los artculos 171 o 172 del ordenamiento punitivo. Para todo lo faltante, resulta de aplicacin lo analizado en el marco del sujeto activo. 4. TIPO SUBJETIVO
Este delito es eminentemente doloso; conciencia y voluntad de realizacin tpica supone todo caso, que las esferas cognitiva y volitiva del autor este abarcada por los elementos que dan lugar a la conducta descrita en el artculo 174, conciencia de tener acceso carnal abusando de una posicin de superioridad, sabiendo que la vctima se encuentra en un situacin de vulnerabilidad. La accin realizada ser nicamente punible cuando el agente sea consciente de su situacin de superioridad y la explote1568. Por consiguiente, puede cometerse el delito con dolo directo y dolo eventual, pues para estos efectos, basta que el conocimiento virtual del riesgo no permitido, a partir de una inclinacin cognitiva del dolo. Para SALINAS SICCHIA, por la redaccin del tipo penal y los elementos objetivos que exige, (...) no es posible la comisin del dolo eventual1569. En tanto que para CASTILLO ALVA, la expresin aprovechndose no puede ser entendida como una exclusin del dolo eventual, pues para aprovecharse de la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia no se requiere una intencin y plena certeza, sino que basta una
1567 Fermn MORALES PRATs/Ramn Garca Albero; En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Editorial Arazandi, Pamplona, 1,996, p. 249. HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, cit p. 47. SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso camal sexual, cit., p. 213.
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seria conciencia del peligro o riesgo que con el emprendimiento de tal o cual conducta se est aprovechando una determinada posicin1570. Del mismo que las conductas descritas en las tipificaciones anteriores, basta con el dolo como elemento subjetivo del injusto, la incorporacin de cualquier otro aadido importa una vulneracin al principio de legalidad material, dogmticamente inconsistente y poltico criminalmente insatisfactorio. El agente debe de actuar con conocimiento de la situacin de superioridad en que se encuentra en relacin con la vctima y dirige su conducta hacia el aprovechamiento de tal situacin. Finalmente, puede darse un error de tipo, cuando el esfera cognijtiva del autor no abarca todos los elementos constitutivos de la figura delictiva, en tal sentido, si autor desconoce que su cargo le da cierta superioridad o autoridad sobre la vctima, o si sta ltima se encuentra en las circunstancias descritas en dicha supuesto delictivo, el que por sus caractersticas difcilmente podr admitir un error de tipo invencible, a lo mas uno de carcter vencible, pero si medio violencia fsica de por medio, la tipificacin se desplaza al artculo 170. 5. CONSUMACIN
El delito se consuma en el momento en que se efectiviza el acceso carnal; basta que se produzca la introduccin -por lo menos parcial del miembro viril en el conducto vaginal (coniuntio menbrorum) o anal (contra natura), va oral1571 o, que se ingresen otras partes del cuerpo u objetos sustitutos del pena, en las dos primeras vas. No es necesario entonces, el ingreso total del miembro viril, ni que se produzca la eyaculacin, as como la fecundacin. Es admisible la tentativa, al ser en aparentemente un delito de resultado, pues, al no mediar ni violencia ni amenaza, identificarlos no es tarea fcil, la proposicin tal vez del autor, en cuanto el hacer saber de su vctima que ste tiene ciertos poderes, que pueden provocar ciertos efectos en su desmedro o ventaja, los cuales no pueden consistir en una amenaza grave, sino deslizar ciertas circunstancias. 6. PENA
La penalidad prevista a esta figura delictiva fue aumentada a pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 3 del artculo 36
1570 1571 CASTILLO ALVA, J.L.; Tratado de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit., p. 351. As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 195.
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del Cdigo Penal, conforme a la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1994. Luego, con la dacin de la Ley N 28251, la penalidad fue aumentada a una pena no menor de cinco ni mayor de ocho aos de PPL. SEDUCCIN La redaccin tpica del delito de seduccin, luego de la modificacin producida por la Ley N 28251, ha quedado de la siguiente manera:
Art. 175.-aEl que, mediante engao tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos33. lS7Z
1.
Inmersos en al esfera del Derecho punitivo, son los delitos sexuales, el mbito que ms ha sido influenciado por connotaciones moralistas y conceptualizaciones tico-sociales as como religiosas, que a tal efecto, han vulnerado los presupuestos de punibilidad, sobre los cuales se asienta un Derecho Penal democrtico, de culpabilidad, de lesividad social y de subsidiariedad. En efecto/parece que el Derecho penal contina siendo la panacea perfecta de catalizador de ideologas provenientes de sectores relativistas de la sociedad, bajo el paradigma de un Derecho penal simblico o asegurador de las pretensiones socio-polticas de ciertos sectores de la sociedad, constituyndose el fenmeno conocido como "Politizacin Normativa". Sea esto as, advierte que determinadas caracterizaciones sociales sin detentar suficiente lesividad social, son normativizadas a fin de crear mayores espacios de coaccin estatal. En este caso, nos encontramos ante una configuracin sexual producto de un "engao", es decir, el agente se vale de una mentira o de un ardid, para poder conseguir el asentimiento de su pareja ocasional, actos que son definidos socialmente como una "seduccin". El engao, segn HERNNDEZ GALLEGO, consiste en "mendacidad o ardid de que se vale el seductor para que el sujeto pasivo consienta el acto sexual, que de otro modo no hubiera permitido"1573, es decir, es un vicio del consentimiento, que se remonta a un acto anterior. El engao en palabras de MUOZ CONDE, habr que entender, por tanto, cualquier medio fraudulento empleado por el
1572 1573 Texto antes modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26357 del 18 de setiembre de 1,994. HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, ct., p. 55.
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sujeto activo para conseguir la relacin que determine causalmente un vicio de voluntad en el sujeto pasivo1574. En puridad de ia verdad, este tipo penal o dgase delito, ha sido crimi nalizado de acuerdo a determinados roles sociales y con el fin de preservar la institucin del matrimonio, pues, el engao ha sido comnmente caracte rizado como la "falsa promesa de matrimonio". Es decir, la figura delictiva ha sido dirigida a reprimir actos antisociales, fundados en el status social de la figura del "seductor", pero, tengmoslo claro, bajo el nuevo rumbo poltico criminal delineado por el legislador del 91, sujeto pasivo de este delito, puede serlo tanto el hombre como la mujer. ..... Se asever tambin, que los delitos sexuales protegen la libertad e intangibilidad sexual, siendo que el orden jurdico (derecho positivo), no reconoce la validez del consentimiento a los menores de 14 aos. Sin embargo, este tipo pena, incluye en su esfera de proteccin, a los menores de dieciocho y mayores de 14 aos, puesto, que segn el legislador, nos encontramos ante un consentimiento viciado. El maestro Ral PEA CABRERA -como miembro de la Comisin Revisora del Cdigo reformado- propugn en su momento la falta de necesidad social y de merecimiento punitivo para conservar esta figura delictiva y, por lo tanto, abog por su descriminalizacin1575. Decir que el bien jurdico protegido es la libertad sexual, es no decir todo1576. El Derecho penal no puede desconocer la realidad social y las nuevas formas de configuracin inter-social, las relaciones sexuales entre los congneres, prjimos generalmente en la etapa de la adolescencia (tanto hombres como mujeres), cada vez son menos los que llegan puros al matrimonio. Y finalmente, s se quiso mantener este delito a toda costa, debi aunque sea rebajarse la edad, de dieciocho a diecisis aos. Cabe precisar que la legislacin penal argentina, regulaba el delito de Estupro, luego modificada por la Ley 25.087, de cuyo tenor literal se desprenda lo siguiente: "Se impondr reclusin o prsin de tres a seis aos, cuando la vctima fuere mujer honesta mayor de doce aos y menor de quince y no se encontrare en las circunstancias de los nmeros 2 y 3 del artculo anterior". De ello se colige que el bien jurdico no era la libertad sexual, sino el honor del adolescente, pues la relacin sexual se realizada con pleno consentimiento de la presunta vctima. Consista entonces el delito en el acceso carnal mantenido por varn sobre mujer honesta, mayor de doce aos y
1574
MUOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal. Parte Especial. Undcima edicin revisada y puesta al da conforme al Cdigo Penal de 1995. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, cit., ps. 195-196. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 719. PEA CABRERA, R.; Ibid. ........ __
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menor de quince, y con el consentimiento de sta1577; por tanto, sujeto pasivo slo poda serlo la mujer honesta, nicamente la fmina que se mantena virgen, la adolescente que ya haba experimentado el sexo, estaba al margen de la tutela de la norma as como el hombre, lo cual quiebra el principio constitucional de igualdad jurdica. Deca NUEZ, que el estupro, en el marco de la honestidad, lesiona especficamente la reserva sexual1578. Se entenda que la honestidad sexual, por tener una vinculacin muy intima con la evolucin biolgica del individuo, adoptaba modalidades diferentes con relacin a las etapas de su desarrollo1579. Admita en general la doctrina -escribe Estrellaque el fundamento de la punicin del estupro era la inexperiencia sexual de la vctima, lo que resta validez a su consentimiento al acto, por desconocimiento de las consecuencias del mismo1580. Empero, no debe confundirse la inexperiencia sexual de una persona, con el comienzo de la vida sexual, pues siempre habr una primera vez, y esta por ser el comienzo no puede sin ms ser penalizada. Ahora despus de la reforma con la Ley 25.087, el vigente tipo de estupro requiere de los siguientes elementos para su configuracin: un abuso sexual gravemente ultrajante o con acceso carnal; la edad de la vctima; una vctima sexualmente inmadura y el aprovechamiento, por parte del autor de esa inmadurez sexual1581. Una vctima mayor de trece aos y menor de diecisis aos, si la vctima es menor de trece aos se consentimiento ser reputado como invlido. Entonces, la vctima, ahora debe ser una persona inexperta sexualmente, reveladora de "inmadurez sexual" y que el autor se aproveche.de aquella, para acceder sexualmente con ella; por tanto, requiere de una persona virgen o casto (mujer y hombre), que an no haya logrado madurar su esfera sexual, y de un sujeto activo con "experiencia", pues precisamente jdicha experiencia -que se materializa a travs de engaos, promesas, ardid y otros- que le permite lograr el consentimiento de la vctima. De recibo, la delimitacin normativa de "inmadurez sexual" es hartamente complejo, que tanta recorrido sexual, se necesita para ser "maduro sexualmente"? dos, tres, cuatro, diez relaciones sexuales en un corto periodo de tiempo?, en verdad esta condicin del tipo penal, por su excesivo relativismo y vaguedad puede llegar a respuestas diferentes ante situaciones parecidas, mucho amplio espacio de discrecionalidad al juzgador, que puede desencadenar resoluciones injustas y desproporcionadas. Por otro lado, el
1577 1578 1579 1580 1581 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 133. NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 287. DONNA, E.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 580. ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 134. ESTRELLA, O.A.; De tos delitos sexuales, cit., p. 141; As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 578.
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sujeto activo debe ser una persona sexualmente experta y madura, para que pueda darse el "aprovechamiento"; (...) un sujeto activo calificado por su mayora de edad, es la que mejor se adeca a la redaccin de la norma y al alcance que le pretendi dar el legislador1582. Como contrapartida, recobra validez el consentimiento de la vctima, aunque sea "inmadura sexualmente", si el autor no se aprovecha de ella, modificndose sustancialmente el sistema por el cual, en base a la seduccin presunta, se le impona el deber de abstencin total1583. No encontramos un inters digno de tutelar'584, pues el aprovechamiento slo puede fundarse en una especial circunstancia que haga de una persona un ser en estado de "vulnerabilidad" que repercuta en la esfera psquica de la vctima; el solo hecho de tener una cierta edad no puede presumir per se dicha condicin, los galanteos, halagos, no constituyen de ninguna manera el aprovechamiento que pueda justificar el contenido material del injusto; lo nico que reflejan es un reproche tico-social. 2. BIEN JURDICO
La realidad judicial, sobre todo en los ltimos aos, revela que el delito de seduccin ha disminuido considerablemente, pues las relaciones sexuales se realizan ahora bajo otros matices; trado a ms por una sociedad ms abierta y liberal, habindose dejado de lado ciertas posturas sociales estigmatizadas que en el paso del tiempo han perdido un peso significativo. La creencia de la virginidad como sinnimo de virtuosidad en la mujer al momento de contraer matrimonio, evoca ya pocas ampliamente superadas, donde el despertar sexual se produce a una edad ya temprana, que no coincide con la edad que se fija para el matrimonio. No es identifica ya, el inicio de la vida sexual del hombre o la mujer, con la institucin del matrimonio. Sin duda, la figura de la Seduccin se encuadra en pocas pasadas, donde se seguan al pie de la letra ciertos convencionalismos sociales, producto de los conservadurismos de una sociedad cerrada, cuya apertura hoy en da a dado paso a otro concepto de vida, a otra forma de ver las relaciones sexuales, mas all de la institucin del matrimonio. Una familia rgida, donde la hija mujer era relegada con respecto al hombre, donde su pureza era como un tesoro familiar, contraro sensu, el inicio de la vida sexual del hombre
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ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 147. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 590. Para DONNA, se tiende a una proteccin esencialmente "individualista" del nuevo Derecho Penal Sexual, siendo sta la que entiende que la proteccin de menores es tambin proteccin de la libertad individual; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p.585.
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antes del matrimonio era una tradicin familiar, claro esta con una mercac del sexo. Las posturas postizas de la sociedad, el exacerbado machismo, relegacin y explotacin de la mujer, provoc que duda cabe, que una leg lacin penal fuertemente influenciada con la religiosidad y la moral, penali este tipo de conductas; pues si despus del acto sexual, el varn contn matrimonio con la mujer desflorada, no haba problema, pero que pasab la mujer no quera casarse ya con l; todo lo cual importa una doble moi que ya no puede estar presente en una legislacin penal de avanzada, fie respeto de la libertad individual y de los derechos fundamentales. Cuando la ciencia y la legislacin distinguieron entre la criminosic de la violencia y la criminosidad de la seduccin, como medios usados poi autor para acceder carnalmente a la vctima, se diferenci el delito de vic cin o violencia carnal (acceso logrado violentamente) del delito de estuj (acceso logrado por seduccin)1585. El delito de Seduccin, entonces, se diriga a tutelar la pureza de adolescente, reprimiendo a quien aprovechando de ciertas artes donjuam cas, lograba yacer con la misma antes del matrimonio. Pacheco, citado | Estrella, sealaba que la ley no puede abandonar a una gran parte de sociedad a las perfidias de una seduccin, ni debe tampoco constituirse un cancerbero de "virginidades dudosas"1586. Es importante observar que la propia comunidad en este punto espe fico separa claramente los lmites de la Moral y el Derecho. El Derecho Pe de un Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos purame formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que comprometan seriamente el funcionamiento social1587; el Derecho penal cuo no puede servir de ningn modo como resorte de los valores mora incrustados en determinados sectores de la sociedad peruana, tanto por relativismo como por incompatibilidad manifiesta con el principio de lesivic u de ofensividad. La regulacin del delito de seduccin con una edad n alta para la mujer vctima -21 aos primero y 18 aos despus- segurar te ha sido un obstculo que el colectivo social no ha intentado avasalla Acaece, simplemente, que, antes y ahora, la frmula legal en examen ofre una desmesurada proteccin de la persona. La Reforma de 1991, si bien no atac frontalmente las ideas mor zantes del derecho penal, pero s ilumin el espritu de separacin de me
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NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 285. ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 133. Citado por MIR PUIG; Amelung; Cfr. pp. 358 y ss; ob.cit; p. 91.
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y derecho; aclar el panorama excesivamente moralizante de la regla primigenia, al eliminar el concepto de "conducta irreprochable". Quedando atrs de esta manera, la equvoca nocin de honestidad o de irreprochabilidad1588; incrustndose ideolgica y jurdicamente, que el bien jurdico tutelado en' esta capitacin slo lo puede ser la libertad sexual, la capacidad de autodeterminacin sexual conforme al libre obrar y discernimiento de su titular, en relacin con el resto de la sociedad. La reforma, sin embargo, no puede liberarse de nuestras crticas al mantener el tope alto de los dieciocho aos y que hubiera sido preferible un lapso de tiempo entre los catorce y los diecisis aos. Como se sostuvo en entrelineas, la orientacin hoy en da, es en bajar la edad lmite, a fin sujetar la intervencin del Derecho penal, a los principios de lesividad y proporcionalidad. Indudablemente, la libertad sexual es la que se ampara, pero especficamente, lo que el legislador pretende es la proteccin del proceso de formacin misma de la voluntad, de la decisin del sujeto pasivo, y que, precisamente, es interferido, trabado por el engao; proceso que debe ser resguardado para los menores casi adultos; el asentimiento aqu no es espontneo, pero -enfatiza Orts- habiendo influido de manera decisiva en la toma de decisin la conducta del sujeto activo, la tutela del complejo proceso que desemboca la aceptacin de la propuesta recibida, de la intimidad o interioridad de la persona todava inmadura 1589. Con todo, lo que se protege en este tipo legal, es el desarrollo normal y el libre desenvolvimiento del proceso de formacin sexual del adolescente. Consecuentemente, la ley penal le otorga proteccin al adolescente frente a los engaos que puede ser vctima, que de cierto modo implican la penetracin de conceptos morales y ticos. Definitivamente, el bien concretamente protegido es el reseado, pues es la libertad sexual, tambin lo es pero en segundo plano. Luego de la reforma penal producida por la Ley N 28704 de abril del 2006, que modifica de forma sustancial el artculo 173, cabra la inferencia que el tipo penal de Seduccin se habra derogado como consecuencia implcita de dicha formacin normativa; mas parece que esa no ha sido la intencin del legislador (ratio legis), pues como explicamos entonces, que el artculo 177 (formas agravadas) -modificado tambin por la Ley N 28704ha alusin al artculo 175. Por consiguiente, el legislador no quiso derogar el injusto penal de Seduccin, por lo que se produce una antinomia entre ambos tipos penales es claro, pero, precisamente el infortunio del legislador
1588 1589
PEA CABRERA R.; op.cit ----Ibidem; p. 647.
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podemosdesentraarlo para asumir una posicin en contrario y, para proteger el derecho sexual de los menores dndole oportunidad al juzgador de reconducir estas figuras en principio "tpicas" en razn del radio.de tutela del artculo 173, a los artculos 175 y 179-A, a efectos de evitar una represin brutal e indiscriminada. 2. 2.1. TIPO OBJETIVO Sujeto activo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin necesidad de exigir una determinada vinculacin con el sujeto. No puede serlo el marido con respecto a su consorte, pues se trata ya de una relacin sentimental legalmente establecida, para lo cual no resulta necesario engao alguno para obtener el consentimiento del otro. Cabe sealar que la legislacin civil, permite el matrimonio de menores de edad bajo la concurrencia de determinados presupuestos. 2.2. Sujeto pasivo
Tanto el hombre como la mujer mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos1590, al margen de la postura sexual (heterosexual y homosexual); si bien este delito en su primigenia redaccin en el C.P. de 1924, incida en una tutela exclusiva de la mujer, con la nueva sistematizacin del bien jurdico, puede serlo tambin el hombre1591; (...) no se requiere que la vctima sea necesariamente de conducta irreprochable, pues aqu el bien jurdico protegido es la libertad sexual1592. Esta edad cronolgica es incompatible con cualquier propsito de estiramiento que encime los lmites precisados. Es suficiente el exceso de un da para que la proteccin penal de esta figura delictiva no se realice. La seguridad jurdica es un mandato que no puede excluirse. Ahora bien, si los medios por los cuales se vale el agente, son los descritos en el artculo 179-A, se excluye la aplicacin de la figura delictiva in examine. 2.3. Accin tpica
La accin punible consiste en el acto sexual con una persona no menor de catorce ni mayor de dieciocho, valindose del engao1593, de cual1590 En el Cdigo penal espaol de 1995, en su artculo 183 (abuso fraudulento), el intervalo de la edad cronolgica para ser sujeto pasivo de este delito es mayor de doce aos y menor de diecisis. Ver al respecto, BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 153. SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos se acceso carnal sexual, cit., p. 220. ORTS BERENGUER, afirma que el acceso carnal y el engao configuran la conducta tpi-
1591 1592 1593
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quier, fraude, engao u ardid, con aptitud idnea de lograr el consentimiento de la vctima, esto es, debe realizarse una supresin mental hipottica, en el sentido, de que sino se hubiera conjurado el "engao", no se habra producido el acceso carnal sexual, pues de no ser as la onducta sera atpica. El tipo penal, antes de la modificatoria producida por la Ley N 26357 del 28 de setiembre de 1994 que extendi la conducta tpica al "acto anlogo", restringa la conducta tpica al acto sexual, no obstante su reiteracin en los artculos precedentes. Cuando se hizo el primer anlisis del tipo base, del artculo 170, cuando el estado de la discusin era an latente, consideramos que limitar el acto sexual al estrictamente vaginal era hacer una interpretacin excesivamente restrictiva. Esta es una posicin tradicional, que en la frmula precedente al incluir la nocin de "conducta irreprochable" se inscriba en una corriente moralizante del Derecho penal, en el marco de valoraciones meta-jurdicas. Limitar el acto sexual al coito vaginal era una interpretacin muy forzada. En este orden de ideas, consideramos que el acto sexual es tomado en un sentido amplio que incluye adems del acto vaginal, tambin el anal, heterosexual y homosexual1594. Consecuentemente, consideramos positivo que el legislador haya recogido esta demanda doctrinal -del haber extendido la conducta tpica al "acto anlogo" del artculo en anlisis. Con todo, la modificacin producida por la Ley N 28251, nos amplia de forma considerable el acto sexual, comprendido como el acceso carnal sexual, que se entiende a la introduccin del pene, ya literalmente a la cavidad anal, bucal (fellatio in or), y el acceso de otras partes del cuerpo u objetos, en las dos primeras vas. La constitucin de la modalidad tpica es una constante que se ha seguido en la mayora de los tipos penales de esta capitulacin. Tal como lo hemos sealado en el anlisis del Art. 170, desde una concepcin lata y realista de que como se desarrollan las relaciones sexuales entre los seres humanos, extender el acto sexual no slo al acto bucal (felatio in or) y a la intromisin de cualquier otro instrumento -aparte del pene-, patentiza una realidad y una exigencia de la cual la doctrina no puede ser ciega. Los criterios organicistas y naturalistas influenciados estos ltimos sin darse cuenta de matices moralistas, realizan una interpretacin restrictiva de lo que se entiende por "acto sexual"; la repercusin fsica y moral que puede padecer la vctima por un acto sexual forzado y violento, puede ser de la misma intensidad o mayor, tanto en el caso de una penetracin anal o vaginal, como la que se penetra en la va bucal. En consecuencia, los efectos nocivos que pueden ser producidos pueden adquirir la misma magnitud en ambas modalidades.
ca, por ser el primero, consecuencia del segundo, ob.cit.; p. 652. 1594 Bajo FERNNDEZ; p. 138. Diez Riplles; ps. 69 y ss.; VILLA STEIN; p. 196.
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2.4.
Medio comisvo
El engao es el medio de que se vale el agente para lograr la cpula: engao debemos entenderlo como el proceso de perturbacin de la volunt; del sujeto pasivo por el agente con el fin de practicar el acto sexual. El e gao vicia el consentimiento de la vctima1595 y, por ende, carece de eficac jurdica. En palabras de DONNA, en sentido jurdico, la seduccin verdade tiene por sustrato indispensable el "engao"1596; (...) seducir es tanto con ganar el consentimiento ajeno por medio de artificios fradulentos1597. El engao para que pueda operar como medio comisivo de este deli debe de presentarse antes de la configuracin del acto; s ste sobrevinie: despus la conducta devendra en atpica, ausente de relevancia jurdic penal. El actor se anticipa y sabiendo que su que su conducta o actitud simulada o su oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso1598. Si una mujer se entrega sexualmente por precio, o promesa de u; recompensa, o por el insistente requerimiento de su amante, o por su pror. exaltacin libidinosa, no existe estupro1599. La tipificacin penal del delito seduccin esta condicionada a que el acceso carnal sexual, mejor dicho consentimiento de la presunta vctima, se de como consecuencia del ene o, el cual supone un elemento cognitivo en la resolucin determinativa aquella, a fin de tomar una decisin u otra. Las posibles actuaciones a pro| riesgo de la vctima, que incidan en el realizacin del acto sexual, no pued dar lugar al tipo penal en cuestin. El engao debe ser prudentemente apreciado por el juzgador conji tamente con las circunstancias concurrentes. El engao para que constiti un elemento del tipo ha de ser probado; la presuncin no es aceptable. El hecho de que la ms comn de las formas de engao constiti la promesa de matrimonio no significa que sea la nica. Pero, de otro lai se afirma que -tanto en la jurisprudencia nacional como extranjera- se e: errneamente utilizando como nico medio de engao para la configurac del tipo de seduccin a la promesa de matrimonio1600. Es importante des
1595 MUOZ CONDE seala que por "engao" habr que entender, por tanto, cualquier me fraudulento empleado por el sujeto activo para conseguir la relacin que detem causalmente un vicio de voluntad seduccin en el sujeto pasivo; op.cit.; ps.195-19 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 588. " BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 156. SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso camal sexual, cit., p. 225. BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 156. CARO CORIA; C, op.cit; p. 92; As tambin MUOZ CONDE al anotar que "la antigut risprudencia consider casi siempre como "engao la "falsa promesa de matrime
1596 1597 1598 1599 1600
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' que tal argumento se deriva de antiguas concepciones conservadoras cul era el rol que deba desempear la mujer en las relaciones sexuales. eresa, tambin establecer, si dicho ofrecimiento de natrimonio se dio con opsito de seducir al sujeto pasivo valindose del engao. Otro aspecto es concerniente a una interpretacin jurisprudencial muy amplia del "engao" e puede derivarse en maniobras chantajistas por parte de la supuesta tima. Naturalmente que esto no vale para las relaciones homosexuales o ;bicas, dado que nuestra ley exige para celebrar el matrimonio la existeni de dos personas de sexo diferente (artculo 234 del Cdigo Civil). Coneramos que las formas de engao son muy vanadas; nos inclinamos por aptar el fingimiento de estado civil -simulacin del estado de soltera-, con n de convencer a la vctima a consentir el acto sexual-. Si las circunstans son claras y coherentes, una promesa pecuniaria puede ser admitida, ;r., el ofrecer nombrarle heredero. Retomando el "engao", como seala GIMBERNAT ORDEIG, en la inmensa yora de los casos se aplica a las relaciones sexuales entre novios; pues tales supuestos los tribunales operan con una nueva presuncin: que la ijer ha consentido el yacimiento porque ste engandola, la prometi itraer matrimonio1601. Bajo esta caracterizacin, se presume entones, que relacin sexual fruto de una promesa de matrimonio incumplida, se subne formalmente en el tipo de seduccin o antes conocido como "estupro", lamente cuando la supuesta vctima es menor de 18 y mayor de 14 aos. ah, es importante establecer una delimitacin de aquellas relaciones <uales ocasionales, en los cuales los protagonistas se prometen una serie cosas, producto de la excitacin del momento (tanto el hombre como la ijer) as como amor eterno y fidelidad insoslayable; de aquellas relaciones Donsalicias, para lo cual debemos remitirnos al Cdigo Civil, el cual en artculo 239 seala lo siguiente "La promesa recproca de matrimonio no era obligacin legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el so de incumplimiento de la misma". Es decir, quien incumple la promesa matrimonio, no puede ser obligado por ley a hacerlo1602, a lo ms, cuando ha causado daos y perjuicios al otro, el perjudicado con ello, podr en caso promover dos acciones civiles: I-Una accin indemnizatora por os y perjuicios (art. 240 del Cdigo Civil), o en su defecto, 2.-Una accin r enriquecimiento indebido (art. 1954 y ss, in fine). Por lo reglado en dios artculos; consideramos que el derecho civil es la rama adecuada del lenamiento jurdico para sancionar estos comportamientos reprobables
haciendo de ella incluso la nica fuente de engao admisible para la mujer honesta". (Cfr. Edicin tercera p. 334; BOIX, 1979, pp. 250 ss..., quien hace un anlisis exhaustivo de esta jurisprudencia); ob.cit.; p. 195. 1 2 GIMBERNAT ORDEIG, E.; La Mujer y el Cdigo Penal Espaol, cit., p. 53. As, la Constitucin Poltica, al establecer en el art. 2, inc. 24 lit. b), que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.
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tico-socialmente, que llevado al campo del derecho penal, provocan su desgaste y su nominalismo simblico, ms an pueden importar la realizacin de maniobras chantajistas por la propia vctima. En el campo del "engao", la doctrina la caracteriza no slo en la promesa de matrimonio, sino la ha ido extendiendo a otras configuraciones. Puede consistir entonces: en promesa de matrimonio (seduccin) o fingimiento de estado civil (fraude), siendo necesario apreciar en cada caso las circunstancias concurrentes pero siempre desde la persona ofendida1603. La promesa de obtencin de una plaza laboral, consideramos no apta a esta amplitud normativa, pues, la supuesta vctima sabe a ciencia cierta, que la obtencin de una plaza laboral no se consigue por dicho medio; asimismo, cualquier promesa de ilicitud o que ingrese al campo de la irracionalidad, tomando en cuenta a estos efectos el grado de socializacin y culturalizacin de la vctima. Sin embargo, si .las circunstancias son claras y coherentes, una promesa pecuniaria puede ser admitida, v.gr., el ofrecer nombrarle heredero. La conducta engaosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su consentimiento al acceso carnal, siempre en funcin a las caractersticas del caso concreto1604. Somos de la consideracin, que de lege ferenda que debera rebajare la edad cronolgica establecida en el tipo legal al tope de diecisis aos tal como lo prev el Cdigo Penal espaol de 1995 en su artculo 183. El umbral de III milenio demuestra que tanto una mujer u hombre de diecisiete o dieciocho aos tiene la suficiente capacidad intelectiva e emprica para darse cuenta de las reales intenciones del supuesto autor. 3. TIPO SUBJETIVO
Es eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realizacin tpica, la esfera cognitiva del agente debe estar cubierta por los elementos constitutivos del tipo penal, de saber que est perpetrando un acceso carnal sexual con una persona menor de 18 y mayor o de 14 aos de edad. El engao es el elemento nuclear, subjetivo del injusto y precisamente impide la comisin por negligencia, a tales efectos es preciso que el autor conozca que son los medios fraudulentos que utiliza los que logran el consentimiento de la vctima, pues si el autor, es de la dea que al consentimiento de la vctima es producto de un sentimiento, habr un error de tipo, el cual podr ser vencible
1603 1604 QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO; Compendio de derecho penal. Vol. III. Ed. De Revista de derecho privado, Madrid, 1958. SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 223.
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o invencible. Al respecto rige todo lo dicho en el caso del artculo 173. Basta con un conocimiento aproximado. 4. CONSUMACIN
Se produce con la realizacin del acceso carnal sexual, con el ingreso parcial, del miembro viril en las cavidades anal, vaginal u anal, o el ingreso de otras partes del cuerpo u objetos en las dos primeras vas. El galanteo, los actos de seduccin, la exteriorizacin de la promesa no es an un acto ejecutivo del delito, mas si cuando el agente realiza caricias, desviste a su vctima u otro tipo de actos que se dirigen al acceso carnal sexual, los que caracterizan los tipos de imperfecta ejecucin (tentativa); el agente no puede consumar el delito, por razones ajenas a su voluntad. 5. PENA
La Ley N 26357 del 28 de setiembre de 1994 aumento la penalidad prevista para este delito a pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicio comunitario de treinta a setenta y ocho jornadas. Finalmente, la Ley N 28251, aument el marco penal a una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Se entronca entonces, una mayor represin que vulnera a nuestra consideracin los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, un delito as concebido, no puede conllevar una pena de libertad efectiva, situacin que no se condice con el verdadero principio de resocializacin plasmado en nuestro derecho positivo1605. ACTOS CONTRA EL PUDOR El artculo 176 del Cdigo Penal, luego de la modificatoria producida por la Ley N 28251, describe esta figura delictiva, en los trminos siguientes: Art. 176.- aEl que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a sta efectuar sobre si misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en~sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete: 1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170" incisos 2, 3 y 4.
1605 En relacin a las cavidades de penetracin o de agresin sexual, vale todo lo dicho en el artculo 170 del C.P.
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2. S la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172. Si el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima 1606."
1.
Antes de la modificacin establecida por la Ley N 26293, el artculo contemplaba "Actos contra el pudor (...)", pero, dirigido a proteger a menores de catorce aos. Actualmente, tal conducta ha sido derivada al artculo 176-A (Actos contra el pudor de menores) incorporada por la citada Ley. De esta forma, los mayores de catorce tambin son considerados merecedores de tutela penal contra aquellos actos contra el pudor sin la intencin de practicar el acto sexual u otro anlogo, para los cuales debe mediar violencia o amenaza. Luego de la modificatoria producida por la Ley N 28251, se extiende considerablemente la modulacin tpica, en cuanto a la extensin de las cavidades de la vctima, en cuanto acceso carnal sexual, del miembro viril a las vas vaginal, anal y bucal, o el ingreso de otras partes del cuerpo u objetos sustitutos a las dos primeras vas antes mencionadas; quiere decir esto, que la configuracin de los actos contra el pudor, ora contra mayores otra contra menores de catorce aos, importa primero el descarte de que el comportamiento prohibido no se adecu a los alcances normativos del tipo base (Art. 170), inferencia que deber de elaborarse no solo desde una perspectiva objetiva, sino tambin subjetiva, pues como veremos ms adelante, los actos constitutivos de un acto contra el pudor implican ya, el inicio de la ejecucin de un acto tpico de violacin (acceso carnal sexual), cuya delimitacin normativa, en cuanto un conflicto aparente de normas, debe basarse en la deliberacin delictiva del autor. Las conductas contra el pudor que se practicaban contra mayores de catorce aos, previas a la vigencia de la modificatoria, tenan que ser incriminadas bajo el tipo legal de "coacciones" que se encuentra tipificada en el artculo 151 del Cdigo penal y que prev una pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Consecuentemente, el autor de estas prcticas delictivas se encontraba favorecido con una penalidad sumamente baja contraria a la gravedad del disvalor del acto y a los fines preventivo generales de la pena. De lo expuesto, consideramos positivo que el legislador haya tomado conciencia de esta realidad al tipificar estos actos contrarios libidinosos contrarios al pudor de mayores de catorce aos en el artculo en comentario.
