La Agencia Oficiosa en el Nuevo Cdigo General del Proceso

Por: Diego Armando Sarmiento Chila Jorge Hernn Camilo Leguizamn Gmez ngela Roco Parra Camargo

Trabajo de grado presentado para optar al ttulo de Profesional en Derecho.

Dirigido por: Jaime Alfonso Cubides Crdenas Abogado Magister

Fundacin Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria Facultad de Derecho Bogot D.C. 2013

Nota de aceptacin

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________________________________________ Firma del Presidente del Jurado

________________________________________ Firma del Jurado

________________________________________ Firma del Jurado

Bogot D.C. ____________ de 2013.

Contenido. Resumen Summary I. Introduccin Captulo I. I. El derecho de postulacin a travs de la agencia oficiosa. II. De la capacidad, representacin y derecho de postulacin de las partes, apoderados e intervinientes en el proceso. III. Qu es la capacidad procesal? IV. Capacidad para ser Parte del Proceso, Legitimatio Ad Procesum. V. Legitimidad e Inters para Concurrir al Proceso. VI. La imposibilidad de defender su propio inters. VII. Apoderado, Otorgamiento y Extincin de Poderes. VIII. Derechos, Facultades, Deberes, Cargas y Responsabilidad de las Partes y de sus Apoderados. a) Derechos. b) Cargas procesales. Captulo Segundo. I. La agencia oficiosa judicial. II. Interpretacin del Artculo 47 del Cdigo de Procedimiento Civil. III. Procedencia de la agencia oficiosa. IV. Requisitos de la agencia oficiosa. V. Trmite de la agencia oficiosa. 5 6 8 12 12

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Captulo Tercero. I. Derechos de seguridad o defensa. Captulo Cuarto. I. El derecho al debido proceso. II. El derecho al debido proceso y sus referentes normativos. III. El Derecho al Debido Proceso en la Constitucin Poltica. IV. El Conjunto de Garantas del derecho al debido proceso. V. El principio de legalidad y sus garantas. VI. El derecho a juez o tribunal competente. VII. El Derecho de Defensa del demandado dentro de la actuacin judicial. Captulo Quinto.

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I. El principio de la igualdad entre el demandante y el demandado, arts. 13, 19, 228, 229. C.P. 51 II. La igualdad de las partes es un elemento fundante del proceso civil. Captulo Sexto. I. El derecho de accin y contradiccin. II. Derecho de Contradiccin, el ejercicio nato de del demandado. III. Concepto, elementos y naturaleza jurdica del derecho de Contradiccin. IV. El derecho de contradiccin y sus elementos. V. La naturaleza jurdica del Derecho de contradiccin. VI. Diversas maneras de ejercer el derecho de contradiccin. VII. Los medios de defensa del demandado. VIII. La oposicin a la pretensin, ejercicio de defensa del demandado. 53 55 55 55 56 57 58 59 61 62

IX. La Contestacin de la Demanda, la actitud de defensa del demandado. Captulo Sptimo. I. La agencia oficiosa, tambin beneficia a la parte pasiva del proceso.

66 67 67

II. Cul fue la propuesta presentada por la Comisin Redactora del Cdigo General del Proceso, sobre la Agencia Oficiosa en el Nuevo Cdigo General del Proceso? 67 Captulo Octavo. I. La agencia oficiosa ante la corte constitucional. Captulo Noveno. I. La posibilidad de ser representado el ausente o incapacitado en otros pases del mundo. II. Conclusiones, resultados de investigacin y opinin. Bibliografa Fuentes Primarias. Fuentes Secundarias. Anexos Glosario Lista de tablas 76 76 87 87 88 92 92 94 96 96 111

Resumen

La agencia oficiosa es reconocida como la institucin jurdica fundamentada en la imposibilidad de defensa de la persona en cuyo nombre se acta. Tiene como propsito evitar que por la falta de legitimacin ad processum se violen derechos fundamentales, persista la omisin que los afecta o se consuma la situacin que les amenaza. Por encima de las formalidades se trata de establecer la prevalencia del derecho sustancial.

En el caso del demandado, la agencia oficiosa solo procede cuando acta junto al curador ad litem, pues las facultades de la agencia oficiosa no se extienden a la contestacin de la demanda, ni la interposicin de recursos, eso an lo mantiene el Cdigo de Procedimiento Civil, pero slo hasta el primero de enero de 2014, fecha en la cual comenzar a regir la ley 1564 de 2012 a plenitud. Con el Nuevo Cdigo General del Proceso la agencia oficiosa estar dotada de mayores facultades, entre esas la de generar la contestacin de la demanda, generando proteccin en derechos fundamentales no slo a la parte demandante sino tambin a la demandado.

Hacer un estudio frente al tema de la Agencia Oficiosa, es bastante llamativo e importante, desde su origen, con el fin de llegar a determinar por qu la Comisin redactora del proyecto de cdigo general del proceso instituto colombiano de derecho procesal, determin la necesidad en la participacin de quien acta en pro de alguien sin poder otorgado sin ser la parte demandante dentro del litigio, y si en los dems pases especialmente en donde la idea de un

cdigo general del proceso se ha implementado modificando la prctica de la resolucin de conflictos en las reas civiles, comerciales, de familia y agrarios, e inclusive transformando algunas de las figuras jurdicas dentro del proceso, tal como se dar a conocer mediante el desarrollo de este documento.

Palabras claves: agente oficioso, Cdigo General del Proceso, institucin jurdica y proceso.

Summary

The agency is known informally as the legal institution based on the impossibility of defending the person on whose behalf it acts. Its purpose is to prevent the lack of standing processum fundamental rights are violated, the default persists or is consumed affects the situation that threatens them. Above formalities is to establish the prevalence of substantive law.

In the defendant's case, the agency comes only when acting informally by the guardian ad litem, as the agency's informal powers do not extend to the answer to the application, or the filing of appeals, it still maintains the Code of Procedure civil, but only until the first of January 2014, the date on which the Act shall come into force from 2012 to 1564 correctly. With the New General Procedural Code informal agency will be provided with greater powers, including those to generate the answer to the application, resulting in fundamental rights protection not only to the applicant but also the defendant.

Do some research regarding the topic of Informal Agency, is quite striking and important, since its origin, in order to get to determine why the Drafting Committee of the proposed general process code Colombian Institute of procedural law, identified the need for involvement who acts on behalf of someone unable to be granted without the plaintiff in the case, and if other countries especially where the idea of a general code of the process has been implemented by modifying the practice of conflict resolution in civilian areas, commercial, family and farm, and even transforming some of the legal part of the process, as will be revealed through the development of this document.

Keywords: informal agent, General Code of Procedure, legal institution and process.

I. Introduccin

En virtud de la figura de la agencia oficiosa es posible que un tercero represente al titular de un derecho, en razn de la imposibilidad de ste para llevar a cabo su propia defensa. De esta manera, () el agente oficioso carece, en principio, de un inters propio en la accin que interpone, toda vez que la vulneracin de derechos que se somete al conocimiento del juez slo est relacionada con intereses individuales del titular de los mencionados derechos
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1. La agencia oficiosa es reconocida como la institucin jurdica fundamentada en la imposibilidad de defensa de la persona en cuyo nombre se acta. Tiene como propsito evitar que por la falta de legitimacin ad processum se violen derechos fundamentales, persista la omisin que los afecta o se consuma la situacin que les amenaza. Por encima de las formalidades se trata de establecer la prevalencia del derecho sustancial.

La Agencia oficiosa contribuye a la concrecin de los derechos fundamentales constituyndose como una institucin del derecho Procesal que facilita el acceso a la administracin de justicia a quien personalmente no puede hacerlo por algn motivo, de esta forma el Estado obra a partir de la solicitud del agente oficioso.

La Agencia oficiosa debe contar con dos elementos esenciales, estos son: Que sea til y Necesaria. En los casos de que la agencia oficiosa acte como demandante puede esta instaurar la demanda, con el fin de prevenir la caducidad de los trminos para el ejercicio del derecho; en
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M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia T-452 de 2001.

este evento la agencia oficiosa es til por cuanto no existe un representante nombrado que se haga cargo de la gestin y es necesaria por cuanto la ausencia o imposibilidad de que el titular del derecho se apersone del caso no debe ser impedimento para que esta cuente con su derecho a reclamar en los trminos previstos por la ley.

El artculo 47 del C. de P. C., aplicable a los procesos contencioso administrativos en virtud de la remisin prevista en el artculo 267 del C.C.A. dispone lo siguiente:

2. (...) La figura de la agencia oficiosa procesal slo se encuentra prevista para promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, supuesto que no es en manera alguna el que se configura en el asunto sub examine en el que se pretende hacer uso de la misma para contestar la demanda en nombre de una sociedad que fue citada al proceso de la referencia como tercera con inters en el resultado del mismo, dada su condicin de titular del registro de la marca cuya nulidad se pretende. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artculo 92 del C.P.C. (...) A la contestacin de la demanda deber acompaarse el poder de quien la suscriba a nombre del demandado y las pruebas de que trata el numeral 6 del artculo 77 (...), y que conforme a lo sealado en el artculo 144 del C.C.A. Durante el trmino de fijacin en lista el demandado podr contestar la demanda mediante escrito que contendr: El nombre del demandado, su domicilio y residencia y los de su representante o

apoderado (...), de lo que se deduce que se requiere poder para contestar la demanda otorgado conforme lo disponen las normas procesales (...)2

3. En el caso del demandado, la agencia oficiosa solo procede cuando acta junto al curador ad litem, pues las facultades de la agencia oficiosa no se extienden a la contestacin de la demanda, ni la interposicin de recursos, eso an lo mantiene el Cdigo de Procedimiento Civil, pero slo hasta el primero de enero de 2014, fecha en la cual comenzar a regir la ley 1564 de 2012 a plenitud. Con el Nuevo Cdigo General del Proceso la agencia oficiosa estar dotada de mayores facultades, entre esas la de generar la contestacin de la demanda, generando proteccin en derechos fundamentales no slo a la parte demandante sino tambin a la demandado.

En referencia a la responsabilidad del agente oficioso, el Dr. lvarez, integrante de la comisin seala que el agente oficioso solo debe responder por sus acciones u omisiones injustas, a lo que el Presidente de la Comisin manifiesta que la agencia oficiosa es ejercida por una persona con la que generalmente el titular tiene una relacin afectiva, lo que promueve la ratificacin de la misma. Al respecto la comisin propone el examen de la conveniencia de la agencia oficiosa en algunos actos procesales. Es requisito esencial para la legitimacin del proceso, que las actuaciones del agente oficioso se ratifiquen, pero este agente no debe perseguir sus

Consejo de Estado con Nmero de Radicacin nmero: 11001-03-24-000-2005-00144-01, Bogot, D. C., 26 de abril

(2007), Actor: Alpina Productos Alimenticios s.a. demandado: Superintendencia de Industria y Comercio. Op. Cit.

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intereses propios o personales, y tampoco puede representar a quien si tiene capacidad y puede acceder a la justicia por s misma.

4. La Comisin redactora del proyecto de cdigo general del proceso instituto colombiano de derecho procesal explica su determinacin con relacin a la modificacin o evolucin procesal como ellos le llaman a las nuevas facultades otorgadas a quien ejecute la figura jurdica de la agencia oficiosa procesal; puesto que se ampla para contestar la demanda o formular excepciones en el caso de proceso ejecutivo, partiendo de la base de que se pueden presentar casos en los que sea necesario el agente oficioso para representar a la parte pasiva.

Tenindose en cuenta algunas puntuaciones frente al tema por parte del Dr. Robledo quien comenta que se trata de una institucin nueva en materia procesal civil pero que existe en el contencioso administrativo. Expresa que es adecuado que se permita la agencia oficiosa tambin para contestar la demanda y formular excepciones.

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Captulo I.

I. El derecho de postulacin a travs de la agencia oficiosa.

Cada vez que se est en situacin de conflicto entre varias personas ya sean jurdicas o naturales por el reconocimiento de derechos y deberes, se acude para la resolucin del litigio ante alguien imparcial, es decir, se lleva un asunto al sistema de administracin de justicia, es as como se efecta lo que se denomina postular. Y la facultad que tenemos como ciudadanos para postular se llama derecho de postulacin.

El artculo 63 del Cdigo de Procedimiento Civil3, consagra la obligacin de que toda persona que haya de comparecer a un proceso lo debe hacer por medio de abogado inscrito, salvo en los casos que la ley permite la intervencin directa de la persona4 es lo que llamamos constituir parte civil. Para ampliar ms sobre el tema, es bien sabido desde Roma, que es necesaria la
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Magistrado Ponente Dr. Barrera Carbonell, Antonio (1996). Artculo declarado exequible por la Corte

Constitucional, mediante Sentencia C-069-96 del 22 de febrero de 1996.

4

El derecho de postulacin, de acuerdo con nuestra Constitucin Poltica, parece universal, pues su artculo 229 en

su primera parte indica en su primera predicatura que Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. Sin embargo, la segunda predicatura de ste artculo (La ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la representacin de abogado) ya nos pone a vislumbrar lo que en efecto ocurre en la realidad procesal (o sea, en la gestin judicial) por gracia del artculo 63 del Cdigo de Procedimiento Civil: Las personas que hayan de comparecer al proceso debern hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervencin directa. Los dems cdigos de procedimiento replican este artculo de una u otra forma, y en el rea penal inclusive se halla elevado a la categora de derecho desde la misma Constitucin (derecho a ser asistido por un abogado titulado ), dados los valores y circunstancias que se juegan, combinados con el carcter precisista y altamente tcnico del derecho y del proceso penales. (Ver en el Manual de Derecho Procesal Civil de la Universidad Catlica de Colombia).

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intervencin de un tercero, que en este caso viene siendo el representante de la persona o abogado5, este representante debe cumplir con el requisito de poseer tarjeta profesional otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura o bien estar inscrito en las listas de estudiantes de derecho a los que la ley les confiere el derecho de postularse para litigar en algunos casos. En todo caso, lo que el legislador pretende es que el conocimiento sobre las normas y procedimientos garantice plenamente el derecho de defensa de la persona y el libre acceso a la administracin de justicia.

En concordancia con esta norma se encuentran:

La Agencia Oficiosa Los litisconsortes Facultativos Los Representantes Legales, Voluntarios y Judiciales Los Abogados inscritos

El actuar como parte en un proceso a travs de cada uno de estas, slo es posible mediante la figura jurdica de la representacin. Mediante la Representacin, el ser humano suple la falta de capacidad6 de ejercicio y protege sus derechos, por medio de otra persona.

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Betancourt, Fernando (2007). Derecho romano clsico, P. 150 Tipos de representacin: Legal: La representacin nace por mandato de la ley. Menores de edad: Ambos padres

son sus representantes, salvo que se trate de un proceso en contra de uno de ellos. Concebido: Su madre es su representante. Personas jurdicas: Usualmente es el gerente general, aunque puede ser cualquier otra persona con poderes de representacin.

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II. De la capacidad, representacin y derecho de postulacin de las partes, apoderados e intervinientes en el proceso.

En el mbito procesal toda persona natural o jurdica, tienen el derecho de controvertir en aras de defender sus intereses; pero existen casos en los cuales, el titular del derecho no tiene
Judicial: El supuesto ms comn es el del curador, que es un representante designado a travs de una resolucin judicial, usualmente la interdiccin. Un problema que se presenta es que el curador no conoce los hechos en una demanda. El curador solo puede defender, pero no dar la razn al demandante, no puede allanarse, no afectar los intereses de su curado (representado). Es un problema del Cdigo, porque solo la defensa de fondo es contestacin (necesario para no ser declarado rebelde): tendra que inventar una historia para poder crear una defensa de fondo. Los supuestos para que el juez asigne un curador son: Incapacidad sobrevenida. Cuando no se conoce el domicilio del demandado, Cuando una parte muere en medio del proceso: Se nombra un curador para el causante, no se espera a que hagan la sucesin intestada. El nico acto que puede realizar un incapaz es pedir rendicin de cuentas. Se nombra un curador para ese caso, para demandar a su curador formal (en caso de situaciones sospechosas, por ejemplo). Voluntaria: Se da mediante el apoderamiento, otorgamiento de un poder: relacin poderdante-apoderado (representado-representante). No es convencional: se le puede dar a quien sea, sin necesidad de que esa persona se entere, no requiere aceptacin. Se entiende que esa representacin es asumida cuando se hace uso de ella. Basta que la use una sola vez, para que se responsabilice como representantes. Se pueden otorgar facultades: Generales: Referidas a actos menores, no trascendentes; slo actos de impulso del proceso (por ejemplo: pedir copias certificadas, pedir que se dicte sentencia, pedir declaracin de rebelda). Especiales: S implican la posibilidad de disposicin de derechos (contestar una demanda, reconvenir, ofrecer medios probatorios). Rige el principio de literalidad: las facultades no se interpretan (ej.: a pesar de que puedas demandar, no puedes reconvenir si no est escrito, no puede haber interpretacin a similini de otro tipo). Entre las muchas facultades que se puede dar estn la de: - Delegar: Se le entregan las facultades a otra persona, pero pueden ser recuperadas. Sustituir: Se le confieren las facultades a otra persona, sin posibilidad de recuperarlas. Supuestos de extincin de la representacin voluntaria Fin del encargo. Si representante o representado pierde capacidad procesal. Fallecimiento del representante o representado. Por voluntad del representante. Por voluntad del representado. Supuestos especiales. Intereses difusos: Se dan casos en la prctica en que no se puede conseguir una indemnizacin individual para cada uno de los afectados por una determinada situacin y es mejor solicitar indemnizaciones colectivas. Si la sentencia es desfavorable al inters difuso, no tiene calidad de cosa juzgada. Si resulta la sentencia favorable, se extiende a todos quienes realizan actividades daosas.

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capacidad procesal, o no puede intervenir personalmente en el proceso, o bien, es el juez quien designa el representante autorizado por la ley para algunos otros casos.

La validez de la intervencin de los representantes en el proceso debe ser acreditada fehacientemente tal como se expondr a continuacin, al describir lo esencial del concepto de la capacidad jurdica, representacin y derecho de postulacin de las partes y la de sus apoderados e intervinientes en el proceso; de lo contrario es rechazada por el juez, por ejemplo, la representacin del menor demandante debe ser acreditada por el padre que ejerce la patria potestad presentando la partida de nacimiento; en todo caso la representacin es vlida si media un documento incuestionable que la sustente, y especialmente cuando el demandante se encuentra representado por alguien a quien no le ha dado poder expreso para que le represente por sus derechos sin inters alguno.

III. Qu es la capacidad procesal?

Es la aptitud legal de poder ser sujeto activo o pasivo en una relacin jurdica procesal. No todas las personas tienen capacidad procesal, aunque toda persona individual o jurdica tenga personalidad procesal. Un nio, una persona con lmites mentales, pueden ser titulares de un patrimonio y por ello podrn ser parte de un proceso sobre derechos y obligaciones, derivados de esa titularidad; tienen personalidad procesal, pueden ser parte en un proceso, pero no pueden comparecer ni actuar en propio nombre, pues no estn en el pleno uso de sus derechos civiles y as como en la esfera privada no tienen capacidad de obrar, no tienen capacidad para

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comparecer en un proceso, no tienen capacidad procesal. Por los que no estn en el pleno uso de sus derechos civiles comparecern en juicio sus representantes o las personas que deban suplir su incapacidad con arreglo a las leyes.

