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Capitulo 2 Zaffaroni

LA PENA COMO DELIMITACION DEL DERECHO PENAL 1.Leyes penales manifiestas, eventuales y latentes Cada ciencia posee su horizonte de proyeccin que delimita el conjunto de entes que se ocupa; en el caso del derecho penal son leyes y el hecho poltico del castigo en sociedad, interpretados por el respectivo saber mediante un sistema de comprensin. El derecho penal es interpretativo de los entes abarcados en su universo, el cul se constituye de leyes penales, leyes que habilitan el ejercicio del poder punitivo, o sea las penas. Hay leyes penales ( Manifiestas: cdigo penal, leyes penales especiales y disposiciones penales de leyes no penales Latentes: enunciando cualquier funcin manifiesta no punitiva (pedaggica, asistencial, etc.) cumplen una funcin latente punitiva, es decir, habilitan la imposicin de penas con otro nombre y otro discurso. Eventuales: Habilitan la coaccin directa policial, que adquiere carcter punitivo cuando excede lo necesario para neutralizar un peligro inminente o interrumpir un proceso lesivo en curso. El derecho penal interpreta para ofrecer a la agencias jurdicas un sistema coherente de decisiones que sirva para acotar y reducir al poder punitivo. Los objetivos para los cuales se interpretan las leyes son( Manifiestas: Orientar a las agencias para que limiten la selectividad de la criminalizacin. Latentes: Procurar que los jueces declaren su inconstitucionalidad y arbitren lo necesario para la efectiva tutela de los derechos que ese poder punitivo lesiona Eventuales: Procurar que los jueces determinen los momentos punitivos ejercidos al amparo de las mismas, para excluirlos o para proceder como en el caso de la latentes 2. El discurso penal tradicional y la pena No hay un discurso pacfico de lo que es pena ( Teora positivas: El castigo es un bien para la sociedad o para quien sufre la pena. As, se dice que la pena tiene una funcin de prevencin general (se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan), se centra en la gravedad del hecho ocurrido; o de prevencin especial (se dirige a quien delinqui para que no reitere) preferir atenerse al riesgo de la reincidencia que haya en la persona. Aunque ninguna teora positiva es verdadera, todos adoptan alguna de ellas porque es lo ms cmodo. Es posible que alguna vez una pena cumpla alguna de las funciones que le

asigna la teora, pero eso no autoriza la generalizacin a todo el poder punitivo. Cualquier de los discursos jurdicos penales sobre la teora positiva que se adopten, se componen de tres clases de elementos: a) Legitimantes: son los que sustentan la misma teora positiva de la pena que se elige, le asignan un al poder punitivo un efecto social positivo y mediante ste legitiman el todo poder criminalizante y de control social punitivo b) Pautadores: Se derivan de los legitimantes: son los que determinan cuando hay delito y en que medida debe hacrselo. c) Elementos negativos del discurso jurdico- penal: Su funcin en legitimar por omisin todo el poder punitivo no manifiesto. De este modo a partir de la teora positiva de la pena, se sostiene que el poder que no responde a esos objetivos no es punitivo (penal), y por ende se lo deja fuera del derecho penal. As una multa, no tiene por objeto intimidatorio, tampoco de resociabilizacin, sino es de ndole administrativa quedando fuera de las garantas penales. Lo curioso de este elemento, al adoptar falsas funciones positivas de la pena legitiman un poder ajeno (de las agencias ejecutivas, porque las jurdicas slo lo pueden contener al poder punitivo), y adems, mediante los elementos negativos del discurso, se esfuerzan por dejar fuera de su poder de contencin amplios mbitos de ejercicio del poder punitivo. Los elementos negativos, le son tiles a la agencia jurdica para evitar conflictos, porque le permite inmiscuirse en el ejercicio arbitrario del poder punitivo de los funcionarios ejecutivos. 