BELlGOY - BERTOLDI DE FOURCADE - CHALHUB FRAU CHIAPERO DE BAS - ETIENNE - JUNYENT BAS DE SANDOVAL RUBIO - RUEDA - SRSFIELD NOVILLO Clases de Derecho Civil Parte General Persona - Acto jurdico - Responsabilidad civil Directora: Mara Virginia Bertoldi de Fourcade Crdoba 1996 La reproduccin de este libro, ya sea total o parcial, en forma idntica o con modificaciones, escrita a mquina por el sistema Multigraph, mimegrafo, impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechos reservados. Toda utilizacin debe ser solicitada con anterioridad. IADVOCAiusl Duarte Quirs 511 - Crdoba Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina A la memoria del Dr. Jos A. Buteler Cceres, maestro que ense a amar el Derecho PRELIMINAR Quiero dedicar este esfuerzo compartido al Dr. Jos A. Buteler Cceres, quien me abriera las puertas de la Casa de Trejo y del derecho civil, estimulando el estudio, slo para no defraudar su confianza; y quien, finalmente, conmoviera al claustro todo por su lucidez, ternura y pasin por la enseanza, aun en sus ltimos aos de vida. Tal primer e inolvidable impulso fue alentado, en lo personal, por la calidez y el apoyo intelectual del Dr. Rolando Moroni Petit, con quien me iniciara en la docencia, y por la gua respetuosa de mis primeras incursiones en la investiga- cin que, generosamente, me dedicara el Dr. Luis Moisset de Espans. La responsabilidad de reemplazar en la ctedra a un profesor del prestigio del Dr. Enrique Banchio y la certeza de no poder lograrlo sin el apoyo de todos sus integrantes, alent la idea de las clases abiertas y determin la publicacin que hoy realizamos, cuya recopilacin refleja ciertos temas de los desarrollados en dichas clases. Esta iniciativa persigue un propsito triple, por una parte, brindar a los estudiantes la posibilidad de nutrirse, en lo jurdico y lo personal, con el enfoque dado a la materia por sus distintos profesores. Por la otra, integrar a docentes con diferentes experiencias, en la preparacin de las clases. Y, por ltimo, intenta facilitar a los alumnos el acceso a ciertos contenidos, incorporados al nuevo programa de la Ctedra B, que no se encuentran en la bibliografa de ordinaria consulta. Debemos advertir que, en principio, cada autor ha volcado sus criterios individuales al abordar la cuestin. De este modo, las opiniones vertidas no reflejan, necesariamente, las de los dems participantes . . Debo, adems, un especial reconocimiento a la colaboracin prestada por la Abog. Patricia M. Etienne, en este trabajo. 8 Preliminar La ventura de compartir la. tarea con un grupo humano entusiasta y la posibilidad de enriquecemos mutuamente con el encuentro generacional, grati- fica nuestra labor diaria. Esta publicacin es fruto de un esfuerzo concretado en circunstancias materiales adversas, superadas por el amor a esta Casa Crdoba, febrero de 1996 Mara Virginia Bertoldi de Fourcade Profesora titular de la Ctedra B de Derecho Civil 1 (Parte General) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba PARTE I PERSONA EL DERECHO Y LAS NUEVAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA (1) Silva na Mara Chiapero de Bas (*) Sumario: 1. Introduccin. II. El tratamiento de la esterilidad. La procreacin asistida como remedio a la esterilidad de la pareja. III. La inseminacin artificial. La inseminacin artificial y filiacin dentro y fuera del matrimonio. IV. Maternidad subrogada. V. Fecundacin in vitro. VI. Dacin de embrin. VII. Conclusin. Bibliografa. l. INTRODUCCIN Por primera vez en la historia de la humanidad, sexualidad y fecundidad pueden estar disociadas por los medios propuestos por el progreso cientfico. Sin alcanzar todava una completa manipulacin de la reproduccin, los medios actuales introducen posibilidades que tienden a suprimir o, por el contrario, a restablecer la fertilidad. Este poder de intervencin del hombre sobre un proceso biolgico hasta ahora controlado naturalmente, explica el deseo del individuo de hoy de acceder a esta nueva forma de libertad, como asimismo, la presin de la sociedad por utilizarlo en su provecho. Las tcnicas de inseminacin, de fecundacin in vitro y de transferencia de embrin no constituyen solamente tratamiento de (*) Profesora adjunta (1) Clase abierta dictada conforme la sntesis de publicaciones realizadas en coautora con la Ab. Victoria Mara Tagle. 12 Silvana Chiapero de Bas la esterilidad, sino que aportan un poder nuevo: el del acceso a la fertilidad. Este derecho no es solamente de orden cuantitativo sino an cualitativo: en efecto, hoy no es solamente posible elegir el sexo del hijo sino corregir una serie de enfennedades, ineptitudes o " no confonnidades" asociadas a ciertos genes. La posibilidad del eugenismo se extiende a tal punto que deviene terrorfico. Nos encontramos aqu en el mbito de los efectos perversos tan bien descriptos por Tocqueville y retomados recientemente por Rayrnond Boudon: "Nuestra inca- pacidad de manejar el conjunto de las pautas de un sistema complejo, acompaada de un poder de revolucionar ciertos componentes, puede culmi- nar en catstrofe" . Confrontado aeste progreso cientfico, exaltante pero inquietante, el jurista se interroga sobre su capacidad de establecernonnas susceptibles de proteger los derechos de la persona y de ayudar a fijar los lmites de la intervencin de la sociedad en el mbito de la reproduccin humana. Al biologista, al mdico, al hombre poltico se les requiere que detenninen el momento en que comienza la vida, que indiquen lo que est pennitido y prohibido en materia de contraconcepcin, de aborto o de experimentacin sobre el embrin o el feto, o de las manipulaciones genticas, que aseguren los derechos del nio todava no nacido o que garanticen el establecimiento de una filiacin dentro de las situaciones biolgicas que se derivan del empleo de estas tcnicas. Por otra parte, se requiere que el jurista se apoye sobre principios suficien- temente universales como para no obstaculizar la necesaria annonizacin legis- lativa. En este punto conviene recordar que el objeto del derecho no es el de erigir leyes provistas de a prioris religiosos, polticos o morales, sino de ensayar, de definir -a partir de situaciones de hecho- nonnas destinadas a asegurar la proteccin de la persona en su vida individual y en sus relaciones con la sociedad. n. EL TRATAMIENTO DE LA ESTERILIDAD. LA PROCREACIN ASISTIDA COMO REMEDIO A LA ESTERILIDAD DE LA PAREJA La procreacin es una aspiracin legtima de todo individuo. Si ms del diez por ciento de parejas en edad de procrear estn fsicamente imposibilitadas .. ).- El derecho y las nuevas tcnicas de reproduccin asistida 13 de hacerlo, las tcnicas de fecundacin artificial, sea por inseminacin con dador (IAD), tratamiento de la esterilidad masculina, sea por fecundacin in vitro, aplicable al tratamiento de la esterilidad femenina, permiten a estas parejas satisfacer su deseo de tener hijos. En tal sentido Carlos Lpez, profesor adjunto de la ctedra de Ginecologa de la U.N.e. expres (La Voz del Interior, 19 de julio de 1992) "En general se calcula que alrededor del veinte por ciento de las parejas son estriles ya sea por causas femeninas o masculinas". En este sentido, es importante destacar la relevancia del papel del varn, ya que "como causa nica o asociada a un problema femenino, habitualmente tiene responsabilidad en alrededor del cin- cuenta por ciento de los casos de esterilidad". Las principales causas de infertilidad femenina son, de acuerdo con su frecuencia, la obstruccin o alteracin de las trompas de Falopio como consecuencia de infecciones (alrede- dor de un treinta por ciento del total), la endometrosis, enfermedad que se caracteriza por el desarrollo de un tejido normal "el endometrio" en un lugar anormal (aproximadamentE' un treinta por ciento), y las alteraciones en la ovulacin (cerca del veinte por ciento). A e ~ o se suma entre un veinte o treinta por ciento de parejas estriles sin causa aparente en la que no se encuentra una razn concreta para justificar la infertilidad. En el caso de la esterilidad masculina las causas ms frecuentes son las infecciones de la va espermtica, los problemas provocados por el varicocele (dilatacin de las venas del testculo que lleva a una mala funcin testicular con baja motilidad de espermatozoides), problemas de mal descenso testicular, problemas inmunolgicos y de alteracio- nes cromosmicas y con mucha menor frecuencia malformaciones congnitas de la va espermtica y de los conductos deferentes y trastornos hormonales. Tambin aparecen factores sicolgicos relacionados con lo sexual, por los cuales el varn puede tener eyaculacin precoz o trastornos en la ereccin que se derivan en una mala inseminacin de la mujer. Las consecuencias que en el mbito del derecho de la filiacin genera la aplicacin de estas tcnicas no han sido acogidas por la legislacin nacional. Por el contrario, stas fueron expresamente dejadas de lado en oportunidad de sancionarse la ley de patria potestad compartida (ley 23.264). En estos ltimos aos dicha cuestin ha devenido en tema de reflexin frecuente entre mdicos y juristas. 14 Silvana Chiapero de Bas La dificultad de c r e ~ normas generales que regulen la aplicacin de estas tcnicas y sus consecuencias no puede llevamos a la conclusin de que es preferible dejar librada a la voluntad de los esposos, a la conciencia mdica y a la jurisprudencia la resolucin de estos problemas El primero a resolver, est relacionado con el mbito de aplicacin de las tcnicas. En principio, la transferencia de embrin obedece, corno la inseminacin artificial, a una fmalidad esencialmente teraputica: el tratamiento de la pareja estril. En el plano jurdico, la esterilidad debe ser situada en el marco de la familia y del matrimonio. En efecto, si bien la procreacin es una aspiracin legtima de todo individuo, el derecho a procrear no es absoluto; por el contrario, es un derecho humano, de naturaleza esencialmente relativa, que debe encauzarse en el ejerci- cio responsable de la funcin pro creativa, es decir, el derecho a fundar una familia El derecho del hijo a tener una relacin filial dual es superior al de la mujer sola de acceder a su exclusiva maternidad. Estimamos por nuestra parte que, slo en el matrimonio el derecho a procrear es digno de tutela jurdica, ya que la procreacin es uno de los fines de esta institucin, la que por otra parte constituye el marco adecuado para el pleno desarrollo de la personalidad del hijo. En consecuencia, estimamos que el fundamento teraputico (remedio a la esterilidad de la pareja) excluye el recurso a la fecundacin in vitro por parte de mujeres solteras, la inseminacin post mortem, la creacin de bancos de esperma de premios Nobel o el comercio de prstamo de teros que se desarrollan fuera de todo objetivo teraputico. ill. LA INSEMINACIN ARTIFICIAL. LA INSEMINACIN ARTIFICIAL Y FILIACIN DENTRO Y FUERA DEL MATRIMONIO Frente a la esterilidad existen tres remedios: aceptarla, recurrir a la adopcin o a la procreacin paralela. Cada una de ellas supone la consideracin de ciertos inconvenientes y riesgos. La inseminacin artificial forma parte de la prctica mdica corriente. Su apogeo obedece a la: vez a las dificultades crecientes para recurrir al recurso de El derecho y las nuevas tcnicas de reproduccin asistida 15 la a40pcin y a la evolucin de la tcnica que pennite la conservacin y congelacin de esperma. Numerosos pases europeos ya han establecido una codificacin en materia de filiacin del nio nacido merced a este proceso (pa- ses Bajos, Suiza, Portugal y algunos pases de Europa del Este y diecinueve estados americanos) otros, han elaborado proyectos de ley (Gran Bretaa, Blgica, Francia y Espaa). En nuestro derecho positivo, el hijo nacido por medio de inseminacin artificial heterloga (con esperma de un tercero dador), en una mujer casada, es un hijo matrimonial; ya que de ser concebido durante el matrimonio tiene legalmente por padre al marido (art. 243 e.C.). Sin embargo, en ausencia de una disposicin legal que prolnoa el desconocimiento de la paternidad, ste puede tener lugar. En efecto, el hecho de que el cnyuge haya dado su consentimiento a la utilizacin de la tcnica, no le impide cuestionar su paternidad por todos los medios a su alcance, probando no ser el padre biolgico del nio (art. 251 C. C.). La inseminacin homloga (con esperma del cnyuge) no genera ninguna dificultad cuando ambos esposos estn de acuerdo. El alejamiento de los esposos en el perodo de la concepcin no podr ser invocado para desconocer la paternidad, dada la posibilidad de practicar la inseminacin a distancia. En cuanto a la insminacin de la mujer viuda practicada con semen del marido muerto, (previamente depositado en centros encargados de su congelamiento y conservacin), el hijo nacido despus de los trescientos das de la disolucin del vnculo matrimonial, es jurdicamente extramatrimonial (art. 243 C.e.) pero genticamente conyugal, puesto que ha sido concebido a partir de los elementos genticos de la pareja. La filiacin del hijo se ver reducida a la lnea materna. En el plano tico, resta establecer si es aceptable esta prctica, pues importa que la viuda, en nombre de su libertad individual, traiga al mundo un hijo cuyo padre ya est muerto al momento de la concepcin. La sola preocupacin de reconfortar a la madre viuda no puede justificar -a nuestro entender- el nacimiento de este nio semihurfano. Recordemos que el marido que consiente la inseminacin artificial de su mujer con semen de dador puede, sin embargo, impugnar su paternidad. Es por ello que la mayor parte de los pases que han introducido en sus legislaciones normas que reglamenten las consecuencias derivadas del empleo de estas tcni- cas, han previsto que el marido que consiente la aplicacin de la inseminacin 16 Silvana Chiapero de Bas artificial a su mujer, recurriendo a un dador de esperma, debe ser considerado padre del nio, negndole la posibilidad de ejercer accin de impugnacin. Desde el punto de vista del tercer dador se prohfbe toda accin destinada a persona determinada que hubiera sido previamente elegida; esta precaucin tiende a reforzar el principio del anonimato ya que impide que el autor de la dacin de material gentico pueda pretender situarse en una posicin dominante respecto del beneficiario y a proyectar abusivamente su personalidad sobre la familia Por ltimo, la exclusin de todo vfnculo de filiacin entre el donante y el nio fruto de la procreacin procura tambin garantizar la autonomfa de la familia que se formare y asegurar el desinters de quien contribuye a ello. En lo que concierne a la inseminacin fuera del matrimonio, es decir realizada en parejas no casadas que viven en uniones estables, el hijo fruto de la inseminacin practicada con semen de tercero extrao ala pareja, no se beneficia con la presuncin legal, por lo tanto el concubino deber reconocerlo en las mismas condiciones que un hijo extramatrlmonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 257 C.C .. La inseminacin de mujeres solteras ha suscitado vivas controversias. Esta prctica reconoce cierto favor en pases escandinavos e Inglaterra donde, en nombre del derecho de la mujer, se reclama el derecho a procrear sola. En estos pases, entonces, se deja de lado el mbito teraputico y se ingresa en el de la conveniencia o comodidad. Asf se arguye que si se permite la adopcin por una mujer sola no hay obstculo para permitir a una mujer sola el recurso a la inseminacin artificial. Creemos, como 10 hemos anticipado, que el empleo de esta tcnica se legitima en tanto responde a una finalidad teraputica; por el contrario, no es licita cuando responde a motivos de simple conveniencia o comodidad. La procreacin artificial a pedido de una mujer sola permite traer al mundo -deliberadamente- un nio semihurfano, mientras que en el caso de la adopcin, el nio ya ha nacido y ha sido abandonado, por 10 que el instituto le ofrece una condicin relativamente mejor. La inseminacin reivindicada por las mujeres solteras responde -en nuestra opinin- ms a una preocupacin por los derechos de la mujer que por los del nio. El derecho y las nuevas tcnicas de reproduccin asistida 17 IV. MATERNIDAD SUBROGADA a) Dacin de vulo Desde un punto de vista mdico, esta tcnica no parece haber dado an resultados satisfactorios. Encontramos aqu -invertido- el problema gentico planteado en la inseminacin artificial con dador de esperma. Las principales consecuencias que la utilizacin de esta tcnica genera en el mbito del derecho de filiacin es que la maternidad se determina por el hecho del parto, por lo que la mujer que ha dado a luz no podr negar su maternidad. b) Madre portadora o locacin de tero Cuando el embarazo presenta un riesgo serio para la madre, o cuando el estado del tero no permite el desarrollo normal del huevo fecundado, la solucin tcnica ser, despus de una fecundacin normal in vivo, extraer el vulo fecundado e introducirlo en el tero de otra mujer llamada portadora. El nio es fruto de los componentes genticos de padre y madre, pero habr vivido su vida intrauterina en una matriz extraa. Desde el punto de vista tcnico, esta situacin no encuentra mayores obstculos, sin embargo, resulta muy difcil admitir que la mujer que lleva en su seno y comparte la vida del nio durante nueve meses est dispuesta a abando- narlo. Esta situacin de la madre portadora culmina en un verdadero conflicto. La maternidad est ligada al parto, luego el nio deber ser inscripto en el Registro Civil como hijo de la portadora, quien podra conservarlo. Del mismo modo los esposos podran rechazar este nio, por ejemplo en caso de malformaciones congnitas u otras enfermedades, como ya han dado cuenta numerosos casos en EE.UU. y Australia. En el plano jurdico esta prctica es condenable desde varios aspectos. El contrato celebrado entre la pareja cuya mujer es estril y la madre portadora, es nulo ya que tiene un objeto ilcito (art. 953 c.c.): la persona humana no puede ser objeto de un contrato. El acuerdo entre la pareja y la madre natural no tendra ningn 18 Silvana Chiapero de Bas valor jurdico. Esta ltima podra perfectamente denunciar a los primeros y conservar al hijo. Esto es as, pues, el estado de las personas es indisponible siendo las normas que lo regulan de orden pblico. En lo que concierne a la fIliacin, la maternidad por sustitucin genera graves conflictos jurdicos. Una de las soluciones propuestas consiste en el abandono del nio por la madre portadora seguida de la adopcin por parte de la pareja estril. Ahora bien, si la mujer estril declara directamente en el Registro Civil al nio como propio para evitar la adopcin, se podra confIgurar el delito de suposicin de estado tipifIcado en el arto 139 del Cdigo Penal. Por otra parte, la madre portadora puede negarse a entregar el nio y no podra ser constreida a abandonarlo. Incluso si ella diera a luz sin declarar su identidad podra eventualmente establecer su maternidad y reconocer al nio. Si la madre por sustitucin fuera casada, el nio se presumir hijo de su marido, generndose as un'conflicto de paternidad entre este ltimo y el padre gentico que pretendiera reconocerlo. Si la madre y su marido decidieran conservar al hijo, el padre biolgico no podra reclamar su paternidad ya que el nio tiene una fIliacin legtima ya establecida por presuncin legal (arts. 243, 252 Y 259 C.C.). v. FECUNDACIN IN VITRO El remedio a la esterilidad femenina, cuya causa ms frecuente es una obstruccin de las trompas que impide el descenso del vulo, consiste en un proceso operatorio denominado F.L V.E.T.E. (fecundaci6n in vitro y transferen- cia de embrin). Comienza por una estimulacin ovariana que permite obtener directamente del ovario, bajo anestesia, un nmero de vulos que vara de uno a diecisiete. Estos 6vulos son fecundados in vitro y los embriones as obtenidos. implantados en el tero. En el plano del derecho, la filiacin paterna y materna no generan rtingn confli.cto, puesto que los padres jurdicos y genticos coinciden. Si la fecundaci6n in vitro se efecta recurriendo a elementos genticos extraos a la pareja, las El derecho y las nuevas tcnicas de reproduccin asistida 19 soluciones en cuanto a la filiacin del hijo son las mismas que hemos expuesto al tratar la inseminacin heterloga. VI. DACIN DE EMBRIN Cuando ambos miembros de la pareja son estriles o portadores de anomalfas genticas, pueden en los hechos, recurrir a una dacin de embrin fecundado in vitro con material gentico de otra pareja de dadores annimos o de hombres y mujeres que no se conocen. El embrin as obtenido sera implantado en el tero de la mujer estril. Esta dar a luz a un nio que ella ha gestado pero que le es genticamente extrao. El hijo ser considerado de la pareja matrimonial, el padre se encontrar en las mismas condiciones que el del nio nacido de una inseminacin artificial practicada con semen de tercero dador. Entendemos que, desde un punto de vista tico, esta tcnica supone una manipulacin del embrin contraria a su naturaleza, por cuanto atenta contra la dignidad del ser humano, ya que tal existe desde el instante en que se produce la concepcin. En este sentido, Juan Rostand, Premio Nobel de Biologa, ha sealado que todo el hombre ya est en el vulo fecundado. Es por ello que la dacin de embrin importara convertir a ste en un objeto y negarle proteccin jurdica. VII. CONCLUSIN Sera ilusorio pretender dar una solucin global a los jurdicos derivados del empleo de las tcnicas de reproduccin humana y el tema es complejo a la hora de proponer las bases de un derecho a la procreacin. Ciertamente, las legislaciones internas y las convenciones internacionales, toda- va no han terminado de dar solucin a las nuevas situaciones originadas en el progreso de la biologa. En el mbito de la reproduccin, sta ensea la nocin esencial de continuidad del individuo desde la fecundacin hasta la muerte, as como la del carcter nico de cada individuo. Es por ello que los lmites 20 Silvana Chiapero de Bas impuestos a la experimentacin sobre la persona adulta y conciente son los mismos que deben aplicarse a todos los estadios del desarrollo embrionario con finalidad primordial del respeto absoluto a la vida en su diversidad y en su individualidad. El deseo de tener hijos y la lucha contra la esterilidad no pueden justificar la aplicacin sin lmites de las tcnicas de fecundacin. El derecho a la procreacin no es absoluto; el nio debe nacer en las mejores condiciones para insertarse en la sociedad. La aplicacin de las nuevas tcnicas de procreacin se expone a numerosos abusos. Es de esperar que el mdico, aun antes que el juez o el legislador, anteponga el inters del nio por nacer a las demandas de sus pacientes. Resulta relevante en tal sentido lo expresado por el presidente del Consejo de Mdicos de Crdoba, Dr. Alberto Sassateli (La Voz del Interior, julio de 1992): "Los mdicos siempre nos manejamos con una lgica de hierro: verdad o falsedad. Ahora, en cambio existe una lgica trivalente: lo verdadero, 10 falso y lo posible. La cuestin estriba en determinar, dentro de 10 posible, qu es 10 admisible ticamente". BmLIOGRAFA ASTIGUETA, Csar P., "Algo ms sobre el derecho de nacer", ED-117-421. BOUDON, Raymond, "Effets persvers et ordre social", P.V.F, 1977. CLARKE, R., Les enfantes de la science, Pars, Ed. Stock, 1984. ZANNONI, Eduardo E., Inseminacin artificial y fecundacin extrauterina. Pro- yecciones Jurdicas, Astrea, 1978. I MUERTE COMPROBADA: CUESTIONES JURDICAS PLANTEADAS POR LOS AVANCES CIENTFICOS Y LOS DERECHOS PERSONALSIMOS Mara Ester Azerrad de Volcoff 1*) Patricia Marcela Etienne 1*) Sumario: l. Introduccin. TI. La eutanasia. III. Acerca del concepto de muerte. IV. Determinacin del momento de la muerte. 1. Importancia 2. Regulacin legal. V. Consecuencias jurdicas. VI. Trasplante de rganos provenientes de cadveres. VII. Conclusin. Bibliografa. l. INTRODUCCIN El ser huma.TJ.o siempre se ha esforzado por justificar y explicar el mundo que lo circunda. Se ha preocupado por indagar las causas de los fenmenos que lo rodean en una constante bsqueda de fundamentos y razones, las que fueron variando segn las posibilidades de conocimientos al que ha accedido en cada poca. Los temas que han centrado su atencin tambin variaron segn el correr de los tiempos. Hoy se presentan planteos que antes hubieran sido inimaginables. El jurista, por su parte, no es ajeno a estos cambios y debe aggiornarse a los (*) Jefas de trabaj0s prcticos 22 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne cuestionamientos que las nuevas realidades imponen. As, el acelerado progreso de las ciencias mdicas y biolgicas conmueve muchas veces los cimientos de la religin, la moral y desde luego, del derecho (Lemon). Por ello, cada vez con mayor frecuencia, se presentan situaciones que exigen respuestas jurdicas; por ejemplo, resulta hoy necesario que el derecho se expida expresamente acerca de la suspensin de las prcticas que mantienen artificialmente las funciones vegetativas de un ser humano -lo que nos enfrenta con el problema de la eutanasia-o Tambin respecto a la procedencia de la ablacin de rganos a quien se le ha comprobado dao cerebral irreversible, temtica que, a pesar de su regulacin, sigue despertando controversias. Estas son algunas de las cuestiones que abordaremos en esta oportunidad. II. LA EUTANASIA Enlos ltimos tiempos se han multiplicado las voces de quienes reivindican el derecho a una muerte digna. Son contrarios al uso de medios artificiales que prolonguen penosamente la agona del enfermo en fase terminal, defendiendo el derecho a la autodetemlIlacin personal y el respeto a la voluntad individual de no seguir viviendo de determinada manera La conducta de quien, en procura de abreviar el sufrimiento del enfermo, le causa su muerte, ha sido tradicionalmente resistida esgrimiendo razones religiosas, ticas o morales, cientficas y jurdicas. En este sentido, se ha sostenido que slo Dios es dueo de la vida del hombre, que nadie debe disponer de la vida de otro, ni aun de la propia, o que nunca puede tenerse la absoluta certeza de la no curacin de un enfemlO. De cualquier forma, podemos adelantar que al respecto no hay esquemas fijos, ni debe haber condicionamientos externos; momentos tan delicados, de situacin extrema, imponen una decisin prudente, . propia y que debe ser respetada En el desarrollo de este tema hemos seguido los lineamientos generales expuestos en el artculo "La eutanasia, ortotanasia y distanasia: nuevos enfoques de una antigua cuestin" por M. T. Bergoglio y M. V. Bertoldi de Fourcade, al que remitimos para profundizar su estudio. " Muerte comprobada: cuestiones jurdicas planteadas por los avances cientficos... 23 Estrechamente vinculado con los derechos personalsimos de los pacientes y la intervencin mdica se presenta el problema de la llinada "buena muerte" o "bien morir" (del griego, eutanasia, eu y thanatos). Se han distinguido dos modalidades: la eutanasia "activa, directa, positiva o por comisin" y la eutanasia "pasiva, indirecta, negativa o por omisin". a. Eutanasia activa: supone la intervencin directa de alguien que, a pedido del enfermo, le provoca la muerte para lograr, de ese modo, dar fin a los sufrimientos ocasionados por su agona. Esta forma generalmente es rechazada no slo desde el punto de vista tico mdico, sino tambin desde el punto de vista del derecho, pues esta actitud es reprimida como homicidio en algunas legisla- ciones o como delito autnomo en otras (Noruega, Uruguay, Mxico, etctera). Actualmente existe una tendencia a aminorar las penas y, en ciertos casos se llega hasta a suprimir como conducta delictiva, tal cual lo que ocurri en mayo de 1995 en el Estado del Territorio del Norte de Australia, donde se aprob una ley sobre "los derechos de los enfermos terminales" que contempla la prctica de la eutanasia activa cuando el paciente se encuentre "ms all de cualquier ayuda mdica", debiendo el caso ser estudiado por dos mdicos, uno de ellos especializado en psicologa. En definitiva, no puede desconocerse que siempre han existido defensores de estas formas de muerte por piedad y peridicamente resurgen los reclamos de quienes exigen su legalizacin. As, se ha dicho que permitir ciertos sufrimientos resulta desmoralizante y degrada la posicin humana. b. Eutanasia pasiva: se la ha definido como la ausencia de actitud terapu- tica ante un entorno grave, susceptible de ser tratado al menos, remotamente. Asimismo, se denomina eutanasia pasiva a la no utilizacin de medidas terapu- ticas excepcionales en pacientes especialmente graves. Tambin se ha dicho que se est en presencia de esta clase de eutanasia cuando se deja al paciente sin alimentacin, ni terapia alguna (Rivera). Creemos que el tema debe vincularse nicamente con los medios teraputicos que no se le proporcionen o que se le supriman al enfermo. Adems, a fin de poder definir el alcance de la eutanasia pasiva o por omisin, debemos previamente, distinguir los medios teraputicos ordinarios o proporcionados de los extraordinarios o desproporcionados. Nos ubicamos dentro del primer supuesto cuando se suprimen o eliminan procedimientos que 24 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne por s son aptos para mantener la vida, o que potencialmente evitaran un desenlace inmediato. Es decir, ante la omisin deliberada de medios teraputicos ordinarios y tiles no hay duda de que se trata de eutanasia pasiva, pues existe un deber profesional de actuar. En cambio, distinto es el caso cuando se trata de la no utilizacin o supresin de medios desproporcionados. La clasificacin de la terapia en uno u otro supuesto (proporcionado o no) deber ser valorada por el mdico en el caso concreto, en vistas a los resultados esperados segn el estado del paciente, los costos y riesgos de su aplicacin, y la comparacin con sus potenciales benefi- cios con los de otro tipo de terapia. Pues, no se le podr reprochar al omitente la no utilizacin de estos recursos desproporcionados cuando no son exigidos por la ley, ni por el enfermo o sus parientes. En consecuencia, esta conducta no resulta antijurdica, por lo que conviene referirse a ella con la expresin ortotanasia u orto-eutanasia, en referencia al derecho del enfermo terminal a concluir sus das en un ambiente lo ms tranquilo, confortable y digno posible. La consecuencia de no aplicar en el momento preciso la ortotanasia, es decir, prolongar innecesariamente la agona por el empleo de medios teraputi- cos, es lo que se ha conceptualizado como distanasia. Se ha dicho que la medicina debe recibir a la tecnologa como una aliada, siempre que sirva a la alta dignidad del espritu humano. A la luz del derecho a morir con dignidad, se ha incorporado en la prctica mdica de los Estados Unidos la posibilidad de registrar en la historia clnica del paciente, su decisin (si estuviera en condiciones de hacerlo) o la de sus parientes, acerca de la no utilizacin de soportes artificiales de la vida, en caso de paros cardio-respiratorios (D.N.R. do no resucitate o no code). Tambin se han instrumentado los llamados living will o testamento de vida: por los que se adoptan tales resoluciones anticipadamente por la propia persona ante un escribano y con testigos. La primera resolucin judicial importante que sostuvo la "validez" de la orden no code o D.N.R., se adopt por la Corte de Apelaciones de Masachusetts en 1978. En fin, las nuevas cuestiones planteadas por los avances cienficos reviven el viejo tema de la eutanasia, frente a un tecnicismo que, a veces, parece olvidar su fmalidad de servir al hombre, especialmente en un mbito donde se encuentran comprometidos sus valores fundanlentales. Muerte comprobada: cuestiones jurdicas planteadas por los avances cientficos... 25 Estas situaciones requieren una ponderada evaluacin y finalmente un pronunciamiento del legislador en miras a la tutela de la dignidad humana y a la dispensa de proteccin legal a mdicos y entidades asistenciales, por eventuales reclamos de responsabilidad. III. ACERCA DEL CONCEPTO DE MUEKTE El hecho biolgico de la muerte determina el fin de la existencia de las personas fsicas (art. 103 C.C.). Segn Tobas los recientes avances en el campo de las ciencias mdicas han obligado a revisar los criterios tradicionales acerca de la nocin de muerte, convirtindolos en motivo de una discusin compleja, que no puede considerarse definitivamente concluida. Afirma este autor, que se trata de un concepto de valor y que la determinacin de su actual comprensin incluye no slo datos de la naturaleza, sino que tambin debe contemplar parmetros religiosos, filos- ficos, morales y ticos. Por nuestra parte, siguiendo a Bertoldi de Fourcade, sostenemos que cada individuo responder al interrogante acerca de la muerte, influenciado por sus propios valores, creencias, prejuicios y condicionamientos sociales; y si bien el tema est cargado de connotaciones filosficas, religiosas y emocionales, la cuestin a dilucidar en este punto es, si este concepto debe estar establecido en una disposicin legal y en el caso, con qu alcance. Las opiniones de los juristas no son unnimes al respecto. Sus posiciones oscilan entre quienes consideran que es una materia que debe quedar al resguardo exclusivo de las ciencias mdicas, y quienes, en cambio, propician su inclusin en el ordenamiento jurdico. En este ltimo supuesto tampoco hay acuerdo acerca del instrumento normativo idneo, es decir, si el concepto de muerte y su diagnstico deben estar contemplados en una ley (en sentido formal) o en un decreto reglamentario, atendiendo a su dinamismo. Tambin se ha dicho que debe fijarse legalmente el concepto y delegarse va reglamentaria sus pautas de diagnstico. Esta discrepancia se refleja en la legislacin comparada donde encontra- mos normativas como las de Venezuela, Brasil, Canad y la ley uniforme de 26 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne EE.UU., en las que ~ l o se requiere la necesidad de contar con pruebas indubitables de la muerte. En cambio, otras como las de Italia, Per y Uruguay receptan criterios cientficos que se deben comprobar para establecer, luego, la muerte del individuo (Bertoldi de Fourcade). El legislador argentino, al sancionar la ley 21.541 sobre trasplantes de rganos, ha seguido el criterio de fijar las pautas bsicas en su arto 21 y establecer en el decreto reglamentario la enumeracin de los signos, que compro- bados, determinan el diagnstico de muerte. Con la modificacin operada a travs de la ley 23.464, el criterio se mantiene, pero se supera el obstculo que significaba la denominacin de "muerte cerebral", pues esta ley utiliza la expresin "muerte enceflica", 10 cual implica la paralizacin de la respiracin autnoma al cesar las funciones del bulbo raqudeo contenido en el encfalo, aunque haya latido cardaco debido a la asistencia respiratoria externa. Al reformarse las citadas leyes por la 24.193, actualmente vigente, tal postura fue modificada, pues, como veremos ms adelante, en el arto 23 se enumeran los signos que deben comprobarse para su diagnstico. IV. DETERMINACIN DEL MOMENTO DE LA iYIUERTE 1. Importancia Cuando comenzaron a practicarse los primeros trasplantes de rganos provenientes de cadveres, se centr la atencin en establecer a partir de qu momento un individuo estaba muerto, y, en consecuencia, poda disponerse de sus rganos a estos fines. Antes de estas prcticas la cuestin careca de proyecciones, pues el destino [mal de los restos mortales era irremediablemente la inhumacin, o en su caso, la investigacin cientfica sobre cadveres; en cuyo supuesto no era demasiado trascendente la proximidad entre el hecho de la muerte y la utilizacin del cadver. Como la ablacin del rgano slo puede hacerse inmediatamente despus de haber cesado la vida del dador, este hecho debe verificarse acabadamente, pues, de otro modo aquella sera la causa de su fallecimiento. Por ello, a los Muerte comprobada: cuestiones jurdicas planteadas por los avances cientficos... 27 profesionales comprometidos, les ha preocupado, particularmente, fijar el mo- mento en el cual la muerte se ha producido. La discusin deriv en dos lneas de pensamiento. Una sostena que la muerte ocurre en un instante nico y la otra que se trata de un proceso durante el cual va cesando progresivamente el funcionamiento de los distintos rganos. "Desde el punto de vista biolgico, la muerte es siempre un proceso, ... se ha sostenido que el cuerpo no muere de una sola vez, la inteligencia se apaga un poco antes que la respiracin y la circulacin; y stas a su vez antes que el tejido muscular, y ste, finalmente antes que la piel y las mucosas" (Bertoldi de Fourcade). A su vez, dentro de esta posicin, que se ha impuesto mayoritariamente, se presenta el problema jurdico de saber cul es el criterio a adoptar: si esperar el final de todo el proceso que invariablemente tennina con la muerte celular o sostener que estamos en su presencia cuando el proceso se ha iniciado, irrever- sible y certeramente a travs de la comprobacin de signos que evidencian la incompatibilidad con la vida. Advertirnos que, en el primer supuesto, la trasplantologa sera impracticable, pues la ablacin debera hacerse cuando los rganos y tejidos hubieran avanzado en su deterioro, imposibilitando el xito quirrgico. As, se presenta una situacin en la cual se enfrentan, por una parte, el derecho ala vida del potencial dador, debiendo garantizrsele que su muerte ser acabadamente verificada y por la otra, el derecho a la salud del receptor, a quien se le deben implantar rganos viables para su curacin. Ambos derechos deben ser tutelados jurdicamente. 2. Regulacin legal El tema fue abordado nonnativamente por primera vez, por la ya citada ley 21.541 en 1977, y su decreto regla.{Il.entario 3011. En 1987 se dictaron las leyes 23.464 y 23.885, que modifican a la primera. Finalmente, en 1993 se sanciona una nueva regulacin, la ley 24.193 (L 1), -que deroga a las anteriores- y se reglamenta en 1995 a travs del decreto nacional 512. Debemos decir que hoy, los mtodos tradicionales de comprobacin de la r , 28 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne muerte no han perdido vigencia. son aplicables -corno ocurre la mayora de las veces- cuando el proceso de sta comienza con el cese de la funcin cardiorrespiratoria, al que inexorablemente le sigue la interrupcin del flujo sanguneo, lo que determina a la brevedad la destruccin de los centros nervio- sos. Sin embargo, cuando el inicio del proceso comienza con un deterioro cerebral profundo, se puede arribar al diagnstico de muerte a travs de las pautas fijadas en el arto 23 LT. Esto se practica si, en los hechos, existe la posibilidad de utilizacin de los rganos con fines trasplantolgicos. El citado artculo establece los signos que debern verificarse acumulativamente, yen forma ininterrumpida, durante seis horas despus de su constatacin conjunta. Tales son: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de con- ciencia; b) Ausencia de respiracin espontnea; c) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser peridica- mente actualizada por el Ministerio de Salud y Accin Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI) .. y agrega que la verificacin de los signos referidos en el inciso d) no ser necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible. La comprobacin de stos, con las modalidades especificadas, constituyen suficiente garanta de que en los hechos se verific la existencia de la muerte. La certificacin del fallecimiento deber ser sus cripta por dos mdicos, uno neurlogo o neurocirujano, que no integren el equipo de ablacin e implante (art. 24 LT). A partir de ese momento, resulta lcito disponer del cadver para los fines perseguidos, es decir para la ablacin de rganos o materiales anatmicos; se excluyen los de estudios e investigacin, si no hubo autorizacin especfica al respecto (art. 19, 3 er prrafo, L T). Muerte comprobada: cuestiones juridicas planteadas por los avances cientficos... 29 v. CONSECUENCIAS JURDICAS La muerte de un ser humano es un hecho trascendental en el mundo del derecho, pues desencadena efectos de suma importancia en cuanto a los derechos subjetivos de los cuales su causante era titular. El principio es que los derechos patrimoniales no se extinguen con la muerte de su titular sino que se transmiten a los sucesores de ste dando lugar al fenmeno jurdico denominado sucesin por causa de muerte o mortis causa. En cuanto a los derechos extrapatrimoniales, en principio, la muerte provoca su desaparicin. Es lo que ocurre con los derechos de familia; extingue el matrimonio y los derechos y deberes conyugales, la patria potestad, la tutela y la curatela. Tambin se extinguen las acciones penales contra el difunto, as como las acciones privadas o de instancia privada de las que dispona aqul; sin embargo la accin por calumnia puede ser ejercitada despus de la muerte por su cnyuge y otros sucesores (Uambas, Bergoglio, Bertoldi de Fourcade). Los derechos personalsimos constituyen una categora de derechos subje- tivos esenciales que pertenecen al ser humano por su sola condicin de tal. Por lo que cesan con su muerte, al quedar sin titular. Indiscutiblemente el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la salud, a la libertad, etctera, desaparecen en el mismo momento del fallecimiento del causante. En otros casos, por ejemplo, el derecho al honor, a la imagen o a la intimidad, pueden tener ciertas proyec- ciones despus de la muerte de quien los sustentaba. Especficamente, en el supuesto de quien no ha ejercido en vida su derecho a disponer de sus despojos mortales, nace tal facultad en ciertas personas que la ley de trasplante expresamente autoriza en el arto 21, cuya enumeracin, adelantamos, es excluyente. En ausencia de estas personas se solicitar autori- zacin al juez competente. Aunque, segn el arto 62 de la LT, a partir del 1 de enero de 1996, lo que nace en cabeza de los parientes es la facultad de oponerse a la ablacin. Ello, como veremos, en consecuencia de la presuncin legal de autorizacin tcita afinnativa, por parte del fallecido. 