La representacin, la asistencia y la autorizacin son medios de suplir o completar la falta de plena capacidad. La ley seala cmo se presta ese suplemento en el caso del menor de edad, el emancipado menor, el limitado mentalmente, sordomudo, prdigo, condenado a interdiccin, ausente, etctera. La falta de capacidad es un defecto que da lugar a una excepcin de falta de personalidad, impropiamente llamada as, que puede ser alegada por la otra parte impidiendo que, si se acepta, pueda dictarse una sentencia de fondo. Al hacer un recorrido por el tiempo, se podr detallar que no todos los sujetos eran reconocidos como personas y al no tener esta calidad no podan ser acreedores de defender sus derechos innatos por naturaleza, por lo tanto exigir la presencia de alguien netamente imparcial, la presencia ante un juez, no era posible.

En el derecho romano los esclavos no tenan personalidad, eran reducidos a bienes propiedad de un dueo y al ser bienes su status en la sociedad era de cosas, no de persona. Cuando se usa el trmino Capacidad en derecho, nos referimos a la capacidad jurdica, y la capacidad de obrar, esta es la aptitud para ejercitar los derechos y contraer obligaciones y por ende comparecer a los procesos por propio derecho. Segn Savigny, la relacin jurdica consiste en un vnculo entre dos o ms personas que es determinada por una norma jurdica. De esta forma el autor plantea relaciones jurdicas entre sujetos de derechos y de deberes.

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Tabla 1. Capacidad de las Personas Fsicas y de las Jurdicas.

Capacidad de las personas fsicas y de las jurdicas

B.- Personas jurdicas. (Art. 633 y s.s. C.C.).Es un ente ficticio o moral, constituido por un conjunto de personas que se proponen lograr un fin especfico. Son de derecho pblico y privado. Las primeras pueden ser de derecho poltico (Entes territoriales Art. 268 C.P., La nacin y el Distrito de Bogot tienen un rgimen especial, Art. 102 y 322 Inciso 1 C.P.). Las personas jurdicas sociales creadas con un fondo oficial destinadas a atender necesidades de ndole colectivo, y son los Establecimientos pblicos y empresas del estado. Estos asumen por regla general (salvo la nacin que siempre existe), su calidad desde el momento en que adquiere firmeza el acto de creacin, y por ende a partir de La persona natural demandante siempre es conocida o determinada, pero no la dicho momento puede ser parte. demandada. Ello acontece en los procesos declarativos cuando se formula la Las personas de derecho privado, creadas por particulares pueden ser sin nimo pretensin contra los herederos (Art. 81 del C.P.C.), por cuanto es posible que no de lucro (fundaciones y corporaciones), y con nimo de lucro (sociedades). se sepa quines son los llamados a tener tal calidad en el proceso. En otros casos Son partes desde el momento de su creacin (registro de acto fundacional en la persona natural es conocida pero no se conoce su paradero (315, 318 o Cmara de Comercio Art. 112 y siguientes C. de Cio). manifestacin del demandante bajo juramento). A.- Personas naturales. Segn los trminos del Artculo 74 del C.C. es todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su sexo, raza, edad, estirpe o condicin. La persona natural puede tener la calidad de parte desde el momento en que es concebida (sucesin del padre del que est por nacer) y hasta su muerte.

Fuentes: Disponible en el documento Manual de Derecho Procesal Civil de la Universidad Catlica de Colombia, 1ra Edicin, Bogot D.C. 2010.

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La capacidad es un atributo de la personalidad vinculada a la existencia de la persona, es decir que toda persona posee capacidad jurdica, es decir, puede adquirir derechos, pero esta encuentra sus lmites en las facultades psicolgicas y psicofsicas que posea la persona, lo cual impide que aquella tenga capacidad para contraer obligaciones o ejercitar sus derechos, es decir que la capacidad jurdica difiere de la capacidad de obrar en este sentido.

Tenemos entonces que la capacidad se divide en dos clases: Capacidad de goce y Capacidad de obrar, siendo la capacidad de goce, el derecho que tiene la persona para ser sujeto de derechos y la capacidad de obrar la facultad que se tiene para ejercerlos, en otras palabras podemos afirmar que la capacidad de obrar es la aptitud para producir efectos jurdicos 7.

Cuando se produce efectos jurdicos dentro de un conflicto es necesaria la presencia de las partes litigantes, una que iniciar la accin judicial y la otra que deber defenderse; ambas como regla general del derecho procesal deben estar debidamente representadas por algn abogado, un tutor, etc. Alguien que los represente con su consentimiento o sin este, es cuando surge el inters por parte de los sujetos dentro de la actuacin judicial, inters denominado legitimidad; concepto anexo al trmino capacidad jurdica y en especial tener claro su concepto y caractersticas y todo porque en la falta de este es cuando se presenta la agencia oficiosa, tal como se dar a conocer a continuacin.

Snchez de la Torre, ngel (2005). La capacidad jurdica: Fundamentos de conocimiento jurdico, P. 260.

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IV. Capacidad para ser Parte del Proceso, Legitimatio Ad Procesum.

Es la aptitud para comparecer personalmente, por s mismo, en el proceso. Su equivalencia lo encontramos en el Derecho Civil en la capacidad de ejercicio que, segn su Art. 42, se adquiere cuando se haya cumplido la mayora de edad, es decir dieciocho (18) aos de edad.

ILUSTRACIN

Tienen Legitimatio ad processum todos los que conforme al Cdigo Civil tienen capacidad de obligarse sin necesidad de autorizacin de otras personas. Slo las personas naturales tienen capacidad procesal, en tanto que las personas jurdicas no tienen capacidad procesal, pues, por ellas, se apersonan al proceso las personas naturales.

Cabe agregar que no es suficiente para tener capacidad procesal que la persona natural haya cumplido 18 aos de edad, sino que esa persona no se halle en las circunstancias de incapacidad absoluta o relativa sealadas por el Cdigo Civil (Art. 43 y 44), quienes no pueden ejercer por s mismos sus derechos civiles y por tanto no podran ejercer una accin procesal vlidamente.

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Tabla 2. La representacin judicial, clases.

La representacin judicial, clases.

Consiste en que una persona se encarga de obrar en nombre de otra u otras en un proceso o actuacin determinado. Entraa una relacin entre el representante y el representado, pero en cuanto a su origen puede asumir dos modalidades, a saber:

A) La voluntaria: que se produce en virtud de acuerdo entre las dos partes, esto es, el representante y representado, y se denomina, con propiedad, mandato judicial, por constituir una modalidad de ese tipo de contrato y estar referido a actuaciones de dicha ndole. Implica se otorgue con antelacin a su ejercicio por parte del mandante o apoderado.

B) La forzosa: por ser de obligatoria aceptacin y desempeo. La designacin se produce por el funcionario judicial para determinados casos expresamente consagrados por la ley, como ocurre con el amparado por pobreza en el civil y en las restantes ramas que siguen su orientacin.

C) Curadores ad litem: Constituye una modalidad intermedia, por participar de las dos anteriores; pues en unos supuestos obra en virtud de acuerdo entre el representado y el representante, pero en otros la designacin la hace el funcionario judicial, aunque en ambos ofrece un rgimen propio.

Fuentes: Disponible en el documento Manual de Derecho Procesal Civil de la Universidad Catlica de Colombia, 1ra Edicin, Bogot D.C. 2010. Op. Cit.

La capacidad procesal est vinculada a la Capacidad de ejercicio, sin embargo no en todos los casos la capacidad procesal es sinnimo de capacidad civil de ejercicio, pues se puede tener capacidad procesal (es decir participar en el proceso como actor y producir actos procesales vlidos) sin tener capacidad de ejercicio (es decir, haber adquirido la mayora de edad). Verbigracia, el menor de diecisis (16) aos que demanda la nulidad de matrimonio sin

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necesidad de contar con mayora de edad, esto por el hecho de contrado matrimonio a los diecisis (16) aos.

Se puede participar en el proceso por derecho propio, es decir, por ser parte de la relacin material (parte material). Tambin una persona que sin ser parte de la relacin sustantiva puede ser parte de la relacin procesal (representacin procesal)8. Con lo que colegimos que no

Borja Martnez mantiene la idea que aunque en forma amplia o burda se identifiquen los conceptos de

representacin voluntaria con el poder, la diferencia sutil entre ambos conceptos estriba en que este es el medio o camino para conferir aquella, sin embargo siempre que exista un poder, necesariamente supone como consecuencia la existencia de una representacin voluntaria y el nico medio o camino para conferir la representacin voluntaria es mediante la figura del poder. (1978, 1982 a,b). Para la existencia del poder, es necesario e indispensable que se confieran u otorguen facultades, ya que si no hay dicho otorgamiento podr existir alguna otra figura jurdica o algn acto jurdico, pero no sern un poder. Por ultimo, es el elemento de esencia del poder, el que se indique con toda claridad que el representante actuara siempre en nombre del representado. De aqu se desprende que una persona por el simple hecho de otorgar un poder no se esta obligado a nada en relacin a su apoderado; y por el simple hecho de otorgar el poder, no se esta obligado para con los terceros porque todo depende de la actuacin del apoderado. Poder y mandato Es por dems frecuente, que se hable de "poder" y de "mandato" como si se tratara de trminos equivalentes, pero tal equivalencia no existe ni en la propia conformacin del acto (poder, unilateral; mandato, bilateral); sin embargo, casi siempre donde hay un poder, hay un mandato. La cuestin no ofrece dificultades dentro de nuestro Cd. Civil, porque la simple lectura del art. 1869 viene a dejar la cosa en claro; en el estudio de las fuentes del Cdigo, se advierten con claridad las diferencias, Alcances del poder, la representa cin y el mandato Diversos autores tratan de establecer diferencias entre estas figuras, sobre la base de cmo nace el derecho de actuar conforme a cada una de ellas y hasta dnde es posible llegar en cada ejercicio. De todas maneras, aunque algunas argumentaciones a su vez incluyen confusiones, admitamos lo que no admite duda: Universidad Catlica de Chile (2008). Revista de derecho procesal, Editorial Jurdica de Chile, Tomo XXI, P. 38, la revocabilidad del mandato o de la representacin en ejercicio, debe ser admitida o rechazada segn los intereses en juego y podr tener efectos diferentes segn las circunstancias sustantivas y las adjetivas de personas, tiempo y lugar; pero, el mero "poder" es libremente revocable.

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siempre el sujeto de derecho que es parte de la relacin procesal es parte de la relacin material o titular del derecho material.

V. Legitimidad e Inters para Concurrir al Proceso.

La legitimacin exige la existencia de un sujeto portador de un inters; en este asunto es importante resaltar que la legitimidad e inters van acordes con el principio general del debido proceso9 dentro del cual se le brinda atencin a los principios de publicidad y contradiccin. De acuerdo al principio de publicidad se impide que existan en el proceso actuaciones ocultas para las partes o los sujetos procesales, de lo contrario; el demandado quedara expuesto a que se profiera sentencia adversa sin haberse enterado y en concordancia con el principio de contradiccin, nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en juicio. Esta es la importancia de la legitimidad que goza el interesado para concurrir al proceso.

La ley procesal es clara en este aspecto, toma las medidas necesarias y las agota con el fin de hallar la parte demandada para que concurra al proceso. En el evento de que surja la necesidad de emplazamiento, la legislacin otorga esta opcin para garantizar el derecho a la defensa, pero igualmente; si el demandado concurre en cualquier etapa del proceso, el curador ad litem es retirado y el demandado entra a tomar la parte correspondiente.

Constitucin poltica de Colombia. ART. 29. inciso.4 quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la

asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico, sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra?

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VI. La imposibilidad de defender su propio inters.

La falta de legitimacin activa, es un hecho cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados est en imposibilidad de defender su propio inters. La falta de legitimacin activa es una excepcin previa, que destruye la accin principal y debe oponerse al contestar la demanda.

En el caso de la agencia oficiosa, que explicare en detalle ms adelante, suele ocurrir que el agente oficioso procura hacer valer el inters del titular de los derechos fundamentales que aparecen como vulnerados o amenazados, intentando proteger el propio beneficio o inters del agente a expensas de una solicitud presentada a nombre y beneficio de otra persona.; en este caso se requiere la formulacin independiente de la propia accin. Si los elementos bsicos para la formulacin de una accin de tutela mediante el ejercicio de la agencia oficiosa no se cumpli, necesariamente la accin no puede prosperar por indebida legitimacin por activa en la causa10.

10

Galindo Vcha, Juan Carlos (Citado por Devis Echanda 2006). Lecciones de derecho procesal administrativo,

Volumen II, P. 141. El termino o expresin poder, tiene diversas acepciones y es necesario dilucidarlas, para no incurrir en la confusin de esta figura jurdica con otras, con las que tiene cierta analoga y que a menudo los cdigos civiles y en la doctrina confunden. En primer lugar, se entiende por poder, el medio, instrumento o camino por virtud del cual la manifestacin unilateral de voluntad de una persona, confiere u otorga facultades a otra para que la represente , actuando siempre a nombre del representado. Se indica que el poder es el camino, es el medio o el instrumento para otorgar una representacin voluntaria, para no confundir en primer lugar, la persona que otorga las facultades, con la persona a quien se inviste de tales facultades para actuar y que presupone o da idea de una relacin de medios, ya que el representante siempre actuara a nombre del representado y por otra parte para no confundir el poder como figura especializada, con la representacin, con la representacin misma, aunque

23

Concluyendo, no se pueden representar derechos de otros cuando de ello desprende un propio inters de defensa de un propio derecho; al igual, que la legitimacin en activa la puede acreditar nicamente el directo interesado, por si o por medio de representacin acreditando los requisitos legales para este fin.

VII. Apoderado, Otorgamiento y Extincin de Poderes.

Quien tiene capacidad para comparecer por s al proceso y disponer de los derechos que en l se discuten, puede nombrar uno o ms apoderados11. Si son varios, lo sern indistintamente y cada uno de ellos asume la responsabilidad por los actos procesales que realice.

esta distincin sea sutil, distingue claramente los dos conceptos. Poder: es el otorgamiento que da una persona llamada poderdante a otra denominada apoderado para que acte en su nombre, es decir, en su representacin. Es una de las formas de representacin puede tener como fuente la ley o voluntad del sujeto dominus, mediante un acto unilateral. A la palabra poder se le han dado diferentes significados, en una primera acepcin, se le considera como el documento por medio del cual se acredita la representacin que ostenta una persona en relacin con otra, o sea, se refiere al documento desde el punto de vista formal, no a su contenido y as se habla de carta poder o del poder notarial. Una segunda acepcin se refiere al acto por el cual una persona queda facultada por otra para actuar en su nombre y representacin, o sea, al acontecimiento espacio-temporal de facultamiento. Finalmente la palabra poder, se refiere a la institucin por medio de la cual una persona puede representar a otra en virtud de un acto derivado de la autonoma de la voluntad o de la ley.
11

Cdigo de Procedimiento Civil. Art. 44. Tiene capacidad para comparecer por si al proceso, las personas que

puedan disponer de sus derechos. Las dems debern comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizados por estos con sujecin a las normas sustanciales. Las personas jurdicas comparecer al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitucin la ley o los estatutos.

24

Tabla 3. La extincin del mandato.

Segn el art. 1.732 del cdigo civil, el mandato se extingue. * Por su revocacin. * Por renuncia o incapacitacin del mandatario. * Por muerte, declaracin de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario. * El mandato se extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuacin o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos casos, el mandato podr terminar por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor. Para determinar los efectos de la extincin del primer poder, hay que partir de una premisa importante: El sustituyente y el sub-poderdante Intervienen en su propio nombre o en nombre del poderdante?

Fuentes: Disponible en la sentencia T-493 del 28 de octubre de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

No es vlida la designacin o actuacin de apoderados conjuntos, salvo para los actos de allanamiento, transaccin o desistimiento.

Segn Pedro vila, en la sustitucin, el sustituyente interviene en su propio nombre, ya que no est haciendo uso de una facultad representativa, sino de una autorizacin del poderdante, teniendo la sustitucin su base en el poder primitivo, por lo que la revocacin del poder por el poderdante implicar la de todas las sustituciones. Por eso cierto sector doctrinal entiende que el sustituto debe de acreditar, adems de su propio poder, el del sustituyente, ya que sus facultades dimanan de ste ltimo y as adems puede controlar las sustituciones realizados por el sustituto. La doctrina y la ley, sealan que el sustituto basta con que presente la escritura de sustitucin, no pudindosele exigir adems que presente la escritura del poder originario, ya que en ese caso, lejos de ensanchar la esfera de actuacin del poderdante, se estara yendo
25

contra la finalidad de la sustitucin, que es ampliar el mbito de actuacin del poderdante. Y que el poderdante est suficientemente protegido, no slo por la obligacin del apoderado de notificar las sustituciones sino por la posibilidad de prohibir expresamente en el poder las sustituciones.

En cuanto a las dems causas de extincin del poder (muerte, incapacidad del sustituyente) al haber quedado el sustituyente desligado del poder, efecto extintivo, no afectan a la eficacia de la sustitucin.

En cuanto al sub-poder, el sub-poderdante interviene en nombre del poderdante, por lo que en caso de la revocacin del poder por el poderdante subsistir el sub-poder:

1. Porque al haber actuado en nombre del poderdante, es como si este hubiera otorgado un nuevo poder. 2. Porque igualmente subsisten todos los dems actos otorgados por el apoderado durante la vigencia del poder. Por eso es ms delicado conferir facultades para apoderar que autorizar a sustituir.

En cuanto a las dems causas de extincin del poder (muerte, incapacidad del apoderado) al haber actuado el sub-poderdante en nombre del poderdante y no en nombre del apoderado, tampoco afectan a la eficacia de la sustitucin.

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VIII. Derechos, Facultades, Deberes, Cargas y Responsabilidad de las Partes y de sus Apoderados.

Cuando se ejerce derechos hay responsabilidades debido al ejercicio de estos, y el acudir y ms an actuar dentro del sistema procesal conlleva obligaciones. En razn de que poner en funcin la accin judicial implica tiempo y costos aunque se encuentre descrito en la gran Carta Magna y la ley procesal el principio de gratuidad procesal, adems no se cuenta con la capacidad mental de saber quien dice la verdad, es decir son tambin presentes los casos en donde el demandante afecta al demandado sin justa causa, generando grandes perjuicios. La ley ha reconocido a los representantes cuya actuacin en menester en muchos casos y lamentablemente instaurar el cdigo de tica profesional en cada persona es realmente algo bastante complejo, su presencia en la actuacin judicial si no es bien ejercida en pro de quien representa, a l o ella recae obrar con buena fe ante su representado, es as como se describe a continuacin.

a) Derechos. Los derechos de las partes estn constituidos esencial o primordialmente por la accin y contradiccin, que tienen como titulares, al demandante y al demandado.