3. Teoras positivas de la pena La pena no es un bien para nadie ni un bien para la sociedad, es un hecho que demuestra lo irracional de la sociedad moderna (Zaffaroni) Todas exponen que cumplen una funcin de defensa de la sociedad. No hay ningn dato emprico que las pueda neutralizar, porque se basan en deducciones. Si se afirma que el estado es garante externo del imperativo categrico, que se materializa mediante la pena talional, esta ser necesaria para el estado social, porque de lo contrario se vuelve al estado de naturaleza precontractual (Kant) ; si la pena no niega el delito no podr reafirmarse el derecho, con lo cual el estado desaparece y se vuelve al estado de naturaleza (Hegel); este tipo de afirmaciones no pueden responderse a una evidencia fctica. No constituyen ninguna justificacin de la pena en s misma, sino al servicio de la defensa social. Las teoras relativas le asignan a la pena una funcin prctica y verificable, dividindose en dos grandes grupos: las que sostienen que actan sobre los que no han delinquido son las llamadas teoras de la prevencin general, y se subdividen en negativas (disuasorias, provocan miedo) y positivas (reforzadoras, generan confianza); y las que afirman que acta sobre los que han delinquido, llamadas teoras de la prevencin especial y que subdividen en negativas (neutralizantes, eliminacin fsica) y positivas ( reproducen un valor positivo en la personas). Hoy en da nadie sostiene estas teoras en forma pura, y para obviar su falsedad se pretende combinarlas, en la creencia errnea de que la suma de varias preposiciones falsa produce una verdadera. Lo que buscan con estas yuxtaposiciones es permitir a los jueces imponer la pena que quieran con total arbitrariedad. 4. Prevencin General negativa

Sostiene que la pena se dirige a quienes delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Se parte de la idea del ser humano como ente racional que siempre hace un clculo costos beneficios, o sea que la antropologa bsica, es la misma de la lgica de mercado. Desde la realidad, la criminizacin ejemplificante, siempre recaera sobre algunas personas vulnerables y respecto de los delitos que suelen cometer. Una criminalizacin que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito, sino que establece un mayor nivel de perfeccionamiento como regla para el que delinque, cumple un efecto estimulante. El desvalor no recae sobre la accin por su lesividad, sino por su torpeza. Respecto de las otras formas ms graves de la criminalidad, el efecto de disuasin parece ser menos sensible: en algunos casos con personas invulnerables (cuello blanco, terrorismo de estado), en otros sus autores suelen ser fanticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la consideran un estmulo (ataques con medios de destruccin masiva indiscriminada), a otros los motivan estmulos patrimoniales muy altos (sicarios, administradores de empresas delictivas) o porque sus motivaciones son fuertemente patolgicas o brutales(violaciones, corrupcin de nios). Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror, con penas crueles e indiscriminadas, que conllevan tal concentracin del poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el monopolio del delito impune, aniquilando los espacios de libertad social y neutralizan las agencias judiciales. Es verdad que en los casos de delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas administrativas, la criminalizacin primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepcin no autoriza a generalizar este efecto. Por otro lado, esta teora tiene el grave defecto de confundir el poder punitivo con todo el poder jurdico y, adems porque es obvio que el efecto preventivo general no es slo del derecho penal sino de todo el derecho. Resulta obvio que si la mayora de la poblacin no comete parricidio, no es porque la amenaza penal los disuade, sino por un conjunto de razones de otro tipo (sociales, culturales psicologi.) En la prctica, la prevencin general negativa hace que la agencias polticas eleven los mnimos y mximos de las escalas penales, en tanto que en la judiciales impongan penas irracionales a unos pocas personas hbiles, que resultan cargando con todo el mal social. Esta teora permite legitimar la imposicin de penas ms graves, porque nunca se lograr disuadir a una sociedad donde el conflicto social es estructural. Esta lgica nos conduce a la pena de muerte a todos los delitos, pero no porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el catalogo de males crecientes con que se puede amenazar. Por otro lado, el grado de dolor que debe inflingirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia de la persona para que otra sienta miedo sino de la capacidad para atemorizar a los otros. La pena, desde esta perspectiva, no debiera guardar ninguna relacin con la gravedad del hecho cometido, sino que su medida debiera depender de hechos ajenos. La persona humana queda reducida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otra. Para limitar la medida de la pena los partidarios de este discurso buscan en prstamo la disuasin de la retribucin en derecho privado. La contradiccin entra cuando la retribucin no alcanza para disuadir la permanencia del fenmeno delictivo en la sociedad. 5. Prevencin General Positiva Este discurso busca producir un efecto positivo sobre los no criminalizados, para