30 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne VI. TRASPLANTE DE RGANOS PROVENIENTES DE CADVERES Advertimos que la L T contempla tanto la ablacin e implante de rganos y material anatmico entre seres humanos, como tambin de cadveres humanos a seres vivos; se ocupa adems de su utilizacin para el estudio e investigacin. Aunque en el texto normativo muchas veces se utiliza la palabra "donante" y es la ms corriente en el lenguaje ordinario, creemos ms adecuado hablar de "dador", a fin de evitar confusiones con la figura contractual de la donacin. En los casos de ablacin e implante, las intervenciones quirrgicas que se contemplan, deben ser consideradas mdicamente de tcnica corriente, por oposicin a las de prctica experimental, cuyo tratamiento se excluye (art. 2 LT). Cuando el material proviene de dadores cadavricos, siempre que su voluntad haya sido manifestada, no debe prescindirse de ella y darle a sus restos el destino final asignado. Por ello, el arto 19 L T establece que toda persona capaz, mayor de dieciocho afias "podr autorizar para despus de su muerte la ablacin de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo ... ". Se ha criticado la utilizacin de la expresin "capaz", pues la norma no se refiere a la capacidad de la persona para la realizacin de actos jurdicos, sino que la utiliza en el sentido de que a los dieciocho afios el individuo tiene el suficiente discernimiento como para adoptar esa decisin. Esta manifestacin de la voluntad del dador est exenta de toda formalidad, por 10 que puede realizarse de las maneras establecidas en el arto 20 de la ley. En este sentido, puede especificarse qu rganos se encuentran comprendidos y a qu fines, caso contrario se "entendern abarcados todos los rganos o tejidos anatmicos del potencial donante" y Ha los fines de implantacin en humanos vivos y excluidos los de estudio e investigacin cientfica" (art. 19, 3 er prrafo, L T). Esta autorizacin es revocable en cualquier momento por el dador. Ante la falta de manifestacin expresa (positiva o negativa) y de ausencia de las personas mencionadas en el arto 21 L T. Y en caso de muerte violenta cuando surja de manera manifiesta e indubitable la causa de la muerte y no exista riesgo para el resultado de la autopsia, existe tambin la posibilidad de obtener autorizacin supletoria judicial dentro de las seis horas de producido el deceso. Como ya lo adelantramos, a partir del 1 de enero de 1996, la ley expresa Muerte comprobada: cuestiones jurdicas planteadas por los avances cientficos... 31 que se presumira que toda persona ha conferido tcitamente la autorizacin del arto 19 L T, si sta no hubiera manifestado su voluntad en sentido negativo, y por lo tanto, se le confiere a los parientes enumerados en el arto 21la posibilidad de oponerse a la ablacin. Hoy, es muy cuestionable la aplicacin de tal principio, por varias razones enunciadas en el mismo arto 62 L T: a) Esta norma dispone expresamente que la presuncin entrar en vigencia, previa campaa del Poder Ejecutivo, con los fines de informar y concientizar a la poblacin. Estimamos que esto no se ha llevado a cabo en la forma que se seala. b) Tampoco se habra cumplido con la obligacin acerca de la consulta (en los trminos del art. 20 L T) a no menos del setenta por ciento de los ciudadanos mayores de dieciocho aos. VIT. CONCLUSIN Los avances cientficos a los que asistimos imponen un reenfoque jurdico de algunos temas tratados, sobre todo lo concerniente a la problemtica de la eutanasia, donde actualmente existe una ausencia legislativa especfica. Tambin ciertos aspectos referidos a los trasplantes de rganos provenien- tes de cadveres, hoy deben reverse. Tal lo que ocurre con la implantacin legislativa del consentimiento presunto, para lo cual sera necesario una mayor toma de conciencia social respecto a los deberes que impone la solidaridad (Bertoldi de Fourcade). Esta temtica, como ninguna otra, involucra los ms profundos e ltimos sentimientos humanos, por lo que ellos no pueden ser dejados de lado al abordar jurdicamente su problemtica. r I 32 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne BIBLIOGRAFA BERTOLDI DE FOURCADE, Mara Virginia, Trasplantes de rganos, (con rganos de cadveres), Bs. As., Hammurabi, 1983. _ "La muerte y los trasplantes de rganos", LL. Cba. 115 - 227. BERGOGLIO, Mara Teresa y BERTOLDI DE FOURCADE, Mara Virginia, "Eu- tanasia, ortotanasia y distanasia. Nuevos enfoqu es de una antigua cuestin", E.D. 1117-780. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Determinacin del momento de la muerte y la presuncin legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavrico de rganos (Segn la nueva ley 24.193)", L.L., 1995-E, Seco Doctrina, 1338 CIFUENTES, Santos, Derechos personalsimos, Bs. As., Astrea, 2 ed. act. yamp., 1995. _ Elementos de derecho civil. Parte general, Bs. As., Astrea, 3 ed. ampo y act., 1992. COLOMBRES, Rugo, "La capacidad para la dacin de rganos en vida. A propsito del anteproyecto Cifuentes-Rivera sobre derechos personalsimos", L.L., 1985-E, Seco Doctrina, 626. DESIMONE, Guillermo Pablo, "El concepto de muerte en la ley de trasplante de rganos y el delito de homicidio", L.L., 1994-E, Seco Doctrina, 952. LA VOZ DEL INTERIOR, (Notas ilustrativas de peridico) "El Parlamento holands legaliz la eutanasia", 10/2/93; "Eutanasia voluntaria: un derecho humano a conquistar", "Primeras repercusiones sobre la ley de trasplante", 26/3/93; "Desde Australia se renueva el debate sobre la eutanasia", 27/5/95; "Vuelve a encenderse el debate sobre la eutanasia" 5/5/95. LEMON, Alfredo, "La ms secreta intimidad. El derecho constitucional en los umbrales de la muerte", L.L., 1993-E, Seco Doctrina, 829. LLOVERAS DE RES K, Mara Emilia; BERTOLDI DE FOURCADE, Mara Vir- ginia y BERGOGLIO, Mara Teresa, Lecciones de derecho civil, Crdoba, Advocatus, 1990. TOBlAS, Jos W.,Fin de la existencia de las personas fisicas , Bs. As .. Astrea, 1988 RIVERA, Julio Csar, Instituciones de derecho civil, 2 tomos, Bs. As., Abeledo- Perrot, 1993. -+ .. REGIMEN LEGAL DE INTERNACION DE PERSONAS Silva na E. Chalhub Frau (*) Sumario: 1. Introduccin. TI. Regulacin especfica. III. Supuestos de internacin. 1. Por orden judicial. 2. A pedido del propio interesado o de su representante legal. 3. Por disposicin policial. 4. Internacin en caso de urgencia. IV. Obligaciones de los directores de los establecimientos. V. Derechos del enfermo internado. Bibliografa. l. INTRODUCCIN La internacin de personas en instituciones mdicas y asistenciales, es una medida extrema pero que en algunos casos puede ser necesaria para lograr objetivos concretos, dentro de los que se encuentran el evitar peligro por la accin descontrolada de ciertos enfermos y obtener su curacin. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la internacin produce el principal y directo efecto de la prdida de la libertad personal, por 10 que debe ser dispuesta con mucho cuidado y prudencia: los ltimos avances de la psiquiatra han demostrado que la internacin puede agravar ciertos estados y producir deterioros en la personalidad. Si hacemos un anlisis en el tiempo. podemos advertir que la proteccin de los enfermos mentales, estaba planteada en forma muy genrica en el Cdigo (*) Auxiliar docente. 34 Silvana Chalhub Frau Civil. Con la sancin de la ley 22.914 se produce un cambio de actitud en el legislador, que repercute en la participacin de los jueces civiles en la efectiva proteccin de los enfermos mentales. La falta de conciencia sobre las ventajas de denunciar la incapacidad a la justicia, como as tambin los prejuicios sociales que rodean a este tipo de enfermedades, y el concepto tradicional de que la proteccin al enfermo mental est ligada, sobre todo a la proteccin de los bienes, determin que la legislacin no impusiera la denuncia y nicamente sancionara su omisin, en casos extremos de abandono. Esta situacin se trata de modificar en el Pdmer Congreso Nacional de Proteccin al Enfermo Mental realizado en 1983, donde se recomienda el deber de efectuar la denuncia correspondiente en los supuestos en que el enfermo tuviera bienes o necesitara amparo. La falta de cumplimiento a este deber traera aparejado diversas sanciones, segn la gravedad del caso. En la prctica, quedaban sujetos a la defensa judicial los enfermos mentales propietarios o con alguna ventaja econmica a su favor (pensiones, jubilaciones, venta de propiedades, etctera). Il. REGULACIN ESPECFICA En el sistema del Cdigo Civil (arts. 140 a 152 y 469 a 490), se protege al enfermo mental a travs de la declaracin de incapacidad despus de un proceso judicial, pudiendo ser rehabilitado por otra sentencia. Con la reforma de 1968, la ley 17.711 agrega al texto del Cdigo el arto 152 bis en donde se prohfbe la disposicin yen algunos casos la administracin de los bienes, a quienes sin llegar a ser incapaces se encuentran en ciertos estados fronterizos de debilidad mental o son vctimas de ciertas adicciones. Tambin se incluyen los prrafos 2 y 3 al arto 482 C.C., el que faculta a la autoddad policial para internar en determinados casos y con inmediata comunicacin al juez a personas que padecen enfermedades mentales o adicciones, en especiales circunstancias. La ley nacional 22.914, en 1983, ha dado respuesta a la falta de interven- cin judicial oportuna en los supuestos de internaciones. Toda internacin, sea voluntaria o no, es comunicada al Ministerio Pblico $ q Rgimen legal de internacin de personas 35 Pupilar el que est legitimado especialmente por el ano 12 inc. b) de la ley 22.914 . a promover el juicio de incapacidad. Se ratifica as, la potestad reconocida en el Cdigo Civil a este organismo (ans. 144 y 493, e.C.). Novedad en la leyes el impulso procesal de oficio y la gratuidad para quienes carecen de medios econmicos para afrontar el procedimiento; es decir que en el fuero civil el juicio de incapacidad por enfermedad mental es excep- cional en cuanto a que el juez tiene que impulsar 1'Or s el procedimiento imprimindole celeridad, una vez que fuere promovido por algunas de las personas legitimadas. En nuestra provincia se sancion el 4 de abril de 1991 la ley provincial 8028, que adhiere al rgimen de la ley nacional 22.914, referente a la internacin y egreso de personas en establecimientos privados o pblicos de salud mental o de tratamiento para afectados de enfermedades mentales, alcohlicos crnicos o toxicmanos. Esta ley provincial crea el Registro de Internaciones Psiquitricas depen- diente del Poder Judicial y establece que la obra social a la que pertenezca el afectado ser pane necesaria en el control de las internaciones judiciales. Otro punto muy importante a tener en cuenta es que esta ley 8028, comprende las internaciones geritricas bajo diagnstico de demencia senil. III. SUPUESTOS DE INTERNACIN Las normas del Cdigo Civil, complementadas por las leyes 22.914 y 8028, plantean los siguientes supuestos de internacin: por orden judicial, a pedido del propio interesado o de su representante legal, por disposicin policial y por causa de urgencia. 1. Por orden judicial Son los casos de dementes que pueden daarse a s mismos o a terceros, y enfermos mentales, alcohlicos crnicos o toxicmanos no dementes, a solici- tud de las personas que enumera el ano 144 e.e. (an. 482 prrafos 1 2 Y 2 2 , e.e.). r 36 Silvana Chalhub Frau 2. A p edid 9 del propio interesado o de su representante legal En este caso el jefe o director del establecimiento, sin necesidad de disposicin del juez o ms constancia que un certificado mdico que acredite la necesidad de la medida, admite su internacin. En virtud que el internado puede desconocer la incidencia de su propia enfermedad o haber sido influenciado para internarse o para permanecer en el establecimiento, la ley exige una serie de recaudos a tener en cuenta. Tales son: a) Suscripcin de la solicitud de internacin; si no sabe firmar, colocar la impresin dgitopulgar. b) Certificado mdico del paciente, el diagnstico y opinin fundada sobre la necesidad de la internacin del enfermo, debidamente identificado. El direc- tor del establecimiento, dentro de las 48 hs., debe efectuar su propio dictamen mdico o convalidar el que hiciere otro profesional del estableci- miento. c) Dentro de las 72 hs. dichas autoridades deben comunicar al Ministerio Pblico Pupilar (Asesor de Menores e Incapaces) cuando se trata de una persona que encuadra en la calificacin de demente o inhabilitada (art. 152 bis, incs. 1 9 Y 2 9 C.C.), o bien se trate de alguien que est proclive a daar su persona o a terceros si no se somete a un tratamiento. Esta comunicacin cumple el objetivo de permitir a este rgano del Estado iniciar el juicio de demencia o inhabilitacin judicial, si correspondiere. Cuando la internacin dura ms de 20 das o se trata de re internaciones, (aunque sean voluntarias), el director del establecimiento debe comunicar este hecho al Ministerio Pupilar dentro de las 72 hs .. Ello a fin de ejercer un control para garantizar la libertad de las personas e impedir que se mantenga una internacin que fuere voluntaria y se desea interrumpir. 3. Por disposicin policial Segn 10 previsto en el arto 482, 2 9 prr., CC. debe cumplirse con los siguientes requisitos. Rgimen legal de internacin de personas 37 a) El dictamen del mdico oficial: sigrfica que debe ser otorgado por aquel que tiene autoridad emanada ( ~ l Estado. Cuando la polica interna en un estable- cimiento pblico, sus profesionales podrn otorgar un certificado que acre- dite que la internacin es necesaria o que no debe hacrsele lugar, debiendo en ambos casos fundar la decisin. b) La ley 22.914 agrega que el director del establecimiento, adems del dictamen judicial debe extender su propio dictamen e informar en 24 hs. al Ministerio Pupilar, con copia de ambos informes mdicos (el policial y el del establecimiento). Esta comunicacin es obligatoria y el plazo es breve porque la internacin es involuntaria En nuestro sistema constitucional slo los jueces pueden privar de la libertad a las personas, y las facultades dadas a la polica por el Cdigo Civil responden a una urgente necesidad. Pasados 6 das sin orden del juez que disponga mantener la internacin, debe el director del establecimiento hacrselo saber y si transcurren 3 das ms dispondr, por su sola autoridad, el cese de la internacin. Notificar de ello al internado o a su representante. Si el enfermo estuviera en condiciones puede permanecer internado voluntariamente, cumpliendo conlos requisitos del art. 2: dictamen mdico y suscripcin de solicitud. 4. Internacin en caso de urgencia Este tipo de internacin funciona cuando no hay tiempo para requerir la orden judicial prevista por el arto 482, 3 er prrafo, C.C.; ni es uno de los supuestos que autoriza a recurrir a la polica. De acuerdo al arto 1 inc. d) de la ley, estn legitimados para solicitar la internacin: * el esposo o esposa no divorciado; * los parientes; * el cnsul del pas de donde fuere el paciente extranjero; * el Ministerio Pblico Pupilar. Los vecinos, amigos, concubinas, etctera slo podrn obtener la internacin por disposicin judicial por medio de la solicitud del Ministerio Pblico, si no hay necesidad de hacer uso de las fueI7as de seguridad. En este caso deber cumplirse lo siguiente: Las personas legiili?adas deben solicitar la internacin por escrito, firman- 38 Silvana Chalhub Frau do ante el director o quien lo reemplace. Si no sabe firmar consignar la impresin dgitopulgar. El director aceptar o rechazar la peticin fundndola, en cada caso. Si es aceptada deber comunicar al Ministerio Pupilar dentro del trmino de 24 hs., salvo que haya sido el propio Asesor el que la solicit. El trmite contina igual que la internacin policial, con la diferencia de que si antes de vencidos los plazos legales y recibida la orden judicial cesan las causas que motivaron la internacin, el director pondr fin a la internacin notificando al internado o a su represen- tante y al asesor interviniente. Una vez cumplidos los plazos y requisitos, nicamente podr perrnanecerse internado por orden judicial o decisin voluntaria. IV. DE LOS DIRECTORES DE LOS ESTABLECI- MIENTOS Estas autoridades, adems de las ya enunciadas en los prrafos anteriores, tienen otras obligaciones y potestades que ejercern durante la internacin. Tales son: a) Informar cada cuatro meses al juez competente la historia clnica del internado por orden judicial. b) Autorizar paseos o salidas, si fuera conveniente, poniendo al enfermo bajo la custodia de persona responsable. c) Requerir el alta provisional, la transferencia del enfermo a otro instituto, o su externacin definitiva, segn las circunstancias del caso. d) Comunicar la internacin a los parientes del enfermo o a la persona que ste indique. e) Confeccionar una historia clnica de cada internado con los datos, exmenes, diagnsticos, pronsticos, ndice de peligrosidad, rgimen aconsejable, eva- luaciones peridicas y fechas de internacin y egreso. f) Admitir las visitas del representante legal o del defensor del internado. g) Hacer saber al juez, en informe fundado, si el enfermo est en condiciones de ser externado, en su caso, las personas que pueden hacerse cargo de l o si esto es innecesario . .. Rgimen legal de internacin de personas 39 V. DERECHOS DEL E ~ ' F E R M O INTERNADO La ley ha concedido importantes derechos a quienes han debido ser internados por discapacidad mental o por adicciones que los colocan en situacio- nes de inferioridad y riesgo. Tambin ha establecido de qu manera podr intervenir el Poder Judicial en el mbito de esos establecimientos de internacin. Como contrapartida, se han sealado obligaciones para el Estado y la sociedad. Los referidos derechos del paciente procuran brindarle una educacin diferenciada, rehabilitacin laboral, posibilidades de trabajo, etctera. Tales son: a) Derecho a la internacin: El que necesita internarse debe poder hacerlo, por lo que ha de posibilitarse que ello ocurra en todo el pas yen todas las clases sociales. Es necesario, adems, que estos centros de salud estn diversificados en su funcin para evitar los grandes hospicios que agudizan los procesos patolgicos. Si lo que se pretende es que el enfermo no sea segregado de su medio, es necesario que el lugar de internacin est 10 ms cercaposible de su casa y lugar de trabajo. b) Derecho a la menor restriccin posible de la libertad personal: La siquiatra ha abandonado hoy la idea de que la internacin por s sola sea curativa. El tratamiento ambulatorio, la sicoterapia. la terapia ocupacional, los hospitales de da y de noche, transforman la internacin clsica en el ltimo recurso. La libertad de las personas es protegida por la Constitucin Nacional, este derecho slo puede ser limitado cuando hay razones superiores que lo justifiquen. La internacin es jurdicamente admisible si es el nico medio que puede conducir .li fin perseguido, es decir, recuperar la salud. Se tiende, igualmente, a la recuperacin de la libertad (externacin) en cuanto sea posible. c) Derecho al egreso: Una externacin retardada. ya sea por razones econmicas o sociales o por un trmite judicial moroso, conspira contra el enfermo. Es importante que la ley 22.914 obligue al director del establecimiento a pedir el egreso del internado, cuando la persona est en condiciones (arts. 5 Q y 11) Y tambin los asesores de incapaces (art. 12). Est comprobado que la disposicin de la familia a recibir al paciente disminuye en proporcin inversa a la extensin de la internacin. d) Derecho a la proteccin del Estado: Este es el que tiene que velar por 40 Silvana Chalhub Frau los derechos del enfermo mental. A travs del Poder Judicial se garantiza que los derechos de aqul sean respetados. e) Derecho al tratamiento: Todo establecimiento de salud mental debe tener programas de curacin creados por sus autoridades y dirigidos a los tipos de pacientes. Para verificar la aplicacin de los tratamientos es obligacin de los magistrados, asesores y curadores, realizar visitas peridicas a los internados. f) Derecho a enterarse del programa de curacin: Mientras sea posible, y no resulte contraproducente, el enfermo deber enterarse del programa de curacin a aplicarle, en la medida que pueda entenderlo; de no ser conveniente darle esta informacin, otra persona la recibir, ya sea por el juez que dispuso '. la internacin, el asesor que la pidi, el curador o la persona responsable. h) Derecho a la comunicacin: El internado tiene derecho a comunicarse. Esta obligacin que se impone al director del establecimiento y a tal fin debe poner en conocimiento de los parientes u otras personas que ste indique, la situacin de hospitalizacin. La comunicacin, adems de ser un derecho natural de la persona, en este caso es un medio de custodia para que la internacin no se convierta en ilegtima o quede fuera de control. Este derecho puede limitarse, si es necesario, pero nunca eliminarse (arts. 6 y 8 ley 22.914). i) Derecho a la proteccin del patrimonio y del lugar fsico que ocupaba .. antes de internarse: El internado por enfermedad mental no est en condiciones de proteger su patrimonio porlo que quien lo orden, se debe ocupar de ello. Para este fin se pedirn y los jueces ordenarn las medidas cautelares que sean necesarias para que las rentas se administren adecuadamente y los bienes no se sustraigan. j) Derecho a trabajar, a rehabilitarse y a resocializarse: Todos los internados tienen derecho a trabajar en ocupaciones adaptadas a su capacidad, percibiendo una remuneracin justa La ley 22.914 impone obligaciones de este tipo a organismos del Estado. En nuestra provincia la ley 5624 establece el porcentaje de cargos pblicos que deben cubrirse con discapacitados, las becas que han de otorgarse a estudiantes disminuidos y la preferencia en las concesio- nes de puestos y quioscos, lneas especiales de crditos, etctera. Rgimen legal de internacin de personas 41 BIBLIOGRAFA CARDENAS, E.l; GRIMSON, R.; AL V AREZ lA., El juicio de insana y la internacin siquitrica, Bs. As., Astrea, 1985. CIFUENTES, Santos, Elementos de Derecho Civil. Parte General, Bs. As., Astrea, 1988. CIFUENTES, Santos; RIVAS MOLINA, A.; TISCOMiA, B., Juicio de insana y otros procesos sobre la capacidad. Proteccin civil y procesal de los dementes, sordomudos e inhabilitados, Bs. As., Hammurabi, 1990. LLOVERAS DE RESK; BERTOLDI DE FOURCADE; BERGOGLIO, Lecciones de Derecho Civil, Cba., Advocatus, 1991. PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS Mara V. Bertoldi de Fourcade C*) Gabriel A. Rubio C'O) Sumario: 1. Introduccin. TI. Importancia actual. m. Denominaciones. IV. Naturaleza jurdica. 1. Teoras naturalistas. 1.1. Teora de la ficcin. 1.1.1. Consecuencias jurdicas. 1.2. Teoras realistas. 1.2.1. Consecuencias jurdi- cas. 1.3. Teoras negatorias o instrumentalistas. 2. Teoras jurdicas. V. Modernas concepciones. VI. Nuestro concepto. VII. Caracteres. VIII. Elemen- tos.!. Elemento material o real. 1.1. Agrupacin de individuos. 1.2. Elemento patrimonial. 1.3. Finalidad. 2. Elemento formal o normativo. 2.1. Creacin. 2.2. Capacidad de derecho. IX. Conclusin. Bibliografa. l. INTRODUCCIN Nuestra materia tiene por objetivo general el estudio estructural y sistem- tico de los elementos esenciales de toda relacin jurdica: sujeto, objeto y causa eficiente. Por consiguiente, el abordaje de los alcances del "protagonista necesario" de cualquier actividad juridica, es un terna central de la parte general. Vlez Srsfield, aunque metodolgicamente no incorpor al Cdigo Civil una parte general, corno lo hizo Freitas en el Esbozo, inicia su Libro Primero con (*) Profesora titular. (**) Auxiliar docente. 44 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio l?: leyenda "De las personas en general" y las caracteriza en el arto 30 C. e. con sus dos elementos: el material o real y el formal o normativo. Las clasifica en el arto 31 C.e. segn su "modo de existencia" en personas de existencia ideal o de existencia visible, respetando el criterio diferenciador del jurista brasileo. Ya hemos transitado el estudio de las "personas naturales", "individuales" o "de existencia visible". Lo que pretendemos hoyes efectuar algunas reflexiones sobre las " personas jurdicas", a la luz de las distintas concepciones relativas a su naturaleza jurdica ya la subsistencia del elemento material, ante las nuevas facetas de la realidad social. II. IMPORTANCIA ACTUAL La relevancia que hoy tienen estas personas radica en que gran cantidad de relaciones jurdicas, y las ms complejas, las tienen como protagonistas. Aunque se llame histricamente a nuestra era posmodema o posindustrial podemos decir, sin temor a equivocamos, que esta es la "era de las personas jurdicas". Lamancomunacin de esfuerzos que ellas implican obedeci tradicionalmente a la necesidad de satisfacer la naturaleza social del individuo y para alcanzar los fines que lo superaban. En nuestros tiempos su existencia y su trascendencia es cada vez mayor, ya que los avances tecnolgicos y cientficos, aun en las actividades culturales y deportivas, tienen vasta influencia en la realidad social, y no pueden abrazarse de ninguna manera individualmente. Por lo dicho, la problemtica que nos convoca evidencia una ineludible reconsideracin de las personas jurdicas. El fenmeno de su actual podero es consecuencia de la necesaria concen- tracin de recursos humanos y econmicos, que se enrazan y se proyectan en enormes corporaciones. Se transforman, las ms de las veces, en mercaderes transnacionales de objetos de consumo y en monoplicos centros de acumulacin de informacin; logran as omnipresencia con sus productos y servicios. Son tan aptas para crear y producir objetos que sanen y alimenten a toda la humanidad, como armas para su destruccin en dcimas de segundo. El crecimiento no se limita, como es lgico, al derecho privado, sino que aparece con igual fuerza y grado de desarrollo en el derecho pblico (Rivera). Personalidad de las personas jurdicas 45 Es necesario, entonces, reenfocar algunas cuestiones centrales, tales como la de la personalidad jurdica de esta clase de personas y sus consecuencias; la de la subsistencia de los elementos que las configuran, ante la presencia de nuevos fenmenos asociativos; la del abuso de la personalidad y el consecuente desarrollo de la teora de la penetracin; finalmente se torna imprescindible tambin, revisar la responsabilidad de la persona jurdica en cuanto es produc- tora de daos. Ill. DENOMINACIONES Diferentes denominaciones, se han elaborado doctrinariamente, para de- signar estos entes colectivos: personas colectivas, personas civiles, personas morales, personas ideales, personas ficticias y personas jurdicas. La doctrina nacional est dividida a raz de la doble nomenclatura que les da el Cdigo. As, Salvat sostiene que persona de existencia ideal es sinnimo de persona jurdica; otros sostienen que el codificador pretendi distinguir una de otra y entienden que existen personas de existencia ideal que no son personas jurdicas por seguir, en este punto, la terminologa de Freitas. Aunque se aparta de ste en los criterios de fondo, adopta dicha distincin, pese a que luego slo legisla sobre las personas jurdicas (Arauz Castex, Llambas, Spota, Borda, Videla Escalada y Lpez Olaciregui). El criterio diferenciador fue, en alguna medida, adoptado por los reformadores de la ley 17.711 en 1968, quienes en la nueva redaccin del art. 46 e.e., expresaron que las asociaciones sin personera jurdica son sujetos de derecho (Lavalle Cobo). El derecho comparado, en general, las denomina: "personas jurdicas", salvo el Cdigo Suizo que habla de "personas morales" y el e.e. Italiano que no emplea designacin alguna; el derecho anglosajn hace referencia genrica a las corporaciones (corporations). Podemos afirmar que la expresin ms generalizada es la de "personas jurdicas" . 46 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio IV. NATURALEZA JURDICA Este tpico ha generado radicalizadas y arduas discusiones en la doctrina nacional y extranjera; su consideracin es necesaria por cuanto han pretendido incorporarse a nuestro derecho algunas pautas normativas inspiradas en corrien- tes instrumentalistas o negatorias de la personalidad, tal como sucedi en el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987, vetado por el Poder Ejecutivo por el decreto 2719/91. Esta cuestin debe replantearse, adems, a la luz de formas de contratacin que parecen generar nuevas personas independientes, y que, sin embargo, slo han sido estimadas corno contratos asociativos (esta temtica fue abordada por los Proyectos de Reformas de la Comisin Federal y de Diputados, ambos de 1993). Numerosas son las formas de clasificar los criterios referidos a la determi- nacin de la naturaleza jurdica de este tipo de personas. Por ello, para efectuar un anlisis sistemtico seguiremos el agrupamiento propuesto por Alfredo Orgaz, y procuraremos sintetizar las diversas concepciones para facilitar su comprensin. Este autor entiende que pueden distinguirse dos grandes grupos de pensamiento para explicar el fenmeno y diferencia las teoras naturalistas de las teoras jurdicas. Las primeras son aquellas que parten -expresa o tcitamente- de la premisa fundamental de que el concepto de persona no resulta de la elaboracin del derecho, sino que es un mero duplicado o repeticin del concepto suministrado por la naturaleza: el nico sujeto de derecho es la persona individual. Dentro de ellas se encuentran las teoras de la ficcin, teoras de la realidad y las teoras negatorias de la personalidad Las teoras jurdicas, se ubican en las antpodas. Elaboran un concepto autnomo de persona jurdica a partir de su funcin de sujeto de derecho, y le atribuyen tal calidad tanto a los individuos humanos corno a las entidades creadas por stos, por lo que no pretende coincidir con las formas naturales. Personalidad de las personas jurdicas 47 1. Teoras naturalistas Para una mayor comprensin podemos clasificar las teoras naturalistas en dos grandes grupos: 1.1. Teora de la ficcin El andamiaje jurdico de esta elaboracin, enseada por Savigny, se asienta en la preeminencia del elemento formal del concepto de persona. Este jurista juntamente con otros estudiosos alemanes, procuraron desentraar posiciones contradictorias que rudaban en el derecho romano y sus consecuencias en recepcin del derecho germnico. Tales eran aquellos que siguen las enseanzas de Florentino y Ulpiano, quienes elaboraron la idea de "universalidad" como unidad, alcanzando la conceptualizacin autnoma de sus integrantes (Collegi y Universitas), (Rivera, De Castro y Bravo). La otra posicin, por el contrario, sostenida por los glosadores a partir de la glosa de Accursio, se aparta totalmente de la abstraccin lograda y afirma que la "universalidad" no es ms que los hombres que la componen (palmero). La teora de la ficcin parte del concepto savigniano de derecho subjetivo, que lo entiende como el poder atribuido a una voluntad libre. Consecuencia de : ello, es que como la voluntad es propia del hombre slo ste podra ser sujeto de derecho. Sin embargo, si a cualquier otro ente se le atribuye esta aptitud se tratar de un ser ficticio. El ordenamiento jurdico, para lograr sus finalidades colecti- vas, permite a stos su actuacin en el mundo del derecho. El gran jurista alemn, se advierte, identifica el concepto de "persona" con el de "hombre", aunque reconoce que la ley puede, " ... arrancando, por decirlo as, dicha capacidad del individuo, crear artificialmente una personalidad jur- dica" (Rivera). Lo ficticio para esta teora es otorgar las potestades del ser humano a un sustrato que no es individual. Al poner el acento en el elemento formal del concepto de persona, reconoce la personalidad jurdica como una cualidad conferida por ley; o sea que la calidad de sujeto de derecho deviene de un acto 48 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio gubernamental, en donde se evidencia la trascendencia que adquiere en esta teora el presupuesto normativo. t 1.1.1. Consecuencias jurdicas a) Slo pueden ser creadas por el Estado, por lo que lleva al extremo el principio basado en su funcin regalista, otorgante de la concesin, entendiendo que su creacin es arbitraria y la autorizacin es constitutiva de la persona jurdica. Por ello no podran disolverla la voluntad de los particulares, y el Estado podra cancelar las autorizaciones o no otorgarlas a cualquier tipo de asociad n. Se la considera favorable a la omnipotencia del Estado (De Castro y Bravo). b) Al no tener voluntad, como componente del psiquismo inherente a los seres humanos, es un incapaz absoluto de hecho y est sometido a la represen- tacin necesaria, principio llevado a ultranza por la teora de la representacin. c) Al actuar por medio de sus representantes, de acuerdo a las reglas del mandato, no tendra responsabilidad civil por los hechos ilcitos, puesto que no hay mandato para lo ilcito. As lo estableca el antiguo arto 43 C.C. antes de la reforma de la ley 17.711. Esta es una consecuencia de gran trascendencia atento la potencialidad daosa de las personas jurdicas. 1.2. Teoras realistas Esta posicin contraria ala anterior, da preeminencia al elemento material del concepto de persona. Enrolada en ella encontramos a Otto Von Gierke quien, a travs de la teora de la realidad, concibe a la personalidad jurdica como una cualidad inferida de un sustracto personal y real, que aparece inevitablemente en la vida social por el instinto gregario del hombre. En consecuencia, los seguidores de esta posicin afirman que las personas jurdicas tienen consistencia propia debido a que existen elementos en la natu- raleza, c u y ~ unin engendra una unidad distinta de sus miembros. Consideran que su naturaleza es supraindividual. Por ello el derecho reconoce un fenmeno que preexiste a la normativa y le acuerda la personalidad de igual manera que lo hace con la persona fsica (palmero). Se trata, dicen, de una persona efectiva y completa, como la persona individual. El avance ms importante de esta teora es el hecho de advertir la posibi- Personalidad de las personas jurdicas 49 lidad de que un sujeto de derecho pueda aparecer o acceder a la vida jurdica, sin necesidad de una autorizacin constitutiva por parte del Estado; se destaca el supuesto fctico. Esta teora persigue dar a las personas jurdicas autonoma e independencia del Estado (De Castro y Bravo). Dentro de esta teora podemos sealar distintas corrientes que buscan justificar con mayor o menor equilibrio el fundamento de la realidad de estas personas: a) Teora de la voluntad: se sostiene que la persona jurdica tiene una voluntad propia y diferente a la de sus miembros. Por ello pueden considerar aplicable el concepto de derecho subjetivo que propiciaba el mismo Savigny. Se agrega que si slo pueden ser sujetos quienes tienen voluntad y la persona jurdica la tiene puede serlo igual que el individuo humano (GieIke y Jellinek). Esta teora, guiada por una utopa errnea, confunde la metfora con la realidad, y ello se plasma en la teora organicista que tambin ha sido conducida a un extremo al exagerar la teora de la voluntad Sus sostenedores afirman que los grupos sociales revisten el carcter de organismos vivos, con iguales reglas, funciones y rganos. Y, en consecuencia, le atribuyen capacidad de hecho. Es decir que tienen la posibilidad de ejercitar por s mismas sus derechos, y declarar directamente la voluntad de la persona jurdica, mediante sus rganos en virtud de una vinculacin interna. b) Teora del inters: toma como punto de partida el concepto de derecho subjetivo como inters protegido por ley, para descubrir que persona es un inters humano protegido y que la persona jurdica tiene un inters distinto del de sus miembros considerados individualmente (Michaud y Saleilles). c) Teora de la institucin: los pilares fundantes de esta teora, creada por Hauriou, son: primero, la idea de institucin como empresa u obra que dura jurdicamente en un medio social a travs del tiempo; segundo, como consecuen- cia de ello, un poder de gobierno organizado que le sirve de base; y, por ltimo, la manifestacin de la mancomunacin de los miembros del cuerpo y de los rganos de gobierno en la idea y los medios para realizarla. La realidad de la institucin que se personifica se da en sus elementos, a los que el derecho se limita a verificar para reconocer en la institucin un sujeto de derecho. 50 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio 1.2.1. Consecuencias jurdicas a) La herencia ms importante que puede asignrsele a la teora de la realidad, al decir de Palmero, es la de haber permitido visualizar con claridad la posibilidad de que el sujeto de derecho puede aparecer en la vida jurdica sin la necesidad del reconocimiento por parte de la ley. Es decir que el Estado se limita al reconocimiento de la existencia de estas entidades que ya funcionaban en la sociedad. b) La persona jurdica tendra una voluntad distinta de la propia de sus miembros y acta por medio de sus rganos, por lo que no le es aplicable la teora I de la representacin necesaria. Esto influye decisivamente en el mbito de la responsabilidad civil. Los rganos de la persona jurdica se consideran parte de ella y por lo tanto son responsables contractual y extracontractualmente por los hechos ilcitos de quienes obran su voluntad. El art.4 3 C.C. (ref. por ley 17.711) abandona el viejo texto y adhiere a la teora del rgano. Hoy se tiende a imputar responsabilidad penal a esta clase de personas, sobre todo en materia previsional y tributaria (Spinka). c) Las personas jurdicas tienen como regla, la misma capacidad de derecho que las personas fsicas; es decir, gozan de los derechos que no hayan sido expresamente limitados. 1.3. Teoras negatorias o instrumentalistas Sostienen una posicin claramente contraria a reconocer cualquier consis- tencia real a las manifestaciones corporativas. Entienden que, en la realidad,las nicas personas que existen son los seres humanos individuales, pero discrepan en las soluciones adoptadas en otras posiciones. Afirman que, equivocadamente se ha atribuido la personalidad propia de las personas individuales a relaciones jurdicas no sustanciales. Estiman que se trata de organizaciones patrimoniales especiales a las cua- les el legislador les ha atribuido, por analoga, reglas de imputacin de derechos y obligaciones, como si se tratara de personas. Esta corriente tuvo gran influen- cia en el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987. Personalidad de las personas jurdicas 51 Al negar la existencia de las personas juridicas como sujeto, se plantea el interrogante respecto a quines son los titulares de los bienes. Las respuestas varan. a) La "teora de los patrimonios de afectacin", liderada por Brinz y Bekker. Al referirse especiahnente a la fundacin, sostienen, que las personas juridicas son slo un patrimonio destinado al cumplimiento de un fin especial. Son bienes carentes de dueo, que persiguen un fin y el derecho garantiza la efectividad de ese destino. b) La "teora de los bienes sin sujeto" de Duguit, niega el concepto de derecho subjetivo y de sujeto de derecho. Afinna que la persona jurdica es la proteccin brindada por el derecho objetivo a la actuacin de hombres vincula- dos por la solidaridad social y cuyas voluntades trabajan para alcanzar una finalidad especial. c) La "teora del patrimonio colectivo", propugnada por Planiol, sostiene que la persona jurdica es una propiedad colectiva o gesammte hand, o sea una asociacin de propietarios y bienes; constituira una fonna de copropiedad. Estas teoras son criticadas por incurrir en la incongruencia de establecer relaciones directamente entre objetos; en efecto, no hay relacin jurdica sin sujeto, en fonna pennanente. Tambin por reducirla personalidad jurdica slo al criterio instrumental. 