As mismo, el origen de dichos derechos, reside en un principio constitucional que garantiza a toda persona el derecho de acceder a la administracin de justicia y el debido proceso, consagrados en los artculos 229 y 29 de la Carta Poltica.

27

b) Son deberes de las partes y de sus apoderados:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales. 3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de ste, a las partes y a los auxiliares de la justicia. 4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar denunciado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestacin o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que stas se surtan vlidamente en el anterior. 5. Concurrir al despacho cuando sean citadas por el juez y acatar sus rdenes en las audiencias y diligencias. 6. Prestar al juez su colaboracin para la prctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra. 7. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de un salario mnimo mensual. 8. Comunicar a su representado el da y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos, inspeccin judicial o exhibicin, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder.

c) Cargas procesales. Es quizs el aspecto ms importante, porque prcticamente con base en ellas las partes actan dentro del proceso. Puede concebirse como la facultad que tienen las

28

partes para realizar o no determinado acto procesal, pero que, si se abstienen de efectuarlo, les acarrea consecuencias jurdicas adversas12

Los ejemplos que pueden citarse de carga procesal son innumerables, pues es posible afirmar que cada acto realizado por la parte es la observancia de ella.

El demandante puede demandar o abstenerse de hacerlo, el demandado de contestar la demanda o no; pero la conducta pasiva en ambos casos determina, para el primero, el que no obtenga la proteccin judicial al derecho que estima vulnerado, y, para el segundo, un indicio en su contra y la consiguiente prdida de la oportunidad para pedir pruebas, proponer ciertas defensa, etc. Es esta una de las razones aunadas a los principios procesales por los cuales los proponentes del Instituto de Derecho Procesal por las cuales con el nuevo Cdigo de Procedimiento civil el demandado podr tener agente oficioso capaz de contestar la demanda y hacer todo lo posible eficientemente la defensa de este algo similar como est en la jurisdiccin penal, La parte afectada con una providencia puede proponer el correspondiente recurso o no, pero si no recurre, la decisin adquiere firmeza y debe cumplirse.

Por lo anterior y por actuar determinado por el deseo de evitar un perjuicio, es por lo que se afirma que la carga procesal constituye un imperativo del propio inters. Ese es uno de los

12

Carnelutti, Francesco, (1944). Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uthea, t. I, pgina 410; Extrado

por J. Couture, Eduardo (1948). Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1948, pg. 143; y proyectado en estudios monogrficos por Michelli, Gian Antonio, Resenberg, Leo & Echanda, Hernando Devis (1988) Pgs. 146 a 149. La carga de la prueba, Compendio de derecho procesal, Novena edicin, T. III, Pruebas judiciales, Bogot, ABC.

29

aspectos que diferencian a la carga del deber y la obligacin, por cuanto estos son imperativos ajenos, porque estn consagrados en inters de otro sujeto.

Adems, en la carga hay libertad total para que el sujeto acte o no, mientras que el deber y la obligacin el beneficiado dispone de los medios coercitivos necesarios para determinar que el afectado asuma la conducta que ellos imponen.

En la carga, su inobservancia solo implica que su titular soporte las consecuencias jurdicas adversas, que se traducen en un pronunciamiento desfavorable; en cambio, en el deber y la obligacin, su incumplimiento se vuelve sancin, que puede ser, desde una simple multa hasta la privacin de la libertad.

Como una variante o especie del gnero carga procesal, existe la carga de la prueba, relativa al aspecto probatorio y a la trascendencia que este tiene en el proceso con respecto a la decisin. En efecto, la carga de la prueba no solo atae a las partes y, concretamente, a determinar a cul de ellas le interesa demostrar los hechos, sino que cumple funcin trascendental para el juzgador, por indicarle la manera como le corresponde fallar, que consiste en que la decisin sea adversa a la parte que no cumpli con ella13.

13

Devis Echanda, Hernando (1988). Compendio de derecho procesal, Novena edicin, pg. 149, T. III, Pruebas

judiciales, Bogot, ABC.

30

d) Responsabilidad. La Responsabilidad patrimonial de las partes: cada una de las partes responder por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondr la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar all su monto, ordenar que se liquide en la forma prevista en el inciso cuarto del Artculo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los liquidar en proceso verbal separado.

A la misma responsabilidad y consiguiente condena estn sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente.

Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenar en proporcin a su inters en el proceso o incidente.

e) Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes. Al apoderado que acte con temeridad o mala fe se le impondr la condena de que trata el Artculo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trmite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena ser solidaria si el poderdante tambin obr con temeridad o mala fe.

El juez impondr a cada uno, multa de diez a veinte salarios mnimos mensuales. Copia de lo pertinente se remitir a la autoridad que corresponda, con el fin de que adelante la investigacin disciplinaria al abogado por faltas a la tica profesional.

31

Se recalca una vez ms, que el artculo 63 del Cdigo de Procedimiento Civil, consagra la obligacin de que toda persona que haya de comparecer a un proceso lo debe hacer por medio de abogado inscrito, salvo en los casos que la ley permite la intervencin directa de la persona14; es que se llama constituir parte civil.

Pero cuando la persona no puede ejercer su derecho de ser parte de algunas de las jurisdicciones por razones de fuerza mayor, caso fortuito y dems descritas por el legislador, es cuando surge la institucin jurdica elemental de nuestro tema estudio, la agencia oficiosa,

Esta figura jurdica encuentra su fundamento en la imposibilidad de defensa de la persona en cuyo nombre se acta. Tiene como propsito evitar que por la falta de legitimacin ad processum se violen derechos fundamentales, persista la omisin que los afecta o se consuma la situacin que les amenaza. Por encima de las formalidades se trata de establecer la prevalencia del derecho sustancial.

La Agencia oficiosa contribuye a la concrecin de los derechos fundamentales constituyndose como una institucin del derecho Procesal que facilita el acceso a la administracin de justicia a

14

Constitucin Nacional. art. 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de

justicia. La ley indica en qu casos podr hacerlo sin la representacin de abogado.

32

quien personalmente no puede hacerlo por algn motivo, de esta forma el Estado obra a partir de la solicitud del agente oficioso15.

Con la figura de la Agencia Oficiosa, el legislador pretende proteger los intereses de la persona que por estar ausente ve afectados sus derechos procesales16, actualmente slo al ser agente oficioso del demandante puede llegar a entablar todos los actos procesales para la eficiencia de sus pretensiones. Pero con la nueva ley 1564 de 2012 que empezar a regir el primero de enero de 2014, el legislador permitir que el conocimiento sobre las normas y procedimientos garantice plenamente el derecho no slo el de iniciar la actuacin judicial sino tambin la defensa de la persona y el libre acceso a la administracin de justicia, en primera medida se quiere dar a conocer a mayor profundidad el concepto de agencia oficiosa y posteriormente la descripcin de los diferentes principios procesales en los cuales

15

Decreto 2591 de 1991. art.10. Inciso 2. Tambin pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los

mismos no est en condiciones de remover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber manifestarse en la solicitud.
16

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil Expres en sentencia del 6 de diciembre de 1962: Operancia de

la agencia oficiosa. Segn el recurrente parecer que la agencia oficiosa slo tiene ocurrencia cuando el mandatario en la ejecucin de su encargo se ve presionado a gestionar sin clausula especial que lo autorice debidamente. Pero de conformidad con el sistema legal no es tan restringido el permetro de la agencia oficiosa, sino que por definicin se extiende genricamente a todas las hiptesis en que alguien, sin mandato, asume voluntaria y espontneamente el cuidado de ejecutar uno o ms actos por cuenta y provecho del patrimonio de otra persona y con el nimo de obligar.

33

Captulo Segundo.

I. La agencia oficiosa judicial.

Como una excepcin al principio de la representacin tiene su fundamento en el mandato o la designacin por parte del juez en las situaciones previstas por la norma, esta ha consagrada la llamada agencia oficiosa judicial.

Dicha figura se presenta cuando una persona asume la representacin de otra para surtir determinada actuacin judicial y sin que entre las dos medie mandato o designacin por parte del juez. La actuacin se surte, de consiguiente, por iniciativa de quien obra y sin que intervenga la aquiescencia de la persona en cuyo nombre acta, pero si en razn de encontrarse est impedida para comparecer y otorgar el correspondiente poder.

Esta institucin jurdica encuentra su fundamento en la imposibilidad de defensa de la persona en cuyo nombre se acta. Tiene como propsito evitar que por la falta de legitimacin ad processum se violen derechos fundamentales, persista la omisin que los afecta o se consuma la situacin que les amenaza. Por encima de las formalidades se trata de establecer la prevalencia del derecho sustancial.

La Agencia oficiosa contribuye a la concrecin de los derechos fundamentales constituyndose como una institucin del derecho Procesal que facilita el acceso a la administracin de justicia a

34

quien personalmente no puede hacerlo por algn motivo, de esta forma el Estado obra a partir de la solicitud del agente oficioso17.

La Agencia oficiosa debe contar con dos elementos esenciales, estos son: Que sea til y Necesaria. En los casos de que la agencia oficiosa acte como demandante puede esta instaurar la demanda, con el fin de prevenir la caducidad de los trminos para el ejercicio del derecho; en este evento la agencia oficiosa es til por cuanto no existe un representante nombrado que se haga cargo de la gestin y es necesaria por cuanto la ausencia o imposibilidad de que el titular del derecho se apersone del caso no debe ser impedimento para que esta cuente con su derecho a reclamar en los trminos previstos por la ley.

En el caso del demandado, la agencia oficiosa solo procede cuando acta junto al curador ad litem, pues las facultades de la agencia oficiosa no se extienden a la contestacin de la demanda, ni la interposicin de recursos. Es en este punto en donde la Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo General del Proceso, ha estudiado la posibilidad de que la agencia oficiosa sea viable en los eventos que esta figura sea conveniente en algunos procesos.

En referencia a la responsabilidad del agente oficioso, el Dr. lvarez, integrante de la comisin seala que el agente oficioso solo debe responder por sus acciones u omisiones injustas, a lo que el Presidente de la Comisin manifiesta que la agencia oficiosa es ejercida por una persona
17

Decreto 2591 de 1991. art.10. inciso 2. Tambin pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los

mismos no est en condiciones de remover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber manifestarse en la solicitud.

35

con la que generalmente el titular tiene una relacin afectiva, lo que promueve la ratificacin de la misma.

Al respecto la comisin propone el examen de la conveniencia de la agencia oficiosa en algunos actos procesales18. Es requisito esencial para la legitimacin del proceso, que las actuaciones del agente oficioso se ratifiquen, pero este agente no debe perseguir sus intereses propios o personales, y tampoco puede representar a quien si tiene capacidad y puede acceder a la justicia por s misma.

Entre agente oficioso y el titular del derecho, que no est en condiciones de promover su defensa se establece una relacin de hecho que tiene efectos jurdicos vlidos y eficacia representativa si se cumplen los requisitos previstos en la ley.

II. Interpretacin del Artculo 47 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Con la figura de la Agencia Oficiosa, el legislador pretende proteger los intereses de la persona que por estar ausente ve afectados sus derechos procesales19.

18

Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo General del Proceso. Acta No. O8. Sesin de 17 de septiembre de

2003, pgina 17.

19

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil Expres en sentencia del 6 de diciembre de 1962: Operancia de

la agencia oficiosa. Segn el recurrente parecer que la agencia oficiosa slo tiene ocurrencia cuando el mandatario en la ejecucin de su encargo se ve presionado a gestionar sin clausula especial que lo autorice debidamente. Pero de conformidad con el sistema legal no es tan restringido el permetro de la agencia oficiosa, sino que por definicin se extiende genricamente a todas las hiptesis en que alguien, sin mandato, asume

36

Vscovi, en su obra titulada Teora general del Proceso expresa que la agencia oficiosa es un instituto de naturaleza procesal, pero similar a la gestin de negocios del derecho sustantivo. Esto es, porque se le permite actuar sin Poder. Esta opera en casos especiales para la defensa en juicio de derechos de quienes corren peligro de perderlos por no poder apersonarse de ellos.

As pues, el legislador lo que procura es garantizar el derecho de defensa y la interpretacin del artculo 47 del C.P.C. debe entenderse en su sentido natural y obvio, adems se debe tener en cuenta que el legislador ha definido expresamente ciertas materias a las cuales se les debe dar su significado legal.

La agencia oficiosa amplia su efectividad en los procesos ejecutivos, cuando se trata de contestar la demanda o formular excepciones, pero no procede para interponer recursos, pues no es conveniente que cualquier abogado interponga recursos bajo la figura de agencia oficiosa, esta facultad solo es atributiva del apoderado.

III. Procedencia de la agencia oficiosa.

Entre nosotros el Cdigo Judicial reconoca la agencia oficiosa judicial tanto para representar o formular la respectiva demanda como para contestarla, pero el actual la limit a lo primero,

voluntaria y espontneamente el cuidado de ejecutar uno o ms actos por cuenta y provecho del patrimonio de otra persona y con el nimo de obligar.

37

porque lo segundo no se justifica, puesto que si el demandado ya recibi la notificacin del auto admisorio se ha enterado de la existencia del proceso y gozado de la oportunidad para hacerse presente por s o mediante apoderado.

IV. Requisitos de la agencia oficiosa.

Como la agencia oficiosa judicial, as sea para actos especficos, puede prestarse a un abuso del derecho, se requiere el cumplimiento de determinados presupuestos para poder aceptarla. Tales formalidades son las siguientes:

Que no medie poder entre la persona que acta y a nombre de quien acta. Que la persona en cuyo nombre se lleva a cabo la gestin est impedida para hacerlo personalmente o, conferir el mandato, si es necesario; y

Que se preste caucin para garantizar los perjuicios que puedan ocasionrsele al demandado, si no se ratifica la gestin de manera expresa durante el trmino sealado por la ley.

V. Trmite de la agencia oficiosa.

La agencia oficiosa se contrae a la presentacin de la demanda, en la cual se exprese, bajo la gravedad de juramento que se entiende prestado por la presentacin del escrito, que la

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persona en cuyo nombre se acta se encuentra imposibilitada para hacerlo o que se ausent de la localidad.

En el mismo auto admisorio, se fija el monto de la caucin que el agente oficioso est obligado a prestar dentro de los diez das siguientes a la notificacin hecha a l de esa providencia. Prestada la caucin, se notifica el auto admisorio al demandado, suspendindose a partir de ese momento el proceso por el trmino de dos meses, tiempo destinado a que se produzca la ratificacin.

Tabla 4. Elementos para la procedencia de la agencia oficiosa.

Elementos para la procedencia de la agencia oficiosa

Estudiados los conceptos doctrinales podemos definir los elementos para que sea procedente la agencia oficiosa, los cuales establecen la diferencia con la curadura ad litem, estos son:

* Utilidad: Por imposibilidad o ausencia del titular del derecho * Necesidad: Para impedir la prescripcin o caducidad de trminos actuacin previa con ratificacin posterior: solo para presentar demanda, prestando caucin y necesaria ratificacin posterior

*Temporalidad: Segn el Cdigo de Procedimiento civil, se suspende dos meses despus de la prestacin de la caucin, tiempo en el cual debe ser ratificada por el demandante. Segn el tratadista Hernando Morales Molina; el Agente oficioso solo tiene facultad para demandar y su actuacin termina con la notificacin del auto admisorio de la demanda al demandado, puesto que en ese momento se producen circunstancias procesales y sustanciales que suspenden el proceso en espera de la ratificacin.
*Legalidad: El agente oficioso debe actuar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley.

Fuentes: Disponible en el libro Curso de Derecho Procesal (1995), Parte General, primera Edicin. Editorial ABC, Bogot D.C. Pg. 286

39

Si esta se lleva a cabo, el proceso sigue su curso, empezando a surtirse el trmino de traslado, que se contar a partir del da siguiente a la notificacin de la providencia que ordene la reanudacin, ya que este no puede correr de pleno derecho y de manera automtica. En el supuesto contrario, se ordenar la terminacin del proceso y se condenar en costas y perjuicios al agente oficioso, quien responder primeramente con la caucin prestada.

Captulo Tercero.

I. Derechos de seguridad o defensa.

En la presentacin que Alexy hace de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, describe lo que l denomina Un sistema de posiciones jurdicas fundamentales, de conformidad con el cual, La base de la teora analtica de los derechos es una triple divisin de las posiciones que han de ser designadas como derechos en derechos a algo, libertades y competencias20. A su vez, los derechos a algo se dividen en dos grupos: los derechos a acciones negativas (derechos de defensa); y los derechos a acciones positivas. Igualmente y desarrollando esa sectorizacin, segn Alexy, los derechos de defensa pueden ser segmentados en tres niveles:

Derecho a no impedimento de acciones, es decir, derecho a que el Estado no impida, obstaculice o estorbe acciones del ciudadano (por ejemplo, que permita la defensa judicial, que
20

ALEXY, Robert. Op. cit., 1993, p. 186.

40

permita el ejercicio de la prueba, que no estorbe la ejecucin del contradictorio, etc.). Derecho a la no afectacin de propiedades y situaciones, como podra ser, el derecho a la integridad personal o la vida. Derecho a la no eliminacin de posiciones jurdicas, donde el autor sugiere la defensa del derecho de propiedad.

En este texto son desarrolladas tan solo dos modalidades centrales de los derechos de seguridad: el derecho a la vida, como derecho importante a no afectacin de propiedades y situaciones; y el derecho al debido proceso, bajo las distintas modalidades que asume, como derecho al no impedimento de acciones, especialmente por parte del Estado. En uno y otro caso, como respecto de la totalidad de los derechos de defensa, el principio fundamental que est a la base es el de dignidad, bajo la consideracin de tres consecuencias21:

La separabilidad e independencia de las personas. La determinacin de los derechos como lmites del poder estatal. La afirmacin de la dignidad humana en situaciones de judicializacin, de privacin de la libertad o de represin estatal.

Entre los pronunciamientos hechos por la Corte Interamericana alrededor de la pena de muerte, deben ser destacados la Opinin Consultiva No. 3 de 1983, Restricciones a la Pena de Muerte, el Caso Hilarle, Constantine y Benjamn contra Trinidad y Tobago y el Caso Raxcac Reyes contra Guatemala, siendo este ltimo el pronunciamiento ms reciente, mismo que
21

GONZALEZ AMUCHASTEGUI, Jess, Op. cit., 2001, p. 36.

41

cont con el voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, en el que se hizo un balance de las reglas jurisprudenciales articuladas sobre el punto y que sealan22:

a)

Los estados no pueden adoptar medidas legislativas u otras que nieguen al condenado a muerte, el acceso a un recurso que les permita impugnar el carcter obligatorio de la sancin.

b)

Los estados no pueden realizar la ejecucin, sin garantizar el acceso a un recurso judicial efectivo fundado en las condiciones de la detencin.

c)

Los estados no pueden realizar la ejecucin mientras est pendiente algn recurso tanto en el sistema interno, como en el Interamericano. Adicionalmente, la actuacin en el Sistema Interamericano, no impide la interposicin y trmite de recursos en el sistema interno destinados a impugnar la sancin.

Captulo Cuarto.

