ISBN 978-956-1()-1818-1

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Desde hace alrededor de quince aos es posible observar una tendencia modernizadora del Cdigo Civil, que se ha traducido en profundos cambios que han incidido en diversas materias, tales como la capacidad de la mujer casada, la creacin de la institucin de los bienes familiares y el rgimen de participacin en los gananciales. De especial relevancia fueron las reformas que introdujo la Ley N 19.585, que modific enteramente el rgimen de filiacin, la institucin de la patria potestad, la prueba del estado civil, entre otras sustantivas materias. Adems, la Ley N 19.620, que entr en vigencia junto con el nuevo rgimen de filiacin, estableci un nuevo estatuto sobre adopcin. La c uarta edic in inc luy las innovaciones de las leyes Nos 19.711 y 19.741, ambas de 2001 , las que incidieron en el derecho de alimentos, el deber de cuidado de los hijos y el derecho de visitas, obligando a rehacer ntegramente la Tercera Parte de esta obra referida a esa materia. En la quinta edicin, el autor hizo un exhaustivo examen de la nueva Ley de Matrimonio Civil N 19.947 y de los Tribunales de Familia creados por la Ley N 19.968. Esta sexta edicin se encuentra actualizada con las ms recientes modificaciones en materia de familia y la nueva jurisprudencia y doctrina. Cuidada en todos sus detalles, con la acuciosidad y rigor que caracteriza a su autor, esta nueva y completa edicin en dos tomos ofrece a abogados, profesores, jueces y estudiantes una visin global y enteramente al dfa de nuestro derecho de familia.

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Sexta edicin actualizada

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Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

REN RAMOS PAZOS

DERECHO DE FAMILIA
TOMOI
Sexta edicin actualizada

REN RAMOS PAZOS EDITORIAL JURDICA DE CHILE Ahumada 131, 4" piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual lnsctipcin N" 166.559, ailo 2007 Santiago- Chile Se termin de reimprimir esta sexta edicin de 500 ejemplares en el mes de febrero de 2009 IMPRESORES: Grfica LOM IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE ISBN de este tomo 978-956-10-1819-8 ISBN de la obra completa 978-956-10-1818-1

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JURIDICA
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A MODO DE PRESENTACIN DE ESTA SEXTA EDICIN

Lo que motiv este libro fueron las profundas modificaciones que la Ley N 18.802, del ao 1989, introdujo al Derecho de Familia. La verdad es que en ese entonces no me di cabal cuenta de que con esa ley se iniciaba todo un proceso modernizador de la legislacin familiar chilena, que continu con la Ley N 19.335, de 1994, la que, entre otras cosas, incorpor la institucin de los bienes familiares y el rgimen de participacin en los gananciales; con la Ley No 19.585, que innov profundamente en materia de filiacin igualando los derechos de todos los hU os, matrimoniales y no matrimoniales, mejorando sustancialmente los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente; con la Ley No 19.620, que estableci el nuevo estatuto de adopcin; con la Ley No 19.947, que reemplaz a la Ley de Matrimonio Civil, incorporando el divorcio vincular, y con la Ley N 19.968, que estableci los Tribunales de Familia, que si bien es de naturaleza procesal, tiene directa relacin con la materia que nos ocupa, como se desprende de su propia denominacin. La aparicin de cada una de estas leyes haca que el texto original fuera dejando de cumplir con el propsito de que los abogados y los estudiantes de Derecho pudieran disponer de una obra al da. Para evitar que el libro perdiera actualidad, me propuse ir haciendo nuevas ediciones que recogieran cada una de estas reformas legislativas. Producto de ello fueron las sucesivas ediciones hasta llegar a la quinta, que contiene el nuevo estatuto matrimonial chileno. Desde el ao 2005, en que se public aqulla, hasta la fecha no se han producido leyes importantes en materia de familia que

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pudiere justificar una nueva edicin, salvo la Ley N 20.152, publicada en el Diario Oficial del9 de enero de 2007, que modific aspectos importantes del Derecho de Alimentos. Sin embargo, al haberse preparado la quinta edicin cuando recin entraba en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, no era posible vislumbrar algunas cuestiones que posteriormente la doctrina se ha encargado de analizar y precisar. As ocurre, por ejemplo, en materia de divorcio, con la compensacin econmica y con la excepcin de no haber cumplido el actor con la obligacin de proporcionar alimentos a la parte demandada. Por ello nos ha parecido til hacer esta nueva edicin que da cabida a aquellas opiniones como asimismo muestra lo que sobre el particular han resuelto nuestros tribunales y, naturalmente, en materia de alimentos contenga las modificaciones de la Ley No 20.152. Slo me resta esperar que esta sexta edicin tenga la misma acogida que las cinco anteriores.
REN RAMOS PAZOS Ciudad Universitaria de Concepcin, febrero de 2007

GENERALIDADES

l. CoNCEPTO DE FAMILIA. Etimolgicamente familia procede de la voz .famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del oseo '.1mel': que significa siervo, y ms remotamente del snscrito vama, hogar o habitacin, significando, por consiguiente, el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las personas que moran b~o un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las Partidas, no tienen hoy da ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el artculo 815 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar. En un sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un cot~unto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab intestato, designacin para la tutela etc. 1 (En trminos parecidos, la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vnculo ele matrimonio, del parentesco o de la adopcin). 2
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Jos Castn Tohcas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1", pg. 28. Manuel Sornarriva U., Derecho de Familia, Editorial Nascirnento, edicin 1963, pg. lO.

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INTROntJCCIN

2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. Si bien la Constitucin Poltica de la Repblica nos dice en el artculo 1o inciso 2o que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad" (idea que repite el artculo 1 o de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas disposiciones legales se refieren a la familia, como el artculo 15 No 2 del Cdigo Civil, no existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el ya sealado artculo 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley No 19.335, que introdujo en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar ... ", se echa de menos una definicin legal. Esta omisin ha creado ms de un problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos esa institucin. 3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recin recordamos, la Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su artculo 1, inciso 2, que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta ... ". De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial? Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo "deber del Estado dar proteccin y propender al fortalecimiento de una y otra". 3 En el mismo sentido Jorge Ovalle. 4 Con slidos argumentos defiende esta misma posicin el profesor Carlos Pea Gonzlez, quien explica que el inciso 2o del artculo 1o del texto constitucional fue tomado de la Declaracin Universal de
3 Gonzalo Figueroa Y. Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pgs. 70-72. 1 Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado en El Mercurio, el 22 ele noviembre de 1995.

los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesin 191 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, y tal declaracin en su artculo 16 No 3 dispone que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado". Y esa disposicin debe ser entendida en relacin con los artculos 2o y 7o de esa misma declaracin, que proscriben toda forma de discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica -ratificado por Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prev la proteccin de la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye Pea afirmando que "aun cuando aceptramos que, en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido o~jeto de una reforma constitucional secundaria provista por la reforma al inciso 2 del artculo quinto de la Constitucin y la posterior incorporacin del Pacto de Sanjos ... ". 5 Opinin contraria sustenta Hernn Corral Talciani, para quien "si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, ste no puede ser otro -a falta de declaracin expresa en el texto o en las actas- que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser m<~ o menos admisibles jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges" 6 Da varias razones: a) la Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque le pareci algo obvio que no requera explicitacin. El constituyente se "quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de familia, que no es otro que el de la familia legtima o matrimonial"; 7 b) la conciencia de que se trataba de

Carlos Pea Gonzlez, "Hay razones constitucionales fuertes en favor de estatuto igualitario?", artculo que forma parte del Libm Homen~e al Profesor Fl'rnando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pgs. 110-150. "Hernn Corral T., Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin .lmdica, Santiago. 1994, pg. 30. 7 Oh. cit., pg. 29.
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una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisin Constituyente; e) "los textos internacionales en ningn caso hablan de familia como una realidad abierta y de carcter descriptivo. Ms bien, coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institucin fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio"; d) "es absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo 'proteger' sino 'propender' al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales ... ". 8 En el mismo sentido, Hugo Rosende lvarez, 9 quien afirma que "la Constitucin Poltica de la Repblica atiende a la familia basada en el matrimonio, segn aparece por va ejemplar en la sesin N 191 de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, efectuada el19 de marzo de 1976 ... ". De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema no era menor, pues sirvi de argumento a los que estimaban que atendido que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad", no era posible el establecimiento de una ley de divorcio. Como alguna vez lo explicamos, ello no era as, como lo demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional. En efecto, al discutirse el artculo 1o de la Constitucin, el Presidente de la Comisin Constituyente consult "si habra inconveniente para aprobar esta disposicin, d~jando constancia de que la Comisin no ha querido en forma alguna inmiscuirse en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmn -que eran los que en algn momento del debate estuvieron en una posicin diferente- manifestaron concordar con esa proposicin. 10 Luego qued claro que la norma constitucional no era obstculo para el establecimiento de una ley de divorcio. Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dictacin de la Ley No 19.947, que estableci el divorcio en Chile. El
Ob. cit., pgs. 29_ y 30. Hugo Rosende Alvarez, "Algunas consideraciones acerca de los efectos unitarios de la filiacin matrimonial y extramatrimonial", Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCII, la Parte, pg. l. 10 Sesin 191, Boletn Oficial, pg. 30.
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artculo 1o de esta ley expresa que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia". El hecho de que la disposicin diga que "el matrimonio es la base principal de la familia" demuestra que puede existir una familia que no se funda en el matrimonio, la que tambin debe gozar de la proteccin constitucional. Como curiosidad se puede agregar que cuando se discuti la ley de divorcio hubo una mocin que no prosper, segn la cual "el matrimonio era la base de la familia legalmente constituida". 4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurdica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier, que partiendo de la base de que la nocin de persona moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona moral desconocida. Funda su afirmacin en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fisicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronmico, con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legtimas o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como persona moral. Para Dabin, en cambio, slo hay una institucin familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros seran rganos. En la misma lnea, Planiol y sus seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido segn una norma jurdica precisa. Est compuesta por un nmero variable de personas unidas entre s por determinadas relaciones jurdicas. No existe patrimonio familiar ni representacin jurdica de la agrupacin" .U A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil 111oderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligado11

Castn, ob. cit., pg. 30.

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nes, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales, la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la existencia jurdica autnoma de la familia" .12 No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de Familia a que luego nos referiremos. 5. DERECHO DE FAMillA. Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido o~jetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miembros de la familia" . 13 Ms completa, porque extiende su mbito a las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara, para quien sera "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros". 6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial:
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Castn, ob. cit., pg. 31. Castn, ob. cit.. pg. 44.
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1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos !lin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133), etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge. 2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales les llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho pc..~rsonal o crdito para poder exigir que el alimentante le paJ.(lle la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su adminis1racin est sometida a reglas especiales que lo diferencian del 111andatario, etc. 3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inlcn~s social sobre el individual. El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia. se es el que se aspira a tutelar. 15
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De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias: a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc. b) El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angular del derecho patrimonial- no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes familiares. e) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, ella es plenamente capaz. d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v.gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos de alimento y sucesorios. e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, por ejemplo, la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y
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de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el derecho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo a mantener con ste una relacin directa y regular (art. 229 del Cdigo Civil), etc. f) Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, por ~jemplo, el derecho de alimentos (art. 334). 14 g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artculo 102 al definir el matrimonio; en el artculo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723. h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo. Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art. l02); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del artculo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc. 4) Principios que informan el Derecho de Familia en el Cdigo Civil Chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que entr en vigencia el Cdigo Civil chileno eran las siguientes: a) Matrimonio religioso e indisoluble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; e) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo dems, las ideas dominantes a la poca en que se redact el Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vnculo familiar. 15 a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esa poca, es decir, reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccin para conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117
RDJ, t. 80, sec. 1", pg. 31. Emilio Rioseco Enrquez, "El Cdigo Civil y la evolucin del Derecho de Familia", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N" 98, pgs. 541 al 560.
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y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y ell03 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado". "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos". No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catlico. En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No sigui a su modelo francs que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la situacin existente en un pas eminentemente catlico. Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizacin del matrimonio. Pero en los aos transcurridos se haban dictado diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin. Es as como el27 de julio de 1865 se promulg una ley que interpretando el artculo 5o de la Constitucin de 1833 -que estableca la religin catlica como religin oficial- declar que dicha disposicin permita a los que no profesaban esa religin practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y adems autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms adelante, el13 de octubre de 1875 se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fuero eclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, la situacin era distinta a la del ao 1855. El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley de Matrimonio Civil-Ley No 19.94 7 del17 de mayo de 2004- que en su artculo 20 establece que "los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en 18

la ley ... ". Volveremos sobre este punto cuando tratemos del matrimonio. En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el18 de noviembre de 2004. b) Incapacidad de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del Cdigo Civil la consideraba relativamente incapaz, aliado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin embargo, que la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley No 328 del ao 1925, posteriormente modificado por la Ley N 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizacin marital si no est divorciada perpetuamente. e) Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328 y la Ley No 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aqullos bienes que la m~jer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendados por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley No 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante. 19
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d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre de familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal-incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quit a la mujer toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios aos despus con el DL No 328 de 1925 y con la Ley No 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley No 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Posteriormente la Ley No 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240, anterior a la reforma de la Ley N 19.585). Termina esta evolucin con la Ley No 19.585, que da al artculo 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...". e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo Civil privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil, varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo de Austria, art. 163 y Cdigo de Prusia, art. 185) . 16 As lo demuestra tambin el hecho de que los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hUos legtimos slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley No 5. 750 de 2 de diciembre de 1935,
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que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin del hijo natural. As, a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado (antiguo artculo 271 Nos 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v.gr., el hijo natural pas a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no en la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la Ley No 19.585); pas a ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167 N 4, hoy No 3), etc. Finalmente, la Ley No 19.585 termin definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos. CDIGO CML EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anterior ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, y la de Registro Civil, de 17 de julio de 1984, que secularizaron el matrimonio y que entraron a regir el 1o de enero de 1885 (la primera de stas ha sido reemplazada por la Ley No 19.947, de 17 de mayo de 2004); la Ley No 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley No 7.613, de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta misma materia, la Ley No 18.703, de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin de menores, y la Ley No 19.620, que entr en vigencia el27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las Leyes Nos 7.613 y 18.703. Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328, de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley No 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que mejor la situacin jurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley No 5. 750, de 2 de diciembre de 1935, que suprimi los hUos de daado ayuntamiento y admiti por primera
PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIF1CATORIAS DEL

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Manuel Somarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno. 2 edicin, 1983, N" 76,

pg. 89.

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EDITORIAL

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DE

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INTRODUCCIN

vez en Chile la investigacin de la paternidad y maternidad ilegtimas; la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, que autoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes; la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural. Se deben mencionar en seguida las Leyes N' 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el rgimen de "Participacin en los Gananciales" y la institucin de "Los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios Finalmente, est la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004 -que entr en vigencia el 18 de octubre de 2004-, la que junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institucin del divorcio vincular y de la separacin judicial- modifica adems, entre otras, la Ley N 4.808 sobre Registro Civil y la 16.618 sobre menores. Todava podemos agregar la Ley No 19.968, que cre los Tribunales de Familia, que entr a regir el 1 o de octubre del ao 2005 y que contiene disposiciones que significan modificaciones o complementaciones importantes a la legislacin vigente (v. gr., ponderacin de la prueba en los juicios de familia); la Ley No 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio de 2005), que derog el artculo 196 y modific el artculo 199 del Cdigo Civil y la Ley N 20.152 (Diario Oficial de 9 de enero de 2007), que introduce modificaciones importantes al Derecho de Alimentos. 8. PARENTESco. El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad. El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
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de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos trminos est definido en el artculo 28: "es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados". El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31 inciso o). Somarriva17 desprende de esta disposicin dos reglas importantes: 1) Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Cdigo (artculos 15 y 353) en que se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose de esa manera que aqul no est incluido en stos, y 2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de la muerte de uno de los cnyuges, pues el artculo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada". No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos 412 y 1061 del Cdigo Civil. Lnea y grado de parentesco. Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o colateral, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino. Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras ms cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado
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Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N" 4, pgs. ll-12.

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se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonio entre s: 2o Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importaba una incorreccin, pues daba a entender que haba parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el artculo 31 inc. 2: "La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer".

PRIMERA PARTE

DEL MATRIMONIO

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DEL MATRIMONIO

9. ETIMOLOGA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina "matrimonium", que provendra de las voces "matris muniurri', gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacin, las Decretales de Gregario IX decan que "para la madre, el nio es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y despus del parto gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que patrimonio"18. Agrega Castn que este origen es poco seguro y le parece ms aceptable hacerla derivar de "matreum muniens", que significa la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos". 19

10. DEFINICIN. El artculo 102 del Cdigo Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mter se unen actual e indisolublemente, y por toda la \!ida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos: 1) Es un contrato; 2) Es un contrato solemne; 3) Que celebran un hombre y una mujer; 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;
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Citado por Castn, ob. cit., pg. 101. Castn, ob. cit., pg. lO l.

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PRIMERA PARTE: CAPfTt Jl.O 1-I>F.L MATRIMONIO

5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. 1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio. Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Estado, y e) el matrimonio es una institucin. a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares, contrato sui gneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. Hay serias crticas a esta tesis. As, Roberto de Ruggiero 20 afirma que "no basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios". Y agrega que "nada se gana con aadir que la materia especial de este contrato implica derogaciones ms o menos profundas a las normas que regulan la materia contractual". "Precisamente las normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio" _21 No es contrato, porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto de convencin contractual las relaciones personales y familiares. Finalmente, no lo es porque todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacin), son inaplicables al matrimonio. Adems, como afirma Antonio Cicus,
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"esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad". "No se advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado no interviene como extrao". 22 b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu defiende esta concepcin. Es el Estado quien a travs del oficial civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de stas slo represe~ta un presupuesto indispensable para que el Estado pued~ umr a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir, agrega Cicu, que adems del inters del Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como ~repon?erante, tanto que el Estado est obligado, en defecto de Impedimentos, a la celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters individual privado de los mismos; por consiguiente tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica carece de base". 23 Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e informacin), que las ~artes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso, mcurre en _sanciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es el, el oficial civil (o si se quiere el Estado, a travs de l), quien los une. El inciso 2o parte final del artculo 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley". 24 e) El matrimonio es una institucin. Segnjean Carbonnier, parece ser que la tesis del "matrimonio-institucin" es original de
22 Antonio Cicu, El Derecho de familia, traduccin de Santiago Sents de Melendo, Edit. E(liar S.A. Buenos Aires, 1947. 23 Antonio Cicu, ob. cit., pgs. 308 y sigtes. 2 1 Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. Il, Editorial Bosch, 1960, pg. 20.

Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Editorial Roberto de Ruggiero, ob. cit., pg. 68.

Reus.
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PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEI. MATRIMONIO

Carlos Lefevre (Le mariage civil n 'est-il qu 'un contrat ?) , y desarrollada despus por autores tan eminentes como Emmanuel Lvy y Bonneccase. Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio. Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hubner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz es el propsito de "un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente". Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, ruado por la ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "sociedad conyugal", formada por los bienes de ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la institucin y colocada bajo la administracin del marido, en su calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros. 25 Nuestra opinin en este punto es la siguiente. Descartamos, por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato. Creemos que el matrimonio es un acto del Estado. Es ste, a travs del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea del matrimonio institucin. Justamente por su carcter institucional, interviene el Estado para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir, formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran
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en la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer. 2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles. 3) Que celebran "un hombre y una mujer". Queda as claro ~t_Ie es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tamb1en queda claro que los que se unen son UN hombre_ y U~JA mujer, en singular, con lo que se est descartando la pohgamm y la poliandria. 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida. La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley No 19.947 introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta ltima ley, se explic que "La Cmara de Di~utados ~o ~odifi~~ el artculo 102 del Cdigo Civil en lo refendo a la md1solub1hdad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una situacin excepcional" .26 La misma opinin la sustenta el profesor Hernn Corral T., quien considera que "el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningn caso podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse ... "Y 5) Con el fin de vivirjuntos, p-rocrear y auxiliarse mutuamente. Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en artculo de muerte. 11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1o de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley-Ley No 19.947- establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
Boletn del Senado N" 1759-18, pg. 37. Hernn Corral Talciani, "Ley de Divorcio. Las razones de un no", Estudios de Derecho Actual. Universidad de los Andes, 2001, pg. 40.
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Jorge lvn Hubner Gallo, Introduccin a la Teora de la Norma jurdica y la Teora de la Institucin, Editorial .Jurdica de Chile, ario 1951, pgs. 175-176.
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PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

gocen de personalidadjurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos. 12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez. 13. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro Civil. La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (ntese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva. Qustamente la teora de la inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo sexo.) Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo, que es el oficial civil. No es fcil que se den situaciones como las que estamos reseando. Pero puede ocurrir -y de hecho se han producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. As, la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la Legacin de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile. 28 En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no la nulidad. Aos despus se present un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley No 578 de 29 de septiembre de 1925." 29 Sin duda, esta ltima es la doctrina correcta. Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo
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y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 de la Ley No 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de Santiago declar nulo -y no inexistente como corresponda- el matrimonio celebrado en la Legacin francesa. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos 30 sin los cuales no puede concebirse el acto. 14. MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el artculo 103: "El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario". El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder, omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley N 10.27llo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el nmero -art. 103- de una disposicin que haba sido derogada. Con el objeto de armonizar el artculo 15 de la Ley No 4.808 con el artculo 103 del Cdigo Civil, la Ley No 10.271 modific dicho artculo 15 estableciendo que "el poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por el artculo 103 del Cdigo Civil". La Ley No 19.947 agreg a este art~ulo 15 un nuevo inciso, para compatibilizar la norma con la vahdez que la nueva ley da al matrimonio religioso: "No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de Ley de Matrimonio Civil". l artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. ste debe ser: a) especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebracin de
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RDJ, t. 32, sec. 2a, pg. 17. RDJ, t. 50, sec. 1",pg. 382.

45, sec. 1',pg. 107.

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PRIMERA PARTE: CAPTl ILO 1- DEL MATRIMONIO

un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervencin de un mandatario no provisto de poder especial, en el juicio de nulidad de matrimonio. 31 b) solemne (se otorga por escritura pblica), lo que constituye una excepcin a la regla general del artculo 2123 de que el mandato sea consensual), y e) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador emple en esta materia. 15. REQUISITOS DE VAIJDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de validez del matrimonio son: Consentimiento libre y espontneo; Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes, y Cumplimiento de las formalidades legales. 16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que establece el artculo 8 de la Ley No 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El artculo 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo francs. Segn tal tradicin establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio. 17. EL ERROR. El artculo so de la actual Ley de Matrimonio Civil -Ley N19.947-, modificando la situacin anterior, contempla dos clases de error: a) "error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente", y b) "error acerca de alguna de sus cualidades personales, que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento".
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Respecto de este ltimo tipo de error, debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento debe recaer, no en cualquiera cualidad personal, sino en una que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estril. Es importante recordar que bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil se produca una interesante discusin doctrinaria sobre cul era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva ley ha perdido vigencia. 18. LA FUERZA. El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil en su No 2 seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes: 3. Si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo". La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin ( 1456), considerndose que tiene este carcter el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El artculo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. "La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie la voluntad, 32 aun cuando indiscutiblemente signifique coaccin". Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento ( 1457). El artculo so insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimien"" Eugenio Velase o L., De la disolucin del matrimonio, Editorial Jurdica de Chile, 1973, pg. 97.

Corte de Santiago, 2 de septiembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 2', pg. 109.
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PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

to tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo matrimoniaL Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otro contrayente, pues el artculo 8 slo habla de "ocasionada por una persona". La situacin entonces es igual a la establecida en el artculo 154 7 del Cdigo CiviL La novedad que introduce la Ley No 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada por una "circunstancia externa". Este agregado tuvo por objeto permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presin social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.

1o. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; 2. Los menores de diecisis aos; 3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas". Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marruecos, Tnez). 33 Este impedimento tambin exista en la ley anterior (art. 4o N 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar. Con la nueva ley puede alegar la nulidad "el cnyuge anterior y sus herederos", lo que no estaba dicho antes, por lo que era dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren inters actual, vale decir patrimoniaL 34 El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundo matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el artculo 382 del Cdigo PenaL En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada (artculos 1683, 1684, 1687 y 1689 del Cdigo Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
23. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO.
33 Eugenio Velasco L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurdica de Chile, 1994, pg. 63. 34 Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de Derecho yJurisprudencia, t. 64, sec. 1a, pg. 177, y otra de la Corte de Concepcin del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N" 194, pg. 189.

19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. De consiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.
DIRIMENTES.

20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Cdigo Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones lo estn en el Cdigo CiviL
Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo la demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5o de la Ley de Matrimonio Civil), y relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, por ejemplo, vnculo de parentesco (artculos 6 y 7o de la Ley de Matrimonio Civil).
2l.IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. 22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS.

Los establece el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrn contraer matrimonio:
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subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial, pues se es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar t:;jecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vnculo matrimonial no disuelto. En cambio, si se verifica despus de ejecutoriada la sentencia, es vlido, aunque no se haya practicado la subsincripcin. Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaracin de nulidad -volver a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o contrato-, quiere decir que declarada la nulidad del primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la condicin de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo matrimonio sera vlido. Esto empero slo es as si el primer matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo, ha producido los mismos efectos civiles del vlido y entre estos efectos est la mantencin del impedimento. As ha sido resuelto. 35 De lo que se viene diciendo se desprende que es bsica para determinar si existe este impedimento la circunstancia de que el primero sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo comentado). Por ello, el artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se ad~jere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente". Por esta razn, si el bgamo plantea esa excepcin en el juicio criminal, ste deber paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha planteado la accin de nulidad del primer matrimonio, resuelva sobre su validez o nulidad. Ello por aplicacin del artculo 173 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

obstante ser pberes -artculo 26 del Cdigo Civil-, no pueden contraer matrimonio hasta que cumplan 16 aos. Si se incumple ese impedimento, la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica nicamente en el o los que hubieren contrado matrimonio sin tener esa edad (art. 46 letra a). Agreguemos de inmediato que en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad (art. 48letra a).

25.

PRIVACIN DE RAZN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALA PS-

24. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AOS. En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4 No 2). En la actualidad la situacin es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por lo que una mujer mayor de 12 aos y un varn mayor de 14, no
35 Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, t. '11, sec. 2a. pg. 17, que tiene un comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrario puede verse sentencia publicada en revista Fallos del Mes N" 330, sentencia II, pg. 26,!.

El artculo 5o seala que no podrn contraer matrimonio: 3. "Los que se hallaren privados del uso de razn, y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio". Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn; y la existencia de un trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento era nicamente la demencia. Respecto a la privacin de razn (demencia), una doble razn justifica el impedimento. En primer lugar, una eminentemente jurdica: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida, una de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento de contraer el matrimonio para que opere el impedimento. En esta materia se ha planteado si el demente declarado en interdiccin puede contraer matrimonio en un intervalo lcido. Somarriva36 se pronuncia afirmativamente por las siguientes razones: a) No cabe aplicar a este caso el artculo 465 del Cdigo Civil, segn el cual los actos del demente posteriores a la interdiccin
QUICA.
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Manuel Somarriva, Derecho de Familia N" 29, pg. 40.

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son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales; b) Con anterioridad a la antigua Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio era vlido, y no habra habido intencin de cambiar de criterio. As lo habra expresado uno de los autores de esa ley, don Ricardo Letelier, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una consulta que sobre el particular le planteara. 37 e) Finalmente, de acuerdo al artculo 30 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artculo 44), el impedimento tiene que existir al momento del matrimonio, y no existira si la persona estuviere en un intervalo lcido. Adems, el Derecho Cannico, fuente de inspiracin de varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lcido. En el mismo sentido Claro Solar y Barros Errzuriz. Una opinin distinta encontramos en Eugenio Velasco, que la funda del modo siguiente: a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el artculo 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil; b) No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esa parte; e) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los intervalos lcidos. En el mismo sentido de Velasco, RosseP 8 . Participamos de esta ltima opinin, teniendo en cuenta especialmente que no existen los intervalos lcidos. Adems nos parece inconveniente desde el punto de vista de la descendencia que las personas dementes puedan contraer matrimonio. Es importante observar que en la anterior Ley de Matrimonio Civil el impedimento era la demencia: "No podrn contraer matrimonio: 5. Los dementes", deca el antiguo artculo 4" No 5. En la ley actual, se establece que no pueden contraer matrimonio "3. Los que se hallaren privados del uso de razn". Como expresa un autor, con el cambio "el legislador ha colocado el acento, no tanto en la causa, sino en el efecto que se pueda producir en el intelecto del que pretende contraer matrimonio; con ello, se amplan las posibilidades originantes de la falta de uso de razn, sin que ella
:n Claro Solar, ob. cit., t. 1, nota en la pgina 318. 3 " Enri4ue Rossel Saavedra, Derecho de Familia, N" 32, pg. 42.

quede limitada slo a la demencia". 39 La conclusin a que arriba este autor es que "la falta de uso de razn puede estar originada por una causa de naturaleza psquico-patolgica, como puede ser una oligofrenia, o por una causa diversa que produzca el mismo efecto de hacer perder el uso de razn a quien la padece, como una situacin de alcoholismo agudo, de intoxicacin por droga o, incluso, de hipnosis". 40 Detengmonos ahora en la segunda parte del artculo 5 N 3: padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico, que establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica" (Canon 1095 N 3). Carlos Lpez Daz expresa que "no estamos aqu en presencia de una privacin del uso de razn como la causal anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera 'absoluta"'. Y agrega este autor que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual, como el fetichismo y el travestismoY Por nuestra parte, pensamos que podran encontrarse en este caso las personas que padecen del sndrome de Down. Sin embargo, y como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensar que aqullos que la padecen en forma moderada pudieran no quedar comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico-legal resolver si esa persona est incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

26. FALTA DE SUFICIENTEJUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER

Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO.

"''Carlos Salinas Araneda, "Una lectura de las nuevas causas de nulidad de matrimonio civil a la luz del Derecho Cannico", El nuevo Derecho Chileno deli\llatrimonio, Pontificia Universidad Catlica de Val paraso, Editorial Jurdica de Chile, 2006, pg. 106. 10 Ob. cit, pg. 106. 11 Carlos Lpez Daz, Matrimonio Civil. Nuevo Rgimen, Editorial Librotecnia, 2004, pgs. 60-61.

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Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el artculo 5 N 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico (N 2 del Canon 1095). Obsrvese que la ley habla de "suficiente juicio o discernimiento", de donde se desprende que cualquiera de los dos que falten configura la causal, siempre que como consecuencia de ello no se est en condiciones de "comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio". Queda comprendido en este caso aquel que sin padecer una enfermedad psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtencin de los recursos indispensables para mantener una familia.

acarrea la nulidad". 42 Luego, con la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltima demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error "que atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento" (art. 8 N 2).

29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco; y prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer.
El artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado". 43 "Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan". En el caso de los ascendientes y descendientes el parentesco que obsta al matrimonio puede ser por consanguinidad o por afinidad, por lo que no podra un padre casarse con su hija; o un yerno con la suegra; en cambio, tratndose del parentesco colateral, slo opera la prohibicin en la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo los cuados, situacin que por lo dems es muy frecuente. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el artculo 6, puede provenir de filiacin matrimonial o no matrimonial, porque la ley no distingue y porque, adems, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos. 44 Finalmente, deber tenerse presente que tratndose de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos).
PARENTESCO.

30.

27. No PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER

MEDIO.

Este caso equivale al que la ley anterior estableca en el artculo 4 No 4, con la salvedad que antes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley actual admite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de seas".
28. LA NUEVA LEY ELIMIN LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La Ley de Matrimonio anterior contemplaba como impedimento dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable (artculo 4o N 3). Se discuta entonces si la causal comprenda tanto la impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impotencia generandi (incapacidad para tener descendencia). Con la Ley No 19.947 este problema desaparece. Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la poca explic la<; razones para suprimir este impedimento sealando que en la actualidad los adelantos de la tecnologa permiten superar este problema -se refiere a la impotencia- en muchos casos. Adems, agreg que su mantencin podra ser un obstculo para los matrimonios de las personas ancianas o minusvlidos. Finalmente, seal que "ella (la impotencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y

Boletn 1759, pg. 47. l. El artculo 5 No 2 de la antigua ley estableca que no podran contraer matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que era manifiestamente errneo, pues no hay primer grado por consanguinidad. La nueva ley salva este defecto. 14 Gaceta ao 1910, t. 1, No 387, pg. 687.
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El impedimento de parentesco se encuentra en todas las legislaciones. Habra que agregar que en esta materia el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para el matrimonio entre primos. Finalmente, debe sealarse que los artculos 27 de la Ley No 7.613 y 18 de la Ley No 18.703 sobre Adopcin, amplan el impedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". (Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley No 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la calidad de adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria".) (art. 45 de la Ley N 19.620). 31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE
FORMAIJZADO INVESTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O ENCUBRIDOR DE ESE DEUTO. Este impedimento lo establece

su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca". El texto del artculo 7o recin citado lo haba ftiado el artculo 29 de la Ley No 19.335. Con anterioridad esa norma prohiba a la mujer casarse con su correo en el delito de adulterio. Como la Ley N 19.335 despenaliz el adulterio al derogar los artculos 375 al 381 del Cdigo Penal, se haba dado a la norma un sentido diferente que afectaba tanto al varn como a la mujer, que cometan adulterio civil. La Comisin Mixta que estudi el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, consider la posibilidad de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosper y que slo vino a producirse con la Ley N 19.947. 33. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemos sealado que en la legislacin chilena los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes, que estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil, artculos 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia. No estn definidos los impedimentos impedientes. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones, que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio. Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias. 34.
CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRI

MUJER,

O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CMPliCE O

el artculo 7o de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se contena en el artculo 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se habla ahora de "imputado", para adecuar el lenguaje a la reforma procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin alcanzaba nicamente al autor y al cmplice; e) la ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso del homicidio calificado (se hablaba de asesinato), y d) en la ley antigua para que operara el impedimento se requera estar condenado, en cambio, para la actual ley basta con estar imputado. Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho que tiende a desaparecer en las legislaciones modernas. 45
32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El artculo 7o de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que "No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con
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Ve lasco, De la disolucin del matrimonio, pg. 142.

