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COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Giovanni F.

Priori Posada

Ara Editores. Lima.

INDICE
PRLOGO CAPTULO I : ANTECEDENTES CAPTULO II : LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPTULO III: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPTULO IV: LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPTULO V : OBJETO DEL PROCESO CAPTULO VI: SUJETOS DEL PROCESO CAPTULO VII: CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPTULO VIII: LA ACTIVIDAD PROBATORIA CAPTULO IX: LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS CAPTULO X: LAS MEDIDAS CAUTELARES CAPTULO XI: LA SENTENCIA CAPTULO XII: LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA

PRLOGO En nuestro pas el proceso contencioso administrativo constituye el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la actuacin de las entidades administrativas. Mediante el contencioso administrativo se garantiza una de las conquistas bsicas del Estado de Derecho cual es la subordinacin de toda la actividad administrativa a la legalidad. En tal virtud los afectados por una actuacin administrativa violatoria de sus derechos e intereses estn constitucionalmente facultados para demandar ante el Poder Judicial la satisfaccin jurdica de sus pretensiones contra la Administracin Pblica. I Precisamente, con fecha 7 de diciembre, ha sido publicada en el Diario Oficial la Ley N 27584 titulada "Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo", dicha norma ha sido elaborada sobre la base de un Anteproyecto preparado por una Comisin designada para dicho propsito mediante Resolucin del Ministerio de Justicia N 174-2000-JUS1 y que estuvo integrada por distinguidos profesionales con experiencia en la gestin administrativa, en la funcin jurisdiccional y en la actividad acadmica.2o La mencionada Comisin trabaj sosteniendo reuniones semanales durante cerca de 7 meses desde su instalacin

formal en octubre de 2000. Puesto que varios de sus integrantes formaron parte de la Comisin que elabor el anteproyecto que luego sera aprobado por la Ley N 27444 como la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, se aprovech de la experiencia anterior para adoptar un plan de trabajo que prioriz la aprobacin de un esquema del contenido del futuro Anteproyecto, con el objeto de que sirviera de pauta para las deliberaciones de la Comisin, cuyas ideas matrices fueron.las siguientes: - La nueva ley debera potenciar el rol del proceso contencioso administrativo en atencin a su doble objeto de control judicial de la legalidad de las decisiones de la Administracin Pblica y garanta de los derechos e intereses de los particulares. El proceso contencioso administrativo debera configurarse como un proceso de plena jurisdiccin a fin de desterrar la, lamentablemente muy difundida, creencia de que los jueces estn restringidos a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo, o su posible ineficacia, es decir, la mera carencia de efectos legales, sin entrar al fondo del asunto. La nueva regulacin debera poner nfasis en la necesidad de cin de la demanda, de trmite del proceso, ejecucin de sentencias, etc. - La nueva ley debera crear las condiciones para asegurar la eficacia del proceso contencioso administrativo, a fin de que se convierta en un medio gil y efectivo para la resolucin de las controversias de los particulares con la Administracin Pblica, evitando que se recurra

innecesariamente al proceso constitucional de amparo para la impugnacin de decisiones administrativas que podran ser cuestionadas mediante el contencioso administrativo. - En atencin a la reciente modificacin del marco legal del procedimiento administrativo en nuestro pas mediante la Ley N 27444, se estim que una nueva ley del proceso contencioso administrativo debera establecer cauces para que, tal como ha sucedido en otros pases, la jurisprudencia generase criterios y doctrina que consoliden las instituciones propias del derecho administrativo, creando las bases para una especializacin en la materia que debera determinar la futura exigencia de jueces y salas especializadas en lo contencioso administrativo, requisito esencial para asegurar que la actuacin administrativa acte sometida al derecho. Terminado sus trabajos la Comisin entreg al Ministerio de Justicia el respectivo Anteproyecto acompaado de una prolija Exposicin de Motivos que tuvo el deliberado propsito de explicitar la orientacin y los objetivos de la propuesta y la explicacin puntual de cada uno de los preceptos proyectados, teniendo en cuenta que, en varios de los principales aspectos del proceso contencioso administrativo, se propona una ruptura radical con la regulacin precedente. El texto del citado Anteproyecto y su respectiva Exposicin de Motivos fue prepublicado en una separata especial del Diario Oficial El Peruano, con fecha jueves 5 de julio de 2001, con el objeto de recibir

opiniones

sugerencias

que

permitieran

el

perfeccionamiento del documento. He podido constatar que durante ellrmile parlamentario del Proyecto se han introducido algunas modificaciones que si bien no alteran lo sustancial de la propusta de la Comisin que formul el respectivo Anteproyecto, no parecen sinlonizar con el esprilu que anim su elaboracin. Los agudos comentarios que sobre la materia realiza Giovanni Priori en esta obra que lengo la distincin de prologar El me en eximen nuestro de explayarme en similares de la consideraciones. impacto ordenamiento jurdico promulgacin de una nueva Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo, en el mismo ao en que ha operado la modificacin del marco legal del Procedimiento Administrativo General, deber incidir en la recuperacin de la institucionalidad democrtica de nuestro pas porque, al potenciar las posibilidades de actuacin judicial en orden al control jurisdiccional de la administracin pblica, el proceso los contencioso administrativo permitir la mejorar actividad sustancialmente la defensa de los derechos e intereses de ciudadanos, garantizando que administrativa se sujete plenamente a la legalidad. En ese contexto la obra de Giovanni Priori, quien cumpliera un destacadsimo papel en la Comisin que elabor el Anteproyecto de la Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo, constituye una importante aportacin doctrinal de lectura indispensable para los magistrados,

funcionarios

administrativos,

abogados

litigantes

estudiantes, porque con rigurosidad acadmica explica desde la perspectiva del derecho procesal los fundamentos, principios y conceptos claves para entender los cometidos del contencioso administrativo, constituyendo una obra pionera sobre la materia. No tengo duda que los valiosos aportes del autor en esta obra se vern a futuro reflejados en la jurisprudencia nacional y servirn de base para el desarrollo de una autntica justicia administrativa.

Lima, diciembre de 2001 Jorge Dans Ordez Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per

INTRODUCCIN

Una de las principales caraclersticas de todo Estado constitucionaP es el control del poder que es detentado por el Estado a travs Un del respeto al principio de constitucionalidad. Estado constitucional supone

necesariamente, entonces, un poder no slo limitado, sino susceptible de ser controlado. La sola imposicin de lmites al poder no garantiza que ste sea ejercido dentro de ellos, sino que, adems, se hace necesario que se creen mecanismos para garantizar y controlar que efectivamente el poder sea ejercido dentro de los lmites que le son impuestos por la Constitucin y la Ley a travs de un control de los actos expedidos en ejercicio de dicho poder, anulando aqullos que contravengan dichos lmites y brindando una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los particulares que pudieran verse amenazadas o vulneradas a consecuencia del acto dictado excediendo los lmites propios del poder. Esa concepClOn de de efectividad los actos del control del de la

constitucionalidad

dentro

Estado

constitucional fue ya enunciada por Hans Kelsen para quien "Una Constitucin a la que le falta la garanta de anulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria en su sentido tcnico. Aunque en general, no se tenga conciencia de ello ( ... ) una Constitucin en la que los actos inconstitucionales y en particular las leyes inconstitucionales se mantienen vlidos ( ... ) equivale ms o menos, del punto de vista estrictamente jurdico, a un deseo sin fuerza obligatoria"2. Dicha concepcin elaborada por un jurista de la tradicin romano - germnica tambin haba sido proclamada expresamente en la tradicin anglosajona en 1803, cuando al Juez norteamericano Marshall, le correspondi resol ver el famoso caso Marbury vs. Madison3o Ahora bien, dentro de un Estado constitucional existen diversos mecanismos para hacer efectivo el principio de constitucionalidad asegurando con ello no slo la real vigencia de la Constitucin y la ley dentro del Estado, sino, adems, la efectividad de las situaciones jurdicas de los particulares.1 El proceso contencioso administrativo es uno de los medios de control del poder, y en particular, una de las formas como el rgano jurisdiccional realiza un control de la Administracin. Dicho control tiene por finalidad dar efectividad al principio de constitucionalidad y a las situaciones jurdicas de los ciudadanos ante cualquier exceso en el uso del poder por parte de la Administracin, de ah la trascendencia de su estudio.

En el presente trabajo, pretendemos dar una revisin general del proceso contencioso administrativo desde la ptica del derecho procesal, pues es evidente que siendo el contencioso administrativo un proceso que supone el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado, es objeto de estudio del derecho procesal, lo que incluso ha determinado que de un tiempo a esta parte haya surgido una nueva rama conocida como "derecho procesal administrativo". En ese sentido, en el presente trabajo se revisarn algunas instituciones propias del derecho procesal a la luz de las cuales sern analizadas las normas de la Nueva Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) que fuera publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07 de diciembre de 2001. Adicionalmente a ello, en el presente trabajo se har una constante referencia al Proyecto de Ley del Proceso Contencioso Administrativo que fuera elaborado por la Comisin' designada por el Ministerio de Justicia, el mismo que sirviera de base a la Ley posteriormente aprobaba por el Congreso de la Repblica.

CAPTULO I

ANTECEDENTES

El proceso contencioso administrativo ha transitado por una interesante evolucin que remonta sus orgenes a las luchas por limitar el poder del Estado. El origen del proceso contencioso administrativo se encuentra precisamente en un importante periodo de lucha por la libertad y la democracia, en un momento en el cual comienza a predicarse la necesidad de un control del poder del Estado y la de un reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es por ello que, para poder comprender los importantes fines que el proceso contencioso administrativo est llamado a cumplir, se hace necesario realizar un repaso de algunos de sus antecedentes, especialmente de aquellos que han tenido una especial influencia en el diseo del proceso contencioso administrativo peruano.

1. El modelo francs. El modelo del proceso contencioso administrativo francs fue diseado sobre la base de algunos de los postulados de la Revolucin Francesa y de algunos de los principios esbozados por los ilustrados de aquella poca. 1.1. La proclamacin de los principios de legalidad y libertad en la Revolucin Francesa.

Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso administrativo Revolucionaria. nos debemos ubicar la en la Francia Francesa Precisamente, Revolucin

introdujo al pensamiento poltico occidental dos principios fundamentales: el principio de legalidad en el actuar de los poderes pblicos y el principio de libertad4o El principio de legalidad se encontraba recogido en el artculo 7 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al establecer que nadie poda exigir obediencia, sino "en nombre de la ley", dejando de lado con ello la vieja concepcin del absolutismo conforme a la cual el mando radicaba en la persona del Rey. De esta manera, "la primaca de la ley sealaba as la derrota de las tradiciones jurdicas del absolutismo y del Ancien Rgime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponan la reduccin del derecho a la ley y la exclusin, o por lo menos la sumisin a la ley, de todas las dems fuentes del derecho"5. Por su parte, el principio de libertad se encontraba proclamado en el artculo 2 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 corno fin de la asociacin poltica, proclamndose asimismo en el artculo 4 de dicha Declaracin que: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguran a los oLros miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Es Los lmiles no pueden ser deLerminados ms que por la Ley".

Ntese

pues,

que

el

artculo

de

la

Declaracin

precedentemente cilado constituye el punto de encuentro de los dos principios fundamentales que constituyeron el aporte de la Revolucin Francesa al pensamiento poltico occidental, al proclamarse que los lmites de la libertad slo pueden estar establecidos en la Ley. De ello se sigue que todo acto debe respetar la Ley, pues esa es la nica forma de brindar una garanta a la libertad. El principio de legalidad por ello, fue enunciado dentro de la Revolucin Francesa como un instrumento de respeto y garanta de la libertad. Sin legalidad no hay libertad. Por ello, cualquier acto que suponga una vulneracin al principio de legalidad es un acto que debe ser repudiado por el Derecho, pues dicho acto supondra un atentado contra uno de los fines esenciales de la propia sociedad poltica: la libertad. Por ello, a decir de Garca de Enterra, los principios de legalidad y libertad que surgieron en la Revolucin Francesa determinaron el surgimiento de un "concepto esencial en la nueva construccin del Derecho Pblico, el concepto de 'acto arbitrario', que es el acto de un agente pblico que no est por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley" 6. Dicha nocin de acto arbitrario puede ya encontrarse en el artculo 11 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793: "Todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formas que la Ley determine es arbitraro y lirnico; aqul contra quien se pretendiese ejecutar por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza".

Esos

principios

de

legalidad

de el

libertad

son

dos del

antecedentes

fundamentales

para

surgimiento

proceso contencioso administrativo, pues es evidente que ante el surgimiento del concepto de "acto arbitrario" se haca necesario crear un mecanismo que lo eliminara. Asimismo, al proclamar la libertad como uno de los fundamentos del nuevo rgimen deban disearse mecanismos que procuraran una tutela efectiva de dicho derecho fundamental, mecanismo de lutela que deba coincidir con aquel destinado a la eliminacin de los actos arbitrarios, pues slo el respeto a la legalidad era garanta de respeto a la libertad.

1.2. La separacin de poderes. Uno de los principios que inspiraron la Revolucin Francesa fue el principio de la separacin de poderes. El principio de la separacin de poderes fue enunciado a principios del siglo XVIII por Montesquieu como expresin del liberalismo francs. El referido principio se plante "sobre la base de que la libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permitan, pero ( ... ) cuando se reunan el poder legislativo y el ejecutivo en una misma persona o cuerpo, no haba libertad, ni tampoco libertad cuando el poder de juzgar no estaba separado del poder legislativo y del ejecutivo"?

Dicho principio fue plasmado en el arLculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, conforme al cual: "Lada sociedad donde no est a~egurada la garanta de los derechos y la separacin de los poderes no tiene Constitucin". Sin embargo, a pesar de los posLulados formulados por Montesquieu, la Revolucin Francesa tuvo una interpreLacin particular de dicho principio, privilegiando la separacin de los poderes antes que el control y cooperacin entre ellos8o En efecto, durante la ltima fase del Antiguo Rgimen, el Poder Judicial - identificado con el estamento de la nobleza haba cumplido un importante papel en la Administracin del Rey, lo que determin que todo el sistema jurdico diseado por la Revolucin se basara en una sobrevaloracin de la ley y en una subvaluacin del rol del Juez. Con dicho antecedente, se comenz a plasmar, a nivel legislativo, la gran desconfianza que tuvo la Revolucin Francesa en la figura de~ Juez9o Siendo ello as, la Revolucin Francesa tuvo una propia interpretacin del principio de separacin de poderes que se ve reflejada en la Ley 16-24 de agosto de 1790 cuando se dispona que: "Las funciones judiciales son y han de permanecer prevaricacin, ante ellos a siempre separadas de de las funciones las sus administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de perturbar los cualquier por manera razn de operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar administradores funciones". Sin embargo, dicha disposicin no fue suficiente

sino que lo ms importante fue "esa aLTa prohibicin a los jueces (de cualquier orden) de penetrar en el sagrado de la Administracin, [ con lo cual 1 una accin judicial strcto sensu para precisar la legalidad o la arbitrariedad ( ... ) de una actuacin de la Administracin se hizo imposible"lO. Dicha situacin es denominada por Gonzlez Prez como "monstruosa construccin revolucionaria"11. Con ello, la exacerbacin del principio de la separacin de poderes que dio la Revolucin Francesa demostraba que para los franceses era absolutamente trascendente limitar cualquier intervencin jurisdiccional en el mbito de la Administracin. Incluso podramos atrevemos a decir que el principio de separacin de poderes elaborado por la Revolucin Francesa tena por finalidad proteger a la Administracin ante cualquier intromisin del poder Judicial, con lo cual el sistema de control francs de los actos administrativos se encontr fuertemente influenciado por dicha interpretacin. De ah que, para la Revolucin Francesa, el control de los actos administrativos era mejor no confiarlo al Poder Judicial, y adems deba estar absolutamente restringido.

1.3. El sistema francs de control de los actos arbitrarios. Esa necesidad de control de los actos arbitrarios de la Administracin que, por su naturaleza, afectan o amenazan la libertad de los administrados; y la prohibicin a los

rganos jurisdiccionales de inlerferir en el ejercicio de la funcin administrativa determinaron que se creara en Francia un sistema peculiar de control de la Administracin denominado "contencioso administrativo"lz. De esta forma, la Constitucin napolenica del ao VIII cre el Consejo de Estado para resolver lados los problemas que se susciten en materia administrativa, el mismo que tendra como compelencia resolver, en un primer momento, las reclamaciones ante la Administracin basadas en derechos patrimoniales y, en un segundo momento, las quejas de los ciudadanos que se sintieran agraviados por cualquier ilegalidad de la actuacin administrativa. Luego, la competencia del Consejo de Estado se ampli para resolver las peticiones de anulacin de los actos administrativos en los que se denunciaran vicios de ilegalidad13o Todo el sistema contencioso administrativo anteriormente descrito se sustentaba en la idea que "juzgar a la Administracin sigue siendo administrar". Es por ello que dicho sistema supone que los rganos de revisin de los actos administrativos ilegales no pertenecen al Poder Judicial, sino a la Administracin, aunque se garantice la independencia de sta. Pero, adems, debe advertirse que dicho sistema se restringe al control de legalidad de los actos administrativos. Es decir, en el sistema del proceso contencioso administrativo francs, lo que predomina es el control de legalidad del acto administrativo, antes que la efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los ciudadanos que pudieran haberse visto afectadas.

El sistema francs del contencioso administrativo entendido como un "proceso al acto" fue el que ms se difundi, e incluso, muchos Estados siguieron el modelo del Consejo de Estado francs. 2. El contencioso administrativo en Espaa. Durante el siglo XIX el sistema espaol recibi una fuerte influencia del sistema francs del proceso contencioso administrativo. De esta forma, al igual que en el sistema francs, en Espaa se proclam, por un lado, el respeto de los principios de legalidad y libertad; pero encomendando la funcin de control de los actos administrativos a rganos no jurisdiccionales 14. De esta forma, la procedencia del proceso contencioso administrativo se estableci a travs de un "sistema de lista" sealndose la relacin de materias que eran objeto de revisin por el contencioso, el que a su vez, era entendido como una especie de segunda instancia con relacin a la administrativa15. Posteriormente, la revolucin liberal que imper en Espaa determin que el contencioso administrativo pase a ser conocido por los tribunales ordinarios. Sin embargo, aquello no dur mucho tiempo. En efecto, en 1888 se dict una ley que opt por un sistema armnico de control de los actos administrativos, y as, entre las dos opciones (control jurisdiccional constituir o control administrativo), con decidi por "rganos jurisdiccionales jurisdiccin

delegada pero en cuya composicin entran a la par personal judicial y personal administrativo"16. Asimismo, se modific el sistema de lista, por una clusula general, que permita la tutela contencioso administrativa ante cualquier acto administrativo. Sin embargo, a pesar que dicho sistema tuvo una clusula general, se excluyeron de dicho control los actos administrativos que lesionaran los intereses legtimos, los actos administrativos discrecionales y los actos polticos. Luego de la guerra civil espaola, poca en la cual se suspendi el contencioso administrativo, se dict la Ley del 27 de diciembre de 1956, la cual, entre otras caractersticas, determin la jurisdiccionalizacin total y definitiva del contencioso administrativo, manteniendo el sistema de clusula general. Posteriormente, y ya vigente la Constitucin de 1978, se dict la nueva Ley del proceso contencioso administrativo en Espaa en 1998, la misma que, bajo la inspiracin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en la Constitucin, abandon el viejo esquema del contencioso administrativo francs estableciendo que compete a la funcin jurisdiccional el conocimiento del proceso contencioso administrativo. Asimismo, concibi un proceso contencioso administrativo que no slo pretende la revisin de un acto administrativo - es decir, no slo propugna la anulacin del acto -, sino la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

3. El contencioso administrativo en el Per. En el Per el antecedente del proceso contencioso administrativo puede ser ubicado en la Constitucin de 1867, cuyo artculo 130 estableca que: "La ley determinar la organizacin de los Tribunales contenciosos administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros". Posteriormente, el anteproyecto de Constitucin elaborado por la Comisin Villarn propuso asignarle al Poder Judicial la resolucin de los "recursos contencioso administrativos" para lo cual se haca necesario agotar la va administrativa18o Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una jurisdiccionalizacin del control de la Administracin Pblica. Sin embargo, dicha propuesta no fue recogida en la Constitucin de 1933. Hubo que esperar varios aos para que recin se consagre, al menos a nivel legislativo, el proceso contencioso administrativo. Y fue recin la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 la que, en su artculo 12, consagr con carcter general, la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la Administracin Pblica 19. Sin embargo, el hito ms importante dentro del desarrollo del proceso contencioso administrativo se encuentra constituido por la Constitucin de 1979 la que, en su articulo 240 estableci que "las acciones contencioso administrativas" podan interponerse "contra cualquier acto

resolucin un

que marco

causa

estado".