I. El derecho al debido proceso.

Este es el ms importante de los derechos de defensa, pues permite la real afirmacin del principio de dignidad, frente al omnmodo poder administrativo y judicial del Estado. Este

22

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, en el Caso Raxcac

Reyes contra Guatemala. Sentencia de septiembre 15 de 2005, Serie C No. 133.

42

derecho genricamente designado como debido proceso legal23, como derecho a proteccin judicial, o a garantas judiciales, involucra una serie diversa de derechos, garantas y protecciones, adoptadas tanto por los sistemas internos, como por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la idea de preservar la dignidad de las personas, o para decirlo con la Corte Constitucional, El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la accin punitiva del estado no resulte arbitraria24. Se hace aqu la presentacin general del tema desde el sistema internacional de proteccin, para luego referir las caractersticas del derecho

23

El principio del debido proceso es un derecho fundamental de contenido constitucional que garantiza la

efectividad de todos los procesos, para todas las actuaciones del ser humano aplica en ella y es razn suficiente para que una decisin no se consolide cuando no se rige el debido proceso, que como en la sentencia T-474/92, el derecho debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentra el principio de legalidad (memo index sine lege), el principio del juez natural o juez legal, el principio de favorabilidad penal y el principio de presuncin de inocencia, todos los cuales en estricto rigor responden mejor a la estructura jurdica de verdaderos derechos fundamentales. El artculo 29 de la carta contempla, adems, otros derechos que se entienden contenidos en el ncleo esencial del derecho al debido proceso, como son el derecho de defensa, el derecho de asistencia de un abogado, el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar y controvertir pruebas, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in dem). La finalidad de este principio no es otra que garantizar el equilibrio armnico de las partes entre s, bajo la direccin de un tercero imparcial que estara dispuesto a dar el derecho a quien le corresponda, en virtud de lo probado, es decir, de lo evidenciado por las partes bajo parmetros de legitimidad y oportunidad. Este principio lo encontramos en el artculo 29 de la Constitucin Poltica de Colombia y en el artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal el cual lo considera como norma rectora, garantizando a toda persona el libre acceso a la administracin de justicia. Al respecto de tal principio la Corte Constitucional lo define como, el conjunto de garantas que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administracin de justicia, la seguridad jurdica y la fundamentacin de las resoluciones judiciales conforme a derecho. Ver en Bernal Pulido. Carlos (2007). El Derecho de los Derechos. Escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales. Pg. 368, Editorial Universidad Externado de Colombia.
24

Sentencia C-475 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, consideracin jurdica No. 4.

43

en el sistema colombiano. Finalmente se describen algunas garantas del debido proceso, distintas a las contenidas en el artculo 29 de la Carta Poltica.

II. El derecho al debido proceso y sus referentes normativos.

Como se dijo, bajo la expresin debido proceso habr de ser comprendida toda una serie de garantas, derechos y protecciones, que establece el sistema jurdico a favor de la personas. En este sentido, tanto las normas del sistema internacional, como las del sistema interno, establecen verdaderos listados de garantas a favor de los individuos. Se trata as de garantas simplemente enumerativas, en la medida en que la evolucin de los tiempos, la prctica judicial y las necesidades de proteccin de los sujetos, hacen que las distintas enunciaciones sean apenas un referente. Tal la comprensin que sobre este derecho tiene el Sistema Interamericano, para el cual, para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad con otros justiciables. Al efecto, es til recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin judicial de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas caractersticas generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histrico del proceso, consecuente con la proteccin del individuo y la realizacin de la justicia, ha trado consigo la incorporacin de nuevos derechos procesales (...) Es as como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantas judiciales que recoge el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

44

y Polticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantas aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional25.

III. El Derecho al Debido Proceso en la Constitucin Poltica.

La frmula adoptada en la Constitucin de 1886 para el derecho al debido proceso, ilustra claramente el mnimo inters que por los derechos de las personas dispona ese texto:

Artculo 26. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Se trataba obviamente de una frmula corta, parcial, insuficiente, cuidadosa de una liviana legalidad, que contrasta abiertamente con el artculo 29 de la Constitucin de 1991, ms completo, mejor estructurado, en el que el principio de legalidad, es apenas otra de las garantas previstas. En el plano estructural, el texto ofrece cuando menos tres zonas comprensivas: una primera zona, dispuesta en el inciso primero, que ampla el mbito de aplicacin del derecho, al predicarlo de toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La segunda zona, que abarca los incisos segundo, tercero y cuarto del artculo, enumera las
25

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-16/99 de octubre 1 de 1999 El Derecho a la

informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del Debido Proceso Legal. Serie A, No. 16, prrafo 117.

45

distintas hiptesis que son protegidas por el debido proceso. El inciso final hace referencia a la prueba, tcnicamente se lo denomina clusula de exclusin, bajo una recurrente frmula, segn la cual, Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.

IV. El Conjunto de Garantas del derecho al debido proceso.

Las diversas modalidades dispuestas en el artculo 29 de la Carta como derecho al debido proceso, han sido trabajadas por la Corte Constitucional en numerosas lneas jurisprudenciales y bajo diversos marcos normativos y patrones fcticos. Se hace a continuacin la presentacin del contenido de las distintas protecciones, en un plano simplemente descriptivo, desde criterios de escogencia un tanto aleatorios, relacionados con la consideracin de fallos que hayan sido usados frecuentemente como precedentes jurisprudenciales.

V. El principio de legalidad y sus garantas.

La norma sobre debido proceso enuncia como garanta al principio de legalidad, disponiendo que nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. Acerca de esta garanta, la Corte Constitucional ha entendido, que el principio constitucional de la legalidad tiene una doble condicin, de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador26.
26

Sentencia C-710de 2001, M.P. Jaime Crdoba Trivio, consideracin jurdica No. 1.

46

a) Como principio rector del ejercicio del poder, esta garanta es el desarrollo de lo normado en el artculo 121 de la Carta, segn el cual, Ninguna autoridad el Estado podr ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la Constitucin y la ley. b) Como principio rector del derecho sancionatorio, la garanta se despliega en dos planos: la legalidad de la infraccin (nullum crimen sine praevia lege), es decir, que tan solo puede ser considerado como delito o infraccin el hecho previamente descrito en la ley como tal; y la legalidad de la pena (nulla pena sine praevia lege), que implica que no puede ser adjudicada una sancin que no haya sido prevista previamente en la ley.

La Corte Constitucional, recogiendo las tesis del garantismo penal de Luigi Ferrajoli, ha precisado, que en materia penal, el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente los hechos punibles, no es suficiente y debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, tambin denominado como el principio de tipicidad o taxatividad, segn el cual, las conductas punibles deben ser no solo previamente sino taxativa e inequvocamente definidas por la ley27.

VI. El derecho a juez o tribunal competente.

Es la segunda de las protecciones dispuestas en el artculo 29 de la Constitucin, tambin denominada como derecho a juez natural y literalmente prev que slo se puede ser juzgado

27

Sentencia C-559 de 1999, M.P. Alejandro Martnez Caballero, usada como precedente en la Sentencia C-200 de

2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis, consideracin jurdica No. 3.3.

47

ante juez o tribunal competente. Al examinar la Corte Constitucional en sede de tutela el caso de las vctimas de La Masacre de Mapiripn, la Corporacin seal que el juez natural es aquel a quien la Constitucin o la ley le han asignado la competencia para conocer de cierto asunto, y que es consustancial al juez natural que previamente se defina quienes son los jueces competentes, que estos tengan carcter institucional y que una vez asignada debidamente la competencia para un caso especfico, no les sea revocable el conocimiento del caso, salvo que se trate de modificaciones de competencias al interior de una institucin28.

Para el caso concreto de esta garanta en la justicia penal militar, tanto el Sistema Interamericano de Proteccin, como el interno, han articulado reglas de garanta. As, la Corte Interamericana ha insistido recurrentemente en que cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuntrese ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia29. Ms an, la Corte Constitucional, precisando el contenido de la garanta, dispuso que se configura la violacin del juez natural, cuando 30:

1. Se desconoce la regla general de competencia para la investigacin de delitos fijada por la Constitucin. 2. Se violan prohibiciones constitucionales, como la que proscribe el juzgamiento de civiles por

28 29

Sentencia SU-1184de 2001, M.P. Eduardo Montelegra Lynett, consideracin jurdica No. 8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Las Palmeras contra Colombia. Sentencia de diciembre 6 de

2001, Serie C No. 90, prrafo 52, citando precedentes de la misma Corte Interamericana.
30

Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, consideracin jurdica No. 9.

48

militares (art. 213 C.P.). 3. Cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como la jurisdiccin indgena o la de menores. 4. Cuando se desconoce el fuero constitucional o el legal. 5. Cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc. 6. Cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria. Tres ramas del poder hay en nuestro pas, la ejecutiva, legislativa y judicial, pero en la que el pueblo puede hacer visible el conjunto de garantas del derecho al debido proceso est en la ltima mencionada, por ende es menester hacer un estudio breve en qu consiste la funcin judicial, y especialmente el de resaltar su importancia como verdadero contrapeso, que restituye el perdido equilibrio entre los poderes pblicos, tal como se ensea a continuacin.

VII. El Derecho de Defensa del demandado dentro de la actuacin judicial.

Este principio consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto realizado por la contraparte y a fin de verificar su regularidad, adems de la, garanta de la participacin de los interlocutores en el discurso jurisdiccional, sobre todo para ejercer sus facultades de presentar argumentos y pruebas. De este modo, el derecho de defensa garantiza la posibilidad de concurrir al proceso, hacerse parte en el mismo, defenderse, presentar alegatos y prueba31. La constitucin de 1991, precisando an ms lo dispuesto por la de 1886, se encarg de definir

31

Bernal Pulido. Carlos (2007). El Derecho de los Derechos. Escritos sobre la aplicacin de los derechos

fundamentales. Pg. 368, Editorial Universidad Externado de Colombia. Op. Cit.

49

al derecho de defensa como un derecho fundamental autnomo, ligado, por razones obvias, al debido proceso, a travs del cual se permite a toda persona controvertir las acusaciones que en materia administrativa o judicial se presenten en su contra, con lo cual, a su vez, se hacen efectivos otros derechos, como son el derecho a la libertad, a la seguridad, el de peticin y aun el derecho a la vida32. Como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sentencias como la SU960/99. El derecho de defensa implica la plena posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en contra; la de traer al proceso y lograr que sean decretadas, practicadas y tenidas en cuenta las existentes a favor, o las que neutralizan lo acreditado por quien acusa; la de ejercer los recursos legales; la de ser tcnicamente asistido en todo momento, y la de impugnar la sentencia condenatoria.

El artculo 29 de la Carta Poltica consagra que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Segn el mandato constitucional, nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La norma ordena a los funcionarios competentes en tales actuaciones partir de la presuncin de inocencia de la persona imputada mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

El caso objeto de anlisis expone a las claras una situacin de absoluta imposibilidad del procesado para conocer que se le adelantaba un proceso y, por tanto, para ejercer su derecho

32

Ramrez Gmez. Jos F. Principios Constitucionales del Derecho Procesal Colombiano. Pg. 152, Medelln Seal

Editora. 1999.

50

constitucional a defenderse, lo que lleva a esta Corte a formular algunas consideraciones en torno a la funcin del proceso y a la responsabilidad del Estado por no garantizar, como lo manda la Constitucin, que los procesados tengan efectiva y real oportunidad de hacer valer sus razones durante la investigacin y el juicio.

La garanta contemplada en el artculo 29 de la Carta Poltica carecera de sentido si a ella no estuviera incorporado el derecho de defensa, que en criterio de la Corte es elemento esencial, insustituible e imprescindible del debido proceso.

O como la SU-087/1999: segn el artculo 29 de la Constitucin, la persona que sea sindicada tiene derecho a la defensa y, por lo tanto, de esa norma, que responde a un principio universal de justicia, surge con nitidez el derecho, tambin garantizado constitucionalmente, a controvertir las pruebas que se alleguen en contra del procesado y a presentar y solicitar aquellas que se opongan a las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presuncin de su inocencia.

Captulo Quinto.

I. El principio de la igualdad entre el demandante y el demandado, arts. 13, 19, 228, 229. C.P.

Este es uno de los principios ms analizados tanto por la Corte

51

Constitucional, como por la doctrina procesalista. Para Ramrez Gmez la igualdad de las partes adems de revestir un trato igualitario por el juez, requiere de la ley el ofrecimiento de medios de ataque y defensa jurdicamente equiparables. Sin embargo, como lo cierto es que existen de distinto orden, que introducen desequilibrios, entonces se deben implementar mecanismos de origen legal o judicial con el fin de hacer de la igualdad un principio efectivo y no meramente formal, como lo es la idea de igualdad ante la ley33. Por otra parte para Devis Echanda la igualdad revierte en dos consecuencias:

a) que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en la mxima audiatur ex altera parts, que viene a ser una aplicacin del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organizacin de los estados modernos; b) que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos con relacin a la raza, fortuna o nacimiento de las partes. nicamente se admite que para juzgar a determinados funcionarios del estado y en consideracin, no a la persona en s, sino de la investidura que ostenta, conozcan otros jueces; principalmente en materias penales34.

33

Ramrez Gmez, Jos F (1999). Principios Constitucionales del Derecho Procesal Colombiano. Medelln Seal

Editora.
34

Devis Echandia, Hernando (1999). Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Teora General del Proceso,

Duodcima Edicin. Op Cit.

52

La Corte Constitucional en numerosas providencias ha manifestado el alcance de este principio como por ejemplo: T- 422 de 1992, T 491 de 1992, T 523 de 1992, C-345 de 1999, C- 165 de 1999, C- 248 de 1999. Se extrae los siguientes:

a) La igualdad designa un concepto racional y no una cualidad. Es una relacin que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los trminos de comparacin. Cules sean estos o las caractersticas que los distinguen, no es cosa dada por la realidad emprica sino determinada por el sujeto. b) El principio de igualdad consagrado en el Artculo 13 C.P. Como principio normativo de aplicacin inmediata, supone la realizacin de un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados trminos de comparacin como irrelevantes. c) El derecho no es, sin embargo, una pura estructura formal, sino una estructura dotada de sentido necesario. Todo orden poltico jurdico que se pretende justo relaciona estrechamente la idea de justicia al principio de igualdad. d) El principio de igualdad consagrado en la Constitucin no es ni un parmetro formal de valor de toda persona ante el derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una frmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades.

II. La igualdad de las partes es un elemento fundante del proceso civil.

53

Trasunto del principio de igualdad formal que dirige la sociedad liberal y sus estructuras sociopolticas, se incorpora al modelo tpico de proceso civil vigente en el liberalismo como codificacin de la normalidad y de los instrumentos de reaccin de los que se dota a los sujetos actuantes en el plano de las relaciones materiales como personas libres e iguales.

Tabla 5. Actor, Contradictor y Opositor.

Actor, contradictor y opositor.

* En un sentido lato ACTOR no solo se aplica al demandante sino tambin a la persona que apela una sentencia (en este caso es ms apropiado el trmino recurrente). * OPOSITOR, es el que sostiene puntos de vista contrarios al demandante en la casacin. * CONTRADICTOR, Consiste en que la parte demandada se le da la oportunidad de defenderse con argumentos y pruebas.

Fuentes: Disponible en el libro de Devis Echandia, Hernando (1999). Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Teora General del Proceso, Duodcima Edicin. Op Cit.

Requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. Concretamente significa, el ejercicio de justicia a base de la igualdad ante la ley y el tribunal de todos los ciudadanos. Este principio tiene limitada su eficacia en los piases capitalistas, partiendo de que en ellos la organizacin judicial y los procedimientos civiles responder a los

54

intereses de la minora. A partir de la Ordenanza Procesal Civil austriaca de 1895, las leyes procesales han procurado establecer mecanismos correctivos que impidan que las desigualdades se conviertan en desigualdades procesales.

Captulo Sexto.

I. El derecho de accin y contradiccin.

La accin, es el elemento sustancial del derecho, por medio del cual quien se encuentre o quien considere que se le han afectado sus derechos, manifiesta su inconformidad o tutela jurdica ante la autoridad competente representante del Estado para dirimir el conflicto, el cual genera pretensiones a este en contra del demandado o quien hizo perjuicio35.

II. Derecho de Contradiccin, el ejercicio nato de del demandado.

De acuerdo a los procesos de tipo contencioso la relacin de accin y contradiccin es complementaria, cuya titularidad reside en el denunciante y en el procesado; el demandante haciendo uso de su derecho de accin inicia un proceso judicial contra X persona, llamado jurdicamente demandado, quien a su vez ejerce su derecho de contradiccin mediante el mecanismo de defensa, cmo? Oponindose o no frente a las pretensiones del demandante,

35

Cabrera Acosta, Benigno & Wach, Adolfo (2000). la teora de la accin como derecho a la tutela jurdica; libro

teora general del proceso y de la prueba; pagina 89.

55

ya sea porque fue escuchado, porque presento pruebas o porque interpuso algunos de los recursos que la ley procesal consagra. El derecho de contradiccin no es opuesto al de la accin, sino es un complemento de ella, el objetivo y finalidad de las dos son iguales; para las dos el objetivo es el debido proceso y el fin es la solucin justa a la situacin planteada en el mismo proceso, es decir la sentencia que defina el proceso, pero que cuyo resultado no dependen de los dos derechos sino del derecho material pretendido por el demandante y de las excepciones que se le opongan al mismo, y en ambos casos de las pruebas que se alleguen al proceso36.

III. Concepto, elementos y naturaleza jurdica del derecho de Contradiccin.

Devis Echanda, define el derecho de contradiccin, como aquel derecho de obtener una decisin justa del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la imputacin que se le sigue al procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de tener la oportunidad de ser odo en igualdad de circunstancias, para defenderse, alegar, probar e interponer recursos que la ley consagre.

Ugo Rocco, citado por Azula Camacho, define el derecho de contradiccin como aquel que tiene el demandado o sindicado con base en el principio constitucional para intervenir en el proceso y poder ejercer su derecho de defensa.

36

Hernando Devis, Echandia (1989). Compendio de derecho procesal. Tomo I. XV edicin Pgina 214.

56

Es entonces, el derecho de contradiccin, aquel derecho constitucional que tiene el demandado para intervenir en el proceso y poder ejercer su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos, mediante los mecanismos adecuados que la ley consagre.

IV. El derecho de contradiccin y sus elementos.

Como anteriormente se indic los elementos del derecho de contradiccin no difieren de los de la accin en cuanto al objeto y la finalidad, pero si varan respecto de los sujetos.

Como sujeto activo de su derecho de contradiccin se encuentra el demandado, sindicado, imputado, procesado o acusado segn sea el caso, estos tambin son llamados sujetos pasivos de la pretensin; y como sujeto pasivo del derecho de contradiccin es el Estado representado por el funcionario judicial, es decir, el juez de la causa.

El derecho de contradiccin tiene como objetivo el proceso, es decir, la oportunidad de que el demandado sea odo en el mismo para el ejercicio del derecho a la defensa en igualdad de condiciones, facultades y cargas y con l la obtencin de una sentencia justa y legal, cualquiera que sea.