De acuerdo al artculo 106 del Cdigo Civil, los menores de 18 aos estn obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningn tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De forma que si un menor se cas, enviud y quiere casarse de nuevo debe obtener el consentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si contina siendo menor de edad. El artculo 105 del Cdigo Civil establece que "no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de
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la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de !ajusticia en subsidio". En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento de la manifestacin debern indicarse los nombres y apellidos "de las personas cuyo consentimiento fuere necesario". 35. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada. Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla: a) sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre; b) a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio. As lo establece el artculo 107 con el texto dado por la Ley No 19.585. Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin (art. 109). Finalmente, de acuerdo al artculo 110, tambin se entiende que falta el padre o la madre cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos; e) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general del menor, y d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin. Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso

contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebracin. En el caso del hijo menor sujeto a adopcin, las reglas sobre el consentimiento para el matrimonio son las siguientes:

1) Hijo adoptado de acuerdo a Ley N 7.613. Cabe sealar, en primer lugar, que la Ley N 7.613 se encuentra derogada a partir del 27 de octubre de 1999, por aplicacin de la Ley N 19.620, que estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin. Sin embargo, los menores que al 27 de octubre de 1999 ya tenan la calidad de adoptados de acuerdo a la Ley No 7.613, requieren para casarse de la autorizacin de su adoptante. Ello de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 15 inciso 2o de la Ley N 7.613 y en el artculo 45 de la Ley No 19.620. No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La respuesta, empero, parece simple: deber consentir en el matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene o no filiacin determinada. Ello porque en el caso de la adopcin, el adoptado contina formando parte de su familia y conservar en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15 inc. 1o Ley No 7.613). 2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley No 18. 703. De acuerdo a esta ley, los menores, adems de la adopcin de la Ley No 7.613, podan ser objeto de dos tipos de adopcin: adopcin simple y adopcin plena. Tambin la Ley No 19.620, ha derogado a la Ley No 18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarn sujetos a los efectos previstos en las respectivas disposiciones ... " (art. 45 de la Ley No 19.620), es necesario resolver a quin deben pedir la autorizacin para casarse. En el caso de la adopcin plena, no hay problemas, porque el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes, por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase de hijos. Respecto de la adopcin simple, el problema lo resuelve el artculo 15 de la Ley No 18.703: "El adoptante tendr el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En el caso de que los adoptantes sean cnyuges, este consentimiento corresponder otorgarlo al marido y a falta de ste, a la mujer". Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley No 19.620, no hay problemas, pues en conformidad a ella, el adoptado pasa

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a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado de su filiacin anterior (arts. JO y 37 de la Ley N 19.620). 36. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del artculo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: "se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil". El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general. No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos, deber ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que quede constancia del mismo. 37. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor. As lo consigna el artculo 112 inciso 1: "Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos". Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2). Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia (art. 8 No 5 de la Ley No 19.968). Las razones que justifican el disenso estn seii.aladas taxativamente en el artculo 113: "Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116; 2) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo 'De las segundas nupcias', en su caso;
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3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la prole; 4) Vida licenciosa, pasin inmoderada aljuego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse; 5) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva (el texto de este nmero fue fuado por la Ley N 19.585); 6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio". 38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO. En primer lugar, debe quedar en claro que la sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Hecha esta aclaracin, veamos las sanciones aplicables al menor. Son las siguientes: 1) Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no slo por aqul cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114 primera parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima" (art. 1207 inc. 1). El artculo 114 debe ser concordado con el 1208 No 4 o, que al sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso en su numeral4: "por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo". 2) El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114 segunda parte). 3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los dems como en los casos anteriores), puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artculo 115 inc. 1). 39. SANCIN EN EL CASO DE LOS ADOPTADOS SEGN LAS LEYES No 7.613 o No 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N 7.613 se encuentra derogada por la Ley No 19.620 que comenz a regir el 27 de octubre de 1999 (que es la nueva Ley de Adopcin), pueden presentarse problema.<> en el caso de que la persona adoptada de

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acuerdo a la Ley N 7.613 se casare sin obtener la autorizacin de su adoptante. Ello porque el artculo 45 de la Ley N 19.620 estableci que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley No 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley No 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso sucesorias." De consiguiente ese adoptado debe ser autorizado por su adoptante. Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la autorizacin de su adoptante cul es la sancin? Esta situacin no ha sido resuelta por la Ley N 7.613. Se estima que, como segn el artculo 31, en lo relativo a incapacidades e indignidades y, en general, en todo lo referente a inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptante y adoptado como padre e hijo, la sancin sera la prdida de la mitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestato del adoptante. Las dems sanciones no le seran aplicables, por no ser legitimario (art. 24 inc. final Ley No 7.613) y, en el caso de la revocacin de las donaciones, por no haber ningn texto que contemple tal sancin. 46 En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703, deber distinguirse si el menor est sujeto a adopcin plena o simple. En la primera situacin, como el adoptado pasa a adquirir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos. Para el caso de la adopcin simple no se ha establecido ninguna sancin. Por ello creemos que la falta del consentimiento del adoptante no est sancionada. 40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVll.. QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIRLA AUTORIZACIN. El artculo 388 del Cdigo Penal (con la redaccin dada por la Ley No 19.947) establece que "El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley".
En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 40, pg. 55; Rossel, ob. cit., N" 45, pgs. 56-57; Fueyo, Derecho Civil, t. VI, N" 117, pg. 145.
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La Ley No 19.947 derog los artculos 385 a 387 del Cdigo Penal, que tambin contemplaban sanciones penales para el menor. 41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores" (in c. 1). "Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila" (in c. 2). El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila para encubrir una administracin dolosa. Los requisitos de este impedimento son: 1) Que el pupilo sea menor de 18 aos; 2) Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad ltem; 3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; 4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio no lo hayan autorizado ( 116 in c. final). Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento. 42. SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS. La establece el artculo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan". El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artculo 388 del Cdigo Penal. 43. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS. Lo contempla el artculo 124 del Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe al artculo tercero
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PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

No 3 de la Ley No 19.947: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo". "Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial". Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.947, este impedimento era aplicable slo al "viudo o viuda" que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o b.Yo su tutela o curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio slo se disolva por la muerte de uno de los cnyuges, era el nico caso en que alguno de ellos se poda volver a casar. Pero al incorporarse la institucin del divorcio vincular la situacin cambi, porque los divorciados estn habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia. As lo establece el artculo 125. Dados los cambios introducidos al artculo 124 hubo de modificarse tambin el artculo 126, que sanciona al oficial del Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el impedimento. Dice: "El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador, especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura". 44. SANCIN. Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial civil o para el ministro de culto que autoriz ese matrimonio. Respecto de los primeros dice el artculo 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de
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suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado". El artculo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal. El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Adems, hay sancin penal para el oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388 Cdigo Penal). 45. SITUACIN DE LA PERSONA QUE ADOPT EN CONFORMIDAD A LA LEY No 7.613 o No 18.703. Tal como ya lo hemos explicado, la Ley N 19.620 derog a partir del27 de octubre de 1999las Leyes Nos 7613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y adoptados que ya haban adquirido estas calidades mantuvo los efectos de tales adopciones. De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo dispuesto en los artculos 28 de la Ley No 7.613 y 17 inc. 2 de la Ley N 18.703. Ambas normas extienden el impedimento al adoptante. La primera seala: "El adoptante que, teniendo la patria potestad o la guarda de su adoptado, quiera contraer matrimonio, deber sujetarse a lo prescrito por los artculos 124 y 126 del Cdigo Civil, y si los infringe deber indemnizar al adoptado por los peijuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. Por su parte la Ley No 18.703, sobre adopcin de menores, en su artculo 17 inciso 2, sanciona al adoptante que lo incumple en la misma forma que lo hace el artculo 28 de la Ley No 7.613. Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o viuda, divorciado o anulado, cambindose nicamente la sancin, que, en este caso, no es "la prdida del derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado", sino la obligacin de indemnizar al adoptado los perjuicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisin. La 53
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PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

explicacin de la diferente sancin radica en que el adoptante no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no era posible la misma sancin del viudo o viuda.

46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA lA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO El artculo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad". "Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer". El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente". El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades. Cuando el artculo 128 habla de "matrimonio disuelto o declarado nulo", incurre en una incorreccin, pues el matrimonio nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el artculo 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto. Es oportuno sealar que es corriente la situacin que plantea el artculo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo y slo en ese momento el oficial del Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270 das contados desde la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia que declar la nulidad. La situacin se remedia pidiendo autorizacin judicial, que se otorga previo informe del mdico legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.
SE HAYA DISUELTO O DEClARADO NULO.

peijuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido". Adems, tanto la mujer como el oficial Civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente. 48. FORMAliDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero. 49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHll.E. Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetneas a su celebracin; y posteriores al matrimonio. 50.
FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES.

Son:

1) 2) 3) 4)

La manifestacin; Informacin sobre finalidad del matrimonio; Cursos de preparacin para el matrimonio; Informacin de testigos.

4 7. SANCIN A lA OMISIN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sancin se establece en el artculo 130 inciso 2, en los siguientes trminos: "Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los
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51. LA MANIFESTACIN. Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas. As lo seala el artculo go de la Ley de Matrimonio Civil: "Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas" (inc.1 ). "Si la manifestacin no fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos" (inc. 2). La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. go inc. 1). "A ella deber acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil" (art. 12). En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el inciso 2 del artculo 9, que se har "indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
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PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL M~TRIMONIO

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divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio". 52. INFORMACIN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El artculo 10 establece que "al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo" (inc. 1). "Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo" (inc. 2) y "deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte". El inciso final establece que "la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley". Recordemos que existe una sancin penal que contempla el artculo 388 del Cdigo Penal.
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comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar (art. 11 inc. 2). El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser determinado libremente por cada institucin y deben ~ustarse a la Constitucin y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un Registro Especial que llevar el Servicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3). 54. INFORMACIN DE TESTIGOS. Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14). Esta formalidad vino a reemplazar la publicacin de edictos y proclamas del Derecho Cannico. Sin duda que la informacin de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este ltimo. 55. SITUACIN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDGENA. 47 La Ley No 19.94 7 estableci la posibilidad que los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir con las formalidades previa~ al matrimonio -manifestacin e informacin de testigos- en su lengua materna. E incluso que el matrimonio mismo se celebre en esta lengua. El artculo 13 establece que "Las personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el artculo 2o de la Ley No 19.253, podrn solicitar que la manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de ste se efecten en su lengua materna".

53. CuRsos DE PREPARACIN PARA EL MA1RIMONIO. Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11 in c. 1). Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas por el Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos
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47 De acuerdo al art. 2" de la Ley N" 19.253: Se considerarn indgenas para los efectos de esta ley. las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entendern por hijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el artculo 12 N"' 5 y 2: b) Los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indgena. Un apellido no indgena ser considerado como indgena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones, y e) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o cuvo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems, que se autoidcntifiqucn como indgenas.

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PRIMERA PARTE: CAPfTtJl.O 1DEL MATRIMONIO

"En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozcan el lenguaje de seas". "En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas". 56. MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANIFESTACIN, INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO.

uno distinto, pues tal situacin jams podr producirse, pues simplemente ningn oficial civil va a celebrar un matrimonio en esas condiciones, no va a terminar un acto que se inici ante otro funcionario. La razn por las que se derog el artculo 35 de la Ley No 4.808 y se atribuy competencia a cualquier oficial del Registro Civil, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de un matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil, que, como es sabido, era la puerta de escape para disolver los matrimonios. 59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo al artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se podr efectuar: a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil, o b) En un lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccionaL 60. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. El artculo 17 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos. Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el art. 16: "No podrn ser testigos en las 0 diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: l Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5o. Los que no entendieren el idioma castellano o aqullos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente". El artculo 45 de la actual ley establece que "es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo l 7". 61. ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. El artculo 18 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro 59
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As lo establecen los artculos lO y 17 de la Ley de Matrimonio CiviL

57. FORMALIDADES COETNEAS AL MATRIMONIO. De acuerdo al artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes". 58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA lA CELEBRACIN DEL MALa anterior Ley de Matrimonio Civil no estableca con claridad cul era el oficial civil competente para la celebracin del matrimonio, situacin que fue aclarada por el artculo 35 de la Ley sobre Registro Civil, segn el cual era competente para celebrar el matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio, o hubiere vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio". La Ley N 19.94 7 derog el referido artculo 35 y estableci en su artculo 17 que "el matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin". Como, de acuerdo al artculo 9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier oficial del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestacin e informacin de testigos. No vale la pena ponerse en el caso de que se haga la manifestacin ante un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante
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TRIMONIO.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO I- DEL MATRIMONIO

Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 (informacin de testigos) y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10 inciso 2o" (necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo). Agrega el artculo 18 que "A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil (estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley". Ya hemos explicado la funcin que cumple el oficial civil. Es l quien, representando al Estado y una vez verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Su participacin tiene una trascendencia muy diferente a la que podra tener la presencia de un notario en el otorgamiento de una escritura pblica cualquiera. Es esta la razn por la que si el matrimonio no se celebra ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente, segn lo estima la doctrina nacional. 18 Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial del Registro Civil, no podr ser putativo, como luego veremos. 62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta materia el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmediatamente (de declararlos casados en nombre de la ley), el oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento". Agrega el artculo 19 que "si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba" (inc. 2). 63.
EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER IDJOS CO-

37 de la Ley N 4.808(en el texto dado por la Ley N 19.947). Esta ltima norma seala que "El Oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos en el artculo siguiente". Respecto a la posibilidad de adoptar los regmenes matrimoniales de separacin de bienes o de participacin en los gananciales, el artculo 38 inciso 2 de la Ley N 4.808 lo permite expresamente, agregando en el inciso 3o que si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal. 64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO. Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede anular el matrimonio.

65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PBUCO. Desde el1 o de enero de 1885, en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio. Sin embargo, la Ley No 19.947 cambi esta realidad, al establecer que "Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo -Captulo II de la Ley No 19.947- desde su inscripcin ante un oficial del Registro Civil" (art. 20, inc.1 ).
66.
REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA

MUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIN DE BIENES O PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Lo primero est autorizado por el artculo 187 No 1, parte final, del Cdigo Civil y por el artculo
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EFECTOS CIVILES.

Sobre inexistencia del matrimonio vase Eugenio Velasco, ob. cit., pgs. 60

y sigtes.
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Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho pblico;
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-----------------------------------------------------contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero para que, en su nombre, ratifique el consentimiento ya prestado y requiera la inscripcin competente (quien puede lo ms puede lo menos)". Reconoce, sin embargo, el profesor Corral "que el inciso 2o que se agrega al artculo 15 de la ley de Registro Civil tena por finalidad, en la intencin de los legisladores, que se excluyera la representacin respecto de este tipo de inscripcin", pero, a su juicio, "el texto del precepto no resulta concluyente". 49 b) que el plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Civil). Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse dentro los 8 das "tal matrimonio no producir efecto civil alguno". Esto significa que el matrimonio es inexistente. (Ntese: no nulo sino inexistente.) e) que el plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas). Ello es as porque el artculo 20 inciso 2o parte final dice: "Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno". 6. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos contrayentes (art. 20 inc. 3).

PRIMERA PART!: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

2. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello; 3. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes y los testigos y la fecha de su celebracin. Entendemos que los testigos son dos y no les debe afectar alguna las inhabilidades establecidas en el artculo 16. 4. El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y deber cumplir con las exigencias contempladas en el artculo 40 bis de la Ley No 4.808. Entre stas est la de que debe individualizarse "la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley No 19.638, debern citar esta norma jurdica". 5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio religioso. Respecto de esta exigencia es necesario tener presente: a) que quienes deben presentar el acta al Registro Civil son los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La Ley No 19.94 7 agreg un inciso 2 al artculo 15 de la Ley N 4.808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1 o de esa disposicin permite que los interesados en una inscripcin en el Registro Civil puedan cumplir ese trmite personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2 agregado por la Ley No 19.947 dispone lo siguiente: "No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil". La referencia al artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso. Una opinin distinta sostiene Hernn Corral. Afirma que "el texto del artculo 20 de la nueva ley no exige categricamente tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Cdigo Civil) conduce a Jortiori a la conclusin de que es posible que los

67. REQUISITOS DE lA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO REllGIOSO EN EL

REGISTRO

CIVIL. La Ley N 19.947 incorpor a la Ley No 4.808 el artculo 40 ter, que establece los requisitos que deben contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas. Dentro de estas exigencias hay tres que, segn el artculo 40 ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la entidad religiosa); b) debe sealar el documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; e) debe constar que se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el oficial
49 Hernn Corral T., "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil", Revista Chilena de Derecho Privado, 2004, N" 2, pgs. 259-272.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO

del Registro Civil, y d) la firma de los requirentes de la inscripcin y del oficial del Registro CiviL
68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELIGIOSO. El artculo 20 inciso 4o establece que "slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley". De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

19.947. Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una innovacin que puede traer ms problemas que ventajas. En efecto, qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de los contrayentes (no me atrevo a llamarles cnyuges)? Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, porque todava no hay matrimonio, ya que ste, y pese a todo lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema: qu pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que no hay delito penal, pero s podra existir responsabilidad extracontractuaL
69.jUICIO CRTICO SOBRE ESTA INNOVACIN DE LA LEY No

mismo sentido opina Hernn Corral: "Entendemos que el consentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante el Ministro de Culto. De all -agrega- que se hable de 'ratificar' el consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamente dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin operar, segn las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil del matrimonio religioso contrado. Es decir -concluye-la fecha del matrimonio ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la unin en tanto no proceda la inscripcin". 50 En una nota al pie de pgina, explica el profesor Corral que "la naturaleza jurdica del acto ratificatorio permite mantener esa conclusin a pesar de que la Sala del Senado desechara una norma que estableca expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento ... " para evitar posibles perjuicios a terceros. 51

71.

70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos, v.gr., para la aplicacin de la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil; para determinar a qu patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc. A mi juicio debe estimarse para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, entendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el
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MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la anterior Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el artculo 15. En la nueva ley pasa a estarlo en el 80. El antiguo artculo 15 estableca en su inciso 1o que "el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno", y en seguida agregaba, en el inciso 2, que si un chileno o chilena contraa matrimonio en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa contravencin produca en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile. El artculo 80 de la nueva ley es ms general, en cuanto seala que este matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Como se puede observar, la nueva norma no dice que la limitacin rija slo para los chilenos.

Hernn Corral, Comentario recin citado. En sentido contrario Javier Barrientos y Arnzazu Novales, Nuevo Derecho iHatrirnonial Chileno, pg. 279.
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PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

El artculo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b)requisitos de fondo, y e) efectos del matrimonio. a) Los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para la forma de los instrumentos pblicos. b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los artculos S0 , 6 y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges (art. 80 inc. 3). No resolvi la norma el antiguo problema de lo que ocurre si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente contemplado en el artculo 27 de la Ley N 7.613 o en el artculo 18 de la Ley No 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante). Podran estas personas contraer matrimonio vlido en el extranjero, puesto que el artculo 80 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere slo a los impedimentos dirimentes sealados en los artculos so, 6 y 7o de la Ley de Matrimonio Civil, y no a ste que est en el artculo 27 de la Ley No 7.613 y en el artculo 18 de la Ley No 18.703. El problema no est resuelto en la ley. Somarriva52 opina que tal matrimonio sera nulo, por aplicacin del artculo 1S del Cdigo Civil. Tampoco resolvi el problema de si los chilenos deben respetar en el extranjero los impedimentos impedientes. Claro Solar estima que s. 5 3 En el mismo sentido Fueyo. 54 En sentido contrario Somarriva, 55 Rossel. 56 Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos impedimentos al chileno, con el artculo 1S del Cdigo Civil y con el Cdigo de Bustamante, artculo 36, que declara que los conSomarriva, Derecho de Familia. pg. 73. Claro Solar, ob. cit., t. I, pg. 397. '" Fernando Fueyo, ob. cit., t. VI, N" 97, pg. 135. 5 " Sornarriva, Derecho de Familia, N" 61. pg. 72. 06 Rossel, ob. cit., N" 57, pg. 70.
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trayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. En cambio, los que opinan lo contrario sostienen que en este caso no se debe aplicar el artculo 1S del Cdigo Civil, porque hay una norma especial -y por eso de aplicacin preferente- que es el artculo 1S de la Ley de Matrimonio Civil -hoy artculo 80-, en cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero slo los impedimentos dirimentes. e) Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cnyuges), ste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere contrado en Chile. Luego, y por aplicacin del artculo 81, queda regido por la ley chilena. Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre de 1992 resolvi que por ser una institucin, "todo lo relacionado con el matrimonio conforma el orden pblico familiar, en el cual, como es natural, tiene inters la sociedad toda, ms all del que puedan hacer valer los interesados directamente", para agregar en seguida "que sin petjuicio de lo sealado, es de toda evidencia que no pueden reconocerse en Chile aqullos matrimonios que contravengan el orden pblico chileno, cualquiera que sea el valor que se les atribuya en la legislacin del pas en que se contrajeron. As, por va de ejemplo, en Chile no poda invocarse respecto de una persona residente en Chile, un matrimonio mltiple (bigamia) o contrado por personas del mismo sexo, puesto que ello vulnera la esencia de esta institucin e introduce un factor de desquiciamiento en la constitucin de la familia, dentro de la concepcin judea cristiana que inspira nuestra legislacin sobre la materia". La sentencia agrega que "los ritos, las costumbres, los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del matrimonio, cualesquiera que sea el valor que se les asigne en el pas de origen". 57 El artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio, al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc.1 ). El inciso 2o agrega que "Del mismo modo, el cnyuge residente en
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Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, Santiago.

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el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile". Para terminar con los efectos de los matrimonios celebrados en el extranjero es til consignar que el artculo 135 inciso 2o del Cdigo Civil regula otro efecto del matrimonio: el relativo al rgimen matrimonial aplicable a los cnyuges, materia esta que estudiaremos ms adelante. 72. DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. El Captulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata de la separacin de los cnyuges, distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) separacin judicial. 73. DE LA SEPARACIN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil trata la separacin de hecho, buscando regular las consecuencias que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los hijos, cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los artculos 21 y siguientes de la ley.

Es importante este acuerdo, porque, si cumple los requisitos que en seguida veremos, da fecha cierta al cese de la convivencia entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el divorcio, como se desprende del artculo 55 de la ley. 76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL CFSE DE LA CONVIVENCIA. Segn el artculo 22, el acuerdo que venimos tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (ntese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante notario pblico y protocolizada); b) acta extendida ante un oficial del Registro Civil, o e) transaccin aprobadajudicialmente. Adems, "si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad" (art. 22 inc. 2). Al discutirse la ley se puso como ejemplo de esta situacin el caso en que en el acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien raz. 58 Este artculo agrega finalmente que "La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia". Si se lee con cuidado este inciso, se ver que contiene una excepcin a los efectos de la nulidad contemplados en el artculo 1687 del Cdigo Civil. 77. REGULACIN JUDICIAL. Si los cnyuges no logran acuerdo sobre las materias a que se refiere el artculo 21, cualquiera de ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23). Lo importante de esta norma es que ello podr pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias sealas en el referido artculo 21. As lo dice el artculo 23: "A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
'" Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia y Reglamento, Boletn 1759-18, pg. 146.

74.

FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPA-

RACIN.

La ley establece dos formas de hacer esta regulacin: a) de comn acuerdo y b) judicialmente.

75. REGULACIN DE COMN ACUERDO. Se refiere a ella el artculo 21: "Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio". "En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere a su cuidado". "Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables".
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rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendrn con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos". El artculo 24 agrega que "Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo precedente se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten" (inc.1 ). Como se puede observar, con estos artculos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economa procesal para las partes. Al discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro de Justicia de la poca expres lo siguiente: "La experiencia nos dice que cuando hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue a los tribunales, no porque estn separados, sino porque se desea pedir alimentos, visitas o tuicin, o porque ha habido violencia intrafamiliar. Con el Proyecto del Ejecutivo -agreg el Ministro- es mucho ms fcil llegar al tribunal, puesto que, llevada una de estas materias, el juez tiene la obligacin de preocuparse de todas, y se concentra en una sola actividad lo que se hace en etapas, lo que, a su juicio, es bueno". 59 78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Esta materia es de la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8 de la Ley No 19.968), que conocen de ellas en el procedimiento contemplado en el Ttulo III de esa ley, artculos 55 y siguientes. 79.
fECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGU-

a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos contemplados en el artculo 22; b) Cuando, a falta de acuerdo, se demande judicialmente, caso en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda (art. 25 inc. 1)' y e) Hay todava un tercer caso, contemplado en el artculo 25 inciso 2: "Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el Juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En estos casos se trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las reglas generales. 81. DE LA SEPARACIN JUDICIAL. El prrafo 2 del Captulo III de la ley, arts. 26 al41, trata de la separacin judicial. 82. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. La separacin judicial se puede demandar: a) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn (art. 26 inc.1 ). El adulterio no es causal de separacin judicial cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (inc. 2). En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26 in c. 3); b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (in c. 1). Si la solicitud fuere conjunta, "los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece

LACIN JUDICIAL.

Cuando la regulacin de las materias sealadas en el artculo 21 se hace judicialmente, el cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. 25 inc. 1).
RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE DE

80.

LA CONVIVENCIA.

De lo que se viene diciendo resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:
3 '' Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 1759.

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relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita" . Hernn Corral estima que "por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal-se refiere a la nueva Ley de Matrimonio Civil- los cnyuges que obtienen de comn acuerdo la separacin personal hay que entender que optan por esa frmula de regulacin de ruptura, que en la ley aparece claramente como un rgimen de regulacin de la ruptura alternativa al divorcio. No ser admisible, entonces -agrega- que uno de ellos pretenda extinguir el rgimen jurdico de la separacin invocando el cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se aplicar aqu -contina- la doctrina de los actos propios. El cnyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la vigencia del vnculo y lo ha hecho de comn acuerdo con su marido o mujer; no podra luego ir contra su propia decisin y solicitar el divorcio unilateral, imponindole este estado civil a su consorte". 60 N o comparto esta opinin. Creo que la separacin judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a los cnyuges para interponer una demanda de divorcio.
83. LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE.

85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN. De acuerdo al artculo 30, cuando los cnyuges se encontraren casados en el rgimen de sociedad conyugal "cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estimen conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran". Ello sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaracin de bienes familiares de acuerdo a las reglas generales (art. 30 inc. 2).
86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIN. Segn el artculo 31 debe: a) pronunciarse sobre cada una de las materias que indica el artculo 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art. 31 incs. 1 o y 2), y b) debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final). Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en sociedad conyugal o participacin de gananciales. Esta norma constituye una excepcin a la regla general de que la liquidacin de la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de la particin de bienes, por un rbitro de derecho. 87. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. La sentencia de separacin judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Dice el artculo 32 que "Efectuada la subinscripcin, ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio". Ntese que se genera un estado civil nuevo: el estado civil de separado. Ms adelante, la ley al tratar de la reanudacin de la vida en comn, dice que producida sta -la reanudacin de la vida

As lo establece el artculo 28.

84.

TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE

SEPARACIN JUDICIAL.

Corresponde conocer de esta materia a los tribunales de familia (art. 8 No 16 de la Ley No 19.968). En cuanto al procedimiento, ser el propio de los tribunales de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley No 19.968). En esta materia hay que tener presente tambin el artculo 29 de la Ley No 19.947: "La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento a que d lugar alguna de la'l acciones a que se refiere el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos".

,;o Hemn Corral, "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil", Revista Chilena de Derecho Privado, ario 2004, N" 2, pgs. 259-272.
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en comn-, se "restablece el estado civil de casados" (art. 38). Desde el momento que esta disposicin habla de que se restablece el estado civil de casados, podra entenderse que producida la separacin judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que slo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero ser ello as? En un primer momento as lo entendimos. Empero, hoy, con mayor reflexin, creemos que los separados judicialmente mantienen su condicin de casados. Nos basamos para ello en el hecho de que entre las causales de terminacin del matrimonio que indica el artculo 42 no se contempla la sentencia que declara la separacin judicial. En otro orden de ideas, llama la atencin que se requiera la subinscripcin para que los cnyuges adquieran la calidad de separados, y no ocurra ello, como sera lo lgico, desde que la sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia tiene por objeto la proteccin de terceros, por lo que en buena tcnica, la sentencia debera producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada; y slo respecto de terceros desde que se practique la subinscripcin. Cules son entonces los efectos de la sentencia que declara la separacin judicial? Veamos: a) como se acaba de sealar, a partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cnyuges el estado civil de "separados judicialmente". La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente partida de matrimonio, segn la modificacin que la Ley N 19.947 introdujo al artculo 305 del Cdigo Civil; b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cnyuges, con excepcin de aqullos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de cohabitacin y de fidelidad (art. 33); e) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (artculo 34 y artculo 1792-27 en el nuevo texto de la Ley No 19.947); d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por
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culpa de un cnyuge, caso en que el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin. Para estos efectos, la ley sustituye en el artculo 1182 inciso 2o del C. Civil la frase "divorcio perpetuo o temporal" por "separacinjudicial"61 y dio una nueva redaccin al artculo 994, que ahora pasa a decir: "El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido"; e) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el beneficio de competencia a que podra tener derecho (art. 1626 No 2, en el nuevo texto); f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el prrafo V del Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil. El nuevo texto del artculo 175 (que establece la Ley No 19.947) prescribe: "El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l". El artculo 177, en su nuevo tenor dado por la Ley No 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006) suaviza los efectos de la aplicacin de la norma recin citada al disponer que "Si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido la separacin judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes"; g) De acuerdo al artculo 178 del Cdigo Civil, en el nuevo texto dado por la Ley No 19.947, se aplica a los cnyuges separados la norma del artculo 160, segn la cual ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulacin en caso necesano; h) El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil, de tener por padre
61 Esta norma con la modificacin que le introduce la Ley No 19.947 -priva de la calidad de legitimario al cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. Antes deca al divorcio perpetuo o temporal.

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al marido (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Esto ltimo es lgico, pues importa un reconocimiento voluntario; i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacin judicial (art. 1790 en el nuevo inciso 2 agregado por la Ley N 19.947); j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto); k) No se suspende la prescripcin a favor de la mter separada judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por la Ley N 19.947); 1) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras sta subsista (inc. 5o de la Ley No 19.620, agregado por la Ley N 19.947). Sin embargo, "los cnyuges que hubieran iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado" (inc. 3o del artculo 22 de la Ley No 19.620, agregado por la Ley No 19.947). 88. RECONCllJACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN. El prrafo 4 del Captulo 111 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artculos 38 al 41, regula esa materia. Puede producirse en dos momentos: a) mientras se tramita el juicio de separacin, caso en que, a nuestro juicio, bastar con dejar constancia de ese hecho en el expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes. Con ello se pone trmino al procedimiento (art. 38), o b) cuando ya hay sentencia, supuesto en que ser necesaria una nueva sentencia que, a peticin de ambos cnyuges, revoque la sentencia de separacin. Para que esta nueva sentencia sea oponible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial (art. 39 inciso 1). En el caso que la separacinjudicial se hubiere producido porque uno de los cnyuges lo solicit en conformidad al artculo 27, por haber cesado la convivencia, para que la reanudacin sea oponible a terceros "bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en un acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita

al margen de la inscripcin matrimonial". En este supuesto "el oficial del Registro Civil comunicar esta circunstancia al tribunal competente, que ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin" (art. 39 inc. 2). La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (art. 40). Finalmente, el artculo 41 agrega que "La reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin". 89. DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO. Esta materia est tratada en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artculos 42 y siguientes. De acuerdo a estas normas, las nicas causales de terminacin del matrimonio son: 1) La muerte de uno de los cnyuges (art. 42 No 1); 2) La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo 43 (art. 42 N 2); 3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, y 4) La sentencia que declara el divorcio. 90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia definicin de matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo Civil, los contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges, pone trmino al matrimonio. 91. MUERTE PRESUNTA. De acuerdo al artculo 42 No 2, "el matrimonio termina: 2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente". Estos plazos son los siguientes: a) el matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, ruada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43 in c. 1). En la ley anterior ese el plazo era de 15 aos;

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b) el matrimonio tambin termina, si cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (art. 43 in c. 2o, primera parte). e) cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en virtud del nmero 7 del artculo 81 del Cdigo Civil-caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante- transcurridos cinco aos contados desde la fecha de las ltimas noticias, y d) en el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo 81 del Cdigo Civil -persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte. En la ley anterior slo se haca referencia al No 8 y el plazo era de dos aos contados desde el da presuntivo de la muerte. Respecto de la disolucin del matrimonio por muerte presunta, es importante tener presente que la sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin (art. 5 No 5 de la Ley No 4.808). Por ello, si el otro cnyuge pretende contraer nuevo matrimonio, deber acompaar un certificado de dicha inscripcin y probar que ha transcurrido el plazo correspondiente. Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es sabido que para determinar la administracin de los bienes del desaparecido se distinguen tres etapas: perodo del simple desaparecimiento; concesin provisoria de los bienes del desaparecido y concesin definitiva de los bienes del desaparecido. Recordamos esto para precisar que no hay ninguna correspondencia entre esas etapas -que miran a la administracin de los bienes del desaparecido- y la disolucin del vnculo matrimonial.

La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nulidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1681 y siguientes. Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad.
93 .ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La

nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes: 1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma precisa los vicios que la generan. En derecho patrimonial, existen causales genricas, v. gr., son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas, por ejemplo, el matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17, por falta de consentimiento libre y espontneo. La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinin dominante de los tratadistas franceses del siglo XIX, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso. 2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia. Somarriva, 62 Velasco. 63 De manera distinta piensan Luis Claro Solar, Jos Clemente Fabres y Barros Errzuriz. El primero explica que "En el matrimonio, lo mismo que en los contratos en general, tiene, pues, cabida la distincin de las nulidades en absolutas y relativas, aunque no estn sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las nulidades de los dems contratos, porque en el matrimonio todo es especial y sometido a reglas que le son propias". 64 (La Corte de
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DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE NULIDAD Somarriva, ob. cit., No 66, pg. 78. Velasco, De la disolucin del Matrimonio, pg. 80. Claro Solar, ob. cit., t. I, N 724, pg. 407.

PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE.

La Ley de Matrimonio Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52, a reglamentar la nulidad del matrimonio.
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Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988 afirma (Considerando 6) que la distincin entre nulidades absolutas y relativas es aplicable a la nulidad del matrimonio, y que si tal distincin no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe a que no era necesario, desde que la hace el Cdigo Civil.) 65 En definitiva y como lo observa Velasco66 esta discusin es puramente terica, puesto que la distincin entre nulidad absoluta y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aqu estn expresamente reglamentados. Es sabido que la distincin entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de vista: titulares de la accin; admisibilidad de declarar de oficio la nulidad, plazos de prescripcin y posibilidad de ratificar el acto nulo. Pues bien, en materia de nulidad de matrimonio, nada de esto interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una de estas materias en forma expresa. As, por ejemplo, seala en forma precisa los titulares de la accin de nulidad (art. 46); establece como norma general la imprescriptibilidad de la accin (art. 48), etc. Sin embargo, puede importar la distincin para los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada en el artculo 1683 (carecen de accin de nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba). As, la Corte de Santiago resolvi que la persona que a la fecha que contrajo matrimonio lo hizo con pleno conocimiento de que estaba casado con otra, est impedido de demandar la nulidad de matrimonio, ya que "de conformidad al artculo 1683 del Cdigo Civil, no puede alegar la nulidad absoluta quien saba o deba saber el vicio que lo invalidaba" .67 3) En.materia patrimonial. declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato (art. 1687 del Cdigo Civil). En materia matrimonial, no ocurre lo anterior respecto del cnyuge que de buena fe y ;;n justa causa de error celebr el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el artculo 122
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del Cdigo Civil, y hoy lo est en los artculos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil. 4) Segn una jurisprudencia mayoritaria,68 no rige lo dispuesto en el artculo 1683, de que no puede alegar la nulidad de matrimonio quien lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, porque nadie se puede aprovechar de su propio dolo. En sentido contrario69 A nuestro juicio, las razones que aconsejan la nulidad matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. As, por ejemplo, si una persona, conociendo su parentesco, se casa con su hermana, podra alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de ms fcil ocurrencia: el bgamo puede pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado. As lo ha resuelto la Corte Suprema. 70 En otro caso, la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo, resolvi que no poda alegar la nulidad de su matrimonio la persona impotente que, sabiendo que lo era, contrajo matrimonio. 71 El mismo Tribunal, en sentencia publicada en GacetaJurdica, 72 resolvi que debe rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extra~ero, por cuanto al actor le est vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artculo 1683 (Considerando 5). 73 5) Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos 47 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).

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Gaceta Jurdica, N" 123, pg. 15. Igual sentido t. 94, sec. 2, pg. 148. Velasco, ob. cit., pg. 81. RDJ, t. 94, se c. 2, pg. 148.

Gaceta de los Tribunales, 1928, 21" semestre, No 173, pg. 766; RDJ, t. 51, sec. 2", pg. 59; t. 51, sec 1", pg. 443; GacetaJurdica, No 167, sent. 3, pg. 34; RDJ, t. 55, sec. P, pg. 305; t. 63, sec. 1",pg. 381, etc. 69 RDJ, t. 94, sec. 2", pg. 148; t. 54, sec. 2", pg. 64. 70 T. 55, sec. 1a, pg. 305. 71 T. 54, se c. 2, pg. 55. 72 GacetaJurdica, N" 123, pg. 15. 73 En el mismo sentido, Gaceta Jurdica, No 97, pg. 33.

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PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO

94. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el artculo 44 en su primera parte: "el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin:". Luego las nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile son las siguientes: 1) Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44, letra a); 2) Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art. 44letra b), y 3) Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la ley exige (art. 45). 95. MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. El artculo 44 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en artculo 5, 6 o o 7 de esta ley". 96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIN AL ARTCULO 27 DE LA LEY No 7.613 O AL ARTCULO 18 DE LA LEY No 18.703. Sobre este punto, el artculo 27 de la Ley No 7.613, sealaba que "Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante". El artculo 18 de la Ley N 18.703 repeta la misma norma. Las Leyes Nos 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran derogadas (por la Ley No 19.620, que entr en vigencia el27 de octubre de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedimento respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de tales leyes. Podra hoy da casarse el adoptante con la adoptada o el adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa, porque bien podra sostenerse que atendido lo que disponen los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay ms causales de nulidad que las que esas normas sealan, con lo que habra que concluir que la inhabilidad de los artculos 27 de la Ley No 7.613 y 18 de la Ley No 18.703 habra desaparecido. El hecho de ser la Ley No 19.947 posterior a las Leyes No 7.613y No 18.703,
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confirman esta conclusin, pues debera entenderse que a lo menos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgnicamente a los referidos artculos 27 y 18 de las leyes sealadas. 97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE DE ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal est contemplada en el artculo 44letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8". Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, sealamos que de acuerdo al artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error sobre la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. 98.
MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NMERO DE TESTIGOS O

DE TESTIGOS INHBILES.