1606 Texto vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo 1 de la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1994.
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Como hemos subrayado a lo largo de la presente monografa, el bien jurdico tutelado en los delitos sexuales, se extiende en dos variantes a saber: la libertad sexual, entendida como la autodeterminacin sexual de una persona, de la disposicin y optimizacin de su esfera sexual en cuanto a su relacin con sus pares, constituyendo los medios comisivos bsicamente la violencia fsica, amenaza grave y/o el aprovechamiento de un estado de nconciencia o la particular posicin de dominio del autor con respecto a su vctima; pues en todos estos casos, se reprime el hecho de haber realizado un acto sexual sin el consentimiento de la vctima o, ante un consentimiento viciado por su origen. Luego, existe una delimitacin normativa, entre aquellas personas que gozan de su derecho de autodeterminacin sexual y,' aquellas otras que por su especial condicin de vulnerabilidad, sea por su inmadurez sexual (menores) o por defectos psico-cognitivos (inimputables), no le reconoce el ordenamiento jurdico un reconocimiento vlido, por lo que*. se tutela en realidad no es la libertad sexual sino la indemnidad sexual, una presuncin yur et de jure, que en algunos casos puede contravenir realida-: des sociales concretas. Sin embargo, el normal desenvolvimiento de la sexualidad de una persona, puede tambin verse afectado gravemente, mediante la concrecin de actos, que sin importar un acceso carnal, suponen tambin un atentado a la libertad sexual, pues suponen la realizacin de tocamientos, rozamientos, forzamientos etc., que tienen la idoneidad suficiente como para vulnerar el pudor de una persona. Siempre y cuando se ejecuten sin su consentimiento. Los actos contra el pudor eran conocidos tiempo atrs como un "abuso sexual" o "ultraje violento al pudor". As, Carrara, al describir lo siguiente: "Son ultrajes violentos contra el pudor todos aquellos actos impdicos que sin constituir tentativa de violacin carnal se cometen sobre una persona, contra la voluntad de ella"1607; sin duda, son graves ofensa, que atentan contra la reserva sexual, contra lo ms recndito de la esfera sexual, que sin constituir un acceso carnal violento, manifiestan un disvalor lo suficientemente intenso como para ser reprimidos con una reaccin punitiva relativamente severa. Cdigos penales, como el argentino reprimen esta figura, bajo un nomen iuris distinto: "abuso sexual", contemplado en el artculo 119, Captulo II del Ttulo III; mientras que en el C.P. espaol de 1995 se regula el Abuso sexual en el artculo 181.1, cada regulacin punitiva recoge-sus propios matices y particularidades, mas el comn denominador es la realizacin de actos que no signifiquen acceso carnal sexual, sin intencin de yacimiento.
1607 Carrara, F.; Programa de derecho criminal. Parte especial, Vol. II-4, cit., p. 1542.
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2.
BIEN JURDICO
En esta figura delictiva lo que se tutela, al ser el sujeto pasivo mayor de catorce aos, es la "libertad sexual", entendida sta como el libre derecho a la autodeterminacin sexual y el de impedir la intromisin de terceros en esta esfera privada; en el sentido sta, del libre desenvolvimiento de la esfera sexual, impidiendo la realizacin de actos libidinosos, que sin suponer acceso carnal sexual, pueden afectar notablemente la reserva sexual de la vctima. SOLER, afirmaba que esta infraccin es tpicamente protectora del bien jurdico de la libertad sexual y de la honestidad, en el concepto ms genuino de esa palabra: se refiere no ya directamente al acto sexual en s, sino a otros actos de naturaleza sexual distinto del acceso carnal mismo, e incluso al pudor1608. El pudor como sentimiento de reserva o recato individual en materia sexual, si bien constituye un inters que la ley puede proteger-de lege lata-, no pensamos que deba ser considerado como bien fundamental1609. NUEZ, sealaba, refirindose al abuso deshonesto contemplado en el C.P. argentino, que este delito ataca la reserva sexual de la vctima (...). Es un ultraje al pudor privado sentenciaba1610. Es importante destacar, que el ejercicio de la libertad sexual no se limita nicamente a la realizacin del acto sexual; sino tambin, a cualquier tipo de acto libidinoso ajeno ai acceso carnal sexual, de acuerdo a la.descripcin tpica que se desprende del tipo base; de todos modos vale aclarar, que la reserva sexual debe ser entendida, como aquella esfera de la sexualidad, que se pretende mantener al margen de intromisiones no deseadajs, no en el sentido de recato o reserva moral de una persona, pues de ser as, se estara negando la base material del injusto, pues cualquier persona puede ser objeto de tutela de estos delitos, inclusive la persona dedicada a la prostitucin. Existen posiciones en contra de la incriminacin de frmulas de contenido moral como la examinada en este artculo1611. Consideramos al respecto que debe hacerse una diferenciacin entre la gramtica utilizada por el legislador ha fin de delimitar el mbito normativo, con el contenido material del bien jurdico, pues si bien el legislador utiliza ciertos elementos (normativos), que nos remiten a esferas metajurdicas -como la moralidad-, no es menos cierto que la trascendencia penalmente antijurdica de los actos contra el pu1608 1609 1610 1611 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 386. De otra opinin ROY FREYRE; Espinoza Vsquez; p. 136. NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 308. Es de esta opinin CARO CORIA; op.cit; p. 95.
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dor es eminente, pues se ataca la reserva sexual, entendida como la esfera ms interna de la sexualidad que importa tambin su libre desarrollo y ptimo desenvolvimiento, de comn idea con el bien jurdico "libertad sexual", pues aqulla no slo puede comprender aquellos actos que signifiquen el acceso carnal sexual en algunas de las cavidades descritas en el tipo penal bsico de esta capitulacin, sino tambin otros actos disvaliosos, que sin connotar el referido acceso carnal, pueden tambin lesionar dicho inters jurdico. Los tocamientos y rozamiento en determinadas partes del cuerpo, que se ejecutan en contra de la voluntad de la vctima, o que se realicen sobre otro, resultan tambin atentatorios a dicha libertad. Con todo, la penalizacin de las conductas que se desprenden de los artculos 176 y 176-A del C.P. confluyen en un mbito legitimador de la tutela penal, en cuanto a sus fines axiolgicos concordantes con la Ley Fundamental. 3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, al margen de la opcin sexual, puede tratarse de prcticas heterosexuales y homosexuales, no se necesita de una persona con experiencia sexual ni con aptitud fsica para poder acceder sexualmente a su vctima. 3.2. Sujeto pasivo Debe de serlo necesariamente un hombre o mujer mayor de catorce aos. Si es menor de dicha edad cronolgica la conducta se subsumira en el tipo penal del artculo 176-A. Ahora bien, al tutelarse la libertad sexual y no el honor sexual, sujeto pasivo de esta figura delictiva, puede serlo tambin la persona dedicada al meretricio, quien no es objeto sino sujeto de derechos, por lo que tiene el derecho de rechazar tocamientos corporales no deseados1612; de igual forma la esposa y/o marido (concubinos), si resulta punible el acceso carnal mediante violencia fsica y/o amenaza grave, tambin son reprimibles los actos de tocamiento, forzamiento y otros que son ofensivos al pudor, que se ejecutan contra la voluntad del consorte, mediando los medios comisivos que describe el tenor literal del tipo legal. Ms si, la violencia es un acto demostrativo del consentimiento de las partes, en cuanto a juegos erticos entre las partes, el acto carecer de relevancia jurdico-penal.
1612 Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 498.
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Antes de pasar a describir la accin tpica es preciso destacar que la realizacin tpica del tipo penal puede adquirir tres variantes: a.-Cuando el autor ejecuta tocamientos impdicos sobre la esfera corporal del sujeto activo. b.-Cuando ei autor, obliga a la vctima a realizar tocamientos sobre partes de su propio cuerpo, mediante violencia y/o amenaza1613 y, c.-Cuando el autor obliga a su vctima a realizar y/o ejecutar tocamientos a un tercero, los cuales pueden suponer actos recprocos (tanto heterosexuales como homosexuales). Como pone de relieve Estrella, son tpicas tambin las acciones que el agente logra que la vctima ejecute sobre el cuerpo de aqul o sobre de un tercero1614, o aquellas que sin importar tocamientos en partes pudendas, tienen trascendencia o significado sexual, como el de desnudar a la vctima o levantar las polleras de una mujer1615; sin embargo, de acuerdo a la descripcin tpica del artculo 176, estos ltimos no sern constitutivos de esta tipificacin penal, pues aqulla requiere actos concretos de tocamiento en determinadas partes del cuerpo; tal vez reconducidos en la tipificacin argentina, en vista de contenido ms abierto; a lo ms podran ser reconducidos al artculo 183 (ofensas al pudor pblico). El tocamiento de las nalgas por parte de las manos del autor, contraro sensu, si pueden configurar este delito, dependiendo de su contexto y circunstancias concretas, tal como fue duramente reprimido en un caso acontecido en la judicatura colombiana; (...) configura abuso sexual el acto de lesbianismo, en el que no puede haber acceso carnal, y el acto libidinoso, el cual tiene un significado objetivo impdico1616. 3.3. Accin La accin consiste en un acto contra el pudor de una persona mayor de catorce aos, mediante violencia o amenaza, pero que excluya la cpula o el acto anlogo; mejor dicho, luego de la modificacin efectuada por la Ley N 28251, se excluyen todos los actos que den lugar al acceso carnal, de conformidad con lo desertor en el artculo 170 (in fine). Quedan tambin excluidos aquellos carentes de relevancia, atendiendo a un concepto valorativo-social, profesado por el trmino medio de los ciudadanos1617. Carrara seala con exactitud la esencia de la figura al decir que hay ultraje violento al pudor en todos aquellos actos impdicos cometidos sobre otra persona, contra su voluntad, y que no constituyan tentativa de violencia carnal1618.
1613 1614 1615 1616 1617 1618 Ver al respecto, "violacin inversa", que fuera analizada en el artculo 170 (in fine). As, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 310. ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 37. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 493. ANTONIO GONZALES-CUELLAR GARCA; op.cit.; p. 2220. Pgrf; 1542.
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El requisito objetivo en este delito est determinado por la realizacin del acto contra el pudor que debe recaer sobre la persona del sujeto pasivo; empero, aquello no implica que los "tocamientos indebidos" o "actos libidinosos" contrarios al pudor, deban concretizarse necesariamente en el cuerpo de la vctima, pues estos pueden ser efectivizados tanto es la esfera somtica del propio autor o de un tercero; en caso de una coautora, esto queda demostrado de la siguiente manera: A, ejerce violencia fsica sobre B, obligndola a ejecutar tocamientos en las partes ntimas de C, quien luego asume el rol de A. La delimitacin conceptual de lo que es acto impdico puede concretarse a partir de un criterio de exclusin: la ausencia de yacimiento carnal. En suma, vale decir, constituye acto impdico aquellos contactos con el cuerpo de la vctima con fines libidinosos sin el asentimiento de la misma. Materialmente los actos impdicos pueden presentarse en las formas ms variadas, pero es necesario el contacto corpreo sin requerirse que las partes pudendas estn cubiertas1619. En tal sentido, los actos lujuriosos cometidos sobre la propia persona del agente y en presencia obligada de la vctima no configuran esta infraccin delictiva; lo mismo que una contemplacin libidinosa sin aproximaciones corporales; tampoco son suficientes los piropos aunque estuviesen cargados de lascivia. Conductas que seran constitutivas de la infraccin criminal prevista en el artculo 183 (n fine). La conducta debe revestir una objetividad impdica, tal como los tocamientos lujuriosos, frotamientos, la masturbacin, el coito "nter fermora (entre los muslos), la "inmisio penis in osn (introduccin del pene en la boca de la otra persona), el "cunnilingus (lamer las partes pudendas de la mujer), etc. Todos estos actos pueden llevarse a cabo tanto por el autor o por la vctima, obligando al ofendido a que los realice sobre el cuerpo del agente. Incluso que tales actos se dirijan hacia la persona de un tercero. Tambin, seran tpicas las conductas del gineclogo que abusa de sus exmenes con tocamientos innecesarios sobre la paciente o los masajistas que realizan su trabajo extralimitndose en sus funciones. Ahora bien, se ha estimado en el tipo objetivo, que los "tocamientos indebidos" deben materializarse en las partes ntimas1620, Cules sern ellas nos preguntamos?, las piernas, los glteos, el pene, la vagina, los senos, los pectorales, la boca, la oreja, el pelo, los hombros, las axilas, etc., todas ellas son partes ntimas, pues pertenecen a la esfera ms ntima del sujeto pasivo. Tal vez hubiese sido mejor describir que estas son partes ergenas, a fin de delimitar correctamente el mbito de proteccin de la norma.
1619 1620 Cfr. ROY FREYRE; p.91. Espinoza Vsquez; p. 137, CARMONA SALGADO; ps. 79 y ss MUOZ CONDE ; p. 350. Ranieri; t. V; p. 99. Luego, de la modificacin generada por la Ley N 28251.
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La punibilidad del beso est condicionada al ambiente social y circunstancias. La cual es considerada una conducta de escasa entidad1621 y, por ende, rrelevante para constituir un acto impdico; pero si dicho beso se plasma en un lugar ergeno de la vctima, como los glteos o senos de la vctima, s se configura el tipo penal en anlisis. 3.4. La modificacin producida por la Ley N 28251, en cuanto a la inclusin del elemento normativo: actos libidinosos Antes de efectuada dicha modificacin, se reputaban actos contra el pudor, todos aquellos que sin constituir un yacimiento real sobre la vctima, consistan en tocamientos, rozamientos, palpamientos, en determinadas zonas del cuerpo, siempre y cuando revelaban un significado sexual. Todos aquellos lo suficientemente idneos como para quebrantar el bien jurdico tutelado. El acto libidinoso como ensea NUEZ, tiene un significado subjetivo impdico y siempre posee aptitud para constituir un abuso deshonesto, cualquiera que se la parte del cuerpo sobre que recaiga, aunque el autor no logre la satisfaccin de su sexo1622. Como se ha sealado en redundancia no es necesario, que el autor busque concretizar un propsito lascivo, para que de por consumado el tipo penal; el tocamiento de las partes ntimas del cuerpo de una persona, siempre van a revelar un contenido impdico. Constituyen actos libidinosos: "palmoteo de las piernas; tocamiento de los rganos genitales; cualquier tocamiento obsceno; meter las manos por debajo de los vestidos; palmoteos y besos; manoseo se los senos, an sobre los vestidos; acariciar, besar y manosear"1523. Los actos contra ef pudor suponen la realizacin de tocamientos indebidos que el agente materializa sobre la esfera somtica de la vctima, o que obliga realizar sobre terceros. Tocamientos que deben recaer sobre las partes ntimas de la vctima, sobre una de las cavidades sexuales o sobre otros rganos de especial intimidad para el sujeto pasivo. Contrarios al pudor, importa la connotacin de un elemento de alcance normativo, cuyo contenido axiolgico presupone necesariamente la remisin de valoraciones meta-jurdicas, que penetran en el mbito de la moral y de la tica. Estos conceptos ha de afirmarse que no satisfacen las exigencias de previsibilidad, pero cuando, a causa de la materia a regular sea inevitable su utilizacin, la
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SERRANO GMEZ; ob.cit.; p. 223. NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 311. De acorde a la jurisprudencia italiana, citada por BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 158.
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exigencia constitucional de determinacin impone que se les dote de un contenido previsible mediante adiciones aclaratorias'624, o mediante precisiones normativas que puedan emitir los mximos Tribunales de Justicia. Siendo as, no era necesario incluir taxativamente dicha delimitacin objetiva, pues los actos "libidinosos" se encuentran ya comprendidos en los actos de tocamientos que atenan contra el pudor de una persona. La intencin de ser ms especficos, puede vulnerar el principio de legalidad, pues puede interpretarse errneamente, que dichos actos "libidinosos", suponen necesariamente la concurrencia de un propsito tambin "libidinoso", lo cual resulta errneo, tal como lo ponemos en relieve lneas ms adelante.
3.5. Medios
a. Violencia \: La violencia {yis absoluta) ejercida sobre la vctima debe ser fsica, efectiva y estar causlmente conectada con el ilcito acto impdico que pretende configurar; de suficiente intensidad y envergadura para poder doblegar los mecanismo de defensa de la vctima, se requiere, entonces, de una violencia lo suficiente para allanar los obstculos que pueda ejercer el ofendido. Se vence la voluntad de la vctima mediante el empleo de actos de fuerza material que sobrepasan su resistencia. La valoracin de la fuerza empleada no debe exigir, necesariamente, que sta sea de carcter irresistible, bastando que haya sido lo suficientemente intensa para doblegar la resistencia y obtener as el camino para realizar los actos contra el pudor. Es suficiente aquella fuerza que el sujeto activo realiza sobre su vctima de forma seria y continuada. Debe rechazarse como violencia constitutiva del delito la discreta energa o fuerza que el varn utiliza para doblegar el pudor que opone casi toda mujer, que en realidad desea y consiente1625. Es suficiente para que se perfeccione el tipo, que la vctima ceda como consecuencia de la fuerza ejercida sobre su persona. La violencia debe estar dirigida a doblegar la resistencia de la vctima y debe ser directa, es decir, debe ejercerse sobre su propia persona y, sta debe ser ejercida con anterioridad al ejecucin de los actos impdicos y/o libidinosos, pues si su concrecin es a posteriori, la conducta anterior es atpica, y la sobreviviente constitutiva de un delito de lesiones o de coacciones.
1624 1625
Casab Ruiz, Jos Ramn; La legalidad del delito. Universidad de Valencia, Espaa 1983, cit., p. 128. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 292.
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En el caso de que la violencia se ejerza sobre terceras personas estaremos ante la presencia de un concurso de delitos, siempre y cuando no tenga relacin alguna con el acto que da lugar a los tocamientos indebidos, pues si el autor ejerce violencia fsica sobre un tercero vinculado con el sujeto pasivo, obligando a este ltimo a realizar tocamientos sobre su persona, estar ncurso en el tipo penal in examine. b. Amenaza grave Es una intimidacin que representa la sustitucin psicolgica de la violencia fsica. Por amenaza grave entendemos la violencia psquica que es empleada por el agente, mediante el anuncio de la produccin de una mal grave, tanto a intereses o bienes como de terceros que se encuentren ntimamente, vinculados con su persona; lo que suponen el quebrantamiento de la voluntad de la vctima, a fin de asentir los tocamientos indebidos y/o libidinosos. La intimidacin debe ser lo suficientemente intensa para que pueda resquebrajar la voluntad del sujeto pasivo. No es necesario que la amenaza anule totalmente la capacidad de eleccin de la vctima. Es suficiente que la amenaza acte de forma tal, que el sujeto pasivo se vea en la necesidad imperiosa de escoger el mal menor. La amenaza tiene un carcter estrictamente subjetivo, causar temor a la vctima, pero es necesario que dicha amenaza tenga la entidad suficiente para producir tal estmulo. Los modos de perpetracin de la amenaza pueden ser diversos. Una de las modalidades constituira la violencia fsica ejercida sobre un tercero que se encuentre estrechamente vinculado con la vctima. El mal que se anuncia debe ser inminente, no distante en el tiempo; porque de ser as, la supuesta vctima estara en la posibilidad de tomar las medidas indispensables para salvaguardar su libertad sexual. Puede tratarse de un mal a terceros, o a cualquier otro bien, propio y tambin ajeno1626; esto es, no debe recaer necesariamente sobre el sujeto pasivo. Finalmente, la amenaza que se anuncia debe de tener un contenido especfico; no sera posible configurar la amenaza que demanda el tipo objetivo, lanzando la configuracin de un mal en forma genrica1627.
1626 1627
ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 47. Para todo lo no dicho, resulta aplicable lo descrito en el marco del anlisis dogmtico del articulo 170 (in fine).
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4.
TIPO SUBJETIVO
La delimitacin del alcance del tipo subjetivo en este delito es muy discutida en la doctrina. La polmica se centra si para la configuracin de este delito es suficiente la conciencia y voluntad de realizar el acto impdico, es decir el Dolo; o s, por el contrario, se requiere como elemento adicional un elemento especial del tipo subjetivo del injusto, en este caso sera el de un mvil lbrico de excitar o satisfacer el apetito sexual. Son, entonces, dos posiciones contrapuestas: una acentuadamente subjetiva y, la otra marcadamente objetiva. Los partidarios de la primera opcin, argumentaban que la finalidad del autor en estos delitos, no se circunscriba al dolo, pues haba que acreditar un propsito determinado, de aplacar un nimo libidinoso, de tal forma que su ausencia daba lugar a la atipicidad de la conducta. Es necesario que el sujeto activo est animado de ese propsito, aunque es indiferente que adems, concurra cualquier otro mvil como la burla, la venganza, etctera1628. Adems, aducen , quje los abusos deshonestos -en general- tienen como rasgo caracterstico el ser delitos de "tendencia sexual", por lo que la accin debe estar presidida por una particular direccin de voluntad que no encuentra autntica correspondencia con el acontecimiento objetivo1629. Tales actos lbricos pretendern la satisfaccin de impulsos libidinosos por parte del agente y han de ser realizados pese a la oposicin manifestada por la vctima, no tolerancia del acto pretendido, de tal modo que el sujeto activo sea conciente de la inexistencia de consentimiento1630. Desde una posicin intermedia, SOLER, escriba lo siguiente "(...) an cuando no pueda negarse radicalmente que en este delito se requiere la existencia de un elemento subjetivo, ste no va ms all de consistir en un genrico propsito impdico, que puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar pasiones propias como por el simple conocimiento del significado impdico y ofensivo que el hecho tiene para la vctima"1631. Sin duda, la tonificacin del tipo subjetivo del injusto debemos confrontarla con el contenido material del bien jurdico tutelado, en el sentido de que una real afectacin a la libertad sexual no puede estar condicionada a los instintos srdidos del sujeto activo, ms an cuando en algunos casos dicho propsito no puede ser cumplido a cabalidad. Penetrar en una estructura
1628 1629 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 40; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 494. Cfr. ROY FREYRE; p. 93. Espinoza Vsquez; p. 142. Jimnez de Asa, t. III; P. 762; RODRGUEZ RAMOS; p. 98. RODRGUEZ DEVESA; p. 161. Chrysolitode Guzmn; p. 177; MANZINI, t. Vil; p. 315. HERNNDEZ GALLEGO, P; Abusos Sexuales, cit., p. 41. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 389.
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ontolgica que vas ms all de la manifiesta intencin que el agente exterioriza en la realizacin tpica, supone construir un Derecho penal de autor (del "nimo) y marginar la concreta lesividad de la conducta, disminuyendo de forma significativa la incidencia tutelar del Derecho penal. El subjetivismo olvida, sin embargo, que la ley, sin exigir que el autor use para ofender un modo libidinoso, protege la incolumidad de la reserva del mbito corporal a que alude el concepto de pudicia individual contra el ultraje que implica la indebida intromisin material de un tercero en l1632; el autor puede esconder otros propsitos, como la venganza, la denigracin, la puesta ridculo, o simplemente el juego; motivaciones todas ellas, que no tienen la aptitud de enervar la tipicidad penal de la conducta, pues como elemento del tipo subjetivo basta el dolo. En palabras de NUEZ, basta que estos actos sean intencionalmente realizados para que, cualquiera que sea el designio del autor, se deba hablar de abuso deshonesto; porque sea que el autor al consumarlo quiera gestar una broma, o humillar a la vctima o vengarse de ella, o que tan solo pretenda satisfacer un curiosidad, ha usado el cuerpo de la vctima de un modo sexualmente indecente1633. Lo que interesa, entonces, es que el acto sea objetivamente abusivo, con prescindencia del elemento subjetivo. Con todo, dicha posicin es contraria a la ratio legis, al excluir del mbito de proteccin del tipo legal, conductas que sin ningn problema encajan en los alcances normativos del artculo en cuestin, reconducindolas a otras tipificaciones penales, como la injuria, lo que en definitiva es poltico criminalmente insatisfactorio. El segundo criterio, mantenido en forma mayoritaria por la doctrina, plantean que slo es necesario que el elemento subjetivo est constituido por el dolo, es decir, el carcter impdico de la accin realizada en el cuerpo de otro y de la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, haciendo abstraccin a todo elemento ajeno al dolo1634. Carrara principal sostenedor de esta tendencia, afirma que, la nocin de delito debe buscarse en el derecho violado (sin tener en cuenta la pasin impulsiva), y sostiene que la diversidad de la causa que haya impulsado a obrar, no influye para nada en la nocin de delito, siempre que la accin produzca el resultado de ultrajar violentamente el pudor ajeno y que cualquier motivo haya sido dirigido a este ultraje1635.
1632 1633 1634
NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 310. NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 311; As, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 41. Este criterio ha sido confirmado por jurisprudencia reciente en sentencia del Tribunal Supremo 49/94, del 25 de enero. As de este modo se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 681/95, de 22 de mayo que estima suficiente el conocimiento por el autor del elemento del tipo delictivo consistente en el carcter sexual de la accin. CARMONA SALGADO; p. 169.
1635
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En este orden de ideas, basta con la acreditacin del dolo en la esfera subjetiva del autor (directo o eventual)1836, cuya esfera cognitiva debe de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, de realizar actos de tocamiento, rozamiento u otros con significado sexual u obligar al ofendido a realizarlas en su propio cuerpo, en la de l mismo o de un tercero, quebrantando la voluntad de la vctima, pues los medios que se vale el agente para neutralizar los mecanismos de defensa de la vctima, son la violencia y/o la amenaza grave. Entendemos -dice DONNA- que se trata de actos que objetivamente tienen connotacin sexual y que con ese sentido deben ser abarcados por el dolo del autor1637. En ese sentido, las conductas que no tengan dicha connotacin, por realizarse en una determinada actividad -legaimente permitida-; v.gr., cientfica, mdica, por no constituir una afectacin real al bien jurdico tutelado, carecen de relevancia jurdico-penal. Fuera de los llamados "casos lmite" o de "dudosa objetividad impdica" (besos, caricias o tocamientos insignificantes) de tolerancia social ms acentuada en los actos inequvocos libidinosos -aprehensibles normativamente-, el nimo, concretado en la especial intencin del sujeto de excitar o apagar la sexualidad, surgir derivado de la propia conducta impdica1638. La exigencia de la concurrencia de un nimo especial del tipo subjetivo del injusto, en este caso el nimo lbrico es contrario a una dogmtica coherente al integrar este elemento no contemplado taxativamente en el tipo legal. La exigencia de este elemento especial debe de ser abandonada, siendo suficiente con el dolo que abarque la conciencia y voluntad de realizar un acto impdico sin el consentimiento de la vctima. El hecho de que el juzgador no pueda probar la existencia de este animus especial en la mente del autor conllevara a determinar la atipicidad de determinadas conductas que deberan ingresar al mbito de lo punible, crendose de este modo, enormes vacos de impunidad. La subjetividad del agente descansa en el propsito impdico que puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar pasiones propias, como por el simple conocimiento del significado impdico y ofensivo que el hecho tiene para la vctima. El hecho de que la modificacin producida por la Ley N 28251, haya incluido en la descripcin tpica "actos libidinosos", no cambia en nada lo antes dicho, pues dicha previsin no hace referencia al tipo subjetivo del injusto, sino a la concreta modalidad de la conducta, los cuales deben revelar una connotacin sexual.
1636 1637
As(, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit, p. 325. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit. p. 498.
1638 T. III; p. 300; As(, ESTRELLA, O.A.; De tos delitos sexuales, cit., p. 42.
740 5.
CONSUMACIN
El proceso ejecutivo del delito de actos contra el pudor se consuma en el momento y lugar que se realizan los actos impdicos. No se requiere para los efectos de la consumacin, la satisfaccin del apetito sexual e inclusive puede faltar esta finalidad. La tentativa es admisible, si el agente que dirige su conducta a realizar los actos impdicos, no logra su cometido por actos ajenos a su voluntad u slo quedan stas a instancia de la violencia o la amenaza ejercida sobre la persona del sujeto pasivo; la efectiva realizacin de la violencia fsica y/o de la amenaza grave constituyen ya formas de imperfecta ejecucin. Cmo delimitar un acto consumativo de actos contra el pudor con una tentativa de acceso carnal sexual (violacin? No queda mas remedio que remitirnos a la esfera subjetiva del agente, de la intencin que revela el autor con la materializacin de la conducta tpica; vgr.; si ste es descubierto in fraganti, ejecutando actos impdicos sobre el cuerpo de su vctima, ya con el broche abierto de su pantaln, no podr admitirse el delito in examine, pues importa en realidad una tentativa frustrada de acceso camal sexual; ms an del propio tenor literal del artculo 176 se extrae dicha conclusin, al exigirse normativamente que el sujeto activo no haya tenido el propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170. Si el sujeto activo era impotente, no necesariamente ser una tentativa inidnea de acceso carnal sexual, pues poda tener la intencin de introducir objetos u otras partes del cuerpo en las cavidades anal y/o vaginal. 6. CONCURSO DE DELITOS
Al exigir el tipo objetivo la concurrencia de violencia o intimidacin, cabe la posibilidad de concurso de delitos. Para tal calificacin depender de la intensidad de la violencia o la amenaza ejercida sobre la vctima. Si la violencia es mnima, constituira una falta y, por ende, se consume en el delito que in examine. Pero, si la violencia ejercida configura la produccin de un resultado ms grave, sea: lesiones graves u homicidio, etc., estaramos ante en eventual concurso de delitos. Ahora bien, la figura concursal adquiere concrecin importante, a efectos de dilucidar su concurrencia con la figura del acceso carnal sexual previsto en el artculo 170 del C.P. Para tales casos, es preciso sealar lo siguiente: los actos de impudicia que ejecuta el autor sobre la esfera somtica de la vctima, constituyen ya el inicio de los actos ejecutivos del delito de violacin sexual, por tanto se encuentran ya subsumldos y/o consumidos en la descripcin tpica del tipo penal en cuestin; por lo que no podran concurrir de forma ideal; constituyendo en realidad un conflicto aparente de normas, por ende, no puede imputarse un concurso ideal entre ambos, so pena de
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vulnerar el principio del non bis in idem. La solucin correcta estriba en aplicacin del principio de consuncin. Aparece el principio de consuncin, (...) cuando la realizacin de un supuesto de hecho ms grave incluye la de otro menos grave, es el primero que se aplica y no el ltimo, pues se parte del presupuesto de que el legislador ya ha considerado esos eventos al redactar la descripcin tpica ms severa1639. Dicho as: una de las tipificaciones penales supone un adelantamiento de la barrera de proteccin del Derecho penal, sea por implicar la puesta en peligro de un bien jurdico tutelado (formas de imperfecta ejecucin) o por consistir la lesin a un inters jurdico preponderante. Para que pueda darse un concurso entre ambos, debe tratarse de dos hechos independientes entre si, en el tiempo y en el espacio, quiere decir, que en un primer momento se evidencie una conducta solo destinada a ejecutar actos de tocamiento sobre las partes ntimas de! cuerpo de la vctima, y tiempo despus la concrecin del acceso carnal sexual en una de las cavidades descritas en el tipo base. De otro lado, NUEZ afirma que es posible que en el caso del abuso logrado violentamente la vctima consienta de inmediato la cpula, supuesto en el que sta no excluye el castigo de aqul, porque lo que absorbe la delictuosidad del abuso precedente, concomitante o anterior, es el tipo de violacin, no el simple hecho del acceso carnal sin las circunstancias que lo vuelven violador1640. 7. PENA
Pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos de pena privativa de libertad, luego de la modificacin producida por la Ley N 28251. 8. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos1641, si es que concurren los siguientes supuestos: 1. Si es que el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170, incisos 2, 3 y 4, el sujeto activo comete el delito, en eminente prevalimiento de una posicin o cargo, que el confiere particular autorj1639 1640 1641 VELASQUEZ VELASQUEZ, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 658. NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 314. De acuerdo a la previsin estipulada por la Ley N 28704. Penalidad, que tambin fuera modificada por efectos de la Ley N 28251. Sin duda, la orientacin poltico criminal ha seguido una constante: la exasperacin progresiva de los marcos penales, incidiendo en los factores preventivo-generales de la pena.
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dad sobre la vctima (mbito de esfera de dominio) o, por una relacin de parentesco que le permite perpetrar el injusto con mayor facilidad. Vale lo dicho anteriormente, en el sentido, que no basta con que se acredite dichos cargos, oficios o posiciones institucionales, sino que es preciso verificar tambin, que el injusto ha sido cometido precisamente como consecuencia del abuso de dichas circunstancias; pues de no ser as, al conducta ser reconduce al tipo base. 2. Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172, es decir, se encuentra en un estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, pues si bien no media el ejercicio de violencia fsica y/o amenaza grave a fin de reducir los mecanismo de defensa de la vctima, sta se encuentra en un estado psquico o fisiolgico que no le permite comprender el alcance del acto sexual o no esta en posibilidad de repeler el ataque antijurdico; de lo que resurta una vctima en estado de "vulnerabilidad". Por consiguiente, el sujeto pasivo se encuentra incapacitado de otorgar un consentimiento vlido y de oponer resistencia, al acometimiento de su agresor. Si el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiere autoridad sobre la vctima; circunstancia agravante que fuera incorporada por la Ley N 28704 de abril del ao 2006, emprendimiento poltico penal del legislador diseccionado fundamentalmente al acogimiento de ciertas demandas de la poblacin, pues ni bien se producen hechos punibles que revelan ciertas caractersticas, en este caso la relacin de docente-estudiante de la pareja criminal, se reclama airadamente su penalizacin, como si la norma penal no la contempla ya como una conducta tpica. La necesidad de desplegar efectos simblico-comunicativos hacia la poblacin, provoca una disfuncin normativa, que en este caso pone en aprietos el principio de legalidad, en su fase de /ex strcta. En el sentido de que queda claro, que esta circunstancia agravante, perfectamente puede encuadrarse bajo los alcances normativos del nc. 1) Acaso dicha vinculacin acadmica no importa el prevalimiento de un cargo y/ oficio? Por supuesto que s, el juicio de tipicidad encaja sin ningn problema en dicho aparatado. Vale todo lo dicho en el anlisis del inc. 5) del artculo 170. Con todo, los mbitos de delimitacin normativa se vuelven ms oscuros y confusos.
3.
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ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES

El artculo 176-A del Cdigo Penal, luego de la modificatoria producida por la Ley N 28251, describe esta figura delictiva en los trminos siguientes: Art. 176-A.- "El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170, realiza sobre un menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos con pena no menor de siete ni mayor de diez aos. 2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis ni mayor de nueve aos. 3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho aos. Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo del artculo 173 o el acto tiene un carcter degradante o produce grave dao en la salud fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever, la pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos de pena privativa de libertad3'1642. 1. CONSIDERACIONES GENERALES
El articulado en anlisis sufri, la modificacin producida por el artculo 2o de la Ley N 27459 del 26-06-2001. El legislador, de este modo, incorpora con esta modificatoria tres nuevos incisos en base a un criterio meramente cronolgico, incrementando la penalidad conforme va aminorndose la edad del sujeto pasivo -siguiendo la tcnica legislativa adoptada en el artculo 173 (Violacin de Menores). Asimismo, incluye una circunstancia agravante determinante de mayor pena, basada en una posicin de garanta derivada de diversas relaciones de carcter institucional; as, como en las caractersticas mismas del desvalor de la accin -que contenga un carcter degradante para la vctima-; finalmente, que se produzca una grave dao en la salud fsica o mental de la vctima, siempre y cuando el agente delictivo haya podido prever el resultado ms grave producido, apela por tanto la figura del delito preterintencional, de comn idea con una orientacin poltico criminal segui1642 Artculo incorporado por el artculo 2 de la Ley N* 26293 del 14. de-febrero de 1,994. Luego, modificado por el articulo 2' de la Ley N* 27459, publicada el 26-05-2001.
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da de forma paulatina en el tiempo. El legislador contina haciendo gala de la figura preterintencional en materia de los delitos sexuales, contrario a lo previsto en el artculo Vil del Ttulo Preliminar que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, a efectos de justificar penalidades excesivas (pena de cadena perpetua), pues si siguiera la frmula del concurso ideal de delitos, las penas seran significativamente menores. Otro punto importante que merece especial consideracin, es lo referente a los inimputables o a los incapaces, es decir, aquellas personas que por sufrir de ciertas deficiencias psico-motrices no estn en capacidad de comprender el alcance, contenido y efectos del acto sexual. El legislador omite su inclusin en esta figura penal, sin considerar que estos sujetos que padecen de algn tipo de trastorno mental, se encuentran en una posicin de indefensin al igual que los menores de edad; como se sostuvo anteriormente en un estado de especial "vulnerabilidad". De tal forma que se sigue una suerte de asistemtica regulacin punitiva, pues por un lado, el legislador en atentados ms graves a la libertad sexual (acceso carnal sexual), tal como se desprende del artculo 172 no les reconoce capacidad legal de consentimiento a efectos penales y, por otro lado, en ofensas sexuales, "abusos sexuales", que revelan un contenido menor del injusto tpico, les niega proteccin penal, por lo tanto, asume la Ley en esta ocasin que los inimputables s ostentan capacidad de autodeterminacin sexual, pues su consentimiento en el marco de los actos contra el pudor s surte efectos jurdicos, a fin de desvirtuar el carcter penalmente antijurdico de la conducta. Es de recibo, que el legislador ni siquiera repar en este aspecto, pues la forma superficial y apresurada, de cmo procede en los procesos formativos de la ley penal, lo sustrae de una visin integral y sistemtica del ordenamiento penal, sin poner ni siquiera en discusin las repercusiones normativas que pueden provocar reformas por no decirlo "parciales" y "aisladas", en tanto se legisla en materia penal de acuerdo a coyunturas poltico -sociales especficas. Con todo, el legislador debe reconducir la formulacin poltico criminal de forma sistemtica, tomando como base la plenitud del ordenamiento jurdico, a fin de evitar antinomias de esta naturaleza, que afectan el principio de igualdad constitucional y, por otro contribuyen a una desproteccin de ios bienes jurdicos penalmente tutelados. El artculo 176-A, al igual que el resto de figuras penales comprendidas en esta capitulacin, ha sido tambin presa de esta actividad legislativa "reformadora", sumamente dinmica del legislador, pues ha sido modificado por las Leyes Nos. 28251 y por la 28704. Cul ha sido el comn denominador en ambas reformas? La exasperacin de los marcos penales, la introduccin de nuevas y la incorporacin de circunstancias agravantes atentatorias al principio de legalidad. Sin embargo, dichos matices vienen acompaos
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por la irrupcin de una ceguera infatigable del legislador, pues en esta figura delictiva ha mantenido el lmite de catorce aos a efectos de incidir en la conducta penalmente prohibida, a diferencia de lo acontecido en el artculo 173 (in fine). 2. BIEN JURDICO
La edad de la vctima se ha constituido en un referente de obligada remisin por parte del legislador, a fin de emprender la poltica criminal en el mbito de los delitos sexuales, sobre todo, por un aspecto cognitivo, en el sentido de que la realizacin de actos sexuales que involucran a nios como vctimas, provocan una exaltacin pblica, que es canalizada por los grupos mediticos de presin a fin de incidir en una concreta actividad legislativa. Tomando en consideracin que la mayor vulnerabilidad de la vctima, importa una mayor desvaloracin jurdica del comportamiento prohibido, as como un mayor grado de afectacin al bien jurdico tutelado, por lo que la descarga punitiva se vuelve ms intensa. Nos cabe siempre un rechazo ms enrgico, cuando el autor abusa de una posicin de dominio (relacin de parentesco), a fin cometer los hechos sexuales ms execrables, por eso, nos resulta a veces muy complicado mantener un discurso us-humanista en el campo de la pena, cuanto se producen estos horrendos hechos. Empero debemos ser consecuentes con nuestro discurso, lo que no es bice para que justifiquemos la imposicin de penas muy severas y la restriccin no anulacin de beneficios penitenciarios a estos violadores, sin llegar ai campo de las penas corporales, que por su naturaleza infamante y degradante, rebajan al Estado a un estado de barbarie. De igual forma que en las dems figuras delictivas que hemos venido analizando, en este supuesto delictivo se protege la indemnidad o intangibilidad sexual del menor, expresada sta en la imposibilidad de autodeterminarse sexualmente1643; quiere decir esto, que el menor, al no haber desarrollado su esfera de autorrealizacin personal de forma plena, se entiende que an no esta en capacidad de comprender la naturaleza y consecuencias de un acto sexual, en este caso de tocamientos impdicos y/o actos libidinosos sobre las partes ntimas del cuerpo. Se entiende que las invasiones sexuales a su cuerpo, as como tocamientos indebidos1644 repercuten de forma negativa
1643 QUINTERO OLIVARES es de la opinin que en estos casos el bien jurdico tutelado sigue siendo la libertad sexual con las debidas matizaciones; esto es, respecto de los menores de 12 aos se trata de preservar la libertad sexual in fen o en potencia, de la que el sujeto podr hacer uso en etapas ms avanzadas de su vida, lo que reclama como prius que en etapas previas de formacin el sujeto quede a salvo de actos traumatizadores; ob.cit.; p. 248. Sobre esto nos preguntamos si un consentimiento jurdico-penalmente vlido, convier-
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en la formacin de la esfera sexual del menor, lo cual no es objetable, siempre y cuando estemos en presencia de una persona con las caractersticas que se desprenden del fundamento material del injusto as como de la interpretacin hermenutica del bien jurdico tutelado. Como se seal en el artculo 173, se parte de una presuncin yur et de jure, al no reconocer consentimiento vlido en los menores de catorce aos1645, es una presuncin que no admite prueba en contrario en un proceso penal, pero en la realidad fctica, esto no es precisamente as1646; en el sentido, de que las revolucin de las estructuras sociales propician un ambiente en que el menor despierta su sexualidad, cada vez a una edad ms temprana. No reconocer ello, es ser ciego a una realidad inobjetable, donde las relaciones intersociales, se realizan en un mayor mbito de libertad y, es que en un Estado de Derecho no puede ser de otra forma. La sexualidad importa tambin una dimensin positiva, en cuanto coadyuva la integracin del individuo en los procesos de socializacin y de culturalizacin, siempre y cuando se desarrolle con responsabilidad y madurez; entonces, la orientacin va en un rumbo contrario, de rebajar la edad lmite, a efectos de condicionar la punibilidad de la conducta. En este orden de deas, al haberse considerado "invalido", el consentimiento del menor, la realizacin tpica no requiere la ejecucin de violencia fsica y/o amenaza grave sobre la persona de la vctima; pues al reputarse el no derecho a la autodeterminacin sexual, no disponibilidad de la esfera sexual, el contacto corporal que realice el autor es ya de por si penalmente antijurdico. Lo que no-es bice, a que la realizacin delictiva de la figura in examine puede revelar dicha violencia u intimidacin, lo cual ser un dato a tomar en cuenta para el juzgador en el marco de la individualizacin judicial de la pena; mas si este mismo hecho produce lesiones graves o la muerte de la vctima, la tipificacin penal se reconduce a la circunstancia agravante del articulado en cuestin o al artculo 177 (in fine), respectivamente. El pudor debe ser entendido como aquella esfera sexual ntima que su titular, que quiere mantener en reserva o recato individual, es decir, libre de intromisiones ajenas, sea quien fuese el ejecutor.
te un "tocamiento indebido" en un "tocamiento debido", no creemos as, puesto que el legislador determina el fundamento del injusto en el artculo 176 en los medios que se vale el agente, esto es, violencia fsica y/o grave amenaza, entonces, los tocamientos consentidos en el cuerpo entre dos adultos, no pueden ser reputados como "indebidos", si ya se esta penalizando el acto en si, por la violencia desplegada, ya no hay necesidad de incluir dicho calificativo, que linda ms con lo moral que con lo jurdico. 1645 1646 As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 500; NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 254. As, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 43; Al respecto ver HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos sexuales, cit., p. 43.
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Existen inconvenientes al haber considerado al pudor como un bien fundamental merecedor de tutela penal. Dejamos anotado que -de lege ferenda- que tratndose de cualquier valoracin extrajurdica (el pudor, por ejemplo), existe la posibilidad de que los sentimientos de pudor sexual puedan o no existir en los menores de corta edad. De otro lado, la libertad sexual no es una arbitraria facultad de disponibilidad para la realizacin del acto sexual, sino tambin de cualquier acto libidinoso ajeno a la cpula misma. Esto supone -tratndose de menores- que el rgimen de intangibilidad total que la ley impone abarque adems del acceso carnal normal o contra natura, toda aquella manifestacin secundaria libidinosa que pueda significarle un dao en su formacin de la personalidad y en su integridad psquica1647. En sntesis, consideramos que en esta figura delictiva se protege un periodo trascendental, que es el desarrollo y la formacin de la sexualidad del menor, que !se- puede ver alterada y perturbada por la intromisin violenta de terceras personas. Sin importar finalmente que haya existido o no consentimiento en la persona del menor, pues como se ha aseverado repetidamente, para la ley los menores de catorce aos no tienen el derecho de autodeterminarse sexualmente, pero en el caso del artculo 173, la tozudez del legislador ha determinado el despojo de dicho derecho, en vista de su eminente criminalizacin. 3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin interesar la opcin sexual de aqulla, la libertad sexual es comprendida en un marco conceptual amplio de la sexualidad de una persona. Si el agente es menor de 18 aos, constituye un infractor de la ley penal, cuya prosecucin se remite a la jurisdiccin de familia y, si este es adems un proxeneta, entra en concurso con la figura prevista en el artculo 179. 3.2. Sujeto pasivo Slo pueden serlo, el hombre y la mujer menores de catorce aos1648, sin interesar su oficio, puede tratar de una persona dedicada al meretricio.
1647 Vase: FONTN BALESTRA, Delitos sexuales; p. 168. BASCUAN VALDS: El delito de abusos deshonestos; p. 57. BAYARDO BENGOA: Sobre delitos sexuales; p. 45. Ampliamente CARMONA SALGADO: Los delitos de abusos deshonestos. En el Cdigo Penal Espaol de 1995, en su artculo 181.2 apartado 1, establece una edad cronolgica lmite de doce aos para ser considerado sujeto pasivo de este delito (Abusos sexuales).
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3.3. Accin La accin consiste en ejercer un acto contra el pudor de un menor de catorce aos excluyendo la realizacin del acceso carnal sexual, la introduccin aunque sea parcial del miembro viril en las cavidades anal, vaginal o bucal de la vctima, o de otras partes del cuerpo u objetos sustitutos en las dos primeras vas, prevista en el artculo 173 del Cdigo penal. El tipo objetivo para su configuracin no exige la concurrencia de violencia o intimidacin, ni tampoco el aplacamiento del nimo libidinoso, la satisfaccin del apetito sexual, etc. De conformidad con lo sealado en el artculo 176, la accin tpica puede consistir en lo siguiente: en la realizacin de tocamientos por parte del agente en la esfera somtica de la vctima, la ejecucin de actos libidinosos del sujeto pasivo sobre el cuerpo del autor o de un tercero. Si lo que se provoca es slo la desnudez, la conducta se reconduce al artculo 183.2 del C.P. El requisito objetivo en este delito est determinado por la realizacin de un acto impdico en la persona del menor. Ser considerado acto impdico, todo acto expresado en un contacto corporal con el cuerpo fsico de la vctima con fines lbricos o libidinosos. El consentimiento que la vctima pueda otorgar carece de validez jurdica y por ende son nulos 1649. En este sentido, el tipo legal denota una presuncin juris et de jure porque se considera siempre a los actos contra el pudor de menores como no consentidos, pues el orden jurdico no los reviste de capacidad de autodeterminacin sexual. Los actos impdicos pueden presentarse en variadas formas, pero, es imprescindible el contacto corpreo entre las partes. Estos actos pueden realizarse tanto en el cuerpo de la vctima, como tambin, el caso de que el agente obligue a la vctima a realizar tocamientos lujuriosos sobre sus rganos genitales, vaginales, etc. Es completamente irrelevante el hecho que el menor posea o no conciencia de la significacin de los hechos libidinosos, como frotar el miembro viril sobre el cuerpo de un menor que se encuentra dormitando. La punibilidad del beso est condicionada al ambiente social y circunstancias1650. SEBASTIAN SOLER est en lo justo al sostener que tomar de la cara a una criatura de diez aos y an darle un beso normal no es una accin fsica que por s misma autorice a averiguar con qu intencin ha sido ejecu-
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De la misma opinin VILLA STEIN, J.; op.cit.; p. 203. Los tribunales consideraron atpico darle un beso en la mejilla a una menor pese a su resistencia (SCS de 5-6-1969, en RPJ 1969, p. 483.), pero s el frotamiento de los genitales externos de una menor (SCS de 21-11-1953, en RPJ 1954, p. 512.). En CARO CORIA; p. 116.
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tada1651. El comportamiento del autor debe revelar objetivamente impudicia a fin de que el beso se repute como el hecho delictivo. Esta es la opinin de los ms ilustres penalistas. > 4. EFECTOS DE LA MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704
El tipo penal de actos contra el pudor de menores, contiene la modalidad tpica comprendida en el artculo 176, cuya nica diferencia estriba en la calidad del sujeto pasivo de la accin material. En efecto, una edad ms precoz de la vctima configura una persona ms vulnerable, donde los efectos lesivos del delito redundan en un mayor grado de afectacin. Por consiguiente, el mayor contenido del injusto viene determinado por la especial condicin de la vctima. Siguiendo la sistemtica del bien jurdico tutelado, la modalidad tpica n exige la concurrencia de la violencia fsica o grave amenaza como medios comisivos quebrantadores de la voluntad de la vctima, pues, los menores de 14 aos no poseen la denominada "libertad sexual". Situacin paradigmtica en este caso, es que el legislador no sigui el equvoco camino emprendido en el artculo 173, en la medida, que los mayores de 14 y menores de 18 aos s tendran en esta hiptesis capacidad de consentimiento o de auto-determinacin sexual. Por lo tanto, que para el delito de actos contra el pudor, el legislador -de forma olvidadiza suponemos- s ha mantenido la sistemtica del bien jurdico asumida en la orientacin poltico-criminal acogida por el C.P. de 1991. En este caso, el legislador ha graduado la magnitud de la sancin punitiva, en relacin a la edad de la vctima, de forma anloga al artculo 173. Conforme la vctima sea menor, la sancin ser ms grave, tomando en consideracin el grado de perturbacin que puede producir la accin antijurdica sobre la esfera sexual del ofendido. La vctima en todos los casos puede ser tanto el hombre como la mujer. La modificacin en este caso sigue un patrn denominador: exasperacin de los marcos penales: inciso 2) - de una pena PL no menor de cinco ni mayor de ocho aos, a una pena PL no menor de seis ni mayor de nueve aos. Mientras que en el inciso 3) de una pena PL no menor de cuatro ni mayor de seis aos, a una pena PL no menor de cinco ni mayor de ocho aos. 5. TIPO SUBJETIVO
Al igual que la figura delictiva del artculo 176 del Cdigo somos de la consideracin que no es necesaria la concurrencia de un elemento especial
1651 T. III; p. 386.
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del tipo subjetivo del injusto, ajeno al dolo. La presencia de un nimo lbrico en la psique del agente, es irrelevante a efectos penales. Es suficiente que el dolo del autor abarque el aspecto cognitivo y volitivo de realizar un acto contra el pudor en la persona de un menor de catorce aos, sin el propsito ulterior de practicar el acceso carnal sexual que es desprende del artculo 173 (in fine); pues si la intencin era de realizar la conjuncin carnal. El dolo del autor debe de abarcar el conocimiento de estar realizando un acto lesivo al pudor con un menor de catorce aos, contrario sensu, se configurara un error de tipo vencible, que sera penado conforme al artculo 176 del Cdigo Penal u, invencible, si que el autor no contaba con medios suficientes a su alcance para poder vencer la defectuosa esfera cognitiva. Si se trata de personas que tienen una particular vinculacin con el menor, como el to, el vecino o el compadre, de ninguna forma podrn apelar al error de tipo, pues conocan de antemano la edad de su vctima. 6. CONSUMACIN
El delito se consuma con la realizacin del acto impdico sobre el cuerpo del menor. No se necesita para los efectos de la consumacin, el deshogo sexual e, inclusive puede faltar esta finalidad. Si la finalidad era en realidad el acceso carnal sexual, y por motivos ajenos a la voluntad de autor, no puede concretizarlo ser una tentativa del artculo 173; tal como se ha sostenido, no es jurdicamente admisible que acontezca un concurso ideal entre ambas figuras tpicas, pues la realizacin de los tocamientos indebidos, sobre las partes ntimas de la vctima, constituyen ya el inicio de los actos ejecutivos del injusto penal de violacin de menores, pues dicha conducta se consume en la otra, al importar el adelantamiento de la conducta tpica, una lesin anterior u anticipado al bien jurdico tutelado. En general, la tentativa no es admitida para este delito, pues el comienzo del "itercriminis" es ya un atentado contra el pudor, pues se admite como un tipo penal de mera actividad, a diferencia del artculo 176 que es un delito de instantneo. Antes de esto no es posible ubicar las formas imperfectas de ejecucin, pues los actos anteriores resultan de por si no punibles. Sin embargo, en principio no es posible excluir categricamente la tentativa aunque reconociendo su dificultad probatoria. Sera el caso cuando la conducta sexual se exteriorice, sin que se ejecute el acto material del acto corporal1652. (ejemplo: sera cuando el agente conduce al menor a un lugar privado con el propsito de practicar actos lujuriosos donde lo ubica, pero por actos contrarios a su voluntad desiste de consumar el acto impdico), en tales caso, cabra mas bien admitir un delito de coacciones.
1652 Antonio Gonzles Cuellar-Garca; op.cit.; T. II; P. 2223.
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7.
CONCURSO DE DELITOS
Los diversos actos lbricos con la misma vctima pero en diferentes momentos constituyen varios delitos independientes entre si, se configura un concurso real homogneo. Si son realizados sobre distintas personas habr tantos delitos como sujetos pasivos. Si el agente inmediatamente despus de cumplido el acto impdico, accede carnalmente a la misma persona por la forma prevista en el tipo base, responder por el delito tipificado en el artculo 170" del Cdigo penal, siempre y cuando respondan a una misma accin, pues si ambos actos son ejecutados en tiempos diversos, s podr apreciarse un concurso real de delitos. Esta figura delictiva concurre generalmente con las figuras delictivas que atenan el patrimonio, como un robo agravado, extorsin, etc.; mas si se produce una afectacin real a la integridad corporal se admite un concurso ideal con la tipificacin penal de lesiones, siempre y cuando, dicho resultado sea imputable al menos a ttulo de dolo eventual, pues si fue causado de forma imprudente, el comportamiento ser calificado como una circunsancia agravante. 8. PENALIDAD
La penalidad prevista para este delito que fuera modificado por el artculo 2o de la Ley N 27459, luego modificada por las Leyes Nos. 28251 y 28704, se encuentra graduada, dependiendo de la edad del menor, de esta forma, se dispone lo siguiente: 1. 2. 3. 9. Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor de diez aos. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis ni mayor de nueve aos. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho aos. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
En el caso que la vctima se encuentre en algunas de las condiciones previstas en el ltimo prrafo del artculo 173 o el acto tiene un carcter particularmente degradante o produce un grave dao en la salud, fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever la pena no ser menor de ocho ni mayor de doce aos. La primera de las hiptesis se fundamenta en el deber de responsabilidad y de confianza que existe entre el agente y la vctima. Estos deberes
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se fundan en relaciones de carcter institucional de garanta, como lo son la relacin paterna-filial, tutor, curador, profesor, etc. Son estos deberes de garanta que recaen en determinadas personas, siendo as que el Estado les exige una mayor responsabilidad al momento de ejercer sus funciones, teniendo en cuenta la posicin de indefensin que muestran los menores sujetos a su cuidado y/o tutela. Esa mayor confianza o poder que se ejerce sobre la vctima es utilizada para la realizacin de estos actos venales; ello conduce a afirmar que e! agente es facilitado en la consecucin de su designio criminal por la especial posicin de dominio que ostenta sobre el sujeto pasivo. Tal como lo seala SERRANO GMEZ "NO es suficiente con la relacin entre las personas que se indican, sino que es necesario que el sujeto activo se aproveche la situacin especial que tiene respecto a la vctima1653. Por consiguiente, al existir un mayor disvalor en la accin as como en el grado de culpabilidad del imputable al agente delictivo, deviene en necesaria una sancin ms drstica por parte del Estado, que se expresa en una reaccin penal ms intensa. La segunda hiptesis, hace alusin a que el acto mismo detente un carcter particularmente degradante. Es decir, la accin debe de contener un matiz humillante que degrade la condicin de persona humana a la vctima. Ser la modalidad empleada o el medio comisivo utilizado para la perfeccin delictiva que finalmente le de una connotacin degradante. La ltima hiptesis se refiere a la produccin de un resultado ulterior, no querido pero que pudo prever como posible el agente delictivo (figura preterintencional); en este caso ser la produccin de un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima. Para poder constatar tal resultado, se necesitar que a lo largo de la secuela del Proceso Penal se demuestre contundentemente que tal dao se ha producido a consecuencia del acto impdico y por otras causas ajenas a la conducta del,agente a travs de pericias mdicas y psiquitricas. Por ende, debe de existir un nexo de causalidad, mejor una relacin de riesgo (normativa) entre la conducta descrita por el agente y el resultado ulteriormente producido. La agravante in examine, luego de la modificacin producida por la Ley N 28704, supone lo siguiente: La circunstancia agravante prevista en el ltimo prrafo del tipo penal, sigue la misma sistemtica de la Ley N 28251, haciendo alusin equvocamente a las condiciones de las "vctima" previstas en el ltimo prrafo del artculo 173, cuando stas refieren expresamente a una especial posicin u condicin del "agente". La agravante sigue la suerte de una responsabilidad penal cualificada por el resultado, bajo la imputacin del resultado a ttulo de culpa, de acuerdo al criterio de la "previsibilidad".
1653 SERRANO GMEZ ALFONSO; op.cit., p. 219.
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En el mbito de las modificaciones, se suprime el trmino "particularmente" degradante, a fin de no caer en imprecisas especificaciones normativas Al fin y al cabo no es posible particularizar un acto per se degradante por su contenido infamante y vulnerante de la dignidad humana. Siguiendo la tcnica legislativa adoptada en el artculo 173-A, el legislador comprende en la agravante hasta tres modalidades que inciden en el contenido material del injusto y en el grado de reproche de imputacin individual del autor. Bajo la salvedad que en este caso, el marco penal s permite graduar la pena al juzgador, de conformidad con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, y en uso de los criterios individualizadores comprendidos en los artculos 45 y 46 del C.P. AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Estas circunstancias agravantes se encuentran glosadas en el artculo 177 del Cdigo Penal, que luego de la modificacin producida por efectos de la Ley N 28704, su redaccin normativa es la siguiente: Art. 177.- aEn los casos de los artculos 170", 171 174} I75} UQ> y 176-A, si los actos cometidos causan la muerte de la vctima o le producen lesin grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedi con crueldad, la pena privativa de libertad ser respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni'menor de diez ni mayor de veinte aos. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artculo 172", la pena privativa de la libertad ser respectivamente no menor de treinta aos, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer prrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto contemplado en su seaundo prrafo 16M En los casos de los delitos previstos en los artculos 173", 173-Ay 176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr, adems de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5) del artculo 36"".
1654 Texto anteriormente modificado por el articulo 1* de la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1994.
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1.
A MODO DE APROXIMACIN
Con la modificatoria efectuada por la Ley N 26293, quedo excluido al artculo 173 de la circunstancia agravante in examine. Esta exclusin se debe a que mediante la misma citada ley se incorpor el artculo 173-A, que comprende normativamente la figura preterintencional del artculo 173 (violacin de menores). En lo referente a la penalidad imponible, sta se incrementa a una pena no mayor de veinte y cinco aos en el caso que se produzca la muerte de la vctima o le produzcan lesin grave y, en el caso que el agente acte con una crueldad manifiesta se ha incrementado sustancialmente la penalidad a una pena no mayor de veinte aos. El legislador hace gala de una poltica criminal disfuncional al equiparar la produccin de la muerte a la de lesin grave, criminalizando ambas conductas con la misma penalidad; como si el disvalor del resultado, en cuanto al grado de antijuridicidad material fuese el mismo, de comn idea con el principio de lesividad u ofensividad. Ambos resultados antijurdicos revelan definitivamente una valoracin jurdico-penal significativamente diferenciada, tanto en el disvalor del acto como en el disvalor del resultado. Adems, sera arbitrario condenar al autor de este delito a una pena de veinte y cinco aos, cuando el artculo 121 (lesiones graves) prev una pena no mayor de ocho aos, si es que aplicramos como es correcto un concurso ideal de delitos. Empero, debe subrayarse lo siguiente: las orientacin poltica criminal del legislador en los ltimos aos, ha incidido de forma particular en el marco de los delitos sexuales, patrimoniales y otros, que tienen un correlato sociolgico, pues hechos criminales acontecidos en el pas, fuerqn generando coyunturas de conmocin pblica, que a su vez fueron determinado una manifiesta corriente neo-criminalizadora, a partir de la exasperacin de los marcos penales y la incorporacin de nuevas circunstancias agravantes, concretadas en los injustos de robo agravado, secuestro, extorsin y violacin a la libertad e intangibilidad sexual; dejando de la do a los delitos que la vida humana, esto es, los delitos de homicidio y sus derivados. Corriente punitivista, que se inici de forma marcada con la dacin de los denominados "delitos agravados" Lo que supone en otras palabras, dejar de lado el criterio de jerarquizacin del bien jurdico tutelado, pues nuestro ordenamiento jurdico-constitucional conforme con los Sistemas jurdicos del derecho comparado, la vida es el principal y primer valor en ei compendio de derechos fundamentales, tal como se desprende del artculo 1o de nuestra Ley Fundamental. Por consiguiente, resulta ahora, que la libertad e intangibilidad sexual reciben una proteccin penal ms intensa en comparacin con la vida humana, lo que desencadena una vulneracin a los principios de proporcionalita, lesividad y culpabilidad. Por lo expuesto, acudir en este caso a un concurso ideal de delitos, puede