Este derecho tiene dos fines, uno principal y otro accesorio; el primero es la satisfaccin del inters general en la justicia por conducto del estado, impidiendo as la justicia por propia mano y el segundo atae al inters particular del demandado, sindicado o imputado, contrayndose a su derecho de defensa y libertad individual.

57

V. La naturaleza jurdica del Derecho de contradiccin.

El derecho de contradiccin existe desde el momento en que fue admitida por el juez la demanda contenciosa, independientemente no solo de la razn o sin razn que acompae la pretensin del demandante, sino de que el demandado se oponga o no a aqulla y proponga o no excepciones y de la seriedad de stas, o desde el momento en que contra una persona surge en la investigacin penal sumaria o previa una imputacin, fundada o infundada37.

Tabla 6. Garantas Mnimas de un Procedimiento Racional y Justo.

Garantas mnimas de un procedimiento racional y justo.
a) Derecho a que el procedimiento se desarrolle ante juez independiente e imparcial. b) Derecho a un juez natural pre-constituido por la ley. Es menester que el tribunal se encuentre predeterminado por la ley. c) Derecho de accin y defensa. Pues no basta con que la ley establezca derechos si ello no va acompaado de las medidas de proteccin adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten. d) Derecho a un defensor. Toda persona tiene derecho a una defensa jurdica en la forma que la ley seale y nadie puede impedir o restringir la debida intervencin de un letrado si hubiere sido requerido. e) Derecho a una pronta resolucin del conflicto. Un proceso rpido es esencial para la existencia de un debido proceso. f) Derecho a que se contemple la existencia de un contradictorio. g) Derecho a que se permita a las partes rendir pruebas para acreditar sus fundamentos, que asegure la posibilidad de valerse de los medios generalmente reconocidos por el ordenamiento, derecho que no es absoluto ya que no puede permitir rendir pruebas obtenidas ilcitamente h) Derecho a la igualdad de tratamiento de las partes. Significa que ambas partes puedan tener anlogas posibilidades de expresin y prueba. El problema es la desigualdad econmica entre las partes, pues el costo de la justicia es, por s, un instrumento de desigualdad. Esto se ha tratado de remediar a travs de la eliminacin de las cargas econmicas para ejercer derechos procesales antes de la sentencia, y a travs del privilegio de pobreza. i) Derecho a sentencia que resuelva el conflicto. Como la finalidad del proceso es la solucin del conflicto, resulta imprescindible la existencia de una sentencia. Adems, sta debe ser fundada. j) Derecho a recurso para impugnar sentencias que no emanen de un debido proceso. Debe contemplarse el recurso de casacin que permita impugnar sentencias dictadas sin un debido proceso.

Fuentes: Disponible en el libro de Azula Camacho (1999). Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teora General del Proceso. IX edicin pgs. 13 a 137.

37

Citado por Echandia, Hernando Devia (1970). Este concepto fue acogido por la Corte Suprema en sentencia de

casacin civil de 20 marzo de 1973, publicada en Jurisprudencia al Da, tomo enero y junio 1973, pgs. 45 a 50.

58

El derecho de contradiccin no depende de las razones que tenga el demandado o el imputado para negarse al derecho del demandante y a los hechos en que ste se fundamenta, puesto que como derecho abstracto, basta con que se tenga la oportunidad y la voluntad de ser odo en el proceso y con el mismo se obtenga la sentencia que resuelva favorable o desfavorable la situacin del sujeto activo, pero justa y legalmente; este es un derecho que tiene como base constitucional el artculo 29 de la Constitucin Poltica y que se basa en varios principios fundamentales del derecho procesal; el de la igualdad de las partes en el proceso; el de la necesidad de or a la persona contra la cual se va a surtir la decisin, el de la imparcialidad de los funcionarios judiciales; el de la contradiccin; el de la impugnacin; el del respeto a la libertad individual, entre otros.

Como dijo Couture, ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, sin incurrir en inconstitucionalidad.

VI. Diversas maneras de ejercer el derecho de contradiccin.

El derecho de contradiccin permite al demandado asumir o adoptar varias conductas las cuales, con fundamento en Devis Echandia38 y Azula Camacho39 se pueden concretar en las siguientes:

38

Devis Echandia (1995). Compendio de Derecho Procesal. TOMO I. XV edicin Pgs. 217 a 219; Nociones

Generales de Derecho Procesal. Pgs. 214 y 215.

39

Azula Camacho (1999). Manual de Derecho Procesal. TOMO I. Teora General del Proceso. IX edicin pgs. 13 a

137.

59

a) Una totalmente negativa: Se da cuando el demandado se limita a recibir la notificacin de la demanda sin adoptar determinada actitud, es decir, sin comparecer ni contestar la demanda o sin rendir indagatoria ni designar apoderado que lo defienda, sino que simplemente se quedad en espera de los resultados del proceso, que dependen del demandante.

b) Una totalmente pasiva: Esta se da cuando el demandado interviene en el proceso y contesta la demanda pero sin asumir una actitud ni a favor ni en contra de las pretensiones del demandante (como cuando manifiesta que se atiende a lo que en el proceso se apruebe y la ley determine, sin plantear defensas ni alegar pruebas) y cuando el imputado rinde indagatoria, no niega los hechos, pero nada alega en su favor y tampoco confiesa, y se abstiene de toda actividad probatoria (pero el defensor de oficio debe ejercitar su defensa)40.

c) De allanamiento: Se configura cuando el demandado acepta las pretensiones y los hechos que los funda, ya sea expresa o tcitamente. En alguno procesos es tcito cuando el demandado no contesta la demanda y es cuando el juez debe, despus de expirado el termino de traslado, dictar sentencia favorable al demandante.

d) Otra de oposicin: Lo que busca el demandado es dejar sin efectos la pretensin formulada por el demandante. Se presentan dos modalidades.

40

Devis Echandia, Hernando (1998). Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1. XV edicin pg. 218.

60

Objecin. El demandado interviene y contesta la demanda para negar los hechos y pretensiones invocados por el demandante en la demanda; aquel puede solicitar pruebas pero sin oponer otros hechos que conduzcan a paralizar o destruir la pretensin, es decir no propone excepciones.

Excepcin. Se presenta cuando el demandado no se limita a esas negaciones, sino que lleva el litigio a un terreno distinto mediante la alegacin y prueba de otros hechos que conducen a desvirtuar la pretensin del demandante, invoca otros hechos diferentes.

e) Las de excepciones previas: El demandado propone los denominado impedimentos procesales, que consiste en todas aquellas circunstancias que tienden a subsanar las irregularidades del proceso, (vicios de forma, tales como competencia, capacidad, etc.) para que esta misma transite por la va que le corresponde.

VII. Los medios de defensa del demandado.

Dos son las conductas que puede adoptar el demandado al contestar la demanda: oponerse o allanarse.

La oposicin es una manera de ejercer el derecho de contradiccin, y no este mismo de donde se deduce que tambin el demandado puede en ejercicio de aquel, presentar excepciones, contrademandar, llamar en garanta, denunciar el pleito, citar al verdadero poseedor.

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VIII. La oposicin a la pretensin, ejercicio de defensa del demandado.

Es la actitud que asume el demandado en el proceso, concretamente, en relacin con las pretensiones formuladas en la demanda, tendente a obtener que estas no sean acogidas a la sentencia. Caractersticas:

Se dirige contra persona distinta de quien se la frmula: por lo tanto se distingue dos sujetos: el activo, que la formula (demandado o acusado), y el pasivo, contra quien se dirige (demandante o acusador).

Es considerada por un tercero imparcial: el cual est constituido por el estado y representado por el juez.

Se funda en la resistencia o rechazo de la pretensin: por lo cual es acto contra esta.

La oposicin, por ser un acto similar a la pretensin, tiene la misma descomposicin de los elementos, aunque, desde luego, estos varan por la ndole del fenmeno. Son los siguientes: a) Los sujetos son tres: quien la formula, que tiene por tanto la calidad de activo, representado por el demandado o acusado; contra quien se formula, que pasa a ser pasivo, constituido por el demandante o acusador; y el tercero imparcial, que es el mismo de la pretensin, o sea, el funcionario jurisdiccional. b) El objeto o materia de la oposicin: es la relacin jurdica a que ella se refiere. Esta desde luego, vara de acuerdo con las modalidades de la oposicin. En la objecin ser la misma

62

invocada `por el demandante, mientras que en la excepcin puede que vari segn el aspecto es que se funde. c) La causa de la oposicin: est compuesta por los hechos diferentes que invoca el demandado (excepcin) o la ausencia de los expuestos por el demandante como fundamento de su pretensin (objecin). d) La razn: se encuentra en las normas o disposiciones legales que regulan los hechos en que se funda. e) El fin de la oposicin: est constituido por la sentencia adversa al demandante, que, en el fondo viene a ser favorable al demandado.

La naturaleza jurdica de la oposicin es idntica a la de la pretensin, por cuanto una y otra no son derechos, si no actos de voluntad de una persona en relacin con otra; sin que entraen sujecin alguna.

Tabla 7. La Defensa del Demandado.

La defensa del demandado.

1) Concepto. Es el poder jurdico del demandado de oponerse a la pretensin que el actor ha formulado frente a l y ante el rgano jurisdiccional. 2) Formas de defensa. Ante una demanda, el sujeto activo puede accionar o inaccionar. Sus posibles actitudes son: 1.- Rebelda o contumacia. El demandado asume una actitud pasiva, mantenindose inactivo, sin hacer nada. La

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rebelda no importa una aceptacin; por el contrario, implica una contestacin ficta de la demanda en la que se tienen por negados genricamente los fundamentos de su pretensin. Ello importa que el actor sea quien deber probar los hechos en que funda su pretensin. Adems, en primera instancia y para aquellos casos en que no se trate de plazos fatales para que el demandado realice sus actuaciones, deber acusrsele las rebeldas respecto de cada trmite. 2.- Reaccin. Si el demandado comparece en el proceso, puede asumir las siguientes actitudes: 2.1. Allanamiento. Es una aceptacin expresa del demandado a la pretensin hecha valer por el sujeto activo. Para que un mandatario judicial se allane, requiere de la facultad especial del inciso 2 del art. 7 del CPC. 2.2. Oposicin a la pretensin. Puede revestir las siguientes formas: A.- La defensa negativa. Consiste en una mera negativa y no lleva consigo ninguna afirmacin de un hecho nuevo. La carga de la prueba recaer en el demandante, puesto que con estas el demandado no introduce hechos nuevos que tengan por objeto destruir la pretensin. Por ltimo, estas defensas no deben ser analizadas en lo dispositivo del fallo; slo en la parte considerativa. B.- Las excepciones. Son las peticiones del demandado que tienen eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto jurdico afirmado como fundamento de la pretensin. Se clasifican en: b. 1.- Excepciones dilatorias. Son las que se refieren a la correccin del procedimiento sin afectar el fondo de la accin (pretensin) deducida. Tienen un carcter taxativo (art. 303 CPC), pero genrico, por cuanto en el nmero 6 se pueden comprender todos los vicios del procedimiento cuya correccin sea posible solicitar. Estas excepciones deben hacerse valer en un mismo escrito, antes de la contestacin de la demanda y dentro del trmino del emplazamiento. Suspenden la tramitacin del procedimiento y deben ser resueltas una vez concluida la tramitacin del incidente que generan. b. 2.- Excepciones perentorias. Tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensin e importan la introduccin de un hecho de carcter impeditivo, modificativo o extintivo de la pretensin del actor.

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Normalmente se confunden con los modos de extinguir las obligaciones. Estas excepciones no suspenden la tramitacin del proceso y deben hacerse valer en el escrito de contestacin de la demanda (art. 309 CPC). Una contestacin de demanda con excepciones perentorias implica que la carga de la prueba va a recaer en el demandado, ya no en el demandante. Deben ser resueltas en la parte dispositiva del fallo, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa (art. 170 CPC). b. 3.- Excepciones mixtas. Son aquellas que no obstante tener el carcter de perentorias, pueden ser ejercidas como dilatorias antes de la contestacin de la demanda. Son las de cosa juzgada y de transaccin. Formuladas stas, el tribunal puede fallarlas luego de concluida la tramitacin del incidente que generen, o estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandar contestar la demanda y se reservar el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva (art. 304 CPC). b. 4.- Excepciones anmalas. Son aquellas perentorias que pueden ser deducidas con posterioridad a la contestacin de la demanda, durante todo el juicio, hasta la citacin para or sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda (art. 309). Son las de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, siempre que se funde en un antecedente escrito. Si son deducidas en primera instancia, despus de recibida la causa a prueba, se tramitan como incidentes y se reservar la resolucin para definitiva. Si se deducen en segunda, se sigue igual procedimiento pero el tribunal se pronunciar respecto de ellas en nica instancia. 3.- La reconvencin. El demandado puede no slo adoptar una actitud defensiva, sino que una actitud agresiva, haciendo valer una pretensin en contra del demandante, quien pasa a ser sujeto pasivo respecto de ella. La reconvencin es la demanda del demandado mediante la cual se introduce una nueva pretensin. Se acepta por el principio de economa procesal. La oportunidad de deducirla es el escrito de contestacin de la demanda (En lo principal: Contesta la demanda. Primer otros: Deduce demanda reconvencional). La reconvencin se substancia y falla conjuntamente con la demanda principal, debe ser notificada al demandante igual que la demanda y ste puede asumir las mismas actitudes del demandado respecto a la demanda principal.

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Requisitos de la reconvencin: a.- Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvencin estimada como demanda. b.- Que la contra pretensin se encuentre sometida al mismo procedimiento de la demanda.

Fuentes: Disponible en el libro de Azula Camacho (1999). Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teora General del Proceso. IX edicin pgs. 134.

La diferencia entre las dos figuras est en la finalidad, por cuanto es de ndole impositiva en la pretensin, por dirigirse a obtener el reconocimiento de un derecho o la imposicin de una prestacin o la satisfaccin de una obligacin, mientras que en la oposicin es de carcter negativo, por encaminarse a evitar el reconocimiento del derecho la imposicin de la pretensin, o la satisfaccin de la obligacin.

IX. La Contestacin de la Demanda, la actitud de defensa del demandado.

Conforme artculo 92 del Cdigo de Procedimiento Civil, la contestacin de la demanda es la actitud que toma el demandado frente a la demanda interpuesta, aclarando la aceptacin o contra versin de las pretensiones propuestas por el demandante.

Requisitos de la contestacin de la demanda. La contestacin de la demanda requiere de dos aspectos:

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a. Que exprese cual es la actitud que asume frente a las pretensiones. b. Que manifieste que hechos acepta, cuales niega y aquellos que no le constan.

Captulo Sptimo.

I. La agencia oficiosa, tambin beneficia a la parte pasiva del proceso.

Con el Nuevo Cdigo General del Proceso, el cual tendr como caracterstica la implementacin de la oralidad, la eficiencia de los trmites procesales, la igualdad de las partes y dems principios procesales, pero de un manera ms eficaz, dentro de las nuevas implementaciones dentro de la actuacin judicial, entre los temas con nuevas ideas con algunos agregados, est la Agencia Oficiosa Procesal; figura jurdica que ahora no slo beneficiar al ausente demandante sino tambin al demandado en cumplimiento de su derecho a la defensa podr contrariar la accin ejercida por el demandante.

II. Cul fue la propuesta presentada por la Comisin Redactora del Cdigo General del Proceso, sobre la Agencia Oficiosa en el Nuevo Cdigo General del Proceso?

El da diecisiete (17) de septiembre de 2003, la Comisin Redactora del Cdigo General del Proceso, integrantes del instituto colombiano de derecho procesal, por fin dieron a conocer la idea de una transformacin o mejor de una ampliacin a algunas facultades sobre una figura jurdica a la cual muy poca vez la doctrina ha tratado, la Agencia Oficiosa. Esta institucin

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jurdica es caracterstica de quien represente al demandante sin su consentimiento, a la persona perjudicada y que por fuertes razones se vea impedida para actuar en nombre propio o en buscar ella misma un apoderado judicial; un tercero que sin inters propio actuar en nombre del afectado, presentando formalmente demanda escrita a la jurisdiccin competente.

Pero cuando el demandado no comparece dentro del proceso la ley se le asigna un curador ad litem, la figura del curador ad litem hoy en da se encuadra en nuestro derecho procesal como un auxiliar de la justicia41, cuya funcin primordial es la de garantizar el derecho de defensa del demandado ausente y representarlo en todas las actuaciones judiciales en el litigio, en aras del cumplimiento de dicho propsito. A este respecto nuestro alto Tribunal Constitucional ha indicado: El curador ad litem, tambin llamado para el pleito, como se recordar, es un abogado titulado que acta en un proceso determinado en representacin de una persona que no puede o no quiere concurrir al mismo y cuya funcin termina cuando el representado decidiere acudir personalmente o mediante un representante. El curador ad litem est autorizado para realizar todos los actos procesales que no estn reservados a la parte misma, as como designar apoderado judicial bajo su responsabilidad; sin embargo, no se le permite recibir ni disponer del derecho en litigio, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 46 del C.P.C.

Pero a pesar de la existencia de esta figura, curador ad litem, con la ley 1564 de 2012, el demandado ausente tambin se ver respaldado (a) ser representado, pero no por alguien

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Art. 9 numeral 1, literal a) del C.P.C.

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designado por el juez sino por una persona natural o jurdica que est dispuesto (a) a defender al demandado sin inters alguno, esta fue la propuesta presentada por la comisin Redactora del Cdigo General del Proceso, y tan activa ser su participacin que el agente oficioso representante del demandado se le dar la posibilidad de contestar la demanda e interponer recursos, es permitiendo que el demandado en la jurisdiccin civil tenga este mismo beneficio que tienen el demandado en la jurisdiccin administrativa colombiana, a continuacin se expone los primeros argumentos que tuvieron en cuenta los redactores del Cdigo General del Proceso ante lo que en un momento fue una propuesta y prximamente, para enero de 2014, ser un realidad, el papel activo del agente oficioso como representante del demandante, garantizando a plenitud el derecho constitucional de defensa:

Mediante Acta No. 08-Septiembre 17 de 2003, la comisin redactora del proyecto de cdigo general del proceso, instituto colombiano de derecho procesal, en la presentacin de su ponencia ante el congreso sobre la propuesta de la redacta un cdigo general del proceso, el cual ha venido desarrollando desde el ao 2000, slo que hasta hace poco pudo materializar su proyecto, pero en la fecha antes descrita slo se enfoc en el trato de los siguientes temas: el curador ad litem y el agente oficioso.

Aunque en la siguiente presentacin ellos dieron una idea de dejar un lapso ms largo para el agente oficioso como se podr detallar, en la ley 1564 de 2012, no qued igual a esta propuesta inicial, con un comparendo es ms fcil la descripcin.

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Tabla 8. Cmo se present la Propuesta del papel activo de la agencia oficiosa en el proceso en pro del demandado, presente y futuro.
Cmo se present la propuesta del papel activo de la agencia oficiosa en el proceso en pro del demandado, presente y futuro.