Recordemos que el matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay ms testigos inhbiles que los que indica el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil. 99.
ELIMINACIN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimo-

nio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil poda obedecer a dos razones: a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo, que el oficial civil de Valdivia celebrara un matrimonio en Concepcin, y b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del Registro Civil que no corresponda al domicilio o residencia (por el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes. Era el caso, por ejemplo, de las personas que se casaban en Concepcin teniendo el varn domicilio en Santiago y la mujer en Via del Mar.
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Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los oficiales civiles slo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho pblico, que se rige por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica. De las dos situaciones recin descritas, la verdaderamente importante era la segunda, pues a ella se recurra para anular los matrimonios. Por ello, y aunque sea slo por razones histricas, parece pertinente comentar este tipo de incompetencia. El artculo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil estableca que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial del Registro Civil correspondiente. Y el artculo 35 de la Ley de Registro Civil estableca cul era ese oficial civil correspondiente: "Ser competente para celebrar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio". Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entr en vigencia la Ley No 19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas que queran anular su matrimonio recurran al artificio de sostener que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la residencia de ambos estaba en un lugar distinto de aquel en que se haban casado, con lo que vena a resultar que el matrimonio apareca celebrado ante un funcionario incompetente. Y para probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido recurran a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un hecho negativo (que no tenan domicilio ni residencia en la comuna o seccin del oficial civil ante el que se casaron), los testigos atestiguaban que ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores al matrimonio tenan su domicilio y residencia en un lugar distinto de aquel en que haban contrado nupcias. Esta situacin comenz a ser aceptada por nuestros tribunales alrededor del ao 1925 74 y rpidamente se generaliz pasando
Hubo sobre el particular un caso clsico caratulado "Sabioncello con Hausmann", que puede consultarse en la Revista de Derecho yJurisprudenencia, t. 29, sec. 1", pg. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri Rodrguez.
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a constituir lo que un jurista alemn denomin "divorcio a la chilena". 75 La Ley N 19.947, elimin esta causal de nulidad al derogar el artculo 35 de la Ley No 4.808 y eliminar el artculo 31 de la antigua Ley de Matrimonio Civil.

100. ACCIN DE NUUDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el solo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad. Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la accin de nulidad de matrimonio requiere de poder especiai.7 6 A nuestro juicio, ese poder deber cumplir con las mismas solemnidades y exigencias que el que se otorga para contraer matrimonio. 101. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD. La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son propias: 1) Es una accin de Derecho de Familia (art. 46). Por ello est fuera del comercio; es intransmisible, salvo en el caso del matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio sea vnculo matrimonial no disuelto; irrenunciable; no es susceptible de transaccin (art. 2450 del Cdigo Civil), no cabe a su respecto el llamado a conciliacin de que tratan los artculos 262 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; no puede someterse a compromiso (arts. 230 y 357 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 2) Es una accin personal, pues emana de una relacin entre personas determinadas y por lo mismo slo puede ejercerse respecto de la que ha contrado el vnculo correlativo. 3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio Civil). 4) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).

75 Jrgen Samblebem, Heirtat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsdgestz STAZ, No 3, 1998. 76 RDJ, t. 99, sec. 2a, pg. 109.

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Como acabamos de sealar, la accin de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46). Esta regla tiene varias excepciones: a) la nulidad fundada en el N 2 del artculo 5 -matrimonio de una persona menor de 16 aos- podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (art. 46 a); b) la accin de nulidad fundada en vicios del consentimiento (artculo 8) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b); e) en los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde tambin a los dems herederos del difunto (art. 46). La redaccin que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema que planteaba la anterior, en cuanto a si slo podan alegar la nulidad los herederos del cnyuge difunto o si tambin podan hacerlo los dems titulares; d) cuando la causal invocada es la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, corresponde tambin la accin de nulidad al cnyuge anterior o a sus herederos (art. 46 letra d). Es til sealar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera alegar la nulidad el cnyuge anterior o sus herederos, por cuanto la ley antigua slo hablaba de los presuntos cnyuges. 77 Esta causal nos plantea el siguiente problema: cundo el segundo matrimonio se celebr en el extranjero, desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin de un ao? Nos parece que hay dos respuestas posibles: 1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante, que es lo que parece desprenderse del artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil, o 2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante slo a condicin que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile
TITULARES DE lA ACCIN DE NULIDAD.
77 Al respecto pueden consultarse dos sentencias, una publicada en el t. 64 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, sec. 1", pg. 177, y la otra de la Corte de Concepcin de 30 de mayo de 1994, corr~entada por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila, en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 194, pg. 189.

102.

ese matrimonio verificado en el extranjero, que sera la solucin que recomienda el sentido comn, pues mientras no se verifique dicha inscripcin, no existe una forma cierta de que los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia del matrimonio verificado en el extranjero. U na interpretacin literal de la norma llevara a concluir que la primera solucin es la correcta, ya que podra afirmarse que la letra de la disposicin es clara en cuanto a que "la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges". Todava podra agregarse que como tal norma no distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extranjero, no corresponde al intrprete distinguir, por lo que debera aplicarse a ambos casos. No estamos, sin embargo, por esa solucin, que juzgamos manifiestamente inconveniente, pues bastara con no inscribir el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido un ao del fallecimiento de uno de los cnyuges, para que en la prctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar en apoyo de esta interpretacin las siguientes razones: 1) No debe aceptarse una interpretacin que conduzca al fraude de la ley; 2) Creemos que el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil slo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean celebrados en Chile, y no en la situacin de que el segundo matrimonio se haya verificado en el extranjero. As las cosas, nos encontramos frente a una laguna legal, que debe ser resuelta -como lo ha dicho reiteradamente lajurisprudencia- aplicando lo dispuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil, vale decir, recurriendo al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Y ambos caminos conducen a rechazar la interpretacin que estamos cuestionando. Corresponde al espritu general de la legislacin que al impedido no le corra prescripcin, como lo demuestran varias disposiciones del Cdigo, v.gr., la que hace intil la posesin clandestina (art. 709 en relacin con el art. 713); el artculo 1691 inciso 2, que en el caso de los incapaces hace correr el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa desde que cesa la incapacidad; el art. 2509, que establece la suspensin de la prescripcin, etc. Si se adopta el camino de la equidad natural, se llega al mismo resultado, puesto que nada pudiera resultar ms injusto que es-

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timar prescrita una accin de nulidad respecto de un vicio que no haba forma de verificar. En conclusin, estimamos que en el caso del vnculo matrimonial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebr en el extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su nulidad debe empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cnyuges en el caso de que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del ao deber contarse desde la fecha de esa inscripcin. En este mismo sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada por 5 votos contra 2. 78 e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artculo 6 y 7o -vnculo de parentesco y matrimonio con el que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujer- puede ser alegada, por cualquier persona, en el inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso accin popular para demandar la nulidad.

e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio (art. 48 letra e).

103. LA ACCIN DE NUUDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. ExCEPCIONES. El artculo 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Y en seguida contempla las excepciones, que son las siguientes: a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes, que prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (ntese la mayora de edad, no los 16 aos (art. 48letra a); b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la accin prescribe en tres aos contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b); e) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 e); d) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en un ao desde el fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 letra d), y
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104. LA ACCIN DE NUUDAD SLO PUEDE INTENTARSE MIENTRAS VIVAN AMBOS CNYUGES. EXCEPCIONES. Segn el artculo 4 7 de la Ley de Matrimonio Civil, "la accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras e) y d) del artculo precedente", esto es, en los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando el vicio es vnculo matrimonial no disuelto. Sobre esta materia, se ha fallado que "el vocablo intentar que emplea el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artculo 47 de la actual Ley de Matrimonio Civil) debe entenderse en el sentido de entablar y notificar en forma legal la accin de nulidad de matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto". 79 Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no disuelto, cabe sealar que fue incorporada por la Ley N 10.271, y tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno de los cnyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar que los dos matrimonios quedaren consolidados producindose dos lneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales, etc., lo que habra ocurrido de no establecerse esta excepcin. 105. SENTENCIA QUE DECLARA LA NUUDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE LA INSCRIPCIN MATRIMONIAL. As lo dispone el inciso 2 del artculo 50. Slo se trata de un requisito de oponibilidad frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta disposicin. De consiguiente, si un cnyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es vlido, pues el vnculo del matrimonio anterior ya estaba extinguido. 106. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NUUDAD DEL MATRIMONIO. Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan en la misma situacin que tenan al momento de casarse, por aplicacin del artculo 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo siguiente:
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62, sec. 1, pg. 435.

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1) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia; 2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro; 3) No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges; 4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan; 5) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se haban casado en rgimen de participacin en los gananciales, como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera haber reparto de gananciales; 6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artculo 2481 No 3 del Cdigo Civil; 7) La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera extramatrimonial. Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaracin de nulidad.
107. UN EFECTO EXCEPCIONAL DEL MATRIMONIO NULO. Segn lo que acabamos de expresar, declarada la nulidad, los cnyuges vuelven al estado anterior como si nunca hubieren contrado nupcias. Sin embargo, en el juicio de nulidad el cnyuge que, por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar comn, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tiene derecho a demandar la compensacin econmica de que tratan los artculos 61 y siguientes de la Ley No 19.947, que estudiaremos cuando tratemos del divorcio. 108. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un matri-

hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos, que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la institucin del matrimonio putativo. Los primeros vestigios de la institucin, se encuentran en las obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro Omabardo, U guccione de Pi esa, etc.), a comienzos del siglo XII. A fines del mismo siglo esta elaboracin de la doctrina cannica fue sancionada por las constituciones pontificias, con ocasin de decidir algunos casos particulares. De manera que el matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por el Derecho Cannico. El Cdigo Civil dio la cabida a la institucin del matrimonio putativo en el artculo 122, que fue suprimido por la Ley N 19.947, que lo reemplaz por los artculos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil. El inciso 1o del artculo 51 prescribe: "El matrimonio nulo que ha sido celebrado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges" (inc. 1).
109. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definicin del artculo 51 se desprende que los requisitos para que exista matrimonio putativo son los siguientes: 1) Matrimonio nulo; 2) Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil; 3) Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos; 4) Justa causa de error. 11 O. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe
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el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opiniones discordantes. Y justamente por esta razn es trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo.
111. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El artculo
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monio, deberan las partes volver al mismo estado en que se

51 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad a

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la reforma de la Ley N 10.271, el antiguo artculo 122 tena una redaccin distinta, que dio lugar a algunos problemas. Deca "el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, produce ... , etc.". Ese texto arrojaba dudas acerca de lo que ocurra cuando el matrimonio se celebraba ante oficial civil incompetente, pues, segn algunos, en ese caso no se haba celebrado "con las solemnidades que la ley requiere" y por lo mismo, no poda ser putativo. El mismo problema se planteaba en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos. La jurisprudencia haba resuelto que en esos supuestos haba matrimonio putativo. 80 La Ley N 10.271 puso fin al problema cambiando la redaccin por la que tuvo el artculo 122 hasta que entr en vigencia la Ley No 19.947, que corresponde a la que tiene actualmente en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. La redaccin de este artculo 51 inc. 1o es igual a la que tena el artculo 122 del Cdigo Civil, salvo en cuanto agrega lo de "ratificado ante el oficial del Registro Civil", para comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa, los que para que adquieran valor se deben ratificar ante un oficial del Registro Civil. Hoy da, en consecuencia, si el matrimonio se celebra ante oficial del Registro Civil incompetente, tal matrimonio es nulo, pero puede ser putativo si se cumplen las dems exigencias legales.

112. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CNYUGES. Este es el requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva la institucin es un reconocimiento a esta buena fe. El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Con anterioridad a la Ley No 19.947, se discuta si la buena fe deba probarse o se presuma igual que en materia posesoria (art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de que el artculo 707, si bien est ubicado en materia posesoria, es de alcance general, por lo que tambin deba aplicarse al matri-

monio putativo. 81 En cambio Claro Solar, reconociendo que la opinin generalmente aceptada es presumir la buena fe, dice estar de acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca probar que lo ha contrado de buena fe desde que ste ser el fundamento de su demanda. 82 Hubo fallos en ambos sentidos. As, la Corte de La Serena resolvi en una oportunidad que la buena fe deba probarse83 En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte Suprema. 84 La Ley N 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resolviendo el problema del mismo modo que lo haba entendido la mayora de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. As lo dice expresamente el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declarare en la sentencia". La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente. Para l "si ambos (cnyuges) lo han contrado de buena fe y con justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio vlido alcancen a ambos cnyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe
81 Fueyo, ob. cit., t. V, N 156, pgs. 173-174; Somarriva, Derecho de Familia, No 80, pgs. 101-102; Rossel, ob. cit., No 78, pgs. 86-87. 82 Ob. cit., t. I, N" 758, pg. 423. 83 Gaceta, 1939, 2 semestre, N" 108, pg. 447. 84 RDJ, t. 3, sec. 1, pg. 426; t. 29, sec. 1", pg. 73.

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de 'ambos cnyuges', como dice el Cdigo" (hoy el artculo 50 de la Ley de Matrimonio Civil) .85

113. jUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el antiguo artculo 122 del Cdigo Civil -hoy 51 de la Ley N 19.947- al establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva esta exigencia tiende a confundirse con el requisito de la buena fe. Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume conocida (art. go del Cdigo Civil). Por lo dems, si antes se aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de consecuencia obligaba a aplicar tambin el artculo 706, ubicado en la misma materia segn el cual "el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario". Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de derecho que, segn algunos, sera incompatible con la existencia de un matrimonio putativo. Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto el artculo 122 (hoy artculo 51) no hace ninguna distincin, slo habla de 'justa causa de error". Adems, por la funcin que cumple la institucin, es conveniente ampliar su campo de aplicacin. 86
114. DECLARACIN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. Mientras estuvo vigente el artculo 122 del Cdigo Civil, la doctrina nacional no exiga ms requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro sealados. Una opinin distinta tena Fueyo, quien estimaba que se requera adems de una resolucin judicial que declarare que
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el matrimonio haba sido putativo. As tambin lo resolvi en su momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema. 87 En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa causa de error. Con el artculo 52 de la Ley No 19.947, el asunto qued expresamente resuelto. En efecto, al presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegare y probare lo contrario y as lo declare la sentencia (art. 52).

115. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El artculo 51 precisa los efectos al sealar que "produce los mismos efectos civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo". Los autores distinguen entre: efectos en relacin con los hijos; y efectos entre los cnyuges. 116. EFECTOS EN RElACIN CON LOS HIJOS. La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial. Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres, sea que lo haya sido slo para uno de ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podran los hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro. Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de toda persona, como en su momento veremos. 117. LA NULIDAD
SEA PUTATIVO. DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA

FILIACIN YA DETERMINADA DE LOS IDJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO NO

As lo establece el artculo 51 inciso 4 o de la Ley de Matrimonio Civil: "Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges".
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Ob. cit., t. VI, No 154, pgs. 171-172. Somarriva, Derecho de Familia, No 82, pgs. 103-104.
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RDJ, t. 29, sec. 1, pg. 73.

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PRIM~:RA !'ARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO

Es importante destacar que en el artculo 122 del Cdigo Civil (derogado por la Ley No 19.947) la situacin era distinta, porque cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la nulidad no afectaba la filiacin matrimonial de los hijos nicamente cuando la nulidad se haba declarado por incompetencia del oficial civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos. En los dems casos, declarada la nulidad del matrimonio, se afectaba la filiacin de los hijos. Con la Ley No 19.947la excepcin se ampla a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.

118.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RElACIN CON LOS

El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51 inciso 1 o, parte final. Cundo cesa la buena fe? Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda, constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento. En cuanto al demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestacin de la demanda. 88 De acuerdo a lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el vlido hasta el momento de la contestacin de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareci antes. Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc.
CNYUGES.

Como lo vimos en su momento, lajurisprudencia, haciendo aplicacin de estos principios, ha resuelto que si una persona, vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo, por existir vnculo matrimonial no disuelto, aunque se declare la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del vlido, es decir, ha generado el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. 89 En sentido contrario, puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de mayo de 1996, en que se resolvi que "la institucin del matrimonio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidas a los bienes e hijos, pero en ningn caso puede pretenderse que por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio nulo ste contine vigente, existente, al extremo de constituir por s solo un impedimento dirimente ... ". 9 Con anterioridad la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986, haba acogido un recurso de revisin que interpuso una persona que fue condenada por bigamia, y que fund en la posterior declaracin de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo seal: "que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como quiera que la declaracin de nulidad del primer matrimonio de la recurrente, en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal, que motiv la condena ... ". 91 Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los gananciales. Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal (art. 1764 No 4) o el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1792-27 No 3). Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, sta no ha nacido y por ende no se puede disolver Jo que no ha existido. As resulta del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad (artculo 1687). Por
" 9 T. 40, sec. 2", pg. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado al pie de la sentencia. 0 " Rl~J, t. 93, sec. 2", pg. 51. 91 Revista Fallos del Mes, :'-!" 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3".

"" Derecho de Familia, N" 86, pg. l 06.

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PRIMERA PARTF.: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO

ello, cuando el artculo 1764 N 4 indica entre las causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad, o el art. 1792-27 N 3 la seala entre las causales de terminacin del rgimen de participacin, debe entenderse que ello slo es as si el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal o el rgimen de participacin, y slo se ha producido una comunidad o sociedad de hecho que habr de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales. En relacin con el rgimen matrimonial, cabe preguntarse qu ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo slo concurren respecto de uno solo de los cnyuges. Es un problema que antes de la Ley No 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es claro que no puede haber sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales slo para uno de ellos, y no para el otro. O hay sociedad conyugal o rgimen de participacin para ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el cnyuge que celebr el matrimonio de buena fe tena derecho a optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la liquidacin de la sociedad conyugal o a las establecidas para liquidar una comunidad o sociedad de hecho. 92 Otros, en cambio, estimaban que haba sociedad conyugal que aprovechaba incluso al cnyuge de mala fe, aplicando el principio "malafides superviniens non nocef'. 93 La Ley N 19.947 resolvi este problema en el mismo sentido que lo entenda la mayor parte de la doctrina. El artculo 51 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil estableci que "Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad". Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge. As lo establece el inciso final del artculo 51: "Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
92 As Alessandri, Tratado Prctico de las Capitulaciones i\llatrimoniales, de la Sociedad Conyugal y los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N" 767, p. 480; Sornarriva, ob.

cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio". Est de ms decir que, contrario sensu, las donaciones que se ha hecho al cnyuge de mala fe deben ser restituidas. As, por lo dems, lo dice en forma expresa el artculo 1790 inciso primero del Cdigo Civil.

cit., N" 86, pg. 107. 93 Fueyo, ob. cit., t. VI, N" 164, pgs. 181-182; Rossel, ob. cit., N" 81, pgs. 909-910.
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CAPTULO 11

DEL DIVORCIO

119. DEL DIVORCIO. En el prrafo 5o de la anterior Ley de Matrimonio Civil, artculos 19 al 28, se estableca un mal llamado divorcio. Y decimos "mal llamado divorcio", porque universalmente se entiende que el divorcio produce la ruptura del vnculo matrimonial, pudiendo los ex cnyuges contraer vlidamente nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que venimos comentando. Los cnyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho. Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este ltimo exceder de 5 aos. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompa el vnculo matrimonial. La gran innovacin de la Ley N 19.947, ha sido introducir el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que corrientemente cuando se quieren referir a ella, se habla de la "ley de divorcio", en circunstancias que trata adems una serie de otras materias. Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna del Derecho de Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo, en esta materia, a tono con la legislacin comparada. 94 Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motiv un gran debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chilena manifestaron su oposicin por estimar que esta institucin debilitaba la familia chilena.
'" La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mtuer, contemplada en el artculo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y por lo mismo inconstitucional.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO 11- OEL DIVORCIO

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Me parece razonable la incorporacin del divorcio vincular, pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del ao 1857, cuando el Cdigo Civil entr en vigencia, era muy distinta a la actual. En ella la mujer cumpla la elevada funcin de traer hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criarlos y educarlos. Su actividad se reduca al cuidado de sus hijos y de su marido. No trabajaba fuera del hogar. El marido, por su parte, era el proveedor exclusivo de la familia. se era el mundo de ayer, por emplear el nombre de uno de los ms conocidos libros de Stephan Zweig. Era absurdo pensar que una legislacin hecha para una sociedad decimonnica pudiera satisfacer los requerimientos del mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias, tiene los medios para regular su funcin reproductiva, trabaja fuera del hogar, lo que le da una independencia econmica que hace 100 aos no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira a las ms altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se ha pasado al de las naves espaciales. Miradas as las cosas, era una ilusin creer que la institucin matrimonial poda mantenerse inconmovible. Me complace que, por fin, despus de tantos aos, 95 se haya encontrado una solucin para el grave problema social de las parejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices. Siempre he credo que se deben enfrentar los problemas y no
95 En el ao 1883, cuando se discuta la Ley de Matrimonio Civil, el diputado radical Manuel Novoa Somoza present una indicacin para permitir que el matrimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no lograron convertirse en ley. As tenemos que en el ao 1914 hubo uno del diputado radical Alfredo Frigolett; en el ao 1927, otro_ del diputado Santiago Rubio; en 1934, otro presentado por los senadores Luis AJamos, Hernn Figueroa, Octavio Seoret, Daro Barrueto y Rodolfo Michels; el ao 1964, uno presentado por la diputada por Concepcin Ins Enrquez Froclden; en el ao 1969 el presentado por los diputados Alberto Nauclon y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el pas recobr su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley ele divorcio, el primero, del ao 1991, patrocinado por los diputados Laura Rodrguez, Adriana Muoz, Vctor Barrueto, Roberto Muoz y Mario Devaud; el segundo presentado el ao 1993 por los diputados Adriana Muoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Vctor Barrueto yJuan Pablo Letelier, y finalmente, el tercero presentado el11 de noviembre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En el mbito acadmico debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo Laneri, en el ao 1972.

ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad ms fuerte que el derecho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a puertas falsas, como ocurri entre nosotros con las nulidades de matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro Civil, que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando, a sabiendas que eran manifiestamente fraudulentas, con lo que se produca un grave dao a las instituciones. No es sano vivir permanentemente en la mentira. Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el matrimonio era indisoluble, una interesante sentencia -"caso Sejean"- acogi, en 1986, una demanda de divorcio, declarando inconstitucional el artculo 64 de la Ley N 2.393 (que estableca la indisolubilidad matrimonial), por atentar contra el derecho a la autonoma personal consagrado en el artculo 19 de la Constitucin de la Nacin. Como se puede ver, los tribunales argentinos, por un camino distinto al chileno, buscaron tambin la forma de atacar la indisolubilidad matrimonial. 96

120. EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA. Si se estudia la legislacin comparada, se podr observar diferencias importantes en relacin con las exigencias para obtener el divorcio. Veamos algunos casos:
Derecho francs. Se acepta el divorcio por peticin de ambas partes, peticin que en principio es vinculante para el juzgador. A partir del1 de enero de 2005 (Ley No 439 de 2004) se facilita el procedimiento en este divorcio por mutuo consentimiento, eliminndose la anterior exigencia de que el matrimonio tuviera una vigencia mnima de 6 meses y de que hubiera que renovar la peticin de divorcio despus de un plazo de reflexin (nuevos artculos 230 y 232). Se exige s que los cnyuges presenten un convenio que regule las consecuencias del divorcio, convenio que el juez podr rechazar en casos de iniquidad manifiesta. En todo caso "la no aprobacin del convenio conyugal en la realidad slo dilatar en el tiempo el dictado de la sentencia de divorcio. El juez al advertir que el acuerdo no rene las condiciones para

""Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Eclit. Astrea, 2006, pgs. 84 y sigtes. y 3G5 y sigtes.

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PRIMERA !'ARTE: CAPTULO 1I- DEL DIVORCIO

ser homologado, sealar a los cnyuges sus objeciones para que stos las subsanen mediante la presentacin de una convencin rectificatoria que satisfaga la expectativa judicial". 97
Derecho espaol. La ley espaola de 8 de julio de 2005 incorpor al derecho positivo espaol el divorcio sin expresin de causa. No exige que el matrimonio tenga un plazo de duracin mnima ni tampoco contempla un plazo de reflexin. 98 Derecho sueco. Para la ley sueca vigente desde el ao 1987 (reformada en 1994), no se contemplan mayores exigencias para solicitar el divorcio de comn acuerdo. Ninguna explicacin deben las partes dar al tribunal para justificar su decisin. Slo se exige un plazo de reflexin, salvo cuando ambos cnyuges lo pidan, o lo solicite aquel que viva permanentemente con un hijo suyo menor de 16 aos. Derecho cubano. El Cdigo de Familia cubano contempla el divorcio de comn acuerdo sin limitaciones de ninguna clase. En su artculo 51, parte primera, prescribe que "Proceder el divorcio por mutuo acuerdo de los cnyuges". Tambin acepta el divorcio unilateral "cuando el tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello tambin para la sociedad (art. 51, 2a parte) . Derecho japons. Contempla un divorcio administrativo, cuando

civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil". Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir el defensor de familia para salvaguardar que el acuerdo de los cnyuges respete el inters de aqullos.
Derecho argentino. En Argentina, el divorcio vincular se estableci

existe acuerdo entre los cnyuges, y un divorcio judicial en que se confieren al tribunal amplias facultades para apreciar la existencia de las causales que se invoquen. La forma ms socorrida por las partes es la del divorcio administrativo. 99
Derecho colombiano. La Ley No 862, de 8 de julio de 2005, con-

por la Ley No 23.515 de 3 de junio de 1987. Como explicbamos recin, previo a ello hubo un conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia, conocido como el "caso Sejean ", que declar inconstitucional el artculo 64 de la Ley N 2.393, que obstaba al divorcio vincular, fallo que, en buena medida, precipit la incorporacin del divorcio vincular. Como dice Mizrahi, "el fallo significaba un antecedente valioso en un aspecto ms general, cual es el rescate del valor de la autonoma personal en lo atinente al matrimonio. Esto es, el resguardo constitucional de todas aquellas acciones que se despliegan en el mbito privado, y que hacen a la plena realizacin del sujeto y a la independencia en la formulacin de sus planes de vida; ello sin entenderlo en dicotoma con los intereses sociales, pues aquellas libertades que se garantizan en el hombre constituyen un requisito de una sociedad sana ... " .100 La Ley N 23.515 mantiene un divorcio por causales sealadas en el artculo 202 del Cdigo Civil, pero incorpora la idea del divorcio remedio, estableciendo como causa del divorcio vincular "la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos con los alcances y en la forma prevista en el artculo 204" (art. 214). Adems el artculo 215 prescribe que "transcurridos tres aos de matrimonio, los cnyuges en presentacin conjunta podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular ... ".
121. DIVORCIO SANCIN; DIVORCIO REMEDI0. 101 Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se mueven entre dos polos: "divorcio sancin" y "divorcio remedio" (llamado tambin "divorcio solucin"). El primero est concebido como una pena para el cnyuge culpable de una con-

templa en Colombia un divorcio consensual sin expresin de causa y por va notarial. Dice la norma que "podr convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cnyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pblica, la cesacin de los efectos
Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Edit. Astrea, Buenos Aires, 2006, N" 158, pg. 350. 98 Mizrahi, oh. cit., N" 159, pg. 356. 99 Mizrahi, ob. cit., N" 155, pg. 347.
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Ob. cit., pg. 366. Mizrahi, oh. cit., N"' 109, 351 y siguientes: divorcio en Suecia y Espai.a.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO 11- DEL DIVORCIO

ducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el segundo, en cambio, el divorcio se acepta como la solucin a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible. Como explica Hernn Corral, "el legislador ingls fue uno de los primeros en romper con el tradicional 'divorcio sancin' o por culpa (ao 1969), para establecer la concepcin del 'divorcio remedio'. Lo hizo mediante un expediente tcnico, que, como veremos, tendra seguidores: el establecimiento de una causa nica de divorcio, determinada luego a travs de la descripcin de varias causales especficas". "La Matrimonial Causes Act de 1973 establece como causa nica de divorcio la irretrievable breakdown of mariage, esto es, la ruptura irremediable de la comunidad conyugal". 102 Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el estado de Los ngeles, California, en 1969, la idea del divorcio sancin tendi a ser desplazada por la del divorcio remedio, ms nueva en el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan frmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre entre nosotros con la Ley N 19.947. En efecto, el artculo 54 contempla causales propias del divorcio sancin, y el artculo siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o que est gravemente deteriorada. Cabe agregar que en el caso del divorcio remedio pueden darse dos situaciones: a) divorcio por mutuo consentimiento, y b) divorcio unilateral. Y tratndose del divorcio sancin, tambin debe hacerse una distincin entre: a) divorcio por causales taxativas (sistema cerrado), y b) divorcio por causales genricas llamadas tambin inculpatorias de sistema abierto (v. gr., quiebra irremediable del matrimonio, o, como lo dice la ley chilena, cuando se ha tornado intolerable la vida en comn.

122. CAUSALES DE DIVORCIO SANCIN. El artculo 54 establece que "el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio,
Hernn Corral Talciani, Ley de Divorcio. Las razones de un no. Estudios de Derecho Actual. Universidad de los Andes, pgs. 41-42.
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o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn". La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1. "Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos"; . . 2. "Trasgresin grave y reiterada de los deberes de conVIvenCia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio"; 3. "Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal". Dentro de estos ttul_os estn_ los delitos de aborto, abandono de nios o personas desvalidas, dehtos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias. 4. "Conducta homosexual"; 5. "Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos", y 6. "Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos". Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresin "entre otros casos" y muchas de ella~ reproducen l~s causales de divorcio que contemplaba la antenor Ley de Matnmonio Civil. Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia de que debe haber un plazo del cese de la convivencia. Ella est contemplada slo cuando el divorcio se pide en conformidad al artculo 55 de la ley (divorcio remedio), y el caso que estamos tratando -divorcio sancin- lo est en el artculo 54.

123. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO. De acuerdo al artculo 55, adems, se puede dar lugar al divorcio en dos casos: cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo y cuando lo solicita uno
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solo de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convivencia conyugal a lo menos durante tres aos. Ambas situaciones se analizarn en los puntos siguientes.

124. CUANDO AMBOS CNYUGES LO PIDEN DE COMN ACUERDO, acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente en los trminos definidos en el artculo 27) de sus relaciones mutuas y para con los hijos, que resguarde el inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establezca relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita (art. 55). Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est referido a la accin de divorcio -ambos quieren divorciarse- no al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas transitorias aplicables a los juicios de divorcio que se tramitaron antes de entrar en vigencia los tribunales de familia, se aceptaba la prueba confesional para acreditar el cese de la convivencia. As se dej constancia en la Comisin de Constitucin del Senado. 103 Javier Barrientos y Arnzazu Novales sealan que en la Comisin de Constitucin del Senado la mayora estim que "la causa del divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la convivencia ... ", explicacin que ellos no comparten, puesto que "aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercerse la accin de divorcio si no hay mutuo consentimiento". 104 Respecto a la tramitacin que debe darse a esta peticin, estimamos que se trata de una gestin no contenciosa. Ello es as porque se cumplen las exigencias del artculo 821 del Cdigo de Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde que estn de acuerdo) y existir una norma legal -el mismo artculo 55- que da competencia al tribunal para conocer del asunto. Lo anterior no significa que en tal gestin no se deba probar el cumplimiento de las exigencias legales, en especial el cese de la convivencia por el plazo de un ao. Tampoco que se pueda omitir la sentencia. Debe haberla, igual que en toda gestin voluntaria.
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La Corte de Santiago, en fallo de 9 de junio de 2006, estim -equivocadamente a nuestro entender- que se trata de un juicio contradictorio, por lo que invalid de oficio la sentencia al no haberse recibido la causa a prueba. 105 Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe citar a la conciliacin especial de que tratan los artculos 67 y siguientes, llamado que persigue un doble propsito: examinar las condiciones en que se podra superar el conflicto matrimonial; y, cuando proceda, acordar las medidas destinadas a regular lo concerniente a los alimentos de los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado.

125. CUANDO LO SOLICITE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES por haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art. 55 in c. 3). As lo establece el artculo 55 inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil, que a la letra dice: "Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo". Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes: a) cese de la convivencia efectiva por tres aos a lo menos; b) que el actor haya cumplido con la obligacin de proporcionar alimentos a su cnyuge e hijos durante el cese de la convivencia. Respecto al primer requisito, llama la atencin que esta disposicin hable del "cese efectivo de la convivencia conyugal", y no simplemente de "cese de la convivencia", como lo dice en el inciso 1. Se ha dado como explicacin que, en el caso que nos ocupa, no basta el hecho material de la separacin, sino que se requiere adems que falte el animus separationis, es decir, la intencin de que no querer hacer vida comn. Por ello se ha dicho que no habr cese "aunque haya separacin material y los esposos (sic) vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la afectio, tendr
10 "

Barrientos y Arnzazu Novales, ob. cit., pg. 384. Ob. cit., pgs. 381-382.

Revista Leyes y Sentencias, N" 21, pg. 105.

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lugar tcnicamente el cese de la convivencia, aunque convivan los esposos bajo un mismo techo". 106 En cuanto a la segunda exigencia -cumplimiento de la obligacin de otorgar alimentos al cnyuge e hijos- entendemos que para que pueda darse esta situacin se requiere: a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensin alimenticia a su cnyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacin alimenticia, y e) que, a pesar de ello, en forma reiterada, haya incumplido con el pago de la pensin respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes. Si el actor ha dejado de cumplir la obligacin de dar los alimentos, la demandada puede oponer la excepcin perentoria del incumplimiento de esa obligacin. A nuestro juicio, el cnyuge que opone la excepcin tendr que probar que existi una sentencia o un avenimiento que estableci la obligacin de pagar lo~ alimentos y probar adems que se produjo el incumplimiento reiterado. En el caso que el actor haya incumplido la obligacin de proporcionar alimentos, y sostenga que no estuvo en condiciones de pagarlos, a l le corresponder el peso de la prueba. La disposicin en estudio plantea algunos problemas: a) Tiene que haberse producido el incumplimiento tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes?, duda que se nos crea por el uso de la conjuncin copulativa "y". Entendemos que, pese a la redaccin de la norma, basta que se haya incumplido la obligacin respecto de cualquiera de ellos; 107 b) Qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con esta obligacin? Quiere decir que nunca ms podr intentar la accin de divorcio? Pensamos que en este caso este demandante deber expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 22 letra a) o b), o bien dejando constancia judicial en los trminos sealados en el art. 25 inciso 2. Y a partir de ese momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de 3 aos;
106 . 107

e) Un aspecto del mayor inters, respecto de esta excepcin, es si se puede hacer valer cuando el incumplimiento de la obligacin alimenticia ha ocurrido con anterioridad a la fecha en que entr en vigencia la Ley No 19.947. Una sentencia de la Corte de Concepcin del3 de julio de 2006 (causa rol996-2006) resolvi que "la privacin de la accin de divorcio vincular por el no pago reiterado de la obligacin de alimentos, durante el cese de la convivencia, para el alimentante constituye una verdadera sancin civil, de manera que no parece admisible su aplicacin con efecto retroactivo, como se pretende por la demandada en el caso" (considerando 5) . 108 En igual sentido, voto disidente en causa rol3167-2006, de la misma Corte de Apelaciones de Concepcin, que sostiene que "no es posible castigar a nadie con una pena -civil o penal- por una conducta que al momento en que fue desarrollada no estaba sancionada de esa manera, pues los seres humanos ajustan su actuar a lo que permite la legislacin vigente a ese momento, no a lo que pueda establecer una norma futura, en caso contrario, se atenta severamente contra el principio de la seguridad jurdica, que es obligacin de los tribunales cautelar" (Leyes y Sentencias No 28, pg. 75). La Corte Suprema declar inadmisibles los recursos de casacin interpuestos en contra de esta sentencia. Estamos claramente por la tesis de la Corte de Concepcin en la causa rol 996-2006, reiterada en el voto disidente recin mencionado. Incluso pensamos que de no entenderse las cosas de esta manera, se estara vulnerando el artculo 19 No 3, inciso penltimo, de la Carta Fundamental, que dispone que "ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado". Basamos nuestra opinin en lo que expres, cuando se discuta esta norma constitucional, el profesor Jos Bernales en la Comisin Constituyente. En esa oportunidad seal que cuando estudi Derecho Constitucional en su poca de estudiante, se le ense que en realidad aqu se trataba de algo relacionado con el proceso penal. "Se restringa el concepto de la condena al proceso penal y se sostena que cuando se deca 'en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae
10 "

Barrientos y Novales, oh. cit., pg. 390 .

A~ ha sido fallado por la Corte Suprema el 21 de noviembre de 2006,

Revista Leyes y Sentencias, N" 30, pg. 21.

Revista Leyes y Sentencias, N" 22, pg. 69.

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el juicio', se trataba de que la ley penal fuere anterior al hecho, al delito, que era investigado. Pero, con posterioridad, los constitucionalistas han evolucionado y han entendido este concepto en el sentido de que nadie puede ser condenado en materia civil, materia de sentencia de condena, si no hay un proceso legal, si no hay un juicio legal, y en virtud de una ley promulgada antes del conflicto suscitado" . 109 En sntesis, a nuestro juicio, el hecho de que se niegue la accin de divorcio al cnyuge que no ha cumplido en forma reiterada con su obligacin alimenticia, implica una sancin y por ello no puede tener lugar respecto de incumplimientos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.947.