Paradjicamente, que facilitaba el

existiendo

constitucional

desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso administrativo ste se dio casi 15 aos despus. Y paradjicamente tuvo que ser el propio Pder Ejecutivo, ante dicha omisin legislativa, quien dicte una regulacin sobre el proceso contencioso administrativo (D.S. 03790TR)Z. Es decir, el propio ente controlado tuv que dictar las normas que regulen su forma de control, pues el Parlamento no lo hizo. Posteriormente, se dict la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991 la que regul el proceso contencioso administrativo. Sin embargo, dicha norma tuvo una efmera existencia pues, dicho captulo fue prontamente derogado por el Decreto Legislativo 767. Luego, fue el Cdigo Procesal Civil de 1993 el que regul el proceso contencioso administrativo, bajo la designacin "impugnacin de acto o resolucin administrativa". Sin embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha regulacin tena, a nuestro modo de ver, dos probleIIlas. El primero de ellos era regular dentro de un cuerpo que regulaba el proceso civil, un proceso de distinta naturaleza, cual es el proceso contencioso administrativo. El segundo de ellos era que el Cdigo Procesal Civil, al momento de regular el proceso contencioso, dispuso en su artculo 54021 que la demanda tena por finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto administrativo, lo que determin que

en muchos casos se pensara que en el proceso contencioso administrativo slo era posible un control de legalidad del acto como en el viejo sistema francs, y que la labor del Poder Judicial se vea restringida a ello, sin que' pudiera pronunciarse sobre el fondo de la decisin administrativa, limitndose con ello la efectividad de la tutela jurisdiccional de los particulares que acudan a dicho proceso. Dicha interpretacin, si bien era correcta para algunos, creemos que no era la constitucionalmente aceptada, pues era evidente que, si la Constitucin de 1993 consagraba el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el proceso contencioso administrativo no slo deba procurar el control del aclo administrativo, sino que deba brindar una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los particulares. Cabe precisar que, adems del rgimen general del proceso contencioso administrativo contenido en el Cdigo Procesal Civil, se dieron diversas normas especiales dependiendo de la entidad que expeda el acto impugnado. Finalmente, mediante R.M. 174-2000-JUS se cre una Comisin a la que se le encarg elaborar un Proyecto de Ley que regule el proceso contencioso administrativ022o Dicha Comisin concluy su labor, y el 05 de julio de 2001 fue prepublicado el Proyecto de Ley del proceso contencioso administrativo. Posteriormente, dicho Proyecto fue adoptado por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica y luego aprobado, con algunas modificaciones, por el pleno del Congreso de la Repblica. Luego de su

promulgacin la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de diciembre de 2001. Podemos decir que la Ley, aunque con algnas normas cuya crtica elaboraremos en el presente trabaj023, tiene cuatro notas caracterizadoras: (i) Tiene al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como el eje central de su contenido. (ii) Propicia un proceso contencioso administrativo tuitivo a favor de los particulares. (iii) Establece un proceso contencioso admin~strativo de "plena jurisdiccin" o "subjetivo"; pues predica un control jurisdiccional pleno de los actos administrativos que no se restringe a su solo control de legalidad, sino a un control que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados. (iv) Concibe al proceso contencioso administrativo como un proceso distinto y autnomo respecto del proceso civil, pues la naturaleza de los conflictos que est llamado a resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los conflictos que est llamado a resolver el proceso civil.

CAPTULO II LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El desarrollo del proceso contencioso administrativo

esbozado en el captulo anterior nos ha demostrado que este instrumento se encuentra ntimamente ligado a la tutela de principios fundamentales del ordenamiento jurdico, es por ello que los fundamentos en los que descansa dicho proceso son de naturaleza constitucional.

Es por ello que en el presente captulo nos detendremos en el estudio de algunos de esos fundamentos a efectos de comprender mejor la trascendencia del proceso bajo estudio. En ese sentido, podemos decir que el proceso contencioso administrativo tiene los siguientes fundamentos: 1. 2. 3. 4. 5. El Estado constitucional y el principio de constitucionalidad. Los derechos fundamentales. La necesidad de control entre los diversos rganos del El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El Estado constitucional y principio de

Estado.

constitucionalidad. En el siglo XIX se difundi la idea del "Estado de derecho", tanto es as que el profesor Gustavo Zagrebelsky afirma que "el siglo XIX es el siglo del Eslado de derecho"24 (Rechtsstaat). Dicho "Es lado de derecho" o "Estado bajo el rgimen del derecho" que surge en el siglo XIX aparece en oposicin al "Es lado bajo el rgimen de la fuerza" que no es sino el Estado absoluto caracterstico del siglo XVII y tambin surge en oposicin al "Estado bajo el rgimen de polica", es decir, el rgimen del despotismo ilustrado caracterstico del siglo XVIIJ25. Es entonces durante el siglo XIX que se difunde la nocin de un Estado liberal de derecho, en el cual "la sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado,

comenzaba a ser el punto central para la comprensin del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresin de la voluntad del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento de garanta de derechos"26. Siendo ello as, la concepcin del Estado liberal de derecho que predomina en el siglo XIX puede ser resumida en la siguiente tradicional concepcin clsica del mismo: "a.- La supremaca de la ley sobre la Administracin; b.- La subordinacin a la ley, y slo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusin, por tanto, de que poderes autnomos de la Administracin puedan incidir sobre ellos; y, --Los Fundamentos del Proceso Contencioso Administrativo --c.- La presencia de jueces independientes con compelencia exclusiva para aplicar la ley, y slo la ley, a las controversias surgidas entre ciudadanos y entre slos y la Administracin del Estado" 27. Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar entonces que el Estado de derecho concebido en el siglo XIX es un Estado en el cual la Adminislracin, la jurisdiccin y los ciudadanos se encuentran sometidos a la ley, por ello, Zagrebelsky afirma que "el Eslado liberal de derecho era un Estado Legislativo que se afirmaba a s mismo a travs del principio de legalidad"28. La leyes, pues, dentro de dicho Estado, el acto supremo.

Es por ello interesante ver que, en dicha concepcin, la Administracin tena una especial relacin con la ley. En efecto, "la ley, de cara a la proteccin de los derechos de los particulares, no estableca lo que la Administracin no poda hacer, sino por el contrario, lo que poda. De este modo, los poderes de la Administracin, en caso de colisin con los derechos de los particulares, no se conceban como expresin de autonoma, como' sino que de se configuraban autorizaciones normalmente ejecucin

legislativas"29. En el caso de los particulares, la relacin era ms bien diversa, pues la ley no surga como una autorizacin, sino ms bien como un lmite, pues la regla general era el seoro de la voluntad. Sin embargo, los postulados del Estado liberal decimonnico no se repiten en la concepcin del Estado constitucional del siglo XX. En efecto, durante el siglo XX la ley deja de ser el centro de gravitacin en torno del cual gira la actuacin de la Administracin, la jurisdiccin y los ciudadanos. Durante el siglo XX se exige fuertemente la necesidad de adecuacin de la ley a la Constitucin. Ante ello, "la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el mbito del derecho, cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de medicin. Es destronada a favor de una instancia ms alta"30, surgiendo as entonces el principio de constitucionalidad. El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a la Administracin, a los jueces y a los ciudadanos. 2. Los derechos fundamentales.

Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales es uno de los fundamentos sobre los que reposa el proces9 contencioso administrativo. En efecto, "los derechos fundamentales son la expresin de un ordenamiento libre ya realizado, y al mismo tiempo son el presupuesto para que este ordenamiento se reconstituya continuamente a travs del ejercicio individual de las libertades por parte de todos"31. Para establecer la trascendencia de los derechos fundamentales en el proceso contencioso administrativo debe tenerse presente que los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza pues, por un lado desarrollan una funcin en el plano subjetivo actuando como garantas del individuo; y por otro, desarrollan una funcin en el plano objetivo asumiendo una dimensin institucional a partir de la cual su contenido debe estar en funcin de la consecucin de los fines y valores constitucionalmente proclamados. De ah que: "Este doble carcter de los derechos fundamentales ( ... ) caracteriza su esencia. Ambos aspectos, el de derecho individual y el institucional, forman en su conjunto el derecho fundamental. Se refuerzan recprocamente. Los derechos fundamentales aparecen desde el punto de vista del titular como derechos pblicos subjetivos, desde aquel de las condiciones de vida como institutos. Poseen, pues, una impronta personal y un sello objetivo institucional"32 Con ello entonces, cualquier acto derivado del Estado que pretenda vulnerar los derechos fundamentales supondr, al

mismo tiempo, un acto que lesione una garanta ~ndividual y los fundamentos del Estado constitucional, los propios valores que inspiran a la colectividad. Sin perjuicio de ello, debe tambin tenerse en cuenta el hecho que en el mbito del derecho constitucional no slo se ubican derechos de naturaleza individual, sino tambin aquellos colectivos y difusos33, lo que supone una ampliacin en el mbito de tutela que brinda el proceso contencioso administrativo. 3. El La necesidad de control entre los diversos rganos del reconocimiento de determinados derechos de los

Estado. ciudadanos como fundamentales trae, como inmediata consecuencia, la necesidad de controlar el poder que ejerce el Estado. En ese sentido, "La libertad de los destinatarios del poder slo quedar garantizada cuando se controle debidamente el ejercicio del poder llevado a cabo por sus detentadores"34, y en eso consiste precisamente el fundamento de un Estado democrtico constitucionaps. Ahora bien, dentro de la teora del sistema de control constitucional de Loewenstein36, los controles pueden ser de dos tipos: controles intraorgnicos y los controles interorgnicos. Los controles intraorgnicos se presentan cuando las instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo detentador de poder. Los controles interorgnicos se presentan cuando las instituciones de control son diversos de tentadores de poder que cooperan en la gestin estatal.

El proceso contencioso administrativo se ofrece como el instrumento que permite el control interorgnico que ejerce el Poder Judicial sobre la Administracin a fin de garantizar el respeto del principio de constitucionalidad como base del respeto de los derechos fundamentales.

4.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un rgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situacin jurdica que se alega que est siendo vulnerada o amenazada a travs de un proceso dotado de las mnimas garantas, luego del cual se expedir una resolucin fundada en derecho con posibilidad de ejecucin. Por ello, somos de la opinin, siguiendo a la doctrina espaola37, que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: antes del proceso (acceso a la jurisdiccin), durante el proceso (debido proceso) y despus del proceso (efectividad de las sentencias) 38. Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva39 es un derecho exigible en todo tipo de proceso, la explicacin de la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro del proceso contencioso administrativo es totalmente distinta a aquella que se debiera brindar para el proceso civil.

En efecto, desde una perspectiva civil podramos ensayar una explicacin en los siguientes trminos: ante el surgimiento de un conflicto de intereses los sujetos que son parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que acudir al rgano jurisdiccional para solicitar que ste resuelva dicho conflicto de intereses a travs de una decisin que tiene la caracterstica de ser definitiva y ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido ste en sus tres manifestaciones: un libre e igualitario acceso a la jurisdiccin40, que el proceso iniciado se lleve con las garantas mnimas41 y que al Lrmino del proceso se dicte una resolucin fundada en Derecho que pueda ser ejecuLada42o Pero nLese que la explicacin incide en que el proceso resulLa ser la nica forma como los ciudadanos pueden resolver sus conflicLos de intereses, pues la autotutela se encuentra prohibida, salvo algunas contadas excepciones. De esta forma, se parte de la hiptesis que la auto tutela est prohibida, salvo casos excepcionales, puesto que las sociedades han llegado a enLender que permitir que cada titular de un inters individual lo satisfaga por sus propios medios, atenta frontalmente contra la subsistencia de la propia sociedad, contra la paz que debe primar en ella, la cual constituye en s misma un inters general, superior (que la doctrina denomina inters externo), y que, evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley reconoce, excepcionalmente, algunas formas de autotutela

como la legtima de(ensa, el estado de necesidad, la huelga, el derecho de retencin, slo por citar algunos ejemplos43. La caracterstica esencial es que si bien el Estado reconoce es Las formas de auLotuLela, tambin es cierLo que realizar un juicio respecto de la forma en que dichas formas de autoLutela han sido ejercidas, con la finalidad de evaluar si su ejercicio ha sido legtimo o no. Y es que siendo que, por regla general, la autotutela se encuentra prohibida, el ordenamiento jurdico establece cierLas reglas para que dichas formas de autotutela puedan ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las mismas que fundamentalmente se sustentan en los principios de razonabilidad y proporcionalidad de medios. Pero, adems, en la medida que la auto tutela se encuentra por regla general prohibida, el Estado se encuentra en la necesidad de garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues es la nica forma de garantizarles una efectiva tutela de las situaciones jurdicas subjetivas de las cuales son titulares. Sin embargo, la explicacin antes esbozada no puede esgrimirse en los mismos trminos en el proceso contencioso administrativo, pues este proceso tiene como presupuesto una situacin de conflicto en la cual una de las partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. En efecto, "La Administracin Pblica, las entidades que la integran, estn investidas de unas prerrogalivas excepcionales que las dispensan de acudir a los jueces para dirimir los

confliclos

jurdicos

para

realizar

forzosamente

sus

decisiones frente a los obligados"44. De esla forma, "la Administracin est capacitada como sujeto de derecho para tutelar por s misma sus propias situaciones jurdicas, incluso sus pretensiones innovativas del sta tu qua, eximindose de este modo de la necesidad, comn a los dems sujetos, de recabar una tutela judicial"45. En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente que la Administracin Pblica se encuentra en una situacin de privilegio, pues el propio ordenamiento constitucional consagra la posibilidad de que siendo ella parte del conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea ella misma la que resuelva dicho conflicto a travs de un procedimiento administrativo, al trmino del cual dictar un acto administrativo que tendr como una de sus principales caractersticas la ejecutoriedad; es decir, la posibilidad d que dicho acto pueda ser ejecutado por la propia Administracin frente al particular, sin que para ello haya sido necesario acudir a un rgano jurisdiccional. Pero es evidente que dicha situacin que se explica en funcin de los intereses generales que est llamada a cumplir la Administracin, podra dar lugar a arbitrariedades; pues el ejercicio de dicha funcin puede no ser ejercida con arreglo a la Constitucin y a la ley (es decir, burlando el principio de constitucionalidad) lo que puede suponer la vulneracin de derechos e intereses legtimos de los particulares. Es por ello que surge la necesidad de que el Eslado garanlice a los

particulares el acceder a los rganos jurisdiccionales para que, dentro de un proceso en el cual se respeten las garantas mnimas (entre las cuales se encuentran la que la resolucin de sus sea dictada e por un lercero una imparcial actuacin predeterminado por la ley), pueda lograr una efectiva tutela derechos intereses ante administrativa que no se halla conforme a Derecho. Pero ntese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone una posibilidad de tutela jurisdiccional generalizada de los derechos e intereses legtimos de los particulares frente a los actos administrativos. Por ello, un sistema de contencioso administrativo de "plena jurisdiccin" es sin duda el sistema que ms se adeca al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, debindose por ello ya abandonar el vetusto sistema francs pues no responde ya a las exigencias de un Estado constitucional. En efecto, una vez que el ordenamiento jurdico ha establecido que un inters es digno de tutela concede al titular del mismo una situacin jurdica de ventaja. Pero dicha tutela que es declarada de manera abstracta y general por el derecho objetivo slo podr encontrar efectividad en la medida que el Estado disee medios para que se proteja plenamente dicha situacin jurdica de ventaja en caso se vea lesionada o amenazada por un acto de la Administracin. De esta manera, si el particular alega que la Administracin amenaza o lesiona una situacin jurdica subjetiva de la cual es titular, podr acudir a los rganos jurisdiccionales con la finalidad de solicitar tutela a

travs del seguimiento de un proceso judicial dotado de las mnimas garantas, luego del cual se dictar una sentencia fundada en derecho y con posibilidad de ejecucin. Slo as hay una verdadera y efectiva tutela de las situaciones jurdicas de las cuales son titulares los sujetos. Y en eso precisamente consiste el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva procura garantizar que los ciudadanos puedan contar con una efectiva tutela de los derechos e intereses de los cuales son titulares, lo que, en el proceso contencioso administrativo, no se logra a travs del modelo francs del contencioso administrativo en el cual slo se propugna un juicio al acto, sino a travs de uno que, adems del juicio al acto administrativo, sirva para reparar o evitar la violacin de una situacin jurdica subjetiva.

CAPTULO III EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El proceso es una relacin jurdica de derecho pblico que se instaura cuando un sujeto de derecho acude al rgano jurisdiccional en busca de tutela jurdica. De esta manera, el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de accin por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Este proceso se desarrolla a travs de un conjunto dialctico de actos46o Siendo ello as, el proceso contencioso administrativo ser el instrumento a travs del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de accin, solicitar tutela jurisdiccional frente a una actuacin de la Administracin Pblica. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensin que dirija el particular contra la Administracin tendr como finalidad no slo revisar la legalidad del acto administrativo

- como era en el antiguo sistema francs - declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensin solicitando una efectiva tulela a la situacin jurdica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le est siendo amenazada. Lo expuesto en el prrafo anterior debe ser explicado pues, .tradicionalmenle, se consider al proceso contencioso administrativo como un proceso donde slo se realizaba una revisin del acto administrativo. Es decir, la actividad jurisdiccional se restringa nica y exclusivamente a una declaracin de validez del acto administrativo. Este pareciera haber sido el sistema adoptado en el Cdigo Procesal Civil, cuyo artculo 54047 estableca que la demanda contencioso administrativa procede con la finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto o resolucin administrativa. Como puede apreciarse, de una lectura literal de lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil poda' llegarse a pensar que en nuestro sistema se haba consagrado el viejo sistema contencioso administrativo francs que slo permita la revisin de la legalidad del acto administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento expreso del rgano jurisdiccional acerca de la tutela concreta que haba sido reclamada por el particular sobre su situacin jurdica48o Cabe sealar, sin embargo, que una interpretacin del texto del artculo 540 del Cdigo Procesal Civil, acorde con el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva49, deba llevamos a considerar que lo

dispuesto en la referida norma s permita una tutela mucho ms amplia. Sin embargo, la Ley del proceso contencioso administrativo recientemente aprobada y promulgada ha apostado de manera determinante por un radical cambio en el sistema del proceso contencioso administrativo en el Pen).. En efecto, conforme a lo establecido en el artculo 1 de dicha Ley50, el proceso contencioso administrativo tiene por "finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados" . Ntese que lo dispuesto en la Ley supone un verdadero cambio radical en todo el sistema del proceso contencioso, pues de un sistema de aparente solo control de legalidad del acto administrativo que pareca haber mantenido el sistema francs de control restringido de la actuacin de la Administracin, hemos pasado a un sistema de amplia tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como el sistema de "plena jurisdiccin". Dicho sistema pone un especial nfasis en dos extremos: (i) Control jurdico efectivo de la actuacin administrativa por el Poder Judicial, que inspira al sistema democrtico. En este punto, debe tenerse en cuenta que el control que realiza el Poder Judicial a travs del proceso contencioso administrativo se restringe a:

Un control jurdico, lo que descarla cualquier posibilidad de control poltico que no es propio de un rgano jurisdiccional. Un control de las actuaciones administrativas sujetas al derecho administrativo; con lo cual cualquier otra actuacin de la Administracin que deba regirse por otras reglas no deben ser materia de control a travs de un proceso contencioso administrativo, sino a travs del proceso correspondiente. Cuando la norma hace referencia a actuaciones administrativas sujetas al derecho administrativo est queriendo dar a entender que se trata de actuaciones de la Administracin que hayan sido realizadas en ejercicio de la funcin administrativa. (ii) La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que supone un reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurdico. En ese sentido, debe tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional en el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo de situacin jurdica de los particulares que se encuentre vulnerada o amenazada, y no slo los derechos subjetivos. Con ello, entran dentro del mbito de tutela del proceso contencioso administrativo tanto los derechos subjetivos como los intereses legtimos de los particulares. Pero debe tenerse en cuenta tambin que, cuando la Ley utiliza el trmino "tutela efectiva" supone que puede plantearse ante el rgano jurisdiccional cualquier tipo de pretensin que

tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la vulneracin o amenaza de la situacin jurdica cuya tutela se reclama. A nuestro entender ello debe suponer que la relacin de pretensiones expresamente establecidas en el artculo 5 de la Ley slo son enumerativas, pues si en consideracin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se hace necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no previstas expresamente en la norma, la jurisprudencia deber, en estricta aplicacin de principios constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una eventual falla de previsin legislativa. En ese sentido, el proceso contencioso administrativo se presenta como un medio a travs del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la legalidad de la actuacin administrativa51 (no cualquier actuacin administrativa, sino slo aquella que se encuentren sujetas al derecho administrativo) brindando, adems, una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los administrados que pudieran haberse lesionado o que se hallen amenazadas por la actuacin administrativa inconstitucional o ilegal. Lo expuesto quiere decir, adems, que la labor del Poder Judicial no se restringe a una declaracin de invalidez del acto administrativo, sino a una autntica sustitucin de la decisin administrativa pues slo as se brinda una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los ciudadanos.

Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que el proceso contencioso con administrativo los se presenta, conjuntamente procesos

constiLucionales52 y con el proceso de cumplimiento 53 , como las nicas vas procesales a travs de las cuales se puede realizar un control de la actuacin de la Administracin Pblica. Esa ha sido la concepcin de la Ley, de ah que en su artculo 3 se haya previsto el denominado principio de exclusividad del proceso contencioso administrativ054o

CAPTULO IV LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Los principios tres (primum funciones: caput) una son los lineamientos interpretativa,

preferentes del Derecho a los cuales la disciplina jurdica les otorga funcin integradora y creativa. En ese sentido, en el presente captulo estudiaremos los principios que rigen al proceso contencioso administrativo. 1. El proceso contencioso administrativo dentro del derecho procesal y sus diferencias con el proceso civil. Para poder establecer los principios del proceso contencioso administrativo, deben tenerse presente dos presupuestos: a. El proceso contencioso administrativo es un proceso, y como tal comparte todos los principios comunes que inspiran a todos los procesos.

b. 1.1.

El proceso contencioso administrativo tiene una propia El proceso contencioso administrativo como

identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse. proceso55o En efecto, el proceso contencioso administrativo es un proceso pues es un instrumento por medio del cual se despliega la funcin jurisdiccional del Estado. De esta manera, cuando un ciudadano acude al Poder Judicial planteando una demanda contencioso administrativa, formula una pretensin ante el rgano jurisdiccional para que ste brinde una efectiva tutela a una situacin jurdica subjetiva que ha sido lesionada o que viene siendo amenazada por una actuacin ilegal o inconstitucional de la Administracin Administracin realizada Pblica en para ejercicio que de la su funcin defensa, administrativa. Ante ello, el Poder Judicial notificar a la ejerza posteriormente se actuarn las pruebas, luego de lo cual se expedir una resolucin imparcial que adquirir la calidad de cosa juzgada. El contencioso administrativo es pues, un proceso, y como tal su estudio corresponde al derecho procesal. Siendo ello as, al proceso contencioso administrativo le son aplicables todos los principios comunes que rigen a los procesos en general. Ello porque, como hemos dicho, el proceso contencioso administrativo supone la instauracin de una relacin jurdica que se constituye a consecuencia del ejercicio del derecho de accin de un sujeto de derecho a travs del cual solicita al Estado que, en ejercicio de su

funcin jurisdiccional, se pronuncie sobre un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica, los mismos que tendrn como una base comn una actuacin de la Administracin. 1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse56o En efecto, la naturaleza de los conflictos que son materia del proceso contencioso administrativo es sustancialmente distinta a la naturaleza de los conflictos que son materia de un proceso civil. Para poder comprender dicha diferencia han sido elaboradas fundamentalmente dos teoras, las cuales son complementarias entre s57: - La teora de la sujecin o subordinacin. Conforme a dicha teora, mientras en los conflictos de derech administrativo existe una desigualdad natural pues uno de los sujetos del conflicto es el Estado quien acta en ejercicio de una funcin estatal como es la administrativa (en ocasin de cuyo ejercicio precisamente ha surgido el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica que se quiere resolver) lo que determina una relacin de subordinacin entre los sujetos del conflicto; en los conflictos de derecho civil los particulares involucrados se encuentran en un plano de igualdad jurdica, pues no existe relacin de subordinacin pblica entre ellos. - La teora del sujeto. Conforme a dicha teora, dentro de un conflicto de naturaleza administrativa, la actividad de uno de los sujetos del conflicto se sujeta a una norma que no obliga o faculta a cualquier persona, sino necesariamente a

un sujeto, que es portador de la autoridad soberana (la Administracin). En los conflictos de naturaleza civil, en cambio, stos surgen en virtud de actividades que pueden ser realizadas por cualquiera. Siendo que la naturaleza de los conflictos civiles y administrativos es sustancialmente distinta, las reglas y principios que rigen los procesos civiles y administrativos tambin son sustancialmente diferentes. Las diferencias entre el proceso contencioso administrativo y el proceso civil son las siguientes58: 1. Dentro del conflicto que da origen al proceso contencioso administrativo interviene la Administracin Pblica en uso de las prerrogativas propias del derecho administrativo. 2. En el proceso contencioso administrativo interviene la Administracin Pblica frente a una pretensin planteada contra o por ella basada en una actuacin sustentada en el derecho administrativo. 3. Antes del inicio del proceso contencioso administrativo ha existido un intento legtimo por resolver un determinado asunto a travs de la autotutela. Siendo que el proceso contencioso administrativo tiene una naturaleza distinta a la del proceso civil, slo podrn aplicarse los principios de ste, en la medida que la pretendida aplicacin de dichos principios no suponga desvirtuar la especial naturaleza que tiene el proceso contencioso administrativo. En ese sentido, por ejemplo, conforme lo analizaremos ms adelante, la aplicacin de

uno de los principios fundamentales del proceso civil, cual es el principio de congruencia, debera tener una aplicacin atenuada dentro del proceso contencioso administrativo, con lo cual no se podra pretender aplicar dicho principio a este ltimo corno si se tratara de un proceso civil. Es por ello que, si bien el proceso contencioso administrativo debe ser objeto de estudio del derecho procesal, su especificidad respecto al proceso civil determina que su regulacin y conduccin no deban seguir los mismos lineamientos que el proceso civil, lo que ha determinado el surgimiento de una nueva rama del derecho procesal, esto es, el derecho procesal administrativo. De ah que se har necesario una especial capacitacin de jueces especializados que tenga por finalidad brindar una justicia especializada en un proceso corno el contencioso administrativo que es de una naturaleza distinta a la del civil. 2. Los principios del derecho procesal aplicables al hemos expuesto anteriormente, el proceso proceso contencioso administrativo. Corno contencioso administrativo es objeto de estudio del derecho procesal, es por ello que los principios generales del derecho procesal deben ser aplicados a este tipo de proceso. Siendo ello as, pasaremos a estudiar algunos de los principios del derecho procesal general que adquieren especial relevancia para el proceso contencioso administrativo 59. 2.1. Principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional.

El

principio

de

exclusividad slo los

de

funcin dotados

jurisdiccional de funcin

establece

que

rganos

jurisdiccional por la Constitucin pueden ejercerla. Siendo ello as, no es posible que ningn otro rgano pueda tener la facultad de decidir acerca de un conflicto de intereses y de una ncertidumbre jurdica por medio de una decisin que adquiera la calidad de cosa juzgada. Ante ello, es una garanta de los ciudadanos el que los actos de la Administracin que amenacen o lesionen una situacin jurdica de la cual son titulares puedan ser revisados por el Poder Judicial.

2.2.

Principio

de

independencia

de

los

rganos

jurisdicccionales. El principio de independencia de los rganos

jurisdiccionales establece que la actividad de los mismos no se encuentra sometida a ningn otro poder o elemento extrao que altere su facultad de decidir60o Dicho principio la en es muy importante pues en el proceso que ser un

contencioso precisamente, cuestionada garanta de

administrativo, actuacin l, ha sido

recordemos que de luego la

administrativa dictada debido a

procedimiento administrativo en el cual no existe esa independencia, estructura jerrquica de los entes administrativos.

2.3.

Principio

de

imparcialidad

de

los

rganos

jurisdiccionales. El principio de imparcialidad de los rganos jurisdiccionales establece que el Juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto, y que no debe tener ningn tipo de inters en el resultado del mismo. Dicho principio adquiere especial relevancia en el proceso contencioso contencioso caracterstica administrativo, administrativo, de pues no en se el procedimiento presenta que esta la administrativo, que normalmente antecede al proceso imparcialidad, puesto

Administracin es Juez y parte.

2.4. Principio de contradiccin o audiencia bilateral. El principio de contradiccin o audiencia bilateral determina que todo acto procesal desarrollado al interior de un proceso debe ocurrir con un conocimiento previ061 y oportuno de ambas partes62o Este es un principio fundamental a todo proceso, tanto es as que para algunos autores dicho principio es el rasgo que define la naturaleza misma del proces063o Siendo ello as, es un principio del proceso contencioso administrativo como lo es de cualquier otro proceso.

2.5. Principio de igualdad.

Para referirse a este principio, Montera Aroca afirma que: "este principio, que completa los anteriores, requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. As entendido el principio no es sino consecuencia de aquel otro ms general, enunciado en todas las constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley que hoy se recoge en la peruana en el artculo 2.2.( ... )"64. En efecto, la Constitucin Peruana de 1993 reconoce expresamente el derecho a la igualdad65. Debe tenerse presente el hecho que la concepcin del principio de igualdad que utiliza el distinguido profesor espaol, parte de concebir que existe una igualdad real entre aquellos que han sido parte del conflicto, siendo ello as, no existe razn para establecer un trato diferenciado. Sin embargo, dicha postulacin parece ser bastante ajena a nuestra realidad, razn por la cual, el Cdigo Procesal Civil66 ha recogido, antes que el principio de igualdad, el principio de socializacin del proceso, el mismo que "no slo conduce al Juez - director del proceso - por el sendero que hace ms asequible la oportunidad de expedir una decisin justa, sino que lo faculta para impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso sea un factor determinante para que los actos procesales o la

decisin final tengan una orientacin que repugnen el valor justicia"67. Sobre este principio volveremos cuando nos refiramos al principio de igualdad en el proceso contencioso aQ.ministrativa.

2.6. Principio de economa procesal. El principio de economa procesal propende el ahorro del gasto, tiempo y esfuerzo que normalmente supone el seguimiento de un proceso. De esta manera, el principio de economa procesal. 2.7. Principio de moralidad. El principio de moralidad puede ser definido como "el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo tico a las cuales deben ajustar la suya todos los sujetos del proceso ( ... ). Mediante el principio de moralidad se proscribe la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son instrumentos aceptables para ganar pleitos"68. Con ello, el principio de moralidad reclama que la conducta procesal se adece a la buena fe, lealtad, veracidad y probidad. 2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. es enfrentado desde dos vertientes: una economa financiera y una simplificacin de la actividad

El

carcter

constitucional

del

derecho

la

tutela

jurisdiccional efectiva, determina que no slo se encuentre consagrado como una garanta de los ciudadanos ante los rganos jurisdiccionales, sino que, adems, se convierta en un verdadero principio del derecho respetar procesal; dicho y en consecuencia toda la actividad procesal as como todo desarrollo acceso a legislativo la debe principio efectiva entendido en sus tres manifestaciones: libre e igualitario jurisdiccin, debido proceso resolucin del conflicto. 3. Los principios del proceso contencioso administrativo. Dentro de la misma idea anteriormente expuesta, es evidente que el proceso contencioso administrativo tiene algunos principios propios, algunos de los cuales han sido sealados en el Artculo 2 de la Ley69 que regula el proceso contencioso administrativo:

3.1. Principio de integracin. Una de las expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es que los rganos jurisdiccionales. no pueden dejar de resolver el conDicto de intereses o la incertidumbre jurdica que le ha sido sometida a su conocimiento alegando que no existe una disposicin normativa que la regule. Siendo ello as, el Juez tiene la obligacin de dar una solucin al conflicto que le ha sido propuesto, aun cuando no exista una disposicin normativa,

para lo cual deber acudir a los principios del derecho ya que, conforme ha sido expuesto, una de las funciones de los principios es precisamente la integradora. En ese sentido, el principio de integracin del proceso contencioso obligacin administrativo que tiene el es una derivacin de la de rgano jurisdiccional

pronunciarse sobre el fondo de la controversia an en aquellos casos en los cuales no exista norma jurdica aplicable al conflicto de intereses propuesto ante el rgano jurisdiccional. En tal virtud, en la medida que el conflicto de intereses sometido al rgano jurisdiccional es uno de naturaleza aplicarse administrativa, los principios algunos de es evidente que, del se ante la ausencia de normas de derecho administrativo, deben generales los cuales derecho encuentran administrativo,

establecidos en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo GeneraFo. Sobre el principio de integracin resulta necesario adems, aclarar que la controversia administrativa planteada ante el Poder Judicial puede versar sobre los ms diversos temas: cuestiones laborales, tributarias, mineras, aduaneras, etc. En estos casos, los jueces, adems de los principios del derecho administrativo debern aplicar los principios correspondientes a la rama del derecho que regula la controversia que ha sido sometida a su conocimiento.

3.2. Principio de igualdad procesal. Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a todos los procesos en general, la Ley ha querido regular de manera expresa dicho principio para el caso del proceso contencioso administrativo, pues es el proceso contencioso administrativo uno de los escenarios donde la desigualdad procesal se hace ms evidente. En ese sentido, el profesor Juan Montero Aroca seala que: "es en la regulacin del proceso contencioso administrativo en el que la igualdad se ve ms comprometida. Los privilegios de la Administracin radican tanto en el proceso ya iniciado cuanto en el acceso al mismo. La tcnica de la autotutela convierte al ciudadano siempre en el demandante, recayendo sobre l las cargas de alegar y probar, mientras que la Administracin asume privilegios de muy dudosa constitucionalidad"71. y se era precisamente el panorama que se observaba en el rgimen del proceso contencioso administrativo peruano, el cual tena diversas regulaciones especiales, cada una de las cuales prevea un privilegio especial para la entidad administrativa cuya actuacin sera objeto del proceso. Baste pensar solamente como ejemplo en el proceso contencioso administrativo tributario, el mismo que estaba diseado sobre la base de dar privilegios a la entidad administrativa tributaria, los cuales eran ajenos a un Estado constitucional, y que evidentemente se comprendan slo

en un rgimen apartado de los principios constitucionales y democrticos, como el que hemos vivido recientemente. El diseo de un proceso contencioso administrativo donde se establecan barreras al acceso a la jurisdiccin, con mnimas garantas de defensa para las partes, y donde adems, la ejecucin de las sentencias contra el Estado era un sueo inalcanzable, es a ,todas luces ajeno a un Estado constitucional y es frontalmente contrario a principios fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ese fue, en algunos casos, el diseo del proceso contencioso administrativo en el Per. Por la razn antes expuesta, la Ley ha querido eliminar todos los privilegios relevancia a de la los Administracin principios y (y, en consecuencia, derogar toda la legislacin especial), dando especial derechos constitucionales, y pensando en la efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los administrados. La reforma establecida en la Ley apuesta por una equiparacin de las partes en el proceso pues resultaba a todas luces absurdo que el particular que se encuentra en una situacin de subordinacin frente a la Administracin, tenga que seguir aceptando dicha subordinacin dentro del proceso judicial. Por eso la reforma conforme al principio de igualdad era "especialmente importante en el proceso contencioso administrativo en el que, adems de la desigualdad inicial entre las partes, el proceso est regulado para favorecer a la Administracin demandada"n.

Por

las

consideraciones

anteriormente

expuestas,

el

principio de igualdad es recogido en la Ley en dos sentidos. El primero de ellos es de una vez por todas ponerle fin a todos los privilegios procesales que tena el Estado, lo que ya fuera declarado por la Stima Disposicin Final del Cdigo Procesal Ci viFJ. El segundo sentido del principio de igualdad parte de la constatacin que el particular no se encuentra en el mbito de la realidad y jurdico en una situacin de igualdad frente al Estado. Nos explicamos. El principio de igualdad en materia del proceso contencioso administrativo es evidentemente una manifestacin del principio de igualdad que inspira todo el sistema democrtico, sin embargo, dicho principio de igualdad no puede ser enunciado desde un punto de vista eminentemente formal, pues es evidente que en la situacIn de conflicto que ha las precedido partes de al l proceso no se contencioso administrativo

encontraban en una situacin de igualdad: es evidente que dentro de un procedimiento administrativo los particulares y la Administracin no se encuentran en una igual posicin, pues es claro que en l la Administracin se encuentra en ejercicio de sus prerrogativas administrativas, lo que se manifiesta con el recurso a la autotutela. Es decir, en la situacin precedente al proceso nos encontramos frente a una situacin en la cual es la propia Administracin la que debe resolver el conilicto en la que es parte, pues tiene potestades legales que le permiten decidir sobre dicho conilicto, e incluso ejecutar las decisiones expedidas por

ella misma. Autotutela en su expresin plena. Adems de ello, el particular se encuentra en una situacin de deber de cumplimiento frente a lo que establece la Administracin. Siendo ello as, la nica garanta que tiene el particular es el Poder Judicial, pues la situacin precedente al proceso no es la situacin de igualdad que puede existir entre dos particulares (que es la tpica concepcin de la relacin civil, aunque no por cierto la correcta). Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido en la Ley que pareciera suponer la adopcin de una igualdad formal, en realidad debe ser entendida teniendo en consideracin la real situacin de las partes en el conflicto de intereses. y esa situacin no es una situacin de igualdad, pues la Administracin tiene, en dicha relacin, una serie de privilegios que no puede trasladar al proceso. El proceso debe ser el instrumento que equipare a las partes, un instrumento "igualizador"; y ello no se logra concibiendo a las dos partes del mismo como exactamente iguales, sino procurando en el proceso que las partes que en realidad no son iguales, lo sean. Es por ello que las normas que regulan el proceso contencioso administrativo son normas que deben ser interpretadas siempre de manera ms favorable al administrado, pues con dicho criterio interpretativo se logra de alguna manera equiparar a las partes debido a la real situacin en la que se encuentran en la situacin de conflicto. 3.3. Principio de favorecimiento del proceso.