Acta No. 08-Septiembre 17 de 2003, La Comisin Redactora del proyecto de cdigo general del proceso, presenta su primera propuesta ante la ampliacin de facultades a la agencia oficiosa. Cmo est el contenido de la figura jurdica del agente oficioso en la ley 1400 de 1970, Art. 47. As ser el contenido del artculo 57 en el Cdigo General del Proceso,

La comisin redactora del cdigo general del proceso, explic en su primera propuesta, que la figura de la agencia oficiosa procesal se ampliara para contestar la ARTCULO 47. Agencia oficiosa procesal. Artculo derogado por el literal c) del artculo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los trminos del numeral 6) del artculo 627. Se podr promover demanda a nombre de persona de quin no se tenga poder, siempre que est ausente o impedida para hacerlo; para ello bastar afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entender prestado por la presentacin de aqulla. El agente oficioso deber prestar caucin dentro de los diez das siguientes a la notificacin a l del auto que admita la demanda, para

Artculo 57. Agencia oficiosa procesal. Se podr demandar o contestar la demanda a nombre de una persona de quien no se tenga poder, siempre que ella se encuentre ausente o impedida para hacerlo; bastar afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entender prestado por la presentacin de la demanda o la contestacin. El agente oficioso del demandante deber prestar caucin dentro de los diez (10) das siguientes a la notificacin que se haga a aquel del auto que admita la demanda. Si la parte no la ratifica, dentro de los treinta (30) das siguientes, se declarar terminado el proceso y se

demanda o formular excepciones en el caso de proceso ejecutivo, partiendo de la base de que se pueden presentar casos en los que sea necesario el agente oficioso para representar a la parte pasiva. Agrega que con el trmino de treinta (30) meses propuesto para la ratificacin se busca que exista

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realmente la agencia oficiosa, ya que dos meses son insuficientes para que la parte se haga presente, si se tiene en cuenta que la persona en nombre de la cual se acta puede estar secuestrada. Agrega que la subcomisin consider que treinta meses sera un trmino adecuado para lograr la ratificacin, partiendo de la base de que sera slo para los casos en que el agente oficioso obra en ausencia del demandante. Sobre el punto el Presidente

responder de qu el demandante la ratificar dentro de los dos meses siguientes. Si ste no la ratifica, se declarar terminado el proceso y se condenar al agente a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado. La actuacin se suspender una vez practicada la notificacin al demandado del auto admisorio de la demanda. El agente deber obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley.

condenar al agente oficioso a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado. Si la ratificacin se produce antes del vencimiento del trmino para prestar la caucin, el agente oficioso quedar eximido de tal carga procesal. La actuacin se suspender una vez practicada la notificacin al demandado del auto admisorio de la demanda, y ella comprender el trmino de ejecutoria y el de traslado. Ratificada oportunamente la demanda por la parte, el proceso se reanudar a partir de la notificacin del auto que levante la suspensin. No ratificada la demanda o ratificada extemporneamente, el proceso se declarar terminado. Quien pretenda obrar como agente oficioso de un demandado deber contestar la demanda dentro del trmino de traslado, manifestando que lo hace como agente oficioso. Vencido el trmino del traslado de la demanda, el juez ordenar la suspensin del proceso por el trmino de treinta (30) das y fijar caucin que deber ser prestada en el trmino de diez (10) das. Si la ratificacin de la contestacin de la demanda se produce antes del vencimiento del trmino para prestar la caucin, el agente oficioso quedar eximido de tal carga procesal. Si no se presta la caucin o no se ratifica oportunamente la actuacin del agente, la demanda se tendr por no contestada y se reanudar la

manifiesta que en el caso del secuestro se pueden ejercer

medidas de orden pblico en virtud de las cuales se determina que los trminos no corren. Advierte que no es posible desarrollar una propuesta en ese sentido. Interviene el Dr. Robledo quien comenta que se trata de una institucin nueva en materia

procesal civil pero que existe en el contencioso administrativo. Expresa que es adecuado que se permita la agencia oficiosa tambin para

contestar la demanda y formular excepciones, pero es exagerado el trmino para ratificar. Agrega que en contencioso administrativo esta figura es de uso frecuente pero el

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trmino de ratificacin es corto. Sostiene que el secuestro no puede ser razn valedera para establecer el trmino de treinta meses porque en estas circunstancias a una persona no se le puede pedir lo imposible, razn por la cual los trminos no le correran durante la poca en la que se encuentre secuestrada. Acto seguido el Presidente reitera que es sana la propuesta de que se extienda la figura a la parte pasiva, pero sugiere que se conserve el trmino de los dos meses para la ratificacin.

actuacin. El agente oficioso deber actuar por medio de abogado, salvo en los casos exceptuados por la ley.

Fuentes: Disponible en el comunicado extrado de prensa virtual del Instituto Colombiano de Derecho Procesal http://www.icdp.co/revista/articulos

No es cierto que la intencin del legislador, al establecer la institucin de la agencia oficiosa en el artculo 47 del Cdigo de Procedimiento Civil, haya sido la de limitarla exclusivamente a la demanda o peticin con la cual se da inicio al derecho de accin, muy por el contrario lo que el legislador ha querido proteger son los intereses de la persona que estando ausente ve afectados sus derechos procesales, precisamente en razn de su ausencia.

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Bajo este entendido resultan tanto ms importantes los derechos del ausente cuando pretende replicar, que en el mismo caso de quien ejerce el derecho de accin, toda vez que el primero de los eventos se involucra el derecho fundamental de defensa. No existe razn alguna para que el legislador haya querido distinguir entre los derechos de quien pretende accionar en defensa de sus derechos, frente a aquel que lo hace para defenderse de la accin que ha instaurado un tercero.

Confirmando la interpretacin anterior, la H. Corte Suprema de Justicia en Sala de Casacin Civil expres en sentencia del 6 de diciembre de 1962 lo siguiente:

Operancia de la agencia oficiosa. Segn el recurrente parecera que la agencia oficiosa slo tiene ocurrencia cuando el mandatario en la ejecucin de su encargo se ve presionado a gestionar sin clusula especial que lo autorice debidamente. Pero de conformidad con el sistema legal no es tan restringido el permetro de la agencia oficiosa, sino que por definicin se extiende genricamente a todas las hiptesis en que alguien, sin mandato, asume voluntaria y espontneamente el cuidado de ejecutar uno o ms actos por cuenta y provecho del patrimonio de otra persona y con el nimo de obligar.

En el mismo sentido, el Ex-catedrtico de derecho Procesal de la Facultad de derecho de Montevideo y Secretario General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Enrique Vscovi ha expresado en su obra titulada Teora General del Proceso, lo siguiente:

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En primer lugar, la procuracin oficiosa, instituto de naturaleza procesal, pero similar a la gestin de negocios del derecho sustantivo, por el que se permite actuar sin poder. Se trata de casos especiales y para defensa en el juicio de derechos de quienes corren peligro de perderlos por no poder apersonarse en el juicio por mltiples razones .As, es tradicional que en un proceso penal se pueda interponer el recurso de habeas corpus por un detenido no sometido a juez, por cualquier persona. Se entiende que la gravedad de la situacin no es compatible con la exigencia de ningn tipo de requisito. En los procesos no penales se dan tambin situaciones parecidas, an cuando no tan extremas. Y es corriente que los cdigos permitan la actuacin previa prestacin de garanta o fianza de terceras personas en nombre de los interesados, ya sea lo que es ms comn para defender (contestar, oponer excepciones, etc.) a quien no est en condiciones de hacerlo por si, por motivos de urgencia, o bien para demandar (en caso de vencimiento de algn plazo si no se inicia esa demanda).

El artculo 28 de la Ley 153 de 1.887 advierte que: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en esta su significado legal. En ninguno de sus apartes el Cdigo de Procedimiento Civil define el concepto de demanda, aunque si bien es cierto se ocupa a partir del artculo 75 del contenido, requisitos y dems caractersticas de la misma.

No existiendo definicin legal del trmino demanda deber consultarse su sentido natural y obvio y es as como, el diccionario de la Lengua Espaola, Dcima Novena edicin, 1970, en su

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pgina 430 define el trmino demanda as: Splica, peticin, solicitud. Limosna que se pide para una iglesia, imagen u obra pa. Tablilla o imagen con que se pide esta limosna. Persona que la pide. Pregunta. Empeo o defensa. Pedido o encargo.

A su vez el Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia de Joaqun Escriche, define el trmino demanda como: La peticin que se hace a un juez para que mande dar, pagar, o hacer alguna cosa. Se puede hacer de palabra o por escrito: se hace de palabra, cuando el valor de lo que se pide no pasa de 500 reales de velln y por escrito, siempre que la cantidad fuere mayor: En este orden de ideas es claro que al no existir, como ya se explic, una definicin legal del trmino demanda en el Cdigo de Procedimiento Civil, esta debe ser entendida como una splica, como una peticin, que se eleva al juez para que proceda en un determinado sentido. Al interponer el recurso de reposicin contra una decisin determinada, lo que pretende est haciendo no es cosa distinta a la de formular una demanda, peticin, solicitud o una splica, para que el funcionario revoque, reforme o modifique el provedo impugnado y en su lugar decida conforme se indica en el texto del recurso. En otras palabras los recursos contienen necesariamente una demanda, entendido el trmino en su sentido natural y obvio, que no es otra cosa que el de elevar una peticin, solicitud o splica.

La intencin de interpretar el artculo 47 del Cdigo de Procedimiento Civil como una norma slo aplicable al libelo con el cual se inicia el derecho de accin es un error interpretativo y exegtico, ya que no se est consultando la verdadera intencin del legislador que fue la de

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proteger los derechos del ausente, que se ven amenazados merced a los trmites del derecho objetivo, para circunscribirlo inexplicablemente a la posibilidad de promover la accin.

Semejante tesis resulta inane y facilista, ya que el interprete se limita a leer literalmente el texto de la ley, sin consultar su verdadera intencin, que se repite no es otra que la de proteger los derechos del ausente. Es ms, la agencia oficiosa resulta tanto ms importante y con ms sentido jurdico en el derecho de rplica que en el de la accin, por encontrarse en ese caso, como ya se advirti, involucrando el derecho de defensa.

Captulo Octavo.

I. La agencia oficiosa ante la corte constitucional.

Varios han sido los pronunciamientos de la Honorable Corte, con respecto al tema de la Agencia Oficiosa, en donde recalca esta figura en la Accin de Tutela42 determinando que para intervenir como agente oficioso en la accin de tutela se requiere, en primer lugar, la manifestacin expresa o que se infiera claramente que se acta como agente oficioso de otra persona y, en segundo lugar, que el agenciado est en imposibilidad de promover directamente la accin constitucional43. Sobre el particular ha expresado esta corporacin44:

42 43 44

M. P. Eduardo Montealegre Lynett (4 de julio 2002). T-531/02. M. P. Alfredo Beltrn Sierra (10 de septiembre de 1999). T-1012/99. Devis Echanda, Hernando (1978). Compendio de Derecho Procesal Tomo I, Teora General del Proceso. As en el

artculo 47 del Cdigo de Procedimiento Civil que trata de la agencia oficiosa procesal. Segn lo ha expuesto la

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De acuerdo con lo dispuesto en esta norma (artculo 10 del Decreto 2591 de 1991) y con la jurisprudencia de esta Corporacin, en el agenciamiento de derechos ajenos, debe estar debidamente demostrado que realmente el interesado no est en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es resultado de un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad, encaminada a obstaculizar el acceso a la administracin de justicia, especialmente cuando se trata de la defensa de un derecho fundamental. No. Esta exigencia es desarrollo estricto de la Constitucin sobre el respeto a la autonoma personal (art. 16). Una de las manifestaciones de esta autonoma se refleja en que las personas, por s mismas, decidan si hacen uso o no, y en qu momento, de las herramientas que la Constitucin y la ley ponen a su alcance, para la proteccin de sus derechos en general, trtese de los fundamentales o de los simplemente legales.

En este mismo sentido, ha sealado45:

() la agencia oficiosa, de forma general deviene cuando una persona, sin estar apoderada para ello ni tener la titularidad del derecho fundamental que se cree violado o amenazado, promueve una demanda a nombre de otra que est ausente o impedida, con el fin de evitar que pueda sufrir algn perjuicio. En materia constitucional, se ha entendido legtimamente que esta

doctrina nacional, esta institucin es aplicable en los procesos civiles, contencioso-administrativos y laborales. No as en materia procesal penal. Editorial ABC; Bogot D.C. Pg.: 350-351.
45

M. P. Jaime Arajo Rentera (2009). Ver tambin, entre otras, T-1014/07 (noviembre 22), M. P. Marco Gerardo

Monroy Cabra, T-312/09 (abril 30), M. P. Ernesto Vargas Silva y T-694/09 (octubre 2), M. P. Nilson Pinilla Pinilla. T681-04 (julio 16).

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institucin procesal se encuentra prevista en el inciso 2 del artculo 10 del decreto 2591 de 1991, al disponer quin podr ejercer la accin de tutela:

Tambin se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber manifestarse en la solicitud.

Es bastante el nmero de jurisprudencia sobre este especialmente en los casos relacionados sobre la proteccin de los derechos fundamentales cuando se ejerce la accin de tutela, pero la agencia oficiosa judicial, tambin se puede ejercer para proteger derechos patrimoniales de otras personas y todo para hacer eficaz el derecho fundamental del debido proceso, pero con relacin al ejercicio de la agencia oficiosa para proteger derechos patrimoniales y otros, han sido menos que las acciones de tutela. A continuacin se expone algunas jurisprudencias tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, en donde cada una expone su punto de vista sobre la agencia oficiosa judicial y cmo debe ejercerse.

Tabla 9. Sentencia de la corte suprema de justicia sobre la agencia oficiosa.

Referencias: Partes: Magistrado ponente: Fecha de pronunciamiento: Corte competente:

Accionante: Impugnacin: expediente No. 500012212000200200087 Jaime Antonio Ramrez Vsquez Agente oficioso de Alfonso Bogot D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dos (2002). Corte Suprema de Justicia sala de casacin civil

DR. Manuel Ardila Velsquez.

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Torres Gaitn y Luis Daniel Reyes Pieros.

Antecedentes 1. Aduciendo vulneracin de los derechos del debido proceso y acceso a la administracin de justicia, el accionante solicita que se ordene al juzgado accionado revocar el auto que rechaz el incidente de nulidad por indebida notificacin y en consecuencia se admita la agencia oficiosa procesal de los demandados, prestar caucin y una vez cumplida notificar la admisin y suspender el proceso. 2. Para sustentar su peticin dice, en resumen, que cursa en el juzgado accionado un proceso ejecutivo hipotecario del Banco Popular contra Alfonso Torres Gaitn y Luis Daniel Reyes Pieros, sin podrseles notificar el mandamiento de pago por desconocer el domicilio y lugar de residencia, por lo que se orden su emplazamiento y se les design curador ad-litem, quien contest la demanda. Como agente oficioso de los demandados propuso incidente de nulidad con base en la causal 8 del artculo 140 del C.P.C., haciendo hincapi en que el demandado Alfonso Torres Gaitn haba sido victima de secuestro extorsivo desde el 2 de agosto de 1999, el cual fue rechazado porque el art. 47 del C. de P.C. no lo autoriza para defender al demandado ausente, luego lo procedente es designarle curador ad-litem previo emplazamiento (C.P.C. 318). Contra esa decisin interpuso reposicin y en subsidio apelacin, los que fueron negados por falta de legitimacin del impugnante, adems dispuso negar toda actuacin incluyendo la expedicin de copias, aduciendo la misma razn planteada para negar los recursos. 3. El Banco Popular, demandante en el proceso hipotecario, se pronunci sobre la tutela haciendo un recuento de los antecedentes del proceso, expresando que para la entidad no es procedente esta accin, toda vez que el juzgado le concedi el recurso de apelacin y el accionante no hizo uso del mencionado derecho, de acuerdo con el cdigo de procedimiento civil el agente oficioso es slo para la parte actora, y en el caso concreto se nombr un curador ad-litem para tal representacin. El Juzgado accionado replic la tutela diciendo que el accionante pretende ser odo en el proceso ejecutivo en uso de la agencia oficiosa de que trata el art. 47 del C. de P.C., el que slo prev dicha figura para reemplazar al demandante entre tanto ste comparece al proceso, mas no para el demandado, por lo cual le fueron rechazados la solicitud de nulidad y el escrito de excepciones previas, cuya finalidad era anular todo lo actuado en virtud del secuestro del demandado Alfonso Torres Gaitn y del desconocimiento del domicilio o residencia de Luis Daniel Reyes Pieros, por no poder stos ejercer su derecho de defensa. El curador ad-litem al contestar la tutela se limit a expresar que se atiene a lo que resulte probado.

Decisin de la corte El tribunal, para denegar el amparo, estima que la ley procesal contempla la agencia oficiosa para que cualquier persona sin necesidad de poder inicie demanda a nombre de otra ausente o impedida para hacerlo, previo cumplimiento de las condiciones previstas en la norma y con las consecuencias que siguen a la no comparecencia del representado en el trmino de dos meses. Sin embargo, por la estructura de la misma figura, no se autoriza para defender al demandado ausente, porque lo procedente en ese caso es designarle curador ad-litem, por lo que considera la Sala que no existe vulneracin alguna de los derechos invocados por el accionante.

Fuentes: Disponible en la sentencia expediente No. 5000122120002002-00087 Extrado de http://www.cortesuprema.gov.co

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Los Magistrados que se pronunciaron en la sentencia antes descrita, argumentaron como sustento de su decisin el uso de la agencia oficiosa de que trata el art. 47 del C. de P.C., slo prev dicha figura para reemplazar al demandante entre tanto ste comparece al proceso, mas no para el demandado, por lo cual le fueron rechazados la solicitud de nulidad y el escrito de excepciones previas el que pretenda ser el agente oficioso del demandado, cuya finalidad era anular todo lo actuado en virtud del secuestro del demandado

Tabla 10. Decide la Corte sobre la admisibilidad del recurso de casacin, Accionante: Miryam Sofa Romero Muoz y por quien adujo ser agente oficioso de los demandados Luis Eduardo y Dora Matilde Romero Muoz.