2. Teoras jurdicas Para estas teoras las soluciones en orden a la capacidad, representacin, responsabilidad, etctera, de las personas jurdicas resultan de las consideracio- nes de poltica que el legislador ha tenido en cuenta, se resuelven en el marco del derecho positivo y no surgen deductivamente de las teoras que se profesan acerca de la naturaleza jurdica. Para ellas, el concepto de persona juridica es puramente jurdico y responde a una elaboracin fonnal, aunque tenga una realidad como sustrato (Legaz y Lacambra. Recasens Siches). ( I 52 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio V. MODERNAS CONCEPCIONES Luego de haber revisado las distintas teoras en busca de una respuesta a la naturaleza de las personas jurdicas, analizaremos cul es el estadio actual de dichas controversias. A comienzos de nuestro siglo una visin superadora de ambas posiciones cientficas elabora un concepto de persona jurdica sobre la base de dos supues- tos: uno "normativo", heredado de la teora de la ficcin; y otro "fctico" a travs de los fundamentos dados por la teora de la realidad. Su sntesis conceptual llega a su mxima expresin con Ferrara, quien afirma que "el concepto de persona es una subjetividad jurdica". Se expresa que persona jurdica "es una creacin del derecho, fundada en la realidad social, en virtud de la cual grupos humanos organizados, en razn de sus fines, se encuentran investidos de personalidad". Se ru;lvierte entonces, que el concepto de persona que ha brindado Vlez Srsfield en el art. 30 C.C. es aplicable, por la integracin de sus dos elementos, a tales concepciones. As se alude al ente (individual o colectivo) a quien el ordenamiento le reconoce capacidad para adquirir derechos y contraer obligacio- nes. Es decir que, en nuestro ordenamiento se da la existencia de una doble conformacin en sus elementos: uno material y otro formal. En el caso que nos ocupa, el elemento material est dado por la organiza- cin humana, conformado como lo ensea Orgaz, por un sustrato complejo de hombres y de bienes, al que el derecho, en atencin a sus fines les reconoce personalidad jurdica; es decir, capacidad de derecho. A partir de entonces, nos dice Orgaz, se convierte en una "unidad autnoma de derechos y obligaciones", sin polemizar si se trata de una concesin verdadera o si el derecho se limita a verificarla. Lo cierto es que la existencia de la persona jurdica se produce en el mundo del derecho, lo cual no significa negarle su condicin de realidad como objeto cultural (Orgaz, Bertoldi de Fourcade, Bergoglio, Lloveras de Resk). La idea de que se haba arribado a un punto de tranquilidad con el concepto sincrtico de Ferrara (seguido por Orgaz, Buteler, y sus discpulos cordobeses) fue alterada por la dinamicidad del derecho (Conf. Palmero). El problema se reinstaura raz de la posicin adoptada por el Proyecto Personalidad de las personas jurdicas 53 de Unificacin Civil y Comercial de 1987 (vetado por el P.E. por decreto 2719/91). Este desdibujaba la existencia misma del sujeto de derecho, con las graves consecuencias que ello acarrea a las relaciones jurdicas. Derogaba el arto 30 C. C. de Vlez y se incorporaba en su lugar un concepto ambiguo: "Todos. los entes que no son personas de existencia visible y tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones son personas jurdicas". Advierte Cifuentes que este artculo dejaba abierta la puerta para la vuelta de la, ya superada, teora de la ficcin. Se ingresaba tambin a una ptica positivista respecto a la persona jurdica. En numerosos casos se afectaba tambin la seguridad jurdica, pues pareca trasladado al juez la determinacin de la existencia de la persona; de este modo los contratantes conoceran ex post Jacto si haban contratado con una persona sica o con una persona jurdica. El cuestionamiento relativo al alcance de la personalidad de esta clase de personas, asimismo, se vincula con la actuacindisfuncional, irregular o abusiva de la persona jurdica. La reaccin de los jueces y de los tratadistas procuro encontrar remedio a los abusos de la personalidad en la teora de la penetracin o del levantamiento del velo (to lift the vell)o Ella permite que se descorra la fachada de la personalidad y se i n d ~ a u e respecto de sus miembros y de su responsabilidad; es decir "inquirir en el interior de la persona". Este instituto, incorporado por la ley 22.903 Cart. 54) a la ley de sociedades (ley 19.550), relativiza la personalidad jurdica y la toma inoponible en casos particulares. Esto ha afectado la intangibilidad absoluta de que gozaba. La confrontacin entre la existencia o no de la persona jurdica, en ciertas nuevas formas de contratos asociativos, ha reabierto la discusin respecto de los requerimientos que deben darse para que nazcan nuevos sujetos de derecho. Tales planteos vinculados a las sociedades en participacin o accidentales (art. 361, ley 19.550) o las agrupaciones de colaboracin (art. 367, ley 19.550) y las uniones transitorias de empresas (an. 377, ley 19.550), son situaciones a las que el legislador excluy de la calidad de personas jurdicas. Los supuestos sealados generan una nueva crisis conceptual, por lo que es necesario buscar, al decir de Palmero, un aggiornamento del concepto de personalidad; no debe olvidarse que la figura de la persona jurdica est al servicio de la finalidad de potenciar realidades sociales que lo merezcan. ( I 54 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio VI. NUESTRO CONCEPTO Para verter un contenido conceptual en el continente vaco del arto 32 C.C., hemos ensayado una nocin, a partir de los diferentes conceptos brindados por las posiciones realistas. Decimos que persona jurdica es una organizacin humana confOImada por un sustrato complejo de individuos y de bienes, a la que en atencin a sus fines se le reconoce la capacidad de derecho y as se la inviste de personalidad jurdica. VII. CARACTERES Es posible determinar elementos esenciales comunes a todas las personas jurdicas. En este sentido Palmero expresa que es necesario en este tpico plantearse si el derecho civil, a travs de su parte general, contina ejerciendo la soberana de los conceptos, como ocurre en las notas esenciales de la personalidad; o si existen caractersticas particulares que informan el concepto de persona jurdica, por lo que existiran para cada clase de persona jurdica caractersticas particulares. Coincidimos con este autor en que existen caractersticas vlidas para la generalidad de las personas jurdicas. A nuestro criterio tales son: 1) Unidad. Es una conjuncin de individuos y bienes,con un fin u objeto propio, que es personificado o unificado legalmente. Se caracteriza como la "identidad" de la persona jurdica. Se tiene o no se tiene personalidad y es imposible concebir una persona a medias. 2) Autonoma. Tiene capacidad de derecho distinta de la de sus miembros, y se le imputan los derechos y obligaciones que le son propios. 3) Separacin patrimonial. El patrimonio de la personas jurdicas cons- tituye un patrimonio personal, separado de sus miembros. Esta separacin patrimonial entre el sujeto y sus componentes, puede darse ms o menos ntidamente, pero es imprescindible para su existencia (art. 39 C.C.). Puede ser Personalidad de las personas jurdicas 55 absoluta, como en las sociedades annimas o de responsabilidad limitada, o ms tenue como ocurre con las sociedades "de hecho. 4) Organizacin. En la persona jurdica existe siempre un grado de organizacin; una estructura a travs de la cual puede actuar como titular de derechos y obligaciones. Esta organizacin se manifiesta externamente en los estatutos que rigen la vida de la sociedad (arts. 35, 36, 37,40 C.C.). 5) Reconocimiento estatal. El Estado reconoce la calidad de persona conforme las reglas fijadas de antemano (genricas o especficas), lo que adems dar publicidad a su existencia (art. 33 c.c.). VIn. ELEMENTOS Al referirnos a la persona individual, cuando nos iniciamos en el estudio de esta materia, decamos que su conformacin esta dada por un elemento material o real y un elemento formal o normativo. Esta doble conformacin es compartida por las personas jurdicas, pues ambas responden al concepto de persona. 1. Elemento material o real El elemento material est relacionado con el supuesto fctico. As como en la persona natural era el cigoto o el embrin, etctera, o el hombre ya nacido, en este tipo de personas su realidad se relaciona con la agrupacin humana Es decir, un sustrato, un complejo organizado de individuos, con una finalidad y patrimonio propio a los que deben sumarse los requisitos especficos de cada clase de persona jurdica 1.1. Agrupacin de individuos Las personas individuales estn siempre presentes en las personas jurdi- cas, conformando su sustrato; es la llamada por los romanos universitas personarum. Ellos se manifiestan como fundadores y beneficiarios en las fundaciones; como los miembros, socios o asociados en las asociaciones o r I 56 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio sociedades y como operadores o representantes, en todos estos entes. La com- plejidad de la organizacin humana puede ser mayor o menor, segn el tipo de sociedad de que se trate. No debe confundirse la imprescindibilidad de su existencia con la plurali- dad de sus miembros. En efecto. una fundacin no la tiene, ya que puede nacer de la voluntad de un fundador y se destina a realizar actividades para sus beneficiarios, stos no integran su estructura. Adems, en ciertos casos las sociedades comerciales, las que hasta el presente requieren dos o ms personas para su constitucin, pueden subsistir con una sola por el tITIlino de tres meses (art. 94 inc. 8, ley 19.550). Merecen un prrafo aparte las empresas unipersonales de responsabilidad limitadas, a las que pases como Japn, Alemania y Uruguay han reconocido; aunque nuestro ordenamiento legal no lo hace. Sin embargo, la doctrina en los distintos congresos ha mostrado su complacencia con este tipo de empresa y este criterio se plasm en el arto 1652 del vetado Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987. 1.2. Elemento patrimonial Lo que los romanos llamaron universitas bonorum, se refleja en la nota al arto 2312 C. C. en la cual V lez Srsfield nos acerca una definicin de patrimo- nio. Afmna que se trata de una universalidad jurdica de derechos reales y personales que tienen un valor pecuniario. El patrimonio de la persona jurdica le es propio y, por lo tanto, separado del que corresponde a sus integrantes; y est destinado a la consecucin del fin que persigue. La necesidad de que las personas jurdicas cuenten imprescindiblemente con un patrimonio propio resulta de la ley y la prdida de ste la coloca en causal de disolucin (art. 1771 C. C. Y arto 94 inc.5 de la ley 19.550). En materia de fundaciones, definidas por nuestro Cdigo como un patrimonio destinado al bien comn, la exigencia es evidente (art. 33 C.C.). Por ello, para la mayora de la doctrina, el patrimonio es uno de los atributos de la persona jurdica. El grado de nitidez de la separacin y la posibilidad de concurrencia con el de los socios. a la hora de responder, depende de cada tipo de persona jurdica. Personalidad de las personas jurdicas 57 1.3. Finalidad Otro de los aspectos del elemento material es el fin. Este justifica y da razn a la persona jurdica que debe procurar alcanzar el bien comn, identificndolo con la utilidad o bienestar social general, logrado mediata o inmediatamente y con o sin fines de lucro. Este es, por 10 tanto, un elemento esencial y define su calificacin moral, legal y su oportunidad. La imposibilidad sobreviniente de lograr su objeto o su obtencin constituyen una causal de disolucin (arts. 1771 y 1774 C.C., y arto 94 inc. 4 de la ley 19.550). Se ha dicho que el fin debe perseguir el bien comn y tener utilidad social. En este sentido debe entenderse, como lo hacen Uambas y Borda, que la persecucin del bien comn se logra de diferentes formas segn las modalidades que adquieran las personas jurdicas. Ellas varan desde las ms altruistas, perseguidas por las fundaciones y asociaciones que benefician a terceros, hasta las de las sociedades comerciales y civiles que se traducen en fines de lucro. Procuran obtener un resultado provechoso en beneficio directo de sus miembros, pero indirectamente, contribuyen al desarrollo y al beneficio general. El principio de especialidad determina el lmite de la capacidad, y tambin se vincula con los fines perseguidos. 2. Elemento formal o normativo El elemento formal se vincula con el aspecto normativo; es decir, con la "personalizacin", ya que la leyes quien reconoce la capacidad de derecho al sustrato material y le acuerda autonoma. As las normas civiles y comerciales deben establecer los requisitos y procedimientos que han de seguirse para lograr la "subjetivizacin" jurdica de su elemento material. Por ejemplo: las sociedades y asociaciones civiles se rigen en su constitucin por las normas del Cdigo Civil, mientras que las sociedades comerciales lo hacen por la ley 19.550, y las fundaciones por la ley 19.836, etctera. 58 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio 2.1. Creacin El principio de existencia de las personas jurdicas se produce en un acto de creacin por impulso de voluntad privada. Este acto constitutivo puede revestir forma unilateral o plurilateral de organizacin. Tales instrumentos traen aparejada potencia jurgena, producen el nacimiento de la persona jurdica, y el Estado la reconoce, ya sea por la concesin legal, por las disposiciones norma- tivas de libre constitucin o por un acto de autorizacin estatal. Podemos distinguir dos etapas en la constitucin de las personas jurdicas. Uno es el acto jurdico, unilateral (en las fundaciones) o plurilateral de organi- zacin (simples asociaciones o sociedades) que contiene adems de la voluntad constitutiva, los atributos (nombre, domicilio, patrimonio), la finalidad u objeto, y las pautas para el actuar de sus rganos y las normas que han de regir la vida de la sociedad (estatutos). En los casos de las asociaciones y fundaciones es necesario, adems, su reconocimiento por autorizacin estatal. Esta es declarativa de la personalidad jurdica con carcter retroactivo al momento mismo del acto jurdico constitutivo y es meramente complement'llio (Rivera, Llambas, Lloveras de Resk, Bertoldi de Fourcade). En las sociedades comerciales la autorizacin estatal para fun- cionar es suplantada por el control de legalidad previo a la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio requerido para su regularizacin (arts. 4 y 7 de la ley 19.550). 2.2. Capacidad de derecho El aspecto formal tambin se enlaza con la capacidad de derecho de la persona jurdica. Se trata de un atributo que comparten las personas individuales con las personas jurdicas (arts. 41 y 53 C.C.). Como hemos dicho, personalidad jurdica y capacidad de derecho son sinnimos. Rige el principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin (arts. 31, 35 Y 41 C.C.). Las limitaciones a la capacidad de derecho de las personas jurdicas resultan de: -- Personalidad de las personas jurdicas 59 a) La ley, que limita la posibilidad de que sean titulares de derechos reales desmembrados por ms de 20 aos -usufructo (art. 282SC.C.), uso y habitacin (art. 2969 C.C.), servidumbres (art. 3004 C.c.)-. b) El principio de especialidad consiste en que las personas jurdicas slo poseen capacidad de derecho para alcanzar los fines propios de su institucin (art. 35 C.C.). Pueden a tal fin, realizar todos los actos jurdicos que tengan relacin directa o indirecta con el cumplimiento del objeto. c) Su propia naturaleza impide a las personas jurdicas ser titulares de derechos inherentes de la condicin de ser humano. En principio, no podran ejercer derechos potestativos derivados de las relaciones de familia, ya que esta clase de persona carece de estado civil. Excepcionalmente, se acuerda al Estado el ejercicio del patronato de menores (ley 10.903). Tampoco podrn serlo de los que exigen la presencia del hombre, como es la condicin de testigo o de rbitro en materia civil, o los derechos personalsimos. Parte de la doctrina sostiene, sin embargo, que las personas jurdicas tienen derecho al "buen nombre", equiparado con el honor de las personas fsicas (Gierke y Michoud), ala intimidad (Ferreyra Rubio), gozan de libertad de prensa y expresin (Llambas), etctera. IX. CONCLUSIN El tema de la "personalidad" de las personas jurdicas parte de su natura- lezajurdica y ello repercute tanto en el mbito de los derechos que puede ejercer como en las consecuencias jurdicas que el obrar de quienes dirijan o administren tienen en el mundo jurdico. Si recordamos lo dicho en un principio, debemos reflexionar acerca de la trascendencia de las actividades que en la comunidad desarrollan esta clase de personas. Si bien facilitan un mejor desarrollo del hombre, en algunos de sus aspectos, por los avances cientficos y tecnolgicos (fabrican alimentos, automviles, medicamentos, computadoras, etctera), tam- bin son generadoras de los daos ms trascendentes para el futuro de la humanidad (basureros nucleares, contaminacin de los ros, afeccin de la capa de ozono, accidentes industriales. etctera). Ello nos obliga a hacer cada vez ms profundo el estudio relativo a su individualizacin. r I 60 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio BIBLIOGRAFA BERTOLDI DE FOURCADE, Mara V. y BERGOGLIO, Mara T., "Personas en general" y "Atributos de las personas", en LLOVERAS DE RES K, Mara E., BERTOLDIDEFOURCADE,MaraV., yBERGOGLIO, Mara T., Lecciones de Derecho Civil, Cba., Advocatus, 1990, p. 9 Y ss .. BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 9ed. actualizada, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1988. BUTELER CACERES, Jos A., Manual de derecho civil, Parte General, Cba., Advocatus, 1991. CIFUENTES, Santos, Elementos de derecho civil, Bs. As., Ediar, 1988. COLOMBRES, Gervasio R., Curso de derecho societario, Parte General, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1972. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Temas de Derecho Civil, reimpresin, Madrid, Rivadeneyra S.A., 1972. FERRARA, Francisco, Teora de las personas jurdicas, traducida por Eduardo Ovejero y Maury, Madrid, Reus S.A., 1929. LA V ALLE COBO, Jorge, "Comentario al arto 32", en Cdigo Civil Comentado, anotado y concordado. Director: BELLUSCIO, Augusto C .. Coordinador: ZANNONI, Eduardo A., Bs. As., Astrea, 1985, t. l. LLAMBlAS, Jorge Joaqum, Tratado de Derecho Civil, Parte General, actualizado por RAFFO BENEGAS, Patricio, 15 ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993, t. TI. - Cdigo Civil Anotado, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1978, t. 1. LLOVERASDE RESK, Mara Emilia, "La personalidad de las personas jurdicas" en Derecho Civil y Comercial - Cuestiones actuales, Cba, Advocatus, 1990. - "Problemtica actual de las personas jurdicas" en LLOVERAS DE RESK, Mara E.; BERTOLDI DE FOURCADE, Mara V., y BERGOGLIO, Mara T., Leccio- nes de Derecho Civil, Cba., Advocatus, 1990, p. 233 Y ss .. ORGAZ, Alfredo, "Concepto y elementos de las personas jurdicas en Nuevos estudios de derecho civil, Bs. As., Bibliogrfica Argentina, 1954. PALMERO, Juan Carlos, "Personalidad" en Libro de Ponencias del V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Cba., Advocatus, t. l, pS. 179 y ss ..
.. - Personalidad de las personas jurdicas 61 "La persona jurdica en el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin", Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones (R.D.C.O.), ao 20 (Nros 115 a 120), Bs. As., Depalma, 1987, p. 817 Y ss .. RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993, t. n. SPINKA, Roberto, "Las personas jurdicas ante la ley penal tributaria y previsional (Responsabilidad de los directores y gerentes, arto 12 ley 23.711)", Semanario Jurdico, N 886, 20/5/92, t 65, pS. 101 y ss .. VERON, Alberto Vctor, Sociedades comerciales. Ley 19.550 y sus modificatorias. Comentada, anotada y concordada, Bs. As., Astrea, 1983, t. 2, p. 827 Y ss .. LA PERSONA JURIDICA y EL DAO MORAL Toms Rueda 1) Sumario: 1. Introduccin. TI. Contenido y alcance y del dao moral. III. Persona jurdica y dao moral. IV. Reseas jurisprudenciales. V. Conclusio- nes. Bibliografa. l. INTRODUCCIN El derecho de daos en su evolucin del principio represivo al principio indemnizatorio reconoce varias causas que impulsaron ese cambio de \isin; entre stas podramos citar el auge de la industrializacin que ha trado como secuela el aumento de las vctimas y tambin la conciencia social que pretende reparar aUlpliamente las consecuencias negativas de esa evolucin. Este giro que ha experimentado el derecho de daos se extendi a la rama del dao moral dando paso a la doctrina del resarcimiento en desmedro de la concepcin de castigo antes imperante. El crecimiento incipiente del dao moral, cualitativa y cuantitativamente operado, conlleva innmeros planteamientos. Nos detendremos en la cuestiona- da hiptesis de la legitimacin activa de la persona jurdica para reclamar el resarcimiento por dao moral. (*) Jefe de Trabajos Prcticos. 64 Toms Rueda ll. CONTENIDO Y ALCANCE DEL DAO MORAL Antes de formular toda propuesta doctrinaria sobre el tema, debemos desentraar qu se entiende por dao moral, ya que del contenido y alcance que invista esta figura depender la extensin del resarcimiento en favor de la vctima y la consecuente obligacin resarcitoria a cargo del responsable. Al respecto existen propuestas dismiles que hablan de un panorama complejo: a) "Dao moral es todo dao no patrimonial" . Los sostenedores de esta posicin, minoritaria, entienden que el dao moral debe inferirse por exclusin (defendido por autores tales como Fernando Fueyo Laneri y Jos Aguiar Daz) , definiendo por negacin y sin brindar pautas positivas para establecer lo que es. Precisamente esta lil1ea de pensamiento es la que llev a relegar a un segundo plano al dao moral en detrimento del dao material, como 10 sostienen autores tales como Daniel Pizarra y Horacio Roitman. b) "El dao moral se determina por la ndole extrapatrimonial del derecho lesionado" . Para otra posicin de notables tratadistas como los Mazeaud y Andr Tune, en derecho comparado, y Roberto Brebbia en el orden nacional, se sostiene que el dao moral consistira en una lesin a un derecho extrapatrimonial. As como la lesin a un derecho patrimonial debera generar un dao de esa naturaleza, la lesin a los derechos extrapatrimoniales debera producir un dao moral. Ahora bien, no siempre lalesi6n a un derecho extrapatrimonial conlleva un dao de esa ndole; por caso la lesin fsica puede generar tambin una incapa- cidad en el lesionado que disminuya su aptitud productiva. Lo mismo sucede a la inversa, un menoscabo patrimonial puede generar tambin una afeccin de carcter moral. Los seguidores de esta teora que concibe al dao moral por lesin al derecho, aceptan ampliamente a la persona jurdica como sujeto pasible de dao t. La persona jurdica y el dao moral 65 moral, ya que su solo condicionante sera, precisamente, la lesin a un derecho extrapatrimonial. c) "El dao moral como menoscabo a derechos referidos a la persona- lidadjurdica, con independencia de su repercusin en la esfera econmica". Sus seguidores afinnan que el dao moral es el que se infiere al violarse algunos de los derechos personalisimos que protegen como bien jurdico tutelado a los atributos de la personalidad (Flix Trigo Represas, en el orden nacional y en el derecho comparado autores tales como Jaime Santos Briz y Jos Castn Tobeas). Lo cuestionable de esta teora es que slo tiene en cuenta la ndole del derecho lesionado y no la repercusin que en s misma produce la accin daosa en el patrimonio de la persona o en su subjetividad. d) "El dao moral se define tomando en consideracin el inters extrapatrimonial" . Para los sostenedores de esta postura el ncleo de la cuestin pasa por el inters, identificado idiomticamente como una situacin de provecho. Entiende que el bien patrimonial puede proporcionar intereses patrimoniales o extrapatrimoniales. El bien es el objeto capaz de satisfacer una necesidad y el inters es la posibilidad del agente de satisfacer la necesidad proporcionada por el bien (Bueres, Zannoni). El inters sera la reladn objetiva existente entre el ente que experimenta la necesidad y el ente idneo para satisfacerla (el bien), al decir de Adriano De Cupis. Sus sostenedores entienden que el concepto de dao debe apuntar al inters y no a la consecuencia; por caso, un hermano experimenta un menoscabo espiritual por la muerte del otro. Existir un menoscabo espiritual pero no un dao resarcible al no existir un inters jurdico vulnerado. El Dr. Alberto Bueres, ya citado, concluye sobre el punto admitiendo la homogeneidad de sustancia entre el dao y su efecto o secuela. Si el inters afectado es patrimonial, la consecuencia tambin lo ser y si el inters afectado es moral la consecuenda ser de ese orden. Ante ello define el dao moral como la lesin a intereses espirituales, teniendo en cuenta aquellos intereses que poseen subjetividad; que conduce, pues, a desechar el dao moral en la persona jurdica. 66 Toms Rueda e) "El dao moral se determina tomando en cuenta el resultado o consecuencia de la accin que causa el perjuicio" . El dao moral debe ser detelTI1inado siguiendo el mismo camino que se utiliza para definir al dao patrimonial resarcible. Distinguen la lesin del dao resarcible. La primera sirve para definir al dao en un sentido amplio y decisivo para hacer prevenir o cesar conductas lesivas; pero el dao resarcible ya no se identifica como lesin a derechos o a intereses sino que guarda con la lesin una relacin de causa a efecto. El menoscabo, efecto de la lesin, ser el dao resarcible. As corno el detrimento de valores econmicos o patrimoniales que se produce a raz de una lesin es el dao resarcible en el mbito patrimonial, en el orden moral tambin habr que estar a las consecuencias disvaliosas, al menoscabo: "la esencia de uno y otro detrimento debe ser buscada tornando en cuanta las repercusiones que produce la accin lesiva". Ante ello, definen al dao moral corno "una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial" (Matilde Zavala de Gonzlez). Se expresa que la modificacin disvaliosa del espritu proyecta sus efectos hacia mbitos especficos de la subjetividad, corno su capacidad de querer, entender y sentir. Sus partidarios asienten que la mera ausencia de sensibilidad o de com- prensin del dolor no excluyen la posibilidad de existencia del dao moral, aun cuando falte conciencia del agravio (en estado de vida vegetativa, por caso), el disvalor subjetivo puede configurarse y se determina por la comparacin entre la situacin que la vctima tena antes y despus del hecho daoso. Con lo expresado, los sostenedores de esta teora participan de la postura que la persona jurdica no puede padecer dao moral por carecer de subjetividad (Bertoldi de Fourcade, Bustamante Alsina, Cifuentes, Mosset lturraspe, Orgaz, Pizarra, Roitman, Zavala de Gonzlez). La persona jurdica y el dao moral 67 III. PERSONA JURDICA Y DAO MORAL a. Consideracin general El meollo del asunto pasara por la falta de subjetividad en las personas jurdicas que obstara a su legitimacin para considerarse acreedoras al dao moral. Esta clase de persona posee algunos derechos extrapatrimoniales, como el secreto de sus negocios y a la reserva de ciertos actos, la libertad de asociacin y de enseanza, a su buen nombre, honra o prestigio o atributos tales como la denominacin, domicilio, capacidad, etctera. Sin embargo, no menos cierto es que la lesin a cualesquiera de ellos apareja un menoscabo econmico pues lo que se afecta es su crdito, que repercute en su posibilidad de ganancia toda vez que se persiga un fin lucrativo. En estos casos, la reputacin de las personas jurdicas no podr soslayar la rbita patrimonial. Conforme arguye Santos Cifuentes: no hay famas honorficas, no hay buen nombre al margen de un inters econmico. El nombre comercial se puede enajenar y vale econmicamente. b. Asociaciones y fundaciones Las asociaciones y fundaciones deben distinguirse de las restantes perso- nas jurdicas en tanto ellas s pueden sufrir el honor objetivo de la fama depreciada, ya que su buen nombre no se emparenta con el fin de lucro en virtud de que su capacidad de derecho est orientada al bien comn; tienen bienes y fines extrapatrimoniales a diferencia de las otras personas jurdicas -sociedades civiles y comerciales- que no pueden ser daadas ms que en el patrimonio que es el objeto y destino de su fin, al decir del Dr. Santos Cifuentes, posicin a la que adhiere el autor de este trabajo (1J. (1) Nota de la direccin: En otra corriente de opinin se sostiene que la imposi- bilidad de la persona jurdica para ser legitimada activa no se modifica aunque stas carezcan de fin de lucro; en efecto, la naturaleza jurdica es igual y no puede predicarse de ellas la modificacin disvaliosa del espritu en cuanto se refiere a la capacidad de entender, querer ,: .. I 68 Toms Rueda IV. RESEAS JURISPRUDENCIALES a) Hay fallos que reconocen la existencia del dao moral en la persona jurdica: "El dao moral que pueden padecer las personas jurdicas se refiere a lesiones al prestigio, a la reputacin, al buen nombre, a la probidad comercial, etc., que representa un modo de ser del honor, no en sentido subjetivo sino objetivo o colectivo ... deben considerarse los inconvenientes en el desenvolvi- miento del giro comercial empresarial, capaces de afectar el prestigio de la sociedad. En el caso, tener que atender su clientela en un mbito inapropiado ... " (Cm. Nac. Civ., Sala C, 17/6/85; Crdito Integral S.A. c/ Grassetto S.A. Eugenio y otros", con voto en disidencia del Dr. Cifuentes, L.L. 1986-A-213). "De acuerdo a la reforma introducida en el arto 522 del Cdigo Civil por la ley 17.711, resulta viable la condena a indemnizar el agravio moral que pudiera verse inferido en el cumplimiento de los contratos, pero siempre de acuerdo a la ndole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso ... la exclusin arbitraria del accionante de la lista de contratistas de Yacimientos Petroliferos Fiscales gener para ste una innegable lesin a su persona, manifestada obviamente en la prdida de su crdito comercial. No es necesario prueba alguna. .. bastando el hecho de la exclusin del registro de proveedores" (C.N. Cont. Adm. Fed, Sala IV, 7/3/85; "Felipe Marini c/Y.P.F."; E.D. 120-682). b) Pero los pronunciamientos adversos a la admisin del dao moral son mayoritarios en nuestra jurisprudencia: "Este tribunal, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional (Fallos 298-223), tiene reiteradamente decidido que la reparacin del dao moral es manifiestamente improcedente respecto de las personas ideales" o sentir. En esta posicin, que compartirnos. se enrolan autores corno Gabriel A. Stiglitz y Carlos A. Etcheverty y, en general, todos los que identifican el dao moral con las consecuen- cias y no con la naturaleza del bien lesionado. , ,.-- La persona jurdica y el dao moral 69 (Cm. Nac. Civ. y Como Federal, Sala 1, 10/6/82, "Burzomi S.A. e/ Y.P.F.", lA. 1984-1-434). .- "Esta Cmara ha decidido en numerosos pronunciamientos que resulta inaceptable que las personas de existencia ideal puedan experimentar una lesin en sus sentimientos que sirva de base para la indemnizacin de esta dao" (Cm. Nac. Civ. y Como Fed, Sala 3, 13/7/82, "Life S.C.A. c/ Gas Del Estado", J.A. 1984-II- 455). "Sin necesidad de ahondar sobre el tema me limitar a recordar que la improcedencia de una peticin de este tipo en favor de una sociedad comercial ha sido reiteradamente sealado por esta Sala ... y tambin por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 298-223)" (Cm. Nac. Civ. y Como Sala 2, 2/7/85; "Relojes RolexArgentina S.A. Importadoracl Joyera Va Florida", J.A. 1986-1-348). "N o corresponde indemnizacin por dao moral por ser persona jurdica la da..rnnificada y como tal insusceptible de experimentar un padecimiento que hiere en sus sentimientos a las personas humanas, como lo es por definicin aquel dao (L.L. 122-879; 123-943)". (Cm. Nac. Crim. y Corr., Sala 6, 8/3/74; "Vioncur, Isaac", lA. 23-1974-25). V. CONCLUSIONES 1. Las personas jurdicas, en general, no pueden padecer dao moral en virtud de que sus bienes extrapatrimoniales existen en funcin a su fin especfico (art. 35 C.C.), que bsicamente consiste en la obtencin de ganancias; corres- pondindoles, en su caso, la indemnizacin por daos materiales. 2. El dao moral debe apreciarse respecto de las asociaciones y fundacio- nes ya que la honra de estas entidades no se correlaciona con ningn fm lucrativo, mantenindose inalterable su concepto natural (buen nombre, confianza o cr- dito que la sociedad le brinda sin vinculacin econmica alguna), y por ende el agravio inferido puede resultar apto o susceptible de malograr o perjudicar los fines altruistas de su creacin (Cifuentes). .. I I 70 Toms Rueda JlIBLIOGRAFA BREBBIA, Roberto, "La lesin del patrimonio moral", trabajo elaborado en Dere- cho de daos, libro homenaje al Dr. Jorge Mosset lturraspe, Bs. As., La Rocca, 1989. 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Clasificacin de los instrumentos. IV. Instrumentos particulares. Concepto. Clases. V. Instru- mentos no fIrmados. Concepto. VI. Clases de instrumentos particulares no fmnados. VlI. Efecto entre partes y terceros. VIII. Documento electrnico. IX. Concepto de documento electrnico. X. Valor probatorio del documento electrnico. XI. Conclusiones. Bibliografa. l. INTRODUCCIN Toda regla de derecho encierra una abstraccin. Por ello, pareciera que existe antagonismo entre la esfera del derecho y el elemento material. En realidad no es as ya que ste ocupa un lugar de singular importancia en cuanto constituye la forma o manera en que aqul se manifiesta. El espritu exterioriza sus vivencias mediante palabras, signos, imgenes, actos o representaciones, hacien- do concreto lo que es abstracto, logrando que el medio que utilizamos haga brotar la idea, muchas veces con la ayuda de la imaginacin. El derecho positivo, en el problema de la forna, adopta tres posiciones, a saber: (*) Profesora adjunta. (**) Jefe de trabajos prcticos ( I I 74 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo a) Ausencia completa de forma. b) Sistema exclusivamente formalista. c) Combinacin de ambos sistemas. La primera solucin no ha sido nunca aceptada en la historia del derecho prefiriendo los pueblos vivir bajo un rgimen exclusivamente formalista a adoptar una organizacin en donde exista absoluta libertad para manifestar la voluntad juridica. En el derecho antiguo la forma o manera de manifestarse predomina sobre la idea; lo nico que se tiene en cuenta es el elemento sensible, exterior, palpable. El uso de una forma determinada da firmeza, seguridad y confianza a las partes intervinientes al evitar la ambigedad que es el resultado de la falta de claridad del pensamiento en su manifestacin. No se puede establecer de antemano si el formalismo es ventajoso o no; su necesidad o inutilidad se determinar teniendo en cuenta cada institucin, las necesidades que han impulsado a establecerla y el fin que se persigue. Ihering sostiene que la forma embellece los hechos de la vida despertando el sentido potico; embelesa la razn por la manera ordenada en que se manifies- tan las ideas y cautiva el corazn del hombre porque despierta en l amor hacia lo serio y solemne (Van Ihering). D. DOCUMENTO E INSTRUMENTO a) Documento es toda representacin material destinada e idnea para reproducir una cierta manifestacin del pensamiento (Chiovenda). El concepto se elabora sobre la base de su representacin, es decir, que el documento es todo 10 que representa una idea, apartndose del concepto de documento sobre la base de su estructura que considera como talla escritura. Por ejemplo, las tarjetas o muescas eran una prueba comn de las ventas al fiado. Estaban constituidas por un listn dividido longitudinalmente en dos partes iguales; una de ellas se entregaba al comprador y la otra al vendedor. En cada operacin se superponan las mitades y se les haca una muesca que abrazaba ambas, y, al liquidar el negocio se confrontaba una con la otra. Hoy tienen una significacin distinta ya que representan una fraccin fija (diez o cien) que se Instrumentos particulares. Documento electrnico 75 indica con una raya y se usa, generalmente, en la entrega de ganados, bolsas o fardos. b ) Instrumento (dellatn instrumentum, del verbo instruo, es, ere, instruir) es la escritura destinada a constatar una relacin jurdica. Alsina los denomina "documentos literales" (Alsina). Parte de la doctrina considera las voces "documento" e "instrumento" como sinnimos pero no lo son sino que se encuentran vinculados en relacin de gnero a especie. Mientras el documento ensea, muestra o prueba algo, que puede ser jurdico o no, el instrumento es el documento escrito de un acto jurdico o de una situacin jurdica. El elemento material, o soporte, del instrumento ha variado a travs del tiempo (tablas de arcilla, papiros, papel, etctera). En el Cdigo Civil argentino los instrumentos tienen soporte papel y su finalidad es que la voluntad se exprese por escrito a fin de dar certidumbre y fijeza a las relaciones jurdicas ya que, como decan los romanos, "las palabras vuelan, los escritos quedan". Actualmente existen otros recursos que constituyen el soporte de los instrumentos y que surgen como consecuencia de los avances tecnolgicos (bandas magnticas, cassettes de audio, diskettes de computacin, etctera). Mediante ellos, la sociedad actual introduce nuevos elementos que conforman el apoyo de sus relaciones. m. CLASIFICACIN DE LOS INSTRUMENTOS La clasificacin de los instrumentos se funda en los sujetos que intervienen en su formacin. Podemos distinguir entre: a) Instrumentos pblicos, que requieren la presencia de un oficial pblico, competente y capaz, que acta sujeto a la ley, segn la naturaleza del acto. b ) Instrumentos particulares, que son los otorgados por las partes, conjun- ta o separadamente, firmados o no firmados. El arto 978 C.C. establece: "La expresin por escrito puede tener lugar, o por instrumento pblico o por instrumentos particulares ... ". De la misma manera los denominan los arts. 1188 Y 1190 del Cdigo Civil al referirse a la forma y a o s modos de prueba de los contratos, respectivamente. r
I I J , 76 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo IV. INSTRUMENTOS PARTICULARES. CONCEPTO. CLASES Son instrumentos particulares los escritos, fumados o no, emanados de las partes. Por ejemplo, un recibo en el que consta la percepcin del alquiler sobre un inmueble; el ticket que emiten los parqumetros a fin de controlar el tiempo de estacionamiento de un vehculo. Los instrumentos particulares se clasifican en firmados y no firmados. El arto 1190 C.C. dispone: "Los contratos se prueban ... Por instrumentos particu- lares firmados y no firmados". Los instrumentos particulares que llevan la firma del otorgante o de los otorgantes se denominan instrumentos privados (art. 1012 e.C.). El antecedente directo del arto 1012 C.C. se encuentra en las enseanzas de Aubry y Rau. La norma se refiere a acto bajo "forma privada" empleando expresiones "equvocas". El vocablo "acto" no ha sido utilizado en el sentido de negocio jurdico sino de instrumento. Los trminos "forma privada" constituyen una alteracin de la expresin firma simple utilizada en el modelo. El concepto de firma surge del argumento del arto 3633 e.e. que, en concordancia con la nota al arto 3639 (ltimo prrafo), nos permite una interpre- tacin amplia. De all que podemos decir que la firma es el modo habitual y singular que una persona tiene de colocar su nombre. Presenta los siguientes caracteres, a saber: a) Debe ser autgrafa, escrita por mano del otorgante. El derecho alemn, por el contrario, admite, para las obligaciones al portador, la reproduccin mecnica de la firma, criterio rechazado por el derecho italiano. b) Habitualidad, debe ser la manera comn o usual de colocar su nombre. Este requisito debe considerarse especialmente cuando se pretende lesionar la buena fe de la otra parte. e) Singularidad, debe ser la manera particular que la persona tiene de poner su nombre. El nombre puede estar colocado de una manera irregular o incom- pleta, con errores ortogrficos, omisiones de letras, falta de rbrica. con trazos ilegibles, pero si es la manera peculiar que la persona tiene de hacerlo es tenida como una prolongacin de su personalidad y 10 irregular de la escritura no vicia la firma. amamilMfi!iilflHHfi&ill Instrumentos particulares. Documento electrnico 77 v. INSTRUMENTOS NO FIRt'1ADOS. CONCEPTO Los instrumentos particulares no finnados estn reconocidos en el arto 1190 C.C .. Lafaille considera que se trata de una denominacin viciosa. Entendemos por instrumentos particulares no firmados los escritos des- tinados a constatar una relacin jurdica que no llevan la finna del o de los otorgantes. Llambas los denomina instrumentos privados en sentido lato en contrapo- sicin alos instrumentos privados (reglados en el art.1012 C.C.) para los cuales reserva la expresin instrumentos privados en sentido estricto o propiamente dicho. Ambos constituyen medios de prueba (art. 1190 C.C.) pero slo los instrumentos privados en sentido estricto, o propiamente dichos, valen como elementos de forma de los actos jurdicos. La distincin cobra importancia cuando advertimos lo siguiente: si 10 que la ley exige es la observancia de la fonna escrita sta se cumple cuando el instrumento ha sido finnado por las partes. Si, por el contrario, slo se busca constituir un medio de prueba, el escrito puede carecer de la finna del o de los otorgantes. El requisito de la tinna es una condicin esencial para la existencia del instrumento privado. Cuando el art. 1012 C.C. exige la firma del o de los otorgantes se refiere a una exigencia formal para que el acto jurdico nazca Se trata de la solemnidad exigida por la ley para que advenga la declaracin de voluntad (art. 973 C.C.) y no slo de la prueba mediante determinada fonna Por el contrario, cuando el arto 1190 C.C. habla de instrumentos particu- lares no firmados est refirindose al modo y medio de prueba de los contratos; la fonna probatoria no es constitutiva o consustancial del negocio jurdico; la ley la exige slo a los efectos de demostrar o probar la existencia del negocio jurdico. r 78 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo VI. CLASES DE IN"STRUMENTOS PARTICULARES NO FIRMADOS La vida jurdica nos muestra variados ejemplos de instrumentos particula- res no firmados que, por una costumbre derogante, asumen plena validez. Se habla de "uso contra legem" (Spota). Entre ellos podemos mencionar: a) Los libros de los comerciantes. b) Instrumentos particulares que contengan notas escritas por el acreedor. c) Instrumentos particulares con impresin digital. d) Instrumentos particulares firmados a ruego. e) Billetes de pasajes de transporte (terrestre, areo). f) Tickets expedidos por cajeros automticos. g) Actos jurdicos celebrados por tlex o por fax. h) Transferencias electrnicas de fondos. i) Actos realizados mediante cajeros automticos previa insercin de la tarjeta con banda magntica y alimentacin de la mquina con clave numrica personal del titular. En consonancia con los avances tecnolgicos, se afirma que tambin constituyen instrumentos particulares no firmados "los impresos, registros visuales o audiovisuales de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio emplea- do, los registros de pensamiento o informacin" (Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 sancionado por la Cmara de Diputados de la Nacin el 3/ 11/93, arto 978 y Proyecto de Reformas del Cdigo Civil de la Comisin designada por decreto 468/92, elevado al Ministerio de Justicia el 26/3/93, arto 589). Cuando esta nocin tenga recepcin legislativa se impondr forzosamente reelaborar el concepto de instrumento particular no firmado que hemos dado en el punto anterior ya que el carcter de "escrito" no sera un elemento integrante de la definicin. VII. EFECTO ENTRE PARTES Y TERCEROS Hemos sealado que, mientras la forma es un requisito del negocio jurdico Instrumentos particulares. Documento electrnico 79 que hace a la manifestacin de la voluntad, la prueba est relacionada con los meclios de demostrar la existencia del acto. La prueba no constituye un elemento de los actos jurdicos pero, es necesario reconocerlo, guarda estrecha vinculacin con la forma. Ello deriva de la circunstancia de que una de las funciones de la forma es, precisamente, facilitar la prueba, tanto a las partes como a los terceros. En materia de prueba las jurisclicciones nacional y provincial se rozan. Por ello, es necesario hacer el siguiente deslinde: todo lo relativo a la admisibilidad de un meclio de prueba y a su eficacia probatoria es materia del Ccligo Civil porque se refiere al reconocimiento del derecho sustantivo; todo lo relativo a la forma de la produccin de la prueba en juicio es materia de los cdigos de proceclimientos provinciales, porque se refiere al derecho formal. Respecto al valor probatorio de los instrumentos particulares no firmados podemos afirmar que, en virtud de h a l l a r s ~ enumerados en el arto 1190 C.C., constituyen un meclio de prueba, no slo de los contratos, sino de los actos jurclicos en general. Son un principio de prueba por escrito del negocio jurdico que no requiere una forma sustancial o constitutiva (arts. 1191 y 1192 C.C.). Constituyen instrumentos que autorizan a recurrir a todo otro gnero de prueba para acreditar un acto jurdico, sin la limitacin establecida en el arto 1193 C.C. y en razn de que el instrumento emana de la persona a quien se le opone. As lo ha resuelto nuestra jurisprudencia respecto al instrumento no firmado pero escrito de puo y letra de aquel a quien le es opuesto (Alsina). Adentrndonos en los clistintos tipos de instrumentos particulares no firmados podemos expresar lo siguiente: a) Los libros de los comerciantes hacen plena fe si, llevados en forma, se trata de una cuestin entre comerciantes y por hechos de su comercio (art. 63 Ccligo de Comercio). Frente a no comerciantes importan la presuncin judicial y relativa esta- blecida en el arto 1190 c.c. y arto 208, infine Ccligo de Comercio. b) Los instrumentos privados no firmados que contienen notas del acree- dor constituyen un principio de prueba por escrito (art. 1191 C.c.). Slo constituirn plena prueba contra el acreedor cuando esas notas renan los siguientes requisitos: 1) Ser autgrafas; ? sea. escritas de puo y letra por el acreedor. r 80 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo 2) Que teng<l? la firma del acreedor. 