126. Los PlAZOS DEL CFSE DE lA CONVIVENCIA DEBEN FSTAR CUMPliDOS Planteamos este asunto, porque en Argentina, frente a normas semejantes a las chilenas, se ha discutido si el plazo debe estar cumplido antes de iniciarse el proceso o si basta que est cumplido al momento de dictarse la sentencia. Al respecto, Mizrahi se pronuncia por la tesis de que basta que el plazo est cumplido al momento de dictarse la sentencia, argumentando que "no beneficia a nadie -ni tampoco se preservan los derechos de terceros ni se defiende la moral pblica- resolviendo rechazar los tanteos que hacen los cnyuges en el curso del proceso, en los cuales se invoca el transcurso del plazo legal y piden su divorcio vincular. Tal tesitura no har ms que obligar a los esposos -un verdadero absurdo para nuestro concepto- a promover al otro da una nueva accin, generando -como bien se dijo- mayores problemas a la administracin de justicia y un dispendio intil de esfuerzos"_ll 0 No compartimos esta opinin, pues, en nuestro concepto, todos los requisitos de la accin deben estar cumplidos al momento de notificarse la demanda.
AL MOMENTO DE NOTIFICARSE lA DEMANDA.

los artculos 22 y 25 de la Ley No 19.947, esto es: 1) por alguno de los instrumentos que se indican en el artculo 22; 2) por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos menores, al rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado; 3) cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos indicados en el artculo 22 y se haya notificado al otro cnyuge, y 4) cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art. 25 inc. 2). Esta ltima situacin constituye una gestin voluntaria a la que se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (art. 23 inc. 2, parte final).

128. LA

LIMITACIN PROBATORIA NO RIGE PARA LOS MATRIMONIOS

CELEBRADOS ANTES DE lA ENTRADA EN VIGENCIA DE lA LEY N 19.947. Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad al 11 de noviembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no es suficiente. Los tribunales deben ponderar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica, y acoger la demanda si los medios de prueba aportados por las partes permiten formar plena conviccin sobre este hecho (art. 2o transitorio, inc. 3).

127. FORMA DE PROBAR EL PlAZO DE CESE DE lA CONVIVENCIA. El cese de la convivencia slo podr probarse en la forma que indican
109 Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, cin, ario 2004, pg. 115. 110 Ob. cit., N" 177, pg. 390.

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129. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO. a) pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc.1 ); b) corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en que la accin no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2); e) es irrenunciable (art. 57); d) es imprescriptible (art. 57); e) por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cnyuges.
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El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (art. 58).

130. EFECTOS DEL DIVORCIO. 1) El artculo 59 inciso 1o seala que "el divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare" y el inciso 2o agrega que "sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio". Sin embargo, para que afecte a terceros es necesario que la sentencia se subinscriba al margen de la inscripcin matrimonial. Vemos una suerte de contradiccin entre los dos incisos de este artculo 59. En efecto, de estarnos al inciso 1, como el divorcio produce efectos entre los cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de ese momento -sin necesidad de la subinscripcin- adquieren el nuevo estado civil de divorciados que les habilita para casarse. En cambio, el inciso 2o expresa que "efectuada la inscripcin, la sentencia ser oponible a terceros (lo que sin duda es correcto) y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados (ello es incorrecto, pues ese estado lo adquirieron antes, cuando la sentencia qued ejecutoriada), con lo que podrn volver a contraer matrimonio". 2) El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 del Cdigo Civil (segn el nuevo texto dado por la Ley N 19.947). 3) El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarn siendo hijos de filiacin matrimonial de sus padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal filiacin supone (art. 53). 4) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, como el de alimentos y sucesorios entre los cnyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fue judicialmente una
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compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en el prrafo 1o del Captulo VII de la ley, artculos 61 y siguientes. Por una inadvertencia del legislador, la Ley N 19.947 no haba sustituido en el artculo 174 del Cdigo Civil la expresin "al divorcio" por "la separacin judicial", lo que motiv que se sostuviera por algunos que cuando el divorcio se decretaba por culpa de uno de los cnyuges, se mantena la obligacin alimenticia. Siempre nos pareci que ello no era as, que el divorcio pona fin al derecho de alimentos entre los cnyuges, cualquiera hubiere sido la causal. El problema qued aclarado con la dictacin de la Ley No 20.145 (Diario Oficial de 30 de diciembre de 2006) que reemplaz en los artculos 174 y 177, la expresin "divorcio" por "separacin judicial". Luego, hoy no cabe discusin: el divorcio pone fin al derecho de alimentos entre los ex cnyuges, cualquiera haya sido la causal. 5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790 en el nuevo texto), y 6) Habilita para pedir la desafectacin de un bien de propiedad de un cnyuge que est declarado como bien familiar (art. 145 C. Civil, en el nuevo texto).

131.

POSIBIUDAD DE DEMANDAR INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR

En el derecho extranjero, se plantea la posibilidad de que con motivo del divorcio, uno de los cnyuges pueda demandar del otro indemnizacin de perjuicios. La ley chilena no toca el punto. A nuestro entender, entre nosotros el problema slo se podra plantear en el caso del divorcio culpable, pues en los casos del divorcio remedio no vemos cul sera la fuente generadora de la obligacin de indemnizar. Aclarado lo anterior, se mantiene la duda de si cuando el divorcio es culpable resulta o no procedente intentar una demanda de indemnizacin de perjuicios. El caso ms recurrente en el derecho extranjero es si procede la indemnizacin cuando la causal de divorcio ha sido el adulterio de uno de los cnyuges.
DAOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO.

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Al respecto, en Argentina hay autores como Guillermo Borda, que niegan esta posibilidad, entre otras razones, porque no se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio con el que se la juzga en todo dao del derecho propiamente patrimonial. La culpa puede ser atribuida a ambos y si bien el juez puede encontrar culpable a uno de ellos, resulta difcil dilucidar cul es el cnyuge verdaderamente culpable, pues es posible que la culpabilidad de uno tenga por causa hechos del otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separacin, que no se han podido acreditar en el juicio. m Incluso para algunos autores los deberes entre cnyuges (fidelidad, socorro, etc.) no constituyen propiamente obligaciones en sentido tcnico, porque estiman que para que haya obligacin la prestacin debe tener contenido econmico y por lo mismo su incumplimiento no podra generar indemnizacin de perjuicios. 112 Se afirma tambin que aceptar este tipo de divorcios puede conducir a juicios escandalosos. En cambio, para otros, no habra inconvenientes en admitir esta clase de demandas, siempre que los hechos que dieron motivo al divorcio ocasionen un dao efectivo al otro cnyuge. Argumentan que la ley no las prohbe; que una demanda de esta clase no sera contraria a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres, sino al revs, "la tica quedara reida con el derecho si en materia de daos conectados con las causales de divorcio se concluyera que la reparacin se limita a la simple declaracin de culpabilidad, dejando sin resarcimiento a aqullos perjuicios. N o es inmoral, en suma, el reclamo resarcitorio; lo inmoral es que el dao quede impune. No se persigue, por otra parte, un lucro, sino el resarcimiento del perjuicio producido por la conducta antijurdica del cnyuge culpable" . 113 Como se ha sealado, nuestra Ley de Matrimonio Civil no emite pronunciamiento alguno, por lo que creemos que se podr plantear entre nosotros la misma discusin que se ha
111 Cit. por Eduardo Sambrizzi, Separacin personal'\' divorcio, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, t. I, pg. 580. 112 Llambas, J. J., citado por Francisco A. M. Ferrer, Daos resarcibles en el divorcio, pg. 26. 113 Francisco A. M. Ferrer, Darlos resarcibles en el divorcio, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pgs. 33 y sigtes.

producido en Argentina. Debo agregar que cuando se discuta el proyecto que dio origen a la Ley N 19.947 y ms concretamente al tratarse en el Senado lo relativo a la compensacin econmica, hubo algunas intervenciones que demuestran que el nimo de los que participaron era limitar la posibilidad de que, terminado el matrimonio, los ex cnyuges pudieran quedar sujetos a obligaciones pecuniarias entre s. Justamente por ello, la compensacin econmica se estableci en una suma nica que al no tener carcter alimenticio no permite cambios posteriores segn la variacin que pudiere experimentar la situacin econmica de los ex cnyuges. La idea fue que terminado el matrimonio desapareciera la posibilidad de nuevos conflictos entre las partes. As lo prueban algunas intervenciones en la discusin de la ley. Al respecto, por ejemplo, la Ministra Delpiano opin que "no podra solicitarse indemnizacin de perjuicios cuando el divorcio responde al cese de la convivencia. Si alguno de los cnyuges es culpable, se determinar al invocar la causal respectiva en el juicio de divorcio, pero si no se invoc, no se puede seguir aduciendo culpas eternamente, porque las rupturas, en trminos generales, tienen causas subjetivas y es muy difcil determinar culpabilidades", y el Ministro de Justicia de la poca, Jos Antonio Gmez, expres que "desde el momento que se produce la ruptura de un matrimonio, debera evitarse que la relacin se extienda en el tiempo, porque tender a deteriorarse cada vez mas". 114 Finalmente, debo expresar que no soy partidario de estas demandas, pues creo que los problemas de la pareja que motivaron el divorcio deben tener un trmino. Creo, adems, que estos juicios pueden conducir a situaciones escandalosas, en que se discutan aspectos ntimos de la pareja que no parece sano ventilar pblicamente y que pueden producir daos no slo a los cnyuges, sino a todo el ncleo familiar. Por lo dems, como lo reconoce la mayor parte de la doctrina, en los problemas matrimoniales es difcil atribuir la culpa a uno solo. Lo normal es que si el matrimonio ha hecho crisis, ha sido porque ambas partes pusieron lo suyo para que as ocurriera.

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Diario de Sesiones del Senado, sesin 11 de 9 de julio de 2003, pg. 1615.

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132. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. Recordemos que en la ley antigua, esta materia estaba tratada en el artculo 120 del Cdigo Civil: "El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse en Chile segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge". Cabe recordar que esta norma creaba varios problemas, como, por ejemplo, si se aplicaba slo a los matrimonios de chilenos o tambin a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero. La Ley No 19.947, derog este artculo 120 y pas a regular esta materia en el artculo 83, que trata dos aspectos: a) En el inciso 1o establece que "El divorcio estar st!ieto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin". Cul es esa ley aplicable a la relacin matrimonial? Patricio Aguirre Veloso, relacionando los artculos 83 inciso 1o y 84, concluye que la legislacin competente para resolver las cuestiones relativas a la terminacin del matrimonio por divorcio es la misma aplicable en materia de efectos, y sera la chilena. Explica que "esta conclusin se obtiene luego de examinar la historia fidedigna de establecimiento de la disposicin. "En ella -agrega- queda claramente demostrado que la alusin en la norma a 'la ley aplicable a la relacin matrimonial' debe entenderse referida a la ley aplicable a los efectos del matrimonio". Apoya su argumentacin en el hecho de que el profesor Enrique Barros Bourie -el autor intelectual de los artculos 80 a 84 de la ley- as lo seal en una minuta explicativa de su propuesta enviada a la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia y Reglamento del Senado, con fecha 5 de diciembre de 2002. 115 b) El inciso 2o se refiere a un segundo aspecto: "las sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en
115 Patricio Aguirre Veloso, "Derecho Internacional privado del matrimonio y reconocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad en la Ley N" 19.947", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Pontificia Universidad Catlica de Val paraso, Editorial jurdica de Chile, 2006, pg. 322.

Chile deber obtenerse el exequtur de la Corte Suprema, para lo cual deber acompaarse una copia debidamente legalizada de la sentencia. Los incisos siguientes del artculo 83 privan de valor a las sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos: a) cuando no ha sido declarado por resolucin judicial (art. 83 inc. 3). No se admite entonces el divorcio administrativo que contemplan algunas legislaciones, como ocurre, por ejemplo, con la de Japn y de Colombia; b) cuando se oponga al orden pblico chileno (art. 83 inc. 30); e) cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83 in c. 4 ). Con el objeto de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al extranjero para eludir las limitaciones que establece la nueva ley, la norma seala que "se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur". Ntese que este inciso 4o establece una presuncin de derecho de fraude a la ley. Aunque la norma tiene una redaccin confusa, es claro que lo que pretende es evitar que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para eludir el plazo de cese de la convivencia que les exige la legislacin chilena. 133.
REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD

Y DIVORCIO.

El Captulo Vll de la ley, artculos 61 y siguientes, contiene reglas, aplicables: al divorcio, nulidad y algunos tipos de separacin. Estas son: a) La relativa a la compensacin econmica en los casos de divorcio o nulidad (no procede en el caso de separacin judicial); b) La relativa a la conciliacin; e) La referente a la mediacin.
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EU!TO!UJ\l

CHILE

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JURIDICA

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PRIMERA PARTE: CAI'TULO 11- DEL DIVORCIO

134. DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Esta materia la trata el prrafo 1o del Ttulo VII, artculos 61 al 66. Constituye uno de los aspectos ms interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justicia: que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge en una situacin econmica desmedrada, para que pueda seguir viviendo con un mnimo de dignidad. Peligroso, porque si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es que las parejas que han cesado su convivencia por largo tiempo puedan separarse, sea por la va de la nulidad, sea por la va del divorcio. 116 Si se revisan los fallos sobre divorcio dictados desde que entr en vigencia la Ley No 19.947, se podr observar que la mayora de los problemas que ha generado su aplicacin dicen relacin con esta materia. 135. CONCEPTO DE COMPENSACIN ECONMICA. Es el derecho que asiste al cnyuge ms dbil -normalmente la mujer- a que se le compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, experimentar por no haber podido desarrollar durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o haberlo hecho en menor medida de lo que poda y quera por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar. As aparece del artculo 61. "Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa". Es importante acotar que cuando se incorpor esta institucin en el Senado, el artculo que corresponde al actual 61 hablaba
Ilfi En el CC espaol tambin se contiene la misma idea. El artculo 97 establece que el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se ruar en la resolucin, teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias (circunstancias muy parecidas a las que establece el artculo 62 de la Ley N" 19.947).

de "dedicacin prPferente" (al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar). Pero hubo reparos de varios senadores (Aburto, Moreno, Espina) sobre el alcance de esta frase, estimndola imprecisa, ya que no quedaba claro cmo se determinaba. Por ello se la elimin, dejando la solucin entregada al criterio del juez. En el Cdigo Civil espaol-art. 97- se contempla la misma idea, cuando el divorcio o la separacin han producido un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento de su situacin anterior en el matrimonio, obligando al que queda en mejor situacin a pagar una pensin, que se debe ir reajustando, que puede despus substituirse por un usufructo, por la constitucin de una renta vitalicia o por la entrega de un capital en bienes o en dinero. La pensin o las bases fadas pueden ser modificadas por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100 del ce espaol). En el Cdigo Civil argentino tambin existen normas sobre la materia, el art. 207 que establece que el cnyuge que hubiere sido causante de la separacin o del divorcio debe contribuir a que el otro, si no dio tambin lugar a la separacin, mantenga el nivel econmico del que gozaron durante su convivencia e incluso, en el caso de enfermedad, se establece la obligacin de contribuir a los gastos mdicos, pasando esta obligacin a la sucesin. Como se puede observar, en estas dos legislaciones la compensacin se produce mediante el pago de una pensin que se puede modificar si cambia la situacin patrimonial de las partes. No es esa la solucin que da la Ley No 19.947, como lo veremos luego.

136. ORIGEN DE LA INSTITUCIN. La compensacin econmica no formaba parte del proyecto enviado por el Ejecutivo al Parlamento ni tampoco del que aprob la Cmara de Diputados. Fue incorporada con posterioridad en el Senado. Examinando la historia fidedigna de la ley (en especial el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, que aparece como anexo en el Diario de Sesiones del Senado correspondiente a la sesin 11 del 9 de julio del 2003, correspondiente a la Legislatura Ordinaria No 349, se encuentran dos antecedentes que constituyen el origen de esta institucin. El primero corresponde a una indicacin de los senadores Chadwick, Romero y Diez al artculo 48 inciso 2o; y el segundo, a otra indicacin formulada
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por el Ejecutivo al artculo 38 del proyecto. Segn la primera, "el presunto cnyuge que hubiere contrado (nupcias) de buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos durante un plazo que no exceder de 5 aos, contados desde que quede ejecutoriada la sentencia que declare la nulidad"; y, de acuerdo a la segunda, "deber evitarse que, como consecuencia del divorcio, alguno de los cnyuges quedare imposibilitado de su mantencin, considerando las resultas de la liquidacin del rgimen matrimonial de bienes que existiere, o el estado de separacin de bienes, la existencia de bienes familiares y la eventual provisin de alimentos que hubiere existido entre ellos" (inc. 1). "Si el divorcio generare una situacin de esa naturaleza, el tribunal podr adoptar una o ms de las siguientes medidas a favor del cnyuge afectado ... e) "Determinar el pago de un monto o de una pensin compensatoria por un perodo de tiempo que no exceda de los cinco aos, contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que declare el divorcio". "Las medidas se adoptarn a peticin de parte, pudiendo solicitarse en forma conjunta a la demanda de divorcio o por va reconvencional en el mismo procedimiento. En ambos casos deber resolverse en la sentencia definitiva". "Para acceder a la solicitud y precisar la medida el tribunal deber considerar especialmente lo siguiente ... ". Ya continuacin seala una serie de factores semejantes a los que contempla el artculo 62 de la ley (duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges, la edad, estado de salud y capacidad econmica de ambos cnyuges). La historia de la ley no es clara respecto a cul es exactamente la naturaleza jurdica de la compensacin econmica. Ello hace que no haya uniformidad en la opinin de quienes tratan el punto en la doctrina nacional. En los orgenes de la discusin en el Senado tuvo una clara connotacin alimenticia, como lo demuestra la indicacin de los senadores Chadwick, Diez y Romero, "el presunto cnyuge que hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho
NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA.

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a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos durante un plazo que no exceder de cinco aos contados desde que quede ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad". Posteriormente, en la Comisin de Constitucin del Senado, el senador Espina formul una indicacin que confirmaba este carcter alimenticio al establecer que cuando, como consecuencia del divorcio, uno de los cnyuges quedare privado de los medios necesarios para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social, se podra constituir derechos de usufructo, uso o habitacin en su favor o decretar que el otro cnyuge le pague en una o varias cuotas una suma nica de dinero o le pague una renta peridica, que se reputaran alimentos para todos los efectos legales. Al parecer una de las razones para darle este carcter era evitar que fuera tributable. !17 Durante la tramitacin del proyecto, se abandon la idea de darle un carcter alimenticio, estimando que lo que se persegua era reparar el menoscabo econmico que poda sufrir uno de los cnyuges a consecuencia de la separacin. As lo dejan de manifiesto algunas intervenciones, como la del senador Viera-Gallo y de la Ministra del Sernam. Esta ltima precis que "si uno de los cnyuges se dedic al cuidado de los hijos, las prestaciones de que se trata deben considerarse una compensacin econmica por el lucro cesante que le signific no poder trabajar por muchos aos" .118 Carmen Domnguez explica que "en la prdida patrimonial se pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio econmico entre los cnyuges que le impide a uno enfrentar la vida futura de un modo independiente, y, por otro lado -de modo ms discutible, pero a falta de precisin del rgimen en la ley, atendible y dentro de esa desigualdad- al costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibilidad o disminucin de insercin en la vida laboral que el cnyuge ha experimentado por haberse dedicado a su familia". Agrega que "este costo podra asemejarse a la idea de lucro cesante, pero slo por aproximacin, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino "da d d e o b tener, que es d"rstmto... . , . ll'l a una oportum
Javier Barrientos y Arnzazu Novales Alquzar, ob. cit., pg. 416. Informe 1759-18, pg. 1615. 1" 1 Carmen Domnguez Hidalgo, "El convenio regulador y la compensacin econmica: una visin en cor~unto", Matrimonio Civil y Divorcio, Cuadernos de Extensin Jurdica de la C niversidad de los Andes, pg. 107.
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lvaro Vidal Olivares, por su parte, afirma que "la compensacin econmica no constituye una forma de responsabilidad civil; ella es una obligacin impuesta por la ley a uno de los cnyuges que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico que como efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad, agregando que "al momento de contraer matrimonio cada uno de los cnyuges tendr que contar con la posibilidad que si el otro cnyuge durante su vigencia deja de desarrollar una actividad remunerada por dedicarse a la familia y sobreviene su terminacin, podr quedar obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma de dinero o una prestacin suficiente para que el beneficiario rehaga su vida separada y consiga un status econmico autnomo adecuado al que posea durante el matrimonio". 120 Para el profesor Carlos Pizarra Wilson, la explicacin ms adecuada es estimar que tiene por objeto compensar el enriquecimiento injusto de un cnyuge a expensas del otro, como consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de que lo que poda o quera. Agrega que "el legislador no distingue para admitir la procedencia de la compensacin si el demandante de la compensacin decidi por s mismo no trabajar o no tena ms alternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a trabajar en menor medida conlleva un menoscabo econmico que debe compensarse" . 121 138. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIN. El artculo 62, seala varios factores que se deben considerar para f~ar el quantum de esta compensacin: duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges -ntese no slo la duracin del matrimonio, sino tambin la duracin de la vida en comn-; la buena o mala fe, la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin previsional y beneficios de salud; su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
Ob. cit., pg. 250. Carlos Pizarro vVilson, "La compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil". Ley N" 19.947 de Matrimonio Civil. Seminario, Academiajuclicial de Chile, pg. 73.
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colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Estos rubros no son taxativos, pues el artculo 62 dice que ellos se deben considerar "especialmente". 139.
BUGACIN DEL JUEZ DE INFORMAR A LOS CNYUGES SOBRE

LA POSIBIUDAD DE PEDIR COMPENSACIN ECONMICA.

El artculo 64 inciso 2 establece que "Si no se solicitare en la demanda (la compensacin econmica), el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin". Al respecto la Corte de Antofagasta (causa rol 372-2006) ha estimado que si el tribunal no cumple con esta obligacin incurre en el vicio de casacin de forma contemplado en el artculo 768 No 9 del Cdigo de Procedimiento Civil. 122 140.
DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COMPEN-

Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo. a)fijacin por las partes. Dice el artculo 63: "La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin judicial; b) fzjacin por el tribunal. Si no hay acuerdo, se f~a judicialmente (art. 64). Se puede pedir esta determinacin en la demanda o con posterioridad, para lo cual el tribunal informar a los cnyuges sobre la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin. Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio, debe pronunciarse sobre la compensacin econmica en la sentencia. Nos parece que si el tribunal aprueba la compensacin econmica en la audiencia respectiva, no es necesario que lo haga nuevamente en la sentencia.
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141. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIN. De acuerdo al artculo 65, en la misma sentencia el juez debe sealar la forma de pago
122 Cit. en libro Jurisprudencia y Divorcio, de Carolina Montecinos Fabio, Edit. Punto Lex, pg. 164. 123 No procede fijar como compensacin econmica una renta vitalicia, Revista Leyes y Sentencias, N" 32, pg. 18.

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de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades: a) disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se establece una suma de dinero, podr el juez far una o varias cuotas reajustables, 124 debiendo el tribunal adoptar las seguridades para su pago, o b) constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aqu se deduce que es un derecho personalsimo del cnyuge titular). Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades sealadas, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (art. 66).

143. CUANDO lA COMPENSACIN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS EFECTOS

DEL CUMPLIMIENTO, STAS SE ASIMILAN A LOS ALIMENTOS (ART. 66 INCISO FINAL). Estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de

su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cnyuge deudor puede ser apremiado con multas. 125 Destacamos que estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia. As lo aclar la Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador Diez. Se la considera alimentos nicamente para los efectos del cumplimiento por lo que a) no rige la limitacin contenida en el artculo 7 de la Ley N 14.908, de que no puede exceder del 50% de las rentas del deudor; b) una vez fada, no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo, si el cnyuge que tiene que pagar queda cesante, tiene nuevos hijos o mejora su condicin econmica por cualquier razn, y e) por no constituir una obligacin alimenticia, si el deudor no cumple, no se le puede apremiar con arrestos.

142. EN EL CASO DEL DIVORCIO SANCIN, SE DEBE CONSIDERAR, PARA

LA FIJACIN DE lA COMPENSACIN, lA CULPABILIDAD DEL CNYUGE.

El artculo 62 en su inciso 2 establece que "si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto". En Espaa nada se dice sobre el punto, no as en Argentina, en que se contemplan dos situaciones: 1) el cnyuge que hubiere dado causa a la separacin personal (en palabras nuestras, el que hubiere dado lugar al divorcio por su culpa) deber contribuir a que el otro mantenga el nivel econmico de que gozaron durante su convivencia (art. 207 C. Civil argentino), y 2) los cnyuges aun cuando sean culpables de la separacin tienen derecho a que el otro, si tuviere medios, le provea lo necesario para su subsistencia (art. 209 del C. Civil argentino).

144. COMPENSACIN ECONMICA Y RGIMEN MATRIMONIAL. Se ha planteado si procede la compensacin econmica cuando existe una elevada masa de bienes provenientes de la disolucin de la sociedad conyugal. La doctrina en este punto est muy dividida. Podemos observar tres posiciones muy definidas: a) Para un primer grupo, procede la compensacin econmica, con prescindencia del rgimen matrimonial; b) Para un segundo, si los cnyuges estaban casados en un rgimen participativo (sociedad conyugal o participacin en los gananciales), no cabe la compensacin, y e) finalmente, hay quienes piensan que la existencia de gananciales no obsta a la compensacin, pero es un elemento que se debe considerar para la determinacin de su monto. Para el primer grupo, cualquiera sea lo que le pueda corresponder al cnyuge ms dbil a ttulo de gananciales, de
12" Al no ser alimentos, no procede apremiado con arresto, en conformidad al art. 7 N" 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, que slo admite los arrestos en el caso del no pago de pensiones alirnen licias.

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Ver Revista Leyes y Sentencias, !'<" 31, pg. 57.

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todas formas tiene derecho a la compensacin econmica, si cumple los requisitos del artculo 61. Ello, porque los gananciales quedan determinados al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, pero el menoscabo econmico que se debe indemnizar es el que va a experimentar a futuro el cnyuge que durante la vigencia del matrimonio, por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. Dentro de este grupo podemos citar a Carmen Domnguez 126 y Carlos Pizarro Wilson. 127 En el segundo grupo podemos mencionar al profesor Gustavo Cuevas, quien afirma que "el rgimen patrimonial de sociedad conyugal repara satisfactoriamente a la mujer, por lo que en principio no debera proceder la indemnizacin reparatoria, salvo renuncia parcial de la mujer a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales o intangibilidad de los bienes que queden en comunidad y que hagan difcil para la mujer su liquidacin". (Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de Matrimonio Civil (N 19.947) y regmenes matrimoniales.) En el tercer grupo podemos mencionar a lvaro Rodrigo Vidal Olivares, 128 Paulina Vel oso Valenzuela, 129 y Mauricio Tapia R 130 Personalmente me incluyo en este ltimo grupo, con lo que quiero indicar que la existencia de gananciales no excluye el derecho del cnyuge ms dbil para demandar compensacin econmica. Pero la existencia de esos gananciales debe ser considerada para el clculo de la compensacin, pues el artculo 62 de la ley seala, entre los rubros que se deben tomar en cuenta para su determinacin, "la situacin patrimonial de ambos" y, naturalmente, si el cnyuge dbil obtuvo gananciales importantes,
Ob. cit., pg. 118. La compensacin econmica en la nueva Ley ele Matrimonio Civil chilena. Revista Chilena ele Derecho Privado, Faculacl de Derecho, Universidad Diego Portales, pg. 83. 128 "La compensacin por menoscabo econmico en la Ley ele Matrimonio Civil", pg. 33. 12 " "Algunas reflexiones sobre la compensacin econmica". Revista Actualidad Jurdica, No 13, enero 2006, Universidad del Desarrollo, pg. 171. no "La compensacin econmica en la Ley ele Divorcio". La Semana jurdica N"27l.
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su situacin patrimonial ser mejor, por lo que la compensacin econmica debe ser menor. 145. SITUACIN TRIBUTARIA DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Se ha resuelto por el Servicio de Impuestos Internos que la compensacin econmica no constituye renta sujeta a tributacin. 131 146. DE LA CONCILIACIN ESPECIAL. El artculo 67 establece que solicitada la separacin o el divorcio -ntese que no procede en el caso de las demandas de nulidad- se debe llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial, con dos objetivos: tratar de superar el conflicto de la pareja y, adems, acordar las medidas relativas a los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. A esta audiencia se debe comparecer personalmente, pudiendo apremiarse al cnyuge que se niegue a asistir sin causa justificada. El juez debe instar a las partes a la conciliacin y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las expectativas de cada parte. Esta conciliacin especial es un trmite esencial, de tal suerte que su incumplimiento constituye un vicio de casacin de forma (768 No 9 del Cdigo de Procedimiento Civil). As se ha fallado. 132 147. DE LA MEDIACIN. Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. No cabe mediacin en las causas de nulidad (art. 71). Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal -a menos que la estimara intil- al trmino de la audiencia de conciliacin. Para ello citar a las partes a una audiencia para proceder a la designacin del mediador que, si no es elegido de comn acuerdo, lo debe nombrar el tribunal de inmediato de entre los que figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el Ministerio de Justicia.
l:ll Boletn Oficial del Servicio ele Impuestos Internos N" 625, diciembre ele 2005, oficios nmeros 4605 y 4606 del 18 de noviembre de 2005. 1 ' 1 Corte ele Antofagasta, B de julio de 2006, Rnista Leyes y Sentencias. N" 22, pg. 6:); Corte de Santiago, 13 de julio de 2006, Gaceta jurdica, N" 313, pg. 189.

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La mediacin presenta las siguientes caractersticas: a) debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en un Registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los mediadores sean designados de comn acuerdo por las partes; b) es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes, citadas por dos veces, no concurra a la audiencia del mediador, para que sta se estime frustrada; e) los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios; d) el proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no puede demorar ms de 60 das desde que el mediador haya recibido la comunicacin del tribunal que lo design, pero los cnyuges, de comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del plazo hasta por otros 60 das; e) puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, su costo ser de cargo de las partes, siendo los honorarios mximos los establecidos en un arancel que dictar mediante decreto, el Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por la Corporacin de Asistencia Judicial recibirn atencin gratuita.

149.

TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE

LAS ACCIONES DE SEPARACIN JUDICIAL, NUUDAD O DIVORCIO.

El artculo 1o transitorio, disposicin primera, regul lo relativo al tribunal competente y al procedimiento en los juicios de separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio mientras no se encontraren instalados los juzgados de familia.

150. PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS DE SEPARACIN JUDICIAL DEMANDADA CONJUNTAMENTE POR AMBOS CNYUGES. La disposicin
segunda del artculo 1o transitorio establece que "Cuando los cnyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separacinjudicial, de conformidad al artculo 27 (cuando ha cesado la convivencia entre ellos) el procedimiento se sustanciar en conformidad a las reglas del Ttulo 1 del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil. (Disposiciones generales de los actos judiciales no contenciosos), y el juez resolver con conocimiento de causa.

151.

PROCEDIMIENTO POR LOS QUE SE REGIRN LOS PROCESOS DE

::.
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148. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE lA LEY N 19.947. La Ley No 19.94 7 contiene varios artculos transitorios referentes a las normas procesales por las que se deben regir los juicios de separacin judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio mientras no se encuentren instalados los tribunales de familia, esto es, con anterioridad al 1o de octubre de 2005; a la legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.947 (anteriores al 18 de noviembre de 2004); a lo que ocurre con los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio perpetuo o temporal iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley No 19.947; a la situacin de los que a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encuentran divorciados temporal o perpetuamente. Finalmente, el artculo 7 transitorio seala que las incapacidades referidas a los imputados que se establecen en los artculos 7o y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entendern hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva.
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Salvo la excepcin contemplada en el punto anterior, los juicios de separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se regirn por el procedimiento establecido en la disposicin tercera del artculo 1 o transitorio, esto es, por las reglas del juicio ordinario con algunas modificaciones, entre otras, las siguientes: no proceden los trmites de rplica ni dplica; las excepciones dilatorias deben deducirse en la contestacin de la demanda y se tramitarn junto a las dems excepciones en forma conjunta con la cuestin principal; la prueba confesional no es suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; la prueba se rendir en el plazo y forma establecidos para los incidentes, se apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crtica y vencido el trmino probatorio el tribunal de inmediato citar a las partes para or sentencia; la apelacin de la sentencia definitiva se conceder en ambos efectos, no se esperar la comparecencia personal de las partes y tendr preferencia para la vista de la causa. La apelacin de las dems resoluciones se conceder en el solo efecto devolutivo.
SEPARACIN JUDICIAL, NUUDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO.

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PRIMERA PAR'I'I':: CAPTliLO II- DEL DIVORCIO

152. LEGISLACIN APUCABLE A LOS

MATRIMONIOS CELEBRADOS CON

De acuerdo alartculo 2o transitorio, las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley podrn separarse judicialmente, anular sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades: a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisin origina se regirn por la ley vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil contemplada en el artculo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil; b) No rigen para estas personas las limitaciones contempladas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que estas personas pueden acreditar el cese de la convivencia por otros medios distintos a los que sealan esas normas. Para la cabal comprensin de lo que venimos diciendo es necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contemplado en el artculo 54) se debe acreditar el cese de la convivencia entre los cnyuges (por uno o tres aos, segn los casos), y este cese slo se puede probar por alguno de los siguientes medios: 1) por una escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico, o acta extendida ante oficial del Registro Civil o transaccin aprobada judicialmente, en que se hubiere dejado constancia del acuerdo a que arribaron los cnyuges sobre sus relaciones mutuas o de ellos con sus hijos, alimentos, cuidado personal y relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado; 2) por la notificacin de la demanda que uno de los cnyuges deduce en contra del otro para que se regulen las materias recin indicadas, cuando no se lograron poner de acuerdo; 3) cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los cnyuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de los instrumentos sealados en el artculo 22 (escritura pblica, acta, transaccin) o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente y esta circunstancia sea notificada al otro cnyuge.
ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY.
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Ahora bien, respecto de las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de la convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo recurrirse a los dems medios probatorios, salvo a la confesin. Ser el juez en cada caso el que deber resolver si la prueba rendida es suficiente. Lo que se viene diciendo es del mayor inters, porque demuestra que quienes deseen divorciarse de inmediato pueden hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.

153.

PROCEDIMIENTO APUCABLE A LOS JUICIOS DE NUUDAD DE MA-

TRIMONIOS Y DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL EN TRAMITACIN A LA FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA LA LEY

No 19.947. Segn los artculos 3 y 4o transitorios, estos juicios continuarn sustancindose conforme al procedimiento vigente al momento de deducirse la demanda, salvo que las partes pidan se aplique el nuevo procedimiento.

154. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL O NUUDAD DE MATRIMONIO, LAS PARTES NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVISTAS EN LA LEY NUEVA.

As lo establece el artculo 5o transitorio.

155.

ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR EN

VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL O PERPETUAMENTE.

El artculo 6 transitorio establece que las personas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn el estado civil de separados y se regirn por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de su entrada en vigencia. 156.
INCAPACIDAD DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN LOS

ARTCULOS

7o Y 78 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se entendern

hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva (art. 7o transitorio).
133

DFUIILE

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CAPTULO 111

EFECTOS DEL MATRIMONIO

157. EL

MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIN DE LA CUAL DERIVAN IM-

PORTANTES EFECTOS:

1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obligaciones de que tratan los artculos 131, 133 y 134); 2) Rgimen matrimonial; 3) Filiacin matrimonial, y 4) Derechos hereditarios. Antes de la Ley N 18.802 se mencionaba tambin como efecto del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una consecuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen de sociedad conyugal. De todas formas, esa incapacidad desapareci con la Ley No 18.802. En cuanto a la potestad marital, que defina el artculo 132 como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer", tambin fue suprimida por la Ley N 18.802, que derog esa disposicin. Tambin es importante consignar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.585, uno de los efectos del matrimonio era que daba lugar a la filiacin legtima. Hoy, debido a los cambios introducidos por esa ley debemos entender que da lugar a la filiacin matrimonial.

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urUD!CA

DERECHO DE FAMILIA

PRIM.:RA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

TTULO

RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES 158. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. DERECHOS Y OBU131, 132, 133 Y 134. El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, artculos 131 y siguientes, regula las relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido eminentemente moral. Constituyen "un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges, desprendidos, por as decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia ntima de la institucin. Son lazos de unin instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los designios fundamentales del mismo". 13 3 Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales: 1) En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo; 2) Mectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas; 3) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil establecer un sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por ejemplo, en la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cnyuge. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, se distingua entre deberes y obligaciones recprocos e individuales. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del marido a la mujer, la obediencia de sta a aqul, la oblirracin de la mu1'er de t'> seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el marido la recibiera en su casa. Con la Ley No 18.802, desaparecieron los deberes y obligaciones individuales, pasando a ser todos recprocos. Son los siguientes: 1) Deber de fidelidad (artculo 131);
GACIONES DE QUE TRATAN LOS ARTCULOS
133

2) 3) 4) 5) 6) 133); 7) 8)

Deber de Deber de Deber de Deber de Derecho

socorro (artculos 131 y 134); ayuda mutua o de asistencia (artculo131); respeto recproco (artculo 131); proteccin recproca (artculo131); y deber de vivir en el hogar comn (artculo

Deber de cohabitacin, y Deber de auxilio y expensas para la litis.

Federico Puig Pea, Tratado de Derecho Civil Esj)(lol,

t.

II, pg. 217.