disuadirlos como valor simblico reforzador de su confianza en el sistema social. Se reconoce que el poder punitivo no cura las heridas de la vctima, ni siquiera retribuye el dao, sino que hace mal al autor, pero se afirma que ese mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo, porque impone una creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o derecho. . El delito es una suerte de mala propaganda, y la pena sera la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante Para esta teora una persona sera criminalizada porque de este modo tranquiliza la opinin pblica. Aunque no dice que esa opinin pblica es alimentada a base de un considerable empobrecimiento material y cultural. La pena no sirve pero debe hacerse creer que s lo hace para bien de la sociedad. Una consecuencia sera que los crmenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como conflictos delictivos su criminalizacin no tendra sentido. Se trata de una ilusin que se mantiene porque la opinin pblica la sustenta, y conviene seguir sostenindola porque sostiene el sistema social (poder) La criminalizacin del ms torpe, mostrada como tutela de los derechos de todos no robustece los valores jurdicos, porque quienes siguen cometiendo los delitos en razn de su invulnerabilidd del poder punitivo, se les garantiza que puedan seguir hacindolo, recayendo nicamente sobre los menos dotados la pena. Esta teora conduce a la legitimacin de los operadores polticos que falsean la realidad y los de los medios de comunicacin que los asisten en una relacin de cooperacin. Despotismo ilustrado (Hobbes) ante el fantasma del caos , es reemplazada por el engao comunicacional del que se cree, falsamente , solucin del desequilibrio, quebrando el sistema. La criminizacin sera un smbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que cosifica a la persona, utilizando el dolor como smbolo, priorizando el sistema por sobre la persona. De manera que, para este discurso el delito sera una conducta que lesiona la confianza en el sistema, aunque no afecte los derechos de nadie. La medida de la pena sera la que resulte adecuada para renormalizar el sistema produciendo consenso ( tranquilizando a la gente), aunque el grado de desequilibrio no provenga de la conducta del penado, sino de la credulidad del resto. Las teoras acerca de la prevencin general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en la realidad , por lo cul su falla ms notoria es la tica, porque legitiman lo que sucede, por el mero hecho de que lo consideran positivo para que nada cambie, llamando al sistema statu quo y asignndole valor supremo. La base de esta concepcin fue precedida por la versin etizante (Wenzel) de la prevencin general positiva, la cul pretende que el poder punitivo refueze los valores ticos sociales, mediante el castigo de sus violaciones. La tarea del derecho penal sera la proteccin de bienes jurdicos mediante la proteccin de valores socioticamente elementales. En la prctica, los valores ticos sociales se debilitan cuando el poder jurdico se reduce y las agencias del sistema penal amplan su arbitrariedad (y a su amparo comenten delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlos. Tampoco refuerza los valores sociales la imagen blica que siembre sensacin de inseguridad para que la opinin exija represin, y por ende mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas Tiende a la retribucin de una vida desobediente al estado, no a reprimir un hecho sino una personalidad a al tica del estado contraria. 6. Prevencin Especial Positiva