Referencias:

Partes:

Magistrado ponente:

Fecha de pronunciamiento:

Corte competente:

Decide la Corte sobre la admisibilidad del recurso de casacin Ref: Exp. 110013103019200800156-01

Accionante: Miryam Sofa Romero Muoz y por quien adujo ser agente oficioso de los demandados Luis Eduardo y Dora Matilde Romero Muoz

Magistrado Ponente: FERNANDO GIRALDO GUTIRREZ

Bogot, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil doce (2012)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL

Antecedentes 1.- Los seores Romero Muoz, por conducto de vocero judicial, solicitaron la simulacin del contrato de compraventa ajustado entre Mercedes Muoz de Romero y Alejandrina Vanegas Melo, contenido en la escritura pblica 838 de 27 de febrero de 1991; subsecuentemente, pidieron declarar que la hipoteca constituida sobre el inmueble comprado, por sta ltima a favor de Nohora Eugenia Duarte de Martn y Pilar Abenoza de Prez es inoponible a la sucesin de Mercedes Muoz de Romero, a la que debe restituirse el aludido bien (folios 28 al 31, C.1). 2.- La primera instancia de ese asunto culmin con sentencia estimatoria (folios 879 al 893, C.1), decisin que el Tribunal revoc y, en su lugar, neg las pretensiones y conden a la parte actora a indemnizar los perjuicios

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causados a Jairo Antonio Romero Muoz con la inscripcin del libelo (folios 26 al 53, C.4). 3.- Dentro del trmino legal, la ltima resolucin fue recurrida en casacin por el abogado Gabriel Antonio Lopera Betancur, quien invoc la calidad de mandatario de Myriam Sofa Romero Muoz y de agente oficioso de los dems accionantes, manifestacin soportada en que stos estaban fuera del pas y oportunamente ratificaran su gestin. Solicit tambin la suspensin de fallo y ofreci prestar la caucin, amn que ados el mandato conferido por la primera en mencin (folios 55 al 58, C. 5). 4.- El 14 de julio de 2011, el citado profesional aport los poderes que le fueron remitidos por fax, y al da siguiente entreg su original (folios 59 al 70, C.4). 5.- Tras justipreciarse el inters para recurrir fue concedida la impugnacin extraordinaria, en el auto de Sala de Decisin de 30 de abril de 2012 (folios 146 al 149, C.4). Decisin de la corte 1.- el legislador instituy la agencia oficiosa procesal slo para promover la demanda a nombre de una persona ausente o impedida para hacerlo y de quien no se tiene poder para ello, con el propsito de evitar que pueda sufrir algn perjuicio. as emerge del artculo 47 del cdigo de procedimiento civil, segn el cual se podr promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, siempre que est ausente o impedida para hacerlo; para ello bastar afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entender prestado por la presentacin de aqulla (). la restriccin de dicha institucin a esa nica actuacin encuentra asidero en que encontrndose vinculada la parte al litigio le corresponde asumir la defensa de sus intereses, sin que nadie pueda sustituirla en esa tarea, ni siquiera cuando lo abandona a las resultas del mismo. Primero: Declarar inadmisible, respecto de Dora Matilde y Luis Eduardo Romero Muoz, el recurso de casacin interpuesto frente a la sentencia de 9 de marzo de 2012, proferida por la Sala Civil de Descongestin del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, dentro de este proceso. Segundo: Admitir la casacin propuesta por Myriam Sofa Romero Muoz contra la misma providencia. Tercero: Correr traslado a la recurrente Myriam Sofa Romero Muoz por el trmino de treinta (30) das, con entrega del expediente, para que formule la correspondiente demanda de casacin (art.373 Cdigo de Procedimiento Civil).

Fuentes: Disponible en la sentencia expediente Ref: Exp. 1100131030192008-00156-01 Extrado de http://www.cortesuprema.gov.co

En un caso semejante al analizado, la Sala al desatar una queja expuso: que la agencia oficiosa procesal tiene una procedencia muy restringida, pues, como se sabe, la posibilidad que en

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vigencia del cdigo judicial exista de acudir a ella para presentar la demanda, para contestarla y para interponer recursos, qued reducida nica y exclusivamente a la primera de dichas hiptesis cuando entr en vigencia el nuevo estatuto procesal civil expedido en 1970, restriccin que se mantiene a pesar de las distintas reformas que ha sufrido esta codificacin desde su promulgacin. Establece a este propsito el artculo 47 del ordenamiento citado, que el agenciamiento oficioso slo viene posible cuando se invoca con el fin de promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, limitacin que no slo acompasa con las sustanciales modificaciones que se hicieron al rgimen procesal con la aludida reforma, sino que resulta comprensible si se advierte que, encontrndose la parte debidamente vinculada al litigio, es a ella a quien incumbe asumir la defensa de sus intereses. Y, si puede incluso renegar de ella, abandonarse a las resultas del mismo sin mostrar inters sobre lo decidido, es claro y as lo entiende el legislador, que nadie est facultado para sustituir o contrariar esa voluntad. Ante una perspectiva como esa, es patente que si el agenciamiento invocado en este caso tuvo como fin la interposicin de un recurso no la presentacin de la demanda ste no resulta de recibo, como tampoco lo es, desde luego, el recurso mismo, el cual ningn efecto pudo, por lo tanto, derivar dentro del proceso a favor de la quejosa. Ni an con la ratificacin del poder en cabeza de quien fungi de agente. Tal manifestacin no tendra como efecto la ratificacin de la gestin, sino propiamente la interposicin del recurso, aspiracin vana de todos modos, por haber sido presentada fuera del trmino con que contaba para recurrir.

Tabla 11. Sentencia T-109/11, Accin de tutela instaurada por Diana Milena Franco Atehorta, Personera Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, como agente oficiosa de las seoras Raquel

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Vargas Maje y Leidy Fernndez Vargas, en contra del Municipio de Yumbo, Valle del Cauca, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Inters Social de Yumbo - IMVIYUMBO y otros.

Referencias:

Partes:

Magistrado ponente:

Fecha de pronunciamiento:

Corte competente:

Accionante: Sentencia T-109/11 Referencia: expediente T-2.835.172 Accin de tutela instaurada por Diana Milena Franco Atehorta, Personera Municipal de YumboValle del Cauca, como agente oficiosa de las seoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernndez Vargas, en contra del Municipio de YumboValle del Cauca, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Inters Social de Yumbo IMVIYUMBO y otros. Diana Milena Franco Atehorta, Personera Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, como agente oficiosa de las seoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernndez Vargas, en contra del Municipio de Yumbo-Valle del Cauca, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Inters Social de Yumbo IMVIYUMBO y otros.

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva

Bogot, D.C., veintids (22) de febrero de dos mil once (2011)

La Sala Novena de Revisin de la Corte Constitucional

Antecedentes Diana Milena Franco Atehorta, Personera Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, obrando como agente oficiosa de las seoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernndez Vargas, interpuso accin de tutela en contra del Municipio de Yumbo-Valle del Cauca, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Inters Social de Yumbo-IMVIYUMBO y contra quien resulte efectivamente responsable por la vulneracin o amenaza de los derechos fundamentales a la vida, de los derechos de los nios, de las madres cabeza de familia, del derecho a una vivienda digna, a la dignidad humana, a la salud y al saneamiento ambiental.

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Los hechos relatados por la agente oficiosa en la accin de tutela se resumen de la siguiente manera: 1.1.1 En la demanda, la agente oficiosa sostuvo que la seora Raquel Vargas Maje y, su hija, Leidy Fernndez Vargas, son madres cabezas de familia y, junto con sus menores hijos, residen en la casa de habitacin localizada en la Calle 9 No. 15-43 del barrio Buenos Aires, municipio de Yumbo-Valle del Cauca. 1.1.2 De igual manera, la personera municipal de Yumbo manifest que la vivienda ocupada por la seora Raquel Vargas Maje y su hija, est en psimas condiciones de habitabilidad y, por su deplorable estado, constituye un inminente riesgo para la vida de todas las personas que la ocupan. 1.1.3 La agente oficiosa expuso que el lugar donde est localizada la vivienda de las actoras, de acuerdo con el resultado de los estudios de mapificacin de amenaza y zonas de riesgo, realizado en julio de 2005, por el ingeniero-gelogo del Departamento Administrativo de Planeacin e Informtica del Municipio de Yumbo, William Vargas Moreno, fueidentificado como una zona de riesgo no mitigable. 1.1.4 Tambin indic la Agente del Ministerio Pblico, que como resultado de las visitas oculares efectuadas al inmueble e informes realizados a solicitud de la seora Raquel Vargas Maje, desde el ao 2006 y hasta la fecha de presentacin de la demanda, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Inters Social de Yumbo-IMIYUMBO, el Departamento Administrativo de Planeacin Municipal, el Comit Local de EmergenciasCLOPAD y la Secretara Municipal de Salud del Municipio de Yumbo, han verificado todas las circunstancias relacionadas con el deterioro y psimo estado de la vivienda en mencin. Seal que las mencionadas entidades confluyen en que, por la inminencia del riesgo de un derrumbe de la vivienda, como medida previa, se debe reubicar de manera urgente e inmediata a sta familia, a fin de evitar graves daos. Decisin de la corte De acuerdo con los hechos expuestos, en el presente caso corresponde a la Corte Constitucional determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes, como consecuencia de no haber procedido a reubicarlas en una vivienda digna, a pesar de que las autoridades municipales identificaron, desde 2006, que la zona en la que habitan es de alto riesgo no mitigable. Para resolver el problema jurdico planteado, la Sala Novena de Revisin har referencia a (1) la agencia oficiosa como forma de configurar la legitimacin por activa en los procesos de tutela; (2) a la procedencia de la accin de tutela para la proteccin del derecho a la vivienda digna, en el marco normativo del proceso de reubicacin de hogares situados en zonas declaradas como zonas de alto riesgo; y (3) analizar el caso en concreto, para determinar si se debe conceder la accin de tutela interpuesta por las accionantes en el expediente de tutela de la referencia y, en consecuencia, revocar la decisin judicial mediante la cual se neg el amparo constitucional invocado. Primero.- revocar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, que mediante providencia del primero (1) de septiembre de dos mil diez (2010) resolvi no amparar los derechos invocados en la demanda. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los trminos de esta sentencia, el amparo de los derechos fundamentales a la vivienda digna, en conexidad con los derechos a la vida e integridad fsica, de las seoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernndez Vargas y su ncleo familiar. Segundo.- ordenar al Alcalde del Municipio de Yumbo-Valle del Cauca que, si an no lo ha hecho, en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificacin de esta providencia, proceda a ubicar en un albergue transitorio a las accionantes Raquel Vargas Maje y Leidy Fernndez Vargas, junto con su grupo familiar, y posteriormente proceda a reubicarlas definitivamente en una vivienda digna, en un trmino no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la notificacin de esta sentencia. Tercero.- ordenar al Alcalde Municipal de Yumbo-Valle del Cauca que informe oportunamente al Juzgado

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Primero Civil Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, sobre el cumplimiento de las rdenes impartidas en esta providencia. Cuarto.- remitir copia del presente expediente de tutela y de esta decisin judicial a la Defensora del Pueblo y a la Procuradura General de la Nacin, para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales, realicen el seguimiento del cumplimiento de las rdenes impartidas en la presente sentencia. Quinto.- correr traslado de las presentes actuaciones al Procurador General de la Nacin, para que en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, adelante las investigaciones a que haya lugar. Sexto.- dese cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Fuentes: Disponible en la sentencia T-109/11 Extrado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-109-11.htm

La agencia oficiosa en los procesos de tutela, tiene su fundamento constitucional en el artculo 86 de la Constitucin Poltica, y su fundamento legal en el artculo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que se podrn agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est en condiciones de promover su propia defensa.

Esta Corporacin ha reforzado la figura de la agencia oficiosa con tres principios constitucionales: (1) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades pblicas como para los particulares, impone la ampliacin de los mecanismos institucionales para la realizacin efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales; (2) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, principio que se encuentra en estrecha relacin con el anterior y est dirigido a evitar que por razones de formalidad procesal se impida la proteccin efectiva de los derechos sustanciales; y (3) el principio de solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no slo de los derechos fundamentales propios, sino tambin por la defensa de

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los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa.

Entretanto esta Corte ha sintetizado los elementos necesarios para que proceda la agencia oficiosa: (1) la manifestacin del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (2) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no est en condiciones fsicas o mentales para promover su propia defensa; (3) la informalidad de la agencia, en cuanto la agencia no implica una relacin formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (4) la ratificacin oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de accin de tutela por el agente.

Configurados los elementos normativos anteriormente sealados se perfecciona la legitimacin en la causa por activa y el juez de tutela estar en la obligacin de pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones relacionadas en el escrito de tutela. Si los mismos no se presentan en el caso concreto, el juez deber, segn el caso, rechazar de plano la accin de tutela o en la sentencia no conceder la tutela de los derechos fundamentales de los agenciados.

No obstante lo anterior, en virtud del principio de eficacia de los derechos fundamentales, es deber del juez constitucional analizar en cada caso concreto la configuracin los elementos atendiendo a las circunstancias fcticas que lo caracterizan.

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Luego de esta pequea presentacin, se procede a hacer un breve anlisis de cmo en otros lugares del mundo se manifiesta la institucin jurdica de la Agencia Oficiosa procesal y sus similitudes con la legislacin colombiana.

Captulo Noveno.

I. La posibilidad de ser representado el ausente o incapacitado en otros pases del mundo.

En otros pases del mundo, tambin existe la posibilidad de ser representado para interponer demanda en los casos en donde la persona a quien se le ha afectado algn derecho y por su incapacidad grave de hacer presencia para adelantar directamente los trmites judiciales, requiere de un tercero que sin inters propio acte en ayuda de esa persona vulnerable y presente demanda o quizs tambin le ayude a responder esta. Pero al hacerse el estudio a la temtica de la agencia oficiosa judicial en el mbito del derecho comparado, fue posible detallar que Colombia, un pas a quienes muchos critican como un pas tercermundista es de los pocos que permite que un tercero y no nombrado por el juez, puede llegar a representar o actuar sin inters propio a la persona que por su incapacidad grave no puede estar presente dentro de un litigio judicial, y por qu nos atrevemos a decir esto?, porque para esta parte se tuvo que hacer una lectura muy detallada de cada uno de los cdigo de procedimiento civil de los pases que ms adelante se dar mencin, y se encontr que estos pases no tienen una figura jurdica tan amplia e independiente como es la agencia oficiosa, para Argentina, Mxico y Venezuela, promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, siempre que

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est ausente o impedida para hacerlo, a esta persona ellos le denominan tutor, esta figura jurdica tambin la tiene nuestro pas, pero no permite que cualquier persona o un tercero intervenga representando a esa persona incapacitada, como si se presenta en nuestra legislacin, pero luego de llegar a uno de los pases ms al sur en la parte izquierda de Amrica, Chile, al hacer lectura del cdigo procesal civil de Chile, y sorpresa en su legislacin igual que Colombia permite aparte a la del tutor, la del curador y dems, al agente oficioso, este pas no slo permite al demandante a ser representado por un tercero que actuar en su nombre sin inters a favor propio sino el del demandante y tambin al ausente demandado.

II. Conclusiones, resultados de investigacin y opinin.

En el desarrollo de esta investigacin fueron visibles diferentes obstculos: el primero, fue darnos cuenta de que no hay una doctrina nacional que aborde el tema, salvo los escritos del Dr. Hernando Devis Echanda, lo que nos llev a estudiar con detalle cada uno de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional y Suprema de Justica, en busca de los elementos que nos permitieran estructurar la materia.

El segundo obstculo, fue toparnos con que el tema de la Agencia Oficiosa a pesar de ser eminentemente procesal, no ha sido estudiado con profundidad por los autores de esta rea que, en sus escritos, tan slo aportan una pequeos escritos y con poco estudio, al punto que se halla mayor informacin en escrito de monografas o tesis las cuales tambin son muy contadas, sobre el tema que la misma doctrina o legislacin.

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Lo anterior nos impuls a elaborar una definicin de la Agencia Oficiosa teniendo en cuenta a los fallos de las Cortes ante el tema; toda vez que en los pronunciamientos se adopta una decisin, en la que se debe justificar por qu se reconoce o no esa figura jurdica; es menester antes que cualquier cosa para poder estudiar un tema tener claro el concepto de los trminos, es la base de todo estudio y as llegar a su historia porque con ello es comprensible su importancia en el mbito del Derecho Procesal.

El proceso es un conjunto de actividades ordenadas por la ley, para el desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional. Toda la normativa que regula el proceso frente a reparar un derecho lesionado, a declarar una situacin jurdica justa a la restitucin o resarcimiento de lo que es debido. Derivado del carcter instrumental de la ciencia que lo estudia, el proceso no es un fin en s mismo, sino el instrumento para realizar la justicia.

En todo principio procesal tiene un amplio dominio sobre el desenvolvimiento del proceso pero tambin que el radio de accin de algunos es ms amplio que el de otros, para todo ello se necesita de una amplia capacidad mental y una aptitud para tener viabilidad en todos los actos que se ejecutan.

La capacidad procesal slo la tienen aquellas personas que se hallan habilitadas por la ley para hacer valer sus derechos por s mismas planteando la demanda, contradicindola y realizando determinados actos procesales. La capacidad procesal normalmente se adquiere a los dieciocho (18) aos de edad, pues sta constituye una forma de ejercitar los derechos civiles. Slo las

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personas naturales tienen capacidad procesal, en atencin a que sta importa intervencin personal y directa en el proceso.

No es lo mismo la capacidad de obrar que la capacidad de ejercicio, la capacidad de obrar es la legitimacin ad processum que es objetiva y est reglamentada en la normatividad existente. La Capacidad de ejercicio es subjetiva y toda persona posee capacidad de ejercicio, es lo que llamamos legitimacin ad causam.

La legitimacin ad processum es la capacidad de obrar por s mismo o por interpuesta persona es decir por medio de representacin legal, judicial o voluntaria.

La capacidad tiene su mbito en la Constitucin y la ley, puesto que el Estado es un contrato social donde cada uno cede parte de sus derechos en aras del bienestar general, es decir que los derechos no son absolutos, encuentran su lmite en los derechos de los dems. Igualmente la capacidad encuentra sus lmites en la incapacidad que se determina por medio de los periodos de desarrollo de la persona que son Infancia, adolescencia, adultez y tambin se determina en los casos de invalidez, como los enfermos mentales o interdictos judiciales o tambin la ausencia por su lejana y otras razones. La solucin a la incapacidad la contempla el legislador, esta es la representacin que a su vez tiene varias clases, como lo son la voluntaria, la legal y la judicial, todo ello forma un gran grupo de posibilidades que el Estado brinda para garantizar el libre acceso a la administracin de justicia.

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Por otra parte, los representantes ejercen un papel importante y tambin estn sujetos al cumplimiento de normas legales como los apoderados, los agentes oficiosos, los curadores ad litem quienes deben ser abogados, pues esta profesin es la calificada para que el estado pueda garantizar los derechos de defensa, al debido proceso y pueda garantizar la celeridad, eficiencia y eficacia de la justicia. Los apoderados, y curadores ad litem, no son titulares de derecho, solo representan al titular y lo que se les trasfiere no es la titularidad, sino que la ley los faculta para representar los intereses de otros, es por esto que cuando los intereses del representante no estn acordes con los del representado, estas facultades pueden ser revocadas, sin que se obre en detrimento del derecho al trabajo del abogado, puesto que lo que es irrenunciable es la titularidad del derecho, no la representacin.

La agencia oficiosa es temporal como lo expusimos en el desarrollo de este documento investigativo, legal, til y necesaria. Esta institucin creada por el derecho, la consideramos un acto de solidaridad con quien no puede defender sus derechos personalmente o est ausente. Cuando la agencia oficiosa obre de parte del demandante, es til para interponer la demanda y necesaria para que no caduque el derecho. Cuando obra de parte del demandado, debe hacerlo junto al curador ad litem para defender sus intereses, y con la nueva Legislacin que cre el Nuevo Cdigo General del Proceso le facultar para contestar la demanda e interponer recursos, y todo para hacer visible la eficiencia del derecho del Debido Proceso.