Este principio parte de concebir que el proceso es un instituto teleolgico. Es decir, el proceso es un instrumento que concede el ordenamienlo jurdico para resolver conflictos de intereses a travs de la aplicacin del derecho objetivo al caso concreto. Con ello, el proceso es un instrumento por medio del cual se brinda una efectiva tutela a las diversas .situaciones jurdicas de las cuales son titulares los ciudadanos. Dicha concepcin tiene en su base el reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, una de cuyas manifestaciones es el derecho al acceso a la jurisdiccin. De esta forma, lo que se quiere es privilegiar el derecho constitucional al acceso a la jurisdiccin antes que cualquier exigencia formal o cualquier otro tipo de barrera que impida o restrinja dicho acceso. Si el proceso es un medio para poder hacer efectivos los derechos, cualquier acto que suponga una restriccin a su acceso es un acto que supone una afectacin no slo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sino adems a los derechos cuya tutela se pretenden reclamar. De ah la trascendencia y rol preponderante que cumple el derecho de acceso a la jurisdiccin dentro de un Estado constitucional, lo que es expresado por Mauro Cappelletti y Bryant Garth en los siguientes trminos: "el derecho a un acceso efectivo se reconoce cada vez ms como un derecho de importancia primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales, ya que la posesin de derechos carece de sentido si no existen mecanismos para su aplicacin efectiva. El

acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el requisito ms bsico - el 'derecho humano' ms fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos"74. Por esas consideraciones, cuando el Juez realiza el juicio de procedencia inicial de la demanda, debe, siempre que tenga duda entre darle trmite o no a la demanda, optar por darle trmite; lo que se manifiesta especialmente en aquellos casos en los que no se pueda establecer con precisin desde el inicio del proceso el cumplimiento de algunos requisitos de procedencia, como el agotamiento de la va administrativa. Ello tiene como consecuencia, adems que, en caso el Juez, considere que existe algn requisito que de forma desproporcionada imponga una barrera al acceso a la jurisdiccin, debe, haciendo uso del control difuso, inaplicar la norma legal que impone dicho requisito por infringir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ahora bien, no debe entenderse que con dicho principio se est estableciendo que los requisitos procesales no resultan trascendentes o que no deben ser cumplidos, sino que nica y exclusivamente se est estableciendo un criterio interpretativo en caso el Juez, al momento de admitir la demanda, encuentre duda sobre si se ha cumplido o no con un requisito procesal. En esos casos el Juez deber, atendiendo al derecho constitucional de acceso a la jurisdiccin, preferir darle trmite al proceso, sin perjuicio

que en un momento posterior pueda declarar, esta vez ya con certeza, que efectivamente no se haba cumplido con un requisito de procedencia, lo que podr hacer incluso antes de dictar sentencia, a travs de una sentencia inhibitoria. Dicho principio es de vital importancia en el proceso contencioso administrativo, pues en la regulacin anterior a la de la Ley, existan algunas disposiciones que atentaban flagrantemente contra el derecho constitucional al acceso a la jurisdiccin. Pensemos por un momento en el proceso contencioso administrativo tributario, y en la regulacin contenida en los artculos 15775 y 15876 del Cdigo Tributario. El artculo 157 del Cdigo Tributario estableca claramente que la demanda contencioso administrativa deba ser interpuesta ante el Tribunal Fiscal para que sea este rgano administrativo el que revisara los requisitos de admisibilidad de la demanda. Qu ofensa ms grande al Estado constitucional. Es decir, se quera trasladar la autotutela propia del derecho administrativo al proceso contencioso administrativo, pues se dejaba en manos del Tribunal Fiscal, es decir, del ente administrativo demandado, la revisin de los requisitos de admisibilidad de la demanda. Una norma as slo poda producir indignacin, pues era

abiertamente inconstitucional al suponer una barrera al acceso a la jurisdiccin. Pero ello no es todo, conforme al literal b) del artculo 158 del Cdigo Tributario, para el inicio del proceso contencioso tributario se haCa necesario que el contribuyente pagase previamente el tributo reclamado o consiguiera una carta fianza bancaria por el monto del tributo; de lo contrario la demanda no poda ser admitida. Eso es un pas como el Per, era lo mismo que establecer una regla que dijera que: no se puede iniciar un proceso contencioso administrativo para cuestionar la determinacin y el pago de un tributo establecido por el Tribunal FiscaL La situacin generada a consecuencia de la exigencia del pago previo del tributo antes del inicio del proceso contencioso administrativo haba sido ya descrita por la doctrina nacional como un requisito propio de un proceso kafkiano77o Una regla como la comentada era pues abiertamente inconstitucional por afectar el derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, es realmente lamentable Tribunal que, a pesar del de Per lo evidentemente haya declarado inconstitucional de un requisito como el pago previo, el Constitucional expresamente que "el inciso 3) del artculo 1390 de la Constitucin seala como principios y derechos de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, estableciendo que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente

establecidos. Y, en el caso de autos, la disposicin del artculo 1580 del Decreto Legislativo No. 816 no restringe el derecho a tutela jurisdiccional del demandante, en la medida en que el ejercicio de este derecho est sujeto al cumplimiento de ciertas formalidades y requisitos, de admisin o procedimiento, expresamente previstos en la ley"78. Una visin como la del Tribunal Constitucional peruano era una visin formalista totalmente ajena a los principios que deben inspirar al Estado constitucional, entre los cuales ciertamente est, el respeto a los derechos fundamentales. Por lo dems, el principio de favorecimiento del proceso debe ser entendido tambin en el sentido que, siempre que exista un defecto de cualquier acto procesal que por su naturaleza sea subsanable, el Juez debe conceder un plazo y la oportunidad para hacerl07Y. Debe, por ello, ser restrictiva la facultad del Juez de rechazar de plano la demanda, o en general, cualquier acto procesal.

3.4. Principio de suplencia de oficio. El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez pueda, de oficio, corregir, en la medida que est a su alcance, cualquier defecto procesal que advierta en el proceso, sin tener que esperar que lo haga la parte. Dicho principio tiene dos fundamentos: el primero es la

concepcin del Juez como director del proceso, y el segundo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, con la finalidad de evitar que el proceso concluya o se dilate por una deficiencia formal, se establece como deber del Juez que supla cualquier deficiencia en la que puedan haber incurrido las partes, con lo cual el Juez debe asumir un rol mucho ms activo dentro del proceso, y en particular, un compromiso para velar que el proceso cumpla con su finalidad procurando que ste no se vea entorpecido por cualquier deficiencia de tipo formal. Es por ello que el Juez deber suplir las deficiencias salvo, claro est, que dicha deficiencia no pueda ser suplida por el Juez, en cuyo caso, siempre que la deficiencia sea subsanable, deber conceder un plazo a las partes para la subsanacin.

CAPTULO V OBJETO DEL PROCESO

1. El objeto del proceso. El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurdico con la finalidad de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre jurdica a travs de la aplicacin del derecho objetivo al caso concreto. Siempre, pues, el proceso versar sobre el algo distinto a s mismo, yeso distinto es la controversia propuesta por las partes del conflicto. El tema que se plantea es la de establecer cul eS'el objeto del proceso, o en qu consiste ese objeto; lo que trae importantsimas consecuencias prcticas; pues de l depender fundamentalmente trascendentales institutos como la litispendencia y la cosa juzgada; as como los lmites respecto de los cuales el Juez deber resolver.

2. La pretensin como objeto del proceso.

Ahora bien, la situacin de conflicto de intereses supone que el sujeto que alega ser titular del inters tutelado jurdicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de subordinar el inters ajeno al suyo. Esta exigencia que se hace en el plano de la realidad es lo que se conoce como pretensin material. Cuando la pretensin material se formula frente al otro sujeto (en el caso del proceso contencioso administrativo, contra la AdministracinRO) pueden ocurrir cualquiera de las siguientes posibilidades: (i) Que el sujeto contra el que se formula la prelensin acepte la exigencia formulada contra l, y en consecuencia subordine su inters a la del otro. En este caso desaparece la situacin de conflicto, pues el Derecho ha sido actuado de forma espontnea. En el mbito administrativo, ello se da cuando la pretensin del particular se ve satisfecha dentro del propio mbito administrativo; si se quiere, cuando luego del procedimiento administrativo se ha dictado un acto administrativo que satisface el inters del particular. (ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensin se resista a la exigencia formulada contra l, y en consecuencia se mantenga la situacin de conflicto, el mismo que deber ser resuelto a travs de rganos jurisdiccionales, pues se hace necesario que se acte el derecho objetivo. En este caso, estamos ante la hiptesis

en la cual la Administracin ha realizado una actuacin que lesiona un inters del particular. En este ltimo caso, debido a que el sujeto pasivo de la pretensin no la ha satisfecho espontneamente, se hace necesario que su titular acuda al rgano jurisdiccional en ejercicio del derecho de accin, a fin de formular ante dicho rgano jurisdiccional la exigencia contra el demandado. Esa exigencia formulada es lo que se denomina pretensin procesal. La pretensin procesal ser entonces "la peticin de una determinada consecuencia jurdica dirigida al rgano jurisdiccional frente a otra persona, fundamentada en unos hechos de la vida que se afirman coincidentes con el supuesto de hecho de una norma jurdica de la cual se hace derivar la consecuencia pretendida"81. Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer resistencia a la pretensin que es formulada en el proceso contra l. Sin embargo, ello no supone que el objeto del proceso se ample, pues toda la resistencia formulada por el demandado se plantea teniendo en consideracin la pretensin planteada contra l; es decir gira sobre ella. Lo que s es cierto es que la resistencia ser resuelta por el Juez, pero siempre en funcin de la pretensin que ha sido planteada. Slo se ampliara el objeto del proceso en aquellos casos en los cuales el demandado plantee una reconvencin (formulando con ello, en ejercicio de su

derecho de accin, una pretensin contra el demandante), lo que no es posible en el proceso contencioso administrativo por la naturaleza de las pretensiones que pueden ser planteadas en dicho proceso. Los elementos de la pretensin establecidos por la doctrina son fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi .

2.1. El petitum U objeto de la pretensin. Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho de accin. Es decir, es la providencia jurisdiccional solicitada por el demandante con el ejercicio de su derecho de accin. El petitum puede ser82: . Inmediato: es la actuacin de una concreta aCluacin judicial, en otras palabras, la forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la misma que puede ser cognitiva83, ejecutiva, caulelar, preventiva, etc. La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte en un elemento identificador y delimitador de la pretensin procesal. En efecto, sobre una misma situacin o relacin jurdica, se puede solicitar la- actuacin de una modalidad o forma de tutela jurisdiccional distinta: as respecto de un acto administrativo, se puede, por ejemplo, plantear una pretensin de condena (consistente en el pago de una indemnizacin, o la exigencia de cumplimiento de determinado acto) y una declarativa (consistente en la

nulidad de dicho acto administrativo). Debe tenerse en cuenta tambin que en el proceso contencioso administrativo ser posible solicitar una tutela jurisdiccional preventiva en todos aquellos casos en los cuales la actuacin u omisin de la entidad administrativa amenace una situacin jurdica . . Mediato: Es el bien jurdico respecto del cual se pide la tutela jurisdiccional al caso concreto. En el caso de las pretensiones de condena est constituido por el bien o conducta respecto del cual se pide actuacin jurisdiccional. 'En el caso de las pretensiones declarativas y constitutivas el pedido mediato es la situacin o relacin jurdica respecto de la cual debe caer la tutela jurisdiccional. Para otros autores, el petitum es el efecto jurdico buscado por el demandante con la formulacin de su pretensin.

2.2. La causa petendi. La causa petendi se encuentra conformada por los

fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensin. Sin embargo, algunos autores84 son de la opinin que slo los fundamentos de hecho constituyen la causa petendi, mas no as los fundamentos de derecho, pues el Juez por el principio del iura novit curia se encuentra obligado a aplicar la norma jurdica al caso concreto; pero ese efecto jurdico se debe encontrar

sustentado en unos hechos jurdicamente relevantes; y son estos hechos jurdicamente relevantes los que en realidad constituyen la causa petendi. Siendo ello as entonces, la pretensin se encuentra constituida por el efecto jurdico solicitado al caso concreto (es decir, la tutela jurisdiccional respecto de un bien jurdico); y los fundamentos de hecho y de derecho que sustenlan dicho pedido concreto. 3. La pretensin en el proceso contencioso administrativo. Una vez analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho procesal, eslablezcamos cul es el objelo del proceso contencioso administrativo, para lo cual debemos diferenciar dos trminos: acluacin impugnable y pretensin.

3.1. Las actuaciones administrativas impugnables. La pretensin en el proceso ccontencioso administrativo tiene como base una actuacin de la Administracin sujeta al drecho administrativo. De esta forma, el sujeto demandante acude al organo jurisdiccional solicitando tutela jurdica frente a la Administracin, quien ha realizado una actuacin o ha mitido hacerla, si.empre gue la actuacin o el deber de cum- phmlento no ejecutado sean sujetos al derecho administrativo, es decir, supongan el ejercicio de la funcin administrativa.

Es por ello que la demanda contencioso administrativa slo procede cuando se pretenda algo contra la Administracin, y siempre que el sustento d' dicho pedido se base en una actuacin que haya realizado la Administracin en ejercicio de una prerrogativa regulada por el derecho administrativo. Con lo cual la sola actuacin de la Administracin no es impugnable actuacin por se la va del proceso por contencioso el derecho administrativo, sino que se hace necesario gue dicha encuentre regida administrativo. De ello se desprende que ante una

acluacin de la Administracin que se sustente en normas de diversa naluraleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso administrativo. Por ello, en la Le se ha uerido establecer cules son las actuaciones administrativas impugnables85, entre as que se encuentran: Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la Administracin Pblica. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativa.

3.1.1.Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.

Se entiende por acto administrativo a las "declaracione que realizan los r anos de la Administracion Pblica ( ... ) virtud del ejercicio de una potestad sujeta a erec o administrativo,y que son dictadas en aplicacin de las normas del ordenamiento de esta especie"87. En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera, pues es la ms comn, de las actuaciones administrativas impugnables. Sin embargo, debe advertirse que, en el propio artculo que se establecen las actuaciones administrativas impugnables, la Ley ha preferido precisar de forma expresa algunos actos administrativos especiales, ello para evitar cualquier duda sobre la procedencia del proceso contencioso administrativo respecto de ellos. Se trata de los pronunciamientos y actuaciones re~pQbtg de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la Administracin Pblica y las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica. Cabe precisar al respecto que, en la enumeracin de las actuaciones impugnables, la Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la Comisin, pues en el Proyecto se estableca expresamente como una actuacin impugnable las actuaciones registrales de la Administracin Pblica, las mismas que no se encuentran previstas expresamente en el texto de la Ley. No creemos que es sustancial el cambio introducido en el texto ue fuera aprobado por el Congreso de la Repblica, pues es evidente que las actuaciones de la

administracin Pblica son tambin actos administrativos, algo de lo que era perfectamente consciente la Comisin, sin embargo, en el seno de la Comisin se prefiri colocar expresamente ninguna duda a las actuaciones registrales de la Administracin Pblica con la. finalidad de que no quede que dichas actuaciones tambin eran susceptibles de ser cuestionadas a travs del proceso contencioso administrativo; parecer que no fue compartido por el Congreso de la Republica, lo que, como repetimos, no supone ningn cambio sustancial en la Ley aprobada, pues es evidente que la posibilidad de impugnacin de las actuaciones registrales de la Administracin se encuentra prevista en el inciso 1 del artculo 4. de la Ley, al ser actos administrativos.

3.1.2.EI silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la Administracin Pblica. En general, se puede decir que tambin es objeto del proceso contencioso administrativo cualquier clase de jnactividad de la Administracin Pblica. En tal sentido, debe entenderse por inactividad "( ... )la inobservancia de un deber de actuacin administrativa impuesto por el Ordenamiento Jurdico a travs de un mandato especfico(... )"66.

En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta que se ha querido regular expresamente la rocedencia del proceso contencioso administralivo ante la inaclividad administra! Jv~ pesar de exislir en nuestro ordenamiento la denominada "accin de cumplimiento"89. En ese sentido, la exposici6n de motivos del Proyecto establece que "se ha contemplado al silencio administrativo cuales uiera otras omisiones de la Administracin Pblica, a sabiendas que existe e proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de la ley por las entidades pblicas o la inejecucin de un acto administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como se estila en otros pases, la posibilidad de utilizar el contencioso administrativo contra las omisiones de la Administracin pblica"90.

3.1.3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo. En estos casos estamos ante actuaciones materiales de la Administracin lle.vadas a cabo sin el procedimiento estable..s!.i-0 y sin que medie resolucin formal que la ampare91. Es sta la ' clara ex resin del abuso de poder por parle de la Administracin y como tal es lam len pasi e de ser cuestionada en el proceso contencioso administrativo.

3.2.

Las

pretensiones

en

el

proceso

contencioso

administrativo. El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso administrativo es muy importante, pues el estudio de las mismas delermina el tipo de proceso que el legislador ha querido disear, y con ello los alcances de la lute1a jurisdiccional que dicho proceso brinda en nuestro ordenamiento jurdico. En ese sentido, la trascendencia del esludio de las pretensiones en el proceso contencioso administrativo se debe a que el proceso contencioso administrativo ha sufrido un importantsimo desarrollo en su concepcin, pues se ha pasado de un proceso en el cual slo era posible qu~ el rgano jurisdiccional realice una revisin de legalidad del acto, como expresin del sistema francs de 'exceso de poder', a un proceso contencioso administrativo que brinda una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los justiciables, es decir, una real y efectiva tutela, la misma que va mucho ms all del solo control de legalidad del acto administrativo. Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el proceso contencioso administrativo se pueden plantear fundamentalmente dos tipos de pretensiones:

3.3.1. Pretensin de anulacin o de nulidad. La pretensin de anulacin o recurso por exceso de poder fue creada en Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado. A travs de esta pretensin, el particular acude al rgano jurisdiccional con la finalidad de que ste realice un control de legalidad de una actuacin administrativa, con la particularidad que la competencia del rgano jurisdiccional se limitar a realizar una declaracin de nulidad de la actuacin administrativa impugnada. Es por ello que en este caso nos encontramos ante una pretensin meramente declarativa. En ese sentido, "el actor afirma simplemente que un determinado acto administrativo es ilegal (oo.), que infringe una norma superior de derecho a fin de que la jurisdiccin declare su nulidad92", de forma tal que lo que el demandante pretende es que "se declare que un acto administrativo carece de valor jurdico, por ser contrario a normas de superior jerarqua"93.

3.2.2. Pretensin de plena jurisdiccin. La pretensin de plena jurisdiccin es un reconocimien-to, a nivel del proceso contencioso administrativo, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues a travs de ella el particular puede obtener un pronunciamiento jurisdiccional

que de manera real y eficaz le proporcione una tutela a las situaciones jurdicas de las cuales es titular. De esta forma, a diferencia de la pretensin de anulacin, "la llamada pretensin de plena jurisdiccin consiste en que, mediante demanda, una persona afirma tener derecho a tutela jurdica, respecto de una entidad de Derecho Pblico, para que le reconozca, restituya o indemnice un derecho civil o administrativo, conculcado o desconocid~ por acto, hecho, omisin, operacin administrativa y an la llama.da va de hecho"94. En ese sentido, a travs de dicha pretensin, "se solicita al rgano jurisdiccional no slo la anulacin del acto, sino el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnizacin de daos y perjuicios, cuando proceda"9S.

3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contencioso administrativo. Lo ms trascendente de la Ley recientemente aprobada por el Congreso de la Repblica es que se reconoce como punto de partida capital la posibilidad de plantear pretensiones de plena jurisdiccin, pues slo as se garantiza la' efectividad de los principios del Estado constitucional, ya que es la nica forma de lograr un efectivo control de la actuacin

administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de las situaciones jurdicas de las cuales son titulares los particulares. Es por ello que la propia exposicin de motivos del Proyecto establece que: "En la elaboracin del Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuacin administrativa es contraria a la lgica de un Estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurdico de la Administracin Pblica, en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos"96. Es por ello que la Ley regula en su artculo 5 las pretensiones que pueden ser planteadas en el proceso contencioso como administrativ097, entre las cuales, se encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad, las pretensiones de plena jurisdiccin, lo que constituye el aporte ms importante de la Ley:

3.3.1. La declaracin de nulidad total o parcial o ineficacia de actos administrativos. Esta es la tradicional pretensin de anulacin que parte de concebir como presupuesto de la actuacin jurisdiccional, una actuacin administrativa expresada a travs de un acto administrativo que, sin embargo, incurre en una de las causales de nulidad establecidas en la Ley de

Procedimiento Adminislralivo Genera198. Anle ello, se recurre al rgano jurisdiccional para que ste realice una mera revisin de la legalidad del aclo, luego de la cual, a travs de una sentencia, declarar si dicho acto es o no, contrario a derecho. Nlese que la Ley prev la posibilidad de que dicha invalidez sea slo parcial, lo que deber ser declarado por el Poder Judicial.