Hoy en da se ha demostrado que la criminalizacin secundaria deteriora al criminalizado, y ms an al prisionizado. Se conoce su efecto regresivo, al condicionar a un adulto a controles propios de la edad infantil o adolescente y eximirle de las responsabilidades propias de la edad. Se trata de un abanico de las ideologas re (resocializacin, reeducacin, reinsercin, repersonalizacin, etc.). Este discurso ha perdido legitimidad, pero siguen sostenindose para no caer en un retribucionismo irracional, que legitime en la conversin de crceles en campos de concentracin. La pena es un bien para quien la sufre, oculta su carcter penoso y llega a negarle incluso su nombre. El delito slo sera un sntoma de inferioridad que indicara el estado de necesidad para aplicar el remedio social de la pena. El estado conocedor de lo bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo humano. El estado de derecho es reemplazado por un estado de polica partenalista. 7. Prevencin Especial Negativa La pena opera sobre la persona criminalizada, para neutralizarla de los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. Cuando las ideologas re fracasan se apela a la neutralizacin y eliminacin de los incorregibles. A nivel terico para el liberalismo jurdico y poltico resulta incompatible la idea de una sancin jurdica con la creacin de un puro obstculo metafsico, porque este no motiva el comportamiento sino que lo impide, lo que lesiona el concepto de persona (Art. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos). Lo importante es el cuerpo social, o sea se corresponde con una visin organicista de la sociedad, cuando las personas no pueden corregirse deben eliminarse. La caracterstica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reduccin a la coaccin directa administrativa, no hay diferencia entre esta y la pena porque entre ambas buscan la neutralizacin del peligro actual. 8. Derecho Penal de autor y de Acto Existen diferentes concepciones de la relacin del delito con el autor Es una infraccin jurdica. El desvalor se agota en el acto mismo (lesin) Sntoma de inferioridad biolgica. El acto es slo una lente que permite ver una caracterstica del autor en la que deposita el desvalor. El conjunto de teoras que comparte este ltimo criterio es el derecho penal de autor, por oposicin al derecho penal de acto. DERECHO PENAL DE AUTOR: Imagina que el delito es sntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales. Para los espiritualistas este estado de inferioridad tiene una naturaleza moral, es una versin secularizada de un estado de pecado jurdico, mientras que para los materialistas es de una naturaleza mecnica, y por ende se trata de un estado peligroso. Para los espiritualistas la cada en el estado de pecado penal, se elige libremente, pero mientras ms se permanece en ella, ms difcil resulta salir y menos libertad se tiene para hacerlo. El delito es fruto de ese estado, contina siendo libre en causa porque quin eligi la causa eligi el efecto. El delito no es ms que el signo que revela la necesidad de que el

sistema penal investigue y reproche la vida pecaminosa del autor. No se reprocha el acto sino la existencia de la persona. Para el derecho penal con base mecanicista el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro aparato mayor, que sera la sociedad. Esta falla indica un estado de peligrosidad. Dentro de esta corriente, ni lo criminalizados ni los operadores judiciales son personas sino cosas complicadas, destinadas unas por sus fallas a sufrir la criminalizacin y otras por sus especiales composiciones a ejercerla. En ambos planteos se degrada, a la vctima, como asimismo al criminalizado como ser inferior (inferioridad moral: estado de pecado, inferioridad mecnica; estado peligroso), pero tambin se degrada al juez, pues en un caso se propone su autopercepcin como procurador de una omnisciencia que interviene en decisiones existenciales de las personas. El derecho penal de autor parece ser un producto de desequilibrio del juicio crtico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen y tambin quienes lo practican. DERECHO PENAL DE ACTO: Concibe al delito como un conflicto que produce una lesin jurdica, provocado por un acto humano como decisin autnoma de un ente responsable al que se le puede reprochar. Se Circunscribe Conflictos limitados por acciones humanas Exige una estricta delimitacin de los mismos en la naturaleza primaria , porque no se reconoce ningn delito natural La culpabilidad por el ato opera como limite de la pena 9. Las penas por no delitos Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron delitos, pero el poder punitivo se extralimit, y por ende, quiso ir ms all y aplicarlas a personas molestas *Locos y lunticos porque su comportamiento molesta, deben ser recluidos en una prisin especial *Molestan los que cometen pequeos delitos, porque las penas son breves * Molestan los que comenten delitos no tan