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significar poltico criminalmente insatisfactorio, en cuanto al recibimiento de una pena no adecuada a la magnitud del evento antijurdico. Ahora bien, debe hacerse otra precisin, las figuras preterintencionales suponen un dolo del autor dirigido a la produccin de un determinado resultado, donde se produce otro no abarcado por la esfera cognitiva, pero previsible segn los factores concomitantes del caso concreto; quiere decir esto, que las lesiones como resultado tpico, son imputables a ttulo de culpa; entonces, si el factor final del autor comprenda dolo directo en cuanto a la violacin sexual (acceso carnal) y tambin dolo eventual con respecto a las lesiones graves, no podr imputarse delictivamente este injusto preterntencional, por la ausencia de culpa con respecto a dicho resultado. Pues por ejemplo, si la muerte de la vctima, se ejecut a fin de ocultar y/o facilitar el delito sexual (acceso carnal), ser constitutiva la conducta del tipo penal del artculo 108;'en mi opinin no implica un concurso aparente de.normas, pues el acceso carnal con violencia no se encuentra ni subsumido ni consumido en el tipo penal antes mencionado, por lo que configura un concurso ideal de delitos, que al ser penado con el delito ms grave, al margen de la modificatoria producida por la Ley N 28726, puede significar la imposicin de una pena menos grave que la determinada por el artculo 177. Con todo, este y otros ejemplos, pueden dar lugar a respuestas punitivas sustancialmente diferenciadas, con respecto a las figuras del concurso ideal de delitos y la figura preterintencional in examine, todo ello obedece a una poltica penal del legislador, levada a ms por el oportunismo poltico y el utilitarismo, de espaldas a las principios a los legitimadores del iuspuniendi estatal. 2. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Las infracciones descritas en los artculos 170, 171, 172, 174, 175, 176 y 176-A, del Cdigo penal se consideran circunstancias agravadas tanto cuando se produce la muerte de la vctima o se produce lesin grave, o cuando el autor procedi con crueldad al momento de dar concrecin a la realizacin tpica En base a lo sustentado, pasaremos a analizar los siguientes supuestos de agravacin: 2.1. Muerte o lesin grave Se trata de circunstancias objetivas cualificadas por el resultado. La muerte y la lesin grave no deben estar contenidos en la esfera volitiva del autor, es decir, no deben ser queridos ni asentidos por el agente, aunque deben ser previsibles. De na ser asi se configurara otra figura delictiva. Claro est, sin olvidarse, naturalmente, de la concurrencia material (lesiones y
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homicidio) con la violencia. Basta -como seala SOLER- pues, que entre la accin del agente y el evento ulterior exista relacin de produccin meramente culposa1655. Aclarando ms este punto, diremos con Ernesto Ur: que el elemento diferencial entre el homicidio para consumar la violacin y la violacin seguida de muerte radica objetivamente en que aqul se viola matando y, en esta otra figura se viola y luego la vctima muere; y subjetivamente, en que en aqul se tiene conciencia y voluntad de violar, mientras que en ste, slo se requiere la violacin y la muerte acaece como un resultado que califica el delito, resultado no querido por el agente1656. Por lesin grave debe entenderse las lesiones no presupuestas en el delito de violacin. En consecuencia, las equimosis, desgarradura de la vagina, contusiones internas, etc.,.forman parte del acto propio de la violacin1657. La desfloracin naturalmente, como acto necesario no delinea una circunstancia grave. Ms an considerando que puede haber coito sin ruptura himenal y ruptura sin que haya habido acceso carnal. Es evidente -escribe MANZINI- que la desfloracin no debe considerarse lesin personal respecto del delito en examen, porque es un hecho necesario para consumar la completa conjuncin carnal con una mujer virgen. La laceracin del himen, es pues, un elemento constitutivo eventual del delito, de modo que, con razn no es posible juzgarlo como delito concurrente o circunstancia agravante1658. En principio, la hemorragia desencadenante de la desfloracin, se reputa como un elemento constitutivo de la violacin, pero hay casos en que por incontenible, puede causar un dao e, inclusive, la muerte de la vctima. Frente al contagio de una enfermedad venrea o el ser portado del virus VIH (SIDA) l podra traer como consecuencia un resultado fatal, caben entonces plantearse dos hiptesis: si el agente desconoce la enfermedad que padece, solamente se configura violacin; en cambio, si conoca la existencia de la enfermedad estaramos ante un concurso material. Sin embargo, hay que ser cuidado en dicha hiptesis, pues el legislador en virtud de la sancin de la Ley N 28251, incorpor como circunstancia agravante del artculo 170 (violacin sexual), en el inc. 4), cuando el autores portador de una enfermedad de transmisin sexual grave; en tal medida, en aplicacin del principio de especialidad, cuando las lesiones graves son producto de dicha enfermedad, no podrn aplicarse ambos supuestos tpicos, a fin de cautelar
1655 1656 1657 1658 SOLER, S.; Derecho penal argentino, III; p. 289. Citado por PEA CABRERA, R.J Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 731. NERIO ROJAS; op.cit; p. 171. MANZINI, V.; Tratado de Derecho Penal, Vol. III, cit., p. 285.
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el principio del non bis in idem, Empero, para la aplicacin del inc. 4) del artculo 170, el autor debe actuar con siquiera dolo eventual con respecto a la transmisin de la enfermedad sexual grave, en'cambio en la agravante in examine, el resultado de las lesiones graves es imputable a ttulo de imprudencia. Mxime, si la cobertura del inc. 4), antes anotado no requiere de una real afectacin a la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima, basta con su puesta en peligro; lo que no acontece en la figura preterintencional, pues se exige la efectiva causacin del resultado lesivo (lesiones graves). Y si se produce la muerte de la vctima a causa de la enfermad sexual transmitida a la vctima, concurrira entonces, un concurso ideal de delitos, con el delito de homicidio. En este orden de ideas, la figura preterintencional no puede ir en concurso con la agravante del acceso carnal con violencia y/o grave amenaza, pues se excluyen entre si, en base al factor final del autor. La realidad muestra casos de profundos y duraderos traumas psquicos con ocasin de una violacin e, igualmente, hay emociones capaces de provocar inhibiciones cardiovasculares y susceptibilidad de producir la muerte en personas predispuestas; situaciones, evidentemente, de indudable irrelevancia en el mbito jurdico-penal. 2.2. Actos de crueldad Existen ciertos individuos que slo satisfacen su apetito sexual a travs de actos vejatorios que producen intensos padecimientos en la persona de la vctima. Es una manifestacin sdica que acusa una algolagnia activa de graves consecuencias para la salud de la ofendida; la ley penal reprime estos actos, mezcla de placer y crueldad, porque son capaces de provocar perturbaciones fsicas y psicolgicas a la vctima de efectos realmente considerables. El elemento subjetivo del injusto debe de cubrir todo el mbito de la descripcin tpica, debe saber que esta realizando una ejecucin delictiva inhumana, de crear dolores innecesarios a la vctima; mientras que el resultado no querido, en el marco del delito preterintencional, lesiones graves y/o la muerte de la vctima, no estn cubiertos por la esfera subjetiva del injusto, pues dicho resultado importa la punicin a ttulo de imprudencia, en cuanto a la previsibilidad del resultado. Los actos de gran crueldad aumentan deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta sufrimientos innecesarios en la ejecucin material del delito1639, quiere decir esto, que la realizacin de dichos actos no eran imprescindibles para eliminar los obstculos, para vencer la resistencia de la vctima. Ello quiere decir, que el agente delictivo no necesita realizar tales actos aberrantes para llegar a la perfeccin del tipo,
1659 CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRA; op.cit; p. 1774.
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sino, lo ejecuta con un nimo de sadismo que colma o satisface an ms sus propsitos delictivos. En cuanto a la culpabilidad del agente hay que ser sumamente cuidadosos al establecer la imputabilidad del agente. Por lo general los actos que expresan gran crueldad y sdicos son cometidos por individuos inimputables. Es decir, sujetos que padecen de alteraciones en la conciencia y perturbaciones psquicas. Dichos estados psicolgicos afectan gravemente el concepto de la realidad y, por ende, no comprenden el carcter delictuoso de su acto. El anlisis de la imputabilidad es de suma importancia para determinar si al agente se le debe imponer una pena o medida de seguridad, para lo cual ser determinante una pericia psicolgica y/o psiquitrica. 3. EFECTOS DE LA MODIFICACIN GENERADA POR LA LEY N 28704
En el mbito estrictamente normativo, se advierte slo que el artculo 172 -por la especial condicin de la vctima- merece un apartado aparte y una dosimetra penal diversificada. Por otro lado, se incorpora el artculo 176-A (actos contra el pudor en menores). No hacemos mayor objecin sobre esta forma agravante, pero debemos formularnos una reflexin, con respecto al artculo 175 que tipifica el delito de Seduccin. Como sabemos este tipo penal reprime aquella conducta que se manifiesta en el acceso carnal que el agente realiza sobre una vctima mayor de 14 y menor de 18 aos, mediando "engao", s decir, no media de por medio ni violencia fsica ni amenaza psicolgica. Por consiguiente, no entendemos de qu forma puede sobrevenir la muerte o la produccin de lesiones graves, a menos que se trate de una relacin sexual sado-masoquista. O es que el incumplimiento de la promesa de matrimonio puede llevar a la locura a la agraviada y/o agraviado. Sin duda, la intencin por cerrar mbitos de impunidad, lleva al legislador a estas incoherencias. La pretensin punitivista del legislador, en vez de desencadenar la finalidad deseada, lo nico que va a provocar es la produccin de resoluciones judiciales abiertamente arbitrarias e irresolublemente irracionales. Por el lado del artculo 176-A, al no mediar tampoco violencia fsica o amenaza psicolgica, pensamos que en el mbito tctico, slo es posible la causacin de lesiones graves entendida desde una dimensin psquica, pues, unos tocamientos indebidos no poseen la virtualidad como para poder desencadenar la muerte de una persona, pues, si se utilizan objetos y stos se introducen en una de las vas descritas en el tipo base, se configura el tipo del artculo 173. Claro esta, que si la realizacin de los tocamientos indebidos sobre el menor se producen mediando violencia, no podra descartarse el resultado "muerte".
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De presentarse las circunstancias agravantes mencionadas, con respecto al artculo 172 - violacin de persona en incapacidad de resistencia, la pena privativa de libertad ser respectivamenteno menor de 30 aos, ni menor de 25 ni mayor de 30 aos para el supuesto contemplado en el primer prrafo (suponemos del artculo 172); y de cadena perpetua y no menor de 30 aos, para el supuesto contemplado en el segundo prrafo - cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio. 4. MODIFICACIN VA LA LEY N 29194
Las modificaciones que pueden ser objeto los delitos comprendidos en la Parte Especial del C.P. no slo pueden proceder de forma directa, cuando el legislador emprende una determinada reforma penal, sino tambin como consecuencia de la sancin de normativas que en principio toman lugar en otros mbitos del Derecho penal, cuya puesta en escena repercute muchas veces en las normas inherentes al derecho punitivo. El Derecho de familia, constituye una parcela de especial relevancia en el marco del Derecho civil, al involucrar intereses jurdicos que trascienden una esfera estrictamente privada; en el sentido de que las relaciones que acontecen en el seno familiar, requieren de una proteccin particular por parte del Estado, sobre todo cuando se trata de aquellos individuos ms indefensos, sometidos a un estado de vulnerabilidad, en vista de que an no han alcanzado un desarrollo gensico que les permita autogestionar sus necesidades ms elementales. El impber, con mayor nfasis es objeto de una mayor por parte de la poltica social y jurdica, que se ha traducido en la plasmacin de un Cdigo de los Nios y los Adolescentes - Ley N 27337; habindose dispuesto de forma taxativa en el artculo II del Ttulo Preliminar de dicha codificacin, que el nio y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de proteccin especfica. Mientras que en el artculo IX (in fine), se ha previsto que toda medida concerniente al nios y al adolescente, que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Quiere decir esto, que toda accin estatal, que se promueve a partir de las instancias pblicas, con ello de efectos normativos, ha de ser concatenado con dicho inters superior, lo que de cierta manera ha de advertirse en el caso de la Ley N 29194, pero vayamos a ver si las modificatorias en cuestin se ajustan a las instituciones jurdico-penales. En el mbito del Derecho privado, tanto en lo que respecta al Cdigo Civil como el CNA, se regula una institucin propia del Derecho de familia, ia Patria Potestad, mediante la cual los progenitores (padres) del impber,
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adquieren una serie de derechos y deberes, que han de ser cumplidos a cabalidad, de conformidad con el artculo 418 del C.C. No olvidemos, que los nios, al ser seres indefensos, necesitan de la vigilia, del cuidado y de la proteccin de sus padres, quienes se constituyen en Garantes de sus bienes jurdicos fundamentales-; deberes jurdico-pblicos, cuya infraccin por parte de quien la Ley le reconoce la Patria Potestad del menor, puede dar lugar a una serie de consecuencias jurdicas. As, el artculo 75 que regula una serie de causales que suponen la suspensin de la Patria Potestad1660, conductas que per se ponen en tela de juicio la capacidad de progenitor para salvaguardar los intereses jurdicos ms elementales del impber, concordante con el artculo 463 del C.C. Ahora bien, quienes ejercen la Patria Potestad, pueden estar incursos en la comisin de una serie de lcitos penales, teniendo como vctima al menor. Delitos muy graves, tratndose de los injustos de contenido sexual, que se recogen en el Captulo IX del Ttulo IV del C.P. Si ya de por si resulta sumamente reprobable jurdico y socialmente que una persona atente contra la Indemnidad Sexual del menor, mayor reproche ha de revelarse cuando el autor del delito sexual es un individuo que tiene una relacin de parentesco con el sujeto pasivo. Descripcin criminolgica que se condice plenamente con la realidad nacional, donde los datos que nos proporciona la estadstica criminal da cuenta, de un gran nmero de delitos de esta especie, que tiene por involucrados a personas que ejercen la Patria Potestad del impber. Situacin que ha incidido de forma concreta en una penalizacin ms intensa de estos autores, tal como se desprende de los artculos 170 y 173 del C.P. al ser incriminados con una pena en puridad severa (cadena perpetua). Este es el marco estrictamente punitivo, sin embargo a parte de las penas, existen otras sanciones que tambin se perfilan en un cometido preventivo-general,
1660 La Ley N 29194, modifico tambin dicho articulado, mediando la inclusin del inc. h), que seala lo siguiente: "Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Cdigo Penal. "La pregunta estara, si la suspensin en el ejercicio de la patria potestad no estara quebrantado el principio de presuncin de inocencia; medida cautelar si se quiere decir, que operara en el marco de un proceso que se inicie ante la Jurisdiccin de Familia. Cabe anotar, que el nuevo CPP, regula la denominada "Suspensin Preventiva de Derechos", que puede imponer el Juez de la Investigacin Preparatoria, previa solicitud del fiscal y, entre stas, se encuentra prevista de forma especfica en el inc. a) del artculo 298.1, la suspensin temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela, segn el caso; Ver mas al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal. ..... A nuestro parecer, entonces, no resulta contravenido el principio de presuncin de inocencia, tomando en cuenta la legitimidad de las medidas de coercin y de las medidas limitativas de derecho, que toman lugar en el Proceso penal, bajo la justificacin axiolgica del inters social en la persecucin del delito, que en el caso de los procedimientos ventilados en la Justicia de Familia, sera el inters superior del nio.
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ie privar a estas personas de los cargos, funciones, oficios y/o deberes juidico-institucionales que desempeaban al momento de cometer el delito que precisamente fueron utilizados para facilitar la perpetracin del injusto' :pico. El artculo 36 del C.P. regula la pena limitativa de derecho conocida oomo la Inhabilitacin, que puede significar la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela, como seala su nc. 5). Sancin que ser impuesta conjuntamente con la pena principal (pena), al momento de emitirse la sentencia de condena segn lo establecido en los artculos 37 y 39o1661 (in fine), es decir, en la culminacin del Proceso penal y no antes. La Ley N 29194, incorpora al artculo 177 del C.P. un segundo prrafo que a la letra seala lo siguiente: "En los casos de los delitos previstos an los artculos 173, 173-A y 176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr, adems de la pena orivativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5) del artculo 36." Del prrafo incluido al articulado in e'xamine, ha de inferirse lo siguien:e: primero, que a parte de la pena privativa de libertad que se imponga en la sentencia de condena, el juzgador tendr la obligacin de fijar conjuntamen:e con aqulla: la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela y, segundo, que dicha pena accesoria, tendra lugar en el marco de los delitos de Violacin sexual de menores, Violacin sexual de menores seguido de muerte o lesin graves (procedi con crueldad) y Actos contra el oudor de menores. Consideramos en principio acertado, que se aplique la incapacidad oara el ejercicio de la patria potestad, como pena accesoria, a todos aquellos que habindose aprovechado de dicha institucin, hayan cometido aquellos injustos a que se refiere la norma. Bajo la concepcin de que dichos comoortamientos adquieren un mayor disvalor, el tratarse de un bien jurdico de especial significancia para el impber (indemnidad sexual) y en mrito a la relevancia de los deberes jurdico-institucionales que son quebrantados por al agente, lo cual resulta tambin plausible para reforzar los fines preventivogenerales de la reaccin punitiva; pero vayamos a ver que en algunos casos, esta sancin tendr un carcter en realidad simblico, puesto que la pena orivativa de libertad puede alcanzar un tiempo indefinido por la perpetuidad de su magnitud1662.
1661 La inhabilitacin se impondr como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio, industria, patria potestad, tutela, cratela o actividad regula por la ley. Se extiende por igual tiempo que la principal.... Bajo la salvedad de que el condenado pueda interponer la accin de Revisin, a que
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5.
TIPO SUBJETIVO
La figura preterintencional posee una mixtura de dolo con culpa. Es decir, un delito inicial doloso y un resultado ms grave imputable a ttulo de culpa (negligencia, impericia, etc.), previsto por el agente, pero, no querido por l1663, no abarcado, entonces, por las dimensiones cognitivas y volitivas del dolo. Debe de haber un nexo de causalidad entre el resultado ms grave sobrevenido y la conducta realizada por el agente. El resultado debe ser consecuencia de dicha conducta, mas no a efectos de la incidencia de factores externos, no previsibles y cognoscibles por el autor, en otras palabras de cursos causales hipotticos que no resultan imputables al autor por consideraciones normativas que se desprenden de los elementos que se compaginan de la moderna teora de la imputacin objetiva. La previsin que haee alusin el tipo la interpretamos como culpa consciente (con representacin). El agente se representa como posible la causacin del resultado: muerte o lesin grave, pero confa en poder evitarlo; distinto lo que ocurre cuando el autor decididamente acepta la posibilidad de la causacin del resultado y es lo que se denomina dolo eventual1664, es decir, en la culpa con representacin al autor se le presenta un error en la efectiva virtualidad del peligro no permitido generado por su conducta o confa ciegamente en poder evitar su concrecin lesiva, a diferencia del dolo eventual, donde la esfera cognitiva del autor cubre a cabalidad el riesgo jurdicamente desaprobado. En el supuesto de la comisin del delito procediendo con crueldad, su fundamento material de la misma es el incremento del contenido del injusto, que se expresa en un aumento del disvalor de la accin. GRACIA MARTN nos dice que: "...los males innecesarios en general, y el ensaamiento en particular, son hechos que suponen siempre una mayor gravedad de lo injusto1665.
hace alusin el artculo 59-A del CEP, que procede a los treinta y cinco aos de purgacin de condena; previsin legal cuya materialidad es casi utpica. 1663 Las figuras preterintencionales son vestigios del Derecho Cannico, del famoso "versari in re Ilcita" (responsabilidad objetiva por el resultado). Nosotros a lo largo de este trabajo hemos rechazado rotundamente la construccin de esta figura por considerarla contraria a los fines de una dogmtica jurdico-penal moderna y al Principio de Culpabilidad, que prev que slo son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. (artculo 11 del Cdigo Penal). Nosotros somos de la idea de recurrir en estos casos al concurso de delito en base a una lnea doctrinal ms coherente y mayoritariamente compartida en la legislacin comparada. PEA CABRERA, RAL; Derecho Penal. Parte General; p. 523. Citado por QUINTERO OLIVARES; GRACIA MARTIN; op.cit; p. 40.
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En el injusto se reconozca la existencia de elementos subjetivos, lo que importa en realidad que estas actitudes de tendencia se ubiquen en la tipicidad. As, MEZGER cuando estima que (...) la expresin "con alevosa, crueldad o con medios peligrosos para la comunidad" (....); tambin estos elementos delimitan la forma de ejecucin del hecho injusto, especialmente reprochable o peligrosa1666. En efecto, somos de la opinin que esta especial actitud puede ser parte del injusto, siempre y cuando no releve una personalidad humana que pueda ser calificada como atvica, cuando se manifieste una personalidad como aprensible a las normas jurdico-penales, en cuanto factibiiidad de conducirse conforme a dicha comprensin normativa, esto quiere decir, que si el sujeto actuante revela una actitud psquica intensa que afecta su predisposicin a conducirse conforme a derecho, el juicio de valor se reconduce a la imputacin individual, por lo que estaramos frente a un inimputable (completo o relativo). Considerando a la Culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, entonces tales elementos de la actitud interna (criticables o no) explica LUZN PEA, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la accin y determinan la clase y gravedad del tipo; son por lo tanto tambin elementos subjetivos del tipo o del injusto1667. 6. CONSUMACIN
En cuanto al momento de realizacin tpica, al constituir la figura in examine: un delito preterintencional, no es admisible una forma imperfecta ejecucin, en la medida que el resultado ms grave producido es imputable a ttulo de culpa, por tanto, la doctrina penal es unnime al considerar que la punibilidad del injusto imprudente est condicionado a un resultado determinado. Si no se produjo la muerte o se infringieron lesiones graves en la vctima, simplemente la conducta es penalizada segn los alcances normativos de los tipos penales que glosa el artculo 177.
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MEZGER, E.; Orientaciones actuales de la Dogmtica...., cit., p. 38. LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En opinin de BUSTOS RAMIREZ, tales elementos subjetivos parece difcil plantearlos en el injusto como un problema de tipicidad, de desvalor de acto, y aparecen mas bien como problemas propios al sujeto responsable (a la culpabilidad en sentido tradicional; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 181 -------------------------------
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MANUTENCIN DE LA PROLE El artculo 178 del Cdigo penal, reza de la siguiente manera:
Art. 178.-"En los casos comprendidos en este captulo el agente ser sentenciado, adems, aprestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose las normas respectivas del Cdigo Civil". 166S
1.
Este artculo ha sido objeto de dos sucesivas modificaciones normativas. La primera de ellas, fue la modificacin efectuada por la Ley N 26770 del 15 de abril de 1997, mediante el cual slo operaba la eximente de pena a la celebracin de matrimonio con la ofendida exclusivamente, el lo que concierne al artculo 175 del Cdigo Penal (Seduccin). En efecto, el tipo legal del artculo 178 primigenio, preservaba an vestigios moralizantes que se desprendan de cuo, de la ideologa positivista y conservadora que impregnaba el Cdigo Penal de 1924; al considerar que el bien jurdico protegido en este captulo era la "el honor sexual de la vctima". Concretamente, la tutela penal se extiende a proteger la personalidad moral de todos los miembros de la comunidad"1669; de hecho, tal como lo hemos subrayado a lo largo de esta monografa, la tutela de la moral sexual, supona restringir el mbito de proteccin de la norma de forma injusta e arbitraria; pues eran las jerarquas sociales que definan en base a determinados parmetros, quien era portador de dicha consideracin subjetiva. Entonces, quienes desarrollaban determinados comportamientos "socialmente negativos", quedaban fuera del radio protector de la norma, eran sustrados de tutela penal, pues estas personas no eran portadores de "moral sexual". As, las personas dedicadas a las prostitucin, la mujer soltera que ya haba alcanzado una determinada experiencia sexual, la esposa con respecto a los actos sexuales que cometa el marido sin su consentimiento, no eran sujetos pasivos de algunas figuras delictivas que se glosaban en dicha capitulacin. Dicho as: un Derecho penal anclado en concepciones ticas, morales y religiosas, termina por desnaturalizar el norte finalista de las normas penales, esto es, la proteccin preventiva de bienes jurdicos; as tambin termina
1668 1669 Texto vigente conforme a la modificacin establecida por el Articulo 1 de la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999. PEA CABRERA, RAL, Derecho Penal Peruano, Parte Especial, Lima-Per, 1964; p. 204. El Cdigo Penal de 1924 comprenda en su articulo 204 lo siguiente: "En los mismos casos el delincuente quedar exento de pena, si se casara con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, despus, de restituida al poder de sus padres o guardador o a otro lugar seguro".
o
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arrastrando los principios jurdicos que construyen el cimiento del modelo ius-constitucional, como es la igualdad y la libertad humana. La acentuacin de conceptos moralistas repercuten en la construccin de figuras normativas que llevan el acento mas en la persona, que el hecho que incide en la tipificacin penal; los estigmas, las rotulaciones sociales, terminan por delibitar las bases liberales del Derecho penal, transformndolo en el receptculo de valoraciones metajurdicas pertenecientes a grupos y sectores de la sociedad, que pretenden hacer del control punitivo, el resguardo normativo, la seguridad cognitiva de dichos conceptos. Un texto punitivo como el de 1991, inspirado en una poltica criminal libertad y de en una dogmtica de fiel respeto a los principios que caracterizan a un Estado Social y Democrtico de Derecho, habra de redefinir el mbito de punicin, partiendo de la libertad humana y el respeto a su intimidad, como el basilar de todo el constructo normativo. La definicin del honor era poco delimitable y traa problemas en su interpretacin, en vista de su eminente relatividad y vaguedad interpretativa. Exige este concepto, por lo tanto, la abstencin de los placeres libidinosos calificados por ilcitos por la moral mnima de un pueblo dado y requiere, igualmente, una correcta actitud respecto del pudor pblico y privado, sentenciaba BARRERA DOMNGUEZ1670. En el aspecto sistemtico, la doctrina primitiva unificaba, dentro del concepto de delitos carnales, toda satisfaccin ilegal del instinto sexual, relata MEZGER1671. Su colocacin como bien jurdico conllevaba la subjetivizacin y la estigmatizacin de ciertas representaciones de contenido tico-morales incoherentes con la tendencia de una poltica criminal moderna y liberal. Una salida se ofrece en cuanto que, por lo general, una reforma del Derecho penal no entra en tierras vrgenes, sino que puede enlazar con tradiciones1672. El legislador tomo conciencia de este nuevo enfoque jurdico-penal y determin que el bien jurdico protegido era la "libertad e indemnidad sexual". Luego, con dacin la Ley N 27115 del 17/05/99 termin por modificar sustantivamente el artculo en anlisis, en base a dos puntos controvertidos y que son an materia de discusin por la doctrina jurdico-penal: desde el punto de vista procedimental todos los delitos comprendidos en este captulo pasan a ser perseguibles de oficio (accin penal pblica1673) y; termina por
1670 1671 1672 1673 BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 67. MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 106. KLUG, U.; problemas De filosofa del derecho y de poltica en el Derecho penal sexual, cit., p. 31. Ver al respecto, los aspectos procesales en los delitos sexuales; mi pbra: "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual"; cit; ps. 52-58.
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eliminar totalmente toda posibilidad de utilizar la institucin jurdica del matrimonio como causa eximente de responsabilidad penal. Sin duda, vislumbramos hoy en da, que las sucesivas modificaciones que ha sufrido el articulado in examine, manifiestan e! proceso normativo de un Derecho penal sexual moralista a un Derecho penal sexual liberal, en el sentido de despojar a estos delitos, de matices moralistas, que de una u otra forma se constituan en un obstculo de una efectiva persecucin y sancin del delito. Ahora bien, no slo entendido ello, en el marco del ius puniendi estatal, de que el Sistema jurdico se oriente exclusivamente bajo un parangn punitivo; dicho esto as: si bien la realizacin de la Justicia supone en principio que el infractor de la norma jurdico-penal sea sancionado con una pena a la medida de la gravedad del injusto penal y en relacin al grado de reproche individual; no es menos cierto, que dicha justicia no puede colmar de forma suficiente los intereses sociales que constituyen el soporte axiolgico de la persecucin y sancin del delito. En tal medida, una Justicia Penal en el marco de un orden social de Derecho, debe ocuparse tambin de la vctima. No olvidemos que el Estado, en base al contrato social, despoja a la vctima del derecho vindicativo, a fin de revestir a la vctima de seguridad, a la poblacin de justicia y al orden jurdico de racionalidad; de tal forma, que esta "usurpacin punitiva" slo ser legtima en cuanto ofrezca al ofendido un abanico de respuestas favorables a sus legtimas expectativas. Por consiguiente, hacer que todos estos injustos penales sean perseguibles por accin penal pblica, implica un reforzamiento de la tutela de la vctima y de la prevencin general positiva, en cuanto a la conciencia de la ciudadana sobre la efectiva vigencia de la norma. As tambin, la eliminacin de la exencin de pena por matrimonio subsiguiente, que tanto por motivos de poltica criminal como razones esencialmente dogmticas constituye un total despropsito, pues esta la derogada "exencin de pena" no se ajusta a ninguno de los parmetros que se desprenden de la moderna teora de la imputacin del delito; concretamente de las condiciones legales supresoras de punibilidad. Cuestin que ser retomada ms adelante. Con todo, el artculo 178, segn su redaccin actual, respira vientos de modernidad, justicia y racionalidad. 2. COMENTARIO:
2.1. Indemnizacin civil a la vctima