159. DEBER DE FIDEUDAD. Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad el uno al otro. Est consagrada en el artculo 131: "Los cnyuges estn obligados a guardarse fe ... ", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio. El artculo 132 (texto dado por la Ley No 19.335 y modificado por la Ley N 19.422) expresa que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". El adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones: a) Es causal de separacin judicial (artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil). En el caso de la separacin judicial no puede invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges (art. 26 inc. 2). b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede pedir la separacin judicial de bienes (en conformidad al artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil). e) Puede constituir una causal de divorcio vincular (art. 54 No 2 de la Ley No 19.947). Sobre esta materia, es importante sealar que histricamente y por razones fciles de entender, el legislador desde antiguo ha sido ms riguroso con la mujer que con el marido en el caso de adulterio. Con la Ley No 18.802 de 1989, desaparecieron algunas odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que estableca el artculo 171 del Cdigo Civil, que haca perder a la mujer adltera sus 'derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el ao 1994 en que entr a regir la Ley No 19.335, subsisti un trato distinto para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto,
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EDITORiAl

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PRIMERA PARTE: CAPITULO 1II- EFECTOS DEL MATRIMONIO

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la mujer adltera no poda contraer matrimonio con su correo en el delito de adulterio (artculo 7o de la Ley de Matrimonio Civil): exista un trato desigual en materia penal, pues de acuerdo al artculo 375 del Cdigo Penal, cometa adulterio la mujer casada que yaca con varn que no era su marido y el que yaca con ella sabiendo que era casada. En cambio, el varn casado que yaca con mujer soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no incurra en adulterio penal. La Ley No 19.335 puso fin a estas injustas desigualdades al cambiar el artculo 7o de la Ley de Matrimonio Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los artculos 375 al381 del Cdigo Penal.

160. DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los artculos 131 y 321 N 1 del Cdigo Civil. El primero seala que los cnyuges estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben alimentos entre s. 134 Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones: 1) Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal, ya que el artculo 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges;
134 Algunos piensan que el deber de socorro es distinto a la obligacin alimenticia. En este sentido Antonio Vodanovic Heklicka, se!'iala algunas diferencias: 1) La obli.,'-acin de socorro nace del vnculo matrimonial; la de alimentos del estado de necesidad; 2) La obligacin de alimentos se genera en un estado anormal, en que marido y mujer viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro; 3) las prestaciones de socorro se cumplen da a da, automticamente; los alimentos, a requerimiento del necesitado y en forma peridica; 4) El contenido de la obligacin de socorro es ms amplio, porque tiende a satisfacer todas las exigencias de la vida que la capacidad econmica de los cnyuges lo permita. En cambio los alimentos presuponen el estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es necesario para la mantencin del alimentado habida consideracin de su posicin social; S) El socorro se presta generalmente en especie (comida, vestuario, habitacin, ayuda mdica); en cambio, los alimentos, en la mayora de los casos, se pagan en dinero (Antonio Vodanovic H. Derecho de Alimentos, 4a edicin, Edit. LexisNexis, 2004, N" 39, pp. 34-g5). Por nuestra parte podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes socorro y alimentos es que no rige para el socorro la limitacin del 50% de las rentas del alimentante, que, para los alimentos, establece el artculo 7" de la Ley :--o 14.908, ni la posibilidad de apremios.

2) Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen de participacin en los gananciales. En estos casos, los artculos 134 y 160 regulan la forma como ellos deben atender a las necesidades de la familia comn. La primera de estas normas seala que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie". El artculo 160 reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades; 3) Pueden estar separados judicialmente. Opera el artculo 175: "El cnyuge que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l"; 4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su integridad al artculo 160 del Cdigo Civil, recin transcrito; 5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo, y 6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligacin alimenticia (art. 60 de la Ley No 19.947). Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta obligacin? La mujer podr demandar la separacin judicial de bienes (artculo 155 del Cdigo Civil). Si el incumplimiento de esta obligacin es grave y reiterado, tornando intolerable la vida en comn, el cnyuge afectado podr demandar la separacin judicial (art. 26 de la Ley No 19.947 en relacin con el artculo 131 del Cdigo Civil) y el divorcio (art. 54 No 2 de la Ley de Matrimonio Civil). Y, naturalmente, si un cnyuge no proporciona alimentos al otro que los necesita, podr verse enfrentado a una demanda de alimentos, como lo veremos en su oportunidad.

161. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Como dice un autor, este deber abarca "todo lo que pudiramos llamar el lado negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades. Alfonso X lo
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PRIMERA PARTE: CAPITt TLO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO

graficaba del modo siguiente: "si alguno de los que fueren casados, cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus miembros por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno desamparar al otro ... antes deben vivir todos en uno, e servir el sano al otro e proveerle de cosas que menester le ficieren". 135 Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil. Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio. Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mt~er para pedir la separacin judicial de bienes (art. 155), solucin poco lgica, pues tratndose de una situacin eminentemente moral no se justifica una sancin de contenido patrimonial.

162. DEBER DE RESPETO RECPROCO. Con la modificacin que introdujo la Ley N 18.802 al texto del artculo 131, los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto. El incumplimiento grave de este deber si torna intolerable la vida en comn, constituye una causal para demandar la separacin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Adems, el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin de bienes (artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil). Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos para el caso anterior.
163. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA. El artculo 131, con el texto dado por la Ley No 18.802, prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos". El incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la separacin judicial de bienes ( 155 inciso 2). Adems si se incumple gravemente este deber en trminos que torne intolerable la vida en comn, puede llegar a constituir una causal de separacin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). 164. DERECHO Y DEBER A VIVIR EN EL HOGAR COMN. Esta situacin est tratada en el artculo 133, cuyo texto fue dado por la Ley No 18.802. Dice esta disposicin: "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo".
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Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta obligacin? Cmo podra el marido obligar a su mujer a que viva con l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado soluciones diferentes. As, alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin de perjuicios e incluso puede ser condenado a una multa diaria de carcter coercitivo que ha de ser pagada hasta tanto se integre al hogar comn. 136 No es buena esta solucin, desde que es difcil precisar el monto de los perjuicios. Algunos autores (Zacharie, Marcad, Demolombe, etc.) estiman que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el auxilio de la fuerza pblica. Entre nosotros, Claro Solar admite esta sancin: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo de la fuerza pblica dando como fundamento que importara un apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario a la libertad individual" . 137 Pero esta solucin no es satisfactoria, por cuanto se requerira de un permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta claramente vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la doctrina la rechaza, Laurent, Delvincourt, Duran ton, Duvergier, Baudry-Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar). En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la mora (artculo 1552 del Cdigo Civil). Es evidente que esta sancin propia del derecho patrimonial no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta solucin. 138 En contra de esa tesis est la opinin de Elena Caffarena de Jiles. 139 Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este deber puede llegar a constituir una causal de divorcio. En efecto,
Puig Peria, ob. cit., pg. 228. Ob. cit., t. 11, N" 793, pg. 32. 138 V. gr., t. 24, sec. l ",pg. 220. u 9 "Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del hogar comn?", N"' 160 y siguientes, pg. 232; de Enrique Rossel, en comentario a sentencia publicada en t. 48 sec. 1",pg. 36, y de varios fallos, t. 48, sec. 2", pg. 25 y pg. 43; t. 49, sec. 1", pg. 237; t. 52 sec. 1, pg. 221.
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Federico Puig Pea, ob. cit., pg. 222.

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PRIMERA PAR'fP.: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

el artculo 54 No 2 de la Lev N 19.94 7 establece como causal de divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar comn". El artculo 133 del Cdigo Civil, en su parte final, contempla una excepcin al deber que se viene estudiando: " ... salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo". No ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Creemos que ser la justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el problema. Nos imaginamos que los trastornos psiquitricos que pudiera padecer un cnyuge y la agresividad que de ellos pudiera derivarse, seran un buen ejemplo.

165. DEBER DE COHABITACIN. Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de mantener relaciones sexuales entre s. El incumplimiento de este deber puede llegar a constituir una causal para demandar la separacin judicial (art. 26 inciso 1) y el divorcio ( art. 54 No 2). 166. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. Esta materia est tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: "Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mt~er de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes". Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la primera parte, la obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales; y en la segunda, la obligacin del marido casado en rgimen de sociedad conyugal de otorgar expensas para la litis a su m~jer. Analicemos brevemente ambas situaciones: 1) Respecto de la obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales, debe sefalarse que esta norma ha sido entendida no como obligacin de suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar en la obtencin de medios de prueba. As, Fernando Rozas Vial: Anlisis de las 1"Pjormas que introdujo la Ley No 18.802. 140 En el mismo
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sentido, Ramn Domnguez ., 141 quien afirma lo siguiente: "Esta regla no es clara (se refiere al artculo 136 primera parte), y se presta para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que los auxilios para el juicio estn constituidos por las pruebas de que se dispone, consejos para el juicio, ayuda en trminos generales y que las expensas para la litis slo las debe el marido si estn casados en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la mujer siga en su contra. Con esa interpretacin la mujer resulta claramente desfavorecida frente a la situacin actual". Y agrega: "Pero cabe tambin entender 'que slo se trata de una inadecuada interpretacin' y que lo que se quiso decir es que ambos cnyuges se deben recprocamente incluso auxilios monetarios (expensas para la litis) 'as como se deben socorros mutuos' (art. 134, que permanece inalterado). La parte final no sera sino una precisin: en caso de sociedad conyugal y aunque el juicio lo siga la mujer contra el marido ste le debe expensas para la litis, a menos que ella tenga bienes suficientes bajo su administracin. Desde luego que teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para la interpretacin segn nuestro modo de ver, habra de preferirse este sentido, que, no obstante, tiene en su contra el aparente tenor literal de la disposicin. Entendemos que los auxilios econmicos para seguir un juicio que un cnyuge debe al otro deben depender nicamente del hecho que el que los requiere los necesite por no tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide tenga medios para suministrarlos. Esta conclusin no est amparada claramente por el tenor de la ley". 2) En cuanto a la segunda parte del artculo, obliga al marido a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas se refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos: a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse, por la redaccin de la norma, que slo confiere a la mujer expensas para la litis que
111 "Reforma del Cdigo Civil sobre la situacin jurdica de la rmer casada. Normas generales y sucesorales", artculo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, No 184, pg. 12.

EditoriaiJurdica de Chile, 1990, pg. 30.

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PRIMERA PARH:: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de demandante o demandada carece de relevancia, pues constituirla una injusticia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que sta, por carecer de recursos, no pudiere defenderse; b) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal, y e) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender por s misma este gasto. Por ello, si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren los artculos 166 167, no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario. Con la redaccin del artculo 136 dada por la Ley N 18.802, se puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final del antiguo artculo 136, que obligaba siempre al marido a suministrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el marido deba dar expensas sea que estuviere casado en sociedad conyugal sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bienes.142En cambio, en otros casos, la interpretacin fue de que el marido slo deba suministrar expensas para la litis cuando se encontrare casado en rgimen de sociedad conyugal, pues si estaba casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer tena bienes suficientes para poder atender este gasto. 143 En el mismo sentido Corte de Santiago, 2 de junio de 2003. 144 Siempre nos pareci ms razonable la ltima interpretacin. La obligacin slo tena sentido en el rgimen de sociedad conyugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la mt~er, no se vea cmo poda ella atender estos gastos. El argumento de que ste era un deber de tipo moral no era consistente, pues si as fuere, la obligacin habra sido recproca y no slo del marido. Con la redaccin dada por la Ley No 18.802, el problema que venimos comentando qued definitivamente resuelto en los trminos dichos.

167. PoTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley No 18.802, el Cdigo Civil estableca la denominada potestad marital, que el artculo 132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La Ley No 18.802 derog esta norma, con lo que desapareci esta institucin que evidentemente no se avena con el nuevo espritu de la reforma. Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad marital derivaban importantes consecuencias: a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147, 148, etc.); b) Representacin legal de la mujer por su marido (art. 43); e) Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2); d) Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiera que ste trasladare su residencia (art. 133 inc. 1); e) La mujer tena como domicilio legal el de su marido (art. 71); f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o industria (art. 150). Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron con la supresin de la potestad marital.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal apareca en el artculo 1447, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley cambi el texto del inciso 3 del artculo 1447, dejando como relativamente incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores en interdiccin. Y como la mujer pas a ser capaz, ya no requiere de representante legal y por ello se modific, segn ya lo hemos dicho, el texto del artculo 43. Y al pasar a ser capaz ya no se haca necesariomantenerlosartculos 136,137,138,139,140,141,142, 143 y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de la incapacidad. (El artculo 136 se refera a la autorizacin que requera la mujer para comparecer enjuicio; el artculo 137, a las exigencias para celebrar actos y contratos; el artculo 138, a la forma como deba darse la autorizacin; el artculo 139 sealaba que la mter
PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA.

168.

112 As, Fallos del Mes. N" 350, pg. 970, sentencia 11; Revista ele Derecho y Jurisprudencia, t. 77, sec. 2", pg. 175; Revista Der. yJur., t. 67, sec. 1'', pg. 115. IJ:\ T. 73, sec. 1', pg. 50: t. 78. sec. 2", pg. 80; t. 84, sec. 2", pg. 125. 111 Rev. Der. yjur., t. lOO, sec. 2", pg. SO.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMON 10

no necesitaba autorizacin del marido para testar, precepto que al ser capaz la mujer, dej de tener sentido; el artculo 139 dispona que la autorizacin marital poda ser general o especial; el artculo 141 se refera a la revocacin de la autorizacin marital; el artculo 142, a la posibilidad de que el marido ratificara los actos celebrados por la mujer sin su autorizacin; el artculo 143, a la autorizacin judicial supletoria, y el artculo 144 sealaba que ni la mujer ni el marido, ni ambos juntos, podan enajenar o hipotecar los bienes races de la mujer, sino en los casos y con las formalidades que se establecan en el ttulo de la sociedad conyugal). Estas normas fueron derogadas por la Ley N 18.802. Los actuales artculos 138, 138 bis, 139, 140, 141, 142, 143 y 144, fueron incorporados por la Ley No 19.335, y tratan de otras materias. Sin embargo, es indispensable no confundfir la capacidad que pas a tener la mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto, el artculo 1749 del Cdigo Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, idea que refuerza el artculo 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales ... " y el 1754 inciso final, en cuanto establece: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis"(el texto que se acaba de citar lo dio la Ley N 19.335). Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley No 18.802 adquiri la mujer no le sirve de mucho desde que no se le da ninguna participacin ni en la administracin de los bienes sociales ni en la administracin de sus bienes propios. Slo contina con la administracin de aqullos bienes que ya antes administraba (150, 166, 167). Nada ha ganado.
TTULO 11

RGIMEN MATRIMONIAL

Puig Pea 145 desprende de esta definicin las siguientes consecuencias: 1) "El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurdicas articuladas en un 'sistema' base del ordenamiento econmico del lugar; por l se sabe cmo se pondrn a contribucin los patrimonios del marido y de la mujer para la satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia; la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes integrantes de aqullos y la especial afeccin a las situaciones de responsabilidad"; 2) "Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos entre s. Es decir, forma la carta econmica del hogar en todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extraas, aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden econmico y repercute en la posicin patrimonial de la familia, no corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurdicas emergentes de la patria potestad". "Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas consecuencias jurdicas que, aunque conveljan sobre el matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, bien del de Derecho Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin sucesoria de los cnyuges; como del Derecho Pblico, como sucede con los beneficios concedidos al cnyuge sobreviviente por las leyes de previsin social"; 3) "El rgimen matrimonial acta tambin como medida de proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes, para que aqullos que contraten con el matrimonio sepan en todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios que quedan afectos a la misma ... ".
170. DENOMINACIN. El nombre "rgimen matrimonial" lo emplean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como
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169. DEFINICIN. Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
t)l

Ob. cit., pg. 262.

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DE

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO

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Enneccerus, hablan de "derecho matrimonial patrimonial"; de "rgimen matrimonial pecuniario" (Roguin y la mayora de los autores franceses); de "rgimen de bienes en el matrimonio", que es la terminologa que corrientemente emplean los espaoles. 146

171.
NIAL.

.ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RGIMEN MATRIMo-

Esta materia suscita algunos problemas del mayor inters doctrinario. Mencionemos algunos: a) Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la negativa, aduciendo que si nada se establece, se producira entre los cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regulara por el derecho comn. La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimndose necesaria una regulacin econmica que resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn y que proteja el inters de los terceros. b) Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen matrimonial, cabe preguntarse qu intervencin debe tener la voluntad de los cnyuges en su establecimiento. Hay sobre el punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan que la voluntad de los cnyuges es decisiva hasta otros que, por el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a la autonoma de la voluntad, "pues no son ni deben ser indiferentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la organizacin econmica de la sociedad conyugal, ya que siendo la familia una institucin eminentemente pblica, las relaciones jurdicas que surjan de la misma deben estar situadas en la previsin y cautela del legislador". 147 En Espaa, el artculo 1315 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de 1981) permite a los cnyuges pactar en las capitulaciones matrimoniales, con la ms amplia libertad, la manera cmo regirn sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio. No tienen ms lmite que el orden pblico, las buenas costumbres y la moral. Si nada acuerdan, rige supletoriamente una sociedad de gananciales. En Chile, en cambio, los cnyuges slo pueden optar entre sociedad conyugal, separacin de bienes y, desde que
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entr en vigencia la Ley No 19.335, del ao 1994, participacin en los gananciales. e) Finalmente, debe resolverse qu ocurre cuando las partes nada previeron sobre rgimen matrimonial. Normalmente, el legislador establece uno que entra a operar en el silencio de las partes. Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el artculo 135 inciso 1o del Cdigo Civil, si los cnyuges nada dicen, se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal (art. 135 inc. 1o del Cdigo Civil). 172. ENUMERACIN DE LOS REGMENES MATRIMONIALES. Como observa Fueyo, existe una variedad casi infinita de regmenes matrimoniales. Afirma: "A unas estructuras bsicas, con cierta individualidad propia, se aaden modalidades que podramos llamar hbridas, pues toman algo de ac y de all, combinadamente. Diramos que esto ltimo es lo que prima en las legislaciones reformadas de los ltimos aos; en cambio, en los libros, doctrinariamente, se insiste en las estructuras ms bien puras, como ajenas a combinaciones mltiples" .148 La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones: a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia; b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio; e) Administracin de los bienes, y d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen matrimonial. 149 La generalidad de los autores nacionales 150 distinguen entre los siguientes tipos de regmenes: 1) Rgimen de comunidad;
"Problemtica General del Rgimen Patrimonial del Matrimonio", artculo publicado en la Revista de Derecho v Jurisprudencia, t. 82. 1a parte, pgs. 1 a 12. 1 m Enrique Barros, "Por un nuevo rgimen de bienes en el matrimonio". Rev. Estudios Pblicos, N" 43, 1991, pginas 139-166. 15 " Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones lVIatrimoniales, pginas 19 y siguientes; Manuel Somarriva, Derecho de Familia, pginas 179 y siguientes; Enrique Rossel, Derecho de Familia, pginas 148 y siguientes, etc.
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Puig Pea, ob. cit., pg. 262. Puig Pea, ob. cit., pg. 265.

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2) 3) 4) 5)

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de separacin de bienes; sin comunidad; dotal, y de participacin en los gananciales.

173. RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio pasan a constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Hay diversos grados de comunidad, debiendo distinguirse entre comunidad universal y la comunidad restringida. A su vez, esta ltima puede ser comunidad restringida de bienes muebles y ganancias o restringida de ganancias nicamente. En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio comn. En la comunidad restringida slo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De manera que slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito. En la comunidad restringida de ganancias nicamente slo ingresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge. En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles
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que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugaL Este rgimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina "sociedad con_vugal"y es entre nosotros el rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. As se desprende del artculo 135 inciso 1o: "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges ... ". Siempre se ha asociado el rgimen de comunidad de bienes con la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza, que tal rgimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto de mantener una administracin nica de los bienes. Sin embargo, la realidad legislativa de otros pases en que existe rgimen de comunidad demuestran que ello no es as. Lo mismo ha ocurrido en Chile desde que entr en vigencia la Ley No 18.802. La mujer ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el rgimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es, como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no obstante, algunas excepciones (artculos 150, 166 y 167). 174. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn. Es el rgimen legal adoptado en Bulgaria, Turqua, Australia, Japn, Inglaterra, Escocia, Irlanda, y tambin en 38 de los 51 estados de Estados Unidos de Norteamrica. 151 En Chile existe el rgimen de separacin de bienes como alternativa al de la sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales. 175. RGIMEN SIN COMUNIDAD. Segn el decir de Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En
ll Francisco Merino Scheihing, "Regmenes Matrimoniales en el Derecho Comparado", La Revista de Derecho, Universidad Central,julio-dicif'mbre 1989, pgs. 4-8.

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efecto, tal como ocurre en el de separacin de bienes, cada cnyuge conserva sus propios bienes, pero -y en esto se asemeja al rgimen de comunidad- todos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos que llama reservados, cuya administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trab.Yo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no los administre el marido.

176. RGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las necesidades familiares; y los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos. Tiene su origen en Roma. Este rgimen se consagra en carcter de convencional en Portugal y tambin Italia, despus de la reforma introducida por una ley de 1975. 152 177. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al que ha obtenido menos. En la variante ms conocida, que es la denominada de "comunidad diferida", terminado el rgimen se produce ipso jure una comunidad -y eso explica su nombre- que integran todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport a este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la crtica mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer al cnyuge menos trabajador en per:juicio del ms laborioso. Pero frente a este inconveniente, que, sin dudas, es verdadero, tiene el mrito de permitir a los cnyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia libertad de movimientos. En Chile se incorpor en una variante distinta a la de comunidad diferida (la variante crediticia) recin en el ao 1994, con la Ley No 9.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos,
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entre otros, uno preparado por Eugenio Velasco, otro por la Universidad Gabriel a Mistral, 153 y otro por Enrique Barros. 154 Este ltimo seala como ventajas del rgimen de participacin en los gananciales las siguientes: 1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cnyuge administra libremente sus bienes; 2) Otorga adecuada proteccin a los terceros, desde que existe certeza sobre el patrimonio que cada cnyuge obliga; 3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la igualdad ante la ley al no subordinar un cnyuge al otro; 4) "Expresa adecuadamente la comunidad de vida e inters que constituye el matrimonio ... ", al hacer recprocos los deberes de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del rgimen de separacin de bienes, la contribucin del cnyuge que se dedica al hogar a la economa de la familia. Cuando el rgimen termina, ambos cnyuges reparten entre s los gananciales por partes iguales con prescindencia de sus respectivos aportes; 5) Es un rgimen flexible que se adapta con facilidad a las distintas realidades de la vida familiar (mtuer que trabaja, mujer que slo cumple funciones domsticas, etc.). Adems, es perfectamente compatible con el establecimiento de la idea de restricciones a las facultades administrativas de los cnyuges respecto de ciertos bienes, y 6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efectos.l55 El rgimen de participacin en los gananciales goza de mucho prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislacin comparada (Hungra, 1952; Suecia, 1920; Pases Nrdicos, entre los aos 1920 y 1930; Alemania (Alemania Federal en ese momento), con la modificacin introducida por la Ley No 1.957; Colombia, 1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Per, 1984. El primer pas americano en adoptarlo fue Costa Rica. Frente a toda esta variedad de regmenes matrimoniales, la pregunta que cabe formular es cul es el mejor de todos. La respuesta no es fcil. Tal vez habra que decir que en esta materia,
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Francisco Merino Scheihing, art. cit., pg. 7.

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Temas de Dt"recho, ao 2, N" 2, 1987. Ob. cit., pgs. 139-166. Enrique Barros, ob. cit .. pgs. 146-147.

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como en muchas otras, es bueno no olvidarse de nuestra propia tradicin para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas. Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en esta materia. Y podramos agregar todava que frente a los tres regmenes existentes en Chile, no se puede dar una respuesta nica en el sentido de que convenga tal o cual. Habr que estudiar la situacin en cada caso particular para poder aventurar una opinin. As, por ejemplo, si quien formula la consulta es una persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus aos, que adquiri durante su vida una fortuna importante, parecera prudente aconsejarle que lo haga en rgimen de separacin de bienes. Por cierto que el consejo ser distinto si quienes hacen la consulta son un par de muchachos que no tienen ms bienes que la ilusin de formar una familia.

178. RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el que consagraba y consagra el artculo 135 del Cdigo Civil: "por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo 'De la sociedad conyugal"' (inc. 1 ). Sin embargo, con la dictacin del DL N 328, de 28 de abril de 1925 -que posteriormente fue reemplazado por la Ley No 5.521 del ao 1934-la situacin cambi pues se permiti pactar separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como rgimenlegal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes. Veremos ms adelante que por una modificacin posterior establecida por la Ley No 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban casado por el rgimen de separacin total de bienes. El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley No 19.335, que incorpor a nuestra realidad positiva el rgimen de participacin en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta ley entr en vigencia transcurridos 3 meses desde su publicacin en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de diciembre del ao 1994, por haberse publicado la ley en el Diario Oficial del 23 de septiembre de 1994.
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179. DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin que se obtiene del artculo 135 inciso 1o del Cdigo Civil. En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy en especial a los comentarios de esa legislacin. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en contrario es nula (art. 135 inc. 1o y art. 1721 inc. final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Cdigo Civil por la Ley No 18.802, en cierto sentido se estableci un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el extranjero, los que segn el artculo 135 inciso 2 se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio. La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el artculo 1764 del Cdigo Civil, cuyo estudio haremos ms adelante. 180. NATURALEZAJURDICADE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Se ha discutido acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una persona jurdica. Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en proporcin a los aportes. Finalmente, la
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sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, lo que s ocurre en el contrato de sociedad. Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una institucin muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales. El artculo 1750 seala que "el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio". El artculo 1752 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (si bien esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha la referencia al artculo 138 y no al145, pues la Ley N 19.335 cambi la numeracin). Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: "se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce". Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que se genera, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo Civil, en los artculos 1765 y siguientes. La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al resolver que si una mujer casada vende un bien social est vendiendo cosa ajena. 156 Otro fallo resolvi que "carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la mujer le corresponderan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede prohibrsele la celebracin de actos o contratos sobre derechos que no tiene, los que s corresponden al marido, vigente que se halle la sealada sociedad" .157
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Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido no en representacin de la sociedad conyugal, se le demanda directamente. En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin sui gneris con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un activo y un pasivo propios.
181. CAPITUlACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el artculo 1715 inciso 1o: "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin". De manera que caracteriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al artculo 1 723 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio. Puede observarse tambin que el Cdigo la define como una "convencin". No dice que sea un contrato. Y el Cdigo emplea bien el lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser, en caso contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no es contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en conformidad al artculo 1720 inciso 2o, se obliga a dar a la esposa una determinada pensin peridica. En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que acuerdan los esposos se llaman contratos matrimoniales.

T. 37, sec. 2", pg. 1, Corte de Temuco. T. 82, sec. 1a. pg. 42.
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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

182. CARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. 1) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral. 2) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos. 3) Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. Podra pensarse que tienen el carcter de un acto jurdico condicional suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero no es as, porque la condicin es un elemento accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial. 4) Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los pactos del inciso 1o artculo 1723 (art. 1716 inciso final) y del artculo 1o inciso 3 de la Ley N 19.335. 183.
CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES

de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor". Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordomudo que no pueda darse a entender por escrito o del impber, ninguno de ellos puede contraer matrimonio. 184. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne. La solemnidad es diferente segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio. Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple: a) escritura pblica; b) subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial; y e) que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716 inc. 1, primera parte). Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que "slo valdrn entre las partes y respecto de terceros. "Ntese tambin que los 30 das son un plazo fatal y de das corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 C. Civil). El artculo 1716 se ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, y nos dice que "ser menester proceder previamente a su inscripcin, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior -los treinta das- se contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile. Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715 inc. 2), no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio. As lo seala el artculo 1716 inciso 1o parte final, norma que agrega que "sin este requisito no tendr valor alguno".
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Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs de mandatarios. Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs de un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es relativamente incapaz -menor adulto o disipador en interdiccin de administrar sus bienes- las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere contar con la autorizacin de las mismas personas que lo deben autorizar, para contraer matrimonio. As lo establece el artculo 1721: "El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas ... ". Pero esta misma norma agrega que si el contrayente es menor de edad, requiere de autorizacin judicial para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto renunciar los gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbres. El inciso segundo del artculo 1721 establece que "el que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesita
MATRIMONIALES.

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185.

MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. IN-

Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales (art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, "las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso primero del artculo 1723" (art. 1716 inciso final). Esta regla se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto en el artculo 1o de la Ley N 19.335. Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial b.Yo el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separacin total de bienes o el de participacin en los gananciales (art. 1723 inciso 1); b) si se casaron bajo rgimen de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por el de participacin en los gananciales (art. 1723 y art. o Ley N 19.335 inc. 2), y e) si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales, pueden reemplazarlo por el de separacin de bienes (art. 1723 inc. 2o parte final y art. 1o inciso 2o de Ley No 19.335). Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de participacin en los gananciales o de separacin de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de separacin de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad conyugal, pues eso est expresamente prohibido en el artculo 1723 inciso 2o, parte final.
MUTABiliDAD.

Ms adelante, cuando estudiemos el pacto del artculo 1723, trataremos de resolver estas incgnitas. 187. BJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las celebradas en el acto del matrimonio. Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales. Esto ltimo en virtud de la modificacin introducida al artculo 1715 inciso 2o por la Ley N 19.335. Nada ms (art. 1715 inc. 2). En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy variado, as, por ejemplo, se podr acordar la separacin total o parcial de bienes (art. 1720 inc. 1); estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica (art. 1720 inc. 2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (art. 1406); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725 No 4 inc. 2); la mujer podr renunciar a los gananciales (artculos 1719 y 1721); destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien raz con el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio del cnyuge respectivo (subrogacin de inmueble a valores) (artculo 1727 N 2), etc. De manera que el objeto de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado. No existen ms lmites que los que indica el artculo 1717, es decir, "no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes" ni sern "en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes" (art. 1717). As, a modo de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal ser administrada por la mter; que la mujer no podr tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava que el propio Cdigo prohbe expresamente algunas estipulaciones, as, por ejemplo, el artculo 153 seala que "la mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho
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186. SITUACIONES DISTINTAS NO RESUELTAS EN LA LEY. a) Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente, usando el artculo 1723, lo sustituyeron por el de separacin de bienes, podran nuevamente y en virtud del artculo 1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separacin de bienes por el de participacin en los gananciales. b) Si habindose casado en sociedad conyugal, y habindolo sustituido por el de participacin en los gananciales, podran celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la participacin en los gananciales por la separacin de bienes.
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lUR DlC/1.

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PRIMERA I'ARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

las leyes"; el artculo 1721 inciso final establece que "no se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula"; no podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como "bien familiar" (art. 149). Slo a modo de curiosidad, sealemos que cuando se cas Aristteles Onassis conjacqueline vda. de Kennedy, celebraron un contrato matrimonial (capitulaciones) que regul con extrema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. As, por ejemplo, se estableca que el primero deba pagar a la segunda una indemnizacin de US$ 10.000.000, por ao de matrimonio, si la abandonaba; si la situacin fuera al revs, slo y como nica indemnizacin US$ 20.000.000, siempre que la separacin fuere antes de los 5 aos de matrimonio. Despus de los 5 aos, era la misma suma ms una pensin anual de alimentos de US$ 124.000, durante 10 aos, etc. 158 188. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que la integran. Para hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo o aparente. El haber absoluto lo forman todos aqullos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente lo integran aqullos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportan te o adquirente un derecho de recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin. Pongamos un ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra un automvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 No 5). En cambio si al momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cnyuge que era dueo (le llamaremos cnyuge aportante) adquiere un crdito, recompensa, que har valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento tendr derecho para que se le reembolse el valor del automvil en valor
158 Vase Fernando Fueyo, "Problemtica General del Rgimen Patrimonial del Matrimonio", Rev. Der. y Jur., t. R2, l" Parte, pgs. 4 a 12.

actualizado. De manera que el automvil en este ltimo ejemplo ingres al haber relativo de la sociedad conyugal. Es importante agregar que esta terminologa -haber absoluto y haber relativo- no la hace la ley, pero surge del artculo 1725. 189. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1, 1725 No 2, 1725 No 5, 1730 y 1731, que se estudiarn en los nmeros siguientes. 190.
LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS

Y OFlCIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (ART. DEL CDIGO CIVIL).

1725 No 1

Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico importante es que "se devenguen" durante el matrimonio. As, por ejemplo, si al momento de casarse un abogado tena una gestin terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se deveng "durante el matrimonio", sino antes. Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es divisible o indivisible. Si es divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra parte devengada mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los honorarios de abogados que se van devengando segn sea el progreso del juicio respectivo. En cambio, si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una persona la confeccin de una estatua, en ese caso el honorario se entendera devengado cuando la obra est terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn corresponda. Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725 No 1, que estamos estudiando, es el que se refiere a las donacio163
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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

nes remuneratorias. Sealemos, en primer trmino, que segn el artculo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse" (inc. 1). Digamos, en seguida, que el artculo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn tales donaciones den o no den accin en contra de la persona servida. Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugaL En cambio si no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge. Si la donacin recae sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad convugaL Si no dan accin en contra de la persona servida, ingresa ~1 haber relativo. Para terminar con las donaciones remuneratorias, agreguemos que la Ley No 18.802 dio una nueva redaccin al artculo 1738, pues el texto anterior no distingua entre donaciones muebles e inmuebles, de donde pareca desprenderse que para determinar si ingresaban al haber social slo haba que estarse a si daban o no daban accin en contra de la persona servida, con lo que se produca una suerte de contradiccin entre esta norma y el artculo 1725. Dos problemas deben ser estudiados en relacin con el artculo 1725 No 1 del Cdigo Civil: a) suerte que siguen los dineros ganados en el juego, y b) ingresos provenientes de la propiedad intelectuaL Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de destreza fsica o intelectual. En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad intelectual, se ha discutido se ingresan al haber absoluto o relativo de la sociedad conyugal . Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir entre "el derecho mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su explotacin. Estas pertenecen a la sociedad conyugal, si se generan durante su vigencia" ( 1725, No 2), aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio. Por consiguiente -contina este autor-las ediciones ejecutada<>

o los ejemplares vendidos durante la sociedad, los derechos que devengue la representacin de una obra teatral o la exhibicin de una pelcula cinematogrfica efectuada durante su vigencia, las utilidades que provengan del aprovechamiento o de la cesin o venta de la propiedad intelectual o de las patentes de invencin, marcas comerciales y modelos industriales que efecte "durante la sociedad, ingresarn al haber social, sin cargo de recompensa, cualquiera que sea la poca en que se haya constituido la propiedad intelectual o industrial" y agrega, en seguida, "La propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de autor, inventor o fabricante para explotar la obra artstica o literaria, o el invento, la marca comercial o el modelo industrial en la forma autorizada por la ley, que es en lo que ella consiste, pertenecer a la sociedad, sin obligacin de recompensa, si esta propiedad se constituye durante su vigencia, por ser el producto del trabajo intelectual de uno de los cnyuges (art. 1725 No 1). Si se constituy antes del matrimonio, es del cnyuge autor de la obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un derecho mueble "aportado por l al matrimonio", ingresar tambin al haber social, quedando obligada la sociedad a restituir su valor, segn el que tena al tiempo del matrimonio, que es la poca en que se efectu el aporte (art. 1725 N 4). 159 La opinin de don Antonio Zuluoaga Villaln es diferente. Dice: "En nuestro sentir, el derecho de autor en s mismo, esto es, la facultad de explotar exclusivamente una obra del ingenio o del talento con un fin de lucro, no ingresa al haber de la sociedad conyugal". Concluye que el derecho de autor es y contina siendo un bien propio del cnyuge respectivo, cuyos frutos o rditos ingresan al haber social, mas no el derecho en s mismo. Ahora, agrega el mismo autor, "si durante la sociedad conyugal o antes de su constitucin, alguno de los cnyuges adquiere el derecho de explotar una obra a ttulo oneroso o lucrativo, ese derecho ingresar a la sociedad conyugal de conformidad a los nmeros 4o y 5o del artculo 1725". Para terminar con este punto, digamos que el argumento decisivo de Zuluoaga para estimar
Arturo Alessandri R., Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, pgs. 1139-1140, N" 173.
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que el derecho de autos en s mismo no ingresa a la sociedad conyugal, radica en que el artculo 1o del Decreto Ley No 345, de 1925 -norma vigente a la poca en que l escribi su libro- seala que la propiedad intelectual consiste en el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprovechar con fines de lucro una obra de la inteligencia ... y repugna toda idea de comunidad o coparticipacin a la de derecho exclusivo. 160 Terminemos con el No 1 del artculo 1725, sealando que si bien, como lo hemos venido explicando, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de los cnyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser ella quien administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en el artculo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia no le quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal, ser ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare.

191. TODOS LOS FRUTOS,

RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS

DE CUALQUIER NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (ART.