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Anexos

Glosario

Apoderado: la palabra apoderado deriva del latn manusdatio que es la accin de dar la mano a una persona smbolo de fidelidad entre antiguos. El apoderamiento es un acto jurdico unilateral, por medio del cual una persona faculta a otra para celebrar negocios en su nombre, es unilateral porque nace de la voluntad del poderdante46.

Los apoderados son los representantes, quienes tienen poder para actuar en nombre de su representado judicial o extrajudicialmente.

En la representacin procesal, el apoderado tiene facultad de interponer y tramitar los recursos legales, excepto algunos en que la ley exige se tenga facultad especial, en la que debe contar con la autorizacin expresa del poderdante.

Accin de tutela por agente oficioso: es una accin de tutela por agente oficioso es un mecanismo procesal que permite que ciertas personas busquen el acceso a la administracin de justicia para quien se halla imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo47.

46 47

Rocco, Ugo. (1983) Tratado de Derecho Procesal Civil, Edicin Temis, Buenos Aires. Consejo de Estado con Nmero de Radicacin nmero: 11001-03-24-000-2005-00144-01, Bogot, D. C., veintisis

(26) de abril de dos mil siete (2007), Actor: Alpina Productos Alimenticios s.a. demandado: Superintendencia de Industria y Comercio.

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Cuando una persona se encentre imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo.

Cuando se quiera instaurar una accin de tutela o simplemente se quiera conocer el procedimiento, beneficios, riesgos y requisitos para hacerlo.

Porque muchos de los procesos legales naufragan por desconocimiento de alguna de las partes. Este formato le ayudar a entender mejor esta herramienta, y hacer un uso debido de ella.

Agencia oficiosa procesal: Se podr promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, siempre que est ausente o impedida para hacerlo; para ello bastar afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entender prestado por la presentacin de aqulla 48.

El agente oficioso deber prestar caucin dentro de los diez das siguientes a la notificacin a l del auto que admita la demanda, para responder que el demandante la ratificar dentro de los dos meses siguientes. Si este no la ratifica, se declarar terminado el proceso y se condenar al agente a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado.

La actuacin se suspender una vez practicada la notificacin al demandado del auto admisorio de la demanda.

48

Cdigo de Procedimiento Civil, Artculo 47.

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El agente deber obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley.

Cdigo de procedimiento civil: es el compendio de las normas sobre los distintos procesos en materia procesal civil, mediante las cuales se hacen efectivos derechos sustanciales, civiles, agrarios y comerciales49.

Cdigo general del proceso: Contemplado en la Ley 1564 de 2012, es el ambicioso alcance del legislador por el primer esfuerzo legislativo integral para actualizar el Cdigo de Procedimiento Civil que se expidi en 1970, modificado parcialmente a travs de los aos, a veces en forma inarmnica50.

Regular en materias civil, comercial, de familia, agrario, ya sea ante jueces o ante autoridades administrativas y es referente para los procesos laborales, administrativos y de cualquier otra naturaleza. De all que se llame el Cdigo General del Proceso. Primar la oralidad, cambio fundamental respecto de nuestra larga historia procesal escrita. La prueba ser practicada y valorada en forma oral, con atencin a los principios de inmediacin, concentracin, contradiccin y publicidad.

49 50

Diccionario Jurdico Legis, (2004). Instituto Colombiano de Derecho Procesal, (2000).

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El nuevo proceso constar de tres etapas: a) Una etapa inicial de demanda y contestacin esencialmente escrita; b) Una etapa oral intermedia de audiencia de conciliacin, saneamiento y control de legalidad, interrogatorio de las partes, fijacin de hechos y decreto de pruebas; y c) una etapa oral final de prctica de pruebas, alegaciones y sentencia.

Incluye tambin nuevas disposiciones sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas, entre ellos, las normas en materia de proteccin de los derechos de los consumidores y la regulacin sobre propiedad intelectual. Sus normas, entrarn a plenitud a tener vigencia el primero (1) de enero de dos mil catorce (2014), aunque por mandato del legislador algunos de sus artculos ya entraron a efectuarse en la jurisdiccin civil, pero en forma gradual a medida que se disponga de los recursos fsicos necesarios, segn lo determine el Consejo Superior de la Judicatura.

En su afn por modernizar los procedimientos, el proyecto acoge los adelantos en tecnologas de la informacin y la comunicacin; uso de internet, documentos electrnicos para las actuaciones procesales, prctica de pruebas y expediente, entre otros.

Derecho al Debido Proceso: este es el ms importante de los derechos de defensa, pues permite la real afirmacin del principio de dignidad, frente al omnmodo poder administrativo y judicial del Estado. Este derecho genricamente designado como debido proceso legal, como derecho a proteccin judicial, o a garantas judiciales, involucra una serie diversa de derechos, garantas y protecciones, adoptadas tanto por los sistemas internos, como por el

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Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la idea de preservar la dignidad de las personas, o para decirlo con la Corte Constitucional, El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la accin punitiva del estado no resulte arbitraria 51. Se hace aqu la presentacin general del tema desde el sistema internacional de proteccin, para luego referir las caractersticas del derecho en el sistema colombiano. Finalmente se describen algunas garantas del debido proceso, distintas a las contenidas en el artculo 29 de la Carta Poltica 52.

Efectividad: es la capacidad de lograr un efecto deseado, esperado o anhelado. En cambio, eficiencia es la capacidad de lograr el efecto en cuestin con el mnimo de recursos posibles viable. Stephen Covey define la efectividad como el equilibrio entre la eficacia y la eficiencia, entre la produccin y la capacidad de produccin53.

Eficacia: en filosofa la eficacia es la capacidad de la causa eficiente para producir su efecto54.

Eficiencia: proviene del latn efficientia que en espaol quiere decir: accin, fuerza, produccin. Se define como la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto

51 52 53

M.P. Cifuentes Muoz, Eduardo. Sentencia C-475 de 1997, consideracin jurdica No. 4. Quisbert, Ermo. (1999), Qu es el Debido Proceso? El contenido de este artculo incorpora material del tomo XIX de la Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo

Americana (Espasa), (1932), el cual se encuentra en el dominio pblico.

54

COVEY, Stephen (1989) Los siete hbitos de las personas altamente efectivas. Barcelona: Ediciones PAIDS.

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determinado. No debe confundirse con eficacia que se define como la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera55.

Instituto Colombiano de Derecho Procesal: hacia finales de la dcada de los 60 destacados juristas, liderados por Antonio Rocha Alvira, Hernando Devis Echanda y Hernando Morales Molina, tomaron en consideracin la importancia de interactuar e intercambiar conocimientos y experiencias con miras a promover y difundir el Derecho Procesal en el contexto nacional, y lideraron la fundacin del Instituto Colombiano de Derecho Procesal56.

Dicha iniciativa sobrevivi diversos avatares merced al impulso y aliento que le imprimieron a las labores del Instituto a partir de 1976 los entonces Presidentes Drs. Hernando Devis Echanda y Hernando Morales Molina quienes para el momento no solo constituan un hito de la doctrina nacional sobre la materia, sino que adems eran miembros destacados del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, habiendo el primero llegado a ser su Presidente.

La tarea emprendida por tan insignes juristas, no solo ha sido continuada sino adems ampliada por los alumnos y herederos de dicha tradicin acadmica, quienes hoy lideran las actividades y proyectos que desarrolla este Instituto.

55 56

Enciclopedia Espasa, pg. 89. Op. Cit. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Informacin disponible en la pgina web.

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Ahora bien, para gloria de nuestro continente, los estudiosos del Derecho Procesal que discreta e incansablemente trabajan desde los ms dispares lugares a lo largo y ancho de las diversas naciones latinoamericanas no han sido propensos a egosmos nacionalistas que como es bien sabido contribuyeron al acaecimiento de tragedias indecibles en la historia reciente. Esta ilustrsima disposicin de carcter de gran parte de los acadmicos latinoamericanos ha permitido que de manera paralela al surgimiento y desarrollo de este Instituto haya florecido un incesante y fluido intercambio acadmico materializado en diversos congresos, revistas, publicaciones conmemorativas y seminarios universitarios que hacen parte del da a da de estos juristas.

Este floreciente intercambio acadmico en Amrica, aunado a la labor incansable que ha realizado el Instituto Colombiano de Derecho Procesal a travs del Congreso Colombiano de Derecho Procesal cuyo nombre obedece simplemente al lugar de su celebracin, ya que se trata de un congreso internacional en el que anualmente se dan cita los ms destacados estudiosos del Derecho Procesal de diversas naciones han permitido que las iniciativas, labores y esfuerzos realizados por esta institucin no solo hayan inspirado a numerosos juristas de diversas procedencias, sino que por sobretodo se hayan constituido en elemento de cohesin y confluencia entre los procesalistas latinoamericanos.

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Juez: es la autoridad pblica que sirve en un tribunal de justicia y que se encuentra investido de la potestad jurisdiccional para aplicar la ley y las normas jurdicas57.

Por juez se caracteriza a la persona que resuelve una controversia o que decide el destino de un imputado, tomando en cuenta las evidencias o pruebas presentadas en un juicio, administrando justicia. El juez no es jurdicamente un ser humano, sino un rgano judicial compuesto por personas fsicas, que pueden rotar sin vulnerar esta garanta. Habitualmente son considerados empleados o funcionarios pblicos, aunque ello depender del pas en concreto, son remunerados por el Estado (sin perjuicio de la figura de los jueces rbitros y los jueces de paz), e integran el denominado Poder Judicial58. En general, se caracterizan por su autonoma, independencia e inamovilidad, sin que puedan ser destituidos de sus cargos salvo por las causas establecidas constitucional o legalmente. Asimismo, son responsables de sus actos ministeriales, civil y penalmente. Si bien gozan de independencia en su actuar, sus resoluciones suelen ser revisables por sus superiores, mediante los llamados recursos judiciales, pudiendo ser stas confirmadas, modificadas o revocadas.

La concepcin de juez, encuentra justificacin racional en el aprovechamiento por la entidad estatal respectiva, de la experiencia, conocimientos, destreza, capacidad, sensibilidad e identidad adquiridas en el desempeo de la labor, as como del desarrollo de la virtud innata

57

Tamayo, Rolando y Salmorn T. (2003). Indeterminacin del derecho. Las paradojas de la interpretacin jurdica.

La funcin judicial. Barcelona, Editorial Gedisa.

58

Garzn Valds, Ernesto. (2003). El papel del poder judicial en la transicin a la democracia. La funcin judicial.

Barcelona, Editorial Gedisa.

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para impartir justicia como producto del ejercicio de la funcin, de los mejores jueces con que cuenta el Poder Judicial, con el propsito que la prestacin del servicio pblico de justicia a la ciudadana, se encuentre en manos de los ms calificados y experimentados jueces de cada Estado59.

Juicio: es una controversia jurdica y actual entre partes, y sometido al conocimiento de un tribunal de justicia60.

Esto presupone la existencia de una controversia o conflicto de inters, es decir, la sustentacin de derechos e intereses contradictorios o contrapuestos a lo defendido por la parte contraria, y que la perjudican.

El juicio constituye el contenido material o de fondo del proceso, el cual va a ser resuelto por el rgano jurisdiccional a travs de un procedimiento. Por norma general, el Juez se encargar de discernir cul de las dos partes se fundamenta con mayor base en el estado de derecho que ampara al pas en el cual se ha desarrollado la actividad que ha puesto en conflicto a dos o ms personas. En el mbito moral, el juicio trata de discernir y resolver un conflicto, siempre tendiendo a propugnar lo bueno y condenar lo malo, desde una postura razonable.

59

Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier. (2003). Funcin legislativa y funcin judicial: la sujecin del juez a la ley. La

funcin judicial. Barcelona, Editorial Gedisa.

60

Garca Calvo, Roberto y Montiel. (2008). La doble vinculacin del juez a la Constitucin y la Ley. La funcin

judicial. Barcelona, Editorial Gedisa.

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Jurisdiccin: (del latn iuris dictio, decir o declarar el derecho) es la potestad, derivada de la soberana del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces autnomos e independientes61.

Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su carcter irrevocable y definitivo, capaz de producir en la actuacin del derecho lo que tcnicamente se denomina cosa juzgada. En sentido coloquial, la palabra jurisdiccin es utilizada para designar el territorio (estado, provincia, municipio, regin, pas, etc.) sobre el cual esta potestad es ejercida. Del mismo modo, por extensin, es utilizada para designar el rea geogrfica de ejercicio de las atribuciones y facultades de una autoridad o las materias que se encuentran dentro de su competencia; y, en general, para designar el territorio sobre el cual un Estado ejerce su soberana. En palabras del distinguido profesor, don Eduardo Couture62: Es la funcin pblica, realizada por los rganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinan los derechos de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones bajo autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin.

Justicia: es la concepcin que cada poca y civilizacin tiene acerca del sentido de sus normas jurdicas. Es un valor determinado por la sociedad. Naci de la necesidad de mantener la

61 62

QUISBERT, E., La Jurisdiccin, 2009. COUTURE, Eduardo, 2000.

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armona entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones especficas en la interaccin de individuos e instituciones63.

Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayora de sociedades modernas, un fundamento formal64:

El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prcticos de cmo deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayora de sus miembros tienen una concepcin de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepcin.

El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

Justicia procedimental: se refiere a la idea de justicia en los procesos para resolver disputas y asignacin de recursos. Un aspecto de la justicia procedimental est relacionado con la administracin de justicia y los procedimientos legales. Este significado de la justicia

63 64

KELSEN, Hans, Qu es el Derecho? RAWLS, John A Theory of Justice (revised edn, Oxford: OUP, 1999), pg. 3

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procedimental est vinculado al debido proceso (Estados Unidos), justicia fundamental (Canad), equidad procedimental (Australia) y justicia natural (en otras jurisdicciones del Common Law), pero la idea de la justicia procedimental tambin puede aplicarse a contextos no legales, en los cuales se emplee algn proceso para resolver conflictos o repartir beneficios o cargas65.

Poder Judicial en Colombia: se denomina formalmente Rama Judicial de la Repblica de Colombia al conjunto de instituciones o autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales o de administracin de justicia en nombre del Estado y en los lmites del territorio nacional. La Constitucin Poltica del pas, vigente desde1991, consagra desde su Prembulo y en el grueso de su articulado un estructurado reparto competencial de funciones en autoridades nacionales y territoriales que acompaado por disposiciones legales y mecanismos de proteccin y contrapeso, permiten garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin|, consagrado como uno de los fines esenciales del Estado en el artculo 2 de la misma Carta magna66.

En Colombia, el poder judicial es ejercido principalmente por un sistema jerarquizado de autoridades que reparten sus competencias en distintos asuntos o jurisdicciones. Los rganos de cierre de las tres principales jurisdicciones y el Consejo Superior de la Judicatura, son referidos formal y popularmente como Altas Cortes.

65 66

WHALS, Jhon. Vocabulario sobre la teora del Derecho. Martnez, Mauricio. (2010). Los conflictos entre las altas Cortes.

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Proceso: es ms complejo que el de procedimiento; no siempre que hay procedimiento existe un proceso. La confusin entre ambos es histrica; pero el Derecho procesal se ocupa del proceso y no del procedimiento, ya que si se emplea el trmino procedimiento se pueden producir algunos inconvenientes67:

Este trmino no es exclusivo del derecho procesal, ni tampoco del mbito jurdico.

Es un trmino que slo alude a un aspecto formal o actividad externa, como es la mera sucesin de actos procesales.

Pero el trmino proceso engloba una realidad ms amplia; adems del procedimiento legalmente previsto, incluye tambin las relaciones entre los sujetos intervinientes, las relaciones entre stos y el objeto del proceso, etc. El proceso, adems, aspira a una finalidad, que es la terminacin o justa composicin del litigio, y para llegar a ella emplea el procedimiento como medio. Todo proceso implica la existencia de un procedimiento; pero puede que exista un procedimiento sin que haya proceso alguno.

Proceso judicial: es bsicamente la exigencia constitucional para el desarrollo rogado de la jurisdiccin. El proceso sirve a la satisfaccin de los intereses jurdicos socialmente relevantes,

67

Quisbert, Ermo. Op. Cit.

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siendo el medio constitucionalmente instituido para ello68. En funcin del momento al que nos estemos refiriendo, el proceso tendr diferente significado:

En el momento constitucional, el debido proceso es el instrumento constitucionalmente previsto para la tutela de los intereses legtimos de las personas.

En el momento dinmico o procesal, el proceso tiene ya un contenido concreto, y se trata de un proceso especfico, que es la articulacin concreta que posibilita el rogado desarrollo de la funcin jurisdiccional.

El procedimiento consiste en el conjunto de normas jurdicas generales que regulan los trmites, actos y resoluciones a travs de los cuales los jueces y tribunales ejercitan su potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

Sujetos procesales: Son personas capaces legalmente para poder participar en una relacin procesal de un proceso, ya sea como parte esencial o accesoria. Partes procesales. Son personas (individuales o colectivas) capaces legalmente, que concurren a la substanciacin de un proceso contencioso; una de las partes, llamada actor, pretende, en nombre propio la actuacin de la norma legal y, la otra parte, llamada demandado, es al cual se le exige el cumplimiento de una obligacin, ejecute un acto o aclare una situacin incierta69.

68 69

Ibdem. Diccionario Jurdico, Legis. Op. Cit.

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Transformacin: se refiere a la traduccin, adaptacin y cualquier otra modificacin en su forma de la que se derive una obra diferente. No obstante, adaptar un programa realizado por el usuario para la utilizacin exclusiva del mismo no constituye transformacin70.

70

Diccionario de informtica e internet de Microsoft, (2005) Madrid. Op. Cit.

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Lista de tablas

Tabla 1. Capacidad de las Personas Fsicas y de las Jurdicas. Tabla 2. La representacin judicial, clases. Tabla 3. La extincin del mandato. Tabla 4. Elementos para la procedencia de la agencia oficiosa. Tabla 5. Actor, Contradictor y Opositor. Tabla 6. Garantas Mnimas de un Procedimiento Racional y Justo. Tabla 7. La Defensa del Demandado.

17 20 25 39 54 58 63

Tabla 8. Cmo se present la Propuesta del papel activo de la agencia oficiosa en el proceso en pro del demandado, presente y futuro. Tabla 9. Sentencia de la corte suprema de justicia sobre la agencia oficiosa. 70 78

Tabla 10. Decide la Corte sobre la admisibilidad del recurso de casacin, Accionante: Miryam Sofa Romero Muoz y por quien adujo ser agente oficioso de los demandados Luis Eduardo y Dora Matilde Romero Muoz. 80

Tabla 11. Sentencia T-109/11, Accin de tutela instaurada por Diana Milena Franco Atehorta, Personera Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, como agente oficiosa de las seoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernndez Vargas, en contra del Municipio de Yumbo, Valle del Cauca, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Inters Social de Yumbo - IMVIYUMBO y otros. 82

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