A nuestro entender esta previsin pudo haber sido omitida. El Ttulo Vil de la Parte General (de la reparacin civil y sus consecuencias accesorias) es lo suficientemente completo para poder aplicarse a cualquier hiptesis delictiva, sin interesar la naturaleza jurdica del delito en cuestin. Esta
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orevisin estaba tipificada en el artculo 204 del Cdigo Penal de 1924; a diferencia del texto legal vigente, esta obligacin de carcter civil slo estaba ;ontemplada para los casos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer. El fundamento de esta previsin reside en la proteccin eficaz que 3l Estado debe de otorgar a las vctimas de la criminalidad sexual; pues, en verdad, la reparacin del dao por el delincuente redunda en beneficio directo del ofendido, lo cual se ajusta a la idea de una tutela jurisdiccional afectiva, de comn idea con el principio de proteccin de la vctima. Dao que si bien es cuantificado patrimonialmente, de acuerdo a los preceptos que se desprenden del texto punitivo, encierran en realidad una afectacin que rasciende un mbito estrictamente econmico, pues vaya que los efectos oerjudiciales de la vctima penetran en el mbito de la dignidad y de la psique numana; pues el recuerdo de la violencia sexual a la que fue sometida, la atormentar por un lapso de tiempo que supera con creces el estrictamente seal; de tal manera, que la reparacin del dao en el mbito de estos inustos penales, no puede ser entendido desde una perspectiva netamente Datrimonialista. Mucho se ha discutido sobre la rehabilitacin social del condenado del sujeto infractor- la resocializacin como mito o realidad, ha sido la cons:ante en las ideologas penales de siglos atrs; sin entrar al anlisis de la ehabilitacin social de la vctima, pues luego de ser afectada, con tan grave delito, su personalidad as como su relacin con los dems se ver perturbada con el imborrable recuerdo del suceso delictuoso. Por lo expuesto, cabe ahora una redefinicin del Sistema Penal en cuanto a la vctima, a fin de que eciba una reparacin civil debidamente proporcional a la magnitud del dao ocasionado por la conducta criminal, de impedir una segunda victimizacin y de someterla a todo un proceso de rehabilitacin social. Es necesario hacer hincapi en que la sentencia que emita el rgano urisdiccional penal no va a pronunciarse acerca de la filiacin paternal del agente; sino, slo va a determinar la obligacin alimenticia que recaer sobre su persona. La paternidad deber ser declarada en la jurisdiccin civil, tal ;omo lo prev el artculo 402 inciso 4 del Cdigo Civil (declaracin judicial de filiacin extramatrimonial). Otro asunto, es que el artculo 178 se refiere a la "prole" y no al "hijo", por ello la sentencia penal no puede establecer una elacin filial, cuestin difcil de determinar, por ejemplo, en los casos de ;oautora1674.
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Citado por CARO CORIA; BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCIA CANTIZANO, Manual, P.E., cit. En n. 131; p.262; op.cit.; p. 147.
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El tipo debe ser ms escueto en el sentido de que debe interpretarse que se prestar alimento a la prole que resulte de su propio acto no de un tercero, lo cual supondra un exceso'675. Es decir, la manutencin slo debe recaer en aquel nio que realmente se ha demostrado su filiacin paternal con el autor. Por eso somos de la consideracin que desde una perspectiva de lege ferenda se debera ampliar las facultades de la jurisdiccin penal para pronunciarse tambin acerca de la filiacin de paternidad talo como lo dispone el Cdigo Penal espaol de 19951676. De esta forma, si la mujer decide continuar con el embarazo, el Tribunal tendr que resolver en orden a la filiacin del hijo, para luego poder fijar la pensin alimenticia1677. 3. LA PENSIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO MEDIDA PREVENTIVA REGULADA EN EL NUEVO CPP
En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisin de asistencia familiar prevista en el artculo 150 del Cdigo Penal1678, violacin a la libertad sexual, o delitos que se relacionan con la violencia familiar, el Juez a solicitud de la parte legitimada impondr una pensin de alimentos para que los directamente ofendidos que como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agravio se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades, tal como se desprende del artculo 314. La necesidad de imponer una pensin alimenticia, como medida cautelar, se deriva de la comisin de ciertos delitos que importan la generacin de un estado antijurdico, determinado por un estado de necesidad, en que se coloca la propia vctima del delito o una persona indirectamente perjudicada por aqul.
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VILLA STEIN; ps. 207-208. El Cdigo Penal Espaol de 1995 en su articulo 193, dispone que "En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, adems del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harn, en su caso, los que procedan en orden a la filiacin y fijacin de alimentos"; al respecto CARMONA SALGADO, escribe que el nuevo precepto, por motivos lgicos de economa procesal, seala que estos tres aspectos debern ventilarse en la misma sentencia condenatoria por delito contra la libertad sexual; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 355. SERRANO GMEZ, A.; ob.cit.; ps. 254-255. La exclusin del injusto comprendidos en el artculo 149 (omisin de asistencia familiar), se justifica en el sentido, de que la persecucin penal de esta figura delictiva, est condicionada a una condicin objetiva de perseguibilidad, concretamente, es indispensable que el agente haya desobedecido una resolucin judicial firma de la va civil, que le ordenaba asistir con una determina cantidad por concepto de pensin alimenticia. Por -consiguiente, la persecucin penal a la cual es sometida el sujeto obligado, no obstaculiza la efectividad del mandato jurisdiccional civil, que puede concretarse a partir de las medidas que el Cdigo Procesal Civil dispone a este respecto (proceso de ejecucin de resoluciones judiciales).
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Con todo, el delito de homicidio, supone la eliminacin de un individuo, que seguramente cuenta con una familia, en el cual l era el soporte econmico, pues, en sus hombros cargaba todo el sostenimiento material de la unidad familiar; as tambin, en el caso de las lesiones graves, tal como describe la morfologa en el tipo del artculo 121, las lesiones producidas pueden causar en la persona ofendida, incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica. Situaciones todas stas, que colocan al directo agraviado o a su familia en un eminente estado de necesidad, v.gr., amputaron ambos brazos a un taxista, o un jugador de ftbol qued invlido. En el caso de violacin a la libertad sexual, pueden darse dos supuestos: -primero, que la vctima del delito, producto del impacto emocional o de los golpes recibidos haya quedado imposibilitada de seguir laborando en sus tareas ordinarias; y, segundo, cuando producto de la violacin sexual, la vctima queda embarazada, en tal circunstancia, el imputado (autor y/o coautores), quedan obligados a asistir alimenticiamente al menor, ,o de costear los gastos del parto. Claro est, que la asuncin de estos conceptos por parte del imputado, no le exime de responsabilidad penal1679 ni tampoco como un factor atenuante, slo se comprende en el mbito de una medida cautelar de forma anticipada. 4. LA EXENCIN DE PENA POR MATRIMONIO SUBSIGUIENTE
El tipo legal del artculo 204 del Cdigo Penal de 1924 y el actual artculo 178 del Cdigo Penal de 1991, antes de las modificatorias efectuadas por las leyes N 26670 y la 271151680, revesta un bien jurdico protegido, enfocado desde un prisma netamente moralizador. En efecto, dominaba la idea de que el Derecho Penal debe de garantizar un mnimo tico y por tanto haba que sancionar los atentados contra valores ticos - fundamentales para preservar la entidad moral de la sociedad. Es de recibo, que la acentuacin de un contenido moral, desencadeno una serie de consecuencias jurdicopenales en esta capitulacin, que en este caso supuso la introduccin de una exencin de pena, que como veremos mas adelante no se encuentra comprendido legtimamente en el marco de categora dogmtica alguna, ora en la culpabilidad ora en los estados de inexigibilidad.
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Antes de la modificatoria producida por la Ley N 27115 del 17/05/99 al articulo 178 del C.P. el agente poda salir exento de pena, cuando se casaba' ulteriormente con la supuesta victima. Modificacin saludable, a efectos de fortalecer la proteccin de este bien jurdico, y a fin de evitar posibles chantajes entre la pareja criminal. 1680 En Espaa, en el ao de 1989, se suprimi definitivamente la institucin del perdn del ofendido en los delitos sexuales. La posibilidad de que tena la victima de estos delitos, pueda perdonar despus al autor, dejando sin efecto la imposicin de una pena o suspendiendo el proceso, queda completamente abolida con la Reforma de 1989.
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Bajo esta ptica, la mujer desempeaba un rol estereotipado, en l cual su desarrollo personal se encontraba sometido bajo el imperio -en primer orden del padre y posteriormente del marido-. Se consideraba que la violacin sobre la menor slo produca una alarma social a nivel familiar, subsecuentemente la figura del matrimonio era una solucin perfecta para estabilizar el orden alterado por el hecho delictuoso; sin duda, el conservadurismo de la poca llevaba a la configuracin de ciertas posiciones sociales que no se condicen con las bases liberales del Estado de Derecho, donde la pureza de la mujer era una especie de tesoro a salvaguardar, hasta antes del matrimonio, pues la iniciacin sexual de aquella era sinnimo de "vergenza familiar", cuya solucin era definitivamente el matrimonio, est o no en estado de gestacin. De estas concepciones tradicionales y conservadoras, surge la idea de que el matrimonio poda ser utilizado como un instrumento de exencin de pena a todos aquellos agentes delictivos, que pese a haber realizado un acto tpico antijurdico e imputable personalmente, puedan eludir la justicia penal acogindose a este beneficio (propio de un Derecho Penal Premial)1681 y consiguientemente se creaba un creaba una causal de impunidad. Se regla en realidad una regulacin penal exclusivamente para la mujer "soltera", que pueda ser victima de la violencia sexual, es decir, se utiliza el Derecho penal para garantizar normativamente determinadas posturas sociales, que nada tienen que ver con el mbito legitimador del derecho punitivo; bajo dicha consideracin, la correspondencia solo cabe ante un bien jurdico sin base material, puramente cargado de una dosis moralista, que infiere una normacin discriminatoria, pues segn este aparatado, la victima deba ser solo la mujer y no el hombre, cuya consecuencias mas inmediatas eran la impunidadjdel autor y la realizacin de los mas viles chantajes, pues esta clausula legal poda ser utilizada con corta pisas para penalizar conductas carentes de relevancia jurdco-penal. El tipo penal indicaba que "el agente quedar exento de pena si contrae matrimonio con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, despus de restituida al poder de sus padres o tutor, o a un lugar seguro..."62.
1681 De esta manera la vctima, ostentaba una potestad decisoria de la promocin de la accin penal o la exencin de pena del autor (en un proceso ya iniciado), al conceder su permiso para contraer matrimonio con el ofensor. Consecuentemente, la Institucin del matrimonio era un instrumento idneo para eludir la accin de la justicia, sobre todo en aqullos que detentaban una situacin econmica prospera, que transaban su responsabilidad criminal a cambio de una suma dineraria. Es importante destacar el Informe realizado por la Defensora Especializada en los Derechos de la Mujer, "la modificacin no impide que la victima, si lo desea pueda casarse, pero ese matrimonio, al igual que en los dems delitos, no puede ser causa de exencin de pena". Informe de la Defensora Especializada en los Derechos de la Mujer. Informe N 002-96-DP-DM.
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De lo cual se podan inferirse dos deducciones: 1. El consentimiento -dice el texto- debe ser dado por la ofendida despus de haber sido restituida a los padres o guardadores o a otro lugar seguro. La redaccin de tal dispositivo era deficiente, pues pareciera que el consentimiento del padre o tutor era suficiente para casar a una menor. Pero, en verdad la agraviada posee indiscutiblemente libertad de decisin. Esta redaccin defectuosa se dejaba sentir an mas en el supuesto de que la ofendida contraiga matrimonio libremente, esto es, otorgando su consentimiento y sin violencia, pero antes de ser restituida a un lugar seguro. Por consiguiente, para proceder la eximente deba producirse la restitucin de la victima a sus padres o guardadores, pensamos que aquello solo proceda en el caso de una menor de catorce y menor de dieciocho anos, pues en este caso al matrimonio requiere del consentimiento de los padres, tal como se desprende de las dispositivos del derecho privado; en tal medida, si la victima tenia ya 18 anos de edad, no era procedente la restitucin y si era menor de ; catorce anos, en definitiva al haberse afectado la indemnidad sexual, simplemente no era admisible la exencin n examine. Considerar lo contrario, significaba reducir injustificadamente el radio de accin de dicha disposicin legal, pues ante hechos similares debe darse una solucin tambin similar. De una interpretacin como sta parecera que la accin penal procediese. De la regla en examen no puede inferirse esta consecuencia. SEBASTIAN SOLER est en la autntica interpretacin, cuando escribe que el consentimiento a que la ley se refiere no es el que se da ante el Oficial del Registro Civil, sin el cual no debe haber matrimonio, sino que prev el caso en que el matrimonio no ha tenido lugar vlidamente, ya sea porque la vctima, no restituida, ha obrado bajo coaccin, o porque sencillamente no ha habido matrimonio. Entonces, prescribe ciertas formas procesales previas a la celebracin1683; sin embargo, el Derecho no poda ponerse siempre en dicha presuncin, pues que pasaba cuando las nupcias no haba sido en realidad efectuada, lo dicho por el autor argentino quedara sin sostn, entonces, creo que la ratio de la norma, era la obtencin del consentimiento de los padres a contraer matrimonio, ante personas impedidas legalmente de hacerlo. La excusabilidad emerge solamente de un matrimonio vlido1684, de las nupcias contradas con arreglo a Ley, concretamente segn lo disponen los artculos 248 y ss., del Cdigo Civil.
1683 1684 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 339-340. Cfr. ROY Freye, L; Derecho Penal. Parte Especial; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 339.
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2. Por otro lado, como bien anota Beatriz Merino se presuma equivocadamente que la violacin haba ocurrido mediante la figura del rapto, la misma que quedaba configurada cuando sealaba que el matrimonio deber producirse luego que la vctima hubiera sido restituida a sus padres o tutores, a un lugar seguro1685. Esta previsin devena en incoherente porque el rapto es una figura que ya no es catalogada como delito en el actual Corpus punitivo. La legislacin extra - penal refuerza esta aseveracin, el Cdigo Civil de 1984 en su artculo 277 inciso 3, seala que "el matrimonio realizado del raptor con la raptada es anulable". No podemos olvidar que uno de los fines de la pena es la prevencin general; la cual se expresa en dos etapas: la conminacin legal y la aplicacin judicial (prevencin general positiva y negativa). De esta forma, los fines atribuidos a la pena no se cumpla en este caso. Ese efecto disuasorio o ntmidatorio no se produca en el colectivo; ms an se incentivaba a la comisin de tales actos delictuosos al verse amparados por tal eximente. Luego, desde un prisma de una poltica criminal coherente y de acorde con un Derecho Penal democrtico y garantista (lineamiento que acoge el texto punitivo de 1991), cuya finalidad no puede ser la tutela de concepciones ticas de algunos sectores de la sociedad; sino su finalidad debe de dirigirse a la proteccin de aquello intereses fundamentales que el individuo necesita para poder desarrollar su personalidad en un sistema social. En este caso sera la libertad sexual. Concluyendo en este punto, consideramos que la modificacin efectuada por la Ley N 27115, es acertada porque de estas forma se ha eliminado no slo la posibilidad de impunidad del agente delictivo; sino tambin, la posibilidad que tenan las dos partes: vctima - victimario, de utilizar el acto de "violacin'' como un instrumento de chantaje a cambio de una prestacin dineraria -del cual slo podan ser favorecidos muy pocos: slo aquellos que contaban una posicin econmica ventajosa. 4.1. Exencin de pena no se extenda a los coautores y/o participes
Cualquiera sea el concurrente en el delito, cuando se contraa matrimonio con la ofendida, los efectos extintivos benefician a todos los coautores. Es importante destacar, que los delitos sexuales no son delitos de propia mano, esto es, una real afectacin al bien jurdico no esta condicionada
1685 BEATRIZ MERINO, LUCERO; Matrimonio y Violacin. "El debate del artculo 178 del Cdigo Penal Peruano"; Atena Editores, noviembre de 1997, Urna-Per, p. 98.
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a la realizacin corporal del tipo penal, en estos casos lo que se reprime no es la satisfaccin de un animo lascivo y/o libidinoso del sujeto activo, sino mas bien, la esfera de autodeterminacin sexual de una persona, que puede verse vulnerada tanto cuando es accedida carnalmente contra su voluntad, as tambin cuanto una persona (hombre de atrs) lo ejecuta a travs de otro (hombre de adelante); de tal modo, que en estos delitos tambin es admisible una autora mediata as como una coautora. Pudiendo ser autora mediata una mujer, as como coautora, tal como lo dejamos sentado en una monografa anterior1686, pues la libertad sexual de una persona puede ser quebrantada, cuando una persona ejerciendo un dominio fctico sobre otra, determina a esta a acceder sexualmente a la victima; dicho a modo de ejemplo: la mujer que instrumentaliza a un inimputable (oligofrnico), para violar a su enemiga. Mxime, la modificacin efectuada a esta capitulacin por la Ley N 28251, que amplia de forma considerable las formas de comisin tpica, demuestra con rayana certeza, que estos delitos pueden ser cometidos por cualquiera, y que no requieren necesariamente de una conjuncin carnal, al poderse incurrir en la infraccin penal con la introduccin de otras partes del cuerpo y de objetos sustitutos al pene, en las cavidades anal yo vaginal. Ahora bien, quedando perfectamente establecido dogmticamente que estos delitos no son de propia mano, sino determinados actos fcticamente establecidos en la descripcin tpica. Para ser autor, entonces, se requiere de un dominio del hecho, dirigido al acceso carnal del sujeto pasivo o a la inversa, quebrantando su voluntad a partir de los medios comisivos que se desprenden de las diversas tipificaciones penales, sea accediendo carnalmente al sujeto pasivo, sea ejerciendo el despliegue de una violencia fsica necesaria y/o una amenaza grave, en este caso advirtindose una co-delincuencia, definida por la divisin de tareas (co-dominio funcional del hecho). Esto quiere decir, que para poder ser equiparado a nivel de autor es necesaria la realizacin tpica del delito, en este caso la realizacin directa del acceso carnal, mediando los medios comisivos que describe la Ley, utilizando a otro, en aprovechamiento de un dficit de la esfera de organizacin del hombre de adelante y, en base a la distribucin de tareas basadas en la concertacin de voluntades criminales, que deben ser ejecutadas en sede de la ejecucin tpica. Por consiguiente, Quienes podran beneficiarse con la exencin de pena? si son varios autores, es evidente que la supuesta victima solo estaba en posibilidad de contraer nupcias con uno de ellos, por lo que la eleccin estaba sometida a su discrecionali-
1686 Ver al respecto infra. Autora y participacin en los delitos sexuales: Delitos contra la Libertad e ..., cit; ps. 105-108.
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dad, bajo parmetros esencialmente subjetivos; por tanto, mientras uno de los coautores se salvaba de ir a prisin, contrayendo matrimonio con aquella, el otro coautor era pasible de una sentencia condenatoria, de ser recluido en un establecimiento penitenciario y, de asumir todo la responsabilidad pecuniaria, esto es, sobre sus hombre cargaba todos los costes de una infraccin normativa, cuya lesin al bien jurdico fue obra conjunta de dos personas, lo cual resulta a todas luces injusto y arbitrario, en franca, contravencin al principio constitucionai de igualdad jurdica. Por otro lado, Que pasaba con los otros intervinientes del suceso tpico, que sin ostentar el dominio del hecho, realizan un aporte necesario y/o secundario para alcanzar la perfeccin delictiva, as como el sujeto, que determina psquicamente a otro, para que este ultimo realice de propia mano la actividad tpica?. Nos referimos a los cmplices y al instigador, segn las reglas del principio de accesoriedad en la participacin. Siendo as, resulta que las personas que actan en base a dichos roles, no eran pasibles de ser beneficiados con dicha exencin de pena, pues segn se estableca en la disposicin legal en anlisis; de tal forma, que el sujeto que tenia todo el dominio del hecho era sustrado de la pretensin punitiva estatal en base al matrimonio subsiguiente y, otro, que a penas aport una contribucin de mera relevancia, tenia que afrontar la descarga del aparato punitivo. Con ello, se quiebran principios penales fundamentales, como de proporcionalidad, culpabilidad y lesividad (ofensividad), as como el principio de Igualdad ante la ley, l cual constituye una garanta jurdica de la persona a ser tratado igualitariamente, sin discriminacin alguna, a estar sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idntica proteccin penal. El Cdigo Penal en su artculo 10 dispone que la ley penal se aplica con igualdad. No slo contravena este principio; sino tambin, era dogmticamente errneo -dado que tanto el instigador como el cooperador (primario o secundario) denotan un menor contenido del injusto y, por ende, merecen un tratamiento punitivo de forma atenuada, no pudiendo ser valorada su aportacin delictiva con el mismo barmetro. Era una disposicin legal de exoneracin de pena, dirigida esencialmente a la mujeres solteras, pues si la ofendida era una mujer ya casada, tendra que divorciarse con su marido, para luego contraer nupcias con el agresor sexual, lo cual es un absurdo; todo lo cual demuestra que dicha disposicin mostraba un relativismo y un escaso margen de efectividad en los casos concretos, pues parece que mas estaba dirigido a desplegar una funcin tico-social. Esta previsin contradeca flagrantemente el artculo 26 del Cdigo Penal acerca de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de autores y partcipes. Esta exencin -como opi-
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na SOLER- es una especie de perdn que apareja necesariamente el efecto concomitante de la comunicabilidad, consecuencia que sera difcil aceptar si la estimsemos como excusa absolutoria, una de cuyas notas es precisamente la intransferibilidad, la no comunicabilidad de aquellas circunstancias que importan una valoracin estricta de imputacin individual. El dispositivo 178, en su tercera parte, no poda albergar una exencin de ndole personal incomunicable; basta pensar que la ley -apunta Ur- no tiene en cuenta aqu a la persona del culpable, ni hace valer como arrepentimiento su decisin matrimonial. Consulta los intereses de la vctima y de a familia, con el criterio que inspira a las acciones dependientes de instancia privada, presumiendo ahora que al prosecucin del juicio es ms daosa para aqullos que la misma represin, no slo por el "strepitus fon", sino tambin porque mediante ella se atentara contra la familia, sea por la prisin del marido, sea por el debate en torno a las relaciones de la esposa con los copartcipes de aqul1687. El matrimonio entre la ofendida y el autor consagraba un inters familiar que se antepona al del Estado, un inters familiar que en realidad no puede sustentar validamente una excusa absolutoria en un orden democrtico de derecho, quiere decir esto, que la legitimidad de esta institucin punitiva reposa en una finalidad ideolgica, de garantizar la plenitud del orden jurdico, la coherencia sistemtica que debe preservarse entre los fines del Derecho penal y el resto de parcelas del ordenamiento jurdico, que no exista una contradiccin insalvable que atente contra su plenitud. Segn COBO VIVES por una parte puede sostenerse que no excluyendo ni el injusto penal ni tampoco la posibilidad de imputarlo al sujeto, no impiden la presencia de un delito, sino, slo excepcionalmente el castigo del mismo cuando es cometido por una determinada persona1688, circunstancias que deben existir al momento de la realizacin tpica. Son causales de exclusin de pena que hace referencia a una determinada relacin que debe subyacer entre el sujeto activo con el sujeto pasivo del delito, relacin que per se fundamenta polticocriminalmente el decaimiento de merecimiento de pena. La seleccin de los hechos penalmente tpicos no depende slo de su daosidad social, sino
1687 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III; p. 340. 1688 COBO/ VIVES. Derecho penal. Parte General. ..... cit., ps. 957 y ss.; Cfr.; CUELLO CONTRERAS seala que se trata de causas de exclusin de la punibilidad que presuponen la constatacin del injusto y la culpabilidad que, slo posteriormente, producen sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las ms diversas razones de poltica criminal, que van desde el comportamiento posterior a los hechos del autor de los mismos, caso del desistimiento de la tentativa, hasta circunstancias de carcter personal basadas en las relaciones entre autor del delito y la vctima, caso del encubrimiento y los delitos patrimoniales no violentos entr parientes;..; E/ Derecho Penal Espaol. Parte General, cit., p. 1172.
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tambin que parezca necesaria y oportuna su conminacin penal1689. En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias personales que por estrictas razones de utilidad en relacin a la proteccin del bien jurdico excluyen la imposicin de pena a un delito1690. Sin embargo, BARRERA DOMNGUEZ, sealaba, entonces lo siguiente: "La legislacin penal colombiana1691 no la extiende expresamente a todos los que concurren en el delito; la eximente de la sancin penal (no del delito) tiene carcter subjetivo, porque se fundamenta en el arrepentimiento de quien se casa y en la reparacin del dao privado que lleva a efecto mediante el matrimonio que contrae; no existe razn alguna para que quienes han revelado peligrosidad social con la participacin en el delito no sean reprimidos penalmente; no todos los codelincuentes han reparado el dao, ni exhibido ese arrepentimiento eficaz que explican la exencin de pena; no es necesario sacar de la crcel a todos los copartcipes del delito, para evitar que estn separados quienes han contrado matrimonio, ni ello se hace necesario para mantener la paz de la familia; en fin, solamente es uno que contrae matrimonio y slo respecto a l se justifica la excusa absolutoria1692. Con ello, solo daba respuesta el autor colombiano a la naturaleza jurdica de una excusa absolutoria, que no est condicionada al arrepentimiento del autor, sino a que concurra en l la condicin prevista objetivamente en el tipo legal; mas no justifica porque el matrimonio subsiguiente puede exonerar vlidamente de pena al autor de tan execrable el hecho; lgicamente el hecho de aceptar el matrimonio, no puede importar un arrepentimiento real, sino la forma ms fcil de sustraerse de la pretensin punitiva del Estado, es en realidad un acto de conveniencia y no de expiacin personal. De*tal forma, que a fin de evitar que los costes gravosos de la pena, afecten instituciones tutelares bsicas de la sociedad, se dispensa de pena a quien comete un injusto penal culpable; de ah surge la figura de la Excusa absolutoria en el articulo 208, cuando los delitos de hurtos, daos y/o defraudaciones se cometen entre personas que guardan una estrecha vinculacin de parentesco. Empero, dicha justificacin axiolgica no era sustentable en este caso, pues la aparente honorabilidad mancillada de la victima1693, no puede ser resuelto con el matrimonio, de ninguna manera, mas