3.3.2.EI reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines. Esta es la genrica formulacin de la pretensin de plena jurisdiccin. De esta forma, la Ley prev que los particulares puedan acudir al rgano jurisdiccional a solicitarle que sle reconozca o restablezca una situacin jurdica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa. Se pedir el reconocimiento de una situacin jurdica cuando sta haya sido negada por la Administracin, mientras que el restablecimiento est pensado para cuando la Administracin haya despojado de la titularidad de una situacin jurdica al particular que demanda. Por lo dems, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela jurisdiccional las diversas situaciones jurdicas de las cuales puede ser titular una persona y es por ello que ha previsto que el proceso contencioso administrativo pueda ser iniciado en tutela de un derecho subjetivo o de un inters

legtimo, tomando con ello la opcin de una amplia tutela de todas las situaciones jurdicas. Recordemos que esa distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo que adopta la Ley tiene en su base la distincin de ambos conceptos elaborada por la doctrina italiana y que se encuentra recogida en el primer prrafo del artculo 103 de la Constitucin italiana99o Pero debe advertirse adems que la propia Constitucin italiana es clara al establecer que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los derechos subjetivos como para los intereses legtimos, es por ello que en su artculo 113 establece que la tutela jurisdiccional se admite para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legtimos dejando con ello de lado cualquier mbito de la actuacin administrativa exento de control jurisdiccional 100. La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo ha dado lugar a uno de los ms grandes debates de la doctrina italiana de los ltimos aos, aunque la cilada distincin tiene en la hisloria jurdica ilaliana un gran desarrollo anterior a la Constilucin de 1947 101o Sin embargo, debe advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos conceptos a efeclos de no entrar en problemas de interprelacin. As, por derecho subjetivo se entiende la situacin jurdica de ven laja activa mediante la cual su tilular tiene la facultad de obrar para la satisfaccin del propio inters que le sirve de presupues to 102 y por in

ters legtimo se en tiende la situacin jurdica de ventaja inactiva que confiere a su titular una expeclati-va frenle al obrar del otro que tiene frenle a aqul una polestad 103.

3.3.3.La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo. Esta es una pretensin diseada ante la conocida va de hecho. En tal sentido, se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el rgano jurisdiccional con la finalidad que se declare que es contraria al derecho dicha actuacin material, as como el cese de la misma. 3.3.4.Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Esta es la pretensin prevista en el proceso contencioso administrativo para ser planteada ante la omisin o inercia de la Administracin y tiene por finalidad la realizain del acto debido.

3.4. Una pretensin no recogida expresamente en la Ley: la indemnizacin de daos y perjuicios.

En una lamentable omisin respecto del Proyecto elaborado por la Comisin, el texto de la Ley aprobada no contempla, entre las pretensiones susceptibles de ser planteadas en el proceso Esta contencioso es administrativo, una la pretensin tpica de de las indemnizacin de los daos y perjuicios causados. . pretensin manifestacin pretensiones de plena jurisdiccin, pues es evidente que una -de las formas e tutela de las situaciones jurdicas es la 2~dad de solicitar el resarcimiento por cualquier tipo de vulneracion e e as. e esta arma, si se a mlte a proceso con endoso administrativo como un proceso mediante el cual se pretende la efectiva tutela de situaciones jurdicas subjetivas, es evidente que se tiene que admitir la posibilidad de reclamar contra la Administracin y ante el Poder Judicial, el resarcimiento de los daos y perjuicios que cualquier vulneracin de las situaciones jurdicas subjetivas suponen. Lamentablemente el Congreso de la Repblica no parece haber tenido en cuenta lo anteriormente expuesto. Sin embargo, en una primera aproximacin, somos de la opinin que es evide;te que, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que sirve de principio inspirador de todo el ordenamiento jurdico, y en especial, del proceso contencioso administrativo, es perfectamente posible que la pretensin de indemnizacin ae daos y perjuicios pueda sr planteada por el particular dentro de un proceso contencioso administrativo. En nuestra opinin, dicha pretensin podr ser acumulada de forma accesoria a

cualqUlera de las otras pretensiones, ode lo contrario, podra ser planteada como pretensin principal. .

Sin embargo, la Ley contempla una disposicin algo confusa cuya interpretacin debe ser cuidadosa. En efecto, el artculo 26 de la Ley establece que: "La pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios se plantea como pretensin principal, de acuerdo a las reglas de los Cdigos Civil y Procesal Civil". La norma en comentario pareciera haber querido decir lo siguiente: siempre que la pretensin de indemnizacin se plantee como pretensin accesoria, se podr hacer en el proceso contencioso administrativo, y siempre que la pretensin se plantee como pretensin principal podr hacerse dentro de un proceso civil. No existira al parecer otra interpretacin del artculo 26. Sin embargo, dicha conclusin parece ser un contrasentido, pues la naturaleza de la pretensin de indemnizacin por un do sufrido no a consecuencia de una de si actuacin sta es administrativa vara dependiendo

plirteada corn.o pretensin principal o como pretensin accesoria. Su naturaleza sigue siendo la misma, por ello, la va del proceso" contencioso administrativo o la del proceso civil no puede depender de la forma como se acumula. Por lo dems, no existe razn alguna para que en un caso se vaya al Juez civil y en otro caso se vaya al Juez del contencioso administrativo, ms aun teniendo en cuenta que, contraviniendo el principio de economa procesal, una disposicin como la comentada podra dar lugar a que se

tengan que iniciar dos procesos paralelos: uno civil y uno contencioso administrativo. Pero la inconsistencia normativa se hace mucho ms evidente, si revisamos lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 13 de la Leyl04. En efecto, la referida norma regula la legitimidad para obrar pasiva en el proceso contencioso administrativo, estableciendo de forma expresa que tiene legitimidad para obrar pasiva la entidad administrativa que produjo los danos y perjUIcios que estn siendo discutidos en el proceso. Dicha norma supone, aunque de forma indirecta, un reconocimiento expreso a la posibilidad de plantear la pretensin de in'demnizacin de daos y perjuicios en el proceso contencioso administrat' o. Otras disposiciones que nos llevan a interpretar la posibilidad de plantear la pretensin de daos y perjuicios dentro del proceso contencioso administrativo son las contenidas en los incisos 3 y 4 del artculo 38 de 19- Ley, normas que de forma expresa permiten que en la sentencia se pueda determinar la indemnizacin de los daos y perjuicios. Por ello, creemos que lo dispuesto en el artculo 26 de la Leyes un grave error, pues el proceso contencioso administrativo no podra brindar una tutela jurisdiccional efectiva si no se permite que en l se pueda plantear una pretensin de indemnizacin. De ah que, en nuestra opinin, una interpretacin del artculo 26 conforme al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y teniendo en cuenta lo previsto en los artculos 13 y 38 de la misma Ley, debera llevamos a admitir que es posible plantear la

pretensin de daos y perjuicios en el proceso contencioso administrativo. Debido a la incorreccin legislativa, los jueces, al momento de enfrentarse a demandas contencioso administrativas, tendrn la siguiente disyuntiva: o seguir una interpretacin absolutamente literal divorciada de los principios del Estado constitucional, entre los que se encuentra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, declarando improcedente la pretensin de indemnizacin planteada con la consecuente afectacin al derecho constitucional al acceso a la jurisdiccin, lo que se constituira en una de las ms graves violaciones dentro de un Estado constitucional; o seguir una interpretacin conforme a los principios del Estado constItucional, entre los cuales se encuentra el ms absoluto respeto al derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva y, en consecuencia, darle trmite a la pretensin planteada. Apostamos por el segundo Juez. La Ley del proceso contencioso administrativo ha apostado por jueces especializados en la materia administrativa, y por ello se estableci en el artculo 3 de la Ley el principio de exclusividad del proceso contencioso administrativo. Por ello, resulta realmente incomprensible que la Ley haya optado por establecer que los procesos de responsabilidad contra la Administracin se sigan conforme a las reglas del proceso civil. Pero lo que es peor, la citada norma incurre en un serio error al establecer que la responsabilidad civil de la Administracin/se determinar conforme a las normas del Cdigo Civil, cuando las normas de responsabilidad de

la Administracin estn en el Ttulo V de la Ley de Procedimiento Administrativo General, y no en el Cdigo Civil. La norma en comentario es pues, una norma de lamentable redaccin; es una norma que deseslabiliza lada la concepcin que inspir la redaccin de la Ley del proceso contencioso administrativo.

3.5. La acumulacin de pretensiones. La acumulacin de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que p~rmite que, dentro de un proceso, se uedan plantear conjuntamente ms de una retensin. Dicha posiDII a es per ectamente posi le dentro de proceso contencioso administratIvo, y en especIal debe tenerse en cuerna el heclio ue es erfectamente asible acumular una retension de anulacin con una pretensin de plena jurisdiccin. En el caso de la Ley se ha preferido que dicha institucin se regule por las normas generales que, sobre la acumulacin, establece el Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, faJey ha optado por establecer los requisitos para que proceda-la acumulacin ob'etiva, entre los cuales se encuentran: Que las 'pretensiones se~ de com e ia de un mismo uez; que las pretensiones no sean 'contrarias entre s, salvo que sean propuestas en fm:-ma subordinada o alternativa; que sean tramitables Em una misma va procedimental; y, exista conexidad entre la; pretensiones por referirse al mismo

objeto, tenga; el mismo ttulo o tengan elementos comunes en la causa de pedir. Entre los requisitos para que proceda la acumulacin, probablemente sea la conexidad el que ms problemas traiga. Para tal efecto, se aebe tener presente el hecho que eXIsten diversos vnculos entre las pretensiones: la indiferencia, la correlacin estrictamente subjetiva, la identidad y la conexidad. La indiferencia de pretensiones se presenta cuando stas no tienen ningn elemento comn y responden a sujetos, objetos y causas distintas105o La correlacin estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o ms pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas personas 106. La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa 107. La identidad resulta ser relevante para efectos de la. litispendencia y la cosa juzgada. La conexidad de pretensiones es la "imbricacin o inmisin de unas en otras por la presencia de elementos objetivos comunes, de modo de forzar su juzgamiento conjunto como medio de satisfacer el principio de continencia y evitar el escndalo jurdico Para resultante efectos de de sentencias establecer la contradictorias"lOB.

conexidad de las pretensiones no se debe observar su aspecto subjetivo, sino slo el objetivo. En tal sentido, "la

identidad subjetiva no genera por s relacin de conexidad pues entendemos que la hay cuando las pretensiones que se comparan muestran, sea la misma causa, sea el mismo objeto, o idnticos causa y objeto o los mismos hechos integrantes de la causa combinados o no con el mismo objeto"109. As, se habla de conexidad causal, conexidad objeti\'a, conexidad semicausal o conexidad mixta. En el primer caso las pretensiones tieJwn idnLica causa, en el segundo 1,ls pretensiones tienen iclntico objeto, l::n el tercero slo coinciden algunos elementos del fundamento fcl ica (causa petendi) y en el ltimo c;uando las pretensiones muestran un oiJjeto \' causa idnticos, pero los sujetos son di\'ersosllll. Es claro que la Ley ha querido regular todos los tipos de conexidad reconocidos por la doctrinl para que de esl,] manera se facilite el Lrmite de b l1cumul<1cin Finalmente, se hace IJreciso tener en cuenta que dentro de un proceso contencioso prelensiones de la administraLivo auLnomas, entre las pueden ser acumuladas la naturaleza allernltivas, pretensiones

subordinadas, accesorias y condicionales; dependiendo de relacin pl<lnteac!as en la demanda.

3,6. El denominado proceso de lesividad.

Tradicionalmente se concibe que en el proceso contencioso administrativo son los particulares los que recurren al rgano jurisdiccional para solicitar que ste se pronuncie respecto de una actuacin administrativa. Sin embargo, b Ley de froc dimiento Administrativo General auLoriza a una entidad administrativa para que SRa sta la que plantee un;] pretensin de nulidad contra cualquier actuacin administrativa, siempre que dicha actuacin suponga un agravio l la legalidad administrativa y al inters pblico; y siempre que haya venciclLl el plazo para que sea la propia entidad que expidi el aclo la que declare la nulidad de oficio111. Esta pretensin, que se encuenlra expresamente contemplada en el segundo prrafo del artculo 11 de la Ley, liene por finalidad que, a pesar de haberse vencido el plazo para que la Administracin declare la nulidad de oficio de una actuacin adminislrati\'a, sta pueda recurrir al Poder Judicial para que, en tutela de la legalidad administrativa, revise la conformidad al derecho objelivo de la actuacin administrativa impugnada.

CAPTULO VI SUJETOS DEL PROCESO 1. La competencia. En un ordenamiento procesal, la regulacin de la

competencia adquiere una importancia especial, en la medida que supone la regulacin de una garanta que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al Juez Natural, consagrado expresamente en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin112. En ese sentido, el profesor alemn Stefan Leible ensea que: "Para satisfacer el constitucional, mente consagrado principio del Juez legal, se requiere de una precisa regulacin legal de la competencia. o amente si est fijado antes de cada procedimiento con base en las regulaciones abstractas, qu Juez y qu tribunal es competente, se puede enfrentar el

peligro de decisiones arbitrarias. Un firme rgimen de competencia crea seguridad jurdica"113. Pero no slo la garanla del Juez Natural se encuentra ntimamente ligada al instituto de la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al acceso a la jurisdiccin tambin depender de las normas que se establezcan sobre la competencia, pues de dichas normas dependern la posibilidad y facilidad de acceso a la jurisdiccin que tengan, tanto el demandante, como el demandado. Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto de la competencia, pasemos al estudio de dicho instituto. Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un rgano jurisdiccional para ejercer vlidamente la funcin jurisdiccional en un determinado mbito. De esta forma, e~ sabido que todos los rganos jurisdiccionales ejercen dicha funcin, pero no todos ellos tienen cmpetencia para conocer de detrminada pretensin. En ese sentido, existen diversos criterios para poder determinar la competencia; es decir, diversos criterios que determinan dentro de qu mbitos puede ser ejercida vlidamente la funcin jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos de los criterios de la competencia.

1.1. La competencia territorial. Uno de dichos mbitos es el territorial, el que nos indica dentro de qu espacio es vlido el ejercicio de la funcin

jurisdiccional por parte de un Juez. En ese sentido, la doctrina reconoce que la regla general que determina la competencia por razn del territorio es la regla delforum reill4, conforme a la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del demandado. Dicha regla es formulada por la doctrina con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado, pues l participa del proceso contra su voluntad. Sin embargo, dicha regla puede suponer en muchos casos que el ejercicio del derecho de accin (tutela jurisdiccional efectiva en su expresin de acceso a la jurisdiccin) del demandante se dificulte por las especiales circunstancias de ste. Es por ello que la legislacin ha establecido algunas excepciones a dicha regla como el caso de las pretensiones de alimentos en las cuales la ley, con el fin de tutelar al demandante por la especial circunstancia en la que ste se encuentra, plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal que el demandante tiene la facultad de elegir entre demandar ante del Juez del domicilio del demandado, o ante del Juez de su domicilio. Igual circunstancia se presenta en el proceso c<;mtencio-' so administrativo, donde una de las partes es el Estado. En efecto, es claro que el Estado tiene una presencia en todo el territorio nacional, presencia que no tiene el particular demandante. Por ello, exigir que el demandante tenga que acudir hasta el lugar del de la domicilio actuacin de la entidad administrativa autora administrativa

impugnada, supone una situacin demasiado gravosa para

aqul, generando con ello una barrera al acceso a la jurisdiccin115o Sin duda pues, la regla delforum rei supone de alguna manera un beneficio para el Estado, y'un costo adicional al ciudadano demandante, pues es ste el que deber trasladarse hasta la sede de la entidad administrativa que ser demandada, a efectos de plantear su demanda. Ante ello, se haca necesario que la ley determine una regla especial que quebrante dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera realizado a travs de la regulacin de la competencia facultativa. Dicha situacin de privilegio del Estado se quiso eliminar en el Proyecto que fuera aprobado por la Comisin, con la redaccin de su artculo 8116, norma que estableca una competencia facultativa en los procesos contencioso administrativos, concedindole al demandante la posibilidad de elegir si demandar ante el Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se realiz la actuacin impugnable. La razn de dicha propuesta fue, repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdiccin de los particulares en los procesos contencioso administrativos, especialmente de aquellos ciudadanos de provincias, quienes se hubieran visto obligados a tener que trasladarse a la capital todas las veces que hubieran querido demandar a entidades del gobierno central. Dicha opcin, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley. En efecto, al aprobarse el artculo 8117 de la Ley del proceso contencioso administrativo se evit que el

demandante tuviera la posibilidad de demandar ante el Juez de su propio domicilio, el mismo que tendr ahora que demandar ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se produjo la actuacin impugnable. Con ello se elimin una propuesta que tena por finalidad reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdiccin. 1.2. Competencia por razn de la materia. Con referencia a la competencia por razn de la materia lo conveniente sera que existan rganos jurisdiccionales especializados en lo contencioso administrativo, y la Ley apuesta por ello, pues es claro que la actuacin de la Administracin no puede ser juzgada con los mismos parmetros y reglas que rigen las relaciones entre los particulares. Dicha apuesta debe ir unida, definitivamente, a una adecuada formacin de Magistrados en la especialidad administrativa, siendo ella una razn ms para criticar lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley. Ahora bien, cierto es que la implementacin de jueces especializados en lo contencioso administrativo en todo el pas es algo que requerir tiempo, por ello, en aquellos lugares en los cuales no existan jueces especializados, el proceso contencioso administrativo deber ser iniciado ante los jueces civiles.

1.3. Competencia por razn del grado.

Con referencia a la competencia por razn del grado, la Ley ha querido subsanar una deficiente regulacin que, sobre el particular, tena el Cdigo Procesal Civil. En ese sentido, el Proyectol18 busc establecer unos criterios de determinacin de la competencia por razn del grado que no fue acogido por el texto aprobado por el Congreso. Para tal efecto, el Proyecto propona las siguientes reglas de determinacin de la competencia por razn del grado: Por regla general, era competente el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo. Cuando se trate de actuaciones realizadas por Tribunales o Consejos Administrativos que constituyen ltima instancia administrativa, era competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en apelacin como ltima instancia o en recurso de casacin segn corresponda. Con ello, se quera eliminar aquella situacin conforme a la cual los procesos contencioso administrativos se iniciaban en la Corte Suprema, pues se quera que este rgano jurisdiccional se dedique especialmente a la trascendental tarea de unificar la jurisprudencia. ) Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue acogida en la Ley. La Ley ms bien ha optado por disear un sistema de competencia mucho ms simple que el

previsto en el Proyecto, sistema que por lo dems, har que sea mucho ms fcil la determinacin de la competencia pr parte del ciudadano que plantea la demanda contencioso administrativo. La Ley119 generaliza y unifica los criterios de competencia, estableciendo lo siguiente. El Juzgado Especializado en lo contencioso administrativo es competente en primera instancia. La Sala Especializada en lo contencioso administrativo de la Corte Superior respectiva es competente en segunda instancia. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica resuelve slo en sede casatoria. Con ello, todo proceso contencioso administrativo se iniciar ante el Juez Especializado. Lo positivo de la opcin elegida por la Ley en materia de competencia funcional -adems de uniformizar los criterios para eslablecer la competencia funcional- es que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica acta nica y exclusivamente en sede casatoria. 2. Las partes del proceso contencioso. Parte en el proceso es todo aqul que demanda o en cuyo nombre se demanda, y tambin es lodo aqul contra quien se plantea una demanda 120. Ahora bien, exislen algunas condiciones que se exige para que la actuacin de quien acta como parte sea vlida, estas son: capacidad, el inters para obrar y la legitimacin.

2.1. La capacidad. En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal. La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de situaciones jurdicas procesales. En ese sentido, tiene capacidad para ser parte todo sujeto de derecho, entre los cuales se encuentran: el nasciturus, las personas naturales, las personas jurdicas, los patrimonios autnomos y el Estado. La capacidad procesal es la aptitud para realizar por s mismo las situaciones jurdicas de las cuales un sujeto de derecho es titular. La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte, constituye un presupuesto procesal. Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad procesal son conceptos comunes a todo el derecho procesal, con lo cual son aplicables tambin al proceso contencioso administrativo.