1725 No 2).

De manera que si un inmueble social produce rentas, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere aparecer injusto que no se haga una distincin. Aparentemente y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que las produce. Este principio se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos producidos por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de la familia. Por otra aparte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta que, segn el artculo 1740 No 4, "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias
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de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal. El artculo 1725 No 2 habla de "frutos" sin formular ninguna distincin. Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo nico importante es que "se devenguen durante el matrimonio" (con mayor exactitud la norma debi haber dicho "se devenguen durante la sociedad conyugal). Recordemos que los frutos civiles se devengan da a da (art. 790 del Cdigo Civil, norma que si bien est ubicada en el usufructo, se estima por la doctrina que es de aplicacin general): en cambio los frutos naturales para saber a quin corresponden habr que ver si estn pendientes o percibidos. As viene a resultar que si al momento de casarse una persona es duea de un bien raz y se cas, por ejemplo, el 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas manzanas estn todava en el rbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio si ya las tena cosechadas, pasan al haber relativo (arts. 645, 781, 1772 del Cdigo Civil). Cabe preguntarse por qu modo adquiere la sociedad conyugal esos frutos. La respuesta va a depender segn se trate de los frutos producidos por los bienes propios del cnyuge o por un bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad conyugal lo adquirir por el modo de adquirir accesin, de acuerdo a lo que previenen los artculos 646 y 648. En cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cnyuges, la situacin vara, pues en ese caso no puede hablarse de accesin (en cuya virtud el dueo de un bien se hace dueo de lo que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley -art. 1725 N 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del cnyuge.

Antonio Zuluoaga Villaln, Derecho Industrial y Llgricola, pg. 408, N" 482.
CfULl

192. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE SU MUJER. Lo que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo
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PRIMERA PAIUE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

del marido sobre los bienes de su mujer y a determinar cul es su verdadera naturaleza jurdica. El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artculos 810 y 2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el artculo 64 inc. 4. Pues bien, es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es negativa.161 Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes: a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de su mujer, estara enajenando nicamente la nuda propiedad y eso no es as. b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos de Cdigo Civil slo se hablaba del usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se haca referencia a este otro usufructo que slo vino a ser establecido en el proyecto definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.

193. INEMBARGABIUDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El artculo 2466 -ubicado en el ttulo "De la prelacin de crditos"- seala en su inciso 31: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. .. ". Se ve una suerte de contradiccin entre esta norma y el artculo 1725 No 2, pues la primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, en tanto que la ltima seala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver la contradiccin: 1) Leopoldo Urrutia es de opinin que la inembargabilidad de que habla el art. 2466 es excepcional, se producira, por ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los
1 1 '; Somarriva, Derecho de Familia, pg. 207, No 185; Gonzalo Barriga Enzuriz, De los Regmenes l'vfalrimoniales m General; del Patrimonio de la Sociedad Conyugal y riP Cada uno de los Cnyuges, nmeros 78 y siguientes; Arturo Alessandri, ob. cit., p. 245, N" 316.

frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues no hay ninguna razn para afirmar que el artculo 2466 establezca la inembargabilidad slo en casos excepcionales. 2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicacin. Distingue entre el usufructo en s mismo -que es inembargable- y los frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que seran embargables de acuerdo a las reglas generales. 3) Don Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy parecida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Segn l, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinin recibi apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo de Comercio, sustituido despus por el artculo 61 de la antigua Ley de Quiebras y posteriormente por el artculo 64 inc. 4 de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin". 162

194.

INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-

YUGAL "LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO" (ARTCULO

1725 N 5).

De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad
1 2 " Art. 64 inc. 4" de la Ley No 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982, incorporada al Libro IV del digo de Comercio por Ley N" 20.080, de 24 de noviembre de 2005.

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DE

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO

conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725 No 5). Sobre este particular creemos oportuno citar un fallo de la Excma. Corte Suprema del 24 de abril de 1995 en que se estableci la siguiente doctrina: "La sentencia impugnada infringi el artculo 1750 del Cdigo Civil y las otras normas penales que se citan en el recurso de casacin en el fondo al dejar sin efecto el comiso del automvil empleado en la perpetracin del delito de trfico ilegal de estupefacientes. Dicho vehculo, por pertenecer a la sociedad conyugal existente entre uno de los procesados y su mujer, debi ser objeto del comiso a que se refieren los artculos 31 del Cdigo Penal y 17, inciso 1, de la Ley No 18.403, por haber sido destinado por dicho reo, que es administrador de esa sociedad conyugal, para la comisin de un ilcito penal. Al respecto es irrelevante que el mvil aparezca inscrito a nombre de la mujer, por cuanto conforme al artculo 1750 del Cdigo Civil, para los terceros, los bienes sociales se consideran que forman parte del patrimonio del marido, de manera tal que como administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos a su arbitrio" . 163 Tengamos s presente que si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas contempladas en el artculo 150.

195. CASOS DE LOS ARTCULOS 1728 Y 1729. El Cdigo Civil, en los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 No 5. Veamos cada una de estas situaciones:
Artculo 1728. Dice la norma: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que
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con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern codueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin". Esta disposicin establece en su primera parte que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (ese es el alcance de la expresin "que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del artculo 1725 No 5. Pero agrega en seguida la situacin excepcional: "a menos que con l-el terreno que se adquiere- y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin". Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Arturo Alessandri dice que corresponder a los jueces de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado una heredad o edificio. 164 Este mismo autor nos aclara que para determinar los derechos de cada cnyuge en esta comunidad hay que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporacin, es decir, al momento en que se form la heredad o edificio. Precisa Alessandri que "si la heredad se forma o el edificio se comienza a construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores sern los que tengan entonces. Pero si el edificio se construye mucho despus, sern los que tengan al comenzar su construccin y no los que tuvieron al tiempo de la adquisicin del terreno". Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a ttulo oneroso, la situacin excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito, situacin sta que se regir por las reglas generales.

Fallos del Mes, N" 437, sentencia 3, pg. 290.

Ob. cit., N" 266, pg. 221.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Artculo 1729. Esta norma dice: "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto". Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu en relacin con el artculo 2312 No 1). Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del artculo 1729, seala que "como ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la sociedad no son codueos a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que perteneca a aqul y de lo que haya costado la adquisicin del resto, es decir, a prorrata del valor invertido en esta adquisicin y del que tena la cuota del cnyuge al tiempo en que adquiri la suya y no al tiempo de la liquidacin de la sociedad conyugal". Y coloca en seguida el siguiente ejemplo: "Supongamos, dice, que el marido y A sean condueos de un fundo por mitad, que cuando aqul adquiri su cuota vala $ 200 y que durante la sociedad compre la de A en $ 260: ese fundo no pertenecer al marido y a la sociedad por mitad sino en la proporcin de $ 200 para el primero y de $ 260 para la sociedad: es decir, el fundo se estima en $ 460 y en l corresponder al marido un valor equivalente a$ 200 y a la sociedad, otro equivalente a$ 260". 165 Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona; b) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio, y e) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
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196.

INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-

YUGAL, LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CNYUGES,

1730). Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su artculo 25. Segn esta disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin minera por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo 150 del Cdigo Civil.
DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTCULO

197. FINALMENTE, INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SIDO EN QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO SOCIAL. Esta situacin ser analizada ms adelante cuando estudiemos

el haber relativo (artculos 625, 626 y 1731 del Cdigo Civil).

198. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aqullos bienes que ingresan a la sociedad conyugal pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad. Ingresan al haber relativo los siguientes bienes: 1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito (art.1725 N 3); 2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito (art. 1725 No 4); 3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1731); 4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra de la persona servida (art. 1738 inc. 2); y 5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (art. 1736 inciso final). 199. DINERO APORTADO
O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CNYUGES A

Ob. cit., N" 268, pg. 222.

TTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

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IDlTORIAL

JUR!DICA

DE CHILE

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PRIMERA PARTF.: CAPiTULO lll- EFECTOS DEL MAfRIMONIO

As lo dice el artculo 1725 N 3. Es bueno aclarar que cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena al momento de casarse. El numerando 3 del artculo 1725, demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa. Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, la norma tena una redaccin diferente. Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la Ley N 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratuito, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada, sino por su valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda importancia. Con la reforma, qued claro que se debe pagar la correspondiente recompensa, y de acuerdo al artculo 1734, tambin con el texto dado por la Ley No 18.802, tal recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al valorismo. Si se observa la redaccin del artculo 1725 No 3, se ver que no est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725 No 1), sea porque correspondan a rditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725 No 2).

200.

BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TTULO GRATUI-

TO POR CUALQUIER CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos lo que dijimos recin respecto del dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el artculo 1725, que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da despus de la modificacin de la Ley No 18.802 -en el inciso 2 del artculo

1726 y en el inciso 2o del artculo 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa". Y el artculo 1732 inc. 2o confirma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa". Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4 habla de "especies muebles" y no de "bienes muebles". Ello es importante, porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles", slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el artculo 574, los bienes muebles a que se refiere el artculo 567, es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza. Al establecer el numerando 4 o que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan al haber relativo. La Ley No 18.802 modific la redaccin del artculo en lo relativo al pago de la recompensa. En efecto, antes se deca: "quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin". Hoy la norma prescribe: "quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa". El cambio es trascendente, porque la disposicin haba sido entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma suma de dinero que el bien vala al momento del aporte o de la adquisicin. Es decir, rega el nominalismo. Siempre nos pareci absurda tal interpretacin que haca perder toda significacin a la recompensa. Justo es consignar que conocemos por lo menos un fallo que haba resuelto el problema de manera diferente, es decir, estableciendo que la recompensa deba pagarse reajustada. 166 Pero lo que ahora nos interesa es consignar que con la nueva redaccin dada al artculo 1725 No 4, queda perfectamente resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se
w> Fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de 1979, que reproduce don Jorge Lpez Santa Mara en su artculo "Las obligaciones frente a la inflacin. Correccin monetaria de recompensa adeudada por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges''. Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso, IV, alo 1980.

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PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

debe pagar la "correspondiente recompensa" y el artculo 1734 dice que las recompensas se pagan en valor actualizado. El artculo 1725 No 4, en su inciso 2, establece que "podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero importante de acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.

201. TESORO. El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno". Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse esta norma con los artculos 625 y 626 del Cdigo Civil. El primero, en su inciso 2, define lo que se entiende por tesoro, diciendo: "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo". A su turno el artculo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto. Seala la norma: "El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento". "Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno". "En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno". Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones: a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad

al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor; b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50%- seguir la siguiente suerte: 1) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge dueo del terreno, y 2) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad. Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley No 18.802 le dio una nueva redaccin, que es la que recin transcribimos, modificacin que tuvo por objeto dejar establecido que la parte del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo y no al haber propio del cnyuge, como pareca darlo a entender el antiguo artculo 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no se pronunci a quien perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno cuando ste se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene mayor significacin, pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por aplicacin del artculo 626.

202.

INGRESA TAMBIN AL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYU-

GAL LA DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE LOS CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA.

As est establecido en el artculo 1738 inciso 2: "Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad".

203.

BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA

VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TTULO DE LA ADQUISICIN HA PRECEDIDO A ELLA. As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final. Cuando veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos en el estudio del artculo 1736.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

204. CON ANTERIORIDAD A LA LEY No 18.802, SE CONTEMPLABA OTRO RUBRO EN EL HABER RELATIVO. En efecto, el artculo 1725 deca: "El haber de la sociedad conyugal se compone: 6. De los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero" (in c. 1 ). Agregaba la norma que "se expresar as en las capitulaciones matrimoniales, designndose el valor, y se proceder en lo dems como en el contrato de venta de bienes races" (inc. 2). Finalmente, el inciso 3 deca: "si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta pueda restituirse en dinero a eleccin de la misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las obligaciones alternativas". El Cdigo estableca esta posibilidad de que la mujer pudiera aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raz a la sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma la sociedad fuera ms solvente y por ello pudiera tener un mayor y ms expedito crdito. Por qu se suprimi este numeral6o del artculo 1725? Se ha explicado esta supresin sealando que el artculo 1725 No 6 tena por objeto facilitar al marido la enajenacin y gravamen del bien raz, que al ser social slo requera la autorizacin de la mujer y no la autorizacin judicial que exiga el artculo 1754. Como la Ley No 18.802 modific el artculo 1754 suprimiendo el trmite de la autorizacin judicial, pas a dar lo mismo -se agrega- que el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos slo se requiere de su autorizacin. As las cosas, dej de tener utilidad la norma del artculo 1725 No 6. Esa es la explicacin de la supresin que da don Fernando Rozas. 167 Creemos que la derogacin del numeral 6 de que se viene tratando no constituye impedimento para que los esposos en las capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda aportar un bien raz a la sociedad conyugal. Una estipulacin de ese tipo no contradice la ley ni las buenas costumbres ni lesiona los derechos que la ley seala a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente lcita (artculo 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas. 168
167 Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N" 18.802, Editorial jurdica de Chile, ao 1990, pg. 44. 16 " Ob. cit., pg. 44.

205. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE. La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal. Forman parte de este patrimonio propio: 1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse. 2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito; 3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad, en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N 4, inc. 2); 4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge; 5) Las recompensas, y 6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. 206. BIENES INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL MATRIMONIO. No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los bienes races de que un cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social. En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cnyuge. Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera parte establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". En seguida, la norma coloca diversos ejemplos, que veremos a continuacin. Pero advirtamos de inmediato que para que estos bienes incrementen el haber propio tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna hoy da -con la modificacin de la Ley No 18.802- el inciso final: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa". 179

Df:

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PRIMERA PARH:: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

207.

ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ARTCULO

1736. l. "N O

PERTENE-

CERN A LA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES POSEA A TTULO DE SEOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIN O TRANSACCIN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE SUYAS SE

en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social, sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en ese caso un ttulo declarativo.
208. 2. N O PERTENECERN A lA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE, "LOS BIENES (RACES) QUE SE POSEAN ANTES DE ELLA POR UN TTULO
VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE ELLA POR LA RATIFICACIN, O POR OTRO MEDIO LEGAL" (N 2). Este numerando se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad por prescripcin (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.

(N 1). Este numeral contempla dos situaciones diversas: a) Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin, lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. Ello es lgico, por cuanto, declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos de la prescripcin operan retroactivamente al momento en que se comenz a poseer. Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el DL No 2.695, que estableci normas para regularizar la posesin de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella, pues en conformidad al artculo 15 de ese cuerpo legal, la resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la solicitud de saneamiento se considera como justo ttulo que una vez inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Races da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita, el interesado se hace dueo del inmueble por prescripcin. En las ediciones anteriores expresamos que para saber si ese inmueble ingresa al haber propio o al haber social haba que estarse a la fecha de inscripcin en el Conservatorio de la resolucin del Ministerio, pues en ese momento comenz la posesin. Hoy, sin embargo, nos parece que ello no es as, pues la inscripcin de la resolucin del Ministerio slo da comienzo a la posesin regular, pero es indudable que con anterioridad quien se acogi a los beneficios del DL No 2.695, ya tena la posesin, puesto que para admitir a tramitacin su solicitud la ley le exige tener a lo menos 5 aos de posesin (artculo 2 No 1 del DL No 2.695). b) La segunda dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin_ La transaccin en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. 703 inc final)_ Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz disputado
COMPLETE O VERIF1QUE DURANTE ELLA"
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209. 3. No

PERTENECEN A lA SOCIEDAD CONYUGAL "LOS BIENES QUE

VUELVEN A UNO DE LOS CNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIN DE UN CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIN" (N 3). Se trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o celebr respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio). Posteriormente, cuando ya est casado, la venta o el ttulo traslaticio de que se trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cnyuge que haba celebrado el contrato que se anul o resolvi_ Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge haba donado de soltero vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin_ Si bien la revocacin se realiza cuando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocacin por ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual que la nulidad o resolucin, operan retroactivamente, como se desprende de los artculos 1429 y 1432. 169

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Derecho de Familia, N" 199, pg. 224.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

210. 4. No INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL ACTIVO DEL RESPECTIVO CNYUGE, "LOS BIENES LmGIOSOS Y DE QUE DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CNYUGES LA POSESIN PACFICA" (No 4). Se trata en este caso de un inmueble que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo, sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el artculo 703 inc. penltimo. 211. 5. TAMPOCO INGRESA A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL HABER PROPIO DEL CNYUGE, "EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE UN BIEN RAZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE PERTENECE AL MISMO CNYUGE .. " (No 5). Aparentemente la situacin es simple: el cnyuge adquiere de soltero lanuda propiedad sobre un bien raz. Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante se han motivado algunas dudas, que dicen relacin con el alcance de la voz "consolidacin". As, para don Arturo Alessandri, se producir la situacin que establece esta norma "sea que esta consolidacin se produzca por la terminacin natural del usufructo, por muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin sealada para su duracin o por su adquisicin a ttulo gratuito u oneroso" .170 Y ello porque el artculo 1736 No 5 no hace ninguna distincin. Agrega este autor que si la consolidacin se produce a ttulo oneroso, el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que sta ha incurrido. Advierte tambin que se podra pensar que si el usufructo se adquiere a ttulo oneroso, debera ser el usufructo un bien social, por aplicacin del artculo 1725 No 5, pero l descarta esa posibilidad por dos razones: a) en primer lugar, porque justamente el artculo 1736 contempla una excepcin, y b) porque si opera la consolidacin, se extingue el usufructo, segn lo dice el artculo 806.
170

Una opinin diferente sustenta don Gonzalo Barriga, 171 quien sostiene que la consolidacin a que hace referencia el artculo 1736 N 5 se refiere exclusivamente a la que opera por extincin del plazo. Y por lo tanto, si la consolidacin se produce por la adquisicin del usufructo a ttulo oneroso vigente la sociedad, tal usufructo sera de la sociedad conyugal. Ello por aplicacin del artculo 1725 N 5. Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que "ambas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con honradez".l72 212. 6. NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE ACREEDOR "LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN INMUEBLE) A CUALQUIERA DE LOS CNYUGES POR CAPITALES DE CRDITOS CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO ". Lo MISMO SE APLICAR A LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS CNYUGES ANTES DEL MATRIMONIO Y PAGADOS DESPUS" (N 6). 213. 7. LA LEY No 18.802 AGREG UN NUMERAL 7o AL ARTCULO 1736, QUE DICE DEL MODO SIGUIENTE: "TAMBIN PERTENECERN AL CNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE LA SOCIEDAD EN VIRTUD DE UN ACTO O CONTRATO CUYA CELEBRACIN SE HUBIERE PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA, SIEMPRE QUE LA PROMESA CONSTE DE UN INSTRUMENTO PBLICO, O DE INSTRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE ACUERDO CON EL ARTCULO 1703". Con esta complementacin al artculo 1736 se vino a resolver un problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una situacin ms o menos corriente que una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raz y que el contrato definitivo se otorgara cuando ya estaba en vigencia la sociedad conyugal. En esta forma el problema queda definitivamente aclarado: el bien raz ingresa al haber propio del cnyuge. Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es necesario que la promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo
171

Oh. cit., N" 239, pg. 199.

172

Oh. cit., pg. 132, N" 228. Derecho de Familia, N" 199, pg. 224.

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PRIMF.RA I'ARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

1703. La frase final del N 7: "de acuerdo con el artculo 1703", no la estimamos feliz y nos parece simplemente de ms. Decimos que no es feliz, por cuanto puede ocurrir que la promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza. En ese supuesto, ese instrumento privado tiene tambin fecha cierta respecto de terceros, de acuerdo al artculo 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales, y dada la redaccin de la frase que venimos comentando, podra pensarse que en ese caso esa promesa no produce el efecto del art. 1736 No 7. Por cierto no creemos que sea as, pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate de una promesa cuya fecha sea oponible a terceros, cualquiera fuere el motivo (sea el art. 1703 del C. Civil o el art. 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Terminemos con el artculo 1736, con dos observaciones finales: a) En primer lugar sealando que la norma no es taxativa. As lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", con que se inicia el inciso 2o. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer a ella, sino al cnyuge, cuando la causa o ttulo de la adquisicin, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As, se ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta norma estara constituido por la asignacin que hace la institucin a un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque la escritura de compraventa se otorgue despus. 173 b) Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el inciso penltimo del artculo 1736, inciso que fue incorporado por la Ley No 18.802.

ingresan a su haber propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge" (in c. 1 ). Y el artculo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro". Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, por lo que consideramos vlida la observacin de Somarriva174 en orden a que los dos artculos pudieron constituir una sola y nica norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas. Agrega este autor que "la existencia de ambos artculos como dos disposiciones separadas tiene una explicacin histrica: el artculo 1726 no figuraba en el Cdigo aprobado por las Cmaras. Don Andrs Bello lo agreg al hacer la edicin autntica y exenta de errores que le encomend el Poder Legislativo. Not Bello que en el artculo 1732 no se consideraban las adquisiciones simultneas que a ttulo gratuito hicieran los cnyuges y quiso salvar la omisin que haba provocado discusiones entre los comentaristas del Cdigo francs". Por nuestra parte podramos acotar que debi haberse aprovechado la Ley No 18.802, que modific a ambas disposiciones, para haber solucionado la repeticin.

215. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD

Como sabemos, las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 No 4 inciso 1). Sin embargo, el inciso 2o de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquier parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales".
EN lAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
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214. INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio
Causa rol6849, 6"Juzgado de Letras de Concepcin, "Moneada con Ortega". La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de 1989 y la confirmatoria ele la l. Corte de Concepcin, del 26 de diciembre de 1989.
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Derecho de Familia, N" 201, pg. 227.

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PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

216.

AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS

El artculo 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el artculo 1725, no entrarn a componer el haber social: 3o 'Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa"'. Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del cnyuge respectivo. El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales -aluvin, por ejemplo- o debidos a la mano del hombre (edificacin, plantacin). Ambas situaciones estn comprendidas en el artculo 1727 No 3. En el primer caso, nada deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el artculo 1771 inciso 2: "Por los aumentos que provengan de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal. As lo establece el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas". No escapar que la situacin que venimos tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno de los cnyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cnyuge, no es un bien social, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy da con la tendencia de construir edificios de altura.
CNYUGES.

al momento de que sta se disuelva. Ms adelante estudiaremos esta institucin de las recompensas con mayor detenimiento, y entonces veremos que pueden surgir tambin por otras razones. Lo que ahora nos interesa consignar es que estas recompensas o crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio del cnyuge de que se trata. 218. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS o A VALORES. El artculo 1727 seala que "no obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio". La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debera ocurrir atendido lo dispuesto en el artculo 1725 No 5 del Cdigo Civil. Cierto es que el N 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N 4). Luego la institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1725 No 5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Con anterioridad a la Ley No 18.802, el Cdigo normaba esta subrogacin en los artculos 1727 Nos 1 y 2, 1733, 1734 y 1735. La ley recin indicada no introdujo sustanciales modificaciones a esta materia, salvo que lo dicho en los antiguos artculos 1733, 1734 y 1735 pas a quedar en una sola disposicin, art. 1733.
CNYUGES

217. CRDITOS O
DISOLUCIN. Ya

RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN CON-

TRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU

hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer
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219. CLASES DE SUBROGACIN. La subrogacin puede ser de dos clases: A. Subrogacin de inmueble a inmueble, y
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PRIMERA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

B. Subrogacion de inmueble a valores. A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos: a) subrogacin por permuta, y b) subrogacin por compra. Una cosa importante es que cualquiera que sea la subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. As, por lo menos lo ha entendido la casi unanimidad de la doctrina nacional. Una opinin distinta encontramos en Pablo Rodrguez, quien afirma que el artculo 1727 No 2 no ha restringido esa institucin exclusivamente a los inmuebles. Explica que el artculo 1727 establece que tres tipos de bienes, no obstante lo dispuesto en el artculo 1725, "no entrarn a componer el haber social". "De ello se sigue -dice el profesor Rodrguez- que los mismos permanecen en el patrimonio propio de cada cnyuge. En el N 1 se refiere expresa y formalmente a los bienes races (el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble. El No 2 se refiere a "las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges ... ". "Se advierte en este punto -contina- una clara distincin, ya que la expresin que se emplea ( "cosas") comprende, como es obvio, tanto los muebles como los inmuebles. No parece posible circunscribir el N 2 exclusivamente a los bienes inmuebles, cuando la ley no hace distingo alguno" 175

5) Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta preste su autorizacin (art.1733 inc. final).

221. QUE UNO DE LOS CNYUGES SEA DUEO DE UN INMUEBLE PROPIO. Justamente la finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior. Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su autorizacin. La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
SOCIEDAD CONYUGAL SE PERMUTE ESE BIEN INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE. No requiere este requisito de mayor comentario.
lA

222. QUE VIGENTE

223. QUE EN lA ESCRITURA PBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL NIMO DE SUBROGAR. Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social. En el Cdigo francs no es necesario cumplir con este requisito, operando la subrogacin por el solo ministerio de la ley.

220. A. a.) SUBROGACIN POR PERMUTA. Esta situacin la establece el artculo 1733 inciso 1o: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero ... ". Requisitos: 1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio; 2) Que, vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raz por otro; 3) Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar ( art. 1733 in c. lo, parte final); 4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes. ( art. 1733 in c. 6), y
m Pablo Rodrguez Grez, Regmenes Matrimoniales, pgs. 87-88.

224. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN QUE SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE. Este requisito est establecido en el artculo 1733 inciso 6: "Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".
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PRIMERA PARTE: CAPITULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO

Veamos algunos ejemplos: 1) El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $ 3.000.000 y se permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente: a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso

$ 2.000.000;
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $ 2.500.000. En la situacin planteada hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000). 2) El cnyuge es dueo de un inmueble que vale$ 2.000.000. y se permuta por otro que vale$ 6.000.000. En este caso no hay subrogacin porque el saldo en contra de la sociedad($ 4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($ 3.000.000).

225. AUTORIZACIN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIN SE HAGA

EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores comentarios este requisito, salvo, recordar que antes de la Ley No 18.802, la exigencia era mayor, pues se requera autorizacin judicial con conocimiento de causa. As lo deca el artculo 1735 en su texto anterior a esa ley.

226. A. b.) SUBROGACIN POR COMPRA. En este caso los requisitos son los siguientes: 1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio; 2) Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble; 3) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar; 4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble que se compra; 5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin. De estos requisitos, detengmonos nicamente en los sealados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya estudiados para el caso anterior. Respecto del requisito signado con el No 2, slo digamos que el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien
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raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre primero (por ejemplo, usndose dineros obtenidos en prstamo) y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin" o "subrogacin por antelacin". Don Manuel Somarriva seala que en el derecho francs se acepta esta clase de subrogacin, agregando que en Chile las opiniones estn divididas. La aceptan Gonzalo Barriga176 y tambin Pablo Rodrguez Grez; 177 en cambio, don Arturo Alessandri ( ob. cit., pg. 236, N 298) es de opinin que no tiene valor. La jurisprudencia tambin es contradictoria. As, mientras, la Corte Suprema ha repudiado tal subrogacin, 178 la Corte de Apelaciones de Temuco la acepta. 179 Somarriva no ve inconvenientes en aceptarla. 180 Por nuestra parte, estamos con la tesis de don Arturo Alessandri de que no tendra valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede drsele a sus normas ms amplitud que las que literalmente tienen. Ello, no obstante pensar que sera de mucha utilidad prctica. En cuanto al requisito No 3, de que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar, podemos decir que tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del artculo 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar".

227 B. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES. Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 No 2: "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio". Llamamos la atencin en la forma verbal "compradas", pues ello nos est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma
Ob. cit., N"l4, pg. 265. Regimenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 86. 178 T. 18, sec. 1", pg. 478. 170 Sentencia de 18 de diciembre de 1934. 180 Derecho de Familia, N" 213, pg. 234.
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jUR!DICA

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PRIMERA PAR'l'f:: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

disposicin" no habra inconvenientes en aceptar en este caso la subrogacin por perrnuta. 181 Personalmente encontramos discutible tal solucin, por el carcter excepcional que tiene la subrogacin, que no admite interpretaciones por analoga. Requisitos: 1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; 2) Que se deje constancia en la escritura de compra que ella se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de subrogar; 3) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere; 4) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mter, sta preste su autorizacin. En cuanto al primer requisito, digamos que hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Respecto de esta ltima, puede ser hecha por un cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un legado. 182 Sobre al segundo tequisito, el artculo 1733 inciso 2 exige una doble declaracin: a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin (o en un legado), y b) que la compra se realice con el nimo de subrogar, vale decir, que el inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, que integre el haber propio del cnyuge. Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos remitimos a lo ya estudiado al tratar de la subrogacin de inmueble a inmueble. Para terminar con este punto, creemos de inters sealar que Pablo Rodrguez sostiene, contra la opinin de la doctrina, que es posible la subrogacin de bienes muebles a valores. 183

228. DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIN CUANDO

LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE SON DIFERENTES.

Cuando los valores del bien subrogado y del subrogan te son diferentes, pueden presentarse diversas situaciones: 1) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada, contemplada en el artculo 1733 inc. 6. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5). Sin perjuicio de ello, el cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca en~jenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art. 1733 inc. 6, parte final). 2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos 3o,4oy5o). 3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733 incisos 3,4 y 5). Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban tratadas con anterioridad a la vigencia de la Ley No 18.802 en el artculo 1734. La modificacin consisti no slo en el cambio de artculo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse diferencias se deber pagar una recompensa. Con ello queda claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado, por ser se el principio que la Ley No 18.802 estableci para las recompensas en el artculo 1734.

229. PASIVO DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal distinguamos entre el activo absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo haremos tambin una distincin, entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad conyugal. 184
184 Sobre esta materia puede verse sentencia de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2004, publicada en Gaceta jurdica, N" 290, pgs. 89 y sigtes.

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Ob. cit., No 216, pg. 236. Derecho de Familia, No 216, pg. 236. Regmenes Matrimoniales, Editorial jurdica de Chile, ao 1996, pgs. 87-88.
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PRIMERA PARTF.: CAPfTUI.O III EFECTOS DEL MATRIMONIO

Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata -empleando otra terminologa- que esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago. Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la deuda pues, en definitiva, l va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente recompensa. De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges, con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal.

4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge" (art. 1740 No 4 ). 5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 17 40 No 5 ) . 6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido (artculo 1740 inciso final). Veamos cada una de estas situaciones:

231. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN SEA CONTRA LA SOCIEDAD,

SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD.

230. PASIVO ABSOLUTO. Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa. Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas: 1) "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad" (art. 1740 Nl). 2) "Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta." (art. 1740 No 2 inc. JO). 3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges (art. 17 40, No 2 in c. 2).
l.OITORIAL

Este caso lo establece el artculo 1740 No l. Esta norma es la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N 2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que recprocamente las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. As, por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social ingresan al activo absoluto. Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla la sociedad conyugal. De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1725 No 2.

232. DEUDAS CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO, POR EL MARIDO

O LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MARIDO O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO Y QUE NO .FUEREN PERSONALES DE AQUL O DE STA ".

As lo

consigna el artculo 1740 No 2. 195

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PRIMillA PAlTI1 C1APfTllLO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO

Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones: a) deuda contrada por el marido; b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido, y e) deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial. Deberamos agregar todava: d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido; e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer, y f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia. 233. DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Sin duda, ser esta la situacin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad conyugal. Se ha fallado que conforme a lo prevenido en el artculo 1740 N' 2 y 3 del Cdigo Civil, la sociedad conyugal es obligada al pago de todas las deudas y obligaciones contradas durante su vigencia por el marido, regla que se aplica a toda obligacin contrada por ste, sea contractual, cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal, aunque redunde en beneficio exclusivo del marido, sin perjuicio de la sociedad conyugal para exigir las recompensas que procedan cuando la deuda deba soportarla slo l, como lo es en el caso que contempla el artculo 1748 del mismo Cdigo" .185 234.
DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MA-

marido, pero el artculo 4 de la Ley N 18.802 derog el artculo 146. Creemos que al redactarse la Ley No 18.802 no se repar en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con autorizacin del marido", en el numeral2 del artculo 1740. 235. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN JUDICIAL. Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2, segn el cual cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. 236.
DEUDAS CONTRADAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O

RIDO.

Nos parece que esta situacin, antes de la Ley No 18.802, deba relacionarse con el antiguo artculo 146, pues all se deca que "la mujer que procede con autorizacin del marido obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido". Hoy, despus de la modificacin de la Ley No 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en relacin con el artculo 146, que reglamentaba los efectos que produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su
1 5 "

T. 101, sec. l ",pg. 242.

Esta situacin est tratada en el artculo 1751: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad ... " (inc. 1, primera parte). En esta parte el artculo 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el artculo 1448, segn el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo". Con la reforma de la Ley No 18.802 se salv una situacin que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en representacin del marido, sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo dispuesto en el artculo 2151. De acuerdo a esta disposicin, cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el artculo 1751, que estamos estudiando, la Ley No 18.802, al dar un nuevo texto al artculo 1751, estableci un inciso 2o que dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151". De consiguiente, en este caso, la deuda contrada por la mujer no
ESPECIAL DEL MARIDO.

EDITORIAL

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al artculo 166 167 del Cdigo Civil. 237. DEUDAS CONTRADAS CONJUNTA, SOliDARIA O SUBSIDIARIAMENTE Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer. .. ", lo que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relacin con el art. 1750 inciso 2).
POR EL MARIDO Y LA MUJER.

238.

DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO QUE HAGA LA

MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE

ciedad est obligada al pago de esta deuda que tambin soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena. Antes de la vigencia de la Ley No 18.802, se discuta si cuando el marido constitua una garanta para caucionar una obligacin ajena, y pagaba, la sociedad tena o no derecho a recompensa en contra del marido. Con la modificacin que esta ley introdujo al artculo 1749, el problema ha quedado solucionado, puesto que para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5). De manera que si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a recompensa. e) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal. 240.
TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS

As lo establece el artculo 137 inciso 2, que es una disposicin agregada por la Ley N 18.802. Naturalmente para que nos encontremos frente a esta situacin, que es claramente excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mujer no obligan los bienes sociales, sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 (art. 137 inc. 1)- tendrn que concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla: 1) compra al fiado; 2) de bienes muebles, y 3) que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.
LA FAMILIA.

BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE (ART.

239. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS. Esta situacin est establecida en el artculo 1740 No 2 inciso 2: "La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido". Pueden presentarse diversas situaciones: a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad conyugal. En este caso, la sofORiAL

1740 N4). La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de usufructo. All en el artculo 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo". Y, en seguida, en el artculo 796 se agrega que "sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen ... " (inc. 1); y que "corresponde a'limismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (in c. 2). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del artculo 798 son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. El pago de contribuciones de bienes races es una carga usufructua199
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PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

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ra. Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1746). Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo, nada ms equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 No 2, segn la cual ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges ... ". 241.
GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE MANTENIMIEN-

TO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740 No 5). Dentro de este

rubro se contienen diversas situaciones: a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, y e) Gastos para atender toda otra carga de familia. 242. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES. Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1) resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal. 243. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES. El artculo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artculo 230 del Cdigo Civil, en cuanto dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn ... ".
U-liLE

En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento -que de las dos maneras pueden llamarse- comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. 186 Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el artculo 224, toca de consuno a los padres ... "el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos". Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente comn. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere bienes propios (arts. 231, 1740 N 5o y 1744). Slo se podran sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes. Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final). Para terminar con este punto, agreguemos que se han estimado como gastos ordinarios de educacin "los que demande la educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en su hogar"; 187 y como extraordinarios "los que salgan de ese lmite, como el envo a estudiar al extranjero". 188 Conviene agregar que "las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mt~er o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios" (art. 1744 inc. 1). Agrega la norma que "aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria".
Alessandri, ob. cit., No 458. Alessandri, ob. cit.. N" 464. 1 "' Alessandri, ob. cit., N" 464.
180

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PRIM!RA PARTE: CAPiTliLO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc." 189 Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744 inc. 1).
GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral so prescribe que "se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.

246.

PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE lA SOCIEDAD

244.

245.

PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A lAS CAPITUlACIONES MATRIMO-

NIALES, DEBE HACERSE A lA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A SU ARBITRIO (ART.

1740 INCISO FINAL). De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167". Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones que fueran de cargo del marido (1740, N so inciso final).
189

Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas. Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el artculo 1740 No 3: "La sociedad es obligada al pago: 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello". Destaco la ltima parte, porque ella demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma esta idea el No 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago "de las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran ... , etc., y el inciso 2 del mismo No 2 "con la misma limitacin". El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta, pero la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos: 1) Deudas anteriores al matrimonio. 190 2) Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ejemplo, las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740 No 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: arts. 137 inc. 2; 138 inciso 3, y 138 bis inciso 3. 3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748). 4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 174S inc. final).
CONYUGAL.
1''0

En ese sentido Gaceta de los Tribunales afio 1873, sentencia 1608,

Alessandri, ob. cit., N" 462.

DE CHILE

pg. 709.

tD!TORlAL

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DL ClHLf

DERECHO DE FAMILIA

PRIMIRA PARTE: CAPITULO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO

247. PREsUNCIN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores 191 sostienen que del artculo 1778 del Cdigo Civil se desprende una presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". 248. DE lAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. As ocurre, por ejemplo1 cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cnyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina. Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el co~unto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden" o, como el mismo dice, "son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente" 192 249. BJETIVOS DE lAS RECOMPENSAS. Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto: 1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa; 2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas
1 1 "
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en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter; 3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios. La composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente; 4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio". 193 En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar el enriquecimiento sin causa. 250. CLASIF1CACIN DE LAS RECOMPENSAS. Pueden ser de tres clases: A. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal; B. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges, y C. Recompensas debidas entre cnyuges. 251.
RECOMPENSAS ADEUDADAS POR UNO DE LOS CNYUGES A LA

U no de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones: 1) Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740 N 3); 2) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog (art.1733 inc. 3); 3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se construy una casa. En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el artculo 1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que
SOCIEDAD CONYUGAL.
1001

Somarriva, Derecho de Familia, N" 245, pg. 258. Derecho de Familia, No 246, pg. 259.
DE CHlL[

Arturo Alessandri R., ob. cit.,

~"

490, pg. 336.