1689 1690 1691 MIR PUIG, S.; Derecho penal, Parte General, cit., p. 117. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 252. Cuyo tenor literal seala, sealaba en el artculo 307 lo siguiente: "extincin de la accin penal por matrimonio. Si cualquiera de los autores o partcipes de los delitos descritos en los captulos anteriores contrajera matrimonio con el sujeto pasivo, se - extinguir la accin penal para todos ellos". BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 194 As, MANZINI, al sealar que es justo y equitativo no tener separadas, con respecto al
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bien su libertad mellada solo poda ser reivindicada con los mecanismos que se comprenden en la estructura del Derecho penal. En efecto, en cuanto a una debida tutela de la victima y, a fin de resguardar los fines preventivos de la pena, tanto en su dimensin de prevencin general negativa como positiva, pues los efectos disuasorios de la pena se anulan, al saber los autores potenciales que un obrar antijurdico de esta naturaleza era susceptible de no ser penalizado con un matrimonio subsiguiente y, de prevencin general positiva, en cuanto a la debilidad de la vigencia tctica de la norma, en cuanto su nula aplicacin en los casos concretos. Deforma resumida, una causal as concebida no se condice con los fundamentos de las causas supresoras legales de punibilidad, al no identificarse un bien digno de tutela que pueda superponerse a los estrictamente punitivos, y esto es as, en la medida, que su basamento es construido por una valoracin estrictamente tica y no jurdica. La Corte Suprema en una Ejecutoria del 30 de mayo de 1951, se adhera a esta interpretacin al sustentar que "el matrimonio de la agraviada pone fin totalmente a la instruccin aunque en ella est comprendido por el mismo hecho otro acusado1694. La fuerza excusante de! matrimonio extingue no slo la accin penal sino tambin la ejecucin y efectos de la sancin. En sntesis, era incongruente segn las reglas de autora y participacin que regula la parte general, que el matrimonio del agente con la ofendida eximan de pena a los coautores. No slo por devenir en una causal de impunidad sino tambin porque los delitos sexuales afectan un bien jurdico de carcter personalsimo, sea ste la libertad o intangibilidad sexual, por lo tanto cada ataque a este bien debe ser considerado como tantos delitos como ataques sexuales. Sin duda, era una exencin por no menos decirlo "inslita" que no tiene cabida en un Estado Social y Democrtico de Derecho, cuyos pilares principales son la defensa de los bienes jurdicos fundamentales y la realizacin de la justicia, como nica forma de restablecer la paz y seguridad jurdica alterada por el delito; una exencin as concebida lo nico que generaba era impunidad, chantajes, y una vulneracin flagrante al principio constitucional de igualdad jurdica. De lo expuesto consideramos que la modificacin realizada por la Ley N 27115 constituye la reivindicacin de un derecho penal democrtico y garantista de los derechos fundamentales del ser humano y, de ubicar a la mujer bajo un plano de igualdad. Por otro lado, se garantizan los efectos preprocedimiento penal a dos personas entre las cuales se interpona antes el delito, y despus se unen con uno de los vnculos ms sagrados; y es, adems, prudente ayudar, con la concesin de la impunidad, la ms grande reparacin que el hombre pede dar a la mujer que deshonre; Tratado de Derecho Penal, cit., p. 58. 1694 Cit., p. 124; Citada por PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I.
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ventivos de la pena, en cuanto los fines que se desprenden de las normas jurdico-penales; concretamente la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
TRATAMIENTO TERAPUTICO
El artculo 178-A del C.P. describe esta disposicin comn, en los siguientes trminos:
Art. 178-A.- aEl condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este Captulo, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin ser sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social. En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y psicolgico al condenado, para los efectos a que se refiere el prrafo anterior. El sometimiento al tratamiento teraputico ser considerado como regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y redencin de la pena por el trabajo y la educacin, y el derecho de gracia del indulto y de la conmutacin de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente infirme mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la evolucin del tratamiento teraputico" 69S.
1.
No cabe duda que hablar sobre los delitos sexuales, es tomar una temtica muy sensible para la poblacin, en cuanto a los efectos que desencadenan la perpetracin de estos lcitos penales, pues se ataca de forma violenta una esfera de especial relevancia para el ser humano: la "sexualidad". A tal punto, que su registro en la estadstica criminal es recogido de forma exuberante por la prensa, tanto en su variante escrita como televisiva. Los hechos ms horrendos de la violencia sexual adornan los titulares de los diarios, en razn de su efecto comunicativo hacia el colectivo; es que se exploran los mbitos ms srdidos del ser humano, y por otro, se produce el mayor de los repudios, ante su innegable dramatismo. Mxime, estos efectos son magnificados cuando la vctima del delito sexual es un nio, cuando la prensa muestra hacia el pblico como un sujeto pudo yacer carnalmente a una bebe de seis o nueve meses de nacida; de ah surge precisamente la demanda por una mayor criminaiizacin; primero, por un deseo de vindicta pblica, de ejercer una retribucin severa, de ejemplo en cuanto al resto de
1695 Texto incorporado por el articulo 2 de la Ley N 26293 del 14/02/94.
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la colectividad y, neutralizadora con respecto al autor; segundo, la sensacin, es decir, la percepcin temerosa de ser la prxima vctima, determina que la demanda se vea a partir de una acepcih caracterolgica del autor, en cuanto a su eminente "peligrosidad social", como un ser depravado al cual hay que apartar de la sociedad. Todo lo dicho propicia un legislador atento a dichas demandas, las cuales son plasmadas en reformas penales, a fin de generar un estado se seguridad cognitiva en la poblacin, sin interesar en su capacidad de rendimiento, esto es, en su efectiva virtualidad para reducir la criminalidad sexual; en este caso, recoge conceptos propios del positivismo criminolgico, adentrando en la personalidad del autor, en los factores tendenciales, mejor dicho en un Derecho penal de autor. 'Cuando tomamos conocimiento que un individuo (mayor de edad), ha ultrajado sexualmente a un bebe o a un nio de dos aos, inmediatamente nos viene a la mente, la pregunta de si estas personas pueden ser mentalmente sanos, o es que acaso se trata de personas que adolecen de algn tipo de anomala psquica. Es que resulta muy difcil explicar dichos hechos, tanto por su magnitud lesiva como por la calidad del sujeto pasivo, de cmo una persona puede provocar tanto dao a un ser indefenso; mxime, cuando estos individuos son personas casadas, con hijos, con profesin, cuentan con un grado de intelectualidad. Dicho lo anterior, las manifestaciones ms depravadas de la personalidad humana, no necesariamente deben conducir a un ser inimputable, en tanto no se advierte una obnubilacin suficiente de la conciencia, ni tampoco intervalos de trastorno mental; es que los deseos ms perversos, ms srdidos del ser humano, pueden en un momento florecer y apoderarse de la mente de una persona, y convertirlo en los ms crueles de los delincuentes. No podemos confundir a un psicpata con un psictico; no son necesarios los estigmas somticos ni los cuadros patolgicos, ni una manifestacin concreta del psiquismo. Momentos en los cuales el instinto animal triunfa sobre el raciocinio y sobre la intelectualidad humana. Habindose acreditado que en muchos de estos eventos, dichos sujetos actuaron de forma premeditada y planificada, seleccionando sus vctimas, ganndose la confianza de sus padres, etc.; lo cual demuestra que se trata de personas mentalmente sanas. Todo ser humano es delincuente por sentimiento de culpabilidad, pero lo que separa a uno y otro, es la facultad de control, de frenar los impulsos delictivos, en cuanto prevalencia de la conciencia de lo lcito. Por consiguiente, no estamos hablando de una agente que padece de una enfermedad mental crnica o pasajera, ni tampoco de un imputable relativo; pues el mismo precepto se encarga de decirlo, al establecer que el tratamiento teraputico procede contra un condenado sometido a una pena privativa de libertad. Como sabemos en el caso del imputable relativo, primero procede
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la medida de seguridad y, luego la pena, tal como se desprende del artculo 77 del C.P; entonces, parece que se encubre una doble finalidad: primero, de no reconocer a estas personas como inimputables, pues,jde ser as, se dira que en todo caso, ante agentes sexuales, procede la medida de seguridad, a fin de preservar la pena de acuerdo a su naturaleza retributiva; y, segundo, de sujetar las posibilidades de enmienda, de recuperacin social, en cuanto al egreso carcelario, a los resultados del tratamiento teraputico, de normas mayores requisitos, de poner obstculos a la admisin de sustitutivos penales y/o beneficios penitenciarios. Nos preguntamos al respecto, si siguiendo dicho patrn, no sera acaso necesario que todo agente condenado a pena privativa de libertad, debera ser sometido a un tratamiento teraputico como parte de su tratamiento penitenciario, porque entonces hacer distinciones. Pues es de recibo, que la regulacin en comento, parte de una finalidad simblica, de ejercer efectos psico-pedaggicos, en cuanto la alarma de estos delitos en la poblacin. Ahora bien, partimos por tanto, de un derecho penal medicinal, donde se mezclan las penas con las medidas de seguridad, donde los factores se superponen: "culpabilidad" y "peligrosidad", han sido siempre dos elementos de conflicto en la doctrina, al evocar una concepcin distinta del Derecho penal. La culpabilidad es la base fundamental de un Derecho penal del acto, en cuanto a la legitimacin del aparato punitivo de imponer penas, cuando el autor ha manifestado con su conducta una lesin a un bien jurdico penalmente tutelado, definido por el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, dos elementos que otorgan base material al injusto personal; en cambio, la peligrosidad ha sido un factor mas imbricado a la personalidad del autor, dejando de lado el hecho punible, valorando negativamente las actitudes del autor cuando despliega una conducta antijurdica, llegando al extremo de justificar la imposicin de penias sin delito. A esta concepcin del Derecho penal, cabe atribuir una orientacin ms represiva, pues so pretexto de mayor peligrosidad del autor, la sancin ser mayor, sea como pena sea como medida de seguridad; como dice STRATENWERTH, en nombre del orden social slo puede estar prohibido o mandada una conducta determinada, mientras que la imagen de la personalidad se sustrae a toda reglamentacin1696. Dicho lo anterior, que duda hay, de que la ratio de la norma, es de apartar de forma definitiva de la sociedad a aquellos delincuentes "socialmente peligrosos", imponiendo barreras a una pretendida excarcelacin va un beneficio penitenciario, sometindolo a penas indeterminadas (pena de cadena perpetua), es en realidad un "enemigo". As Jakobs, cuando se refiere a los terroristas, "lo que an se sobreentiende respecto del delincuente de carcter cotidiano, es decir, no tratarlo como individuo peligroso, sino como persona que acta errneamente, ya pasa a ser difcil, (...), en el caso del
1696 STRATENWERTH, G.; Derecho penal. Parte general, I, cit., p. 76.
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autor por tendencia o que est imbricado en una organizacin -la necesidad de la reaccin frente al peligro que emana de su conducta reiteradamente contraria a la norma pasa a un primer plano- y finaliza en el terrorista, dominando as a quien rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y por ello persigue la destruccin de ese orden1697; por tanto, al no prestar una seguridad cognitiva suficiente, ya no puede ser tratado como persona, l cual debe privrsele de las garantas del Estado de Derecho. Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos polos o tendencias en sus regulaciones, apunta Jakobs. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que ste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad1698. Por lo expuesto, se entremezclan conceptos y elementos propios del positivismo con el funcionalismo normativo-sistmico, ambas posiciones con sus propios matices y particularidades; sin embargo, siendo los1 medios y las justificaciones distintos, ambos apuntan a lo mismo: la mayor seguridad de la sociedad, a menor libertad del sujeto infractor. De tal modo, que a fin de ejercer una mayor seguridad cognitiva, no se pueden introducir mecanismos que no asientan en los valores justificadores de la intervencin punitiva, el penado no puede ser utilizado como un ensayo de pruebas, no se le puede someter a un tratamiento en contra de su voluntad, pues ello niega el autonoma intersubjetiva de la persona y el respeto a su dignidad1699. No se pueden esconder bajo falsos disfraces, la real intencin, de someter al penado a condiciones, que trascienden el marco de la pena. Empero, los sujetos que cometen estos crmenes tan atroces, deben ser alcanzados por una reaccin punitiva grave, de acuerdo al grado de afectacin del bien jurdico y el reproche de imputacin individual, pero sin hacer rajatabla con el resto de principios que sostienen el mbito legitimador del Derecho penal. 2. ANLISIS DEL ARTICULADO EN CUESTIN
El artculo 178-A es incorporado al texto punitivo mediante la Ley N 26293 del 14/02/94, que estipula, que los condenados a pena privativa de libertad por los delitos comprendidos en el Captulo IX sern sometidos a un tratamiento teraputico que facilite su readaptacin social, el Estado muestra en apariencia, su inters por que estos agentes puedan reinsertarse en la comunidad, a partir de los valores regentes de una sociedad democrtica.
1697 1698
JAKOBS, G.; Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, cit, p. 36. JAKOBS, G.; Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, cit., ps. 37-38.
o
1699 Artculos I y V del CEP; articulo 1 de la CPE.
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El texto del artculo en anlisis no es feliz en su redaccin, por lo que expondremos los siguientes considerandos: El Sistema de punicijn peruano, que regulael Cdigo Penal de 1991, es el Vicarial (dualista) que comprende tanto las penas como las medidas de seguridad como reacciones jurdico penales. Las penas son impuestas a sujetos imputables segn la medida de su culpabilidad, la cual tiene una funcin preventiva, protectora y resocializadora. En cambio, las medidas de seguridad son impuestas a sujetos declarados "inimputables" en base a un juicio de peligrosidad, la cual es de naturaleza educadora, teraputica y rehabilitadora. Este es el entendimiento del Sistema Dualista. La pena se dirige a colmar los fines preventivo-generales y preventivo-especiales que se desprenden de su faz finalista. Cuando se advierte un defecto considerable en la esfera psico-somtica del sujeto, la reaccin punitiva ya no puede responder en factores de prevencin general, no hay pues necesidad de intimidar al colectivo, ni es posible generar interiorizacin alguna de constriccin a la persona del autor, en tanto es una persona inculpable. La reaccin punitiva, por tanto, debe responder a otros criterios, tam bin preventivos, de adecuar la respuesta al mismo orden de valores que conduce la pena, esto es, la necesidad de evitar que el penado vuelva a cometer delitos en el futuro, incidiendo en su comportamiento positivamente, rehabilitndolo socialmente. Sin duda, no puede negarse que sea cual fue ra la reaccin punitiva, muy por dentro, se esconde una faz retributiva, de generar un sufrimiento en la persona del autor, por haber actuado de forma negativa, al haber vulnerado las bases del contrato social, por lo que merece ser apartado de la sociedad. Con todo, mientras que la pena presupone cul pabilidad, la medida de seguridad presupone peligrosidad. El artculo en comentario establece un tratamiento teraputico a sujetos eminentemente imputables capaces de autodeterminarse conductivamente. Este dispositivo contradice lo establecido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que seala que son las medidas de seguridad las que persiguen fines teraputicos. De esta forma, se regresa a una especie de Monismo preconizado por el Positivismo Clsico Italiano, que no hallaba ms penas que las medidas de seguridad fundados en el determinsmo y en la responsabilidad social, apoyados ambos en concepciones criminolgicas consideradas actualmente en desfase. Por ende, el dispositivo est imponiendo un Sistema Penal Dualista Acumulativo anti-garantista; porque somete a un sujeto, supuestamente imputable, simultneamente a una pena y a una medida de seguridad. Si bien es cierto que esta clase de delitos son cometidos, generalmente, por individuos que presentan anomalas psquicas o perturbaciones mentales (sean stas permanentes o transitorias) son manifiestamente inim-
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putables y, por en ende, se les debe imponer una medida de seguridad proporcional a la gravedad del hecho cometido y a la peligrosidad criminal del sujeto. Se supone que el examen mdico - psiquitrico debe de realizarse antes de la condena para determinar la imputabilidad del procesado, no como errneamente lo regula, el articulado que lo aplica despus de la condena. Luego, el sometimiento al tratamiento teraputico depender de un examen mdico psicolgico que determinar si es viable o no su aplicacin. Es lgico que el condenado siempre estar predispuesto a ser sometido al tratamiento teraputico, por lo que dicho presupuesto es condit sirie quanon para que se puedan obtener ciertos beneficios penitenciarios, tal como la semilibertad, liberacin condicional, redencin de la pena por el trabajo y la educacin, el derecho de gracia, del indulto y la conmutacin de la pena. Inclusive, tal como lo prev el segundo prrafo del artculo 178-A, ser necesario tambin el examen mdico y psicolgico para los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio. El tratamiento teraputico ser considerado, por ende, como una regla de conducta1700. Es obvio que tal tratamiento resocializante no ser viable en penas tan drsticas (cadena perpetua), como las que se establecen en los artculos: 173, 173-A y en los casos de las circunstancias agravantes por el resultado (muerte, lesin grave o cuando el agente procedi con crueldad. En las legislaciones penales europeas, como la espaola, no existen medidas especficas de tratamiento mas all de las propias del tratamiento penitenciario; en concreto, no existen medidas de tratamiento obligatorio para la fase de la libertad condicional ni tampoco para el momento posterior al licnciamiento definitivo del penado1701. Tanto en Europa como en los Estados Unidos de Norteamrica se manifiesta un retorno de la inocuizacin, como reaccin jurdico-penal frente a los delincuentes sexuales violentos. Dichas legislaciones establecen medidas asegurativas o inocuizadoras con penas de duracin indeterminada -para conseguir una radical reduccin del nmero de estos hechos delictivos y con ello beneficios al menor coste social-. En esta medida, se asume una poltica criminal defensora de la sociedad, colocando sus intereses por encima de las del penado, pues la seguridad del colectivo se superpone a la libertad individual del penado, mientras ms dure la privacin de libertad, mayor fortaleza obtendr la seguridad ciudadana. La realidad-se ha encargado de demostrar lo contrario, pues la orientacin punitivista no ha podido poner freno a una criminalidad en realidad incesante.
1700 Las reglas de conducta tienen que ver esencialmente con aquellas disposiciones que coadyuvan a la rehabilitacin social del penado, para procurar que el autor no cometa delitos en el futuro, este debe ser el objetivo esencial. Pero, ser sometido a un tratamiento teraputico en contra de su voluntad, puede atentar contra la dignidad del " procesado, de acuerdo lo previsto en los artculos 58 y 64 del C.P. 1701 Jess Mara SILVA SNCHEZ; Estudios de Derecho Penal; Biblioteca de autores extran jeros 5; Editorial Grijley, Lima-Per, setiembre del 2000, p. 241.
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Este sistema asegurativo, que impone el artculo in examine, conduce a restringir las posibilidades de aplicacin de reacciones jurdico penales ms flexibles, que se basan en criterios resocializantes, como lo es la libertad condicional o la semilibertad, mecanismos punitivos que propenden a fortalecer los fines preventivo-especiales de la pena. De esta manera, se quiere que la sociedad este asegurada, ante la comisin de nuevos delitos sexuales que puedan ser cometidos por el penado si es que se reincorpora a la sociedad sin un debido tratamiento. Se quiere eliminar cualquier riesgo de reincidencia; recayendo todo el riesgo en la persona del condenado, que es sometido a medidas asegurativas de duracin indeterminada. Promover egresos anticipados de la prisin implica, en definitiva, priorizar la prevencin especial positiva, superando su acepcin contrafctica, es decir, la verdadera resocializacin (rehabilitacin social) solo puede obtenerse en un ambiente de plena libertad. Pretender resocializar a un individuo encerrndolo en una institucin total -como lo es la crceles un sinsentido, un despropsito, una utpica pretensin inconciliable con la realidad penitenciaria1702. Cuestin distinta, es que las prisiones no cuentas con las condiciones necesarias, para que la rehabilitacin social del penado sea una realidad concreta, pues las condiciones infrahumanas en las cuales se desarrolla la vida en prisin, hace imposible el logro de dicho cometido. Como es sabido, el CEP, condiciona la procedencia de los beneficios penitenciarios a una serie de requisitos formales y materiales. La concesin de ambos beneficios (semilibertad y liberacin condicional) estn condicionados al cumplimiento de factores cuantitativos y a factores cualitativos a la vez. En efecto, en el caso de la semilibertad el penado debe haber cumplido con un tercio de su condena y en el caso de la liberacin condicional debe haber cumplido con la mitad de la condena impuesta1703. Estos plazos ven1702 De otro lado, como se puede hablar de "resocializacin", cuando es la misma sociedad la que produce la delincuencia. Las posturas sociolgicas de la criminalidad, definida por Durkheim, hacan hincapi sobre ia corresponsabilidad de la sociedad en el delito, por lo tanto, de que sirve que el reo se resocialice, cuando va a reincorporarse a esa sociedad cuyos grmenes importan la generacin de conflictos sociales que desencadenan en comportamientos socialmente negativos; Asi, Baratta, al sostener que"(...) la verdadera reeducacin debera comenzar por la sociedad antes que por el condenado"; Criminologa Critica y Crtica al Derecho Penal, cit., p. 197. Este margen temporal es ms estricto en los casos del artculo 46 (Redencin de la pena: artculos 129, 173, 173"-A, 200 -segunda parte-, 325-332 y 346), la semilibertad se concede cuando se ha cumplido con las dos terceras partes de la pena. As, tambin en el caso de delitos graves contra la "Administracin Pblica" (Ley N 27770 del 21/06/02), a ms referencia sobre este dispositivo legal, que produjo toda una discusin acerca de su pretendida aplicacin retroactiva, ver mi artculo "La aplicacin retroactiva de las leyes de ejecucin penal (un anlisis critico a las resoluciones judiciales y del Tribunal Constitucional, una defensa al principio de legalidad)". En: Revista
1703
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dran a constituirse en el factor cuantitativo, mientras que los factores cua'itativos estn referidos al tratamiento penitenciario, esto es, a la conducta que el penado ha observado en el penal de conformidad con dos aspectos puntuales: el psicolgico y el sociolgico. En tal sentido, se debe ser claro al sostener, que el hecho de que el penado haya cumplido con el tiempo de pena exigido por el beneficio, no implica per se que se le deba conceder e1 beneficio penitenciario. Tal como se dispone en la Exposicin de Motivos del Cdigo de Ejecucin Penal, refirindose a la liberacin condicional, su concesin depende fundamentalmente de la evolucin favorable del proceso de readaptacin o resocializacin del interno. Ambos beneficios, por ende, no operan automticamente por el solo hecho de haberse cumplido el tiempo de pena que seala la ley. Luego, cuando el penado, no cuenta con un pronstico tcnico favorable, deber denegarse su solicitud, pues este no estar en condiciones favorables para reincorporarse a la sociedad. No olvidemos que la privacin de la libertad tambin obedece a un fin tutelar de la sociedad, como vctimas potenciales del delito. Por consiguiente nos preguntamos, como un penado que no cumple a cabalidad con las exigencias antes anotadas, puede verse acreedor de un beneficio penitenciario, egresando de la prisin de forma anticipada; pues la corrupcin institucionalizada y otros factores son los que desencadenan dicha problemtica, factores que estarn latentes en la aplicacin del articulado in examine. Por otro lado, se legisla de forma tambin asistemtica, pues el tema de los beneficios penitenciarios, puntualmente es regulado en el Cdigo de Ejecucin Penal (captulo cuarto), no siendo el texto punitivo el adecuado para normas la restriccin de estas instituciones penitenciarias, a fin de resguardar la coherencia y plenitud del ordenamiento jurdico. Nosotros consideramos, que no se puede considerar una poltica criminal tendiente a sacrificar al individuo por el bienestar de la sociedad lesionando sus derechos fundamentales. Con acierto afirma SCHALL/SCHREIBAUER que "una sociedad que quiere mantenerse en un Derecho Penal respetuoso con la individualidad y los derechos fundamentales de la persona, tambin del delincuente, una sociedad que, por tanto, quiere conceder a todo autor la posibilidad de la resocializacin, debe tambin estar dispuesta necesariamente a soportar un riesgo para la seguridad de la colectividad"1704. Por consiguiente, actualmente nos encontramos inmersos en una Sociedad del Riesgo, donde contactos sociales mnimos pueden connotar por si mismos
Jurdica del Per. Ao LIV N 58, setiembre-octubre 2004. Normas Legales, cit. ps 229-246. 1704 Citado por SILVA SNCHEZ; op.cit.; p. 246.
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un peligro. Ante esta realidad los ciudadanos como integrantes de un deter minado sistema social asumimos determinados roles y entre uno de ellos es la asumir nuestra co-responsabilidad del delito. Concluiremos sealando, que este artculo no slo deviene en incongruente por lesionar el principio de culpabilidad; pues, un tratamiento serio de resocializacin, desde un punto de vista preventivo especial, no puede ir ms all de los fines propios de cada individuo, slo de evitar que cometa hechos delictuosos de cara a futuro.
ANEXO COMENTARIO A LA LEY N 29282, QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 121-A Y 122-A E INCORPORA LOS ARTCULOS 121-B Y 122-B (El Peruano 20-11-08)
FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VCTIMA
Art. 121"-A "En los cosos previstos en la primera parte del artculo 121'', cuando la victima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de anco ni mayor de ocho aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554" del Cdigo Civil e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36" inciso 5". Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos.33
FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR
Art. 121-B.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75" del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos."
FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VCTIMA
Art. 122"~A.- "En el caso previsto en la primera parte del artculo 122", cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554" del Cdigo Civil e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de nueve aos.'3
786-B
FORMAS AGRAVADAS. LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIAR Art. 122-B.- "El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segin prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos." 1. GENERALIDADES