2.2. El inters para obrar. Es la relacin de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional solicitada y la tutela a la situacin jurdica cuya tutela est siendo planteada en el procesol2l. Es por ello que el instituto del inters para obrar sirve para evitar

que "se realice el examen de mrito, cuando el amparo de la demanda o de la defensa sera secundum ius, es decir, justo, pero resultara intil"122. De ah que, un sector de la doctrina seale que el inters para obrar se encuentra ntimamente ligado' al principio de economa procesal, pues sirve para evitar una actividad procesal intil123. Ahora bien, dicha utilidad deber ser medida en funcin de la situacin jurdica cuya tutela se reclama con el inicio del proceso respectivo. De esta manera, si el proceso contencioso administrativo iniciado por el ciudadano no resulla til para brindar una efectiva proteccin a la situacin jurdica sustancial, entonces no hay inters para obrar. Esa situacin se presentara en todos aquellos casos en los cuales la situacin jurdica sustancial del particular que inicia el proceso no se haya visto vulnerada o no se encuentre amenazada por la actuacin administrativa, como ocurre en aquellos casos al en los cuales en la su AdminisLracin pretensin 124. haya satisfecho ciudadano

2.3. La legitimidad para obrar. 2.3.1.La nocin de legitimidad para obrar. La legitimidad para obrar es la posicin habiliLante para ser parte en el proceso125; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posicin

habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensin;'y se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posicin habilitante que se le exige al demandado para que la pretensin procesal pueda plantearse vlidamente contra l. 2.3.2.Legilimidad para obrar ordinaria y extraordinaria. Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posicin habilitan te. Dicha posicin habilitante puede estar determinada por dos situaciones distintas: Por la simple afirmacin que realiza el demandante de la titularidad de las situaciones jurdicas que l lleva al proceso, en este caso estamos frente al su- . puesto de lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar ordinaria; o, Por la permisin legal expresa a determinadas personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurdicas subjetivas que se llevan a l, en este caso estamos frente a lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar extraordinaria.

2.3.3.Legitimidad para obrar activa. De esta forma, en el proceso contencioso administrativo tendr legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situacin jurdica que haya sido o est siendo vulnerada o amenazada por la actuacin administrativa

impugnada en el proceso126, sin que se exija para efectos de la legitimacin que el demandante haya sido parte del procedimiento administrativo. Dicha regla de delerminacin de la legitimidad para obrar activa liene sustento en la finalidad del proceso contencioso administrativo de plena jurisdiccin, el mismo que pretende la tutela de las situaciones jurdicas subjetivas, y no se agota en el solo control de la legalidad del acto administrativo. Por lo dems, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso contencioso administrativo debe ser concebido como un instrumento que brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurdicas de las cuales puede ser titular un sujeto de derecho, y en el caso concreto, un particular. Siendo ello as, una de dichas situaciones jurdicas est constituida por los intereses o derechos difusos, los mismos que son entendidos como intereses o derechos cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de sujetos. En este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace imposible la determinacin de quines resultan estar legitimados para poder plantear dicha pretensin. Debido a ello, la Ley, en su artculo 12 127, ha optado por establecer una efectiva tutela de los intereses o derechos difusos otorgando legitimidad para obrar extraordinaria al Ministerio Pblico, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o jurdica. Esta ltima forma de legitimacin extraordinaria es lo que la doctrina procesal conoce como "accin popular" y se concede bajo el entendido que los intereses que se desean tutelar forman

parte del inters pblico, con lo cual la ley ampla la legitimacin concedindosela a cualquier persona para que sta, en nombre propio, pueda iniciar un proceso en tutela de un inters que, de manera individual, no le corresponde. La regulacin de esta forma de legitimacin parte de otorgarle a los particulares una mayor participacin en la tutela del inters pblico, y especficamente, en la tutela de los derechos e intereses difusos. En los procesos de lesividad la legitimacin activa corresponde a la entidad pblica facultada por ley para impugnar cualquier actuacin administrativa que declare derechos subjetivos.

2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva. En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, sta le corresponde, por regla general, a las entidades administrativas128o En ese sentido, la legitimidad pasiva se determinar en funcin de la actuacin administrativa que es impugnada en el proceso contencioso administrativo. De esta forma, conforme a lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley la pretensin en el proceso contencioso administrativo se dirige contra: 1. La entidad administrativa que expidi en ltima administrativa el acto administrativo o la instancia

declaracin administrativa impugnada.

2. 3.

La entidad administrativa cuyo silencio u omisin es La entidad administrativa cuyo acto u omisin produjo

objeto del proceso. daos cuyo resarcimiento est siendo discutido en el proceso. 4. 5. La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo trilatera1. El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidi, en los casos del proceso de lesividad. 6. La entidad administrativa que expidi el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuacin impugnada en el supuesto del proceso de lesividad. 7. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que presten servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado estn incluidas en los supuestos previstos precedentemente, segn corresponda

3. El Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico es otro de los sujetos que actan en el proceso contencioso administrativo. La participacin del Ministerio Pblico puede darse de cualquiera de estas dos formas: como parte o como dictaminador. Acta como parte en los casos en los que la ley as lo establezca, como en los casos de los procesos en tutela de los intereses difusos.

Acta como dictaminador en todos los dems casos, en los que, debido a que la materia controvertida versa sobre una actuacin en ejercicio de una funcin estatal, la ley requiere una opinin del Ministerio Pblico antes de la expedicin de una sentencia.

CAPTULO VII

CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1. Modificacin y ampliacin de la demanda 129o La modificacin de la demanda supone una variacin de los trminos en los que ella ha sido planteada. De esta forma, la demanda podr ser variada en sus pretensiones, fundamentos, medios probatorios y sujetos demandados; siempre que sta no haya sido an notificada a la parte demandada. La ampliacin de la demanda, en cambio, supone aumentar el petitum de la pretensin que es objeto del proceso. En ese sentido, si dentro de un proceso es impugnada una determinada actuacin administrativa, puede ocurrir que en el transcurso del proceso se produzcan actuaciones administrativas que directamente dependan de ella, por ello, y a fin de evitar que se deba iniciar un nuevo proceso contencioso administrativo con la finalidad de cuestionar las nuevas actuaciones administrativas, se permite que el demandante pueda reservarse al momento de la interposicin de la demanda la facultad de ampliarla con la finalidad de incorporar en ella, con posterioridad al inicio del proceso, nuevas actuaciones administrativas. Ahora bien, debe tenerse en cuenta el hecho que, conforme a lo dispuesto en la Ley, la actuacin administrativa que se incorpore al proceso debe ser consecuencia directa de la actuacin administrativa que es objeto del proceso, de forma tal que sta se la causa de la actuacin

administrativa que se incorpore. Es por ello que la incorporacin de esta nueva actuacin administrativa al objeto del proceso supone slo una variacin en el petitum, pues la causa de su impugnacin ser la misma que la causa de la impugnacin de la actuacin administrativa original. Ello tiene por finalidad evitar que, en el transcurso del proceso contencioso administrativo, la Administracin expida nuevas actuaciones que pretendan ejecutar la actuacin administrativa originalmente propuesta en la demanda y cuya validez no sea posible revisar en el proceso ya iniciado debido a que ya fue fijada la litis. Claro est, que siempre existe la posibilidad de solicitar una medida cautelar para evitar que ello ocurra, pero la ampliacin de la demanda se convierte en un mecanismo que, en complemento a las medidas.~Itelares, busca brindar una efectiva tutela a los particulares. Sin embargo, con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa del demandado, cuando se incorpore una nueva actuacin administrativa se hace necesario conceder al demandado un plazo para que formule sus defensas respecto de la nueva actuacin administrativa, entre las cuales puede proponer, claro est, que se declare la improcedencia de la solicitud formulada por el ciudadano al no existir esa relacin de "consecuencia directa" que exige la Ley, luego de lo cual el Juez deber pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de la ampliacin propuesta. 2. Los requisitos de admisibilidad.

Los

requisitos

de

admisibilidad

de

la

demanda

son

requisitos procesales formales que la ley exige a la demanda para que sta pueda surtir efectos. Dichos requisitos se encuentran, de manera general establecidos en el artculo 426 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, adems de dichos requisitos, se exige, para el proceso contencioso 1. administrativo, el cumplimiento de los siguientes requisitos de admisibilidad: Acompaar el documento que acredite el agotamiento de la va administrativa, salvo en aquellos casos en los que se exima del agotamiento de la mencionada va para dar trmite al proceso contencioso administrativo. 2. Acompaar el expediente administrativo cuando la entidad administrativa sea la que demande la nulidad de sus propios actos. 3. Los requisitos de procedencia de la demanda. Los requisitos de procedencia son aquellos requisitos procesales de fondo130 que deben presentarse a efectos de que la relacin procesal que se instaure con el inicio del proceso sea vlida. 3.1. La actuacin impugnable. Slo procede la demanda contencioso administrativa para cuestionar una actuacin de la Administracin que se encuentre regida por el derecho administrativo, pues slo en estos casos habr actuado en ejercicio de sus potestades administrativas, es decir, ejerciendo una funcin pblica. Por ello, la demanda no procede contra cualquier

otra actuacin de la Administracin que no se sujete al derecho administrativo. Pero adems, debe advertirse que la nica va para cuestionar una actuacin de la Administracin Pblica que se encuentre regida por el derecho administrativo es el proceso contencioso administrativo, con lo cual no procede ningn otro proceso que se inicie contra la actuacin de la Administracin que se encuentre regida por el derecho administrativo, con excepcin de los procesos constitucionales destinados a la tutela de los derechos constitucionales, eso es lo que la Ley ha consagrado como exclusividad del proceso contencioso administrativol3lo

3.2. Plazo de caducidad. Es el plazo que tiene otorga la ley para poder plantear la pretensin objeto del proceso contencioso administrativo. En ese sentido, debe tenerse presente que el cmputo del plazo debe realizarse desde que se tuvo conocimiento de la actuacin administrativa impugnada y en consecuencia desde que se tuvo la posibilidad de plantear la pretensin del proceso contencioso administrativo. Asimismo, debe tenerse presente que en el caso del silencio administrativo, la inercia o cualquier otra omisin de la Administracin, no existe plazo a computar. 3.3. Agotamiento de la va administrativa.

Nuestro

sistema

del

contencioso

administrativo

se

caracteriza por la necesidad de agotar la va administrativa para poder acudir al rgano jurisdiccional, apartndose con ello de un sistema facultativo donde recae en el particular la decisin de seguir la va administrativa o acudir inmediatamente al rgano jurisdiccional. La necesidad de agotar la va administrativa antes de acudir al Poder Judicial constituye una opcin del ordenamiento jurdico por privilegiar la situacin de autotutela administrativa antes que optar por la efectividad de tutela jurisdiccional por parte del administrado. doctrina En ese sentido, un se expresa recursos reconocida cuando ensea: pues, "Los

administrativos tienen que ser

constituyen, considerados la

presupuesto como a un los

necesario de la impugnacin jurisdiccional y en este sentido forzosamente que privilegio para Administracin, impone

particulares la carga de someter- ante ella misma los conflictos antes de residenciar los ante el ]uez"132. Dicha circunstancia se agrava si se tiene en cuenta el hecho que los actos administrativos se ejecutan a pesar de su impugnacin judicial. En ese sentido, la exigencia del agotamiento de la va administrativa "importa un importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisin en justicia a travs de un verdadero proceso y ante una instancia neutral e independiente ( ... ), lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos administrativos comienzan a producir efectos desde la

fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por s mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que slo excepcionalmente puede ser suspendida"133. El Proyecto que fuera presentado por la Comisin y la Ley aprobada por el Congreso de la Repblica han optado por seguir el rgimen tradicional de exigir el agotamiento de la va administrativa como requisito previo al inicio del proceso contencioso administrativo, pero ha establecido un rgimen interpretativo en funcin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante cualquier duda sobre el agotamiento de la va administrativa, se debe dar trmite al proceso contencioso administrativo. Somos de la opinin, sin embargo, que un rgimen mucho ms acorde con el respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sera aqul conforme al cual se le d al ciudadano la facultad de acudir al ente administrativo o al Poder Judicial sin imponerle la obligacin de agotar la va administrativa, rgimen al cual tendremos que llegar en un corto plazo. El agotamiento de la va administrativa se encuentra regulado en el artculo 218 de la Ley de Procedimiento Administrativo GeneraP34.

4. Los efectos de la admisin de la demanda.

Uno de los privilegios de la Administracin es el de la ejecutividad de los actos administrativos, conforme al cual el inicio del proceso contencioso administrativo no supone la suspensin del acto impugnado, salvo, claro est, que en el proceso se haya solicitado alguna medida cautelar tendiente a suspender los efectos del acto impugnado. Dicho privilegio es especialmente grave cuando el acto administrativo impugnado ha sido dictado en ejercicio de la potestad sancionadora que haya "el de la Administracin. general en Ello ha de determinado ejecutividad principio tradicional

cedido,

consagrndose

algunos

supuestos el efecto suspensivo de la iniciacin del proceso, y observndose n los dems una tendencia jurisprudencial ms generosa a la hora de pronunciarse sobre la peticin de suspensin"135. A pesar de ello, el Proyecto presentado por la Comisin y la Ley aprobada por el Congreso han mantenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos, apostando, sin embargo, por la labor jurisprudencial a travs del dictado de medidas cautelares.

5. La va procedimental. En el caso peruano, las normas del Cdigo Procesal Civil que regulaban el proceso todos contencioso procesos administrativo contenciosos establecan que los

administrativos se deban tramitar en la va del proceso

abreviado. Sin embargo, la Ley ha establecido, como regla general, el hecho que la va procedimental correspondiente sea la del proceso abreviado, reservndose para el trmite de algunas pretensiones la va del proceso sumarsimo, atendiendo a la necesidad de una decisin jurisdiccional inmediata, tales supuestos son: 1. En los casos en que la pretensin consista en el cese

de cualquier actuacin material que no se sustente en acto administrativo. 4. En los casos en que la pretensin consista en que se a la Administracin la realizacin de una

ordene

determinada actuacin a que se encuenlre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. El Proyecto, a diferencia de la Ley, estableca, adems de las pretensiones anteriormente sealadas, que la va del proceso sumarsimo tambin era la adecuada para las pretensiones de indemnizacin de daos y perjuicios, siempre que el monto de la misma no exceda de 30 Unidades de Referencia Procesal. Sin embargo, la disposicin establecida por el Congreso de la Repblica en el artculo 26 de la Ley, parece haber llevado al legislador a suprimir el inciso 3 del Proyecto que era precisamente aqul en el que se haca referencia a la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios. En tal sentido, si en un proceso contencioso administrativo se plantea la pretensin de indemnizacin, las normas sobre la va procedimental

que deben ser aplicables sern aquellas del Cdigo Procesal Civil. En el presente trabajo ya hemos comentado ampliamente lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley. Sin embargo, creemos importante recordar que el artculo 26 del Proyecto136 tena una redaccin sustancial mente distinta a aquella que fuera posteriormente aprobada por el Congreso de la Repblica. En ese sentido, el artculo 26 del Proyecto dispona que, en el caso de las pretensiones accesorias, stas deban ser tramitadas en la misma va procedimental en la que sera tramitada la pretensin principal. Siendo ello as, si la pretensin de indemnizacin era planteada como pretensin accesoria de alguna otra pretensin, la va procedimental de esta pretensin era aquella en la que deba tramitarse la pretensin principal. Como se ve, la idea del Proyecto era adecuar la regulacin normativa al principio de economa procesal, para evitar que la tramitacin de una pretensin accesoria en una va procedimental distinta a aquella en la que deba ser tramitada la principal, determine la imposibilidad de acumulacin, pues, sabido es que uno de los requisitos de la acumulacin es que las pretensiones a acumular sean tramiLables en una misma va procedimental. Lamentablemente, el artculo 26 fue utilizado para contener una de las ms nefastas normas de la Ley.

CAPTULO VIII

LA ACTIVIDAD PROBATORIA La actividad probatoria es una de las actividades ms importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el momento en el proceso. Se trata, pues, de convencer al Juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola afirmacin. Respecto a la actividad probatoria dentro del proceso contencioso a. administrativo se han formulado fundamentalmente dos posiciones en doctrina 137: La prueba pugna con la esencia de los procesos pues siendo la funcin del proceso administrativos,

contencioso administrativo la sola revisin de lo decidido por la Administracin resulta innecesario la actuacin de medios probatorios sobre los hechos que se controvierten, pues todo ya ha sido actuado en el procedimiento administrativo. b. La prueba est justificada en los procesos administrativos, pues el proceso contencioso administrativo no es solo un proceso de revisin del acto, sino que en l se pretende una tutela efectiva de situaciones jurdicas de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se acten medios probatorios que tengan por finalidad generar conviccin en el Juez sobre los hechos controvertidos.

Como vemos, la discusin acerca de la necesidad de la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo descansa en realidad en la finalidad que se le atribuye a dicho proceso. En ese sentido, dentro de la tradicin del proceso contencioso como sola revisin del acto administrativo, la prueba judicial aparecera casi como innecesaria; mientras en el proceso administrativo de lena'u' diccin la Prueba sera indispensable. En otras palabras, un proceso de efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los particulares (es decir, un proceso en el que se respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) supone un proceso contencioso administrativo en el que se d al particular la ms amplia posibilidad de probar. En cambio, un proceso que brinde una tutela minusvlida a las situaciones jurdicas subjetivas (es decir, que contravenga el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) es un proceso en el que se limita la posibilidad de probar de los particulares. 1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley. Probar es un derecho fundamental que consiste en una expresin del derecho de defensa, y como tal, una expresin del derecho al debido proceso y del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el derecho a probar es el derecho iOfrecer, a que se admitan, acten y valoren debidamente "los medios probatorios ofrecido los sujetos procesales egl lmanos para e lo. conforme a los principios que lo inspiran y delimitan"138.

Es por ello que, dentro de un sistema que respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, las partes del proceso contencioso administrativo pueden ofrecer al proceso cualquier medio probatorio con la finalidad de formar conviccin sobre los hechos que sustentan su pretensin o de aunque dicho medio probatorio o hecho no haya sido ofrecido en el procedimiento administrativo. Ese fue el sistema que adopto el Proyecto elaborado por la Comisin, cuyo artculo 27 estableca expresamente lo siguiente:" En el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que tuviera relevancia-para la identificacin de los asuntos subyacentes al conflicto de intereses de las partes". Es decir, el proyecto otorgaba a las partes procesales la ms amplia la posibilidad de probar, atendiendo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, para el Proyecto, probar es un derecho fundamental, es por ello que daba la ms amplia libertad de probar a las partes, pues dar amplia libertad de probar es dar amplia libertad de defensa. Para el Proyecto, cualquier limitacin al derecho a probar, era una afectacin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello, se plasm una norma que no restringa la posibilidad

de actuacin probatoria de las partes a aquello que poda haber ocurrido en el procedimiento administrativo. vos O no alegados en la eta a reudicial". La norma establece que slo podrn ofrecerse todos en el proceso medios contencioso administrativo, aquellos

probatorios que hayan sido ofrecidos en la etapa del procedimiento administrativo. Con ello, la norma limita claramente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes, pues est impidiendo que se ofrezcan dentro del proceso medios a travs de los cuales las partes puedan convencer al Juez de los hechos que sustentan sus pretensiones y defensas, lo que sin duda agrava la situacin del particular dentro del proceso. Pero sin duda, la situacin ms gravosa ser aquella del tercero que, sin haber sido parte del procedimiento administrativo, sea afectado por un acto administrativo; pues dicho tercero no habra tenido oportunidad de probar en el procedimiento administrativo, lo que afectara sustancialmente su derecho a probar, pues en la prctica, no tendra nunca la posibilidad de hacerla. De esta forma, la Ley, contrariando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, privilegia inconstitucionalmente la sede administrativa a la sede jurisdiccional. Lo expuesto en la Ley parece desconocer la trascendencia del derecho a probar. En efecto, en el Per, tanto la doctrina como la jurisprudencia 139 han establecido con claridad que el derecho a probar es un derecho fundamental, como expresin del debido proceso. En ese sentido, Reynaldo Bustamante sostiene que: "el derecho a

probar es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ( ... ) y del derecho al debido proceso ( ... ), pues no tendra sentido que un sujeto de derecho pueda llevar a los rganos competentes un conflicto de intereses ( ... ) si se vulnera su derecho a probar los hechos que sustentan su pretensin o su defensa ( ... )"140. Por ello, su vulneracin implica una afectacin directa al orden constitucional. Pero adems al ser el derecho a probar un derecho fundamental, las normas que regulan la actividad probatoria deben ser "interpretadas de la forma ms favorable para la efectividad o maximizacin de este derecho. No cabe duda que si una norma jurdica, pese a querer proteger otro valor o principio fundamental, limita el derecho a probar en forma desproporcionada, sera inconstitucional" 141. Lo anteriormente expuesto no hace sino confirmar el hecho que el artculo 2 7 de la Leyes inconstitcional. Pero no slo ello sino que el artculo 27 de la Ley contiene una disposicin natural dentro de un sistema del proceso contencioso administrativo de revisin del acto administrativo, pero es una norma absolutamente ajena al proceso contencioso administrativo de plena jurisdiccin que es la opcin acogida por la Ley. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, creemos que una manera de lograr una sentencia justa, es que el Juez, adems de aplicar el control difuso previsto en el artculo 138 de la Constitucin, haga uso del artculo 29 de la Ley, el mismo que le permitira incorporar al proceso medios