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DE

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PRIMERA PARTE: CAPfTlii.O 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas"; 4) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias (art. 1745); 5) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, 1747); 6) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748); 7) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art.1748); 8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745); 9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final). (Este caso fue agregado por la Ley N 18.802.) 252. RECOMPENSAS DEBIDAS POR lA SOCIEDAD CONYUGAL AL CNYUGE. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos conceptos: 1) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 Nos 3y4); 2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As lo dice el artculo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
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de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior"; 3) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3, 4o y 5); 4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 in c. 1). 253. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S. Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos: 1) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro; 2) Cuando con bienes propios del cnyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro; 3) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771). 254. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739 inciso 2 establece que "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma: "la confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar". 255. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO. Siempre se entendi que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que no haba ninguna norma que lo dijera en

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FDtTOR!AL

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PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

forma expresa. Sin embargo, desde que entr en vigencia la Ley No 18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo estableci el artculo 1734. Tambin, y ya lo hemos dicho, esta nueva disposicin sent el principio de que las recompensas deben pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de importancia, pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia, que era lo que haba venido ocurriendo en Chile. Ya hemos tocado el punto al tratar el activo relativo de la sociedad conyugal. Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Toda las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". "El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se puede observar, otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad conyugal para poder establecer la reajustabilidad. 256. RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PBUCO. Las recompensas no son de orden pblico. De ello se sigue: 1) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo, es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacerse all, no se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa determinada, 194 y 2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As, por ejemplo, el artculo 1734 dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales. 195 257. DE lA ADMINISTRACIN DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiar la administracin de la sociedad conyugal deben hacerse algunas distinciones: l. Administracin ordinaria; Il. Administracin extraordinaria.
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La administracin ordinaria puede referirse a) a los bienes sociales, o b) a los bienes propios de la mujer. Sigamos el mismo orden. 258. ADMINISTRACIN ORDINARIA. La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido. As se establece en el artculo 1749 del Cdigo Civil y se reitera en los artculos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice: "El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a ... " (inciso 1 o primera parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (la referencia al artculo 145, despus de la Ley No 19.335, debe entenderse hecha al artculo 138). Y reitera la idea, en relacin a los bienes propios de la mujer, el artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis". Es perfectamente claro que no obstante que la Ley N 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto -como ya lo hemos dicho- poco o nada vari la situacin de la mujer con la Ley N 18.802. 259. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749, norma que en su primera parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes. En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales". Hay, pues, dos clases de limitaciones: 1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y 2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil. 209
fD!TOR!Al

Alessandri, ob. cit., No 492. Rozas, ob. cit., pg. 45.

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JUR!DlCA

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PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

260.

LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS

Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 2o estipularen que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande que se llegare por esta va a privar al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo (art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el artculo 1717).
EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

263. CoN LA ENTRADA EN VIGENCIA DE lA LEY No 10.271IA SITUACIN Se introducen por primera vez una serie de limitaciones a la administracin del marido. Estas limitaciones estaban contempladas en el artculo 1749 y eran las siguientes: 1) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes races sociales, sin autorizacin de la mujer; 2) No puede gravar voluntariamente los bienes races sociales, sin autorizacin de la mujer, y 3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos, sin autorizacin de la mujer.
CAMBI.

261.

LIMITACIONES A lA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS EN

IV. Sobre este particular, es importante distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas: a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vigencia de la Ley No 10.271, del 2 de abril de 1952, que comenz a regir el 2 de junio del mismo ao; b) Desde la entrada en vigencia de la Ley No 10.271 hasta que entr a regir la Ley N 18.802, y e) Desde la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, hasta ahora. 262. DESDE lA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CDIGO HASTA EL 2 DE JUNIO DE 1952, la ley no impona limitaciones al marido en cuanto a la administracin de los bienes sociales. Los administraba como si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo, y con el objeto de proteger a la mujer, se entenda -aplicando principios generales del derecho- que el marido responda a la mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave. 196 As lo haba resuelto tambin la jurisprudencia. 197 Adems, y aplicando el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el marido obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba recompensa a la sociedad, situacin que se sigue manteniendo despus de las reformas de las Leyes Nos 10.271 y 18.802.
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EL TTULO XXII DEL LIBRO

264. LTIMA ETAPA. Finalmente, con la Ley No 18.802 se entra en la ltima etapa, que se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley No 10.271, ms otras que se agregan. As viene a resultar que hoy da de acuerdo al artculo 1749 el marido necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes actos jurdicos: 1) Para enajenar voluntariamente bienes races sociales; 2) Para gravar voluntariamente bienes races sociales; 3) Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales; 4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer; 5) Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales; 6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos; 7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros. En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y si no la otorga, se siguen las sanciones que ms adelante se dirn. 265. CARACTERSTICAS DE lA AUTORIZACIN DE lA MUJER. De acuerdo al artculo 1749 inciso 7o del Cdigo Civil, esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas:
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EDITORIAl

Alessandri, ob. cit., N" 550; Somarriva, Derecho de Familia, N" 252. T. 7, sec. 2a, pg. 25; t. 23, sec. 1", pg. 175.
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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

a) Debe ser especfica; b) Es solemne; e) Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario; d) Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla, y e) Debe ser previa a la celebracin del acto. 266. LA AUTORIZACIN DEBE SER ESPECFICA. El artculo 1749 inciso 7o seala en su primera parte: "La autorizacin de la mujer deber ser especfica ... ". Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802 y con ella se resolvi un problema que en un momento haba preocupado a la doctrina. En efecto, cuando la Ley N 10.271 incorpor en nuestro ordenamiento positivo la idea de que el marido requera de la autorizacin de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se poda otorgar una autorizacin general o si se requera de una autorizacin especial, para cada caso. As, para don Arturo Alessandri, 198 bastaba con la autorizacin general. En el mismo sentido, aunque estimaba que el asunto era discutible, don Manuel Somarriva. 199 En cambio, para Lorenzo de la Maza y Hernn Larran la autorizacin deba ser especfica. 200 Con el texto que la Ley No 18.802 dio al artculo 1749, el problema qued definitivamente resuelto. La autorizacin de la mujer debe ser especfica y entendemos por talla que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin determinadas. Pablo Rodrguez expresa que "especfica" significa que "debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genrica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutar". 201 Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema: Puede el marido constituir una hipoteca garanta general? o, dicho de otro
198 199 200

Reform.as introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, pgs. 110 y 111. Derecho de Familia, N" 255, pg. 272. De la Maza y Larran, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271,

modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin debe ser especfica con la institucin de la hipoteca garanta general, que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley exige autorizacin especfica, no se puede constituir hipoteca garanta general, es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo) con el contrato accesorio (hipoteca). La autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin principaL De consiguiente, en nuestro concepto, la autorizacin es especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca garanta general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien raz sobre el que la hipoteca recae. En el mismo sentido se pronuncia don Fernando Rozas: "de la expresin especfica" no puede desprenderse que la Ley No 18.802 pretendi terminar con las clusulas de garanta general, a pesar de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que concerniente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de la jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular", y agrega: "Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genricas en que no se supiera hasta dnde se comprometa el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no especfica, y no cumplira con lo que dispone el artculo 1749 al respecto". "Por el contrario, una autorizacin en que se determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se seala el deudor en favor de quien se dar, nos parece especfica, aunque permita la clusula garanta general". 202 La misma opinin tiene Pablo Rodrguez Grez: 203 "A mi juicio, la expresin 'la autorizacin de la mujer deber ser especfica' significa que la caucin debe ser autorizada por la mttier, sin que ella pueda genricamente conferir autorizacin al marido para
Ob. cit., pg. 53. "El rgimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio", Revista de Derecho, ao 111, N" 2, Facultad de Derecho Universidad Central, pg. 63.
203 202

pgs. 286-287. 201 Regimenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pg. 113.
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PRIMERA PARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

que constituya cauciones en favor de terceros, ya sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es evidente que esta autorizacin no se opone a la constitucin de una garanta general para caucionar obligaciones presentes o futuras. Lo que la mujer autoriza es la caucin y no las obligaciones especficas que ella cubre, cuando tiene la modalidad aludida ... ". Una idea distinta sustenta Andrs Cneo Macchiavello. 204 Cneo afirma que "la interpretacin literal, lgica y sistemtica del nuevo texto del artculo 1749 del Cdigo Civil lleva a concluir que la hipoteca con clusula de garanta general en cuanto cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede pactarse vlidamente sobre los bienes races sociales". Sobre esta materia los bancos para evitarse problemas son muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe jurdico emitido por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacional Finaciero (BHIF), don Sergio Baeza P.: "Con respecto a las referidas materias, esta Fiscala estima que en el caso de hipotecas con clusula de garanta general constituidas por el marido sobre bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen slo obligaciones del marido y1o de la mujer, deben contar con autorizacin especfica de la mujer, la cual no tendra ese carcter si no se sealare en la misma hipoteca, al menos, el monto mximo global de obligaciones a que acceder la garanta". 267. LA AUTORIZACIN ES SOLEMNE. Dice el artculo 1749 inciso 7o que "la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad ... ". Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad a la Ley No 18.802, la solemnidad era siempre escritura pblica. Hoy puede ser por escrito o por escritura pblica, segn lo sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo, si se da la autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un con"La hipoteca con clusula de garanta general y las reglas de administracin relativas a los inmuebles de la sociedad convugal", pgina 10 (citado por Maree lo Forni, "Algunas consideraciones sobre la clusula de garanta general hipotecaria", Seminario de Titulacin, l:niversidad Diego Portales, pg. 56).
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trato de promesa sobre un bien raz social o para dar en arriendo un bien raz social, bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica. 268. LA AUTORIZACIN PUEDE SER DADA PERSONALMENTE O A TRAVS DE MANDATARIO. El inciso 7o del artculo 1749, en su parte final, as lo dice: "Podr prestarse -la autorizacin- en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso". Tambin en esta materia la Ley No 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distincin, tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma, deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso -as lo dice el artculo 1749-, lo que significa que si se otorga para una autorizacin de las que deben darse por escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso, el mandato, desde la reforma de la Ley No 18.802, tiene que ser especial. As lo exige hoy el artculo 1749. Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene "expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto". As lo dice el artculo 1749 inc. 7. Hemos destacado la expresin "de cualquier modo", porque fue agregada por la Ley N 18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se haba prestado a dudas sobre lo que deba entenderse por intervencin de la mujer. As, por ejemplo, un fallo estableci que "el alcance de la expresin 'interviniendo expresa y directamente en el acto' que emplea el artculo 1749 del Cdigo Civil significa que la mujer debe desempear un papel activo en el acto o contrato respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en l, como un mero espectador; si tratndose, por ejemplo, de un inmueble social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado y aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto se realice en su propio beneficio, no hay autorizacin, no ha intervenido en la forma querida por el artculo 1749 del Cdigo Civil. Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de
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la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o contrato consta por escrito, ser menester que la mujer comparezca y suscriba el respectivo instrumento". 205 269. LA AUTORIZACIN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUSTICIA. El inciso final del artculo 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin judicial en dos casos: i. En caso de negativa de la mujer, y ii. Si la mujer est impedida para otorgarla. Veamos ambos casos:

270. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER. Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones. Se ha fallado que "si la propiedad que se pretende enajenar sirve de casa habitacin a la mujer casada -demandada por el marido para obtener que el juez supla la autorizacin de ella por negativa de sta- donde vive con sus hijos comunes, existe en la misma un negocio de peluquera que le produce una renta determinada y constituye tal inmueble el nico bien raz de propiedad de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cnyuge se opone justificadamente a otorgar la autorizacin que se le solicita". 206 El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del derecho.
T. 59, sec. 1", pg. 72. Corte de Valparaso, 6 de junio de 1990, Gaceta Jurdica, N" 120, pg. 58. Posteriormente la Corte Suprema desech el recurso de queja interpuesto en contra de esta sentencia, Gaceta.Jurclica, N" 131, pg. 30.
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271. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER. El inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio". En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera que el marido tendr que probar -lo que normalmente va a hacer con una informacin sumaria de testigos- que la mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.
272. LA AUTORIZACIN DEBE SER PREVIA. Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer otorgada con posterioridad, constituira una ratificacin ... ". 207 Estudiemos en los nmeros siguientes los actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido. 273. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE BIENES RACES SOCIALES. Dice el artculo 1749 inciso 3: "El marido no podr en~enar o gravar voluntariamente ... los bienes races sociales". Sobre el particular queremos hacer las siguientes precisiones: a) Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general. b) La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
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&formas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, N" 94, pg. 95.

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autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un avin. Nos encontramos aqu con otro ejemplo de la tendencia constante del Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones. As, por ejemplo, se requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley N 18.097) y al Cdigo de Minera dichas concesiones son derechos reales inmuebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2o Cdigo de Minera). Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa sociedad es duea de un bien raz, no se requiere de la autorizacin de la mujer para que se pueda enajenar el bien, pues en tal caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y no de la sociedad conyugal. (Con la entrada en vigencia de la Ley N 19.335, que incorpor la institucin de los bienes familiares, lo que se acaba de decir puede sufrir una excepcin en el caso en que la sociedad sea duea del inmueble que sea residencia principal de la familia y se declaren como bienes familiares los derechos del cnyuge en dicha sociedad. Ello en conformidad a lo que previenen los artculos 142 y 146 del Cdigo Civil.) Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada cnyuge. Dicho esto sin perjuicio de que tratndose de bienes races propios de la mujer va a ser necesario cumplir ciertas exigencias para su en~enacin de acuerdo al artculo 1754, que luego veremos. Se ha fallado que "la cesin de derechos litigiosos, segn se desprende del artculo 1911 del Cdigo Civil, no requiere de autorizacin conyugal, porque no se trata de bienes inmuebles, sino de muebles, dado que lo cedido est constituido por el resultado incierto de la litis". 208 e) Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer para la enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin deber darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin. As lo seala don Arturo Alessandri. 209 Dice el profesor
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Alessandri: "La autorizacin de la mujer se requiere para el acto jurdico en virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que, para que valga la tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675). La tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l, la forma de hacer el pago de la obligacin contrada por el marido, y como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, celebrado el contrato, el marido no podra eludir la tradicin de la cosa sobre que versa. Es, pues, el contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con autorizacin de la mujer". 274. REsCILIACIN DE lA COMPRA DE UN BIEN RAZ SOCIAL. En relacin con la limitacin que tiene el marido para enajenar bienes races sociales, debe agregarse que hay reiterada jurisprudencia, en el sentido de que tambin debe la mujer prestar su autorizacin para resciliar la compraventa de un bien raz social. 210 Encontramos estos fallos ajustados a derecho, desde que el artculo 1567 al tratar de la resciliacin exige capacidad de disposicin, y claramente no la tendra el marido si la mujer no lo autoriza. 275. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES. El artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece: "el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente bienes races sociales ... ". La limitacin, lo mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales. Con la redaccin que la Ley No 18.802 dio al artculo 1749, qued mejor en esta parte, pues antes no era claro si para que procediera la limitacin el gravamen tambin tena que ser voluntario. De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raz social como forma de pagar una pensin alimenticia, de acuerdo al artculo 9o de la Ley No 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

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C. Suprema, Rev. Der. yJur., tomo 101, sec. 1, pg. 64.

Modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, N" 97, pg. 97.

2 10 Rev. Der. yJur., t. 84, sec. la, pg. 76; Gaceta Jurdica, No 118, pg. 19; Gaceta Jurdica, N" 112, pg. 22.

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276. PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAZ SOCIAL. Esta limitacin fue introducida por la Ley No 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador, por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin. As, para Arturo Alessandri, era necesaria la autorizacin de la m~er, de manera que si no se daba, la promesa adoleca de nulidad relativa211 En contra de esa tesis, De la Maza y Larran, quienes con muy buenas razones llegaban a la conclusin de que tal promesa era vlida212 Hubo muchsimos fallos de los tribunales, en ambos sentidos, como podr comprobarse si se examina el Repertorio del Cdigo Civil, t. VI. 277.
ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJE-

278.

DISPOSICIN GRATUITA, POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SO-

CIALES.

El artculo 1749 seala en su inciso 4o que "No podr tampoco (el marido), sin dicha autoriza~in (de 1~ mujer) disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735 ... ". Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin .~e bienes sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepcwn del artculo 1735. Ntese que esta limitacin si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmu~bles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a. los ~~enes muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la sltuacwn ya estaba contemplada en el inciso 3. 279. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES SOCIALES
POR MS DE CINCO AOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBANOS O MS DE OCHO SI EL PREDIO ES RSTICO.

NACIN O GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER.

Dice el artculo 1749 que "el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida por la Ley N18.802. En relacin con ella, dice el profesor Fernando Rozas que "en un proyecto anterior esta limitacin se impona slo si la herencia comprenda inmuebles". Y agrega que "en las actas de las sesiones conjuntas de las comisiones legislativas se dej constancia de que la limitacin se extenda a todos los derechos hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles". 213 En relacin con esta norma, en otra oportunidad, criticamos su ubicacin. 214 Dijimos que no haba razn para que estuviera en el artculo 1749 por no tratarse de un bien social, sino propio de la mujer. Hoy da pensamos de manera distinta, puesto que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal.
211 Puede verse: Arturo Alessandri, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N" 10.271, N" 99, pg. 98, para quien la mujer deba autorizar el contrato de promesa. 212 Ob. cit., N" 174, pg. 284. 213 Ob. cit., pg. 49. 214 Vase "Modificaciones introducidas por la Ley N" 18.802 a la capacidad de la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, No 184, pg. 25 .

Esta limitacin est contemplada en el artculo 1749 inciso 4: "ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido". . En relacin con este caso hay que prensar: 1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales. . 2) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualqmer otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes. Esto fue agregado por la Ley No 18.802 y pensamos que comprende el contrato de comodato sobre un inmueble social. 3) Que con la modificacin que la Ley No 18.802 introdujo al artculo 1749 en esta parte, queda definitivamente aclarado que deben computarse las prrrogas para el clculo de _los 5 u 8 aos. De manera que si el contrato se celebra por 5 u 8 anos o por plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizaci?n .de la mujer. Este punto haba motivado problemas, con antenondad, ' ' . 215 en el caso de las prorrogas automaucas. 4) Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta de la autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato de
215 Sobre este punto vase Arturo Alessandri R., Reformas introduci~as al Cdigo Civil por la Ley No 10.271, N"132, pgs. 110 y 111; y De la_ Maza y Larram, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley No 10.271, N" 176, pags. 286-287.

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arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley No 18.802 aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (artculo 1757 inciso 1).

280.

CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA

Esta limitacin la introdujo la Ley N 18.802, y est contenida en los incisos 5 y 6 del artculo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval (debi haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios" (inc. 5); "En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer". Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. As ocurre con la celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del Cdigo de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: debe la m\.!ier autorizar la celebracin de este contrato? Situacin parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un cheque, en que de acuerdo al artculo 25 de la Ley N 18.092 surge responsabilidad solidaria para el endosan te. Significa entonces que tales endosos debe tambin autorizarlos la mujer para que las obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas en los bienes sociales? Pablo Rodrguez Grez responda afirmativamente. Deca: "El artculo 1749 est redactado en trminos amplsimos. El inciso 5 del mismo dice que si el marido otorga cualquier caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En consecuencia -agrega- si el marido endosa un documento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, slo obliga los bienes propios y no los bienes de la sociedad conyugal". 216 Hoy este distinguido profesor tiene una opinin diferente: " ... esta regla no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurdico. En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido 'deriva' de
GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS. "El rgimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio", Revista de Derecho, Universidad Central,julio-diciembre 1989.
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un acto jurdico que no requiere de la autorizacin de la mujer para ejecutarlo ... ". 217 Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se requiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de entorpecer la administracin de la sociedad conyugal, que la ley entrega al marido, no fluye de lo que establece el artculo 1749 inciso 5. Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el artculo 1749 es el acto en que la voluntad del marido est enderezada a constituir el aval, la fianza o la obligacin solidaria en favor de un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso en que no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad, sino la ley. En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la que establece la responsabilidad solidaria. La voluntad del marido fue nicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de transferir mediante el endoso un documento mercantil. En relacin con el problema que se est tratando, Fernando Rozas arroja bastante luz: lo que se quiso fue -dice- "que la familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a que son tan aficionados los chilenos. Por eso agrega: "lo que se protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del cual las mujeres son ms conservadoras". Y termina con estas conclusiones: "el marido puede celebrar libremente sociedades colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los . d e las d eu d as soCia . les ".218 . respon d an so l'd sociOs 1 anamente Para terminar este punto, aclaremos que tratndose del endoso de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero si se trata de un endoso traslaticio de dominio, no se necesita de tal autorizacin, "aunque resulte obligado solidariamente a pagar al portador el valor de la letra o del pagar, ms los reajustes e intereses, en su caso. Su intencin no fue obligarse solidariamente, sino transferir el dominio de la letra o del pagar''. 219 Termina Rozas sealando: "Pensamos que cuando el marido se constituye avalista de un tercero o da una letra o un pagar en garanta de
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Regmenes Matrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, pg. 116. Ob. cit., pg. 51. Rozas, ob. cit., pg. 52.

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obligaciones de dicho tercero, incurre en la situacin a que se refiere el inciso 5o del artculo 1749. No pensamos lo mismo cuando el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra de cambio o del pagar, en que la obligacin solidaria puede ser el resultado del endoso traslaticio y no es querida directamente por el endosante". 220

19 de marzo del 2002. 222 En otro fallo del 4 de marzo de 2003, la Corte Suprema resolvi que si no cuenta -el marido- con la autorizacin de la mujer, el acto jurdico es vlido ante terceros, pero inoponible a la sociedad conyugal. 223

282.

TITULARES DE lAS ACCIONES DE NUUDAD E INOPONffiiUDAD Y PLAZO PARA INTERPONERLAS. El artculo 1757, en su texto poste-

281. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA lA AUTORIZACIN DE lA MUJER Hemos visto que el artculo 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin,es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el artculo 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa". Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones: 1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social) por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados. As lo dice el artculo 1757, inciso 1, segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1759 y 1756". Esto fue establecido por la Ley N 18.802. Con anterioridad, se produca la nulidad relativa, lo que algunos criticaban. 221 2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749 inc. 5). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una caucin otorgada por el marido sin la autorizacin de la mujer, la forma de reclamar de esta situacin es pidiendo se excluya el bien del embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 519 inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 11 de marzo de 2002 (causa rol 2859-01). En igual sentido, Corte de Concepcin, 28 de agosto de 2002 (rol 9-2002) y C. Suprema,

rior a la Ley N 18.802, seala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8 aos) anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios" (inciso 2); "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos" (in c. 3). "En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato". Nos parece que el inciso 2o de esta disposicin, en cuanto seala los titulares activos de la accin de nulidad relativa, no hace ms que confirmar la norma del artculo 1684. Seguramente lo que se quiso fue dejar en claro que no podan alegar la nulidad el marido, sus herederos o cesionarios. En cuanto al inciso 3, el artculo 1757 deca, que "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde que cese la incapacidad de la mqjer". La Ley No 18.802 le dio una nueva redaccin, para concordada con el hecho de que la mujer casada ya no es relativamente incapaz.

283. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO lA MUJER AL CASARSE ES SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona es socia,
sus derechos con que cuenta en la sociedad tienen naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 No 4o, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su administracin va a corresponder al marido (art. 1749). Como esta situacin puede no convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga.
RDJ, t. 99, sec. 1", pg. 40. Gaceta jurdica, No 273, pg. 44. Sobre este punto puede verse tambin RDJ, t. 100, sec. 1", pg. 30.
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Ob. cit., pg. 52. Vase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N 257, pgs. 274-275.

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PRIMERA PARTF.: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Tal pacto constituye la forma como los terceros pueden protegerse de la injerencia de. un tercero -el marido- en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artculo 1749 inciso 2: "Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150". Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se viene tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer, pues tal representacin desapareci con la Ley N 18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley No 18.802 vino a reemplazar al inciso final del artculo 2106, que estableca que "el marido como administrador de la sociedad conyugal representar de la misma manera a la mujer que siendo socia se casare". Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga matrimonio 224 Ello nos parece absolutamente lgico, pues en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley N 18.802 hizo del No 8 del artculo 2163 del Cdigo Civil. La administracin de la sociedad no es un derecho que le corresponda a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo sin ser socia (artculo 385 del Cdigo de Comercio). El artculo 1749 inciso 2o seala que el marido como administrador de la sociedad conyugal ejercer los derecho de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Nos cuesta imaginarnos en qu caso puede operar el artculo 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca ingresos. Y en la situacin que estamos estudiando la mujer haba celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un ejemplo de esta situacin, una sociedad de profesionales. Dice que en ese caso "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales,
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sin solucin de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado. Despus de disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a 225 los derechos sociales las reglas que seala el artculo 150". 284. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUS DE CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2, pero que nos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse tambin al caso de la mujer socia. Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis: a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido ntegramente por el artculo 150. b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo. Debe entenderse que los artculos 349 del Cdigo de Comercio y 4o inciso 3 de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad, que exigan autorizacin del marido, han quedado derogados de acuerdo con el artculo 2 de la Ley N 18.802. Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes los administra el marido), no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos que el marido consienta. Si as ocurre, no vemos problemas, pero s los vemos en el caso de que el marido no acepte. En tal supuesto, nos parece, opera el artculo 2101, segn el cual "si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta". e) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los artculos 166 167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales patrimonios (art. 137 inc. 1). Tampoco vemos problemas si la mujer casada celebra el contrato de sociedad y se obliga a aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida
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Pablo Rodrguez Grez, Rev. cit., pg. 65.

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Ob. cit., pg. 28.

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y ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin de aportar lo convenido. Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de aqullos que administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin l". "Si lo hace con consentimiento del marido, creemos que en la proporcin del valor de ese aporte, el marido es socio". 226 No nos parece que sea as. No puede ser socio el marido, porque los terceros no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en seguida, el bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer. No vemos, entonces, en qu podra fundarse esta afirmacin de que el marido pasara a ser socio.
285. ENAJENACIN POR LA MUJER DE UN INMUEBLE SOCIAL VIGENTE LA

que sta cede en su beneficio, para la correspondiente defensa de los bienes e intereses a su cargo". A nuestro juicio, la sentencia que venimos comentando es equivocada. En efecto, al tratarse de un inmueble social, en que la mujer por s sola no tiene derecho alguno durante la sociedad, segn lo precepta el art. 1752 del Cdigo Civil, quiere decir que al hipotecarlo est hipotecando una cosa ajena, y la doctrina entiende que en tal caso la hipoteca es vlida, pero inoponible al dueo. 228
286. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBUGA.

Hay algunas situaciones en que, por excepcin, la mujer participa en la administracin de bienes sociales y los obliga. Veamos estos casos en los nmeros siguientes.
287. LAs COMPRAS QUE LA MUJER HAGA AL F1ADO DE OBJETOS MUEBLES NATURALMENTE DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMIUA, OBUGAN LOS BIENES SOCIALES (ART. 137INC. 2), Por esta va la mujer est interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y los est comprometiendo. 288. CAso DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 138 INC. 1 ).

Segn se ha venido diciendo, quien administra la sociedad conyugal es el marido, quien, para ciertos actos, requiere de la autorizacin de la mujer (art. 1749). El artculo 1752 agrega que "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145." Preguntmonos entonces qu ocurre si la mujer, dndose por duea de un bien raz social, lo en.Yena? La C. Suprema, en sentencia de 17 de octubre de 2006, 227 resolvi el caso de una mujer casada en rgimen de .sociedad conyugal que constituy hipoteca sobre un inmueble social. En el motivo sptimo de la sentencia se sostiene que "resulta de manifiesto que la cnyuge del actor, en razn de su estado de mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, incurri en un acto no permitido por la ley al constituir hipoteca sobre un bien social, con prescindencia o ausencia total de la correspondiente autorizacin del marido, lo cual es suficiente para considerar que el referido gravamen adolece de nulidad relativa de conformidad con lo que precepta el artculo 1682 del Cdigo Civil". En seguida el mismo fallo -considerando octavo- sostiene que "resulta de toda evidencia que de acuerdo con lo que disponen los artculos 1682 y 1684 del Cdigo Civil, el marido en cuanto jefe y administrador de la sociedad conyugal contina siendo titular de la accin de nulidad relativa, puesto
SOCIEDAD CONYUGAL.
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Esta situacin la estudiaremos ms

adelante.
289. CAso DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SFA DE LARGA E INDEFINIDA DURACIN (PORQUE SI FUERE DE LARGA E INDEFINIDA DURACIN ENTRAN A JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA), Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO.

La mujer puede intervenir con autorizacin judicial, que deber darse con conocimiento de causa (artculo 138 inciso 2).
290. CAso DE LA MUJER QUE ACTA CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL DEL MARIDO.

La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, est obligando nicamente los bienes sociales y del
(:

Ob. cit., pg. 59. Revista Leyes y Sentencias, No 28, pg. 11.

Manuel Somarriva, Tratado de las Cauciones, No 402, pg. 385; Rafael Mery B., Derecho Hipotecario, No 80, pg. 193.

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marido (lo que no hace ms que confirmar la regla del artculo 1448). Slo obligar sus propios bienes si se probare que el acto cedi en su utilidad personal (arts. 1750, 1751 inc. JO). Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151. As lo establece el artculo 1751 inciso 2o. Ello significa que slo obliga sus bienes propios. 291. TRO CASO EN QUE lA MUJER PODRA INTERVENIR EN lA ADMINISTRACIN DE BmNEs SOCIALES. Finalmente, nos parece que con la modificacin que la Ley N 18.802 introdujo al artculo 1739, estableci otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la administracin de los bienes sociales. La Ley No 18.802, reemplaz el artculo 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los incisos 4o y 5. Dice el primero: "Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos -los cnyuges- pudieran intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradicin del bien respectivo". Pongamos un ejemplo para entender la situacin: un tercero compra a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la correspondiente tradicin. Esos bienes son sociales y por ende la mujer no poda disponer de ellos. Por la misma razn, tales ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podra reivindicarlos. Sin embargo, el Cdigo, con el claro propsito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer, establece que "quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarn a cubierto de toda reclamacin" presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda venderlo. Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que indica la norma: 1) Que se trate de bienes muebles; 2) Que el tercero est de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social; 3) Que se haya efectuado la tradicin del bien (justamente este requisito es el que justifica la buena fe del tercero), y 4) Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin, pues si as fuere y el bien est inscrito a nombre del marido, deslDlTORIAt

aparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso 5). Contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre de la mujer -situacin muy corriente en el caso de los automviles- y la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamacin del marido. De manera que si la mujer vende, como propios, un automvil, o acciones de una sociedad annima, o una nave o aeronave -todos bienes sujetos a rgimen de inscripcin- tal venta es inoponible a la sociedad y el marido podra reivindicarlos, siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si estn inscritos a nombre de la mujer, no cabe la accin reivindicatoria del marido. 292. ADMINISTRACIN DE LOS BmNES PROPIOS DE lA MUJER. Hemos dicho que dentro de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes propios de la mujer. Ya hemos visto la administracin de los bienes sociales. Pasemos, entonces, a estudiar la administracin de los bienes propios de la mujer. De acuerdo al artculo 1749, "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales" (inc. 1). En seguida, al reglamentar en el artculo 1754 la enajenacin de los bienes propios de la mujer, se seala que "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis" (inciso final, cuyo texto actual fue dado por la Ley N 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su marido en ciertos casos. 293. SANCIN PARA EL CASO EN QUE lA MUJER CONTRAVINIERE lA NORMA DEL ARTCULO 1754 INCISO FINAL. Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la 231
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mujer el inciso final del artculo 1754. As, para Fernando Rozas, es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del artculo 1754 es una disposicin prohibitiva. Si la enajenacin la hace la mujer a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el artculo 1810, que prohbe la compraventa de cosas cuya en~e nacin est prohibida por la ley; y se es el caso del inciso final del artculo 1754".229 Hernn Troncoso Larronde se pronuncia tambin por la nulidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la sancin contemplada en el artculo 1757, pues esa norma sanciona con nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755." y en el caso que nos ocupa, la sancin no proviene de haberse omitido alguno de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino de haberse vulnerado lo sealado en el artculo 1754 inciso final. Por otra parte, agrega, la infraccin que sanciona el artculo 1757 se refiere al caso en que el marido en~ene sin autorizacin de la mujer, no al caso contrario. Pablo Rodrguez Grez sostiene que "para determinar qu tipo de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa" y agrega que antes de la reforma de la Ley No 19.335 dicha disposicin era indudablemente una norma prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa. 230 La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la compraventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha por sta, sin la intervencin del marido, adolece de nulidad absoluta. El inciso final del artculo 1754 del C. Civil prohbe a la mujer gravar, en~jenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y, por lo mismo, tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta
229

del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10, 1466 y 1682 del C. Civil. Esta sancin aparece ms conforme con los principios generales de la clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por s sola sus bienes inmuebles b~o ningn pretexto". 231 La misma sentencia agreg que "la mujer que interviene en el contrato nulo por falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es casada y por lo mismo est impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que celebr en estas condiciones" . El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, quienes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por varias razones: a) la regla de la nulidad relativa del artculo 1757 no cabe aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el inciso final del artculo 1754, no establece requisito alguno, sino una enftica orden: la mujer no puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes races. Slo puede hacerlo en la hiptesis del artculo 145 (debe entenderse 138, con el cambio de numeracin que introdujo la Ley N 19.335); b) el artculo 1754 contiene requisitos para aqullos casos en que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la mujer; e) finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757, est establecida en inters de la mujer y no de su marido, "a diferencia de lo que ocurra bajo el imperio del antiguo artculo 1684, que entenda conferida la accin de nulidad relativa, por incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a sus herederos y cesionarios. Pues bien -contina el comentario de los profesores Domnguez-, si ahora la nulidad relativa del artculo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para
231 Corte de Concepcin, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol1494, fallo citado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, No 195, pg. 155.

Ob. cit., pg. 58. 2 0 ~ Regmenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 139.
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el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio sera el titular de la accin ... ". Cuando pensbamos que la jurisprudencia se haba uniformado en el sentido que la sancin es la nulidad absoluta, nos sorprende un ltimo fallo de la Excma. Corte Suprema. En efecto, el20 de marzo de 2006 se pronunci por la tesis de la nulidad relativa. El considerando tercero de la sentencia de reemplazo expresa: "Que la falta de comparecencia del marido a la venta de un bien propio de la mujer, que ha sido convenida slo por sta, da lugar a la nulidad relativa del acto respectivo, segn se infiere de los artculos 1757 y 1682 inciso final del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 1447 inciso 3, pues el vicio consiste en la omisin de una formalidad habilitante para la ejecucin por un incapaz relativo de un acto o contrato". 232 En la primera edicin de este libro nos pronunciamos por la tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de que la sancin es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final del artculo 1754 fue modificado por la Ley N19.335, haciendo menos estricta la prohibicin. Por ello no compartimos el fallo de la Corte Suprema que se acaba de mencionar. Un ltimo comentario sobre el inciso final del artculo 1754. La norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en relacin con sus bienes propios, significa ello que estara facultada para ejecutar otros actos? Tomasello seala que "el hecho de que el artculo 1754 inciso final del ce aluda slo a la enajenacin, gravamen o arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que administra el marido, es decir, que estn en el haber propio de la mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda realizar otros actos respecto de idnticos bienes." 233 Estamos de acuerdo con esta opinin. 294,
CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL AR-

la ley garantizada por el artculo 19 No 2 de la Carta Fundamental, que prohbe "establecer diferencias arbitrarias". Adems agrega que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 3, Diario Oficial del 27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 26, Diario Oficial del 29 de abril de 1989; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de Sanjos de Costa Rica, artculo 17 N4, Diario Oficial del 5 de enero de 1991, y especialmente la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, art. 15 No 2. 234 Una opinin diferente encontramos en Pablo Rodrguez, quien expresa que "las limitaciones consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carcter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal", y agrega ms adelante, "el derecho legal de goce que la ley otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia comn no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relacin a sus bienes propios sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o indebidas". Y termina expresando que "los tratados internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimonio, puedan far el rgimen patrimonial a que se sometern, ni que ste consagre diferencias que se justifican en consideracin a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos ... " .235 Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso, necesario dejar constancia que no participamos del argumento de Pablo Rodrguez que por el hecho de haber aceptado la mujer casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es desconocer el carcter de orden pblico que tiene la disposicin de la Carta Fundamental. 295. FuNDAMENTO DE ESTA ADMINISTRACIN. La razn de esta situacin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la entrada en
234 Nuevo rgimen matrimoniaL Ley No 19.335, analizada y comentada, Edit. ConoSur, 1995, pgs. 20-21. 235 Regmenes Matrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, pg. 126.