leves, porque se amontonan en las crceles, donde provocan motines y se matan *Molestan los que son sospechosos pero que no se pueden probar sus delitos: prostitutas, gays, ebrios, desempleados, etc. Para penar a las personas molestas que no cometen delitos, lo primero que se hizo fue cambiarle el nombre a las penas que se les destinaron denominndolas medidas de seguridad, clasificadas en: Medidas para inimputables: destinadas a locos y lunticos Posdelictuales: cuando se destinan a quienes cometieron delitos, no porque los cometieron sino porque molestan a la burocracia (rateros) Predelictuales: Dirigidas a la gente sospechosa Se tuvo que esbozar un discurso con un gran esfuerzo ideolgico para garantizar la arbitrariedad, producto de una mezcla del derecho penal en sus dos versiones, pretendiendo retribuir el pecado y neutralizar la peligrosidad del sujeto, sin preocuparse de que se estn utilizando dos antropologas incompatibles (penas por no delitos legitimo). Estas mezclas llegan con los sistemas pluralistas, que establecen para las penas de delitos (retributivas) otros castigos por los no delitos (neutralizantes), llamadas medidas. Las penas predeclictuales par sospechosos estn desacreditadas

Las medidas posdelictuales, penas que se imponen en razn a las caractersticas del autor y que no guardan relacin con la culpabilidad, eluden lmites y garantas del derecho penal. El cdigo penal prev en el Art. 52 la reclusin accesoria por tiempo indeterminado. Esta es inconstitucional debido a que excede la medida del injusto y de la culpabilidad del acto, viola con el non bis in dem. Las medidas de seguridad para personas incapaces de delito que protagonizan un conflicto criminalizado implican una privacin de la libertad por tiempo indeterminado, que no defiere de una pena ms que en su carencia de lmite mximo, y por ende total desproporcin por la magnitud de la lesin causada, as se entendi en el siglo XX. Hoy corresponde al juez civil en cualquier caso de dolencia mental grave. 10. Concepto negativo y agnstico de la pena Zaffaroni entiende que si las teoras positivas ignoran datos sociales son falsas, hacindose imposible enunciar una teora, la conclusin es que no se sabe para que sirve el poder punitivo. Todo esto nos indica que resulta imposible obtener un concepto positivo de pena (es decir, a partir de sus funciones reales), por lo que por su complejidad nos tenemos que remitir a un concepto negativo de la pena y tambin agnstico. Por agnstico se refiere a que la pena y su utilidad no es ni puede ser una cuestin de fe; la fe en un Dios omnipotente se desplaz hacia el poder punitivo del estado. Parte del desconocimiento de su funcin, yo creo o yo no creo (pero no s por qu) El concepto negativo podra construirse como una coercin que impone una privacin de derechos o un dolor que no repara y sustituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros. El concepto que se obtiene es negativo, porque no le asigna ninguna funcin positiva a la pena por ser obtenido por exclusin. Zaffaroni sostiene que condiciona a los que supone debemos saber y provoca un entrenamiento jurdico apto para la interiorizacin de los discursos de poder que ocultaron el carcter de pena de la mayora de ellas y que han conseguido la legitimacin de su imposicin fuera de cualquier hiptesis delictiva y por decisin ajena a los jueces. Entonces Zaffaroni, esboza un concepto de derecho penal amplio que abarca el poder punitivo ejercido al margen de la ley, incluyendo torturas, victimizacines del poder subterrneo, fusilamientos. El ejercicio de este poder es ilcito, pero al fin al cabo es penal. Lo que nos lleva a adoptar un concepto amplio de pena que involucra penas lcitas e ilcitas. 11. La pena como fenmeno poltico y no jurdico Si no sabemos que funcin cumple la pena, no podemos explicarla, porque la pena no parece un hecho racional, esto se desprende del principio republicano (Art. 1 CN) el cul impone que los actos de gobierno sean racionales. El poder punitivo solo muy eventualmente es un ejercicio racional del poder, y por ende debe ser considerado como un fenmeno extrajurdico, meramente poltico, igual este no es el nico hecho poltico, sino tambin la guerra. Lo jurdico es el esfuerzo nacional e internacional por el acotamiento y contencin del poder punitivo y la guerra. Este hecho de poder no se puede eliminar, porque el poder de los juristas no alcanza para lograrlo, slo para limitarlo y contenerlo.