probatorios distintos a aquellos que se actuaron en el procedimiento ninguna jurisdiccional, administrativo. verse lo contrario El Juez no en puede su vulnerar bajo la circunstancia limitado funcin

supondra

independencia en el ejercicio de su funcin. 2. Oportunidad. Conforme al principio de preclusin, los medios probatorios debern ser ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o sus defensas en el proceso. Es por ello que, siguiendo la regla general contenida en el Cdigo Procesal Civil ,la Ley ha establecido en su artculo 28142 que los medios probatorios en el proceso contencioso administrativo debern ser ofrecidos en la etapa postulatoria. Dicho principio tiene como sustento el hecho que, al iniciar el proceso, las partes se encuentran en aptitud de conocer los medios probatorios que pueden ofrecer al proceso y los hechos respecto de los cuales tienen inters en probar, en consecuencia, existira "una autoresponsabilidad transcurrir tal en el sujeto sin procesal ofrecer que deja oportunidad los medios

probatorios pertinentes para acreditar los hechos que configuran su pretensin o su defensa"143. Sin embargo, el sustento del principio de preclusin desaparece cuando nos encontramos ante hechos que las partes no tenan oportunidad de probar, porque, al momento de ofrecer medios probatorios, no se haban producido. Como es evidente que respecto de dichos

hechos no hubo posibilidad de probar, y a fin de garantizar el derecho a un debido proceso, la doctrina ha elaborado la doctrina de los hechos nuevos. Los hechos nuevos, conforme a la doctrina, pueden ser propios e impropios. "Se entiende como hecho nuevo propio, aquel dato fctico ( ... ) ocurrido con posterioridad al inicio de un proceso y que tiene -o puede tener- una considerable relevancia jurdica para la decisin que se tome en la solucin del conflicto de intereses. En cambio, hecho nuevo impropio es aquel que si bien ocurre antes del inicio del mismo, slo puede ser conocido por la parte que se beneficia con l con posterioridad al inicio del proceso"144. De esta forma, entonces, reiteramos que, en respeto al derecho constitucional de defensa (una de cuyas manifestaciones, como hemos dicho, es el derecho a probar) la doctrina y la Ley (en el caso del Cdigo Procesal Civil peruano) reconocen la posibilidad de probar respecto de aquellos hechos, respecto de los cuales no hubo la posibilidad de prbar, al no haberse producido esos hechos. El Proyecto elaborado por la Comisin haba previsto una disposicin expresa acerca de medios probatorios sobre hechos nuevos145, sin embargo, la Ley, en otra norma que contraviene flagrantemente la Constitucin dispone que no puede presentarse al proceso prueba respecto de hechos nuevos. Con ello, claramente se vuelve a recortar el derecho de defensa. Para la Ley, pues, lo trascendente parece no ser la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, lo que se declara en el artculo 1 de la

misma; sino la consecucin ritual de un proceso, donde la finalidad del mismo corre un serio riesgo por normas como la comentada. sta es otra razn para que los jueces, en uso del control difuso, inapliquen la norma por contravenir la Constitucin. Sin perjuicio de ello, el segundo prrafo del artculo 28 de la Ley dispone que si el particular no cuenta con algn medio probatorio que obra en poder de la Administracin, deber ofrecerlo en el escrito correspondiente, indicando dicha situacin al Juez, para que sea el Juez el que disponga de todas las medidas necesarias para la incorporacin de dicho medio probatorio al proceso.

3. Actividad probatoria de oficio. Como ha sido expuesto, probar constituye un derecho constitucional de las partes del proceso; sin embargo, dicha actividad puede ser tambin cumplida por el rgano jurisdiccional cuando la actividad probatoria desplegada por las partes no resuIte ser suficiente para lograda conviccin del juzgador. En ta s . o, dentro del proceso contencioso administrativo, el Juez podr realizar actividad probatoria, dentro de los siguientes lmites146: Sin embargo, la Ley aprobada retrocede enormemente en lo que en materia probatoria se refiere, pues el artculo 27 de la Ley dispone precisamente todo lo contrario a aquello

que haba sido establecido en el Proyecto: "La actividad probatorio proceso contencioso administrativo se restringe a las actuaciones recogidas en el procedomiento administrativo-no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nue1. Los medios probatorios aportados por el Juez deben versar sobre hechos controvertidos y ~por l~ l"C>que supone que la actividad j)robat~ de oficio no puede tener como sustento el conocimiento rivado del Juez. 2. Linear oracin del medio robatorio por arte del Juez al d'e efensa de las partes. = ----Ahora bien, la Ley, en su artculo 29147, le concede expresamente al Juez, la facultad de incorporar medios probatorios de oficio. A travs de dicha disposicin, nuestros jueces pueden salvar la finalidad del proceso, e incorporar medios probatorios distintos a aquellos que se ofrecieron y actuaron en el procedimiento administrativo. proceso debe realizarse respetando el derecho

4. Carga de la prueba. En el derecho procesal la nocin de carga de la prueba se entiende a partir de un doble contenido. De esta forma, "carga de la prueba es una nocin procesal que contiene la -.:eg~ de judicial-por medio de la cual se le indica al Juez cmo debe fallar cuando no encuentre en e eso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin, e indirectamente establece a cul

de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables"14 . -----

En ese sentido, por regla general, la carga de la prueba : corresponde a quien alega los hechos qu configuran pretencion o su defensa. En ese sentido, la diferencia del Proyecto, incurre en una omisin y seala solamente que a carga-de la prueba corresponde a uien afirma los hechos que sustentan su pretension, omitiendo con ello toda referencia; la situacin de aqul que alega hechos nuevos a los alegados por el demandante y que sirven de sustento a su defensa. Es evidente que si el demandado alega hechos que no han sido alegados en la demanda a l le corresponde la carga de probar. Dentro del tema de la carga de la prueba se hace preciso tener presente que, dentro de la potestad administrativa se encuentra la potestad sancionadora de la Administracin, la misma que es una expresin de la potestad sancionadora general que tiene el Estado, siendo ello as a la potestad sancionadora de la Administracin le son aplicables todos los principios que rigen la potestad sancionadora del Estado149, entre los cuales se encuentran, el principio de presuncin de inocencia150. Por ello, la doctrina establece que: "si lo que el particular impugna es el acto que le impone una obligacin o una sancin, entonces quien debe probar en el procedimiento administrativo los hechos que

dieron

lugar

al

nacimiento

de

la

obligacin

que

constituyeron la falta sancionada, es la Administracin. El demandante no tiene por qu robar ue no se dan los hechos; nicamente ten ra que negar que se dan los hechos, que no estn pro a os Todo lo expuesto ha sido recogido en el artculo 30 de la Ley152, el mismo que puede resumirse en las siguientes reglas: 1. Por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin o a quien los contradice alegando hechos nuevos. 2. Si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin, la carga de probar los hechos que configuran la infraccin corresponde a la entidad administrativa. Un tema en materia de carga de la prueba que se encuentra relacionado al objeto de la prueba es el relativo a la necesidad o no de probar el derecho. Sabido es que, por regla general, la doctrina procesal no admite la prueba del derecho, salvo que se trate de la costumbre o del derecho extranjero. Sin embargo, existen algunas normas que por su mbito de aplicacin reducido o por no tener garantas de publicidad general originan una doble incertidumbre: de un lado el Juzgador no tiene como conocer la vigencia o existencia de determinada norma, y por otro, el particular puede verse frente a un acto administrativo sustentado en

una norma de cuya vigencia o existencia duda. Es por ello que la doctrina se ha pronunciado sobre este tema afirmando que: "Especial atencin merecen ciertos reglamentos y ordenanzas de determinadas entidades, respecto de los que no se dan las garantas de publicidad general en los diarios oficiales. Esta falta de publicidad puede plantear el problema de su texto y hasta de su vigencia. Naturalmente, no puede recaer la carga de la prueba en el demandante frente al acto que aplica uno de estos reglamentos. Negada por el demandante la vigencia o el texto que aplica el acto objeto de la impugnacin, corresponde a la Administracin demandada acreditar estos extremos ante el rgano jurisdiccional"153. Para poder aliviar la situacin antes descrita, el Proyecto haba previsto una disposicin que no fue posteriormente recogida en la Ley, conforme a la cual: "Cuando en el proceso se discuta la aplicacin de una norma jurdica, la entidad administrativa tiene la carga de probar la existencia y vigencia de dicha norma, salvo que se tratara de una ley o decreto legislativo"; pues en este ltimo caso nos hallamos frente a normas de alcance general cuya publicidad general se halla garantizada por la propia Constitucin.

CAPTULO IX LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS En la doctrina procesal, los medios impugnatorios "son actos procesales de la parte que se estima agraviada por un acto de resolucin del Juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes"154. De esta forma, ante determinada resolucin que incurre en un error (error in iudicando) o vicio (error in proceden do), la parte solicita la revisin de dicho acto con la finalidad

que se revoque (en los casos del error in iudicando) o se' anule (en los casos del error in procedendo). Los medios impugnatorios dentro del proceso contencioso administrativo son, en trminos generales, los mismos del proceso civil.

1. El recurso de reposicin. Es un medio impugnatorio impropio por medio del cual se denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un decreto. Se dice que es un medio impugnatorio impropio pues es planteado ante el mismo Juez que cometi el error para que sea l mismo quien revise y corrija la resolucin impugnada. 2. El recurso de apelacin. Es un medio impugnatorio ordinario y propio por medio del cual se denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un auto o una sentencia. Se dice que es un medio impugnatorio propio pues es planteado ante el mismo Juez que cometi el vicio para que ste, luego examinar sus requisitos de admisibilidad y procedencia, lo eleve al rgano superior, con la finalidad de que sea este ltimo quien revise el error denunciado y, en su caso, anule o revoque, la resolucin impugnada. El recurso de apelacin es el medio impugnatorio a travs del cual las partes ejercen el derecho constitucional a la doble instancia.

3. El recurso de casacin. "La casacin es un medio impugnatorio, especficamente, un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolucin respecto de situaciones jurdicas especficas, el que deber ser realizado por el rgano mximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicacin de la norma objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto"155. Siendo ello as, el recurso de casacin procede en el proceso contencioso administrativo, al igual que en el proceso civil, contra las siguientes resoluciones: 1. 2. Contra las sentencias que hayan sido expedidas en Contra los autos expedidos por las Cortes Superiores revisin por las Cortes Superiores. que, en revisin, ponen fin al proceso. Ahora bien, la Ley (a diferencia del Proyecto) ha incluido un requisito de admisibilidad adicional al recurso de casacin, cual es que, slo procede dicho medio impugnatorio, cuando la cuanta del acto impugnado sea superior a 70 Unidades de Referencia Procesal. No creemos que en muchos casos sea fcil la determinacin de la cuanta del acto impugnado, sin embargo, la Ley no ha sido clara en

establecer

qu

ocurre

en

aquellos

casos

de

actos

administrativos de cuanta indeterminable. Creemos que en ese caso de duda, se debe preferir por darle trmite al recurso. Como se puede apreciar de la regulacin del recurso de casacin que realiza la Ley, en ella no se establecen expresamente las causales por las que procede el recurso de casacin, lo que no debe llevar a pensar que el recurso de casacin puede plantearse ante cualquier tipo de error, pues la especial naturaleza del recurso de casacin determina que ste pueda ser planteado slo ante la presencia de determinadas causales, y ellas sern las previstas en el artculo 386156 del Cdigo Procesal Civil. Finalmente, la Ley ha apostado por establecer el carcler vinculante de las decisiones expedidas por la Corte Suprema. De esta forma, cualquier decisin expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ser doctrina que se jurisprudencial aparte de ella en lo contencioso administrativo y, en consecuencia, cualquier decisin jurisdiccional ser susceptible de ser recurrida va recurso de casacin, salvo que existan situaciones particulares en cada caso que determinen la necesidad de apartarse de lo establecido por la doctrina jurisprudencia!, lo que deber ser expresamente motivado en la resolucin impugnada.

CAPTULO X LAS MEDIDAS CAUTELARES Conforme hemos venido diciendo a lo largo del presente trabajo, el proceso contencioso administrativo es el instrumento que concede el ordenamiento jurdico a los particulares con la finalidad de controlar la actuacin de la Administracin procurando con constitucionalidad Como se puede sujeta ello y al el derecho respeto al administrativo, principio de las

tutelando el

efectivamente proceso

situaciones jurdicas de los particulares. apreciar, contencioso administrativo, como cualquier otro proceso, tiene una finalidad que alcanzar, la misma que se constituye en justificacin de su existencia: el respeto al principio de constitucionalidad y la efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los administrados. Eso quiere decir que cuando un sujeto de derecho inicia un proceso lo hace para que ste cumpla su finalidad. Pero dicha finalidad se logra nica

y exclusivamente en la medida que el proceso tenga eficacia en el mbito de la realidad, es decir, que en ella se aprecie que efectivamente se ha dado cumplimiento al principio de constitucionalidad o que se ha dado una efectiva tutela de las en situaciones un jurdicas de los particulares. Ello se logra asegurando la efectividad de las sentencias dictadas proceso contencioso administrativo, y ello es imperativo en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ante ello, se hace necesario que el ordenamiento jurdico disee instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolucin jurisdiccional, no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar. Ante esta situacin surge el concepto de las medidas cautelares. 1. La nocin de medida cautelar. La medida cautelar es una providencia jurisdiccional dictada con la finalidad de garantizar la eficacia de la sentenciaI5? La necesidad de contar con un instituto como el de la medida cautelar se debe a la constatacin que el proceso se desarrolla dentro de un periodo de tiempo ms o menos largo, durante el cual la situacin jurdica cuya tutela se pretende a travs de l, se encuentra, en la prctica, sin proteccin, permaneciendo con ello el conflicto de intereses

o la incertidumbre jurdica que el proceso est llamado a solucionar o dilucidar. En ese sentido, "una vez constatada dicha realidad, por otra parte obvia, la clave consiste en arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad de solicitar tutela judicial en defensa de los derechos e intereses de los justiciables redunde en dao o perjuicio para los mismos derechos o intereses que, precisamente, se trata proteger"158. Precisamente, las medidas cautelares son los instrumentos a travs de los cuales se pretende evitar que los derechos e intereses cuya tutela se pretende en el proceso puedan verse lesionados por la inevitable duracin del proceso, de ah que su finalidad sea la de lograr la eficacia de la sentencia. Ahora bien, la solicitud de medida cautelar puede ser solicitada antes de un proceso159 o dentro de ste, pero por su naturaleza debe estar siempre referida a un proceso, razn por la cual, si se solicitase antes de un proceso, ste debe ser iniciado dentro del plazo establecido por el Cdgo Procesal Civil, norma que, por disposicin expresa de la Ley, resulta ser supletoria en materia cautelar. 2. Las medidas cautelares y el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva. Ya hemos visto como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es uno de los fundamentos en los que se inspira la regulacin del proceso contencioso administrativo. Hemos visto tambin que el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva tiene un contenido complejo que se refleja en los tres momentos en los cuales ste despliega sus efectos: antes del proceso (acceso a la jurisdiccin), durante el proceso (debido proceso) y despus del proceso (efectividad de las sentencias). En ese sentido, dentro de un Estado constitucional, no es suficiente con garantizar el ejercicio del derecho de accin, es decir, de acceso a los rganos jurisdiccionales, ni tampoco es suficiente con otorgar a las partes las garantas mnimas que deben ser respetadas al interior de un proceso, sino que "es indispensable que la tutela jurisdiccional efectiva"160. Por ello, la doctrina italiana es enftica en sealar que "el derecho procesal cumple una funcin instrumental esencial: ( ... ) debe permitir que los derechos e intereses legtimos, garantizados por el derecho sustancial, sean tutelados y satisfechos. El principio de efectividad, en esa perspectiva, constituye un aspecto de la visin ms general de la efectividad del ordenamiento jurdico, y en consecuencia es justificada la afirmacin segn la cual el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra dentro de los principios supremos del ordenamiento, en estrecha relacin con el principio de democracia"161. Las medidas cautelares, en tanto aseguran la eficacia de la sentencia, se ubican corno un instrumento indispensable del principio de efectividad del ordenamiento jurdico. de los derechos e intereses sea

3. Los presupuestos de las medidas cautelares. Sabido es que tradicionalmente los presupuestos para que se conceda una medida cautelar son dos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. La Ley162 ha acogido esos dos presupuestos, a los cuales ha agregado uno ms:la adecuacin. A continuacin nos referiremos a cada uno de dichos presupuestos:

3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensin principal (verosimilitud). Conforme al presupuesto que analizamos, la doctrina ensea que "el solicitante de la medida caulelar deber demostrar al Juez que la pretensin principal - que se intenta garantizar - tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse sentencia"163. Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni iuris. No es otra cosa que demostrarle al Juez que resulta probable que, al trmino del proceso, la pretensin planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto es explicado por Calamandrei en los siguientes trminos: "declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, segn un clculo de

probabilidades,

se

pueda

prever

que

la

providencia

principal declarar el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar"164. En el artculo 36 de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo se prev los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar, dentro de los cuales se encuentra la verosimilitud de fundabilidad mediatamente de la pretensin. aquel Sin como embargo, uno de inlos sealado

presupuestos para la concesin de la medida cautelar, la ley realiza una aclaracin: 'Tara tal efecto, se deber ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo, sin que este ltimo impida al rgano jurisdiccional conceder una medida cautelar". La intencin fue ciertamente dejar claramente establecido que el Juzgador no poda invocar el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo como razn para denegar una solicitud de medida cautelar; o lo que es mejor, ni siquiera deba tenerlo en consideracin, ya que de hacerlo jams se cumplira con el requisito. La realidad judicial, sin embargo, nos ofrece da a da resoluciones mediante las cuales se deja de brindar proteccin cautelar con base en el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo193; lo que nos anuncia que en materia de lo contencioso

administrativo an nos encontramos librando una gran lucha: "la batalla por las medidas cautelares'7194. Esa gran lucha nos plantea un importante desafo terico, legislativo y, especialmente, jurisprudencial. El principio de presuncin de legalidad o de validez del acto administrativo es consagrado por primera vez en nuestro ordenamiento positivo en el artculo 9195 de la Ley de Procedimiento Administrativo General196. La doctrina administrativista entiende por dicho principio aquel segn el cual "los actos dictados por una autoridad administrativa s presumen legtimos con el en tanto su invalidez no o sea disconformidad ordenamiento jurdico

expresamente declarada por quienes estn legalmente facultados para constatarlo. Dicho principio consagra una presuncin iuris tantum (admite prueba en contrario) y tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la Administracin Pblica pueda realizar sus funciones en tutela del inters pblico sin que los llamados a cumplir sus decisiones puedan obstaculizar las actuaciones de la Administracin sobre la base de cuestionamientos que no hayan sido confirmados por las autoridades administrativas o judiciales competentes para controlar la legalidad de los actos administrativos''197. Si bien puede resultar comprensible el fundamento, lo cierto es que la generalizacin de ese principio ''lleva a la consecuencia de proteger la arbitrariedad administrativa, facilitar el exceso, dificultar la efectiva

vigencia de los derechos de los individuos" 198. As es, el riesgo de abuso por parte de la administracin pblica de las enormes prerrogativas con las que cuenta frente al particular, es el primer reparo que encontramos para utilizar el principio de presuncin de validez del acto administrativo como un argumento vlido para rechazar las solicitudes de medidas cautelares dentro de un proceso contencioso administrativo. Ese temor al abuso de las prerrogativas administrativas ha sido puesto en evidencia por importante doctrina. As, GARCA por ejemplo, sostiene que: "Los
DE