El Per revela un alto ndice de violencia familiar. Su materializacin importa una prctica sistemtica en los hogares nacionales, agobiados por la carencia de ias mnimas condiciones para una subsistencia digna. Siendo as, el mejor camino es entablar polticas pblicas dirigidas a erradicar este flagelo. Las instituciones pblicas comprometidas tienden una alianza estratgica, y definen un mbito de intervencin, llevado a mas por fines asegurativos, cautelares y tuitivos; de tal forma, que cuando el foco de conflictividad social no constituye an una amenaza de trascendencia para el bien jurdico, la reaccin estatal debe ser eminentemente administrativa, lo cual pareca entenderse con la dacin de 1 la Ley N 26260, modificada por la Ley N 27306 . Dicho lo anterior, resulta legtimo al Estado, intervenir ante esta clase de comportamientos socialmente negativos, amn de reducir de forma significativa dicha conflictividad y, para ello debe hacer uso de los mecanismos e instrumentos jurdicos adecuados, con arreglo al principio de proporcionalidad. Sin embargo, es de verse que la Ley sancionada por el Parlamento, publicada con fecha"27 de noviembre del 2008, ha optado por la utilizacin del Derecho penal, en mrito a sus efectos tico-sociales y a los efectos preventivo-generales de la sanpin punitiva. Se instrumentaliza al Derecho penal, para fines promocionales, socio-pedaggicos, para la formacin de una determinada estructura de 2 valores . Bajo la creencia equvoca, de que la amenaza de la pena en abstracto, producir efectos motivadores de la no infraccin de la norma, en otras palabras dicho; de que los potenciales infractores de estas conductas disvaliosas, hayan de ser disuadidos psquicamente, de ser intimidados, por ende, inhibidos en sus impulsos delictivos. Es de recibido, que las incesantes reformas penales que ha sancionado el legislador en los ltimos aos, han seguido una misma tnica: primero, de incluir
1 2
Vid., ms al respecto mi obra "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual". IDEMSA, Lima, 2007, cit., ps. 98-102. Ver al respecto, SILVA SNCHEZ, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., ps. 300-303.
ANEXO
786-C
en el catlogo delictivo nuevas figuras delictivas, segundo, de incorporar nuevas circunstancias agravantes y, tercero, de aumentar de forma drstica los marcos penales, con el consiguiente peligro de contravenir los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Uno de los presupuestos bsicos para incriminar una conducta humana, para elevarla a la definicin de delito, es que manifieste una lesin y/o una aptitud de lesin a un bien jurdico merecedor de tutela penal, con arreglo al principio de ofensividad recogido en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. El legislador debe sancionar las normas penales conforme a-hechos, que segn elbaremo del conjunto de la colectividad, sen. considerados como insoportables, en base a criterios uniformes de reproche social. Empero, el Parlamento no puede legislar en materia penal, segn los valores acuados por ciertos sectores de la sociedad civil, que por su relatividad, definida abstraccin y vaguedad conceptual, lleve a la penalizacin de situaciones que no justifican ser alcanzados por, una pena. Si las normas jurdco-penajes en realidad generaran los efectos que de ellas se esperan, en cuanto a la reduccin significativa de las tasas de la criminalidad, la delincuencia sera un problema casi resuelto para el Estado, lo que no es as. No es que nos mostremos contestes a que la Violencia Familiar, no reciba un castigo en puridad severo y drstico, sobre todo cuando la vctima son los menores de edad (hijos), lo que cuestionamos es que se emplee innecesariamente la Ley penal, por dos criterios a saber: primero, porque las conductas tpicas que se encuentran glosadas en los artculos 121-A y 122-A, recogen claramente aquellas conductas, que se estn incluyendo en los artculos incorporados (Arts. 121 -B y 122-B) y, segundo, por la sencilla razn de que el Derecho penal no puede ser considerado como instrumento que haya de reivindicar al gnero femenino, aunque ello no haya de manifestarse directamente de la Ley en anlisis, dicho' trasfondo ha sido la corriente que ha seguido los proyectos de penalizar la Violencia Familiar. As, Poilano Navarrete, al sostener, (...), resulta inaceptable desde el punto de vista de los principios constitucionales y de los principios de la Dogmtica jurdico-penal, que pueda concederse un trato punitivo diverso a un determinado acto delictivo de violencia domstica si el autor es hombre y la vctima mujer, o -ms concretamentemujer que sea o haya sido esposa, concubina o novia con o sin convivencia 3 respecto del agresor . Lo que hace en realidad esta orientacin poltico criminal es de rebajar al ius puniendi estatal a un elemento catalizador de la moralidad de algunos, para ello no ta sido creado, nicamente para la proteccin preventiva de bienes jurdicos. Dicho lo anterior, se colige que el principio de legalidad es afectado, en su esencia material y en su composicin estructural (/ex cerfa). A decir de Vives Antn, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa, pues, no
POILANO NAVARRETE, M.; La legitimacin del Derecho penal en las Sociedades modernas:..., cit., p. 117.
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slo un lmite formal al poder punitivo del Estado, sino tambin uno material que dimana del proceso de diferenciacin del derecho moderno, a lo largo del cual ste se independiza de las concepciones morales y religiosas y se cie a castigar las perturbaciones ms graves de la vida en sociedad*. Lo sealado por el penalista espaol, apunta a que la intervencin del Derecho penal se sujete a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Segn una concepcin "restrictiva", recurrir al instrumento penal resulta injustificado o superfluo cuando la salvaguardia del bien de que se trate puede obtenerse con sanciones de naturaleza extrapenal, afirma Giovanni Fiandaca. En efecto, en caso de que los instrumentos de tutela potencialmente aplicables tengan una misma eficacia, el legislador deber optar por el que menos restrinja los derechos del individuo 5 (iure et civiliter utendum) . La violencia institucionalizada, que significa el Derecho penal debe ser empleada de forma racional, conforme los dictados de un Estado de Derecho, de evitar que ei aparato punitivo en vez de tutelar la libertad de los ciudadanos, se convierta en un arma represor de dichas libertades fundamentales. Una legalidad arbitraria, que sancionase conductas inocuas o amenazara con castigos gravsimos conductas apenas dainas no respondera a las exigencias de racio6 nalidad dimanantes del principio de legalidad . El Derecho penal debe realizar su funcin normativa, conforme el puente que tiende la poltica criminal con el saber de la criminologa, es decir, los datos que recoge dicha ciencia emprica, le permite al legislador realizar una revisin de lege ferenda, que se desdobla en dos planos: tanto en una dimensin penalizadora como despenalizadora. En la primera de ellas, el anlisis deber someterlo conforme a variables, que con un trasfondo material, permitan decidir que la conducta es merecedora de una pena, segn la perspectiva de daosidad social y, de que el resto de parcelas del ordenamiento jurdico se muestran insuficientes para poder controlar la conflictividad social producida por la conducta. De ah que la exigencia -sobre la cual concuerda toda la doctrina actual- de que el legislador se sirva en lo posible del aporte cpgnoscitivo ofrecido por el 7 saber socio-criminolgico . Por lo expuesto, habremos de decir, que la Violencia Familiar, es un fenmeno social que cada vez se expande ms en las familias peruanas, pero vayamos a ver si las conductas que son constitutivas de dicha figura, merecen ser elevadas a la categora de delito o, si las personas que forman parte del
4 VIVES ANTN, T.S.; Principio de legalidad, interpretacin dla ley y dogmtica penal. En: Estudios de filosofa de derecho penal. DAZ Y GARCIA CONLLEDO, M./ GARCA AMADO, J.A., Universidad Externado de Colombia, cit., p. 298. GIOVANNI FIANDACA, E.M.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 57. VIVES ANTN, T.S.; Principio de legalidad, interpretacin de la ley y dogmtica penal, cit., p. 298. GIOVANNI FIANDACA, E.M.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 56
5 6 7
ANEXO
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ncleo familiar o de otro ndole, que se comprendan en el Derecho de Familia, determinen per se una criminalizacin autonmica. Lo dicho anteriormente, debemos cotejarlo con los dispositivos legales, en su redaccin original, antes de la modificacin producida por la Ley N 29282, en lo que a los artculos 121-A y 122-A refiere, en el sentido de que el fundamento de la incorporacin de los artculos 121-B y 122-B, nicamente se basa en el calidad del autor, del sujeto activo. Mientras que en el tipo base los posibles agentes del delito, sern: el tutor, el guardador o responsable del menor; en los tipos agravados, el sujeto activo sern todos aquellos que pueden ser compreno didos en la definicin del artculo 2 del TUO de la Ley N 26260, modificado por la Ley N 29282, publicada el 27 de noviembre del 2008. La pregunta sera la siguiente, justifica en realidad, que el padre y/o la madre as como el abuelo o el cuado, reciban una pena ms grave que el tutor o el curador, son acaso los lazos sanguneos que subyacen entre la vctima y el ofensor, lo que debe sustentar un juicio de culpabilidad ms intenso, tal como lo hemos sealado en 8 el artculo 107 del CP, que tipifica el injusto de parricidio ?, interrogante que contestaremos lneas ms adelante. 2. DEFINICIN DE VIOLENCIA FAMILIAR
El artculo 2 de la Ley define a la Violencia Familiar, como "cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual que se produzcan entre: cnyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales". De lo que se desprende, es que esta Ley no protege bienes jurdicos distintos a los tutelados en el Captulo IX del Cdigo Penal. Este o dispositivo legal, con su modificatoria de su artculo 2 , slo coadyuva a otorgar una mayor proteccin del bien jurdico: libertad e indemnidad sexual. Consecuentemente, todo acto violatorio a la libertad e indemnidad sexual habr que remitirse a los artculos pertinentes del corpus punitivo y en el caso de "violencia familiar" que no se refiera a "violencia sexual" a la Ley N 26260; en cuanto delimitacin de un injusto administrativo con un injusto penal, importando el primero una afectacin considerable a la entidad material del bien jurdico, desencadenando una mayor perturbacin social, en tanto que el segundo, por no suponer una trascendencia de ofensividad social suficiente, se hace acreedor de sanciones y medidas cautelares de orden administrativa. nicamente en el marco del injusto penal puede reaccionarse con penas y medidas de seguridad. La Ley mencionada, trae como innovacin la ampliacin de las facultades de los Juzgados y Fiscalas de Familia y a la Polica Nacional, en los procesos
Vid., ms al respecto, ver Tomo I, cit., ps. 104-116.
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penales contra la libertad sexual producidos en el seno familiar: de recibir las denuncias por violencia familiar (art.4), de dar trmite a todas las peticiones que se formulen en forma directa por la vctima o sus familiares (art.9), e incluso podr actuar de oficio ante el conocimiento de los hechos. Puede fambin adoptar las medidas de proteccin inmediatas conducentes a impedir que la vctima contine siendo maltratada garantizando as su integridad fsica, moral y psicolgica (art.10). Es decir, al otorgar la norma amplias facultades a los operadores y rganos de justicia, lo que se pretende es de otorgar las mximas garantas a la vctima cautelando su integridad fsica y moral en todas las fases del proceso. Introducindose de esta manera a una nueva corriente reivindicatora de los derechos fundamentales de la vctima: la Victidogmtica. Ahora bien, la Ley N 29282, extiende a otras personas, como posibles protagonistas de un evento de Violencia Familiar, a la parentela que se entabla a partir de la relacin concubina; quienes podrn ser considerados como autores, de las conductas delictivas contenidas en los artculos 121-B y 122-B. 3. SUJETO ACTIVO Y PASIVO EN LOS ARTCULOS 121-B Y 122-B
9
En lo que respecta a los agentes del delito, en el marco de los artculos 10 121-A y 122-A , lo nico que cabe decir es que han sido excluidos de la redaccin normativa al padre y la madre, pues dicha condicin es justamente la que justifica la incorporacin de las agravantes in examine. En principio, son los padres, tanto el padre como la madre del sujeto pasivo, de acuerdo a los sostenido en el anlisis de los artculos 121-A y 122-B, de la presente monografa. nicamente se est incluyendo a los parientes de uno de los convivientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad, es decir, hasta los primos (cuarto grado por consanguinidad) y los cuados (segundo grado por ajfinidad). Sujeto pasivo ser el menor de catorce aos.
.i
4.
ANLISIS DOGMTICO Y POLTICO CRIMINAL
Como se ha sealado en lneas anteriores, la inclusin de los artculos 121-B (Lesiones graves por violencia familiar) y el 122-B (Lesiones leves por violencia familiar), importa la construccin de figuras agravadas, sustentada en la calidad del autor y de la vctima, que en este caso deben ser el padre y/o la madre, pudiendo asumir ambas cualidades, sumado claro esta, a los hijos y el resto o de personas, que han son comprendidas en el artculo 2 de la Ley N 26260, luego de la modificacin efectuada por la Ley N 29282.
9 10
Sobre el bien jurdico tutelado y las modalidades comisivas, remtase al primer Tomo, ps. 222 y ss. Ver al respecto, Tomo I, cit., ps. 254-256.
ANEXO
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Por los motivos expuestos, las circunstancias agravantes que se glosan en los artculos 121-Ay 122-A (tambin modificados), nicamente podrn ser cometidos por el tutor, curador, guardador o responsable del menor, bajo el entendido que en estos supuestos no existe una vinculacin familiar, lo q'ue no es tanto as, en la medida que segn lo previsto en el artculo 506 del Cdigo Civil el juez puede nombrar como tutor al familiar ms prximo e idneo del impber. Por consiguiente, los artculos 121-B y 122-B, dara lugar a una agravacin basada en la institucin de la patria potestad; que en puridad de la verdad, no revela un mayor plus de sustantividad del injusto, para hacer una distincin'cuando el delito es cometido por el padre o cuando es perpetrado por el curador. El hecho de que la vctima sea el hijo o el cnyuge del agresor, no importa un dato suficiente a saber, para proceder a una criminalizacin, no determina la configuracin de un injusto cualificado; si es lo que se busca penalizar es el prevalimiento, ello ha de constituirse en un basamento general y no determinado de forma particular. La ley penal ha de sujetarse al principio de igualdad constitucional, en un orden democrtico de derecho. En resumidas cuentas, la participacin del Derecho penal debe ser reservada ante aquellos hechos, que revelen una magnitud de lesin considerable, en cuanto una afectacin concreta al cuerpo y/o la salud de la vctima, tomando' lugar las figuras delictivas de lesiones, que se encuentran ya contempladas en el catlogo delictivo. El aparato punitivo estatal no puede ser concebido como un medio de reivindicacin, de una perspectiva anclada en el Gnero, sino como mecanismo protector de bienes jurdicos merecedores de tutela penal. Se sigue apelando al discurso, de que el Derecho penal todo lo puede resolver, discurso poltico, que slo puede alcanzar una percepcin cognitiva de seguridad. 5. CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y PENALIDAD APLICABLE
Cuando la perpetracin del injusto penal, resulta del aprovechamiento de un rol de Garante, en base a las diversas relaciones jurdico-institucionales que se han glosado en el ordenamiento jurdico, que tienen como base la familia, las instituciones del Amparo Familiar as como aquellas que se instituyen a partir de la Ley, el contrato y las convenciones. En el marco de los artculos 121-A y 122-A, en lo que a la sancin punitiva se refiere, es que la pena privativa de libertad en el primero, oscila ahora entre cinco y ocho aos. Mientras que la sancin accesoria de inhabilitacin, ser impuesta segn lo dispuesto en el artculo 36 inc. 5) del CP, es decir, queda igual; mas se suma la denominada remocin del cargo, con arreglo al artculo 11 554 del CC . Entonces, segn lo establecido en el marco sancionador, no slo
11 Ser removido de la tutela: 1.-EI que incurra en alguno de los impedimentos del artculo 515 (impedimento para ejercer tutora), si no renuncia al cargo y, 2.-EI que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
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el autor quedar inhabilitado para el ejercicio de la tutela o cratela, sino que ser removido del cargo, al haber incurrido en una infraccin mayor de los deberes de cuidado que la Ley le asigna. En lo que refiere a los artculos 121-B y 122-B, dichos comportamientos tpicos reciben una pena no menor de cinco ni mayor de diez aos y no menor de tres ni mayor de seis aos respectivamente. Se elimina la consecuencia accesoria de inhabilitacin, prevista en el inc. 5) del artculo 36 del CP, y se incluye la suspensin de la patria potestad, segn lo contemplado en el artculo 75 del CNA. El dispositivo legal finalmente mencionado, regula la denominada Suspensin de la patria potestad, a diferencia del texto original, que reglaba de forma errnea el artculo 83 del CNA, cuando en realidad habra de referirse 12 al artculo 77 (in fine) , pues es una de las causales para la extincin o la prdida de la patria potestad, es precisamente: Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos; de tal forma que existe una incongruencia entre la consecuencias accesoria y el supuesto de hecho contenido en las normas invocadas. La Suspensin de la patria potestad, procede por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A, tal como se desprende del inc. h) del artculo 75 del CNA; es decir, los delitos de lesiones ni siquiera estn incluidos en el inciso citado, trasladar la hiptesis al inc. e) del mismo articulado, no lo considero correcto, por motivos de interpretacin, el maltrato fsico o mental, debe tratarse de una falta como mximo. No resulta en realidad lgica y coherente, que la suspensin de la patria potestad slo sea aplicable en los delitos sexuales y, no en los delitos que atentan contra el cuerpo y la salud, cuando la relacin de la pareja criminal es la misma. Asimismo, la suspensin de la patria, potestad, como se infiere del artculo 75 del CNA, es una medida de coercin (cautelar), que ha de imponer el 13 juzgador, cuando abre instruccin por las figuras delictivas all contenidas . Consecuentemente, no cabe la suspensin, sino la extincin o prdida de la patria potestad, lo que no significa que estemos de acuerdo con una sancin tan grave, siendo suficiente la inhabilitacin, de acuerdo a lo normado en el inc. 5) del artculo 36 del CP. En relacin a la figura preterintencional, que se ha glosado en los ltimos prrafos de los artculos 121-B y 122-B, ver el anlisis dogmtico desarrollado o14 en el artculo 121 .
12 13
Ver, al respecto, Tomo I, cit., p. 256. Lo afirmado debemos analizarlo de acuerdo a la modificacin efectuada al articulo 177 y la incorporacin del artculo 181-B, va la sancin de la Ley N 29194 del 25 de enero del 2008; Al respecto, remitirse al Tomo I, cit., ps. 759-761 y Tomo II, cit., ps. 90-92. Tomo I, ps. 247-249.
14
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MODIFICACIONES
(*) Artculos modificados por el Artculo 1 de la Ley N 29407, publicada el 16 de setiembrede 2009 cuyo texto es el siguiente:
Articulo 186.- Hurto agravado El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos si el hurto es cometido: 1. En casa habitada. 2 Durante la noche 3. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos 4 Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio. calamidad pblica o desgracia particular del agraviado 5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero 6 Mediante el concurso de dos o ms personas
La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido: 1. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos. 2. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Nacin. 3 Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en general o la violacin del empleo de
claves secretas 4 Colocando a la victima o a su familia en grave situacin econmica. 5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de obstculos 6 Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de telecomunicacin ilegales 7. Sobre bien que constituya nico medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la vctima. 8. Sobre vehculo automotor. La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos. Articulo 189.- Robo agravado La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos si el robo es cometido: 1 En casa habitada
2. Durante la noche o en lugar desolado 3. A mano armada. 4 Con el concurso de dos o ms personas. pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos. 6 Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector 5. En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de
privado o mostrando mandamiento falso de autondad. 7. En agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o ancianos. 8. Sobre vehculo automotor. La pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos si el robo es cometido. 1. Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la victima. 2 Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la victima o mediante el empleo de drogas, insumos qumicos o frmacos contra la vctima. 3 Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica 4. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Nacin. La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si. como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la victima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental. Articulo 195.- Formas agravadas La pena ser privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos si se trata de vehculos automotores o sus partes importantes La pena ser privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez aos si se trata de bienes provenientes de la comisin de los delitos de secuestro, extorsin y trata de personas Artculo 440.- Disposiciones comunes Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro
Primero, con las modificaciones siguientes 1 No es punible la tentativa, salvo en el caso de las faltas previstas en el primer y segundo prrafos de los artculos 441 y 444. 2. Solo responde el autor. 3 Las penas que pueden imponerse son las restrictivas de derechos y multa, salvo el caso de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artculos 441 y 444 En este caso, se aplica pena privativa de libertad, para cuyo efecto se procede a efectuar la conversin de las penas limitativas establecidas, aplicando lo dispuesto en los artculos 55 y 56 del presente Cdigo. 4 Los das multa no sern menos de diez ni ms de ciento ochenta. 5 La accin penal y la pena prescriben al ao. En caso de reincidencia, prescriben a los dos aos. 6 La investigacin est a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los jueces de paz. letrados o no letrados 7 Constituye circunstancia agravante la reincidencia El juez puede aumentar la pena hasta el doble del mximo legal fijado Articulo 444.- Hurto simple y dao El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artculos 185 y 205. cuando la accin recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneracin mnima vital, ser reprimido con prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta das multa, sin perjuicio de la obligacin de restituir el bien sustrado o daado. La misma pena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el primer prrafo del artculo 189-A, cuando la accin recae sobre ganado cuyo valor no sobrepasa una remuneracin mnima vital.
(*)Artculos incorporados por el Artculo 2 de la Ley N 29407, publicada el 16 de setiembre de 2009:
"Artculo 50-A.- Concurso real de faltas Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, ser sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado."
COMENTARIOS A LA LEY N 29407 (18/09/2009)
Se ha publicado la Ley N 29407 a travs del cual se realizan diversas modificaciones al Cdigo Penal (CP) y a la Ley N 28122, Ley sobre conclusin anticipada de la Instruccin en Procesos por Delitos de Lesiones, Hurto, Robo y Micro comercializacin de Droga, de 16/12/2003. La Ley N 29407 modifica los artculos 46-B (Reincidencia) y 46-C (Habitualidad). En cuanto al primero de ellos, seala que es reincidente quien, con posterioridad al cumplimiento total o parcial de una pena privativa de libertad, incurre en un nuevo delito doloso en un lapso no mayor a los cinco aos. Asimismo, indica que tambin tiene esa condicin quien ha sido condenado por la comisin de faltas dolosas. El referido artculo tambin prev una mayor agravacin de la pena en caso que el reincidente hubiese sido indultado o hubiera sido favorecido con la conmutacin de penas, pues en estos casos
podr aumentarse la pena hasta en una mitad del mximo legal fijado para el tipo penal. Adems se indica que para estos supuestos no se tomarn en cuenta los antecedentes penales cancelados. En el caso del artculo 46-C del CP, la presente Ley ha indicado que no se tomarn en cuenta los antecedentes penales cancelados. De otro lado, se ha agregado un ltimo prrafo al artculo 69 (Rehabilitacin automtica) del CP que indica que tratndose de pena privativa de libertad impuesta por la comisin de delito doloso, la cancelacin de antecedentes penales ser provisional hasta por cinco aos, vencido el cual y sin que medie reincidencia, la cancelacin ser definitiva. Por su parte, se ha incorporado al artculo 186 del CP (Hurto agravado) dos modalidades tpicas: i) Hurto cometido sobre bien que constituye nico medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la vctima; y, ii) Hurto cometido sobre vehculo automotor. En relacin con el artculo 189 del CP (Robo agravado) se ha elevado el lmite mnimo de la pena a doce aos de pena privativa de libertad. Asimismo, se ha incluido en la circunstancia agravante del inciso 7 a los discapacitados y a la las mujeres en estado de gravidez, e incorporado el inciso 8 que contempla como agravante la perpetracin del robo sobre vehculo automotor. Otras consecuencias de la dacin de la Ley N 29407 son las siguientes: i) La incorporacin de una modalidad agravada de la receptacin, consistente en que el bien sea un vehculo automotor o sus partes importantes (artculo 195 del CP); ii) La posibilidad de aplicar la pena privativa de libertad en casos de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artculos 441 y 444 del CP (artculo 440 inciso 3 del CP); iii) La elevacin de los lmites mximos de la sancin del hurto simple y daos que recaen sobre bienes cuyo valor no sobrepasa una remuneracin mnima vital, en cuyo caso se podr imponer hasta ciento veinte jornadas de prestacin de servicios comunitarios o ciento ochenta das multa; iv) La incorporacin del artculo 50-A, que prev el concurso real de faltas. Asimismo, la Ley N 29407 ha incorporado un ltimo prrafo al
artculo 1 de la Ley N 28122, de acuerdo con el cual la conclusin anticipada resulta obligatoria en todos los casos cuando la edad del imputado est comprendida dentro de los alcances del artculo 22 del CP. Gustavo Urquizo Videla Asesor penal y procesal penal de Gaceta Jurdica S.A
(*)Artculos incorporados por el Artculo 1 de la Ley N 29316, publicada el 14 enero 2009: Artculo 186-A.- Dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de satlite portadoras de programas El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya funcin principal sea asistir en la decodificacin de una seal de satlite codificada portadora de programas, sin la autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos y con noventa a ciento ochenta das multa.
Artculo 194-A.- Distribucin de seales de satlite portadoras de programas El que distribuya una seal de satlite portadora de programas, originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos aos ni mayor de seis aos y con treinta a noventa das multa. (*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29307, publicada el 31 diciembre 2008cuyo texto es el siguiente: Artculo 198.- Administracin fraudulenta Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos el que ejerciendo funciones de administracin o representacin de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, segn sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de crdito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica.
7. Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica." (*) Artculo incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 29307, publicada el 31 diciembre 2008:
Artculo 198-A.- Informes de auditora distorsionados Ser reprimido con la pena sealada en el artculo anterior el auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera de la persona jurdica no las revele en su informe o dictamen.