El derecho penal como programacin acotante y contenedora del poder punitivo ejercido por agencias no jurdicas, cumple una funcin de seguridad jurdica: sta es siempre seguridad de los bienes jurdicos individuales y colectivos de todos sus habitantes, y estos bienes se encontraran en gravsimo estado si no existiese una accin programada y racional de las agencias jurdicas que tienda a acotar el poder punitivo, puesto que de otro modo, avanzara sin lmites la tortura, el homicidio, etc. Destruyendo al propio estado de derecho. EL derecho penal tutela los bienes jurdicos de los habitantes en la medida en que neutraliza la amenaza de los elementos del estado de polica encerrados en el estado de derecho. El poder punitivo, por el contrario, confisca el derecho de la vctima, debe soportar esta el resultado lesivo de un conflicto que queda sin resolucin, si ninguna otra rea jurdica no le proporciona tutela. El derecho penal basado en la teora negativa del poder punitivo, queda libre para elaborar elementos pautadores de decisiones que refuercen la seguridad jurdica, entendida como tutela de bienes jurdicos, pero no de las vctimas de delitos, que estn confiscados por la criminalizacin en los pocos casos en que tiene lugar, sino de bienes jurdicos de todos los habitantes, pues de no ejercer su poder de limitacin, estos seran fatalmente aniquilados por el poder ilimitado de agencias del sistema penal. 12. Las agencias jurdicas, la pena y el estado de derecho. Zaffaroni piensa que quien busca eliminar el poder punitivo, deja que construyan los sistemas para que los jueces decidan sobre criminalizaciones a quienes legitiman poder punitivo. Aunque los operadores del sistema penal que no son partidarios del estado de polica, sino polticamente liberales y que quieren impulsar la realizacin de principios constitucionales e internacionales, necesitan su propio sistema de decisiones, pero en la medida en que slo los legitimantes del poder punitivo reivindiquen la exclusividad de su formulacin y sus crticos les hagan el juego aceptando el rol de desterrados del campo jurdico penal. Graficacin del derecho penal: Se trata de un dique que separa dos niveles de agua: las aguas del nivel ms alto son las pulsiones del estado de polica. La isla que se mantiene ms bajo es el estado de derecho. El dique es el derecho penal y el poder jurdico de contencin que ejerce. Si el dique no ejerciese ese poder, las aguas de mayor nivel cubriran la isla del estado de derecho; pero si el dique no dejase pasar ms agua (si el poder jurdico quisiese impedir el ejercicio del poder punitivo) el agua de mayor nivel lo rebalsara o incluso lo hara estallar (el poder lo destruira por un poder subterrneo). El dique debe filtrar ciertas aguas y dejar filtrar otras, la indispensable para mantenerlo y para evitar que el estado de derecho sea cubierto. Hay un abismo entre constatar que es inevitable que pase las aguas del poder punitivo, y otra muy distinta es considerar que eso tiene un valor positivo. Lo bueno sera reconocerlo pero no aceptarlo, entender que lo mejor sera que no sucediese, aunque de momento no podamos lograrlo . Para afirmar lo contrario, o sea que cierto nivel de aguas (poder punitivo) es bueno y slo el resto es malo ,se invent el jus puniendi del estado, un pretendido derecho subjetivo del estado para ejercer el poder punitivo, que como todo derecho subjetivo tiene limites, pero nunca se encontr una frmula de limitacin material . En realidad es una potentia puniendi sin ningn lmite La funcin de dique salvador rejerarquiza al derecho penal. El derecho penal no es

omnipotente para poder resolver los problemas de la sociedad en su discurso, pero rescata al derecho penal del pozo en que lo dej el penalismo tradicional, reducido a un discurso perverso y racionalizante. El derecho penal es un saber digno y humano que cumple con la funcin de preservar el estado de derecho; es un apndice de todo estado de derecho y del derecho constitucional