ENTERRA,

administradores

tendran que ser de sustancia divina si no abusaran con alguna frecuencia de ese formidable poder, que echa sobre el administrado la tremenda carga de un proceso impugnatorio cuyo final se demora a cuatro, a siete, a diez aos. Es cada vez ms frecuente ese abuso, hay que decirlo y todos lo sabemos"199. En efecto, a la autotutela administrativa (que es una prerroga- . tiva que no tiene fundamento constitucional alguno en el Per) nuestro ordenamiento legal agrega otro privilegio actos (que tampoco de encuentra todos, fundamento de los constitucional) que es el de la presuncin de validez de los administrativos, incluso manifiestamente nulos, ya que nuestra ley no hace distincin alguna sobre ese particular 200. Al acto expedido por la administracin, que en casi todos los casos acta como Juez y parte se le concede el privilegio de que se presuma vlido. Si el particular, considera que no lo es, entonces, es

l el que tiene que acudir al Poder Judicial, para que, luego de un largo proceso, el Poder Judicial seale con una sentencia con autoridad de cosa juzgada que ese acto administrativo no era vlido. Mientras todo esto ocurra, se presume que era vlido. La pregunta que surge entonces es, y qu ocurre si existe un riesgo de que a consecuencia de la demora del proceso, se produzcan perjuicios para el adnnistrado? No hay problema, dice la ley, pues en estos casos es posible solicitar una medida cautelar. El problema, para algunos, est en obtenerla. Claro, pues para obtenerla (segn alguna jurisprudencia) hay que destruir esa presuncin que rodea al acto administrativo: la presuncin d validez; y todo ello luego de una cognicin sumaria hecha sobre la base de la verosimilitud. Por ello, un autor ha sealado que: "es obvio que el requirente de una medida cautelar contra la Administracin deber esforzarse ms de la media para poder superar esa presuncin" 201. El problema est en que el juicio de verosimilitud y la cognicin sumaria -en la que dicho juicio se formuladificultan la tarea del particular de destruir la presuncin que se le pretende imponer; y con ello, se le dificulta tambin la posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva. No puede pretenderse pensar que para obtener la proteccin jurisdiccional que la Constitucin le garantiza, el particular deba partir de una situacin desfavorable y que al mismo tiempo se le exija a l mismo revertir. Exigir que para obtener una medida cautelar deba destruir un principio legalmente

establecido, no es otra cosa que la imposicin al particular de una barrera inconstitucional a la posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva. As, por la mecnica aplicacin de un principio que, como repetimos, no encuentra fundamento constitucional, se termina por poner en riesgo la efectiva tutela jurisdiccional, que s encuentra expreso reconocimiento en la Constitucin202. Nos resistimos por ello a aceptar que, al analizar el presupuesto de la verosimilitud del derecho, el Juez tenga que presumir que el acto administrativo que se cuestiona es vlido. Lo que el Juez debe hacer es cuidar que con la duracin del proceso no se termine por lesionar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva del ciudadano que acude a l solicitando proteccin frente a un acto de la administracin. El proceso contencioso administrativo sera demasiado perverso si ello no fuera as203. El actuar del Juzgador no debe estar inspirado por el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo, sino por la tutela jurisdiccional efectiva. Pero nuestra resistencia es ms grande an cuando lo que se cuestiona en el proceso contencioso administrativo es un acto de la administracin expedido en ejercicio de su la potestad sandona-dora; pues en estos casos existe el principio de presuncin de inocencia, que s tiene sustento constitucional204, y es ste el que debe ser privilegiado por los Jueces.

De esta manera, entonces, en aquellos casos en los cuales nos el principio de encontremos frente de presuncin de de a un acto del lo de la acto ha administracin en ejercicio de su potestad sanonadora, legalidad administrativo debe ceder incuestionablemente frente al principio presuncin inocencia. As establecido autorizada doctrina nacional: "En nuestra opinin, la consecuencia ms importante que se deriva de de este las principio infracciones es que la exigencia imputa a de los que la administracin debe probar la veracidad de la comisin supuestos infractores. La presuncin de legalidad de los actos administrativos no significa que se deba dispensar a la administracin de la obligacin de probar sus aseveraciones"205. Dicho principio ha sido recogido en la propia Ley que al regula el proceso claramente contencioso una regla administrativo establecer

especial de carga de la prueba cuando lo que se cuestiona en el proceso es una actuacin administrativa expedida en ejercicio de la potestad sanonadora de la administracin206. Como elemento adicional a lo anteriormente sealado, es importante que tengamos en consideracin que la Ley que regula el proceso contencioso administrativo adopta un sistema de contencioso administrativo de plena jurisdiccin, y con ello la finalidad de dicho proceso es, como reza el artculo 1 "el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica

sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses d los administrados'' 207. Por ello, el anlisis de la verosimilitud del derecho en este proceso, no debe pasar por una mera revisin de la legalidad o no del acto administrativo, sino tambin por la lesin o amenaza a la situacin jurdica del particular, cuya proteccin se pretende en el proceso. Las consideraciones que deben ser tenidas en cuenta para la evaluacin de la verosimilitud del derecho en un proceso contencioso administrativo de plena jurisdiccin, deben ser similares a aquellas que se tendrn para resolver el principal. Ello quiere decir que no podemos tener un proceso principal bajo el sistema de plena jurisdiccin con una medida cautelar bajo el sistema de sola revisin de validez del acto administrativo. Hay que tornar la mirada entonces de la actuacin administrativa a la situacin jurdica cuya proteccin se reclama, cuando la pretensin planteada en el proceso contencioso administrativo sea una de plena jurisdiccin.

3.2. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional. Para la doctrina, "el periculum in mora est referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relacin procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva"166. Es

esta la justificacin misma de toda la teora cautelar. De esta forma, al momento en que el Juez estudie si concede o no la medida cautelar, debe evaluar si la duracin del proceso, es decir, si todo el tiempo que tarde la expedicin de la sentencia puede suponer una amenaza a la situacin jurdica material respecto de la cual se discute en el proceso. 3.3. La adecuacin de la medida cautelar. La medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin procesal. Ello quiere decir que debe existir una relacin de coherencia y adecuacin entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada como garanta: "debe pues, existir una correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del proceso"167.

4. Algunas palabras sobre la contracautela. La contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesin de las medidas cautelares, sino para su ejecucin. Sobre la regulacin de la contracautela existen dos posibilidades: o eximir de contracautela al solicitante, o exigirla. La Comisin que elabor el Proyecto adopt la opcin de eximir de contracautela al solicitante, opcin que no fue posteriormente adoptada en la Ley, pues en sta no existe el artculo que expresamente exima del cumplimiento de este requisito. Dicha opcin, sin embargo,

no nos parece inadecuada. Sin embargo, en la medida que la Ley no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha institucin se le debern aplicar las normas del Cdigo Procesal Civil. 5. Las medidas cautelares especficas en el proceso con

tencioso administrativo. En el proceso contencioso administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas en el Cdigo Procesal Civil, siendo especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso administrativo, debindose ms bien considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia168o Ello se debe a que en el sistema del proceso contencioso administrativo adoptado por la Ley, el inicio del proceso contencioso administrativo no suspende la ejecucin del acto administrativo, el mismo que podra ser ejecutado, lo que eventualmente podra hacer irreparable el dao originado a la situacin jurdica cuya tutela se solicita en el proceso. Siendo ello as, la medida cautelar que tpicamente corresponde al proceso contencioso administrativo ser la suspensin de la actuacin administrativa impugnada169, de ah la especial procedencia de la misma.

Un punto sobre el que quiz valga la pena detenerse es sobre las medidas cautelares para futura ejecucin forzada, En efecto, sin perjuicio de lo que diremos a continuacin sobre la ejecucin de las sentencias, es preciso tener en consideracin que, en el caso de las pretensiones en las que se solicite el pago de una determinada cantidad de dinero contra la Administracin, stas se encuentran suficientemente garantizadas con el patrimonio del Estado, existiendo por 'ello la idea que "el Estado es siempre solvente". Dicha concepcin se encuentra recogida por el artculo 616 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, como se dir ms adelante, ello no impide la posibilidad de ejecucin de resoluciones judiciales contra el Estado. Ahora bien, atendiendo a la especial naturaleza del proceso contencioso administrativo, el Juez podr, ante el pedido de medida cautelar de la parte demandante, dictar la medida cautelar que considere ms idnea para garantizar la eficacia de la sentencia, aunque ello suponga reconducir la medida cautelar solicitada. Ello ha sido expresamente previsto en el primer prrafo del artculo 36 de la Ley y supone concederle al Juez un papel activo en la efectiva tutela de las situaciones jurdicas materiales que el proceso est llamado a hacer valer.

CAPTULO XI LA SENTENCIA La sentencia es el acto jurdico procesal a travs del cual el Juez cumple con el deber de jurisdiccin que le impone el ejercicio del derecho de accin del demandante de resolver respecto de la pretensin que le ha sido planteada en la demanda. La sentencia debe encontrarse debidamente fundada en Derecho y debe pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos 170.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley, dependiendo de la pretensin planteada en la demanda, la sentencia que ampare la pretensin deber pronunciarse sobre lo siguiente: 1. Cuando en el proceso contencioso administrativo se haya planteado la pretensin de nulidad total o parcial del acto administrativo, la sentencia deber pronunciarse sobre la nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En estos casos, la sentencia es declarativa, pues as lo dispone el artculo 12.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Generall7lo Por lo dems, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 13.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, el Juez deber establecer los alcances de la nulidad declarada 172. La Ley, lamentablemente, ha establecido en el inciso 1 del artculo 38, un dispositivo que se adeca ms a los principios del proceso civil que a aquellos del proceso contencioso administrativo. En efecto, dicha norma dispone que, cuando se plantee como pretensin la nulidad total o parcial de un acto administrativo, la sentencia debe pronunciarse en los mismos alcances que ha sido planteada la pretensin, en el ms absoluto respeto del principio de congruencia, sin tener en consideracin que dicho principio tiene razn de ser en el proceso civil, pero no en el proceso contencioso administrativo. En este caso, y con la finalidad de permitir un control mucho ms efectivo del rgano jurisdiccional sobre la actuacin de la Administracin, el Proyecto de Ley

elaborado

por

la

Comisin

contena

una

disposicin

conforme 'a la cual el Juez poda declarar la nulidad total del acto administrativo impugnado en el caso en el que se haya planteado como pretensin la nulidad parcial del mismo; y asimismo, el Juez poda declarar la nulidad parcial del acto administrativo en los casos en los que se haya planteado la pretensin de nulidad total del mismo. Lo expuesto no era sino una excepcin al principio de congruencia. En efecto, el principio de congruencia es uno de los principios fundamentales del proceso civil y tiene su fundamento precisamente en el carcter dispositivo de la materia controvertida en dicho proceso173o Dicho principio que forma parte del proceso civil, no puede ser extendido al proceso contencioso administrativo en el mismo sentido que es aplicado en el proceso civil, por la diferente naturaleza de las pretensiones y los conflictos respecto de los cuales se discuten en ambos procesos. En ese sentido, debe tenerse presente el hecho que el principio de congruencia "exige al Juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. Se denomina incongruencia citra petito a la omisin en el pronunciamiento de alguna de las pretensiones. La incongruencia extra petito ocurre cuando la decisin contiene una pretensin no demandada o est referida a una persona ajena al proceso. La incongruencia ultra petito es aquella originada en el hecho que la decisin concede o adjudica ms de lo que fue pedido"174.

Sin embargo, nada obstara para que, en virtud de la naturaleza propia que tiene el proceso contencioso administrativo el Juez pueda declarar la nulidad total del acto administrativo, cuando se haya solicitado la nulidad parcial de ste. Empero, claro est, el uso de esta facultad del Juez debe tener como lmite el ejercicio del derecho de defensa de aqul que se pudiera ver afectado con dicha declaracin de nulidad total, es por ello que: a. El Juez debe abstenerse de hacer uso de dicha facultad cuando la nulidad total afecte a una persona que no es parte del proceso. b. El Juez debe concederle un plazo al demandado antes de expedir su decisin sobre la nulidad total175. A pesar de lo expuesto, repetimos, la Ley ha preferido consagrar el principio de congruencia en el proceso contencioso administrativo respecto de las pretensiones de nulidad del acto administrativo, lo que en nuestra opinin es uno de los errores de la Ley. Lo anteriormente expuesto, sin embargo, no impide que el Juez pueda declarar la nulidad del acto administrativo por causales diversas a aquellas que hayan sido invocadas por las partes al momento de fundamentar su demanda, pues ello no es sino aplicacin del principio del iura novit curia. 2. Cuando se haya planteado como pretensin, el reconocimiento o restablecimiento de una situacin jurdica, el Juez podr ordenar el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica individualizada y la adopcin de

cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada o amenazada, aun cuando stas no hayan sido pretendidas en la demanda. Esta es una consecuencia del contencioso administrativo de plena jurisdiccin, y con la finalidad de brindar una efectiva tutela a la situacin jurdica objeto del proceso, el Juez podr ordenar las medidas necesarias para su efectiva tutela, aun cuando no hayan sido demandadas, convirtindose esta decisin en una excepcin al principio de congruencia, algo que es plausible de la Ley, pues al menos en esta sede s reconoce una excepcin al principio de congruencia. 3. La cesacin de la actuacin material que no se suslente en acto administrativo y la adopcin de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia. Esla disposicin de la Ley resulta sin dudas alentadora, pues se le da al Juez una amplia facultad de ejecucin de la sentencia, impidiendo con ello que la Administracin realice maniobras que pretendan eludir el cumplimiento de las sentencia. La norma dispone adems que el Juez deber poner en conocimiento del Ministerio Pblico dicha situacin, a efectos de que se inicien los procesos penales correspondientes. Finalmente, hay en el inciso 3 del artculo 38 de la Ley una disposicin que ratifica que dentro de proceso contencioso administrativo se puede plantear como pretensin la

indemnizacin de daos y perjuicios, cuando se establece que el Juez establecer en la sentencia "la determinacin de los daos y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento". 4. El plazo en el que la Administracin debe cumplir con realizar una determinada actuacin a la que est obligada, en los casos en los que el proceso se inicie ante una omisin de la Administracin. En este caso, el Juez podr disponer tambin que se ponga en conocimiento del Ministerio Pblico el incumplimiento a efectos de que se inicien los procesos penales correspondientes. Hay tambin en el inciso 4 del artculo 38 un reconocimiento expreso a la posibilidad que tiene el Juez a la determinacin de la indemnizacin de los daos y perjuicios, lo que resulta posible slo en la medida en que se haya planteado una pretensin. Con ello, resulta claro, pues, a pesar de las normas de interpretacin complicada, que en el diseo del proceso contencioso administrativo de la Ley No. 27584, es posible plantear la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios.

CAPTULO XII LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA Hemos venido afirmando a lo largo del presente trabajo que uno de los ejes centrales del proceso contencioso

administrativo es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Conforme al contenido de este derecho fundamental se hace necesario que la sentencia que dicte al trmino del proceso pueda ser ejecutada, pues slo as se brinda a una real y efectiva tutela a quienes inicien el proceso contencioso administrativo. Este terna adquiere especial trascendencia en materia del contencioso administrativo en la medida que en la mayora de los casos el sujeto demandado es el Estado, contra quien, normalmente, se dificulta la ejecucin de una sentencia. Ante ello, se deben tener en cuenta los siguientes elementos: 1. Las resoluciones judiciales son de obligatorio cumplimiento, sin que la Administracin pueda calificar u objetar su contenido. 2. Los funcionarios de las entidades responsables deben estar plenamente identificados en la sentencia 176

INDICE

PROLOGO

17 25

INTRODUCCIN

CAPTULO I ANTECEDENTES 1. El modelo francs. 33 libertad en la Revolucin Francesa ,...... 1.2. La separacin de poderes. arbitrarios. 4. 5. 38 40 42 36 34

1.1. La proclamacin de los principios de legalidad y

1.3. El sistema francs de control de los actos El contencioso administrativo en Espaa. El contencioso administrativo en el Per.

CAPTULO II

LOS

FUNDAMENTOS

DEL

PROCESO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

1. 2. 3. 4.

El Estado constitucional y principio de constitucionalidad. 49 Los derechos fundamentales. 52 La necesidad de control entre los diversos rganos del 54 El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 55

Estado.

CAPITULO III EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPTULO IV LOS 1. PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El proceso contencioso administrativo dentro del derecho procesal y sus diferencias con el proceso civil.. 75 76 1.1. El proceso contencioso administrativo como proces055. 1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse 2. 77 79 Los principios del derecho procesal aplicables al proceso contencioso administrativo. cional. :.......... 80

2.1. Principio de exclusividad de la funcin jurisdic2.2. Principio d independencia de los rganos

jurisdicccionales. jurisdiccionales. 81

80 81

2.3. Principio de imparcialidad de los rganos 2.4. Principio de contradiccin o audiencia bilateral. '" 2.5. Principio de igualdad. 2.7. Principio de moralidad. 3. 82 83 84

2.6. Principio de economa procesal.

2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 84 Los principios del proceso contencioso administrativo. . 84 3.1. Principio de integracin. 85 3.2. Principio de igualdad procesal. 3.4. Principio de suplencia de oficio. 88 98 3.3. Principio de favorecimiento del proceso. 92

CAPTULO V OBJETO DEL PROCESO 1. El objeto del proceso. 103 2. La pretensin como objeto del proceso :... 2.1. El petitum u objeto de la pretensin. 2.2. La causa petendi. 3. La pretensin en el administrativo. 108 3.1. Las actuaciones administrativas impugnables. 108 107 proceso contencioso 103 106

3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa. omisin de la Administracin Pblica .,.. 111 3.1.3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo '..................... 112 3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso administrativo. 113 3.2.1. Pretensin de anulacin o de nulidad. 113 3.2.2. Pretensin de plena jurisdiccin. 114 3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contencioso administrativo. 115 116 3.3.1. La declaracin de nulidad total o parcial b ineficacia de actos administrativos. 3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutela do y la adopcin de las medidas o actos necesarios para tales fines. 117 3.3.3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo. 120 3.3.4. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. 121 3.4. Una pretensin no recogida expresamente en la Ley: la indemnizacin de daos y perjuicios. 121 110 3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra

3.5. La acumulacin de pretensiones. CAPTULO VI SUJETOS DEL PROCESO 1. La competencia. 131 132 1.1. La competencia territorial.

125 127

3.6. El denominado proceso de lesividad.

1.2. Competencia por razn de la materia. 1.3. Competencia por razn del grado. 135 2. Las partes del proceso contencioso. 2.1. La capacidad. 138 2.2. El inters para obrar. f39 140 2.3. La legitimidad para obrar. 138

135

2.3.1. La nocin de legitimidad para obrar. 2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria. 141 141 143 2.3.3. Legitimidad para obrar activa. 2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva. 3. El Ministerio Pblico CAPTULO VII CUESTIONES 1. 2. 3. PROCEDIMENTALES DEL

140

,.................................... 145 PROCESO 149 151

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Modificacin y ampliacin de la demanda129. Los requisitos de admisibilidad. 3.1. La actuacin impugnable.' 3.2. Plazo de caducidad. 152 3.3. Agotamiento de la va administrativa. 4. 5. Los efectos de la admisin de la demanda. La va procedimental. 156 153 155 151 152 Los requisitos de procedencia de la demanda.

CAPTULO VIII LA ACTIVIDAD PROBATORIA 1. 2. 3. Alcances de la actividad probatoria en la Ley. Oportunidad. 166 168 169 Actividad probatoria de oficio. 4. Carga de la prueba. CAPTULO IX LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS 1. 2. 3. El recurso de reposicin. El El recurso de casacin. 175 de recurso 176 162

apelacin..................................................... 176 CAPTULO X LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. 2. 3. La nocin de medida cautelar. cional efectiva. 183 185 182 Las medidas cautelares y el derecho a la lulela jurisdicLos presupuestos de las medidas cautelares. principal (verosimilitud). 185 3.2. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional. 186 3.3. La adecuacin de la medida cautelar 4. Algunas palabras sobre la contracautela. ' 187 187

3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensin

5.

Las medidas cautelares especficas en el proceso 188

contencioso administrativo.

CAPTULO XI LA SENTENCIA

CAPTULO XII LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA

BIBLIOGRAFIA 205 ANEXOS 213

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