3) Que no impliquen una obligacin adicional para el deudor sino que tengan como fin desobligarlo. 4) Que el instrumento se halle en poder del deudor (art. 1030 C.C.). c) El instrumento particular no firmado pero con impresin digital debe considerarse un principio de prueba por escrito ya que proviene de la parte a quien se le opone. La impresin digital permite la exacta identificacin del otorgante, mejor que la firma, pero no evidencia, como sta, la voluntad. No compartimos la opinin de Spota que, recurriendo a la interpretacin extensiva del arto 1012 C.C. y a las exigencias de la estimativa jurdica, considera que el instrumento con la impresin digital de quien lo otorga asume la calidad de instrumento privado con la misma eficacia jurdica del que lleva la firma del declarante de la voluntad. Es necesario destacar que la ley de contratos de trabajo autoriza al trabajador a otorgar instrumentos bajo su impresin digital (art.59). d) El instrumento particular firmado a ruego tiene eficacia probatoria testimonial en cuanto no exceda la suma LTllpuesta por el art. 1193. El firmante a ruego slo puede ser citado como testigo y no como representante del que aparece otorgando el instrumento. e) En cuanto a los actos registrados a travs de modernos medios tecnolgicos (tlex, cliskettes, cintas magnticas, etctera) carecen de regulacin jurdica. Consideramos que stos podrn ser aceptados como medios de prueba en los actos jurdicos no formales. Para establecer su alca.T1ce probatorio debern tenerse en cuenta los usos del trfico ya que en ciertos negocios las comunica- ciones a travs de medios como el fax o el telex son corrientes y se realizan con una conviccin de obligatoriedad indiscutible; ms an, algunas reglamentacio- nes internacionales, como la del crdito documentarlo, admiten expresamente la confirmacin va tlex. En derecho comercial, que se caracteriza por la ausencia de formalidades, la ley 19.550 (ley de sociedades) reformada por la ley 22.903, permite llevar el libro diario por un sistema computarizado, previa autorizacin correspondiente (art. 61). Instrumentos particulares. Documento electrnico 81 VID. DOCUMENTO ELECTRNICO Las computadoras (u ordenadores o elaboradores) son mquinas que realizan operaciones aritmticas y lgicas automticamente, sobre la base de un programa y sin necesidad de intervencin del hombre durante el proceso (Lloveras de Resk). Su uso ha invadido la vida del hombre a tal punto que cada da todos nos encontramos en la necesidad de utilizarlas; como asimismo tenemos ocasin de emplear documentos emitidos por sistemas electrnico que, en virtud de su origen, reciben el nombre de "documentos electrnicos". El derecho no ha evolucionado a la par de la ciencia y de la tcnica pues los documentos electrnicos no se encuentran regulados y no se ha establecido su alcance probatorio. La regulacin que se haga de ellos debe permitir una amplia utilizacin de estos nuevos medios garantizando, al mismo tiempo, la confianza que en estos documentos tenga el sujeto del derecho, destinatario de las normas. IX. CONCEPTO DE DOCUMENTO ELECTRr-.1CO La doctrina no es uniforme acerca del concepto de documento electrnico. Al respecto podemos distinguir tres posiciones, a saber: a) Una primera posicin entiende por documento electrnico la informa- cin contenida sobre soporte magntico o electrnico. Dicha informacin ha sido ingresada al computador por medio de un cdigo o clave que individualiza al autor. Asimismo, la informacin es conservada en la memoria central o en la memoria auxiliar del elaborador (Giannantonio). Slo se puede conocer la informacin que consta sobre soporte magntico o electrnico mediante la ayuda de la computadora. b) Otra posicin sostiene que documento electrnico es el emitido por un sistema informtico o computarizado que posee la informacin en lenguaje natural (Colerio). La informacin que contiene el documento puede ser leda sin necesidad de la intervencin de la t t l :l , 82 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo c) Para una tercera posicin, "documento electrnico es el soporte que contiene un hecho, acto u negocio jurdico, registrado en la memoria de un computador, memoria principal o auxiliar, como asimismo los documentos emitidos por ese sistema informtico a travs de los distintos dispositivos de salida de la informacin contenida en aquella memoria (Lloveras de Resk). x. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRNICO Si nos atenemos a los textos vigentes (arts. 973; 1012 y 1044 C.C.) resulta ilusorio detenemos en la profundizacin de un documento que no rene las formalidades exigidas por la ley. El documento electrnico slo podr ser admitido como prueba en los actos jurdicos no formales. Muchos estudiosos se esfuerzan por encontrar en el derecho positivo normas que permitan aceptar la plena validez del documento electrnico. Lo hacen acuciados por la necesidad que impone el conocimiento de las modernas tcnicas de instrumentacin de los actos jurdicos, las que ofrecen cada vez mayor grado de confiabilidad. Sin embargo, la seguridad jurdica requiere, en primer trmino, que se adopten todos los recaudos necesarios para darles validez segn su procedencia. En segundo trmino, es necesario establecer normas respecto a la fuerza proba- toria del contenido ideolgico de los documentos electrnicos (Bustamante Alsina). En lo que hace a la autenticidad y a la seguridad de estos documentos, la tarea se dirige a incorporar disposiciones legales tendientes a asignar un cdigo o clave al titular para ingresar al ordenador de acuerdo a los recaudos de seguridad exigidos por los pases centrales. De igual manera, se procura que gocen de la presuncin de autenticidad cuando el soporte que los contenga, por su calidad, tipo, diseo, dibujo de agua, filigrana de la impresin, etctera, permita asegurar su pertenencia y lleve registrado por el programa la identificacin del ordenador del que emana, la fecha de emisin y la individualizacin del operador que lo obtuvo. Estas circunstancias volvern innecesario agregarle, adems, manualmente, la firma de quien manifiesta la voluntad de esa forma. Instrumentos particulares. Documento electrnico 83 En tanto, debemos reparar que a diario llevamos a cabo actos mediante la utilizacin de mquinaS electrnicas y que de dichos actos pueden depender la adquisicin, transferencia o prdida de un derecho. XI. CONCLUSIONES 1. Los avances tecnolgicos han introducido nuevas maneras de registrar los actos jurdicos que an las legislaciones no han receptado. 2. El actual encuadramiento juridico es insuficiente para acoger los nuevos medios probatorios. 3. La firma olgrafa, elemento esencial del instrumento privado, puede ser sustituida en estos medios por otros seguros, como lo son el cdigo o clave para entrar en el sistema informtico. 4. El papel puede ser reemplazado por bandas magnticas, diskettes, etctera, que pueden leerse a travs de pantalla. 5. Como consecuencia de lo anterior, el "principio de prueba" no necesa- riamente debe coincidir con el "principio de prueba por escrito". 6. En el derecho comercial la tendencia moderna es hacia la desmaterializacin y la consiguiente eliminacin del papel, sin afectar los caracteres jurdicos del ttulo de crdito. 7. La contabilidad y registraciones mercantiles, as como la tcnica de archivo tradicional, van siendo gradualmente transformadas a sistemas conta- bles computarizados. 8. Primero la tarjeta magntica y ahora la electrnica y la de laser, aparecen en los pases desarrollados reemplazando el papel moneda. El impacto de esta realidad en materia probatoria es hoy indiscutible haciendo necesaria una reforma legislativa que la contemple y requiriendo mayor flexibilizacin tanto en la admisin de los nuevos medios de prueba. como en su libre apreciacin, sin ms prejuicios ni condicionamientos que los de la "sana crtica". 84 K. Beascoechea de Gname - M. Srsfield Novillo BIBLIOGRAFA ALEGRIA, Hctor, "Nuevas fronteras de la documentacin, la forma y la prueba de las relaciones comerciales", L.L. 1985-E-660. ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs. As., Ediar, 1961. AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil Francais, t. VI-756, p. 376. BEKERMAN, Jon, "Documento electrnico: necesidad de una reforma legislativa y cultural", L.L. 1989-D-994. BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, 5 ed., Bs. As., Perrot, 1970. BUSTAl.\1ANTE ALSINA, Jorge, "Valor probatorio del documento electrnico", E.D., t. 127, p. 915. BUTELER CACERES, Jos, Manual de Derecho Civil, Parte General, 3 ed., Crdoba, Advocatus. COLERIO, Juan P., "Nuevas consideraciones sobre el documento electrruco, el instrumento informtico y el Proyecto de la Secretara de Justicia de la Nacin", XV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Cba., 1989, t. TI, p. 548. CHlOVENDA, J., Principios de Derecho Procesal Civil, Mxico, Editorial Crde- nas, 1980. GIANNANTONIO, Ettore, Informtica y Derecho, "El valor jurdico del documento electrnico", Bs. As., Depalma, vol. 1, p. 93. LAFAILLE, Contratos, Talleres Grficos Ariel, 1928, t. l, p. 20l. LLAMBIAS, Jorge, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 4 ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1970. LLOVERAS de RESK, Mara E., "Los documentos electrnicos. Concepto y valor probatorio", Homenaje al Bicentenario, Universidad Nacional de Crdoba, Facul- tad de Derecho y Ciencias Sociales, t. n, p. 57. PROYECTO DE REFORMAS DEL CODIGO CIVIL, 1993. PROYECTO DE UNIFICACIONLEGISLATIVA, 1987. 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IV. Nulidad o invalidez. V. Inexistencia. VI. Colofn. l. INTRODUCCIN Hablar de ineficacia y de nulidad de un acto jurdico implica predicar alguna anomala o imperfeccin de ste. Ambos conceptos suponen un defecto a raz del cual puede caer todo el acto, o parte de l, respecto de todos o slo de determinados terceros. Como se adviene, ineficacia y nulidad engloban la faz negativa de la teora general del acto jurdico o negocio jurdico. Por ello no puede pretenderse presentar este terna sin acudir a un concepto anterior cual es el de eficacia y, an ms, sin remontarnos a una nocin previa: la de acto jurdico. (*) Profesora adjunta 88 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval La doctrina ms moderna nos dice que e ~ . acto jurdico es el medio o instrumento por el cual el sujeto logra -en los lmites de la autonoma de la voluntad(art. 1198 C.C.) yel poder dispositivo lcito de los particulares (art. 953 C.C.)- erigir en regla a un inters jurdicamente protegido. As Diez Picaso nos ensea que es "La reglamentacin autnoma de una situacin jurdica". La voluntad es entonces el ncleo central para la formacin del acto (plano fctico) pero esa voluntad adquiere relevancia cuando se acomoda a los a priori del derecho para lograr la finalidad prctica (plano jurdico). Ahora bien, para lograr eficacia el acto jurdico debe reunir una serie de presupuestos que podemos analizar desde dos perspectivas: una esttica (el acto como fuente idnea de la relacin) y una dinmica (el acto mirado en su desarrollo ulterior). Desde la primera perspectiva el acto jurdico debe conjugar: a) la habilidad o aptitud del sujeto. Es decir la aptitud para disponer la creacin del acto (capacidad de hecho y de derecho). b) ser la expresin de una voluntad no viciada. c) recaer sobre un objeto lcito e idneo d) responder a una causa lcita (que la razn que impulsa a los otorgantes a la celebracin no contrare el ordenamiento jurdico). Pero adems de estar idneamente constituida, la relacin jurdica, para ser eficaz, debe realizar plenamente -a lo largo de todo su desarrollo ulterior- los fines que determinaron la voluntad negocial (aspecto dinmico o funcional). Cuando esto sucede, estamos ante un acto eficaz. Por ello concluimos que la aptitud del acto jurdico para producir sus efectos propios se denomina en tcnica jurdica "eficacia". Sentados as los grandes rasgos de la doctrina de la eficacia, debemos sentar las lneas generales de la doctrina de la ineficacia jurdica. II. INEFICACIA LATU SENSU: INVALIDEZ O NULIDAD STRICTU SENSU La ineficacia -en sentido vulgar- es una idea negativa que denota carencia total de efectos, algo es ineficaz cuando ha sido intil, inservible a los fines que nos hemos propuesto. Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos 89 En derecho -en cambio- ineficacia alude a la falta de produccin de los efectos propios del negocio, lo que noimpide que produzca otros distintos. De all que Diez Picaso prefiera hablar de "eficacia anormal" . As considerada la ineficacia en sentido amplio comprende multiplicidad de supuestos, "un heterogneo mundo conceptual" al decir de Diez Picaso. Comprende de esta manera: a) un negocio sin ningn efecto (ej. testamento verbal) b) un negocio que produce parcialmente el resultado previsto (ej. un testamento con injusta desheredacin). c) un negocio que nace eficaz y deviene posteriormente ineficaz (ej. un testa- mento revocado). d) un negocio eficaz para las partes pero ineficaz para terceros (ej. una cesin de crditos sin notificacin al deudor cedido). En la acepcin genrica de ineficacia, la nulidad no se le contrapone sino que es una especie dentro del gnero. Pero la verdadera distincin -cuya paternidad puede atribuirse a Windschein- es la que permite diferenciar a la invalidez o nulidad de la lieficacia strictu sensu. En la nulidad o invalidez, el acto jurdico no produce sus efectos propios en razn de que el vicio afecta alguno de sus presupuestos esenciales en el momento mismo de la concertacin del negocio. Se trata de una ineficacia estructural -conforme a la doctrina ms modema- pues atiende a la fase de formacin del negocio y los vicios atacan la estructura intrnseca del mismo. As, el acto ser nulo o anulable cuando concurran vicios en la voluntad, ilicitud o inidoneidad del objeto, falta de capacidad en los otorgantes. En cambio la ineficacia en sentido restringido alude a supuestos de actos jurdicos vlidos, intrnsecamente bien constituidos, en los que concurren moti- vos extrnsecos, sobrevenidos en el desarrollo ulterior del negocio que impiden que el acto realice la funcin econmica social para el que fue creado. Se trata, de una ineficacia funcional pues supone un acto vlido, sus presupuestos de validez estn en regla, pero no produce sus efectos propios por circunstancias extrnsecas de naturaleza funcional. Son supuestos de ineficacia strictu sensu, por ejemplo, la prdida de la cosa en manos del deudor por fuerza mayor, la ingratitud del beneficiario que justifique la revocacin ~ testamento, el incumplimiento del deudor que autoriza 90 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval al acreedor a resolver el acto, el acaecimiento de la condicin a la que las partes supeditaron la eficacia del negocio, la disposicin del deudor insolvente en perjuicio de sus acreedores, etctera. III. INEFICACIA STRlCTU SENSU: DIFERENTES SUPUESTOS 1. Ineficacia strictu sensu absoluta Corresponde a esta altura adentramos en los diferentes supuestos de ineficacia strictu sensu. 1.1. Rescisin Es una causal de ineficacia que slo se concibe en actos jurdicos de tracto sucesivo o ejecucin continuada o tambin aquellos que an no han empezado a producirse. Puede ser bilateral en donde el acto se deja sin efecto por voluntad de ambas partes. Es el llamado distracto o mutuo disenso y se trata de un contrato en virtud del cual se deja sin efecto un contrato anterior (art. 1200 prrafo primero C.C., aunque el artculo hable impropiamente de revocacin). Lpez de Zavala 10 caracteriza as: "Lo que el consensus puede crear, el contrario consensus puede destruir" . La rescisin es unilateral cuando la voluntad de una o ambas partes (pero ejercida unilateralmente), es la que deja sin efecto el contrato. La facultad de rescindir puede devenir del propio acto, por ejemplo, locacin en la que las par- tes convienen la tcita reconduccin pero facultan a una de ellas a dejarla sin efecto antes de vencido el plazo. A veces es la ley la que prev la facultad de una de las partes de rescindir el negocio. Por ejemplo, tal sucede en la locacin de obra cuando el dueo puede rescindir por su propia voluntad indemnizando al empresario (art. 1638 c.c.), en el caso de depsito por tiempo indeterminado puede finalizarse cuando cualquiera de las partes lo pidiere (art. 2226, inc. 1, C.C.), en el comodato precario puede el comodante pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere (art. 1285 C.C.). y -- Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos 91 La rescisin opera slo para el futuro, es decir, que los efectos ya concluidos quedan firmes y las relaciones jurdicas antes creadas no sufren ninguna alteracin 1.2. Revocacin Consiste en la retractacin facultativa, unilateral, por lo comn sin nece- sidad de invocar causa, de un acto unilateral o bilateral gratuito. La facultad de revocar slo puede estar prevista en la ley. Es ella la que determina cundo existe, quin la tiene y cules son los actos revocables. A veces su ejercicio es discrecional (sin necesidad de expresar causa) verbigracia: en el testamento en el que la facultad de revocar puede ejercerse en cualquier tiempo hasta la muerte del testador (art. 3824 e.C.). En los negocios bilaterales el poder se otorga a la parte que tiene preponderaucia en la relacin: por ejemplo, en el mandato ste puede ser revocado por voluntad del instituyente (art. 1970 e.C.); en la eman- cipacin por habilitacin de edad sta puede revocarse por voluntad de los padres o tutor a travs de resolucin judicial (art. 131 in fine C.C.); la donacin, en cambio, slo puede ser dejada sin efecto por voluntad del donante slo en los casos en que la ley expresamente lo prevea (por ejemplo por inejecucin de los cargos o condiciones impuestas a la donacin Cart. 1849 e.c.), por ingratitud del donatario (injurias graves o haber atentado contra la vida del donante arto 1858 C.C.), por supemacencia de hijos si estuviere pactada esa condicin (art. 1868 C.c.). La revocacin al igual que la rescisin opera irretroactivamente. 1.3. Resolucin Es una causal de ineficacia que opera en razn de circunstancias sobrevinientes. Acta por lo general en los contratos onerosos, por el incumpli- miento de una de las partes o por circunstancias que se le asimilan. A diferencia de las anteriores causales, lo caracterstico de esta figura es que opera retroactivamente volviendo las cosas a su primitivo estado, dejando a salvo los efectos cumplidos en los contratos de ejecucin continuada. El ejemplo tpico es el pacto comisario e x p ~ s o o tcito. El art. 1204 del e.e. establece que en los 92 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval contratos de prestaciones el incumplimiento de una de las partes autoriza a la otra a resolver el contrato. Tambin se aplica la resolucin del contrato cuando una parte, invocando la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestacin a su cargo ejerce la facultad de resolver (teora de la imprevisin, arto 1198 C.C.). Resulta aplicacin extensiva de esta categora la condicin resolutoria y suspensiva. En ambos casos las partes subordinan la eficacia del acto a un acontecimiento futuro e incierto. La condicin no afecta la validez del acto que, como tal, es perfecto, la incertidumbre recae sobre si, en el futuro conseIVar su eficacia actual (condicin resolutoria) o adquirir eficacia (condicin suspensiva). El negocio sujeto a condicin resolutoria tiene plena eficacia actual pero pendiente -segn la doctrina gerrnana-; el acto sometido a condicin suspensiva, en cambio, produce sus efectos propios hasta que acaezca la condicin (su ineficacia est pendiente). Existen actos cuya eficacia depende del cumplimiento de una condicin impuesta por la ley (por ejemplo, la transaccin de derechos litigiosos (art. 838 c.c.). As cuando en el curso del proceso las partes transan sus derechos privadamente, dicho convenio es vlido pero su eficacia est pendiente de un hecho, la incorporacin de la escritura al juicio; los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal celebrados antes de la sentencia de divorcio son vlidos pero estn supeditados a un requisito de eficacia, que es el dictado de la sentencia que disuelve la sociedad conyugal. Cuando se dicta la sentencia de divorcio que disuelve la sociedad con efecto retroactivo al momento de interposicin de la demanda, dichos convenios adquieren eficacia. 2. Ineficacia strictu sensu relativa 2.1. Inoponibilidad A diferencia de los anteriores, que podemos llamar supuestos de ineficacia absoluta, la inoponibilidad es una especie de ineficacia relativa. La distincin, segn Diez Picaso, hace referencia al crculo de intereses afectados. La ineficacia Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos 93 es absoluta cuando el acto se opone erga omnes y no produce efectos para nadie. En cambio, es relativa cuando es eficaz para un crculo de personas e ineficaz para otras. El caso ms tpico de ineficacia relativa -al decir de Bastin- es el acto inoponible. Al igual que la nulidad, la inoponibilidad tiene gnesis legal. Carece de sistematizacin legal y slo se la puede detectar en distintas disposiciones con giros verbales como "es oponible" o "no es oponible" (arts. 1467,2505,3135, 1034 C.C.). Puede ser positiva o negativa. 2.1.1. Inoponibilidad positiva La inoponibilidad positiva supone un acto vlido entre partes y respecto de terceros en general pero que no produce efectos en relacin a ciertos terceros a los q ' ~ e la ley autoriza a comportarse como si el acto no se hubiera celebrado. Por eso J apiot -a quien puede reconocerse la paternidad de esta figura- dijo que la inoponibilidad es la "ineficacia a la mirada de los terceros" contraponindola a la nulidad que es la "ineficacia a la mirada de las partes". El fundamento se encuentra en la necesidad de proteger a ciertos terceros por razones de estabi- lidad y seguridad en las relaciones jurdicas (falta de publicidad) o por razones de proteccin de la buena fe negocial. Por ejemplo: 1) la adquisicin o transmi- sin de derechos reales sobre inmuebles no es oponible a terceros si no ha sido inscripta en el respectivo Registro (arts. 2502 y 3135 C.c.); 2) el instrumento privado que carece de fecha cierta es inoponible a los terceros y sus sucesores singulares (arts. 1034 y 1035 c.c.); 3) la cesin de crdito que no ha sido notificada al deudor cedido no produce efectos respecto de ste (art. 1459 e.e.) y no le es oponible a los dems terceros si no se formaliza por acto pblico o instrumento privado de fecha cierta Cart. 1467 e.C.). En estos ejemplos prece- dentes la inoponibilidad tiene su razn en la ausencia de publicidad del acto. En otros supuestos se protege. en cambio. al tercero en detrimento de las partes, cuando stas muestran un proceder reido con la buena fe negocial, como es el acto otorgado por el deudor insolvente en fraude de los derechos de sus acreedores, que no produce efectos respecto de aquellos cuyo crdito sea de fecha anterior al acto fraudulento y ejerzan la accin revocatoria. -- -----------=-_ .. _-----""_ .. _- ---------------------------- ~ ~ . ~ ' - 94 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval 2.1.2. Inoponibilidad negativa La inoponibilidad negativa comparte el mismo fundamento de la positiva pero se trata de casos en que el acto es ineficaz entre las partes y eficaz respecto de ciertos terceros (por ejemplo: la proteccin que proporciona el arto 1051 del C. C. a los subadquirentes de buena fe y a ttulo oneroso que adquirieron de quien hubo el derecho en virtud de un acto anulado). IV. NULIDAD O INVALIDEZ Llegamos ahora al punto en que debemos esbozar un concepto de nulidad que resulte lo ms ajustado posible a su esencia y a los caracteres que 10 distinguen de los otros supuestos de ineficacia. La nulidad es probablemente una de las ms importantes formas de ineficacia sobre todo en su aspecto cualitativo, ya que objetivamente afecta en general a todo el acto y subjetivamente provoca invalidez erga omnes, tanto respecto de las partes como de los terceros. Es la sancin legal que priva de sus efectos propios al acto jurdico por adolecer de un defecto constitutivo existente al momento mismo de su celebra- cin. Del anlisis de la definicin rescatamos los caracteres ms relevantes. Es una sancin entendida como reaccin del ordenamiento jurdico frente a la violacin de sus preceptos. Este carcter fue criticado por Nieto Blanc quien realiz un enjundioso estudio distinguiendo entre lo invlido y 10 ilcito. Lleg a la conclusin que la sancin slo puede referirse al mbito de 10 ilcito. Este autor prefiere hablar entonces de remedio y no de sancin. Consider que el problema radica en relacionar el trmino sancin con una pena represiva, cuando el correcto sentido es, por el contrario, el de carcter obligatorio de las reglas que regulan los presupuestos de validez de los actos jurdicos. El efecto principal es -como toda sancin resarcitoria- restablecer el estado de cosas anterior al acto viciado. La sancin de invalidez es de origen legal lo cual significa que las causales de nulidad deben estar previstas en el ordenamiento, sea de un modo directo o indirecto. Por ello los jueces no pueden declarar otras Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos 95 nulidades que las que en el Cdigo se establecen (art. 1037 C.e.) I las partes pueden prever en sus convenciones nuevas formas de lllValidez. La nulidad importa aniquilamiento de los efectos propios del acto, es decir de aquellos que las partes persiguieron al celebrarlo, sin peIjuicio de que pueda producir otros efectos, pues subsiste como hecho. El efecto es por regla retro- activo al momento de la celebracin del acto. Ahora bien, tal efecto aniquilatorio puede detenerse frente a terceros que con buena fe creyeron adquirir su derecho de quien estaba legitimado para disponer. El fundamento de la ley para detener su efecto destructivo es la necesidad de garantizar la seguridad del trfico jurdico. V. INEXISTENCIA Finalmente no podramos cerrar este esquema de la teora general de la ineficacia, sin referimos a una pretendida categora de ineficacia, ms grave, ms radical que la nulidad y que algunos autores nacionales pretenden incorpo- rar a la dogmtica: la inexistencia. Es una creacin artificial de la doctrina francesa que parte de distinguir los elementos constitutivos del acto (supuesto de hecho) y sus requisitos de validez (supuesto normativo). Si faltan los primeros estamos ante un acto inexistente, si faltan los segundos ante una nulidad. Sus sostenedores afirman que la diferencia estriba en que una cosa es "no existir y otra existir con vicios". De ese mismo postulado surge la mayor objecin que puede enrostrrsele a esta teora. El concepto de inexistencia ms que un supuesto de ineficacia jurdica es una categora natural y lgica que opera en el campo del ser y no en el normativo. Slo cabra hablar de inexistencia en la hiptesis en que no haya ningn acto pues, si la voluntad crea aunque sea una apariencia de negocio, ya corresponde hablar de ineficacia y no de inexistencia. Lo contrario slo nos llevara -al decir de ZatJIloni- al absurdo de entender que el comodato es una locacin inexistente. La teora no ha tenido acogida legislativa en el Cdigo de Vlez Srsfield. 96 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval El codificador en la nota al arto 1038 e.e. asimila a la nulidad los supuestos de actos a los que les falta uno de sus elementos esenciales. Coincidimos con Diez Picaso en que la aplicacin de esta teora no acarrea consecuencias diferentes a las que se arriba aplicando la teora de las nulidades absolutas. Por ello entendemos que no corresponde admitirla como una categora autnoma de ineficacia. Sin embargo, no puede desconocerse que en el mbito del derecho pblico yen el derecho procesal en particular, la teora de la inexistencia est revistiendo considerable importancia. Su principal aplicacin est en la teora de la senten- cia Si bien por exigencias de certeza, el orden jurdico reconoce eficacia a resoluciones gravemente irregulares, cuando la sentencia no revista formas mfuimas de acto jurisdiccional los procesalistas aconsejan que se la considere inexistente. En el mbito del derecho de familia (matrimonio) tambin se advierte una aplicacin de esta teora. Se trata del arto 172 del C.C. (refoITI1ado por ley 23.515) que priva absolutamente de efectos al matrimonio celebrado sin consen- timiento. La nOITI1a destaca que tambin se borra el beneficio del contrayente de buena fe, lo que permite concluir que se trata de un supuesto de inexistencia y no de nulidad. VI. COLOFN Como vemos, la ciencia jurdica nos brinda un mundo plagado de concep- t , tos abstractos. Pero toda esta dogmtica debe ser trada a la realidad, al mundo l ... de la experiencia. Las clasificaciones no deben agotarse en un ejercicio inte1ec-. tual sino que deben revestir un inters prctico. Para qu sirven? Considero que el esfuerzo que ha significado para la ciencia jurdica la sistematizacin de los supuestos de ineficacia debe servir: 1) Para el futuro magistrado, que es quien tendr intervencin obligada en los conflictos concretos que se susciten en tomo a la ineficacia de los actos jurdicos. 2) Para el futuro investigador quien debe tener un panorama claro de las distintas categoras de ineficacia existentes en el derecho positivo para poder intentar elaborar otras mejores que se adecuen a las nuevas realidades. Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos 97 3) Para que el futuro legislador no olvide que el derecho escrito suele quedar desfasado de la realidad y -con un panorama claro de los supuestos de ineficacia vigentes- se disponga a modificarlo, si ello es necesario, para arribar a soluciones ms justas. De lo contrario, el derecho renunciara a cumplir con su objetivo primor- dial cual es el de satisfacer las necesidades autnticas del hombre. BIBLIOGRAFA BERGEL, Salvador Daro, "Los conceptos de nulidad, anulabilidad, impugnacin, revocacin, ineficacia e inoponibilidad con relacin a la accin revocatoria concursal", R.D.C.O., 1970, p. 685. DIEZ-PICAZO L. y PONCE DE LEON, Luis, "Eficacia e ineficacia del negocio jurdico", Estudios monogrficos. Publicaciones del Instituto Nacional de Estu- dios Jurdicos, Serie I, Publicaciones Peridicas NQ 2, Anuario de Derecho Civil, Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Artes Grficas y Ediciones S.A. Rodrguez, San Pedro 32, Madrid. FARGOSI, "La nocin de actos ineficaces y el anteproyecto de ley de concursos mercantiles", L.L. 140-1281. LEIVA - FERt'l"ANDEZ, L.F.P., "El acto inoponible", en Rivera, J.C., Derecho civil. Parte general. Temas, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1987. LLOVERAS de RESK, Mara Ernilia, Tratado terico prctico de las nulidades, Bs. As., Depalrna, 1985. NIETO BLANC, Ernesto A., "Ineficacia y nulidad", E.D., 9/8/95. RIVERA, Julio C., "Ineficacia concursal: situacin de los subadquirentes", L.L. 1984-B-1031. SAPENA, Toms Joaqun, "Ineficacia del negocio jurdico en el Apndice al Cdigo Civil vigente en Aragn", Estudios Legislativos. ZANNONI, Eduardo A .. Ineficacia )' nulidad de los actos jurdicos, Bs. As., Astrea, 1986. r I VICIOS DEL ACTO JURIDICO: SIMULACION, FRAUDE y LESION Mario Srsfield Novillo 1*) Lilian Graciela Beligoy (.*) Sumario: Introduccin. 1. La simulacin. 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Diferencias con otras figuras. 4. Formas de simulacin. 4.1. Simulacin absoluta. 4.2. Simulacin relativa. 4.3. Simulacin lcita. 4.4. Simulacin ilcita. 5. Ejercicio de la accin de simulacin. 5.1. Entre partes. 5.2. Por terceros. 6. La prueba: el contradocumento. 7. Efectos de la declaracin de simulacin. 8. Prescripcin. n. El fraude. 1. Acepciones. 2. El fraude a la ley. 3. El fraude a los acreedores. 4. Efectos. 5. Accin revocatoria o pauliana. 5.l. Naturaleza de la accin revocatoria o pauliana. 5.2. Fundamento. 5.3. Fina- lidad. 5.4. Actos susceptibles de ser revocados. 5.5. Requisitos para la procedencia de la accin. 5.5.1. Condiciones generales. 5.5.2. Revocacin de actos onerosos. 5.5.3. Revocacin de actos gratuitos. 6. Efectos. 6.1. Entre las partes. 6.2. Con relacin a los subadquirentes. 7. Comparacin entre la accin de simulacin y la accin revocatoria o pauliana. 8. Prescripcin de ambas acciones. m. La lesin. 1. Antecedentes. 2. Concepto. 3. Fundamento. 4. Requisitos para la configuracin de la lesin. 4.1. Elemento objetivo. 4.2. Elementos subjetivos. 5. Titular de la accin. 6. Prueba de la lesin. 7. Acciones que nacen de la lesin. 8. Prescripcin. Bibliografa. (*) Jefe de trabajos prcticos (**) Adscripta a la ctedra r , )1 jo .ar jo .o, el as 'e- os la o. a- p- o, te :n el ,. :n ta la lf. '41 I " ~ : - 100 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy INTRODUCCIN Al humanizarse el derecho se ha penetrado de una savia bienhechora que se acostumbra llamar principio de buena fe. La nocin de buena fe, es una nocin moral y debe tenerse en cuenta que los conceptos morales influyen cada vez ms en el derecho. El derecho necesita de la colaboracin espontnea de la ciencia moral para asegurar su reinado efectivo; debe arraigar en las convicciones morales de los individuos para no ser efmero. Dentro de una civilizacin cristiana, debe tender al perfeccionamiento tico de la humanidad. Aunque sus contenidos difieran parcialmente en cada legislacin y la frase de Jellinek sobre el mnimum de tica resulte desvirtuada desde este punto de vista, es innegable que la moral comtituye el fundamento de su validez y la fmalidad hacia la cual se eleva; por lo menos posibilitndola con su sistema de sanciones y garantas. Ya los juristas romanos reconocan esta vinculacin tan estrecha, cuando hacan del honeste vivere uno de los elementos del derecho: el hombre lleva en s intuicin de lo honesto, el sentido de lo honesto, que es condicin de la vida social. Esta requiere su predisposicin espiritual a la veracidad y al bien. (Alsina Atienza). En general, las leyes no prescriben en forma positiva o expresa la obliga- cin de conducirse con buena fe en la celebracin de los actos jurdicos; pero ese principio fluye de la serie de disposiciones que refieren o previenen el dolo y la culpa. La ley reacciona severamente ante los atentados a la buena fe. En toda negociacin juega el principio de la confianza que una parte debe, y suele razonablemente, depositar en las manifestaciones de la otra. Esta afirmacin no deja de advertir que es indudable que en el comercio -dicho esto en el sentido ms amplio-, se acostumbra ponderar las cosas insinceramente o silenciar sus defectos, lo que nos lleva a preguntarnos hasta dnde se ejerce un derecho y cundo comienza el campo de lo ilcito. Lo cierto es que la lealtad constituye un deber en la celebracin de los actos jurdicos. -- Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 101 Por supuesto, estos principios que enunciamos no podan estar ajenos en nuestro derecho positivo. V lez Srsfield, siguiendo ese pensamiento y el de Freitas, ha considerado que la buena fe, entendida como la conviccin o el convencimiento de actuar conforme a derecho, es un requisito ineludible para que el acto jurdico sea vlido y, por lo tanto, cuando sta falta, estamos frente a un vicio que, en principio, invalidara el acto. As, debemos recordar que, a tenor del art. 944 C.C., el acto jurdico es el "acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar dere- chos". Dicho acto est constituido por elementos internos y externos: entre los primeros contamos al discernimiento, la intencin y la libertad. Entendemos, entonces, que los vicios de la voluntad en cuanto afectan la intencin y la libertad, seran tambin vicios del acto jurdico, en sentido amplio. Sin embargo, en esta ocasin hemos de ocupamos de los llamados propia- mente vicios de los actos jurdicos: la simulacin, el fraude y la lesin. 1. LA SIMULACIN 1. Concepto La norma contenida en el art. 955 e.e., suministra una definicin descrip- tiva de supuestos en que un acto o negocio jurdico ha de reputarse simulado, pero esa enumeracin que hace no es taxativa o limitativa, sino meramente enunciativa (Cmara). Por eso, en trminos generales, ms que una definicin de la simulacin en s, es conveniente intentar la caracterizacin del acto simulado, ostensible, y del acuerdo simulatorio, oculto, que contiene la autntica intencin de las partes. Cuando se alude a la simulacin como vicio de los actos jurdicos coexisten la apariencia negocial -aspecto externo del proceso simulatorio- y la oculta intencin real de las partes que han concluido el negocio simulado con una intencin prctica diferente de aquella que el negocio simulado tiende a realizar. 102 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy Es una discordancia entre la voluntad interna y su manifestacin (Zannoni). Al decir de Ferrara, la simulacin es Huna declaracin de un contenido de voluntad no real -emitida conscientemente- y de comn acuerdo entre partes para producir -confines de engao-la apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las partes efectuaron". 2. Caracteres En cuanto a los caracteres de esta figura, podemos hacer mencin de los ms genricos, ya que hay una gran diversidad de formas en que se puede presentar. a) Implica una discrepancia entre la declaracin de voluntad externa, ostensible a todos y aquella otra que permanece oculta, la realmente querida por las partes. Se trata de una contradiccin realizada ex profeso, en forma deliberada por las partes, que la efectan de comn acuerdo. b) Tiende a provocar una mentira o un engao, aunque ste no siempre implica un dao ya que, como veremos, hay simulaciones que son inocuas. 3. Diferencias con otras figuras La simulacin debe distinguirse de otras figuras, tales corno: 1) Del acto indirecto: es decir, el poder para recibir el pago y extinguir una obligacin por compensacin. 2) Del acto fiduciario: el que se realiza con un tercero quien transmite el derecho a otro. 3) De la reserva mental: en la que la voluntad real es desconocida por el cocontratante. 4) Del acto fraudulento: en el que el deudor que provoca su insolvencia, lo hace en perjuicio de sus acreedores. Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 103 4. Formas de simulacin En cuanto a los tipos de simulacin, de acuerdo a las disposiciones de los arts. 955 a 958 C.C. y la nota al arto 956, C.C. aquella puede ser: 4.1. Absoluta "Cuando se celebra un acto que nada tiene de real" (art. 956, C.C.). Es una completa ficcin. Se simula, se muestra como existente lo que en realidad no existe. Por ejemplo, no hay un acto real de enajenacin en el caso de la simulacin de una venta, con el objeto de sustraer el o los bienes de la accin de los acreedores. En realidad el bien de que se trata no ha salido del patrimonio del vendedor aparente. 4.2. Relativa "Cuando la simulacin se emplea para dar a un acto jurdico una aparien- cia que oculta su verdadero carcter" (art. 955, c.c.). Se disimula, se trata de un acto aparente, ficticio, que esconde otro, real, distinto de aqul. La simula- cin relativa est caracterizada en el precepto legal al expresar: "La simulacin tiene lugar cuando: se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro; cuando contiene clusulas que no son sinceras; o fechas que no son verdaderas; o cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpues- tas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten". Es decir que la simulacin relativa puede referirse o recaer sobre: a) la propia naturaleza del acto (cuando una persona dona a otra un bien ocultndolo bajo la apariencia de un contrato de compraventa). b) puede tratarse de clusulas fingidas o simuladas relativas al precio, al contenido o a la fecha de realizacin del acto (es tpico el caso de simulacin del precio en la venta de un inmueble con el objeto de evadir impuestos). c) a la interposicin de personas, (cuando se oculta la identidad del verdadero destinatario o beneficiario de un derecho). Asimismo la simulacin puede ser lcita o ilcita. ( - 104 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy 4.3. Lcita Es aquella que no es reprobada por la ley, ya que a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito, (art. 957 C.C.). La nota a dicho artculo, abunda sobre el tema cuando dice: " ... mas cuando en ella no hay fraude a la ley, a las buenas costumbres o a los derechos de terceros, la simulacin no es causa de nulidad porque podran hacerlo en la forma que quisieran con tal que no fuera una forma prohibida". Debemos hacer notar al respecto que se trata ms bien de situaciones o hiptesis de raro acaecimiento. Valen, como ejemplos casi de gabinete, el caso del padre que, para inducir a su hijo al estudio y al trabajo, transmite en apariencia sus bienes a otra persona; aquel que habiendo ganado la lotera, procede de igual manera para evitar posibles garantas o prstamos a parientes o amigos. 4.4. Ilcita Aqu la simulacin es contraria a la ley o bien perjudica a un tercero. Se trata del tipo ms frecuente en que se presenta esta figura. La importancia de la distincin entre simulacin lcita e ilcita, est plasmada en el a.,.-t. 958 C.C., al expresar: "Cuando en la simulacin relativa se descubriere un acto serio, oculto bajo falsas apariencias no podr ser anulado desde que no haya en l la violacin a una ley, ni el perjuicio a un tercero". 5. Ejercicio de la accin de simulacin La doctrina y la jurisprudencia sostienen que la accin de simulacin es declarativa, pues tiene por objeto, precisamente, la declaracin de que el negocio es simulado. Puede decirse que la accin tiende a establecer el modo de ser del negocio que se integra a travs del acuerdo simulatorio, para definir, a travs de la sentencia, una situacin de falta de certeza acerca de la existencia o las modalidades del negocio oculto o disimulado. Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 105 Desde este punto de vista, la accin de simulacin "pura" se limitara a esa pretensin declarativa pero se advierte que la declaratividad de la accin lleva anexa tambin una condena. No se deduce la accin de simulacin slo para comprobar la existencia de ella, sino para evitar e impedir que una de las partes, prevalindose del negocio simulado y de los efectos que produce en virtud de su causa tpica, lesione los intereses que compromete el negocio disimulado, cuando ste es, por supuesto, lcito. Esto significa que el carcter declarativo de la accin de simulacin excede el objeto de las meras declaraciones de certeza y contiene una pretensin de condena. El negocio simulado puede afectar a terceros. Es que, muchas veces, tal negocio tiende precisamente a burlar legtimas expectativas o derechos adquiri- dos, como en el caso de la transferencia simulada en fraude de los acreedores. Por esa razn los terceros pueden ejercer, tambin, la accin de simulacin. La jurisprudencia, en general, exige que quien deduce la accin sea titular de un derecho subjetivo o un inters legtimo amenazado por el negocio simula- do; que pruebe la existencia del dao que la incertidumbre del estado de cosas provoca en el demandante. Para ejercer la accin de simulacin, no es necesario que el acto simulado provoque la insolvencia del demandado ni que la fecha del crdito sea anterior a aqul (Zannoni). 5.1. Accin ejercida entre partes Slo estarn legitimadas para intentarla cuando se tratare de casos de simulacin lcita (ya que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza) o cuando, tratndose de una simulacin ilcita, y a tenor de lo establecido por el arto 959, ltima parte, c.e., "la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin". Recuerda Cmara que en la obra de Chardon, citada por el Codificador en la nota al precepto recin mencionado, se parte de la premisa de que las partes no pueden accionar por simulacin ilcita, siempre que no traten de exigirse el cumplimiento de lo realmente pactado, o sea, la ejecucin del plan ilcito. La reforma introducida por la ley 17.711 , produjo la consecuencia del texto del art. 959 con lo sealado, en su momento, por Vlez Srsfield en su nota. r I - 106 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy Para comprender el principio general y o salvedad, puede recurrirse a este ejemplo: si el deudor, en vsperas de la ejecucin de sus bienes por los acreedores, los enajena simuladamente, no podr ejercer luego accin para que se le restituyan cuando, prescriptos los crditos, haya logrado su propsito fraudulento. Pero si el simulador ejerciera la accin para reintegrar los bienes a su patrimonio, a fin de que sus acreedores se cobren, sera ella admisible en cuanto tendera a hacer cesar la maniobra fraudulenta. 5.2. Accin ejercida por terceros Se confiere a aquellos terceros que hubieren resultado perjudicados por la simulacin: los acreedores que tengan un inters, un derecho actual o eventual, y tambin a los herederos del enajenante aparente que se encuentren en esa situacin. 6. La prueba: el contradocumento El negocio simulado constituye la faz ostensible, aparente, si se quiere, del proceso simulatorio, que puede integrarse con un negocio oculto, disimulado y, obviamente, un acuerdo simulatorio. Pudiendo ejercer la accin de simulacin tanto las partes -en las condicio- nes que se han indicado- como los terceros, se plantea el problema en cuanto a la pP' ,.ba del acto simulatorio. La generalidad de la doctrina -as, Llambas, Borda, Spota- sostiene que con el agregado formulado al arto 960 C.C. por la ley 17.711, queda claro que, en principio, entre partes slo el contradocumento prueba la simulacin, aunque podr prescindirse de l cuando se prueben circunstancias que impidan presen- tarlo. En otras palabras, y como razona Morello: la regla, en materia de prueba de la simulacin entre las partes, "es que slo se puede demostrar mediante contradocumento, pues, de acuerdo a la experiencia y al deber de previsin, si las partes otorgan un acto insincero, formalizndolo por instrumento pblico, nada obsta a que por esa misma clase de formalidad deveIen la -j. Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 107 voluntad real de lo querido". "En la prctica -aade Llambas- ello significa que la ausencia de contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequvocamente lo contrario" (Zarmoni). El contradocumento ha sido definido como una declaracin de voluntad formulada por las partes, en forma escrita -en un instrumento pblico o privado- en el que se expresa la realidad, el verdadero contenido del acto, que est, por lo general, destinado a permanecer oculto, en secreto entre los otorgantes, teniendo por objeto preservar 13 verdad real del negocio. Si bien es un elemento de Mngular importancia (la prueba de la simulacin por antonomasia), hay casos en que es imposible traerlo al proceso por 10 que se han admitido otras formas de probanza que permitan inferir, de manera indubitable, la existencia de la simulacin. As, el arto 960 C.C., a partir de la reforma de la ley 17.711, en su agregado expresa: "oo. Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaren circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin". Existen tambin otros supuestos en los que el contradocumento podr no ser exigido. Esto ocurre cuando: haya confesin judicial del demandado; existie- ra una imposibilidad fsica o material de presentarlo; en los supuestos de extravo, destruccin o sustraccin; los otorgantes fueren analfabetos; concu- rriera una imposibilidad moral en virtud de relaciones de confianza, amistad o parentesco; haya un principio de prueba por escrito. Cuando la accin es ejercida por terceros, en general, ante la imposibilidad de stos de contar con una prueba escrita respecto del acto simulado, los tribunales han admitido toda clase de pruebas, incluso las presuncionales (tanto legales como de hecho); en este ltimo caso. slo cuando por el nmero, gravedad y conexidad o concomitancia con la causa de que se trate, induzcan a un verdadero convencimiento de que el acto en cuestin es ficticio. Entre las presunciones judiciales admitidas podernos citar, a manera de ejem[los y entre otras, las siguientes: relaciones de amistad o parentesco entre enajenante y adquirente; permanencia del enajenante en la posesin y adminis- tracin de los bienes supuestamente enajenados; escasa capacidad econmica del adquirente; pago del precio con anterioridad al acto o bien falta de pago del precio; enajenacin efectuada a un precio vil. Agrguese a lo expuesto que se reputan simulados o fraudulentos el s , ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 108 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy arrendamiento del marido despus de promovida la demanda de separacin de bienes y los recibos anticipados de rentas o alquileres, como tambin los testamentos realizados a favor de un incapaz, arts. 1297 Y 3741, C.C .. La accin de simulacin -al igual que la revocatoria o pauliana por lo que despus diremos- tiene un carcter esencialmente conservatorio, ya que tiende a mantener la incolumidad del patrimonio del deudor, en tanto que constituye la prenda sobre la cual podrn efectivizarse los crditos de sus acreedores, propendiendo de esta forma a declarar la verdadera situacin en que se encuen- tran los bienes, los que en rigor -yen el caso del acto simulado-, no han salido del acervo patrimonial del deudor. 7. Efectos de la declaracin de simulacin En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si el negocio simulado debe reputarse, a la postre, inexistente o si, en cambio, est viciado de nulidad. a) Para un sector de nuestra doctrina, el acto simulado debe reputarse inexistente. La inexistencia constituye una categora de ineficacia distinta de la nulidad. Desde la doctrina francesa -expuesta por Zachariae y desarrollada por Demolombe y Aubry-Rau- se seala la diferencia entre las condiciones de existencia y condiciones de validez de los actos jurdicos. El acto simulado no tendra fin inmediato, en los trminos del arto 944 C.C .. As, resultara que el acto no sera nulo, sino "no efectuado" por carecer del elemento de validez recin indicado. Sin embargo, tiene la apariencia de un verdadero acto jurdico. Entre quienes adhieren a esta postura, puede mencionarse a Colmo, Llambas, Acua Anzorena y De Gsperi. b) El otro sector, que es mayoritario, por el contrario, se inclina por la nulidad del acto simulado. Se apoyan en la explicacin de Vlez Srsfield dada en la nota al arto 1038 C.C.: '"La nulidad puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo que comprende principalmente la existencia de la voluntad, y la observancia de las formas prescriptas para el acto. Ella puede Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 109 resultar tambin de una ley que prohiba el acto de que se trate". Apoyan tal decisin: Cmara, Segovia, Machado, Llerena, Corts, Sal vat -Lpez Olaciregui, Borda, Salas, Mosset lturraspe y Cifuentes (Zannoni). c) A criterio de los autores de este trabajo, cuando la simulacin es absoluta se estara en presencia de un acto inexistente, mientras que cuando la simulacin es relativa, el acto sera nulo (>l. Se trata de una accin declarativa y conservatoria del patrimonio del deudor, que detennina la reaparicin de ciertos bienes o las condiciones de la enajenacin, lo que beneficia a todos los interesados. 8. Prescripcin Sobre este punto, hemos de volver ms adelante cuando nos refiramos al instituto relacionndolo con la accin revocatoria o pauliana. No obstante ello, vamos anticipando que el tema nos coloca frente a distintas hiptesis, a los fines del comienzo del cmputo, el arto 4030 C.c., expresa: "La accin de nulidad de los actos jurdicos, por ... falsa causa se prescribe por dos aos, desde que ... fuese conocida. Prescribe a los 2 aos la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El plazo se computar desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin". (*) Nota de la direccin: esta posicin ha sido sostenida por De Ruggiero y en nuestro pas por Rivera, "Accin de simulacin", E.D. 60-895, quien ya la abandon al adoptar la posicin mayoritaria. por entender que la teora de la inexistencia no tiene recepcin en nuestro derecho patrimonial. (Cfme. Rivera. Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993, p. 862). . ... ;1 110 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy n. EL FRAUDE 1. Acepciones La nocin de fraude implica una inmediata referencia al engao, al acto contrario a la verdad, al recto proceder. Esa referencia amplia, permite un acercamiento a la idea de frustracin de los fines de la ley o de los derechos de un tercero. El fraude supone una conducta tendiente a eludir los efectos de una norma: imperativa o de origen convencional, abstrayndose de ellas, con auxilio de otra va negocial, receptada a su vez por la ley (Cifuentes). El Codificador, en el captulo denominado "Del fraude en los actos jurdicos", se aboc exclusivamente a la consideracin del fraude en perjuicio de una relacin creditoria; pero no es menos cierto que en el arto 18 e.C. declar sin ningn valor "los actos prohibidos por las leyes"; como que tambin en el art. 1208 e.e. aludi a "los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes ... ", y en otras normas, como la del arto 3741 e.C., por ejemplo, mencion concretamente "el fraude a la ley" (Mosset lturraspe). Pese a la consagracin de la autonoma de la voluntad, el derecho nego- cial reconoce lnites, ya que no se trata de un derecho absoluto. Dichos lL.'1lites estn dados por la autoridad de la ley y el respeto a los derechos ajenos. Sostenemos que no se puede afirmar, salvo que se defienda una posicin liberal-individualista ortodoxa, que la antijuridicidad se da exclusivamente cuando se contradice abiertamente la letra de la ley, un mandato o una prohibi- cin expresa, as como resulta inadecuado limitar la anti juridicidad a la ilegalidad, a las transgresiones a la ley en sentido formal, olvidando o relegando a las restantes fuentes del derecho (Mosset lturraspe). El acto fraudulento, entonces, es un acto real de disposicin que elude la normativa de la ley o perjudica a terceros, viciando el acto al lesionar la buena fe que le es propia Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 111 2. El fraude a la ley El acto fraudulento requiere para su configuracin de la existencia de un acto en principio vlido, otorgado confonne a la ley, no contra ella. El acto fraudulento se otorga bajo la proteccin de otra norma, que no es prohibitiva, grficamente designada como norma de cobertura, eludiendo as la aplicacin de la norma imperativa o norma defraudada, logrando un acto aparentemente vlido (Cifuentes). Lo que se persigue mediante la aplicacin de la norma de cobertura, es obtener un efecto anlogo al proscripto por la norma prohibida. Caracteriza -esta burla a la preceptiva legal- el perjuicio que se causa a los intereses superiores de la comunidad. El daado no es un particular sino la comunidad personificada por el Estado. Son "el orden pblico y las buenas costumbres" -arto 21 C.C.-Ios que estn en juego; en su defensa se sanciona el "fraude a la ley". 3. El fraude a los acreedores La nocin del fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por el deudor, que tiene como nota comn una afectacin de su patrimonio de tal magnitud, que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo la satisfaccin de los crditos concedidos con anterioridad a aqullos y con evidente perjuicio para ellos (Cifuentes). Ello supone la insuficiencia patrimonial o su provocacin, des- conociendo el principal de que el patrimonio del deudor es "prenda comn de sus acreedores" en salvaguarda y garanta del crdito impidiendo su satisfaccin. Este se caracteriza por el perjuicio que se causa a un particular: el sujeto activo en la relacin jurdica creditoria La ndole de los intereses en juego es diferente. Se podr decir que al defraudarse al acreedor se pretende burlar la ley, pero es indudable que ello ocurre de modo indirecto o mediato. Siguiendo a Buteler Cceres, diremos que: negocio fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente. o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer efectivos sus crditos. ~ - - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 112 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy 4. Efectos La sancin que merece una y otra especie de fraude es la ineficacia del negocio viciado. Pero mientras la ineficacia priva de sus efectos propios el negocio en fraude a la ley, llegando a su invalidez, no sucede ello con el fraude al acreedor (pauliano). La ineficacia dispuesta en este ltimo caso, para proteger a terceros, lleva la denominacin de "inoponibilidad". Ello es as porque, en esta segunda hiptesis, la revocacin de los actos del deudor ser slo pronunciada en el inters de los acreedores que la hubiesen pedido y hasta el importe de sus crditos, tal como lo establece el arto 963 e.C .. 5. Accin revocatoria o pauliana El remedio contra los negocios fraudulentos, est dado mediante el ejerci- cio de la accin revocatoria o pauliana (as llamada en homenaje al pretor Paulus quien fue quien la introdujo por primera vez), por la que se permite hacer ejecucin del bien dispuesto a favor de un tercero y en perjuicio del acreedor, slo en beneficio de quien la intente y hasta el lmite de su crdito. - - Se trata, entonces, de una solucin para los actos del deudor que agreden los derechos del acreedor preexistente -en razn de la provocacin o agravamiento de su estado de insolvencia-, hacindolos inoponibles al acreedor que la ejercita. 5.1./Vaturaleza Nuestro Codificador, en la nota al arto 961 e. e. , apunta el carcter personal de esta accin puesto que no tiene por objeto hacer reconocer un derecho de propiedad a favor de quien la ejerce ni a favor del deudor, sino salvar el obstculo que constituye la enajenacin de los bienes a favor de un tercero. Alguna doctrina seala su carcter resarcitorio, entendiendo que se dirige a reparar el perjuicio ocasionado al acreedor, permitindole accionar contra su deudor y contra quien contrat con l, en fraude a sus derechos. ~ ~ ~ ~ ~ ~ - - - ~ - - - - - - - - - Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 113 Tiene carcter conseIVatorio y trata de declarar ino]X>hible el acto impug- nado al acreedor accionante. No es, por consiguiente, una accin de nulidad. Sin embargo, para algunos autores la accin pauliana se presenta como una accin de nulidad con fin indemnizatorio, o simplemente como una accin de nulidad, que opera nicamente a favor de los acreedores que hayan peticionado la revocacin. Es una accin subsidiaria, y se da mientras est frustrada la accin particular o la va principal, ]X>r la insolvencia del deudor (Cifuentes). Es ejecutiva y ]X>sibilita la ino]X>nibilidad del acto fraudulento y la efecti- vizacin del crdito del acreedor que la ejerce, de all que su procedencia requiera la presencia ineludible de ciertas condiciones a las que nos referiremos. 5.2. Fundamento Respecto del deudor, el fundamento jurdico de la accin revocatoria estriba en ese principio tan difundido, de vigencia universal unnimemente proclamado por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad patrimonial del deudor. Todos los bienes del deudor estn afectados en garanta del crdito o de los crditos. Por ello el desequilibrio patrimonial que determina su impotencia para cumplir es requisito para su procedencia y su justificacin. Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la accin revocatoria se toma indispensable una distincin: el acto fraudulento celebrado ]X>r el deudor puede haber sido a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Cuando el acto fraudulento celebrado ]X>r el deudor ha sido a ttulo oneroso, la accin revocatoria slo ser procedente si se da el conciliumfraudi propiamente dicho, esto es, no slo el nimo del deudor de defraudar a sus acreedores, sino la complicidad del tercero que contrata con el deudor. El tercero slo puede quedar obligado frente a los acreedores, en razn de su coparticipa- cin en el delito de fraude; slo puede quedar obligado ex-maleficio o ex-delito, en razn de su mala fe y de su conducta dolosa (Buteler Cceres). Por el contrario, el tercero de buena fe quedar desligado por la tutela que le dispensa el arto 1051, in fine, CC .. Si el,acto celebrado por el deudores a ttulo gratuito, yano importa la mala - 114 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy fe del tercero; basta tan slo aducir el principio del enriquecimiento sin causa (Buteler Cceres). 53. Finalidad Como consecuencia de la inoponibilidad del acto fraudulento y del carcter ejecutivo de la accin, los acreedores hacen efectivo su crdito ejecutando los bienes enajenados que estn en poder del adquirente o, eventualmente de ulteriores subadquirentes. El arto 971 C.e. se refiere a la obligacin de restituir que tiene el adquirente, cmplice en el fraude. Ello significa que, en el caso, los bienes "deben volverse" o "restituirse", en el sentido de que deben quedar sujetos a la ejecucin del acreedor o de los acreedores accionantes y, en las relaciones entre stos y el tercero, en cuyo poder se encuentran tales bienes, se aplican las nOffi1as que regulan la obligacin restitutoria del poseedor de mala fe (arts. 2435 a 2444 c.c.). 5.4. Actos susceptibles de ser revocados En principio, los actos jurdicos vlidos de enajenacin pat.-imonial, que signifiquen un perjuicio para los acreedores, pueden ser revocados. No cabe fonnular distincin alguna entre aquellos que producen un empobrecimiento del deudor y los que impiden un enriquecimiento, tal como lo deteffi1ina el arto 964 C.C .. Lo que tiene verdadera relevancia jurdica es el perjuicio de los acreedores; de ello se sigue que distinguir entre actos que han ocasionado un empobrecimien- to o evitado un enriquecimiento, carece- de importancia. As, por ejemplo, son revocables: la no aceptacin de una donacin (Mosset lturraspe); la enajenacin de bienes a favor de terceros o la constitucin de garantas sobre algunos crditos en perjuicio de otros, etctera. Sin embargo, hay actos que aunque ocasionen un perjuicio a acreedores no son susceptibles de revocacin, por ejemplo, la renuncia de derechos personalsimos como el de autor (Rivera) o la renuncia a la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario (Borda. Snchez de B ustamante). Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 115 5.5. Requisitos de procedencia de la accin 5.5.1. Condiciones generales: stas configuran lo llamado eventus damni. Tales son: a) la insolvencia del deudor, es decir la imposibilidad de afrontar la obligacin asumida. De 10 contrario el actor no podra alegar perjuicio, pues los bienes de aqul alcanzaran para satisfacer sus obligaciones. La insolvencia se presume cuando el deudor se encuentra fallido, arto 962 C.C .. b) Perjuicio al acreedor, resultante del acto mismo que se pretende revocar, ya sea que el acto hubiere provocado o agravado la insolvencia del deudor. c) Que se intente por acreedor quirografario o comn (art. 961 C.C.), no correspondera, en principio, alos privilegiados, ni alos hipotecarios o prendarios. Algunos autores no justifican esta distincin y entienden que los acreedores privilegiados podrn ejercer la accin en cuanto se vean perjudicados por la disminucin de su garanta en virtud del acto fraudulento. El pensamiento predominante en la doctrina es que la calidad de quirografario debe entenderse en sentido amplio, de modo que el ejercicio de la accin incumbira a quien tenga un inters legtimo que justifique "echar mano del remedio jurdico contra el fraude" (Buteler Cceres, Mosset lturraspe, Cifuentes, Borda). d) El crdito en virtud del cual se intenta la accin, debe ser de fecha anterior al acto impugnado. La razn que inspira este requisito es que los acreedores cuyo crdito tiene un origen posterior al acto del deudor, no podran invocar fraude en su perjuicio; cuando ellos llegaron a constituirse en acreedores, sea por contrato, sea por disposicin de la ley, los bienes haban salido ya del patrimonio del deudor-y mal podran sostener que el acto estaba encaminado a perjudicarlos. En punto a esta ltima exigencia, se admiten excepciones cuando: el acto impugnado es anterior al hecho delictual que origina el crdito (art. 963 C.C.); o se reconoce una deuda posterior al acto impugnado pero con origen anterior ste; o cuando los acreedores posteriores se han subrogado en los derechos de un acreedor anterior al acto impugnado. Los autores de este trabajo sostienen que cabe el ejercicio de esta accin a los acreedores bajo condicin suspensiva o afectados por modalidad resolutoria, en atencin al carcter conservatorio de la accin. -- - 116 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy 5.5.2. Revocacin de actos onerosos Adems de los requisitos anteriores, cuando la enajenacin se ha producido a ttulo oneroso, es necesario que el tercero sea cmplice del fraude y esa complicidad se presume si el tercero conoca la insolvencia del deudor (arts. 968 y 969 c.e.). El conocimiento por parte del tercero del estado de insolvencia del deudor, hace presumir su complicidad. Es que, conocer el estado crtico de los negocios de una persona hace presumir la existencia del fraude. Claro que la prueba del conocimiento del tercero, debe acreditar que ese conocimiento se adquiri en forma directa y personal. Sin embargo, la presuncin antes aludida admite prueba en contrario toda vez que el tercero podra acreditar su buena fe y la falta de propsito de defraudar a los acreedores, situacin que se da en el caso del pago de una deuda vencida o del prstamo bancario otorgado al deudor, que aumenta su pasivo, pero que se ha celebrado para salvar dificultades y atender obligaciones apremiantes. Por otra parte, debe decirse que el deudor podr probar la inexistencia del desequilibrio patrimonial que se le imputa y la consiguiente falta de petjuicio para el acreedor accionante. El tercero podr probar la equivalencia de las prestaciones, y que la entregada al deudor existe en el patrimonio de ste o la solvencia del deudor. Tambin podr desinteresar al acreedor dando fianza suficiente para la satisfac- cin de su crdito (art. 966 c.e.). Dicha prueba desvirtuar el empobrecimiento del deudor y el presunto perjuicio del reclamante, con lo cual la revocatoria quedar sin sustento fctico. Desempean en esta materia un importante rol, al igual que en la simula- cin, las presunciones no establecidas en la ley, pudiendo mencionarse la falta de motivos, el parentesco, la vileza del precio, la enajenacin de una gran cantidad de bienes, etctera. 5.5.3. Revocacin de actos gratuitos La revocacin de este tipo de actos no supone la prdida de un derecho adquirido a cambio de una prestacin equivalente, sino simplemente de la extincin de un beneficio. Es lgico que la ley no sea tan severa como en el caso anterior. Para que Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 117 proceda la accin bastan las condiciones generales sin que sea necesaria la complicidad del tercero adquirente. Aun en el supuesto en que ste probase su buena fe y que ignoraba la insolvencia del deudor, el acto lo mismo debe ser revocado, ello en atencin a que su enriquecimiento sera causado por el empobrecimiento del acreedor preexistente. 6. Efectos El progreso de la accin, hace inoponible al acreedor que demanda los efectos del acto que impugna y que se admite como fraudulento a sus derechos. Resulta, entonces, para el tercero -acreedor demandante-la posibilidad de actuar como si el acto que cuestion nunca se hubiese celebrado entre el deudor fraudulento y el adquirente. Acogida la demanda, el acreedor est permitido de ejecutar su crdito sobre los bienes que fueron objeto del acto que denunci como fraudulento. hasta el monto de su crdito o si ste supera el valor de ellos, hasta ese monto. En el caso de que hubiera algn sobrante, ese excedente ser propiedad del tercero adquirente (Cifuentes). En resumen, declarado el fraude, los bienes objeto del acto no vuelven al patrimonio del deudor, ni los efectos de la accin deducida benefician al resto de los acreedores (art. 965 c.e.). Los bienes objeto del acto fraudulento quedan sujetos a la accin particular del acreedor. 6.1. Efectos entre las partes El acto impugnado es vlido entre las partes y deber establecerse si el cocontratante alcanzado por las acciones de los acreedores, podr reclamar cOhtra el deudor insolvente. Existen discrepancias en doctrina: En algunos casos, se admite la equidad corno fundamento de la reciamacin del adquirente a ttulo oneroso contra el deudor. Pero, siendo ste por definicin, de mala fe, ya que de otro modo no habra prosperado la accin revocatoria, la existencia de ella lo inhibira para reclamar contra el deudor, con quien ha 118 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy participado en la maniobra fraudulenta, en virtud de la aplicacin de la clsica mxima de que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza (Cifuentes). 6.2. Efectos con relacin a los subadquirentes Hemos dicho que el adquirente o subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso no pueden ser alcanzados por la revocacin. Si no procede la accin contra el antecesor, tampoco proceder contra el subadquirente. El bien ha salido del patrimonio del deudor mediante un acto inatacable y por consiguiente no habr entre la segunda transmisin y el empobrecimiento del deudor original relacin de causalidad alguna (Cifuentes). S, en cambio, 10 ser quien haya recibido el bien objeto de enajenacin en virtud de un acto a ttulo gratuito. 7. Comparacin entre la accin de simulacin y la accin revocatoria o pauliana Cuando la accin de simulacin es ejercida por los acreedores de una de las partes, presenta una marcada analoga con la pauliana en lo que atae al objetivo final: lo que los acreedores se proponen en ambos casos, es posibilitar el cobro de sus crditos con los bienes que simulada o fraudulentamente han salido del patrimonio del deudor. En ambos casos, el deudor ha obrado con dolo y con nimo de burlar los derechos de los acreedores. Las diferencias esenciales entre ambas instituciones, son las siguientes: a) La accin de simulacin se propone dejar al descubierto el acto realmen- te querido y convenido por las partes y anular el aparente; en cambio, la accin pauliana tiene por objeto revocar un acto real. b) Las transmisiones de bienes hechas por acto simulado quedan sin efecto y aqullos se reintegran al patrimonio del enajenante; en cambio, la accin pauliana no produce un reintegro de bienes al patrimonio del deudor, sino que se limita a remover los obstculos para que el acreedor pueda cobrar su crdito haciendo ejecucin de esos bienes. El remanente queda en manos del adquirente. Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 119 c) Consecuencia de lo anterior es que la accin de simulacin favorece a todos los acreedores, mientras que la pauliana slo al que la entabla. d) La accin de simulacin puede ser intentada por las partes o por los acreedores; la pauliana slo por stos. e) El que intenta la accin de simulacin no tiene necesidad de probar la insolvencia del deudor, puesto que se trata de un remedio meramente conserva- torio; tampoco se requiere que su crdito sea de fecha anterior al acto impugna- do, ya que el objeto de la accin es poner de manifiesto la realidad y demostrar que, en verdad, el bien no ha salido del patrimonio del deudor. En cambio, ambos extremos son requisitos de la accin pauliana. ya que es ejecutiva. f) La accin de simulacin procede aunque el crdito del que la intenta est sujeto a condicin; pero tratndose de la revocatoria. el problema est contro- vertido. g) Si el que ha recibido un bien o un derecho en virtud de un ttulo simulado, lo transmite gratuitamente a un tercero de buena fe, esta enajenacin es vlida y no es afectada por la accin de nulidad; en cambio, la accin revocatoria es procedente contra el subadquirente de buena fe a ttulo gratuito. 8. Prescripcin de ambas acciones La accin revocatoria o pauliana prescribe al ao -contado desde el da en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticias del he- cho-. La de simulacin prescribe a los dos -desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin-, cuando fuera ejercida entre partes (arts. 4033 y 4030 c.e.). En punto a la prescripcin de la accin de simulacin, es conveniente precisar el momento en que comienza a correr el cmputo de sta segn se trate de la parte o de un tercero quien la ejerce. As se ha dicho que, cuando los sucesores demandan por una simulacin realizada en su perjuicio, podrn hacerlo a partir de que conocieron la "falsa causa", pues -obviamente- si no saban de la irrealidad del negocio, mal podran ejercer esa accin, y por lo tanto, mal puede prescribir sta. El principio que debe tenerse siempre en cuenta es que el trmino de la -- 120 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy prescripcin corre desde que la accin nace para el interesado, y puede intenurn- pirse si existe un impedimento. Tratndose de sucesores universales que intentan la accin de simulacin, se distinguen dos situaciones: Una, cuando la simulacin es deducida por los sucesores ejerciendo la accin que tena el causante como parte de ella, v.gr. contra el contratante del negocio simulado. En este caso, los herederos se colocan en la misma situacin del causante y, consecuentemente, son tambin "partes" del acto simulado, debiendo contarse el trmino de la prescripcin a parte de que " ... el aparente titular del derecho hubiera intentado desconocer la simulacin" (prrafo 2 2 del arto 4030 del C.C.). Otra, cuando los sucesores demandan por una simulacin realizada en su peIjuicio. Entonces, deben considerarse "terceros" porque no pretenden ejercer el derecho del causante, sino el suyo propio de herederos que defienden su derecho hereditario. La situacin que se plantea es totalmente diferente a la anterior y, por eso, a su respecto debe contarse el trmino de la prescripcin desde que " ... lafalsacausafuese conocida" (prrafo 1 2 del arto 4030 del C.C.). (Ver voto de la vocal Alvarez de Varas en Sent. N2 6 del 22 de febrero de 1990 en autos "Bringas, Eusebio y otros c/ Javier B. Bringas y otro - Simulacin) . ... opera la norma del arto 959 C.C., habida cuenta de que el acto simulado tuvo por fin perjudicar a un tercero ... Se asevera en esa oportunidad que la causa del acto simulado " ... era la gravosa deuda que haba contrado la actora con el Hospital Espaol por la atencin de su extinto esposo y que no poda pagar". Frente a una simulacin ilcita y no dndose las circunstancias determina- das en la ltima parte del precepto citado, la accin no puede prosperar ... " (Del voto del Dr. Srsfield Novillo). Sentencia N2 71, 4/8/92, autos: "Rehace expediente en autos: Ambrosio Vda .. De Bertrand, Luisa c/. Tristn Marcelo Torres - Ordinario", Cmara 1 C. Y C., Dres. Srsfield Novillo, Rampini, Gavier Tagle, (Sec. Pacheco). (L.L. Cba., t. 1993-650). La accin de simulacin ejercida por terceros plantea cuestiones a la doctrina a la hora de establecer su tImino. Ello en atencin al silencio que guarda al respecto el arto 4030 C.C .. As, entonces se ha afirmado:
(j e 1l 1 1 ) .. I t I Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 121 a) Prescribe a los dos aos, por aplicacin analgica del arto 4030 C.C. (jurisprudencia plenaria, Capital Federal). b) Prescribe a los diez aos por aplicacin del plazo comn del arto 4023 C.C. (VID Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981). nI. LA LESIN 1. Antecedente Antes de proceder a abordar el tema propuesto, conviene recordar que Dalmacio V1ez Srsfield se pronunci en contra del principio de la lesin por las razones que da en la parte final de la nota al art. 943 C.C., cuando expuso: " ... Finalmente, dejaramos de serresponsab1es de nuestras acciones, sila ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocable los contratos". La reforma introducida al Cdigo Civil en 1968, mediante la sancin de la ley 17.711 i incorpora al derecho positivo el instituto de la lesin modificando la redaccin del arto 954 C.C .. Dicha reforma no hizo ms que plasmar en la ley lo que la jurisprudencia y la doctrina venan anticipando sobre esta figura. 2. Concepto En la esfera de los "actos" o "negocios jurdicos" de cierto tipo, puede suceder que no obstante la capacidad de los sujetos de la relacin y la inexistencia de los vicios del consentimiento tradicionalmente conocidos -error, dolo, violen- cia- una de las partes obtenga un beneficio notablemente superior y desproporcionado con respecto de la prestacin a su cargo. En tal supuesto, cabe igualmente la posibilidad de que esa ventaja haya sido obtenida por la pane beneficiada aprovechando ciertas condiciones de inferioridad de la otra -que no constituyen una incapacidad legal-, tales como la - - ---------- - - - - - ~ r I 122 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy inexperiencia, la ligereza, la incultura, su necesidad o su estado de penuria, y sin que ese aprovechamiento configure el dolo, el error, o la violencia con las caracteristicas necesarias para funcionar como vicios del consentimiento en sentido estricto (Malina). En casos de prestaciones recprocas de un contrato, suelen presentarse desigualdades notorias de ellas. No toda desigualdad autoriza a anular o rescindir un contrato, pues la igualdad matemtica es del todo imposible. Pero al ser esa desigualdad ostensible; cuando se advierte que las obliga- ciones de una de las partes han sido asumidas en virtud de una situacin particular, ignorancia, debilidad o inexperiencia, de la que se ha aprovechado el cocontratante, determina que esos acuerdos de voluntades no pueden ser man- tenidos por resultar contrarios a la moral y a las buenas costumbres (Borda). La solucin consistir en colocar la obligacin en sus justos lmites mediante su anulacin -lo que implica dejarla sin efecto en toda su extensin- o la reduccin de la prestacin -10 que implica adecuarla al verdadero valor -. Tales circunstancias slo pueden darse en los contratos onerosos, pues en los gratuitos no puede hablarse de "prestaciones" y menos an de su desigualdad. En consecuencia, puede concluirse que hay lesin, cuando U11a de las partes al explotar la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. 3. Fundamento Se trata de una institucin que tiende a proteger al dbil, al necesitado, a la persona que se encuentra en una situacin de inferioridad econmica, squica o sicolgica, frente a aquel que explotando esa necesidad y aprovechando su situacin de superioridad, consigue en un contrato ventajas inicuas (Moisset de Espans). El fundamento de la teoria de la lesin, puede compendiarse as: a) Los contratos deben respetar la equidad y la justicia conmutativa, ya que las partes buscan mediante S'l celebracin ventajas recprocas razonables basa- das sobre una relativa equivalencia de las prestaciones. Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 123 b) El derecho debe tener un contenido moral, debe cOllSlloararunfuncionalismo social-solidarista, respetar las buenas costumbres y establecer un equilibrio entre los intereses individuales y sociales. c) No debe permitir que se explote la situacin de inferioridad de las personas, determinada por su inexperiencia, su estado de necesidad, su ligereza, sus penurias econmicas, aun cuando no sean legalmente incapaces. d) Ha de respetarse el orden pblico, la justicia social; observarse el objeto- fin social como el objeto-fin individual de los actos jurdicos. La teora supone, en fin, una reaccin frente a los principios jurdicos de extraccin liberal individualista. Un correctivo moral del derecho. Si bien el derecho tiene un campo propio -el de las conductas compartidas, con su inherencia estimativa, cualquiera sea su contenido- distinto al de la moral y al de toda metafsica, aun la de la justicia, es deseable que los individuos impriman a sus conductas sociales bilaterales, compartidas, valores moralizadores y justos, que tengan ms en cuenta la solidaridad entre ellos y que le impriman, en suma, el sello del "bien comn". De esa manera tales valores, al hacerse inherentes a la conducta compartida, entran, as, al mbito del derecho, dotando a ste de ese carcter social, moralizador, solidarista que es de desear como tendencia hacia su perfeccionamiento como fenmeno cultural de la creacin humana (Molina). 4. Requisitos para la configuracin de la lesin La recepcin de esta institucin en el Cdigo Civil determin la incorpo- racin de la llamada tradicionalmente lesin subjetiva-objetiva, por cuanto deben coexistir ambos elementos para que sea procedente su invocacin. Para ello, es imprescindible que se den los requerimientos previstos en el tipo legal del arto 954 C.C., los que pueden clasificarse de la siguiente manera: 4.1. Elemento objetivo Se configura por la existencia de una ventaja patrimonial referida al quantum de las 124 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy Al el arto 954 e.C., expresa que habr lesin cuando se obtuviere "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin" que debe existir ''una notable desproporcin de las prestaciones" y que los clculos -para establecerla- "debern hacerse segn valores al tiempo del acto" y "subsistir en el momento de la demanda". 4.2. Elementos subjetivos Los elementos subjetivos se vinculan a ambas partes: 4.2.1. Uno de ellos es el aprovechamiento que una de las partes realiza de la actuacin de la otra. El abusador no observa la buena fe que debe reinar en todo acto jurdico. 4.2.2. El segundo elemento subjetivo se refiere a la situacin de la vctima del abuso. La inferioridad de sta se caracteriza en la norma legal argentina por la existencia de: a) Necesidad: es vocablo omnicomprensivo de un estado carencial, que puede ser de orden material o espiritual, pero que se traduce en una verdadera situacin agobiante o angustiosa. El sujeto est presionado, debilitado en su discrecionalidad de obrar, porque no puede superar ese estado deficitario que ticne relacin con la carencia material o espiritual que padece. Est, en suma, en una situacin de indigencia, escasez, penuria, apretura, estrechez, etctera (Buteler Cceres). b) Ligereza: implica, en el supuesto y contenido del artculo, una verdadera situacin, que disminuye el razonamiento necesario para medir las consecuen- cias. La ligereza se vincula a la disminucin de las facultades mentales que no llegan a configurar una incapacidad. Hay una disminucin, una situacin deficitaria que no alcanza a tener entidad suficiente para declarar la insana del agente. Por otra parte, no puede asimilarse a conductas culpables. pues no se trata de proteger el obrar irreflexivo, ni los errores inexcusables. Se ha entendido que las situaciones comprendidas en estas hiptesis son las del arto 152 bis, C.e. (Moisset de Espans). c) Inexperiencia: se vincula a la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la prctica. Dicha circunstancia puede presentarse en personas muy Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 125 jvenes o ignorantes y, en algunos casos, con desconocimientos tcnicos elemen- tales para la celebracin del negocio jurdico, etctera. o- 5. Titular de la accin Dispone la ley que slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin. Ello es as porque la previsin legal se funda en que el vicio que podra invalidar el acto reconoce circunstancias y condiciones personales y personalsimas respecto del sujeto lesionado y que, por tanto, transmitidos los derechos y obligaciones del contrato a terceros por acto entre vivos y a cualquier ttulo, esas circunstancias y condiciones ya se independizaran del contrato lesivo originario, efectundose la transmisin en otras circunstancias y condiciones que no afec- taran a los terceros. Por lo tanto, stos no podran accionar por el posible vicio de lesin cuyas consecuencias no han sufrido. Por lo dems, conceder a la accin mayor amplitud, implicara comprome- ter la seguridad, la certeza y estabilidad de los negocios jurdicos. 