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ALONSO R.

PEA CABRERA FREYRE

A la Dra. Zoraida Avalas Rivera por su calidad humana y fe inquebrantable

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Lima, noviembre del 2008 Alonso R. Pea Cabrera Freyre

TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

^ 159 jgj 162 164

CAPTULO III LOS DELITOS DE LESIONES

220 222 227 229

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO..... ................................. ] ......................... 1. OBJECIN DOGMTICA ........................................................................................

EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO

EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE........................................... 1. 2.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO ........................................ 1. COMENTARIO ......................................................................................................

TTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA

CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL............................................................... 1.

CAPTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 1. GENERALIDADES ....................................................................................... 389

MVIL DE HONOR .................................................................................................... 406 1. JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL ...................................................................... 406

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

GENERALIDADES ...................................................................... ........................... 427

27 436 436 437 437 437 437 439 439

TTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

NDICE GENERAL 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ........................................................................

4gg 490 490 490 49] 492 492 492

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

CAPTULO IV VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

NDICE GENERAL CAPTULO V VIOLACIN DEL SECRETO PROFESIONAL 1. 2. 3.

584 584 589 590 590 590 590 592 592

......................................................... ZZZZZZZZ 659

ACTOS CONTRA EL PUDOR .....................................................................................

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES .......................................................................... 741

AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL ...................... 753 1. 2.

754 755 755 757 758 759 762 763

ANEXO CON MODIFICACIONES MODIFICACIONES

TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

CAPTULO I LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 1

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE ASESINATO

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.

DERECHOPHNAL - PARTE ESPECIAL: TOMOI

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I