6. Prueba de la lesin La Cmara Civil y Comercial de Tercera Nominacin de esta ciudad, (Sentencia NQ 35, del 16 de abril de 1986, dictada en autos "Rizzi, Mara y otra cl Rizzi, Emilio Antonio - Arbitral"), resumi, claramente, la correcta interpre- tacin de la norma que admite la accin por lesin y la prueba de ella, diciendo lo que a continuacin, en sntesis, se transcribe: " ... La nueva versin del arto 954 e.e. no ha restablecido la vieja figura de la lesin conocida en el Derecho Romano y en el derecho francs que resultaba de la comprobacin objetiva de la inequivalencia de las prestaciones". La mdula de la lesin en nuestro derecho radica en el concepto del "aprovechamiento o explotacin lo que liga a los dos elementos de la figura: la desproporcin de las prestaciones -elemento objetivo- con la inferioridad del contratante perjudicado -elemento subjetivo-o El instituto de la e ~ i n presupone esencialmente que haya mediado apro- - 126 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy vechamiento, lo que significa que no es suficiente la comprobacin de que ha habido desproporcin ostensible en las prestaciones. Lo que caracteriza a la lesin es el aprovechamiento o explotacin de la inferioridad del otro contratante. El requisito de la desproporcin nada tiene que ver con las matemticas que a menudo rien con el derecho;para su calificacin habr que atender por igual al valor de uso y al de cambio, como a las circunstancias que denotan un efecto especial en las relaciones persona-cosa (Carranza). El desequilibrio per se no es causal de nulidad; no es elevado a la categora de vicio del negocio jurdico oneroso. De ah el rechazo de la lesin objetiva, de aquella que se basa exclusivamente en la desproporcin. La lesin tiene una doble fundamentacin: moral y econmica (Mosset lturraspe). El aprovechamiento es quizs el elemento ms caracterstico de la figura, ya que nos permite determinar la verdadera naturaleza jurdica de la lesin y su ausencia tornara incompleta cualquier fmluta legislativa que pretendiese reprimirla (Moisset de Espans). " ... para que el estado de necesidad sea causal de invalidez de un acto jurdico es necesario que el otro contratante, conocedor de ese estado, lo hubiera explotado inmoralmente para extraer de l beneficios excesivos en perjuicio de la vctima" (Cm. Nac. Civ., Sala D, en E.D. 47-378). "La lesin es un remedio extraordinario y de estricta aplicacin, como que se trata de una excepcin al principio fundamental de la obligatoriedad de los contratos" (Cm. Nac. Civ. Cap. en JA 1983-1-53). El arto 954 C.C. es de interpretacin rigurosa. Atenerse nicamente a la vileza del precio es quedarse en la rbita de la lesin objetiva, desechada por el refonnador del Cdigo Civil, que recogi la sugerencias del Tercer Congreso de Derecho Civil y las de la doctrina inspirada en la legislacin comparada. Mosset Iturraspe exige la doble prueba: de la desproporcin de las prestaciones y de la situacin de inferioridad, para que funcione la presuncin de explotacin (ob. cit., N 5 Y 6 Y nota). "La vctima debe aportar la prueba del elemento subjetivo; la accin por lesin subjetiva no puede prosperar si la vctima no se encontrara en una de zq .... ,- Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 127 las situaciones que la ley prev; la enumeracin es taxativa" (Moisset de Espans, ob. cit., p. 99):- "La sola comprobacin de la lesin objetiva -es decir el elemento material de la desproporcin de las prestaciones- no conlleva de por s el elemento subjetivo, pues de lo contrario, ello importara que nuestra ley ha adoptado el criterio de la lesin enorme del Derecho Romano y francs. Es conditio sine qua non para que juegue el arto 954 C.C. que el damnificado haya llegado al acto ... porque el abusador explot la necesidad, ligereza o inexperiencia del mismo" (Cm. 1 Mar del Plata, Sala 2, JA, Reseas, 1973, p. 153, N 145). "Para que funcione la presuncin relativa que informa el tercer prrafo del arto 954 C.C., no basta con la demostracin del elemento objetivo; hay que probar tambin el elemento subjetivo de la vctima: recin entonces cabra presumir iuris tantum que medi explotacin ... "(J.A. 1982-1V-391; Cm. Nac. Civ. Cap., Sala B, en J.A. 1983-1-635 Y 1983-1-602; SalaD en J.A. 1983- III-414 Y 1983-IV-482, 1984-II-572; Sala E, en J.A. 1984-III-728 ... ). 7. Acciones que nacen de la lesin La vctima de la lesin -o sus herederos-, tienen dos acciones que pueden ejercer, dentro de los cinco aos de otorgado el acto, para evitar sus efectos lesivos. Tales son: a) Accin de modificacin: mediante la cual se puede solicitar el reajuste de las prestaciones para restablecer la equidad del contrato. b) Accin de nulidad: en la cual el actor solicita que el acto quede sin efecto. Debe agregarse que, en este caso, el demandado puede ofrecer el reajuste de las prestaciones al momento de contestar la demanda. Se trata de una situacin poco comn cual es la de permitirle al demandado cambiar los trminos de la litis. A r I -- 128 M. Srsfield Novillo - L. Beligoy 8. Prescripcin de la accin La prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. Ese plazo, ha merecido crtica considerndolo excesivo y, por lo tanto, motivo de una inestabilidad negocial por un plazo superior al normal y razonable (Molina). Si se quiere, inconciliable con el pensamiento que sirvi de inspiracin a la ley 17.711, respecto de los plazos de prescripcin: abreviarlos. Al mismo tiempo, hay otra inconsecuencia. Agrupada la lesin como causa de nulidad, juntamente con los vicios de la voluntad, debera regir el mismo plazo que rige para los casos de nulidad por esos vicios, esto es, dos aos de acuerdo a lo normado por el arto 4030 c.e. (*) (Buteler Cceres). BIBLIOGRAFA ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., Efectos jurdicos de la buena fe, Bs. As., Rosso, 1935, p. 2. BORDA, Guillenno A., Tratado de derecho civil argentino, Parte General, 5 ed. act., Bs. As., Perrot, 1970, p. 328. BUTELER CACERES, Jos A., Manual de derecho civil. Parte General, Cba., Jano, 1987, pS. 288, 290, 302 Y 304. CAMARA, Hctor, Simulacin de los actos jurdicos, Bs. As., Depalma, 1946, p. 105. CIFUENTES, Santos, Negocio jurdico. Estructura. Vicios. Nulidades, Bs. As., Astrea, 1986. FERRARA, Francisco, "La simulacin de los negocios jurdicos", Revista de Derecho Privado, trad. de R. Atard y J. A. de la Fuente, Madrid, 1961, p. 56. - L.L.C., t. 1993, p. 650. (*) Nota de direccin: Los proyectos de unificacin de la legislacin civil y comercial, para superar tal incongruencia, han propiciado la unificacin de los plazos de prescripcin de las acciones relativas a los vicios de la voluntad y a los de los actos jurdicos. Vicios del acto jurdico: simulacin, fraude y lesin 129 MOISSET de ES PANES , Luis, "La lesin y el nuevo artculo 954 del Cdigo Civil", U.N.C., Cba., 1976, ps. 24 y 93. MOLINA, Juan Carlos, Abuso del derecho, lesin e imprevisin, Bs. As., Astrea, 1969, ps. 115, 125 Y 158. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., Ediar, 1975, p. 10. - "El fraude a la ley", Revista de Derecho Privado y Comunitario, vol. 4, "Fraudes", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1993, p. 9. RIVERA, Julio Csar, Instituciones de derecho civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993. - Semanario Jurdico, Cba., t. LI-1987, 261-J, t. LXX-1993. ZAt'rn"ONI, Eduardo A., Cdigo Civil, comentado, anotado y concordado, bajo la direccin de Augusto C. Belluscio y coordinado por el autor, Bs. As., Astrea, 1982, t. IV, ps. 387,404,406,409 Y 419. ( PARTE 1I1 RESPONSABILIDAD CIVIL PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. ENFOQUE ACTUALIZADO Mara V. Bertoldi de Fourcade (*) Gabriel A. Rubio (00) Sumario: I. Introduccin. 1. Evolucin. 2. Responsabilidad contractual y extracontractual. 2.1. Diferencias. 2.2. Unificacin. ll. Responsabilidad civil. 1. Concepto. 1.1. Responsabilidad directa e indirecta. ID. Teora de larespon- sabilidad civil. Presupuestos. 1. Antijuridicidad. 1.1. Nocin. 1.2. Exclusin de la antijuridicidad. 1.2.1. Causas de justificacin. 1.3. Sntesis. 2. El dao indemnizable. 2.1. Nocin y clasificacin. 2.2. Dao patrimonial. 2.2.1. Elementos. 2.2.2. Clases. 2.2.3. Casos especiales. 2.2.4. Requisitos del dao indemnizable. 2.2.5. Prueba y forma de reparacin. 2.3. Dao moral. 2.3.1. Nocin y alcance. 2.3.2. Naturaleza. 2.3.3. Caracteres. 2.3.4. Prueba. 2.3.5. Requisitos. 2.3.6. El dao moral por incumplimiento cDntractual. 2.3.7. Casos especiales. 3. Factores de atribucin. 3.1. Nocin y clasificacin. 3.2. Facto- res subjetivos de atribucin. 3.2.1. La culpa. Sistemas. 3.2.1.1. Modalidades de la culpa. 3.2.2. El dolo. Acepciones. 3.2.3. Delitos y cuasidelitos. Seme- janzas y diferencias. 3.2.4. Prueba del factor subjetivo de atribucin. 3.3. Factores objetivos de atribucin. 3.3.1. Equidad. 3.3.2. Seguridad. 3.3.3. Garanta. 3.3.4. Abuso del derecho. 3.3.5. Riesgo. 3.3.6. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos. 4. Relacin de causalidad. 4.1. Nocin e importan- cia. 4.2. Teoras. 4.3. Concepto. 4.4. Extensin del resarcimiento. 4.4.1. Clasificacin de las consecuencias. 4.5. Prueba de la relacin causal. 4.6. Eximentes. IV. Colofn. Bibliografa. (*) Profesora titular (**) Auxiliar docente 1 ;! , I .. 134 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio l. INTRODUCCIN El ordenamiento jurdico reacciona ante el quebrantamiento de sus normas y lo hace obligando a responder por ello. El derecho impone, a quien ha producido su alteracin disvaliosa, el deber de dar cuenta de sus actos. Esta facultad monoplica del Estado se manifiesta con una doble finalidad. Una sancionatoria y ejemplificadora predominantemente pblica: la responsabi- lidad penal; y otra reparatoria y predominantemente privada: la responsabilidad civil. 1. Evolucin Las reglas de la responsabilidad civil fueron originariamente modeladas por el pensamiento ius filosfico del individualismo liberal y del ius naturalismo racionalista; sus valores dominantes se traducan en la reafirmacin del seoro de las facultades inherentes al derecho de propiedad y en la irrestricta vigencia del dogma de la autonoma de la voluntad. Nuestro Cdigo Civil en su factura originaria exhiba una rgida concep- cin subjetivista, cuyo exclusivo factor de atribucin de responsabilidad estaba basado en el apotegma: "No hay responsabilidad sin culpa". Con el correr del tiempo los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales estuvieron dirigidos a fundar la responsabilidad en otros factores legales de atribucin. Hasta la dcada de160, la posicin subjetivista fundaba la respOnsabilidad civil en el reproche del sujeto que, con su conducta, haba quebrantado el orden jurdico y como consecuencia de su obrar ilcito y culpable haba afectado los derechos de la vctima Por ello, se advierte que la mira del legislador y del juez se centraba en el victimario. Como principio, ste estaba obligado a reparar el dao causado si se acreditaba lo injusto de su causacin y 10 reprochable de su conducta. Sin embargo, la transformacin de las circunstancias fcticas, debida a la aparicin de nuevos fenmenos como el industrialismo, las grandes concentra- ciones urbanas, el desarrollo tecnolgico yel crecimiento de la trascendencia de las personas jurdicas, motiv a los juristas a buscar nuevas soluciones ante la --- -' Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 135 insuficiencia de los conceptos anteriores que identificaban la responsabilidad slo con el obrar propio y querido. Por ello, estos nuevos tiempos demuestran que, en muchos casos, los daos se suceden sin posibilidad de que exista responsable si se aplican los criterios subjetivos mencionados. El aumento de situaciones potencialmente daosas desplaz el punto de vista de la doctrina, jurisprudencia y legislacin; y avanzan hacia la considera- cin primordial del damnificado poniendo el acento en el dao en s mismo y en su injusticia. Se advierte, entonces, que en este camino se ha pasado del principio de responsabilidad "sancin" del "dao injustamente causado" a la teora ms amplia que tiene por objeto la responsabilidad "reparacin" que protege a la vctima del "dao injustamente sufrido". Esta evolucin se ha plasmado a partir de la reforma de 1968, se concreta en los proyectos unificadores de 1987 y 1993, Y se recepta en legislaciones especiales como, por ejemplo, la ley de defensa del consumidor (ley 24.240). Las nuevas tendencias apuntan, adems, a distribuir el peso del dao solidariamente en toda la comunidad mediante la implantacin de seguros obligatorios y un sistema de seguridad social. Dentro de esta apertura, en las postrimeras de este siglo y ante las nuevas formas de daosidad que trae el desarrollo, debe protegerse a la persona desde ngulos antes impensados. Por esto, alcanzan hoy gran auge la tutela preventiva y la proteccin de los intereses difusos y colectivos, cuya vulneracin tambin determina la puesta en marcha de los mecanismos propios de la responsabilidad civiL 2. Responsabilidad contractual y extracontractual Una distincin que ha tenido, tradicionalmente, gran trascendencia es la vinculada a la diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual. Si la norma vulnerada es convencional, la responsabilidad ser contrac- tual; mientras que, si la norma desconocida es la ley en sentido "material", si se afecta el deber general de no daar, o cualquier prescripcin no convencional, la responsabilidad es extracontractual.
136 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio 2.1. Diferencias En principio la distincin surge del arto 1107 C.C. cuando dice: "Los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones, no estn compren- didos en los artculos de este Ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal". La existencia de estos dos mbitos de responsabilidad ha determinado diferencias. a) Algunas de ellas a poco de ser analizadas evidencian que slo son aparentes. La actividad probatoria, Wr enla extracontractul!l" recae de l olLl!g'!9n En la contrac- tual, por el contrario, basta al acreedor acreditar la existencia de la obligacin . caso, que la falta cumQlimiento no le imEutable. Si bien, en principio, esta afirmacin es cierta, la diferencia no es sustancial; ella depende de la naturaleza positiva o negativa de los hechos que se deben probar. Adems, las reglas sealadas se encuentran en franca revisin debido al desarrollo, dentro del derecho procesal del principio de colaboracin o solidaridad y de las teoras de la cargas dinmicas de la prueba o de la participacin probatoria. es decir, que debe probar quien est en mejores condiciones de hacerlo (peyrano y Morello). La capacidad de imputacin para los actos ilcitos (10 aos), y la capaci-L_ dad negocial para otorgar actos lcitos (14 aos), est diferenciada en el arto 921 e.c .. Sin embargo, estimamos que esta distincin no es esencial. Por otra parte, la capacidad delictual se vincula a la aptitud para violar la norma; mientras que la negocial est ligada a la capacidad para crearla (Aguiar). El dao moral conforme a una interpretacin que es errnea a nuestro criterio, tendra diferentes formas de reparacin en uno y otro mbito. Se sostiene que si el da() llIl hechoilic:itQ el jllez"debe" nec.esariamente en su sentencia (art. 1078 C.c.). En cambio, afirman, en literal interpretacin, que gllebrantamiento de una norma contractual es ___ "- __ , __ - ...- ordenar su reparaciQn, pues el arto 522 C. C. expresa que ste "puede" hacerlo. Concluimos que esta interpretacin es arbitraria, puesto que, el juez, acreditados los presupuestos de la responsabilidad civil y la existencia del Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 137 agravio moral, tiene la obligacin de mandar a reparar integralmente los daos causados en ambos supuestos. Por lo tanto. no se tratara de una mera facultad jurisdiccional. La responsabilidad por el hecho del otro, tambin tendra distinto trata- miento jurdico ya que la aplicacin del arto 1113 C.e. se regula slo en la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han entendido, buscando distintos fundamentos, que la aplicacin de dicho artculo puede extenderse a los supuestos de responsabilidad contractual. En efecto, se destaca la existencia de los arts. 1561 Y 1563 C.C. (referidos a la locacin de cosas) y el art. 1631 C.C. (locacin de obra); y la reciente ley de defensa del consumidor (ley 24.240). b) Otras diferencias entre la responsabilidad contractual yextracontractual resultan por ahora, insalvables.
de daos teniendo en la situacin patrimoI]ial del qJ2..ligado a reparar, (slo en casos de cuasidelitos - culpa-; en cambio, no se aplica cuando el dao sea imputable a su autor a ttulo de dolo -delito-, conforme el arto 1069, 2 Q prr. C.C.). La obligacin de resarcir los daos resultantes del acto ilcito pesa solida- riamente sobre todos lo que han participado en l como autores, consejeros o cmplices (arts. 1109 y 1081 c.C). Lo dicho significa que exigirJatQtltc1a:cl de la 10()bl!g-s soliSlarios.clE!diGh-olJliE,cin; QQr ello cada uno debe taprE!tac:in (arts. 699, 701 Y ss. C.C.). En el mbito en cambio, lagbligllcin resarcitori es pactQ_ en.fQIltrario. Ello de lagbJjgcin de reparllf,podffi . la pgW (arts. 691, 692, 693 Y ss. C.C.) a menos que se (art. 701 C.C.). Existen tambin diferencias con respecto a las consecuencias que deben imputarse al autor del hecho daoso. En la dO!2 s 2J 91?1Jgacign.-e reparar las consecuencias (arts. 903 y 904 C.C.). Se extiende a 138 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio las consecuencias casuales en el caso en que el autor haya tenido en miras su produccin: por ejemplo, cuando el agresor conoce una especial debilidad de la vctima por lo que con su obrar causa un perjuicio que, en general, no se producira en otra persona (art. 905 C.e.).EILJa que obra sOlo por (art. 520 c.e.), llQJ9JO de.aCtllilLCJ2nmalida o dolo (art. 521 c.c.). Las acciones prescriben por la inactividad o silencio de las partes y por transcurso del tiempo, quedando el deudor libre de la obligacin legal de reparar (art. 4017 c.c.), aunque subsiste una obligacin natural (art. 515, inc. 2, C.C.). Sin embargo, los trminos para la prescripcin de las acciones son diferentes en cada una de estas reas. Nuestro Cdigo Civil establece que la reclamacin judicial de los daos causados en el mbito de la responsabilidad extracontractual prescribe a los 2 aos desde el momento del hecho daoso (art. 4037 C.C.). La derivada de la responsabilidad contractual es, en general, de 10 aos, salvo la existencia de plazos especiales (art. 4023 C.C.). 2.2. Unificaci6n Durante mucho tiempo, tal como hemos dicho, se insisti en distinguir los efectos de la responsabilidad civil, segn sta derivara de la vulneracin de una - norma contractual (responsabilidad contractual) o del deber genrico de no daar (responsabilidad extracontractual). Este distingo est en vas de revisin, en cuanto se propugna la unificacin de las consecuencias. Tales diferencias ,{ subsistirn en cuanto a lo conceptual, pero debern desaparecer al suprimirse las normas que hacen ineludible su consideracin (v.gr. art. 1107 C.C.). Los proyectos de unificacin del derecho privado de 1987 y los de 1993, propician la desaparicin de los tratamientos diferenciados y procuran reafirmar la existencia de una nica reparacin integral. - Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 139 II. RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Concepto La responsabilidad civil consiste en "la obligacin de reparar la causacin de un dao injustamente causado o injustamente sufrido, atribuido al agente o a quien resulte obligado" (Berto1di de Fourcade). De este concepto resultan anticipados los presupuestos de la responsabilidad civil y la distincin entre responsabilidad directa e indirecta. 1.1. Responsabilidad directa e indirecta Segn que la obligacin de reparar se predique del agente que caus el dao o de otra persona, se puede hablar de responsabilidad directa o indirecta. Habr responsabilidad directa, cuando el agente del dao es el obligado a reparar: ser indirecta, cuando el agente del dao no est obligado a reparar o no es el nico obligado a hacerlo. III. TEORA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. PRESUPUESTOS En nuestros das es uniformemente aceptada la unidad del fenmeno resarcitorio y se plantea trascendente la unificacin de sus regmenes, tal como 10 hemos sealado. La teora general de la responsabilidad civil se elabora a partir de la existencia de ciertos elementos o presupuestos bsicos que son condicionantes del nacimiento de la obligacin de indemnizar cualquier dao injusto. Tales son: 1) Antijuridicidad, 2) Dao, 3) Factores de atribucin, y 4) Nexo causal. p 140 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio 1. Antijuridicidad 1.1. Nocin Antijuridicidad es igual a ilicitud Esta es el quebrantamientQ ,Pel orden jurdico corno un todo. Es una contradiccin entre el etggecpo. Resulta ilustrativa la explicacin que el Codificador realiza, en la nota al ttulo "De los actos ilcitos" y en el arto 1073 C.C., de las formas en que se puede vulnerar el ordenamiento jurdico. Este puede quebrantarse por conductas positivas que consisten en hacer lo que la ley prohbe. Tal comportamiento, a su vez puede manifestarse por comisin (matar con un CUChillo) o por comisin por omisin (matar por no alimentar). En ambos supuestos se acta lo que el ordenamiento jurdico prohfbe: en los ejemplos citados ser el que prescribe "no matar". La otra manera de vulnerar el orden jurdico es mediante conductas negativas, tambin llamadas de omisin pura; ello consiste en no hacer lo que la ley manda (art. 1074 C.C. y arto 108 C.P.). En estos casos se omite el auxilio que hubiera impedido que se produjera el dao. Por ejemplo, no auxiliar a alguien que est en peligro permitiendo que muera. En todos estos casos se trata de conductas humanas antijurdicas; es decir comportamientos que pueden ser atribuidos al hombre corno autor (autora). La antijuridicidad surge, en principio, de la comparacin objetiva de la conducta del agente con el ordenamiento jurdico, tornado corno una unidad y en sentido lato; sin embargo, se estima cada vez ms que el dao injustamente sufrido lleva en sI' la antijuridicidad. Ello significa que lo desajustado a derecho de los daos padecidos por la vfctima son contrarios al orden jurdico y por lo tanto implican ilicitud. El principio de que no hay responsabilidad civil sin anti juridicidad, aparece corno no absoluto en su comprensin tradicional. Por ello, este elemento parece faltar cuando se trata de supuestos en los que el agente del dao no es el hombre (daos producidos por las cosas) o en los cuales los daos se producen en ejercicio de una conducta objetivamente lcita; por ejemplo, los daos produci- dos por la inmisiones inmateriales en la propiedad vecina a travs del humo, calor, olor, etctera; o por la actividad del Estado, como los daos ocasionados \
- Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 141 por la peatonalizacin de calles causados a los propietarios de playas de estacionamiento, etctera. -- Se advierte que lo "injusto" se identifica con lo antijurdico, la proteccin del derecho se dispensa a todo inters no reprobado por ley (Mosset lturraspe, Bueres, Bergoglio y Bertoldi de Fourcade). 1.2. Exclusin de la antijuridicidad En principio, hoy se entiende que toda accin u omisin que causa un dao es ilcita; en __ an!ijurdica. De all la referencia a la necesidad de que exista un "dao injusto" para que nazca la responsabilidad. En algunos casos especiales, excepcionalmente, "la ley justifica" acciones u omisiones daosas y las considera lcitas. En estos casos operan las llamadas "causas de justificacin", comunes a todo el ordenamiento jurdico, entendido como una unidad. Podemos afirmar, en consecuencia, que el efecto de las causas de justifi- cacin es convertir en lcitas conductas formalmente ilcitas. Dichas causas de justificacin se encuentran en distintos cuerpos norma- tivos. 1.2.1. Causas de justificacin Las encontramos en el arto 34 C. C. y por la unidad del ordenamiento jurdico, producen sus efectos tambin en lo civil. Tales son: a) Cumplimiento de un deber legal o ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc. 4 c.P.). Por ejemplo, es el caso de las lesiones producidas por el cirujano con el consentimiento informado del paciente, o el polica que priva de la libertad a quien est alterando el orden en la va pblica. b) Estado de necesidad. Este se presenta cuando se causa un dao para evitar uno mayor. inminente y grave, al que se ha sido extrao (art. 34 inc. 3 c.P.). Por ejemplo, quien rompe el vidrio ajeno para salvar a una persona de un incendio, o quien no cumple un contrato por atender a alguien que se encuentra en peligro de muerte, a raz de un accidente. 142 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio En cuanto al resarcimiento de los daos producidos en estado de necesidad, la doctrina ha elaborado distintas respuestas: Para algunos autores (Buteler y Beascoechea de Gname) la reparacin es posible y la fundan en el principio de equidad, por aplicacin analgica del arto 907, 2 Q prr. C.C .. Sin embargo esta posicin puede ser criticada, mientras no exista norma expresa, porque la indemnizacin de equidad del arto 907 C. C., est prevista slo para los supuestos de actos involuntarios. En el estado de necesidad el autor del dao obra con plena voluntad, por 10 que no podriamos aplicar la norma analgicamente, pues nos encontramos frente a dos situaciones que no son anlogas. Otra parte de la doctrina sostiene que la reparacin del dao necesario se funda en el principio de enriquecimiento sin causa. Ello slo es aplicable, en tanto y en cuanto, se den los presupuestos de esta fuente de obligaciones. Si aquellos no se dieran no habra resarcimiento. Zavala de Gonzlez sostiene que tal dao no tiene previsin legal de reparacin por 10 que hoy no habra sustento autnomo para su procedencia judicial como hiptesis diferenciada. La posibilidad de reparacin requerira una norma especfica c) Legtima defensa. Esta se da cuando se causa un dao para repeler una injusta agresin (art. 34 inc. 6 C.P.). La mayora de la doctrina entiende que el agresor no tiene derecho a reparacin alguna Distinto es el caso del tercero neutral que se ve perjudicado, por 10 que se deber analizar "in concreto" cada supuesto. No se considera reparable si la responsabilidad del autor se funda en causas de inculpabilidad, a menos que exista enriquecimiento sin causa. En el Cdigo Civil tambin encontramos una causa genrica de justifica- cin. El arto 1071 primer prr. C.C., consagra una verdadera causa de justifica- cin. Expresa que el "ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". Sin embargo, la conducta que lo desnaturaliza, convierte al ejercicio del derecho en abusivo y, por lo tanto, en antijurdico. Segn la norma citada, ello sucede cuando se contraran los fines que tuvo en miras para reconocerlos, o se exceden los lnites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071 segundo prr. C.C.). Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 143 El ejercicio abusivo de los derechos se manifiesta en numerosos supuestos. Por ejemplo, entendemos antijurdica por abusiva la conducta del mdico que escudndose en el ejercicio de su funcin y por un perodo innecesario mantiene desvestido al paciente, en una sala hospitalaria pblica y a la vista de extraos, con lo que afecta el derecho de la intimidad del paciente (Bertoldi de Fourcade). 2. El dao indemnizable 2.1. Nocin y clasificacin civil, Ques no hay @ Podemos afirmar, entonces, que as como no hay responsabilidad penal sin delincuente, no hay responsabilidad civil sin vctima. As lo expresa el arto 1067 C.e.: "Nohabractoilicito punible para los efectos de este Cdigo, sino hubiese dao causado, u otro acto exterior que 10 pueda causar". Entendemos que dao es todo detrimento o acervo pat:r1mP- nal Q. Bertoldi de Fourcade). Afirmamos, con las nuevas corrientes de pensamiento, que es antijurdico todo dao que no se encuentra justificado. De la nocin de dao resultaqge ste puede ..-,--- - ().moral. Esta clsica nomenclatura pretende hoy sustituirse por la de "dao personal" o "extrapersonal", procurando destacar la faz personal sobre la patrimonial (Lorenzetti). 2.2. Dao patrimonial El dao patrimonial es aquel que tiene en s mismo valor pecuniario. Es decir el perjuicio apreciable per se en dinero (art. 1068 e.e.). 2.2.1. Elementos El dao patrimonial se manifiesta en dos dimensiones, que constituyen sus elementos (arts. 1069 y 519 e.e.). Tales son: / a) efectivamente sufrido. Por ejemplo, los --------- 144 M. V. Bertoldi de Fourcade -G. Rubio gastos de reparacin de los daos ocasionados en el automvil por una colisin (focos, chapista, pintura defvehculo, etctera), o el pago de remedios, curacio- nes, internacin, en caso de lesiones a la integridad fsica de la vctima, o los gastos de sepelio en caso de muerte, etctera. / b) Lucro cesante: es la o beneficios esperados. Por ejemplo, en el caso de los daos ocasionados a una mquina expendedora de gaseosas, el lucro cesante seran las de QergJ?!r durante el tiempo de su reparacin; o el contrato que no podr cumplir la modelo lesionada; o los viajes que perder el taxista mientras tenga el auto en el taller, etctera . .J;J} l't.reaJjdad f?!1eden Qroducirse ambos o llIlO de ellos. Por ejemplo, habr slo dao emergente derivado de las lesiones fsicas, si la persona aunque herida puede seguir trabajando; habr solamente lucro cesante en el caso de la mujer que, a raz de la violacin del secreto profesional por parte de su mdico, pierde su trabajo, porque aqul coment que estaba embarazada. 2.2.2. Clases Los daos patrimoniales pueden clasificarse teniendo en cuenta diferentes criterios. a) Segn la naturaleza del bien inmediatamente lesionado pueden clasificarse en directos (art. 1068 C.C.). Los primeros se producen cuando recaen inmediatamente sobre las cosas. Por ejemplo, el dao producido en la carrocera de un automvil como conse- cuencia de una colisin. -- Los segundos, se producen cuando el acto lesivo afecta "directamente" a la persona, sus derechos o facultades, pero tales lesiones repercuten indirecta- mente en el patrimonio. Por ejemplo, las heridas causadas al cirujano que 10 incapacitan para trabajar, o la deshonra pblica a un profesional que determina la merma de la clientela a raz del descrdito. b) Otro criterio distintivo es la legitimacirlJlarA reclamar la reparacin del dao (art. 1079 C.C.). As, son daos directos, los reclamados por la vctima inmediata de la accin daosa. El mismo lesionado es quien reclama la reparacin. Son daos indirectos los reclamados por quien sufre un perjuicio propio --- Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 145 como la consecuencia refleja de otro dao padecido por la vctima inmediata de f accin daosa. Tal es el caso del cnyuge y de los padres que pueden reclamar daos y perjuicios por la injuria dirigida contra la esposa o hijos (art. 1080 C. C.), o por su muerte (arts. 1084 Y 1085 C.c.); o el del alimentario cuyo alimentante debido a una lesin incapacitante se ve impedido de cumplir con tal obligacin. c) El tiempo en que se dicta la sentencia determina la clasificacin del dao en actual o futuro. Ser actual si ha ocurrido con 3Ilterioridad a ella, por ejemplo, la amputacin de un miembro como consecuencia de un accidente ferroviario. Ser futuro si el dao ocurrir ciertamente despus del dictado de aqulla: por ejemplo, el reemplazo peridico de la prtesis debido al crecimiento posterior de la vctima amputada. 2.2.3. Casos especiales a) La prdida de la frustracin de ventja o de una prdic41. El perjuicio a reparar es la frustracin de dicha oportunidad (Zavala de Gonzlez, Mosset lturraspe). Por ejemplo, el hecho daoso impide presentarse a una audicin para elegir los cantantes de una obra de teatro o a un concurso para acceder a un cargo, o desfigura el 'rostro de una mujer con posibilidades ciertas de ser contratada para una campaa publicitaria Para su configuracin deben reunirse ciertos requisitos: 1) oportunidad futura y probaJ:l1e de evitar prdida o de obtener ganancia; 2) oportunidad con probabilidad cierta de ocurrir, segn el curso normal y ordinario de las cosas; 3) el resultado de la oportunidad debe serincierto al momento daoso; 4) el hecho daoso debe frustrar definitivamente la oportunidad; y 5) la vctima debe estar en una situacin idnea y en condiciones adecuadas para acceder a la oportuni- dad de obtener ventajas. prdida cie,cEance es distinta del lucro cesante. En la primera lo que se pierde es !a de obtener segn un juicio de la OG].Sj9l!_-e pgder lograrlas. en cambio ,existe 1.!na da El sujeto que pierde la "chance" posee la potencialidad verosmil de acceder a la ventaja. El que sufre un lucro cesante ya estaba en condiciones ciertas de lograrlo. b) La 'yenal de la cosa es la disminucin del valor de sth r I 146 M. v. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio que resulta de el menor precio que tiene luego de arreglos eficientes e idneos, y el valor originario de la cosa. La desvalorizacin venal es un dao actual y se configura desde el momento del accidente si ello afecta el valor de cambio, o sea su valor de reventa. El ejemplo ms comn en la jurisprudencia es el dao ocasionado por un siniestro en una parte mecnica vital del vehculo, que no pueda ser reparada adecuadamente sin dejar notorios vestigios revelado- res del arreglo. Sin embargo, no siempre puede admitirse a priori que todo choque automotor, produce una disminucin en el valor de reventa, sino que ste debe ser probado corno todo dao. Por ello, generalmente, se recurre a un peritaje mecnico. Si no, pensemos en el caso de un automvil de 20 aos, cuya falta de mantenimiento y reparaciones acarrean la correlativa disminucin de su valor de reventa expresado a valores constantes; su arreglo ms que perjudicarlo bene- ficia a su propietario, puesto que la unidad quedar en mejor estado que antes. Menos frecuente es el reclamo de la desvalorizacin venal de un inmueble. Puede darse, por ejemplo, en el inmueble que, a causa de las filtraciones producidas en sus cimientos y pese a sus reparaciones, queda con visibles secuelas que disminuyen ostensiblemente su valor. c) El no uso de la cosa, o sea la privacin de su uso puede configurar una clase especial de dao patrimonial. Consiste en el dao causado por la indisponibilidad del uso de la cosa (v.gr. automvil o inmueble) para fines ordinarios o naturales. durante el lapso de tiempo necesario para las reparacio- nes. Los perjuicios patrimoniales pueden concretarse en sus dos elementos, dao emergente y lucro cesante. La jurisprudencia entiende que slo proceder la peticin dual, por ejemplo, en los casos en que se compruebe que el vehculo o el inmueble era utilizado corno medio de desempeo de trabajos y al mismo tiempo satisfaca las necesidades individuales y familiares de la vctima. La doctrina judicial acepta el rubro corno dao indemnizable, pues la privacin del uso del automvil supone su reemplazo y la prdida de comodidad por su falta de empleo. i J t Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 147 2.2.4. Requisitos del dao indemnizable No todo dao es resarcible. Para serlo debe reunir ciertos requisitos; los que cumplen con ellos son los llamados daos indemnizables o resarcibles. Tales requisitos exigen que el dao sea: a) Cierto: Esto se refiere a su individualizacin y existencia (qu, cmo, cul, cunto). Debe tratarse de un dao real y efectivo, aunque sea futuro. No se reparan daos eventuales e hipotticos. Rige el principio de que el inters es la medida de la accin. La demostracin de su existencia es requisito ineludible en toda clase de daos, aunque puede hacerse en distintas etapas procesales la demostracin de su cuanta. b)Personal: Es decir que debe ser sufrido por quien lo invoca en su calidad jurdica de damnificado. Esta exigencia abarca, tanto a los damnificados direc- tos, como a los indirectos (art. 1079 e.c.). A ellos hemos hecho referencia anteriormente en oportunidad de tratar las clases de daos (punto 2.2.2.). Afirmamos que con el acto lesivo debe afectarse un inters propio de quien lo reclama para que proceda la accin de resarcimiento. c) Subsistente: Ello significa que debe permanecer insatisfecho al momento de la reparacin, o sea que no haya desaparecido por su resarcimiento por el obligado o quien lo subrogue. Por ejemplo, la compaa de seguros que paga el dao ocasionado por el agente, en virtud del seguro de responsabilidad civil contratado por ste, se subroga en sus derechos y acciones para reclamar del obligado a reparar el reintegro de dicha suma. En este caso el dao no subsistir En cambio, si es cubierto por el seguro pactado por la vctima para precaverse del hecho de terceros, subsistir para el responsable. Tanto es as, porque la fuente del pago de la reparacin es, en este ltimo caso, el contrato entre la vctima y su asegurada, y subsiste, a cargo del responsable, la obligacin de reparar los daos derivados del acto ilicito. d) Serio: Debe tener entidad econmica suficiente como para poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional. No debe ser insignificante, ni obede- cer a una excesiva susceptibilidad del damnificado. Por ejemplo, no ha sido considerado dao resarcible los resultantes de una cicatriz imperceptible o seales no visibles en el cuello de un hombre. Un prrafo aparte merece, sin embargo, la proteccin de los intereses colectivos o difusos que, al ser vulnerados, implican un perjuicio, cuya fraccin ( I - - - - - - - - - - ~ ......... - ..... ---- 148 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio correspondiente a cada integrante del grupo es "cuasi" insignificante, frente a la magnitud del dao grupal o de clase. Si nuestro derecho niega absolutamente, a los titulares de estos intereses simples cualquier mecanismo de proteccin resarcitoria grupal, al sostener la seriedad o magnitud del dao como requisito para su resarcimiento, estaramos siendo conducidos a una disvaliosa solucin; ello por el costo que supone soportar solidariamente las consecuencias frente a la irresponsabilidad dellesionante (Stiglitz y Echevesti). Creemos, que los daos que aparecen pequeos, en ciertos casos, tambin merecen la atencin de la justicia. La implementacin de eficientes mecanismos para la solucin de estos asuntos de menor cuanta como lo son la justicia de las pequeas causas o justicia vecinal, solucionara en gran medida esta problem- tica y permitira un efectivo acceso a la justicia. Debera ponerse en marcha una justicia de fcil acceso y bajo costo, que eliminara la sobrecarga de los tribunales ordinarios, y fuera tambin va idnea para la proteccin de los intereses difusos. 2.2.5. Prueba y forma de reparacin En principio, quien reclama su reparacin debe probar todos sus requisitos y cuanta. Existen excepciones, en las que mediante presunciones legales se exime de la prueba de su existencia (por ejemplo, los arts. 1084 Y 1085 C.C.). Las presunciones legales existen cuando dan por cierto la existencia de un hecho. Ellas son iuris et de iure, si tales suposiciones legales no admiten prueba en contrario; y son iuris tantum cuando surten efecto mientras no se demuestre su falsedad o inexactitud. Es decir, que se invierte la carga de la prueba y quien pretenda destruir la presuncin deber hacer el esfuerzo probatorio para lograrlo. En algunos casos resulta que el dao surge in re ipsa (de las cosas mismas): es decir que, a partir de una determinada situacin objetiva, sta permite inducir un menoscabo en la vctima. Hoy la doctrina de las cargas dinmicas probatorias, la de las "cargas probatorias compartidas" y las de la "solidaridad o colaboracin", pretenden obtener una versin de lo acontecido 10 ms prxima a la realidad (peyrano), reclamando para ello la cooperacin de las partes, e incluso el ejercicio de . j Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 149 potestades judiciales, reconociendo a los jueces la calidad de directores del proceso. Ello genera un desplazamiento de la carga probatoria que puede caer sobre quien est en mejores condiciones para probar y toman irrelevante que ste sea el actor o el demandado. Estas posiciones gozan de gran consenso cientfico y de aceptacin jurisprudencial en nuestra materia. Como regla debe intentarse la "reparacin in natura" del dao jurdico puesto que lo que busca es volver las cosas al estado anterior (art. 1083 e.C.). En caso de no ser posible debe acudirse a la reparacin por su equivalente en dinero, o cuando as lo elija el acreedor Carts. 1083 y 505, inc. 3, e.C.). La reparacin pecuniaria puede ser hecha mediante el pago de una suma global o mediante el pago peridico disponiendo la entrega de un capital, cuando el damnificado no se opone. 2.3. Dao moral 2.3.1. Nocin y alcance En principio, este dao se configura por todo detrimento o menoscabo del acervo moral de una persona, entendido esto en su ms amplio sentido. Con relacin ala caracterizacin del dao moral cierta tendencia doctrinaria y jurisprudencial tiene en cuenta la naturaleza del hecho daoso o la ndole de los derechos lesionados; si stos son extrapatrimoniales, se tratar de un dao moral. Otros, entienden que el dao moral se infiere al violarse algunos de los derechos personalsimos, resumindolos en los conceptos de seguridad personal y afecciones legtimas del arto 1978 e.e. (Brebbia, Bustamante Alsina, Cifuentes, Trigo Represas). Tambin se expresa que este tipo de dao se vincula a la ndole del inters protegido (Zannoni). Por nuestra parte afirmamos, enrolados en la doctrina prevalente en nuestro mbito (Orgaz, Len, Pizarro, Zavala de Gonzlez), que el dao moral es la modificacin, menoscabo o disminucin disvaliosa de la potencia de las personas en su dimensin espiritual, en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, sentir o querer, que afecta su modo de ser o estar. Ello significa que se toma en consideracin el resultado o efecto de la conducta daosa, prescindiendo de la naturaleza del derecho violado; as por 150 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubi ejemplo, si de la lesin al honor resulta un perjuicio patrimonial, esa ser la naturaleza del dao resarcible. Por el ontrario, del menoscabo de bienes patrimoniales pueden derivar daos morales. Por ejemplo, la prdida de un bien irreemplazable por su valor afectivo. La nueva visin jurdica de la persona natural, fundada en el reconocimien- to del valor humanidad, la ubica en el centro de nuestro ordenamiento jurdico y la doctrina nacional destaca la necesidad de ampliar la proteccin integral de la persona, en todas sus proyecciones. Esto se manifiesta en la tendencia a reemplazar la expresin "dao moral" por la de "daos a la persona". Sin embargo, la expresin tradicional de "dao moral", tiene carta de ciudadana como denominacin y ayuda, por su evocacin de subjetividad, a distinguir otras formas de daos tales como las consecuencias patrimoniales de lesiones perso- nales. 2.3.2. Naturaleza de la reparacin Parte de la doctrina, en nuestro pais minoritaria, sostiene que la reparacin del dao moral tiene el carcter de pena particular o sancin civil ejemplificadora Limita dicha reparacin, de acuerdo al carcter personal de la pena civil, a los casos en que el agente obre con culpa o dolo y coloca su mira en el autor del dao, olvidndose de la vctima: por ello, la reparacin debera fijarse en atencin a la gravedad del reproche a su autor. Esta concepcin de la responsabilidad civil por dao moral no tiene razones jurdicas vlidas. Al olvidarse de la vctima, sta carecera de tutela reparatoria cuando el dao moral se haya causado por un acto lesivo atribuido al respon- ,sable por factores objetivos de atribucin. Asimismo, este sistema sancionatorio denota algunas incongruencias, como por ejemplo en los casos de pluralidad de vctimas, en los que el autor del acto lesivo slo podra ser "sancionado" una vez, por aplicacin del principio non bis in idem. Se desprotege a las vctimas y podra provocar un enriquecimiento sin causa a favor del agente del dao. Existen, en paises europeos, normas que fundadas en esta teora, sostienen que esta suma dineraria adquiere el carcter de multa y no ingresa al patrimonio de la vctima. Se afinna que, de lo contrario, le producira enriquecimiento sin causa. Para evitarlo, el monto fijado va a engrosar a las arcas del Estado con fines de utilidad social (Stiglitz y Echevesti). J 1 I , 1 , : ~ i Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 151 Sostenemos, con la posicin mayoritaria, que la funcin propia de la responsabilidad civil es, adems de la prevencin, el resarcimiento de los daos y su funcin es reparadora. Por ello, en principio, el derecho civil es ajeno a imponer castigos ejemplificadores. La funcin satisfactoria del dinero procura aliviar el padecimiento y no estimarlo como bien de cambio, pues sera ponerle precio al dolor (Llambas). El dao moral tiene particularidades, no es exactamente cuantificable, ni se borra, ni desaparece, ni es posible volver las cosas al estado anterior a la prdida del ser querido, al de la disminucin de la belleza, o al del honor injuriado. El dinero aparece, entonces, como el nico medio para compensar el menoscabo sufrido por la vctima del dao moral injusto. Es indiferente a los fines de su reparacin el tipo de factor de ;ttbucin de responsabilidad. Sea ste subjetivo u objetivo, proceder al desplazar la ptica desde el agente del dao injustamente causado a la vctima del dao injustamente sufrido. 2.3.3. Caracteres a) Es extrapatrimonial, por lo que no es, per se, susceptible de cuantifi- cacin pecuniaria. b) Posee autonoma conceptual y funcional devenida de su propia natura- leza. As, existen hechos lesivos que slo producen daos patrimoniales; otros que slo detenninan dao moral, y pueden darse ambos y resultar de distinta magnitud, uno en relacin al otro. Por ejemplo, se ha resuelto que es resarcible el dao moral sufrido por el perjuicio causado a una obra pictrica, que no puede ser restaurada a su estado artstico anterior (Cm. 8 Civil y Como de Cba., 3/8/90, Sem. Jur., 20/9/90). c) Apunta al restablecimiento integral de la persona y de lo que sta es, a travs de todas sus proyecciones (fisiolgicas, psicolgicas, espirituales, socia- les, etctera). d) Se funda en la unifonnidad de la naturaleza humana. e) La reparacin es pecuniaria. Confonne al concepto brindado, quien puede reclamar la reparacin del dao moral padecido, puede ser una persona que a causa de un accidente ha --------------------- 152 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio perdido la conciencia en fonna definitiva; o tambin, quien ha sufrido la desaparicin de alguna de sus aptitudes intelectuales (amnesia) o quien posee temores, fobias o alteraciones mentales. Tambin podr ser resarcido quien padece la disminucin de su belleza o est impedido de establecer o restablecer relaciones sociales o afectivas a raz de un hecho daoso. 2.3.4. Prueba La existencia del dao moral se demuestra, en general, a partir de pre- sunciones, por estar asentado, como dijimos en la uniformidad de la naturaleza humana. En muchos casos resulta re ipsa; es decir de la naturaleza de los padecimientos del damnificado. Se presume, en otros casos, que ante la muerte del cnyuge, hijos, o padre, el dolor sufrido es semejante en todas las personas. Sin embargo, tales suposiciones pueden destruirse demostrando la falta de afecto, el abandono de la vctima, o la conducta desajustada de sta para con los que pretenden cobrar la indemnizacin. Lo importante es que, por cualquier medio de prueba, se lleve al juez a la conviccin de la existencia y de la magnitud del dao moral. El damnificado directo (art. 1078 c.c.), deber probar las alteraciones o las disminuciones padecidas. En caso de tratarse de acciones interpuestas por damnificados indirectos, en el supuesto de muerte de la vctima, los herederos potenciales actan iure propio y debern demostrar primero mediante probanzas idneas la legitimacin activa, es decir la relacin que los une a la persona sobre la cual recay la conducta dafosa (art. 1078 in fine c.c.). Se advierte que nuestro sistema es estricto en este punto. En efecto se admiten damnificados indirectos slo cuando la vctima ha muerto, lo que ha sido objeto de crtica, propicindose la ampliacin de la legitimacin activa. La cuanta de este tipo de dao, es todava una cuestin abierta. Al respecto se propone establecer parmetros que, sin olvidar aspectos subjetivos de su caracterizacin, pennitan su determinacin de manera ms o menos objetiva. Ello, para evitar resoluciones arbitrarias y contradictorias que afectan no slo el valor seguridad sino, en numerosos casos, tambin la justicia misma (Rubio). Por ello, creemos que la tcnica ms correcta para la valoracin equitativa del dafo moral, se asienta en la adecuada combinacin de un factor unifonne (fundado en el principio de igualdad), que prioriza el valor seguridad con un factor flexible (fundado en el principio de equidad). - Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 153 Este factor uniforme, se concreta en la consideracin objetiva del dao, considerado en s mismo. Por lo que metafricamente hablando podremos decir que estaramos frente a la "fotografa del dao". En congruencia con ello, recomendamos la creacin de un centro electrnico de documentacin en los tribunales superiores de cada provincia, o de la Corte Suprema de Justicia a nivel nacional, encargado de confeccionar informticamente tablas estadsticas con los montos liquidados por todos los tribunales; ellos conformaran parmetros indicativos que facilitaran la objetividad de la reparacin del dao moral. Pero el xito de esta propuesta residir: 1) primero en la obligacin de informar de los tribunales los montos liquidados en sus sentencias; 2) en la celeridad de la confeccin informtica de dichas estadsticas; 3) en el gil acceso para jueces y abogados; 4) que sea financiado por sus usuarios, para su factibilidad. A dichos parmetros debe sumarse el factor flexible que posibilite al juez actuar el principio de equidad, atendiendo a la naturaleza del dao moral y a la caracterstica nica y no intercambiable de la persona vctima. 2.3.5. Requisitos Los requisitos son, a nuestro criterio, los exigidos para configurar el dao patrimonial, por lo que remitimos a su estudio. Debe ponerse, sin embargo, un especial acento en la personalidad del dao. Nuestra legislacin, en la actualidad, reconoce slo al damnificado directo el derecho a ejercer la accin de reparacin por agravio moral (arts. 522 y 1078 C.C.). Tal como lo anticipramos, slo excepcionalmente, permite la continua- cin del proceso por los herederos si se hubiera iniciado por el causante (iure hereditatis) o se reconoce la posibilidad de accionar a otras personas (iure propio), que no son vctima directa del acto. Tal facultad se les reconoce por existir elementos objetivos que hacen presumir su calidad de damnificados. As sucede, como lo vimos, con quien reclama por derecho propio la indemnizacin por dao moral sufrido por la muerte de su cnyuge (art. 1078, 2 prr. in fine C.C.). Tambin, se ha destacado su carcter significativo y la jurisprudencia ha exigido para su configuracin cierta magnitud. As, se ha entendido que cual- 154 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio quier molestia o incomodidad, no constituye dao moral, en sentido jurdico (Bertoldi de Fourcade, Bergoglio, Echevesti, Stiglitz). .- 2.3.6. El dao moral por incumplimiento contractual Nuestro Cdigo, en su factura originaria, no contemplaba el resarcimiento del dao moral en la responsabilidad contractual. La reforma de la ley 17.711, en la nueva redaccin del arto 522 e.e., establece que: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al respon- sable a la reparacin del agravio moral que hubiera causado, de acuerdo con el hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso". Esta nueva norma termin con la discusin sobre la admisin de la reparacin del dao moral derivado del incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, pero su centro de conflictos se traslada a la consideracin de su verdadero alcance. Como se ha dicho, una corriente doctrinaria restrictiva, sostiene que el vocablo "podr" hace referencia a la facultad que tiene el juez de acordar la indemnizacin segn la ndole del hecho generador y circunstancias del caso. Destacan, el rol de la equidad, y establecen que el margen de aplicacin facultativa que otorga esta norma, se deja librada a la labor discrecional del juez la indemnizacin por dao moral. Entienden que la vulneracin de una obliga- cin contractual supone infringir una norma convencional creada por las partes, donde prima un inters privado frente al general, propio de la responsabilidad aquiliana, por lo que es facultativo dr'.1 juez fijarla. Por el contrario, se afirma que en el mbito de la responsabilidad derivada de un hecho ilcito, se lesiona un inters pblico y el juez "deber" ordenar el resarcimiento del dao moral causado Cart. 1078 e.C.). Por nuestra parte hemos dherido a otra lnea de pensamiento (ver supra l, 2.1.a) y afirmamos que el dao moral es el mismo en materia delictual como contractual y la reparacin integral de todo el dao sufrido queda limitada slo por los requisitos de causalidad y de atribucin (Conclusiones n Jamadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1984). Creemos, en consecuencia, que este concepto unitario del dao moral determina que el juez aun en materia contractual "deber" acordar dicha indemnizacin acreditada la existencia de dao moral. - - - - - - - ~ ~ ~ = = = = ~ - - = - - = - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~ - - ~ ~ .. Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 155 2.3.7. Casos especiales Existen algunos supuestos en los que la doctrina y la jurisprudencia no coinciden respecto a la naturaleza de los daos, disputando si se trata de materiales o morales, Su consideracin merece especial atencin pues se suscita con gran frecuencia. Podemos mencionar, a este respecto, los daos resultantes de la afectacin de los derechos personalisimos, tales como son la prdida de la vida humana o la lesin a la integridad psicofsica, salud u otros daos a las personas. Existen distintas posiciones al respecto. Una de ellas hoy minoritaria, entendi que ambas situaciones tienen valor econmico per se y que su sola lesin autoriza su reparacin. Otra lnea de pensamiento, a la que adherimos con la mayora, sostiene que el menoscabo es reparable si rene los requisitos del dao indemnizable, sea dao material o moral. Es imprescindible destacar que debe distinguirse el "bien lesionado" (vida, integridad fsica o espiritual, salud, etctera) con el "dao" en sentido jurdico. La lesin o afeccin padecida puede o no dar lugar a que nazca la responsabi- lidad civil. Esta existir como obligacin de reparar si el dao es indemnizable. Por ejemplo, de la lesin producida en una situacin de estado de necesidad, de una cicatriz insignificante, o del dolor sufrido por un pariente de la vctima, no se ha generado la obligacin de reparar daos materiales o morales, pues no son resarcibles en sentido jurdico. Ello sin perjuicio de que los padecimientos o las prdidas hayan existido; slo que no ingresaron al mundo del derecho. Dentro de ciertas corrientes de pensamiento, que compartimos, se ha propiciado atribuir a la reparacin otra funcin, adems de la de restitucin del equilibrio quebrado por la violacin del derecho. En este sentido existen prece- dentes en el derecho extranjero. Se trata de las "sanciones punitivas", "daos punitivos", o "indemnizacin punitiva" que, al decir de Pizarra, procuran el total desbaratamiento de las consecuencias del ilcito. Este monto que excede la frmula reparatoria podra ser destinado a la propia vctima o a otras personas. Se las ha vinculado especialmente a los daos producidos como consecuencia de la lesin de los derechos personalisimos por los medios masivos de comunica- cin. Procuran evitar que se logre la obtencin de beneficios por el agente del dao en perjuicio de 1<1: vctima, aunque le hayan sido reparados los daos 156 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio sufridos. As! por ejemplo, el medio periodstico que desconoce la intimidad de una persona, podr, sin grave esfuerzo patrimonial, reparar los perjuicios patrimoniales y morales sufridos por el individuo. Ello, sin embargo, no afectar al lesionante, pues, con la venta del peridico o revista de que se trate, habr superado ampliamente el monto que debi cubrir para el resarcimiento. La reiteracin de estas conductas y la conveniencia de evitarlas inspiran la incorpo- racin de esta figura a nuestro ordenamiento jurdico. 3. Factores de atribucin 3.1. Nocin y clasificacin Los factores de atribucin representan el fundamento en el que se asienta la responsabilidad civil. Se refieren al por qu se responde. Ellos penniten determinar si puede imputarse al autor o al que la ley sindique como obligado, el resultado daoso de una determinada actividad. Es decir, la determinacin de las condiciones mnimas que hacen que el hecho sea atribuido a alguien que soporta las consecuencias. Pueden ser de dos clases: subjetivos u objetivos. 3.2. Factores subjetivos de atribucin El factor de atribucin subjetivo, tradicionalmente, ha fundado la respon- sabilidad civil (contractual y extracontractual). Implica la consideracin de la subjetividad del agente y el reproche humano de su conducta; se denomina culpabilidad "en sentido lato". La culpabilidad presupone la "imputabilidad" moral del acto. Para ello, debe existir "voluntariedad" (arts. 897, 900 Y 921 c.c.). Slo si este hecho daoso es voluntario corresponder indagar el factor de atribucin subjetivo. Nuestro Cdigo Civil consagr la vigencia del factor de atribucin subje- tivo en el arto 1109, 1 er prr., 1 parte: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin del perjuicio" . La: culpabilidad, en el sentido lato, se manifiesta de dos maneras diferentes. Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 157 Tales son: la "culpa" propiamente dicha (art. 512 e.C.) y el "dolo" (art. 1072 e.C.). " 3.2.1. La culpa. Sistemas La culpa consiste en la imprevisin de un resultado daoso previsible y evitable de haberse obrado con la diligencia requerida por las circunstancias (Buteler). Se funda en la previsibilidad y la evitabilidad del resultado. En el derecho romano, que se proyect universalmente, se tuvo en cuenta la culpa in abstracto. Esta es la que compara al agente con patrones abstractos de conducta (buen padre de familia, etctera) y se refiere a plurales categoras ("grave", "leve", "levsima", etctera). Este sistema de valorizacin, abstracto y plural, es an dominante en el derecho comparado. El Cdigo Civil argentino, de manera original, se aparta de tal posicin. En l reina el sistema de culpa "in concreto" y el de la "unidad" de culpa. El art. 512 e.C., que brinda su concepto, marca dos pautas: Una objetiva (naturaleza de la obligacin, circunstancias de tiempo y lugar) y otra subjetiva referida a las condiciones personales del agente (circunstancias de la persona), La norma est dirigida al intrprete; ste confrontar la conducta del agente causante del dao con la que debi cumplir, conforme sus propios patrones si hubiera obrado en forma diligente. Existen, sin embargo, algunas excepciones en el tex10 de Vlez (v.gr. arts. 413,453 Y 461 C.e.) en las cuales la culpa debe determinarse segn un criterio "abstracto" de comportamiento. Nuestro Cdigo Civil fija al juez otra regla interpretativa al afirmar que cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posible de los hechos (art. 902 e.e.), Esta frmula, en el mbito de los contratos, se traduce en el arto 909 e.C .. Se advierte. entonces, que en nuestro sistema jurdico la culpa es nica (debido a que no hay categoras de Culpa); genrica (puesto que es aplicable a la responsabilidad contractual como extracontractual), e invariable. -------------- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - . - : : : : ~ - - 158 M. V. Berto1di de Fourcade - G. Rubio 3.2.1.1. Modalidades de la culpa: El Cdigo Civil hace referencia a la culpa en sentido genrico en el art. 512. La doctrina al considerar al ordenamiento jurdico como un todo enumera diferentes modalidades que puede asumir la conducta culposa. Algunas de ellas han sido tpicamente descriptas en el arto 84 C.P. tales son: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La negligencia consiste en omitir una conducta que previsiblemente hubie- ra evitado el resultado dafoso (v.gr. cuando la maestra jardinera omite cerrar las puertas del jardn de infantes donde juegan nios, stos salen a la calle y son atropellados por uno de los vehculos que pasan por la avenida). La imprudencia es un actuar precipitado e irreflexivo (v.gr. es imprudente quien cruza una avenida de gran trnsito sin mirar, y oyendo msica con sus walkman COlocados). La impericia es actuar con falta de habilidad especfica o con incapacidad tcnica (v.gr. el mdico anestesista que realiza por s una intervencin quirrgica a corazn abierto o que no sabe entubar a su paciente para someterlo a anestesia general). La culpa de la vctima tambin tiene consecuencias jurdicas. Ella existe cuando el hecho daoso es producto del actuar culposo, positivo o negativo, de quien sufre sus consecuencias; no existe, en este supuesto, responsabilidad con relacin al autor material, ni al tercero (art. 1111 c.c.). 'l-- Existe culpa concurrente cuando los que producen un dao han contribuido a causarlo con su actuar culposo, por 10 que cada uno rene la calidad simult- nea de autor y vctima. En estos casos cada agente quedar obligado en la pro- porcin en que su conducta culposa contribuy a causar el dafo. La solucin ju- rdica es el resultado de la aplicacin complementaria de los arts. 1111 Y 1109 C.C .. La culpa, en el mbito de la responsabilidad contractual, configura el "incumplimiento obligacional culposo" (arts. 511, 512 Y 520 C.C.); mientras que en la responsabilidad extracontractual detennina1a existencia de un cuasidelito (art. 1109 C.c.). 3.2.2. Factor subjetivo dolo. Acepciones La voz dolo puede ser tomada en tres acepciones, segn que se la vincule - Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 159 a: los vicios de la voluntad (arts. 931 y 933 C.C.), al incumplimiento contractual o a los elementos del acto ilicito. Tanto el dolo como vicio de la voluntad ha sido caracterizado, como aquel que provoca el error en otra persona, y vicia la voluntad del otorgante de un ac- to jurdico tomndolo anulable (art. 1045 C.C.). Al dolo, como elemento del incumplimiento contractual y como elemento del acto ilcito, nos referiremos a continuacin. Tanto el dolo, como la culpa constituyen estados anmicos reprochables pero en intensidad decreciente (De Cupis). Posiciones doctrinarias dan distintas interpretaciones al arto 1072 C.C .. Una corriente de pensamiento sostiene que el dolo que configura un acto ilcito es el "propsito deliberado y perverso de perjudicar"; es el equivalente al animus nocendi romano o malicia. Esta posicin es sostenida por gran parte de la doctrina nacional e inspi- rada en las enseanzas de Llambas, Bustamante Alsina, Mosset lturraspe, Borda, Orgaz, entre otros. Es 10 que se llama "dolo malo". Otro segmento de opinin, apoyado por autores cordobeses como Aguiar y Buteler, al que ya adherimos, afirma que, para que exista dolo como elemento del delito, es suficiente que el sujeto haya previsto las consecuencias de su obrar. Es decir, que quien quiere el acto, quiere sus consecuencias conocidas. Dice Aguiar que quien conoce las consecuencias daosas de un acto, y no se abstiene de l, es porque ordinariamente quiere producirlas. Podemos decir, entonces, que el dolo se configura cuando el agente tiene conciencia de que "obra sin derecho y contra el derecho de los dems". Implica dar a la palabra "intencin" su cabal sentido, en cuanto integra la frmula que condiciona la voluntariedad del acto, como nos ense Buteler. Esto significa que la particular direccin de la intencin, aunque no persiga la causacin del perjuicio, sabe que lo causar o que puede causarlo. Esta concepcin es la que uniformemente se atribuye al dolo en el incumpliniiento contractual. Entendemos, sin embargo, que no existe fundamento para establecer diferencias entre el dolo que determina un incumplimiento contractual (arts. 506, 507,521 c.c.); y el que determina el acto ilcito doloso que llamamos delito Cart. 1072 c.c.). 160 M. v. Berto1di de Fourcade - G. Rubio Las propuestas de ~ f o r m a s legislativas distinguen entre culpa, dolo y malicia 3.2.3. Delitos y cuasidelitos. Semejanzas y diferencias La semejanzas y las diferencias de las dos formas del acto ilcito se expresan en el siguiente cuadro. DELITO CUASIDELITO Factor subjetivo Dolo (art. 1072) Culpa (art. 512) Responsabilidad de Solidaria (art. 1081) Solidaria (art. 1109) coautores y partcipes Concepto: arts. 699 700 Accin de reintegro No (art. 1082) Si (art. 1109 2 prr.) Morigeracin judicial No (art. 1069) Si (art. 10692 2 prr.) Extensin del Consecuencias Consecuencias resarcimiento irunediatas y irunediatas y mediatas mediatas (art. 903 y 904) (arts. 903 y 904) Consecuencias casuales si las tuvo en miras el autor con previsibilidad especial (art. 905). El actuar doloso puede concurrir con la culpa de la vctima pero en este caso el primero lo absorbe, tanto en la rbita contractual como extracontractual. La regla es que, aunque concurra la culpa de la vctima, el agente que acta con dolo ser responsable de la totalidad de los daos producidos. Por ejemplo, en el mbito contractual, aunque el pasajero no haya llegado a horario, por demorarse en el armado de sus valijas, la agencia que deliberadamente incumple la obligacin de trasladarlo a una excursin convenida en el contrato, deber reparar la totalidad de los daos causados. En la rbita extracontractual, es e - Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 161 claro, que el ladrn no podr invocar culpa del propietario del automvil que lo dej con las llaves puestas. Tambin puede ocurrir que el agente del dao y la vctima acten ambos con dolo, en este caso no podr ser alegado por ninguno de ellos. Ello en concordancia con 10 prescripto por el arto 932 inc. 4 C.e. que excluye la accin de nulidad ante la concurrencia de actos jurdicos celebrados con dolo recproco. Es decir que no puede alegarse la propia torpeza. -. Esta regla es aplicable tanto a la responsabilidad derivada del incumpli- miento contractu?l, como a la que resulta de los hechos ilcitos. 3.2.4. Prueba delfactor subjetivo de atribucin a) La culpa, en el mbito de la responsabilidad contractual queda en principio demostrada, probando la existencia del contrato y el incumplimiento del deudor y la culpa de ste se presume. El deudor deber acreditar que cumpli o que el incumplimiento no le fue imputable. Demogue distingue, en el mbito contractual, entre las obligaciones de medio (que comprometen un esfuerzo diligente, pero no aseguran un resultado) y de resultado (que comprometen la obtencin de un objetivo determinado). Fueron instrumento para desplazar la carga de la prueba del deudor al acreedor en las primeras. En las obligaciones de resultado la prueba pesa sobre el deudor, pero hoy, cierta parte de la doctrina acepta slo factores de atribucin objetivos, en estos casos. En la responsabilidad extracontractual el factor subjetivo siempre debe probarse por quien invoca la existencia del acto ilcito, salvo que exista presun- cin legal. La doctrina y jurisprudencia actuales han procurado facilitar la prueba de la culpa mediante la aceptacin de las nuevas corrientes procesales que predican la carga dinmica de la prueba y tambin se ha adjudicado importante valor a las presunciones judiciales. Esto ltimo, sobre todo en situaciones en las que por su complejidad es difcil al acreedor (vctima) acceder al conocimiento de los hechos (v.gr. el paciente frente al mdico). b) El dolo siempre debe probarse por quien lo alega. El dolo no se presume, ni en la rbita de la responsabilidad contractual, ni en la extracontractual. - --------_._------------.-.. - - 162 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio 3.3. Factores objetivos de atribucin Los factores objetivos de atribucin son los que prescinden de indagar la conducta del agente, y se asientan en otros fundamentos de inters legal para atribuir un resultado daoso. Se caracterizan: 1) porque ponen su acento en la reparacin del dao y 10 atribuyen sin reproches al responsable; 2) no requieren ser probados; 3) se aplican en forma creciente en las legislaciones comparadas y, en la doctrina y jurisprudencia nacional; 4) se dan en numerosos supuestos de responsabilidad indirecta (en los que el agente es distinto al responsable); 5) se fundan en principios distintos a la culpa como lo son: la equidad, la obligacin de garanta y el deber de seguridad, el riesgo o vicio; el abuso del derecho y la normal tolerancia entre vecinos. A continuacin trataremos dar un concepto y una breve explicacin de cada uno de ellos. Son ejemplos de estos casos la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1113 C.C.), responsabilidad contractual de los dueos de hoteles y hospedajes por los hechos de las personas a su cargo (art. 1118 C.C.), responsabilidad de las personas jurdicas (art. 43); responsabilidad del dueo o guardin por los daos causados por las cosas riesgos as o viciosas (art. 1113, 2 parte, 2 Q supuesto c.c.); la reparacin de daos involuntarios (art. 907 2 parte C.C.); etctera. 3.3.1. Equidad La equidad es un principio general de derecho. Es la justicia aplicada por el juez, en uso de su facultad discrecional, al caso concreto. Nuestro sistema establece la regla por la cual un acto moralmente inimpu- table no es un acto voluntario, por lo que no genera responsabilidad civil. Si bien ello es ajustado a la "justicia legal", en algunos casos la solucin no es satisfactoria al dejar que la vctima soporte el dao sufrido. La equidad torna posible que se indemnicen los daos causados en razn de un acto antijurdico involuntario. La determinacin de reponer el equilibrio por aplicacin del factor objetivo "equidad" es facultativo del juez cuando ste lo crea conveniente, segn su apreciacin de la relacin existente entre el patrimonio del autor y la condicin personal de la vctima. - Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 163 Para su procedencia, se requiere la involuntariedad del acto (por la falta o vicio de sus tres elementos internos) y que ese mismo acto de haber sido obrado voluntariamente hubiera generado la obligacin de reparar. Este resarcimiento se impone objetivamente por un deber de asistencia y su monto se estima de acuerdo a la situacin de los interesados, distribuyendo entre sus respectivos patrimonios el perjuicio, actuando as el principio de equidad. Su recepcin est consagrada en el art. 907, 2 parte, C. C. agregado por la ley 17.711. Esta solucin legal concuerda con la teora jurdica que revaloriza la labor del juez, y destaca la importancia del arbitrio judicial que no obliga a la reparacin integral, pero es instrumento para la construccin de una sociedad ms justa. 3.3.2. Seguridad El factor objetivo de atribucin llamado "obligacin de seguridad", se manifiesta en el mbito de la responsabilidad contractual. Su fundamento se encuentra en que el cumplimiento regular de una prestacin supone, ante todo, un cumplimiento "inocuo". Se entiende que esta obligacin est implcita, con carcter general y accesorio, a fin de asegurar que personas y cosas compren- didas en el contrato no sern daadas en su ejecucin. El fenmeno del ensanchamiento contractual actualiza la aplicacin de este factor objetivo. Distinto es su alcance cuando la responsabilidad es generada por un hecho propio o por un hecho ajeno, o causada por una relacin contractual donde intervienen cosas que producen daos. La obligacin de seguridad, como factor objetivo de responsabilidad puede resultar expresamente de la ley, o de la voluntad de las partes; o bien puede surgir en fonna tcita en algunos contratos donde la prestacin genera ciertos riesgos. Su fmalidad es preservar a las personas y a las cosas de los contratantes de los daos derivados de la ejecucin de los contratos. Por ejemplo, en el contrato de transporte de personas, el transportador se obliga a conducir al pasajero, sano y salvo a destino, y a asegurar la integridad personal y a responder por su afeccin; o el caso de la reparacin de los daos causados por las lesiones sufridas por un espectador de un espectculo pblico, ser responsable la empresa organizadora y slo podr eximirse de responsabilidad si ha mediado culpa por parte del damnificado (art. 33 ley 23.184). 164 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio Si la responsabilidad es generada por el hecho ajeno, varan los fundamen- tos 'de la obligacin seguridad. De una situacin jurdica obligatoria convencional puede surgir de manera expresa o tcita la obligacin de seguridad, por el incumplimiento contractual del subordinado civilmente (quien auxilia al deudor en el cumplimiento de la prestacin). Por ejemplo una empresa encargada de suministrar comida incluye entre sus obligaciones la de seguridad a fin de proveerla en condiciones tales que no sean causa de perjuicios, por mal estado o mala preparacin o conservacin de sus elementos (L.L. 1985-D-13). En estos casos, junto a la obligacin principal del contrato, surge, como vimos, una "prestacin accesoria de proteccin" en ciertos contratos. Dicha obligacin puede surgir implcitamente, emanada del principio de buena fe, en aquellos contratos en los que la prestacin implica manipulacin de cosas riesgosas (v.gr. transporte de combustible), convencionalmente, o en virtud de ley. En nuestro pas la jurisprudencia recepta los lineamientos generales sea- lados, y avanza aplicando este factor objetivo de atribucin en numerosos casos. 3.3.3. Garanta El sector de aplicacin del factor objetivo de atribucin "garanta" es la J responsabilidad extracontractual. t.. El fundamento de este factor objetivo es la necesidad de garantizar a los terceros su indemnidad por la accin eventualmente daosa de las personas que actan en el inters de otro. El subordinado aparece como si fuere la prolonga- r cin de la persona del principal; o su longa manu. Parte de la doctrina considera fundada en este principio, la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes (arts. 1113 1 er prr .. 43, 1118/9) (Bustamante Alsina). En general, se afirma que deben darse ciertos requisitos para que surja la responsabilidad por el hecho del otro, segn se funde la responsabilidad en la garanta o el riesgo. Debe existir relacin de dependencia, o sea el vnculo de dependencia o ., - subordinacin i v i l ~ entendida en sentido amplio, contractual o extracontractual, . entre el principal y el autor del dao. Avanzando en la posicin, se admite cada - Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 165 vez ms que debe responderse a terceros por los daos causados por quienes el comitente haya introducido en la esfera de sus negocios, aunque n.o exista dependencia en sentid.o tradicional (Zavala de Gonzlez). El dae debe producirse en cumplimient.o de la funcin por parte del dependiente en inters del principal. En este tpic.o existen diferentes c.oncepci.o- nes. Una parte de la doctrina (Borda) entiende, que la responsabilidad del principal cabe siempre que haya una razonable relacin entre la funcin y el dao. Otra posicin ms amplia (Bustamante Alsina), sostiene que al fundarse en el deber de garanta el principal debe asumir las consecuencias daosas .ocasi.onadas por su dependiente actuand.o en vista del fin fijado por aqul; o utilizando les medios puestos a su disposicin, aunque hubiese actuado centra la decisin del principal .o con abuso de las funci.ones. Para parte 'de la doctrina es necesario adems, que el dae causado p.or el actuar del dependiente rena todos los presupuestos para constituirse en un act.o ilcito. Otra c.orriente entiende que es suficiente que el hecho daos.o se produzca baje la rbita del principal, sin que sea necesario probar los elementos del act.o ilcit.o, pudiendo n.o existir reprochabilidad a la conducta del aut.or, siempre que n.o exista causa ajena (Zavala de Gonzlez). 3.3.4. Abuso del derecho El titular de un derecho que lo ejerce abusand.o de sus prerrogativas y causa un dae a .otro, est .obligado a reparar el perjuici.o que caus (Bustamante Alsina). El juez valorar, a la luz de los criteries abstractos que fija la ley, si tal cemportamiento irregular es centrario a les fines para los que el derecho fue constituido o si excede les lmites de las buenas costumbres o de la buena fe (art. 1071). 3.3.5. Riesgo La teora del riesgo se funda en el riesge creado y riesgo beneficie; es decir que quien ejerce una actividad lcita y beneficiosa para s, debe razenablemente cargar con el riesg.o de reparar las consecuencias daosas que su actividad cree. Este criterio es la base de la tendencia que procura la socializacin de los daos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ - - - - - ~ - ~ ~ ~ - - - - - - - - - - - - - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - , 166 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio El factor tiene aplicacin en los casos de daos causados JX)r el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113, 2 prr, 2 parte C.C.) y por los animales feroces (art 1129 y ss. C.C.). Parte de la doctrina ha fundado en el riesgo la responsa- bilidad del principal por el hecho del dependiente y tambin aplica este criterio a los daos causados JX)r todo tiJX) de animales (art. 1124 y ss. C.C.) (Zavala de Gonzlez). El Cdigo Civil argentino no contiene, como lo hacen otras legislaciones, normas regulatorias de las actividades riesgosas. Algunas legislaciones especiales contemplan actividades riesgosas. En la doctrina una JX)sicin sostiene la imJX)sibilidad de extender la solucin del arto lll3 C.C. a diferentes supuestos. Otros le dan amplitud a la provisin legal y la contemplan en su regulacin. 3.3.6. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos Son varios los argumentos que se utilizan para fundar este factor. Una posicin, hoy minoritaria, afirma que es una aplicacin pura de la teora de la culpa; pues el propietario tiene el derecho a usar y gozar libremente de su fundo, si causa un perjuicio por su uso, slo debe indemnizar si aquel resulta de su culpa (Aubry y Rau, Legon). Otra lnea de pensamiento sostiene que nicamente es indemnizable el dao derivado de la inmisin, material o JX)r influjo en el fundo vecino (De Ruggiero). Esto significa que el duefio puede realizar cualquier actividad que desee en su fundo, siempre que se abstenga de invadir a los dems. Esta corriente de opinin afirma que por sus caractersticas especiales, configura un factor objetivo de atribucin autnomo. Otra parte de la doctrina sostiene que no es nada ms que slo una forma especfica del abuso del derecho, porque el propietario que causa un dao a sus vecinos har de su derecho de propiedad un uso abusivo (Salas). Es razonable estimar que se trata de un caso especfico de abuso del derecho, que JX)see ciertas peculiaridades. El legislador advirtiendo su especial vinculacin con los derechos reales trata la cuestin de manera expresa dentro de los lmites y restricciones al dominio (Libro III, Ttulo 6), y no en la seccin de los hechos y actos jurdicos (Libro l, Seccin n, Ttulo 9). A los lmites objetivos propios de la valoracin del abuso del derecho, se
I , Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 167 suma el lmite de la "normal tolerancia" entre vecinos. Por ello se considerar en cada caso determinado, qu es lo que'debe o no debe tolerarse a la luz de los criterios flexibles fijados en el arto 2618 (condiciones del lugar, las exigencias de la produccin, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en el uso, etctera). 4. Relacin de causalidad 4.1. Nocin e importancia Este presupuesto no puede faltar en ningn caso, pues si entre el hecho y el dao no existe nexo de causalidad, no habr responsabilidad. El hecho debe ser el antecedente, la causa generadora del dao, por lo que sta es consecuencia de aqul. La relacin causal, en la prctica, se presenta de manera compleja, ya que el hecho generador, puede vincularse a otros eventos preexistentes, subyacen- tes o simultneos que dificultan establecerla claramente o que determinan la concurrencia de causas en la produccin de las consecuencias daosas. 4.2. Teoras La nocin juridica de relacin causal presupone establecer cul de los hechos es causa del resultado daoso. Las teoras que a continuacin sealamos han procurado establecerlo. a) Teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non (Stuart Mili, Von Buri). Esta teora sostiene que todas las condiciones, positivas o negativas concurriran necesariamente a producir el resultado de forma tal que, ante la inexistencia de una sola de ellas, el resultado no se hubiera producido. Tal posicin llev a soluciones lgicamente vlidas pero inaceptables jurdicamente, puesto que el individuo que puso una sola de las condiciones deba responder de todo el resultado, ya que cada condicin era en s misma causa de ste. - 168 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio b) Teora de la ltima condicin o de la condicin ms prxima (Francis Bacon). Esta teora llama "causa" slo a aquellas de las diversas condiciones necesarias que se ubican temporalmente ms prxima al resultado. Orgaz critic esta concepcin puesto que no siempre la condicin ltima es la verdadera causante de un dao. c) Teora de la condicin preponderante (Bincling, Oertmam, Llambas). La condicin que rompe el equilibrio entre los factores desfavorables y favora- bles a la produccin del dao, influyendo decisivamente en el resultado, es la que esta concepcin llama "causa". Es decir que tenga la virtualidad de producir determinado resultado. d) Teora de la causalidad adecuada. Recepcin en el Cdigo Civil Argentino. Esta postura, sostiene que no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Causa es aquella que segn el curso natural y ordinario de las cosas, es idnea para producir el resultado. Las dems son, al decir de Bustamante Alsina, "solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes". Este autor expresa que el Cdigo Civil de V 1ez Srsfield, adapt el criterio de la causalidad adecuada (art 901 y ss. C.C.), aunque cronolgicamente tal teora fue expuesta alrededor de 1888, yel codificador cuando redact estos artculos se inspir en el Cdigo de Prusia de 1784. De todos modos el Cdigo es totalmente innovador en este aspecto y se adelant al pensamiento codificador de fines del siglo XIX. Su explcito reconocimiento result incorporado al art. 906, segn la reforma introducida por la ley 17.711 en 1968. 4.3. Concepto Debe recordarse que la causalidad juIidica no es igual a la causalidad de la naturaleza La primera se funda en el principio lgico de razn suficiente que expresa que "todo lo que es, es por alguna razn". A fm de establecer si la accin u omisin ha sido idnea para producir "regular o normalmente" el resultado, el juez debe evaluar ex post Jacto la concatenacin de fenmenos en el tiempo y espacio para determinar la congruen- cia del hecho con el resultado, segn las normas o patrones generales. Por ello se ha llamado a la "causalidad adecuada", "pronstico objetivo". Debe establecerse si el suceso ha sido factor causante de derivaciones lesivas. ------,.... I i r f , '<11\! Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 169 Este juicio de comprobacin objetiva se realiza sobre la base de la "aptitud normal de previsibilidad en abstracto"; es decir el del hombre medio de inteligen- cia normal, de modo que para tal aptitud resultare verosmil, regular y probable que dado el hecho se produjera la consecuencia. Para concluir si el resultado daoso ha sido causado por aquel a quien pretende hacerse responsable, " ... la pregunta a contestar es: la accin (u omisin) del presunto responsable era por s misma capaz de ocasionar nomwlmente este dao?" (Orgaz). Si la respuesta es positiva habr relacin de causalidad adecuada. La "causalidad", como presupuesto de la responsabilidad civil, apunta, en- tonces, a determinar la imputatio facti, o sea atribuir objetivamente el resultado al autor del hecho. La "culpabilidad", en cambio, determina la imputatio iuris, o sea cundo y en qu condiciones el dao es imputable subjetivamente al autor. La semejanza estriba en que ambos elementos se fundan enla "previsibilidad" del resultado. Las diferencias son que en la causa esta "previsibilidad" es "abs- tracta", y prescindimos de evaluar la situacin individual del presunto respon- sable. Por el contrario, en la culpabilidad la "previsibilidad" que se considera y cuya falta se reprocha al agente, es "concreta". Ello significa que no previ lo previsible en el caso particular y segn sus propias condiciones internas y externas. 4.4. Extensin del resarcimiento La importancia de esta distincin es que el reproche subjetivo (culpa), establecido el nexo causal entre el hecho y el dao (causa), influye en la extensin del resarcimiento. La trascendencia de este reproche (culpabilidad) deterrninala amplitud de la imputacin de las consecuencias del acto voluntario. Es decir, hasta qu consecuencias (mediatas, inmediatas, casuales), consideradas en abstracto, deber responderse. Ello depende de que el fundamento de la atribu- cin sea subjetivo (culpa o dolo) u objetivo. 4.4.1. Clasificacin de las consecuencias Las consecuencias pueden clasificarse en: ---------------------------- ', ...... . :1 i: '1:1 - 170 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio a) Inmediatas: las que acostumbran a suceder segn el curso natural y ..1,. ordinario de las cosas (art. 901 C.C.). ... - b) Mediatas: resultan de la conexin del hecho con un acontecimiento distinto (art. 901 c.e.) . Son tambin previsibles objetivamente. c) Casuales: son las mediatas no previsibles objetivamente (art. 901, 3 er supuesto C.e.). La obligacin de reparar que pesa sobre el responsable ser distinta en su extensin segn se trate de responsabilidad contractual o extracontractual y segn sea la gravedad del reproche subjetivo: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL f InCUmPlimiento por culpa: l IncumPlimiento por dolo: Delito (dolo) y cuasidelito (culpa): hasta las consecuencias inmediatas y necesarias consecuencias mediatas (521) consecuencias inmediatas y mediatas (904) Delito con dolo de consecuencias inmediatas, "previsin especial": mediatas y casuales (905) Nunca se responder por las consecuencias remotas que no tienen un nexo adecuado de causalidad. En la inteligencia general la expresin "remotas" se asimila a las casuales y si no hay causa adecuada no hay responsabilidad. En la responsabilidad objetiva la extensin del resarcimiento produjo algunos titubeos. Sin embargo, la tendencia doctrinaria seala que se debe regular por las pautas que, en la materia, rigen la responsabilidad extracontractual culposa. Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 171 4.5. Prueba de la relacin causal En principio, el nexo causal se debe acreditar por quien lo invoca; es decir, por el acreedor de la reparacin. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia, han enunciado algunos supuestos de "presunciones de causalidad", lo que determinara la inversin de la carga de la prueba. En materia de responsabilidad objetiva, por ejemplo, se entiende que en casos de accidentes automovilsticos, probado el dao se puede concluir que stos son fruto del hecho, si se demuestra que ha sido idneo para provocar los daos acreditados. Tal presuncin invierte la carga de la prueba y corresponde al deudor demostrar que los daos existan con anterioridad o con posterioridad al accidente, por lo que no haban sido causados por la conducta que se le atribuye. En materia de responsabilidad profesional la situacin del paciente acreedor tambin ha propiciado la presuncin de adecuacin eficiente de la conducta del mdico con relacin al menoscabo sufrido. Tambin es aplicable con relacin a este presupuesto, la teora de las cargas probatorias dinmicas. Es decir, la que propone que la carga de la prueba pese sobre la parte que est en mejores condiciones de probar. 4.6. Eximentes Puede ocurrir, sin embargo, que la relacin causal entre el dao y el hecho se "quiebre" por la interferencia de ciertos acontecimientos que tornaron inade- cuada in abstracto la aptitud del hecho para producir el dao. Es decir que al hacer desaparecer el presupuesto no puede existir responsabilidad. Se trata de "causas extraas" al hecho del presunto responsable. Tales son: a) Hecho exclusivo de la vctima. Cuando se reconoce como nica causa del dao el obrar culposo de la vctima, no puede concluirse la responsabilidad de otra persona Can. 1111 C. C.). Por ejemplo, los daos derivados del comportamiento del paciente sometido a un tratamiento de hemodilisis, que lo suspende intempestivamente, y ello determi- na su muerte. (" I 172 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio Una posicin subjetivista requera de la imputacin moral del acto como presupuesto de la indagacin de la culpabilidad, lo que impedira en algunos supuestos la invocacin de la eximente. Tal sucedera, por ejemplo, cuando la fU ptura del nexo causal se produce como consecuencia del actuar de una vctima inimputable. Por ejemplo, el nio de un ao que se suelta de la mano de la madre y se arroja al paso de un automvil; la injusticia de hacer cargar al conductor con el dao aparece claramente. Por ello, una posicin ms amplia y actualizada entiende que no es imprescindible la existencia de culpa del damnificado; es suficiente que el dao le sea atribuible en su causacin a la vctima. b) Hecho de un tercero por el cual no responde ni la vctima, ni el autor del hecho daoso (art. 1113 C.e. a contrario sensu). Es decir que la eximente slo funciona cuando el tercero es extrao al que la invoca. Por ejemplo, los daos derivados de la conducta del enfermo que comparte una habitacin en la clnica e invita con bombones a otra persona internada que resulta intoxicada. Por ello no responder el mdico. Igual razonamiento al realizado con relacin a la causacin por la vctima, cabe en el supuesto en que el nexo causal se interrumpe por la conducta de un tercero por el que no se responde. V.gr. el paciente del ejemplo anterior y que es tercero con relacin ala vctima, puede haber sido un demente no declarado que obrara sin discernimiento y esto no cambia la situacin. c) Caso fortuito o fuerza mayor. El arto 514 C.C. expresa: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". En estos casos falta la relacin causal entre el hecho atribuido al presunto responsable y el dao. No puede imputrsele, pues no ha podido preverse (por ser extraordinario) o an previsto no puede evitarse (por ser irresistible); debe ser actual y sobreviniente. El caso fortuito, adems ha de ser "exterior" o sea totalmente "extrao" a las actividades del agente, su empresa, cosas de su propiedad, etctera. Por ello no se consideran eximentes por ser "interiores" la causa ignorada, la no culpa. etctera. Por ejemplo, no podr alegarse para eludir la atribucin de responsabilidad, la mala construccin, la obsolecencia de los materiales o sus defectos. etctera. Es decir, que el caso fortuito o la fuerza mayor son imprevisibles, irresis- tibles, extraos, actuales, sobrevinientes e insuperables. i ' , * , I Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 173 Se engloba con iguales consecuencias los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. Por ejemplo, son daos resultantes de estas "causas ajenas", las lesiones a la integridad fsica de una persona que se producen por el impulso de un huracn o el dao derivado del incumplimiento contractual resultante de la prohibicin legal de la prestacin, sobreviniente al contrato. IV. COLOFN Estas clases no pretenden agotar el tratamiento de los presupuestos de la responsabilidad civil. Hemos procurado aproximarnos al conocimiento de los principales elementos que informan el derecho de daos y que constituyen la nervadura del sistema que rige la responsabilidad civil. Adems, hemos intenta- do dar un somero panorama de las nuevas propuestas generadas por la doctrina y la jurisprudencia. 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(*) Profesora adjunta 178 Beatriz Junyent Bas de Sandoval Los cambios a que nos referimos en cuanto al enfoque jurdico del tema que tratamos, surgen como consecuencia de los cambios sociales experimentados. El derecho es vida y como tal debe evolucionar a la par de ella, " ... no puede permanecer ajeno a la evolucin de ideas que, al transformar la realidad, transforman tambin las necesidades del grupo, haciendo imperiosa la adopcin de nuevas normas, o la adaptacin de las existentes, con miras a la satisfaccin de los requerimientos concretos del grupo" (Moissetde Espans). Atento a ello. nos referiremos a las nuevas tendencias en esta materia, dando por supuesto el conocimiento que hace a los presupuestos de la institu.cin que analizamos. II.FUNCIN La funcin primordial de la responsabilidad civil es el resarcimiento de los daos sufridos por las personas, ya sea en s mismas o en su bienes, de tal manera de lograr el equilibrio de la justicia en una sociedad. Sin embargo, existe hoy una fuerte tendencia hacia la funcin preventiva que debe cumplir la institucin que estamos analizando. Nos interesa la responsabilidad civil no slo como medio de afirmacin de nuestros derechos, sino en CU<uito hay hechos daosos que deben prevenirse. Esta tendencia ha sido receptada en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil elaborado por la comisin designada por decreto 468/92 del Poder Ejecu- tivo Nacional que en el Ttulo 1, Captulo 1, al tratar "De la responsabilidad civil en general", establece en el arto 1549: "La violacin del deber de no daar a otro genera la obligacin de reparar el dao causado, conforme las disposiciones de este Cdigo. Los jueces podrn disponer las medidas tendientes a evitar la produccin de daos futuros ... " (Belluscio. Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera y otros). Al referirse a las fuentes, los autores citan algUIlOS fallos jurisprudenciales donde se pone de manifiesto esta tendencia, entre otros: CFed. La Plata, Sala IU, 8/8/88, "Gimnez. Domingo y otra c/ Estado Nacional", L.L., 1989-C-117). Se tiende actualmente en todo el mundo, a la prevencin de daos a travs de un sistema de seguridad social o seguro obligatorio. La responsabilidad civil. Nuevas tendencias 179 Se puede poner como ejemplo el sistema de Nueva Zelanda (Sistema de Compensacin de accidentes que entr en vigencia en abril de 1974) que aport una respuesta sin precedentes en este sentido. La vctima que ha sufrido un accidente o sus herederos, reciben del Estado, a travs de un fondo pblico, automticamente la indemnizacin correspondiente sin necesidad de accionar jurdicamente por responsabilidad civil. Existe tambin una propuesta francesa en cuanto a la creacin de un Sistema de Responsabilidad Social donde el Estado asume, en base a la forma- cin de una nmina de grandes flagelos sociales, los daos de la tecnologa y la asuncin de la carga de esos riesgos en funcin de la nocividad de las actividades altamente daosas. Los avances tecnolgicos y cientficos mencionados, siempre en bien y progreso de la humanidad a la par que la engrandece, multiplica las causas probables de daos. Ello hace que sea reparable el dao sufrido injustamente sin que sea necesario que haya sido causado injustamente. Nos planteamos hoy cuestiones como los daos ocasionados a travs de la informtica, la ingenieria gentica y el congelamiento de los embriones, el proyecto Genoma Humano declarado patrimonio de la humanidad, etctera. ill. FACTORES DE ATRIBUCIN El fundamento del deber resarcitorio en un factor de atribucin subjetivo, exiga al jurista dirigir su mirada al autor, indagando en l la existencia de culpa; la falta de dicho factor subjetivo que traa aparejada -en principio- su irrespon- sabilidad. Eran otros tiempos ... (Junyent Bas de Sandoval, Sandoval Luque). La teora de responsabilidad civil desarrollada hasta ahora en nuestro derecho, consideraba a la culpa como pauta bsica de atribucin de deber resarcitorio. La regla ha sido entonces, la responsabilidad subjetiva haciendo concesiones excepcionales a la responsabilidad objetiva. Con el correr del tiempo la evolucin del derecho nos muestra hoy una nueva realidad. Innumerables son los supuestos de daos causados "sin culpa". Esto hace que autores cS'mo Mosset lturraspe, manifiesten "que es necesario , ~ ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ --- 180 Beatriz Junyent Bas de Sandoval dejar de mirar al victimario y sus procesos internos, para ver a la vctima que ha sufrido un dao y que debe ser reparado". ," El aumento de las causas probables de daos, la multiplicacin de stos, los accidentes areos, automovilfsticos, donde la culpa es -a veces- totah"1lente ajena; los daos que pueden causarse hoy en da por la gentica, las nuevas formas de fecundacin, los perjuicios al consumidor producidos a travs de los productos de consumo masivo, son accidentes que producen una expansin ca- da vez mayor de la responsabilidad objetiva. Dentro de los factores de atribucin objetivos, encontramos la garanta, equidad, riesgo creado, etctera. Si bien es cierto que la teora del riesgo fue plasmada en el arto 1113 del Cdigo Civil como referida al riesgo o vicio de las cosas, advertimos junto a Zavala de Gonzruez que "el riesgo es un principio que posee virtualidad expansiva" (Zavala de Gonzlez, Junyent Bas de Sandoval, Sandoval Luque). La consecuencia de los riesgos impuestos a la comunidad, aun en propio beneficio, pero que generan un dao injusto, deben ser soportadas o asumidas por quien lo ingres en la sociedad. Sea por un juicio de responsabilidad subjetiva al autor (culpa), sea por la presencia de factores objetivos, debe repararse el dao sufrido. La tendencia actual camina hacia la objetivacin del derecho de daos, pero a veces es necesario ponerle topes o lmites a la responsabilidad objetiva. Un ejemplo de ello, es la nueva ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construccin sancionada en enero de este ao, que al referirse a los efectos del fideicomiso en su arto 14 establece: " ... La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artculo 1113 del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa fideicomisada cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado ... ". IV. ANTIJURIDICIDAD La mayora de los autores argentinos, al desarrollar la teora de la respon- sabilidad civil, mencionan como primer presupuesto la antijuridicidad. Estos La responsabilidad civiL Nuevas tendencias 181 autores conceden excepciones, en virtud de las cuales un acto lcito puede generar el deber resarcitorio. Sin embargo, la posibilidad cada vez mayor de causacin de daos mediante conductas lcitas -esto es no reprobadas por el derecho- pero que determinan un resultado injusto, abrindo las puertas al deber resarcitorio, eli- miIlan en estos casos como fundamento ya priori, el requisito de la antijuridici- dad como presupuesto ineludible de la responsabilidad civil (Junyent Bas de Sandoval). Atento a los cambios antes sealados, se advierten con frecuencia daos causados dentro del marco de un obrar lcito que generan obligacin de indem- nizar incluso en los casos en que actta el Estado. As se determin en las Terceras Jornadas Sa.'1juaninas de Derecho Civil: " ... la obligacin de repa- racin del dafo causado comprende tanto al derivado de los actos ilcitos como igualmente a los lcitos ... ".
Estamos obseIYando cmo han variado los presupuestos de la responsabi- lidad, de tal manera que hoy nos interesa fundamentalmente el dao. El primer presupuesto que tenemos que analizar, del cual debemos partir para luego indagar en los otros, es el menoscabo, la lesin sufrida injustamente sin que sea necesario que haya sido causada injustamente y sin que sea menester que exista antijuridicidad en la conducta que lo caus. El dao es un requisito que no puede faltar para que exista responsabilidad civil. El dao ya no es simplemente "uno de los actores principales" en la escena de la responsabilidad civil, sino el "protagonista" (Zavala de Gonzlez). El punto de pa.rtida para analizar cualquier posibilidad de que exista responsabilidad civil radica en el dao y la relacin de causalidad. "La antijuridicidad y la culpabilidad son prescindibles. Se ha desplaza- do la mira axiolgica desde la injusticia del origen del dao hacia el dao mismo. Ello se expresa en lafrase de que no interesa tanto el dao injustamen- te causado como el sufrido ... " (Zavala de Gonzlez). 182 Beatriz Junyent Bas de Sandoval Es importante sealar que el Cdigo Civil en su arto 1068 nos brinda una visin del dao netamente patrimonialista, manifestando que habr dao siempre que se cause a otro "un perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria ... ". El acento est determinado por la susceptibilidad de producir perjuicios patrimo- niales. debiendo el dao moral luchar durante aos batallas campales para lograr la misma jerarqua valorativa del dao patrimonial. Esta idea patrimonialista ha abierto su paso a una visin mucho ms humanizada, a una concepcin personalista del dao. Dentro de esta nueva concepcin, surge actualmente el concepto de dao a la persona. Afirma Mosset lturraspe que se trata de un cambio revolucionario. De una modificacin que dice del humanismo del enfoque actual y de la des- humanizacin del derecho anterior. Aquella era una concepcin empobrecida, limitada, castrada en muchos aspectos. La de ahora es una contemplacin de la persona diferente, mucho ms enriquecida, ponderada, matizada (Mosset lturraspe). La tendencia actual del derecho rescata al hombre como persona, de manera integral, en la totalidad de sus valores intrnsecos, relacionales o productivos. No slo resguarda el bienestar material sino, con mucha mayor amplitud, la dignidad y plenitud de vida Interesa la proteccin del "ser" de la persona, no slo como medio de obtener, sino fundamentalmente por "lo que vale en s" ( Zavala de Gonzlez). Esta nocin personalista del dao fue receptada tambin en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil (Comisin designada por decreto 468/92) que en su arto 1565 establece: "Existe dao siempre que se cause a otro algn perjuicio a su persona, a su patrimonio o a sus intereses no reprobados por la ley. Es indemnizable el dao cierto y personal del damnificado". VI. UNIFICACIN DEL DERECHO DE DAOS Nuestro Cdigo Civil estableci un sistema de responsabilidad civil para los casos de incumplimientos contractuales, donde existe convencin previa entre las partes y otro sistema cuando se produce un hecho o acto ilcito (naturaleza extracontractual). - - - ~ La responsabilidad civil. Nuevas tendencias 183 Esta dualidad surge a partir del arto 1107 del Cdigo Civil que dispone: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencio- nales, no estn comprendidos en los artculos de este Ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal". La doctrina nacional pacfica y casi unnimemente, considera que esta dualidad de sistemas no tiene razn de ser ya que la esencia de la responsabilidad civil es la misma, cualquiera sea la fuente del deber resarcitorio. La tendencia es a la unificacin de los dos mbitos de responsabilidad civil: contractual y extracontractual ya que la dualidad resulta injustificable. Sin embargo no podemos desconocer que la ley ha impuesto diferencias que an subsisten entre ambas rbitas del derecho de daos. Citaremos slo algunas a modo de ejemplo. As, existen distintos plazos para la prescripcin de las acciones de responsabilidad. Si se trata de un incumplimiento contractual, la accin prescri- be a los 10 aos (art. 4023 C.C.) mientras que la derivada del acto ilcito -ex- tracontractual- prescribe a los 2 aos (art. 4037 c.c.). Otra diferencia importante, desde el punto de vista prctico, est dada con relacin a la carga probatoria. En la responsabilidad contractual, el acreedor invoca la existencia de la obligacin y su incumplimiento y le corresponde al deudor demostrar su irresponsabilidad. En la responsabilidad extracontractual, el demandante deber acreditar no slo la existencia del hecho ilcito, sino tambin el dolo y la culpa. En este aspecto, la tendencia unificadora ae ambos sistemas se hizo pre- sente tambin en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil comentado supra que en su arto 1554 establece: "la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentra en situacin ms favorable para probarlos". Estas diferencias son slo algunas de las que se manifiestan en nuestro derecho positivo, pero volvemos a remarcar la posicin de la doctrina mayori- taria en el sentido de la tendencia hacia la unificacin de ambos regmenes de responsabilidad civil. Hemos establecido as, rpidamente, las nuevas tendencias en materia de responsabilidad civil: en cuanto a su funcin, una tendencia hacia la prevencin de los daos; en cuanto a los factores de atribucin, una tendencia hacia la 184 Beatriz Junyent Bas de Sandoval objetivacin del derecho de daos; con relacin a la nocin de dao, un concepto integral, personalista del dao captando 10 que'el hombre es en su totalidad. Una concepcin clara sobre la esencia de la responsabilidad civil, nos lleva a propiciar un rgimen de reparacin unificando los dos mbitos del deber resarcitorio (contractual y extracontractual). Por ltimo, es importante advertir que los cuatro pilares sobre los que la doctrina nacional asent el estudio de la teora de la responsabilidad civil, han cambiado en la trascendencia de su enfoque. El primer presupuesto que debe ser materia de estudio es el dao. Luego la relacin de causalidad que nos pennite encontrar sobre quin pesar el deber resarcitorio. En cuanto a la antijuridicidad y los factores de atribucin, stos pueden no ser presupuestos ineludibles de la responsabilidad civil, sino concurrir a comple- tar o coadyuvar a la conformacin de la obligacin resarcitoria. BIDLIOGRAFA BELLUSCIO, BERGEL, KEMELMAJER DE CARLUCCI, LE PERA, RIVERA Y otros, Reformas al Cdigo Civil, Bs. As, Astrea, 1993. JUNYENT BAS DE SANDOV AL, Beatriz, "Perfiles actuales de la responsabilidad civil", Semanario Jurdico Crdoba.. 2/8/89. JUNYENT BAS DE SANDOV AL, Beatriz; SANDOV AL LUQUE, Esteban, "Infor- mtica y responsabilidad objetiva", lA. noviembre de 1987, NQ 5542. MES SIN A DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, "Funcin actual de la responsa- bilidad civil", en Derecho de daos, Bs. As., La Rocca, 1989. MOISSET DE ESPANES, Luis, Codificacin Civil y Derecho Comparado, Bs. As., Zavala, 1994. 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El rratamiento de la esterilidad. La procreacin asistida como remedio a la esterilidad de la pareja ......................................................... 12 III. La inseminacin artificial. La inseminacin artificial y filiacin dentro y fuera del matrimonio .................................................................. 14 IV. Jvlaternidad subrogada .............................................................................. 17 V. Fecundacin in vitro ................................................................................. 18 VI. Dacin de embrin ................................................................................... 19 VII. Conclusin ............................................................................................... 19 Bibliografa ....................................................................................................... 20 Muerte comprobada: cuestiones jurdicas planteadas por los avances cientficos y los derechos personalsimos Mara Ester Azerrad de Volcoff - Patricia Marcela Etienne .................... 21 I. Introduccin ............................................................................................. 21 n. La eutanasia ............................................................................................. 22 III. Acerca del concepto de muerte ................................................................. 25 IV. Determinacin del momento de la muerte ................................................ 26 l. Importancia ......................................................................................... 26 2. Regulacin legal ................................................................................. 27 V. Consecuencias jurdicas ............................................................................ 29 VI. Trasplante de rganos provenientes de cadveres ..................................... 30 VII. Conclusin ..................... '" ....................................................................... 31 Bibliografa ........................................................................................................ 32 ~ . - . - - - 186 Indice Rgimen legal de internacin de personas Silvana E. Chalhub Frau ......................................................................... 33 1. Introduccin ............................................................................................. 33 11. Regulacin especfica ............................................................................... 34 lII. Supuestos de internacin .......................................................................... 35 1. Por orden judicial .............................................................................. 35 2. A pedido del propio interesado o de su representante legal ............... 36 3. Por disposicin policial ...................................................................... 36 4. Internacin en caso de urgencia ........................................................ 37 IV. Obligaciones de los directores de los establecimientos ............................. 38 V. Derechos del enfermo internado ............................................................... 39 Bibliografa ., ...................................................................................................... 41 Personalidad de las personas jurdicas Marta V. Bertoldi de Fourcade - Gabriel A. Rubio ................................. 43 1. Introduccin .......................................................................................... '" 43 11. Importancia actual ................................................................................... 44 lII. Denominaciones ....................................................................................... 45 IV. Naturaleza jurdica ................................................................................... 46 1. Teoras naturalistas ............................................................................ 47 1.1. Teora de la ficcin ..................................................................... 47 1.1.1. Consecuencias jurdicas ..................................................... 48 1.2. Teoras realistas .......................................................................... 48 1.2.1. Consecuencias jurdicas ..................................................... 50 1.3. Teoras negatorias o instrumentalistas ........................................ 50 2. Teoras jurdicas ................................................................................... 51 V. Modernas concepciones ............................................................................ 52 VI. Nuestro concepto ...................................................................................... 54 VII. Caracteres ................................................................................................ 54 VIII. Elementos .. : ............................................................................................. 55 1. Elemento material o real ................................................................... 55 1.1. Agrupacin de individuos .......................................................... 55 1.2. Elemento patrimonial ................................................................. 56 1.3. Finalida .................................................................................... 57 2. Elemento formal o normativo .............................................................. 57 2.1. Creacin ..................................................................................... 58 2.2. Capacidad de derecho ................................................................ 58 Indice 187 IX. Conclusin ................................................................................................... 59 Bibliografa ........................................................... :: ........................................... 60 La persona jurdica y el dao moral Toms Rueda ............................................................................................ 63 1. Introduccin ............................................................................................. 63 n. Contenido y alcance del dao moral ......................................................... 64 III. Persona jurdica y dao moral .................................................................. 67 a. Consideracin general ....................................................................... 67 b. Asociaciones y fundaciones ................................................................ 67 IV. Reseas jurisprudenciales ......................................................................... 68 V. Conclusiones ............................................................................................ 69 Bibliografa ........................................................................................................ 70 Parte n-Acto jurdico Instrumentos particulares. Documento electrnico Ketty Ruth Beascoechea de Gname - Mario Srsfield Novillo ............... 73 I. Introduccin ............................................................................................. 73 n. Documento e instrumento ......................................................................... 74 III. Clasificacin de los instrumentos ............................................................. 75 IV. Instrumentos particulares. Concepto. Clases ............................................. 76 V. Instrumentos no firmados. Concepto ........................................................ 77 VI. Clases de instrumentos particulares no flnnados ...................................... 78 VII. Efecto entre partes y terceros .................................................................... 78 VIII. Documento electrnico ............................................................................. 81 IX. Concepto de documento electrnico ......................................................... 81 X. Valor probatorio del documento electrnico ............................................. 82 XI. Conclusiones ............................................................................................ 83 Bibliografa ........................................................................................................ 84 Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos Silvana Chiapero de Bas - Beatri: Junyent de Sandoval ................................... 87 1. Introduccin ............................................................................................. 87 n. Ineflcacia latu sellSU: invalidez o nulidad strictu sensu ............................ 88 III. Ineficacia strictu sensu: diferentes supuestos ............................................ 90 188 Indice 1. Ineficacia strictu sensu absoluta .......................................................... 90 1.1. Rescisin ...................................................................................... 90 1.2. Revocacin ................................................................................... 91 1.3. Resolucin .................................................................................... 91 2. Ineficacia strictu sensu relativa ........................................................... 92 2.1. Inoponibilidad .............................................................................. 92 2.1.1. Inoponibilidad positiva ....................................................... 93 2.1.2. Inoponibilidad negativa ...................................................... 94 IV. Nulidad o invalidez .................................................................................. 94 V. Inexistencia .............................................................................................. 95 VI. Colofn ........... , ........................................................................................ 96 Bibliografa ........................................................................................................ 97 Vicios del acto jurdico. Simulacin, fraude y lesin Mario Srsfield Novillo - Lilian Graciela Beligoy ................................... 99 Introduccin ..................................................................................................... 100 1. La sInulacin ........................................................................................ 101 1. Concepto .......................................................................................... 101 2. Caracteres ........................................................................................ 102 3. Diferencias con otras figuras ........................................................... 102 4. Fonnas de sUnulacin ...................................................................... 103 4.1. Absoluta .................................................................................. 103 4.2. Relativa ................................................................................... 103 4.3. Lcita ....................................................................................... 104 4.4. Ilcita ....................................................................................... 104 5. Ejercicio de la accin de simulacin ................................................ 104 5.1. Accin ejercida entre partes .................................................... 105 5.2. Accin ejercida por terceros .................................................... 106 6. La prueba: el contradocumento ........................................................ 106 ..,J. Efectos de la declaracin de sInulacin .......................................... 108 \Jh Prescripcin ..................................................................................... 109 11. El fraude ................................................................................................ 110 1. Acepciones........................................... ............................ ................ 110 2. El fraude a la ley ............................................................................. 111 3. El fraude a los acreedores ................................................................ 111 4. Efectos ............................................................................................. 112 5. Accin revocatoria o pauliana ............................ : ............................. 112 Indice 189 5.1. Naturaleza ................................................................................. 112 5.2. FundaInento ............................................................................... 113 5.3 . Finalidad ................................................................................... 114 5.4. Actos susceptibles de ser revocados ........................................... 114 5.5. Requisitos de procedencia de la accin ...................................... 115 5.5.1. Condiciones generales ..................................................... 115 5.5.2. Revocacin de actos onerosos .......................................... 116 5.5.3. Revocacin de actos gratuitos .......................................... 116 6. Efectos ............................................................................................. 117 6.1. Efectos entre las partes .............................................................. 117 6.2. Efectos con relacin a los subadquirentes .................................. 118 (f. Comparacin entre la accin de simulacin y la accin '> revocatoria o pauliana ...................................................................... 118 ~ Prescripcin de ambas acciones ....................................................... 119 TII. La lesin ................................................................................................. 121 1. Antecedente ..................................................................................... 121 2. Concepto .......................................................................................... 121 3. Fundalnento ..................................................................................... 122 4. Requisitos para la configuracin de la lesin ................................... 123 4.1. Elemento objetivo ...................................................................... 123 4.2. Elementos subjetivos ................................................................. 124 5. Titular de la accin .......................................................................... 125 6. Prueba de la lesin ........................................................................... 125 }{ . Acciones que nacen de la lesin ...................................................... 127 U. Prescripcin de la accin ................................................................. 128 Bibliograa ...................................................................................................... 128 Parte ID - Responsabilidad civil Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado Mara V. Bertoldi de Fourcade - Gabriel A. Rubio ............................... 134 l. Introduccin ........................................................................................... 134 1. Evolucin ......................................................................................... 134 2. Responsabilidad contractual y extracontractual ................................ 135 2.1. Diferencias ................................... ' ............................................. 136 2.2. Unificacin ................................................................................ 138 .. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ 190 Indice n. Responsabilidad civil ............................................................................. 139 1. Concepto: .......................................................................................... 139 1.1. Responsabilidad directa e indirecta .......................................... 139 III. Teora general de la responsabilidad civil. Presupuestos ........................ 139 1. Antijuridicidad ................................................................................ 140 1.1. Nocin ...................................................................................... 140 1.2. Exclusin de la antijuridicidad ................................................. 141 1.2.1. Causas de justificacin ................................................... 141 2. El dao indenmizable ...................................................................... 143 2.1. Nocin y clasificacin .............................................................. 143 2.2. Dao patritnonial ..................................................................... 143 2.2.1. Elementos ....................................................................... 143 2.2.2. Clases .............................................................................. 144 2.2.3. Casos especiales ............................................................. 145 2.2.4. Requisitos del dao indenmizab1e .................................. 147 2.2.5. Prueba y forma de reparacin ......................................... 148 2.3. Dao moral ............................................................................... 149 2.3.1. Nocin y alcance ............................................................ 149 2.3.2. Naturaleza de la reparacin ............................................ 150 2.3.3. Caracteres ...................................................................... 151 2.3.4. Prueba ............................................................................ 152 2.3.5. Requisitos ....................................................................... 153 2.3.6. El dao moral por incumplimiento contractual .............. 154 2.3.7. Casos especiales ............................................................. 155 3. Factores de atribucin ...................................................................... 156 3.1. Nocin y clasificacin .............................................................. 156 3.2. Factores subjetivos de atribucin .............................................. 156 3.2.1. La culpa. Sistemas ......................................................... 157 3.2.1.1. Modalidades de la culpa .................................... 158 3.2.2. Factor subjetivo dolo. Acepciones .................................. 158 3.2.3. Delitos y cuasi delitos. Semajanzas y diferencias ........... 160 3.2.4. Prueba del factor subjetivo de atribucin ........................ 161 3.3. Factores objetivos de atribucin .......... ; .................................... 162 3.3.1; Equidad .......................................................................... 162 3.3.2. Seguridad ....................................................................... 163 3.3.3. Garanta ......................................................................... 164 3.3.4. Abuso del derecho .......................................................... 165 I
Indice 191 3.3.5. Riesgo ............................................................................ 165 3.3.6. Exceso de la nonnal tolerancia entre vecinos ................. 166 4. Relacin de causalidad ..................................................................... 167 4.1. Nocin e iInportancia ............................................................... 167 4.2. Teoras ..................................................................................... 167 4.3. Concepto .................................................................................. 168 4.4. Extensin del resarciIniento ..................................................... 169 4.4.1. Clasificacin de las consecuencias .................................. 169 4.5. Prueba de la relacin causal ..................................................... 171 4.6. Eximentes ................................................................................. 171 IV. Colofn ................................................................................................... 173 Bibliografa ...................................................................................................... 173 La responsabilidad civil. Nuevas tendencias Beatriz M. Junyent Bas de Sandoval ...................................................... 177 1. Introduccin ............................................................................................ 177 11. Funcin .................................................................................................. 178 III. Factores de atribucin ............................................................................ 179 IV. Antijuridicidad ....................................................................................... 180 V. El dao ................................................................................................... 181 VI. Unificacin del derecho de daos ........................................................... 182 Bibliografa ...................................................................................................... 184 Indice ............................................................................................................... 185