TCULO

1754. Claudia Schmidt Hott afirma que esta disposicin es inconstitucional, por contravenir la garanta de la igualdad ante
Gacetajurdica, No 309, pg. 106. Leslie Tornasello Hart, Situacin jurdica de la Mujer Casada, Edeval, Val paraso, 1989, pg. 105.
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vigencia de la Ley N 18.802, es plenamente capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 2) y por ello son administrados por el marido. Cierto es, por poner un ejemplo, que la mujer es duea de un departamento, pero tambin es verdad que las rentas del mismo departamento ingresan a la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el inters social. 296. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est administrando bienes ajenos. Nos parece, adems, que en este caso el marido responde hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en forma expresa, pero esa es la regla que, en cada caso, va sentando el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. As lo prueban diversas disposiciones del Cdigo (arts. 256 inc. 1o; 391; 1299; 2129, relativas al padre de familia, tutor o curador, albacea y mandatario, respectivamente). Tratndose de la administracin de estos bienes, la mujer podra obligarlo a rendir cuenta de su administracin. As lo afirma Somarriva236 y nos parece razonable, aunque ninguna ley lo establezca, desde que constituye un principio general de derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a rendir cuenta. 297. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIN. Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con los siguientes actos: 1) Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado. 2) Aceptacin o repudiacin de una donacin. 3) Aprobacin del nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer. 4) Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
236

5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755). 6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos. 7) Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. Veamos estos casos en el mismo orden. 298.
ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA HERENCIA O LEGADO DE-

FERIDO A LA MUJER.

La Ley N 19.585 introdujo un inciso final al artculo 1225, que contiene esta limitacin: "El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749". 299. SANCIN PARA EL CASO QUE EL MARIDO OMITA ESTA DILIGENCIA. La sancin es indudablemente la nulidad relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de un requisito establecido en favor de la mujer.

300.

ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA

MUJER.

Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en el artculo 1411 inciso final: "Las reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y repudiacin de herencias o legados se extienden a las donaciones".

301. APROBACIN DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER. Esta limitacin est contemplada en el artculo 1326 del Cdigo Civil. Dice el inciso 1o: "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste". Y agrega en el inciso 2: "Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio". 302. SANCIN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Si se incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un requisito que dice relacin con el estado o calidad de las partes.
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Derecho de Familia, N" 261, pg. 279.

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303. EJERCICIO DE LA ACCIN DE PARTICIN DE BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER. Recordemos que la particin se provoca solicitando judicialmente la designacin de partidor. Tratndose de bienes en que la mujer casada tiene inters, debe el marido hacerlo con el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidio. As lo dispone el artculo 1322 inc. 2. Deber tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin. Ella no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al artculo 1325, pues en tal caso el marido no est "provocando" la particin. Tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro comunero. 304. SANCIN ALA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. La infraccin al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa (art. 1682 inc. final en relacin con el art. 1348). 305. PUEDE LA MUJER POR S SOLA PROVOCAR LA PARTICIN? De acuerdo a lo que se acaba de sealar, cuando es el marido quien pide el nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe hacerlo con el consentimiento de sta. La pregunta que cabe formular es si la mujer puede por s sola solicitar el nombramiento de partidor. En ediciones anteriores sostuvimos que nos pareca perfectamente posible, dado que, desde que entr en vigencia la Ley No 18.802, es plenamente capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designacin de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin. Sin embargo, hoy con mayor reflexin estimamos que ello no es as, atendido lo que dispone el artculo 138 bis del Cdigo Civil. Si se relaciona esta disposicin con el artculo 1326, la conclusin a que debe arribarse es que la particin de bienes en que tenga inters la mujer la debe pedir el marido con el consentimiento de su mujer y slo si el marido se negare injustificadamente puede la mujer actuar por s misma previa autorizacin judicial, obligando en este caso sus bienes propios y los activos de su patrimonio reservado o especiales de los artculos 150, 166 y 167 y los bienes sociales y del marido slo hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.
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306. ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST O PUEDA

ESTAR OBUGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitacin est contenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad". Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relacin con lo que se dice en el artculo anterior, que est referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, est claro que estos "otros bienes" son muebles. El artculo 1755 se refiere a dos situaciones diferentes: a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado a restituir en especie, y b) Enajenacin de bienes muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en especie. a) El marido est obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al artculo 1725 No 4 inciso 2. Con anterioridad a la Ley No 18.802 se deca que el marido tambin estaba obligado a restituir en especie los bienes muebles de uso personal necesario de la mujer, porque tales bienes estaban excluidos de la sociedad conyugal, por el inciso final del artculo 1739. Sin embargo, la Ley No 18.802 derog ese inciso, por lo que tal rubro desapareci. b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aqullos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de la mujer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece perfectamente lcita, de acuerdo al artculo 1717. 307. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. Si la mujer no prestare su consentimiento para la enajenacin de estos bienes, tal enajenacin adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el artculo 1757. Y podra ser alegada por la mujer, sus herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposicin contempla.
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308. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES DE LA MUJER, POR MS DE CINCO U OCHO AOS, SEGN SE TRATE DE PREDIOS URBANOS o RSTICOS. Esta situacin est tratada en el artculo 1756: "Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido". Sealemos que con anterioridad a la Ley N 18.802 slo se regulaba el arrendamiento. La reforma agreg lo de "ceder la tenencia". Podemos repetir aqu lo que dijimos al tratar el artculo 1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda la tenencia es el contrato de comodato. El inciso 2 del artculo 1756 agrega que "es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7o y 8 del artculo 1749". La referencia al inciso 7 significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir tambin que la mujer puede dar su autorizacin personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito. Y la referencia al inciso 8 implica que en caso de impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin opera la autorizacin judicial subsidiaria. Como dijimos en otra oportunidad, "algunos podrn formular a esta disposicin la misma crtica que se hace al actual artculo 1756" -nos referamos al vigente antes de la reforma de la Ley No 18.802- en orden a que no resulta lgica la autorizacin supletoria de la justicia en el caso de negativa de la mujer, desde que, despus de todo, se trata de bienes races de ella. Personalmente no comparto tal crtica, pues es cierto que se trata de bienes races de la mujer, pero de no arrendarse, el perjuicio es de la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa sociedad conyugal (art. 1725 No 2) .237 309. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la
237 Ren Ramos Pazos, "Modificaciones introducidas por la Ley No 18.802 a la capacidad de la mt~er casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, No 184, pg. 26.

mujer de los contratos de arrendamie.nto o d: aqul~os en ~ue se cede la tenencia, por plazos supenores a !J u 8 anos. As1 lo dice el artculo 1757, inciso P, parte final. El inciso 2 agrega que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, a sus herederos o cesionarios.

310. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE LA MUJER. Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad" (inciso 1). La disposicin sufri importantes modificaciones con la Ley N 18.802. En efecto, antes se deca "no se podrn enajenar ni gravar los bienes ra~ce.s de la muJer ~ue e~, mari~o est? ~ue~a estar obligado a restltuir en especie, smo .... Habla que d1stlngmr entre bie'es races de la mujer que el marido estaba obligado a restituir en especie de aqullos otros que poda estar obligado a restituir en especie. Pertenecan al segundo grupo aqullos bienes races que, en conformidad al artculo 1725 No 6, la mujer hubiere aportado en las capitulaciones matrimoniales debidamente tasados para que el marido se los restituyera a la disolucin de la sociedad, en dinero o en especie a eleccin de la mujer. Pero como la Ley No 18.802 suprimi el No 6 del artculo 1725, fue necesario cambiar la redaccin del inciso 1 o del artculo 1754, por la que ya hemos trascrito, que es muc~o ms simpl~: el .marido no puede enajenar ni gravar bienes ra1ces de la mujer, smo con voluntad de la mujer. Antes de la Ley N 18.802, el artculo 1754 era ms exigente para la enajenacin o gravamen de un bien raz propio de la mujer. Se requera copulativamente: a) Consentimiento de la mujer, y b) Autorizacin judicial, que deba darse con conocimiento de causa y que slo poda fundarse en la facultad concedida por la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la necesidad o utilidad manifiesta de la mujer. Esta doble exigencia qued reducida exclusivamente a la primera: voluntad de la mt~jer. El inciso 2 del artculo 1754 establece que "la voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escri~ura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualqmer modo en
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el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica". No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del artculo 1749 ya estudiada. Deber s tenerse presente que, en este caso, el mandato deber constar siempre por escritura pblica. El inciso 3 del artculo 1754 establece que "Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado "imposibilitada" para resaltar que si la mujer se opone, no cabe la autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla. Y es lgico, porque, despus de todo, se trata de un bien de la mujer.
311. AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE
EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIN DE UN BIEN PROPIO DE LA

La Ley N 19.335, al incorporar el artculo 138 bis del Cdigo Civil, vino a resolver un problema que haba creado la Ley No 18.802, que consista en que si el marido se opona a la voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la posibilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria. Decimos que era un problema que haba creado la Ley No 18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se haba entendido que la mujer poda enajenar o gravar directamente sus bienes races, autorizada por su marido o, en el caso de impedimento o negativa de ste, por el juez en subsidio. No lo deca expresamente el artculo 1754, pero se llegaba a esa conclusin aplicando la regla general contenida en el artculo 137, que estableca, entre otras cosas, que la mujer no poda sin el consentimiento del marido enajenar sus bienes, y el artculo 143, que prescriba que el consentimiento del marido poda ser suplido por el juez, en caso de imposibilidad o negativa. Pero la Ley No 18.802 gener el problema al sustituir totalmente lo dicho por el artculo 137; eliminar el artculo 143 y, adems, establecer categricamente en el artculo 1754, que la mujer no poda enajenar, gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido. De esa forma result que si el marido se opona a la enajenacin o
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gravamen de los bienes de la mujer, sta simplemente quedaba en la imposibilidad de efectuarlos. La Ley No 19.335, al agregar al Cdigo Civil un nuevo artculo, el 138 bis, dio solucin al problema. En efecto, esta norma prescribe que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma previa audiencia a la que ser citado el marido" (la Ley No 19.968, sobre Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto). De manera que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raz propio, y el marido se opone, puede hoy da recurrir a la justicia, para que sta la autorice. Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 167, mas no obligar el haber social ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto". Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea de larga o indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la administracin extraordinaria), la m~jer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer "obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2o y 3). 312. EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIN. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece en~enando o gravando es el marido en su condicin de administrador de los bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su consentimiento en los trminos que seala el artculo 1754. De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse claramente establecido que el marido comparece como administrador de los bienes de su mujer. Sera errneo expresar que concurre en representacin legal de su mL~jer, porque esa representacin ces con la Ley No 18.802, ya que siendo la mujer plenamente capaz, no requiere de representante legal. Por ello, esa ley mo243
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dific el artculo 43 eliminando al marido como representante legal de su mujer.

313. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer, sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. As lo establece el artculo 1757, disposicin que agrega que la accin de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos; y que en ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. 314.
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIN

ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en que el artculo 1749 del Cdigo Civil, que entrega al marido la administracin de los bienes sociales y los bienes propios de su mujer, es contrario a la Constitucin Poltica, pues vulnera la garanta de la igualdad ante la ley establecida en el artculo 19 No 2 del texto constitucional. Adems no respeta diferentes tratados internacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este punto a lo dicho cuando tratamos el artculo 1754 inciso final. Slo queremos agregar que una situacin muy parecida se dio en Lousiana, Estados Unidos de Amrica, donde se plante la constitucionalidad de una disposicin del Cdigo de ese Estado, que confera al marido facultades semejantes a las del artculo 1749 del Cdigo Civil chileno, resolvindose que la norma era inconstitucional porque violaba la Clusula de Igual Proteccin de la 14 a Enmienda (Kirchberg V. Feenestra).

que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido ste no puede ejercerla. Est tratada, en el prrafo 4o del Ttulo XXII del Libro IV, artculos 1758 y siguientes del Cdigo. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal". "Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal". La administracin extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso". 238 Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus bienes, que puede o no puede ser la m~jer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria.

316. CAsos EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede haber sucedido por alguna de las siguientes razones: 1) Por ser menor de 18 aos; 2) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que declare la interdiccin), y 3) Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo 473.
317. LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DECRETO JUDICIAL QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos recin serialados, y discernida la curatela (el discernimiento supone que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario solemne:
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315. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. El artculo 138 del Cdigo Civil, en su inciso 1, seala que "si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal". Y el prrafo 4o del Ttulo De la sociedad conyugal trata "De la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir, entonces,
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Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Niai'rirnoniales, No 708,

pg. 454.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

art. 374), el curador asume la administracin extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judiciaL

A LA MUJER.

318. CAsos EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede darse respecto del marido: 1) Demente (artculos 462 No 1, 463y 1758); 2) Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente (art. 470 en relacin con los artculos 462 N 1, 463 y 1758); _3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la muJer para ser cur~dora de su marido en este caso, y 4) Ausente (articulo 475, en relacin con los artculos 83 462 No 1, 463 y 1758). '

2) El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor el artculo 139 establece que necesita de un curador para la administracin de la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposicin legal que le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho a pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin al derecho comn, slo puede ejercerse en virtud de ley expresa. Y no cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1762, "porque siendo consecuencia del artculo 1758, no ha podido referirse sino a los que l contempla y stos son la interdiccin y ausencia del marido". 239

321. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

319. CAsos EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE A UN TERCERO. La administracin extraordinaria va a corresponder
a un tercero_ cuando sea designado curador del marido, lo que puede ocurnr en alguno de los siguientes supuestos: 1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido (art. 1758 inciso 2); _, 2) Cuan~o e~ ma:ido est declarado en interdiccin por disipaCion, pues mngun conyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).

Para estudiar las facultades con que se realiza la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir: A) Si la administracin la tiene un tercero, o B) La tiene la mujer.

322.

320.

DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA ADMINIS-

Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la admmistracwn extraordinaria de la sociedad conyugal, ella~ a corresponder a un tercero: al curador que se designe al mando. La ley_ ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer desde que sera este tercero, como administrador de la sociedad co~yugal, el que ad~inistrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello, el articulo 1762, la faculta para pedir en este caso la separacin judicial de bienes. Para_~acer uso de este derecho, debern reunirse los siguientes reqmsitos: 1) Que la mujer sea mayor de edad, pues, en caso contrario no tendra sentido pedir la separacin de bienes, desde que por ser n:e_nor nece~itara de todas formas de un curador para que le admmistre sus bienes, de acuerdo al artculo 163. As se desprende de los artculos 463 y 470.
EDITORIAL DE CHILE

TRACI?N ~0-RDIN~.

ADMINISTRACIN POR UN TERCERO. Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador que est administrando bienes ajenos y por ello no la ejerce de acuerdo con este prrafo 4o del Ttulo XXII del Cdigo Civil, sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el Ttulo XXI del Libro I, artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso del marido ausente.

323.

ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER. Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el Libro IV, Ttulo XXII, prrafo 4, artculos 1759, 1760 y 1761. De acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distincin: a) Administracin de los bienes sociales, y b) Administracin de los bienes propios del marido.

230 Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 718, pg. 457. En el mismo sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 281, pg. 297.

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324. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla est contenida en el inciso 1o del artculo 1759: "La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido". Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las siguientes: 1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes races sociales requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2). Queremos llamar la atencin que con la reforma de la Ley N 18.802 se incorpor esta limitacin que antes no exista, pues el texto anterior era el siguiente: "la mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido, y podr adems ejecutar por s sola los actos para cuya legalidad es necesario al marido el consentimiento de la mujer ... " (art. 1759 inciso 1). 2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere de autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3). Ntese que la limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo, de la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3, parte final, en relacin con el artculo 1735). 3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 6). 4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin de utilidad (art. 1761). 325.
SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REAUCE ALGUNO DE

nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759 incisos 4o y 5). En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de terceros slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759 inciso 6). Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin :s la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos mas all de los plazos indicados (art. 1761 inciso ro, parte final). 326. BIENES QUE OBUGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD coNYUGAL. El artculo 1760 seala que "todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por ~1 artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del mando, y oblig-arn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer". 327. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Respecto de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo establece el artculo 1759 inciso final. En esta materia, la Ley No 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues con anterioridad la mujer administraba los bienes propios del marido de acuerdo a lo que estableca el artculo 1759 inciso 2 (del texto antiguo), lo que significaba que la mt~er para enajenar o gravar bienes races del marido requera de autorizacin judicial con conocimiento de causa. La modificacin es relevante, por cuanto hoy da la mujer para vender bienes races o bienes muebles preciosos del marido requiere de autorizacin judicial y adems pblica subasta (art. 1759 en relacin con artculos 393 y 394 del Cdigo Civil). 328. LA MUJER DEBE RENDIR Cl.JENTA DE SU ADMINISTRACIN. La mujer como administradora de la sociedad conyugal debe rendir cuentas de su administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de los bienes de aqul. Por ello y de

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LOS ACTOS RECIN SEALADOS PRESCINDIENDO DE LA AUTORIZACIN JUDICIAL. En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad relativa, co-

rrespondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la
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PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MAfRIMONIO

acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta. 329. TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. De acuerdo al artculo 1763: "cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial". 330. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el artculo 1764. Esta disposicin contiene 5 numerandos, pero las causales son 7, pues en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras: l) Por la muerte natural de uno de los cnyuges; 2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido; 3) Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil); 4) Por la sentencia de separacin de bienes; 5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 6) Por la sentencia que declara el divorcio; 7) Por el pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723 (modificacin introducida por la Ley No 19.335), y 8) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al artculo l 723. 331. CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES. Estas causales se pueden clasificar en dos grupos: a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales l y 5, y b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va principal, lo que significa que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 6 y 7). La distincin es importante, porque cuando se extingue por va principal, los cnyuges continan casados en rgimen de separacin total de bienes.
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Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden sealado: 332. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES. La muerte natural de uno de los cnyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal. Podemos acotar que en el Proyecto de 1853, artculo 1932, se estableca que fallecido uno de los cnyuges, la sociedad continuaba entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Pero esta idea en definitiva fue desestimada. 333.
DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIN PROVISORIA O DEFINITIVA

Es sabido que cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. Tambin se sabe que hay que distinguir tres etapas en relacin con la suerte que siguen los bienes: a) Etapa del simple desaparecimiento (5 aos contados desde la fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de los nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81); b) Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y e) Etapa del decreto de posesin definitiva. Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. As lo dice el artculo 84, en su primera parte: "En virtud del decreto de posesin provisoria terminar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiere habido con el desaparecido ... ". Hemos dicho que esta es la situacin normal y ello porque, por excepcin, en algunos casos no se concede la posesin provisoria sino directamente la posesin definitiva. As ocurre cuando cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido o, cualquiera que sea la edad del desaparecido si viviere, si han transcurrido ms de lO aos desde la fecha de las ltimas noticias (art. 82). Lo mismo acontece en el caso de los nmeros 7, 8 y 9 del artculo 81. Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido
DE LOS BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

(con las excepciones recin sealadas), la sociedad se reputa disuelta el da f~ado por el juez como da presuntivo de la muerte (ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias, art. 81 N 6). Y para los efectos de proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal habr que estarse a esa fecha, como lo prueba el artculo 85. As, por ejemplo, si desaparece una persona y las ltimas noticias de su paradero se tienen el da 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como da presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero el decreto de posesin provisoria, no podr ser anterior al 20 de septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas), pues en esa fecha se cumplen los 5 aos desde las ltimas noticias. De manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el otro cnyuge hubiere comprado un bien, no entrar en la liquidacin, pues se trata de un bien propio suyo. 334. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL Esta causal est contemplada en el artculo 1764 No 3, en el texto dado por la Ley No 19.947, y en el artculo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil. El artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "la reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil. El artculo 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la Ley No 19.947, expresa que "A la separacinjudicial se aplicar lo dispuesto en los artculos 160 y 165". La referencia al artculo 165 significa que la separacin es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. 335. SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES. Esta causal tambin est contemplada en el artculo 1764 No 3. Por su parte el artculo 158 establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de las recompensas ... " (inciso 2, con el texto dado por la Ley No 19.335). Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, "la disolucin de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de terceros -aunque stos no conozcan la sentencia que decret la
EDITORIAL

separacin- en el momento mismo en que, ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (art. 4o N 4 de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges 240 no procedan a su liquidacin y continen en indivisin". En conformidad al artculo 165 del Cdigo Civil, "la separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial" (in c. 1o en texto dado porla Ley No 19.947). 336. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. Est establecida en el artculo 1764 No 4. Como ya lo hemos explicado, esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso contrario -matrimonio simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse. 337. SENTENCIA DE DIVORCIO. La sentencia firme de divorcio al poner trmino al matrimonio (art. 42 No 4 de la Ley de Matrimonio Civil), es hoy da causal de disolucin de la sociedad conyugal. 338.
PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES CELEBRADO EN CONFORMIDAD AL TTULO XXII-A DEL LmRO CUARTO. Esta causal fue

introducida por la Ley N 19.335. En conformidad al artculo 1792-1 inc. 1o del Cdigo Civil, los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los gananciales. Destacamos que con anterioridad a la Ley No 19.335, el objetivo nico del pacto del artculo 1723 era la substitucin del rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial por el de separacin total de bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar
2 10 Sobre este punto, vase A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones JVJatrimoniales, N" 762, pg. 477. En el mismo sentido Claro Solar, Tratado de Derecho Civil Chileno, t. 11, N" 1.023, pg. 171.

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el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y que veremos en el nmero siguiente. En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales, los cnyuges pueden proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723 inc. 3). 339. PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN CONFORMIDAD AL ARTCULO 1723. Esta causal de disolucin est contemplada en el artculo 1764 N 5. Por su parte, el artculo 1723 en su inciso 1o expresa que "Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes ... por el de separacin total". Fue la Ley No 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que estableci la posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. Con anterioridad ello no era posible y los cnyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal recurran al expediente de que la mujer demandara la separacin judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se produca una situacin semejante a lo que posteriormente ocurri con las demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados la Ley No 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cnyuges de poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se hubieren casado, por el de separacin total de bienes, modificando el artculo 1723 del Cdigo Civil. 340. BJETO DEL PACTO DEL ART. 1723 DEL CDIGO CIVIL. Con la dictacin de la Ley No 19.335, de 1994, el objeto del pacto de que trata el artculo 1723 ha sido considerablemente ampliado, pues es el nico medio para efectuar los cambios de rgimen matrimonial que permite la ley chilena. En sntesis, en virtud de este pacto hoy da se puede: a) pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
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b) de sociedad conyugal a participacin en los gananciales; e) de separacin de bienes a participacin en los gananciales; d) de participacin en los gananciales a separacin total de bienes. 341. SLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1723 LOS CNYUGES Con anterioridad a la Ley N 10.271, del6 de abril de 1952, se haba discutido si los cnyuges menores de edad podan convenido. El problema lo resolvi en forma expresa la Ley N 10.271, al agregar al inciso 1o del artculo 1723 la expresin "mayores de edad". Qued as claro que la mayora de edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cnyuges es menor no puede celebrarlo ni aun con la aprobacin o autorizacin de las personas mencionadas en el artculo 1721. Con ello "se ha querido evitar la influencia que el marido podra ejercer sobre la mujer menor de edad". 241 Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley (artculo 1723 en relacin con los artculos 1466 y 1682). Tambin podra afirmarse que la nulidad es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideracin a su naturaleza y no en atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra. 342. CARACTERSTICAS DEL PACTO. Este pacto presenta las siguientes caractersticas: 1) Es solemne; 2) No puede perjudicar los derechos de terceros; 3) Es irrevocable, y 4) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden sealado. 343. EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el artculo 1723 inciso 2, las solemnidades son las siguientes:
Arturo Alessandri, Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley No 10.271, N" 89, pg. 83.
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a) Debe otorgarse por escritura pblica; b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y e) La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados desde la fecha de la escritura. Los requisitos b) y e) requieren un comentario especial. Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723 es muy claro en el sentido de que el pacto "no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial". Hemos destacado la frase "entre las partes", pues ella demuestra que la subinscripcin es una solemnidad y no un simple requisito de oponibilidad a los terceros. No obstante la claridad de la norma, la Corte de Santiago, en un par de oportunidades, ha dicho que la subinscripcin es un requisito de publicidad. 242 En cuanto al plazo para practicar la subinscripcin, es importante tener presente: 1) Que antes de la Ley No 10.271, el artculo 1723 no lo contemplaba; no haba plazo para subinscribir. Por ello, al examinarse ttulos anteriores a esa poca, habr de tenerse cuidado en este punto, y no rechazar aquellas escrituras de separacin de bienes anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado la subinscripcin dentro del plazo de 30 das. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho sobre este punto que "aunque el texto vigente del artculo 1723 del Cdigo Civil a la fecha del pacto de separacin de bienes (diciembre de 1945), cuya eficacia se discute en el juicio, no fljaba plazo para subinscribirlo al margen de la inscripcin matrimonial, parece que ello deba practicarse durante el matrimonio y no despus que ste se hubiere disuelto";2 4 3 2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin; 3) Que el plazo es fatal (la norma dice "slo podr practicarse dentro del plazo de treinta das");
Revista de Derecho y Jurisprudencia, pg. 347. 2 n T 67, sec. 1, pg. 567.
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4) Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados, por aplicacin de la regla del artculo 50 del Cdigo Civil; 5) Que si bien en la misma escritura pblica en que se celebre el pacto del artculo 1723, se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos (artculo 1723 inciso 3), el plazo dice relacin exclusivamente con el primero, no con los otros actos jurdicos. Por ello, estimamos que no habra ningn inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidacin de la sociedad practicada en esta escritura, despus de los 30 das. Para terminar con esta caracterstica, agreguemos que el pacto de separacin total de bienes debe inscribirse en el Registro de Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante. Ello en virtud de la reforma que el artculo 7 la Ley No 10.271 introdujo al artculo 22 del Cdigo de Comercio. Don Arturo Alessandri afirma que "la omisin de esta inscripcin no lo priva de efectos ni tiene ninguna sancin" .244 No estamos de acuerdo en que tal inscripcin no tenga sancin. Nos parece que el pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la inscripcin. Al ampliarse el mbito de aplicacin del pacto del artculo 1723, surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la separacin de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del rgimen de participacin en los gananciales) debe tambin inscribirse para que afecte a terceros, desde que el artculo 22 del Cdigo de Comercio no fue modificado por la Ley No 19.335, y slo habla de "pacto de separacin de bienes". Nos parece que debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.

t.

51, sec. 2, pg. 1;

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56, sec. 1',

344. EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERS DE LOS TERCEROS. El artculo 1723 inciso 2, parte final, sienta este principio en los siguientes trminos: "El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y ... ". Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el artculo 1723 son los acreedores de uno u otro cnyuge, agregando que "slo stos -los acreedores
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Ob. cit., N" 89, pg. 85.

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de los cnyuges- tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges". 245 Se ha fallado tambin que los terceros a que se refiere esta norma son los que tienen esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran el pacto del artculo 1723. 246 Tambin se ha fallado que el artculo 1723 "no exige que el fraude al acreedor sea un elemento que deba probarse en el caso concreto para que se declare que el pacto de separacin total de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal son inoponibles al acreedor demandante. Basta que exista el peijuicio de ste, consistente en la dificultad en obtener el pago del crdito debido al deterioro del patrimonio del deudor originado por el pacto de separacin de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal".2 47 Esta caracterstica es la que ha presentado mayores dificultades, pues no est claro qu significa exactamente la frase "no peijudicar en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros ... ". Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico del pacto era establecer la separacin total de bienes, lo dicho es aplicable hoy da tambin a la nueva realidad creada por la Ley No 19.335 .. "Para el decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la ley, porque con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos".2 48 Para don Manuel Somarriva, consagra un tipo de inoponibilidad, de tal manera que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la

separacin. 249 En su Derecho de Familia cita el profesor Somarriva la sentencia publicada en la Revista de Derecho yJurisprudencia, 250 que sienta la doctrina "que los bienes adjudicados a la mujer en compensacin de sus aportes en la liquidacin de la sociedad conyugal subsecuente a la separacin convencional, responden de las deudas sociales contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal; en consecuencia, desech la peticin de exclusin del embargo de estos bienes deducida por la mujer en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenan este mismo carcter". Como se puede ver, esta sentencia, acepta la inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: "Si los cnyuges se hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de terceros". 251 Ramn Domnguez . es de opinin que la inoponibilidad es la solucin adecuada al problema planteado, pero no concuerda con la idea de que tal inoponibilidad supone un simple desconocimiento del acto, de tal forma que el tercero pueda actuar como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad de pleno derecho. 252 El profesor Daniel Peailillo 253 ha analizado la situacin de los terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la forma como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativas:
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93, sec. l ", pg. 167. Fallos del Mes N" 459, sen t. 6, pg. 27 (Considerandos 3" y 4"). Vase tambin t. 94, sec. P, pg. 31; t. 91, sec. 4, pg. 166; Fallos del Mes, 469, pg. 227; Gaceta Jurdica N" 274, pg. 75; Revista Leyes y Sentencias N" 20, pg. 2. 247 C. Suprema, 30 de agosto de 2004, t. 101, sec. 1, pg. 242. 48 " Citado por Ramn Domnguez ., "El contrato en perjuicio ele terceros", Revista ele Derecho Universidad ele Concepcin, N" 175, pg. 106.
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"'" Evolucin del Cdigo Civil Chileno, pg. 233; Derecho de Familia, N"' 177 y 297; Indivisin y Particin, N" 631. 50 " T. 46, sec. 2, pg. 23. 51 " Explicaciones de Derecho Civil Chileno, t. Il, N" 1108, pg. 273. 252 Artculo recin citado, pg. 107. 253 "El pacto ele separacin ele bienes y el perjuicio ele los acreedores", Revista de Derecho ele la U niversidacl ele Concepcin, N" 173, pgs. 143 a 170; tambin se publica en Rev. Der: y.Jur., t. 80, 1a Parte, pgs. 21 y sigtes.

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1) Impugnacin del pacto y de la liquidacin, que pudieran atacarse por: a) La accin pauliana; b) La accin de simulacin, o e) La declaracin de inoponibilidad. 2) Accin contra la mujer por las deudas sociales; 3) Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicados a la mujer, y 4) Ejecucin a la mujer. Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. As se ha declarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno derecho. 254 La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996 ha dicho que "el sentido muy claro del aludido artculo 1723, hecho suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a "los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer" alude a los acreedores de uno u otro cnyuge. Slo stos tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Y tener derechos adquiridos es sinnimo de ser acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges". Se trataba en el caso de una persona que haba demandado el cumplimiento de un pagar en Estados Unidos por la suma de U$ 50.000 con vencimiento el15 de abril de 1989,juicio en el cual se dict sentencia de primera instancia rechazando la ejecucin, que se encuentra apelada por el ejecutante". "Esto permite aseverar -afirma el fallo en anlisis- que no es el cumplimiento de una obligacin incumplida lo que fundamenta la accin de inoponibilidad entablada, sino el evento incierto de una litis, motivo que impide que la accin (de inponibilidad) pueda prosperar". 255 En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el ms alto tribunal resolvi que "como lo que persigue el legislador es proteger a los terceros que detentan un crdito, que pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal, obviamente la calidad de acreedores la deben tener a la poca en
2 4 '' T. 46, sec. 2, pg. 23; Fallos del Mes, N" 218, pg. 340; t. 81, sec. 1",pg. 149; Fallos del Mes, N" 377, sentencia 4, pg. 88; Gaceta jurdica, N" 313, pg. 177. En sentido contrario: Fallos del Mes N" 246, pg. 104. 255 Fallos del Mes, N" 457, sentencia 12, pg. 2611.

que los cnyuges modifican el rgimen patrimonial de la sociedad conyugal y no despus de aquel acto; ya que, en ese caso, los acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situacin real yjurdica de su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes de los Conservadores de Bienes Races ... ". 256 Finalmente, podemos agregar que la Corte Suprema ha declarado que "el pacto de separacin total de bienes suscrito de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1723 del Cdigo Civil es oponible a terceros, que no pueden desconocer las consecuencias jurdicas que dicho pacto genera en la sociedad conyugal y, por consiguiente, no es aplicable la norma contenida en el artculo 1700 del mismo Cdigo, que regula el mrito que entre las partes y los terceros tienen los instrumentos pblicos en general". 257 345. EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta caracterstica la consigna el artculo 1723 en su inciso 2o parte final "y una vez celebrado no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Esta frase la incorpor la Ley N 10.271, y con ella se pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el particular. Se haba sostenido que como el pacto de separacin emana de un acuerdo de voluntades, quienes lo haban celebrado podan en cualquier momento, dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen de sociedad conyugal. Don Arturo Alessandri 258 afirma que tal interpretacin estaba en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado por el Cdigo (art. 1716) .259 En todo caso, para dejar las cosas definitivamente claras, la Ley No 10.271, introdujo la modificacin que venimos comentando. En relacin con esta caracterstica, debemos agregar que con la dictacin de la Ley No 19.335, del ao 1994, se ha creado un problema sobre el cual vale la pena detenerse. El artculo 1723
Fallos del Mes N" 459, sentencia 6, pg. 27. Vase tambin t. 91, sec. 4, pg. 166. 257 T. 94, sec. 1", pg. 100, ver Cons. 9". 258 Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley N10.271, N" 89, pgs. 83-84. 259 En el mismo sentido, De la Maza y Larran, ob. cit., N" 165, pg. 271; Manuel Somarriva, Derecho de Familia, No 177, pg. 197.
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dice que el pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Esta frase ya exista antes que la Ley No 19.335 diera la actual redaccin a la norma. Y no creaba ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que pretenda era que los cnyuges que haban sustituido el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes, no pudieran volver al rgimen anterior. Pero al dictarse la Ley N 19.335 se produce el problema, pues si bien mantiene la misma frase "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges", no resulta claro si lo que pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su alcance es ms general en el sentido de que obsta tambin a que los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo rgimen por el de participacin en los gananciales. Como veremos al tratar este ltimo rgimen, dos interpretaciones son posibles: a) una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen, y que se apoya en la frase que estamos comentando "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges" y tambin en el principio consagrado en el artculo 1716 inciso final de que todo rgimen matrimonial debe ser inmutable, y b) una segunda, que acepta la posibilidad que los cnyuges que, en virtud del pacto del artculo 1723, pasaron de sociedad conyugal a separacin total de bienes, puedan nuevamente cambiar de rgimen matrimonial, adoptando ahora el de participacin en los gananciales. Lo nico que no podran hacer, porque se lo impide el artculo 1723, sera regresar a la sociedad conyugal, pero nada obstara a que en virtud de un nuevo pacto celebrado en conformidad al artculo 1723, pudieran volver a cambiar el rgimen matrimonial, pasando ahora al de participacin en los gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no proh1be esta situacin. 260

N 10.271, que agreg al artculo 1723 un inciso final que contempla este principio en forma expresa.

347. EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE PUEDE

UQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS JURDICOS

346.

EL PACTO NO ES SUSCEPTffiLE DE CONDICIN, PLAZO O MODO

As lo establece el artculo 1723 inciso 3: "En la escritura pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior". Tambin este inciso se debe a la Ley N 10.271, pero su texto actual fue dado por la Ley No 19.335. Con anterioridad a la primera de las leyes mencionadas, se discuta si era posible liquidar la sociedad conyugal en la misma escritura. Se deca por algunos que no era posible, porque la liquidacin supone la disolucin previa de la sociedad conyugal, y tal disolucin slo se iba a producir cuando se inscribiera el pacto de separacin. Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura de separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos. El ejemplo que siempre se pone sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que en esa oportunidad podra hacer la mujer. 262 Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de liquidacin. Tambin puede ser de inters la distincin para otros efectos. 263

LCITOS. 261

ALGUNO.
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Esta caracterstica tambin fue introducida por la Ley

Ver Rev. de Der. y Jur., t. 99, No 1, sec. 2a, pg. l. As se ha fallado t. 99, sec. 2", pg. l. 263 Sobre el punto vase Daniel Peailillo, "El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores", Revista Derecho Universidad de Concepcin, N" 173, pgs. 150 y sgtes.
262 261

Sobre este punto puede verse el artculo de Francisco Merino Scheihing "Consideraciones en tomo al rgimen de participacin en los gananciales en el Derecho Chileno", contenido en el Libro Homenaje al profesor Femando Fueyo Laneri, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurdica ConoS m Ltda., 1996, pg. 193.
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PRIMERA PAR'H:: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

348. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos: 1) Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisin; 2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros; 3) Queda f~ado irrevocablemente el activo y el pasivo social; 4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges; 5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal, y 6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora. Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que acabamos de sealar. 349. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU CASO, ENTRE EL CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO. Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye una comunidad y entre las razones que dimos est justamente el que la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas las deudas contradas por la mt~er en su patrimonio reservado. Aclaremos, de inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7). Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a ttulo universal. En este sentido existe abundante jurisprudencia. 264 Se
264 V. gr., t. 87, sec. 2, pg. 71; t. 41, sec. 1, pg. 382; t. 35, sec. 1, pg. 137; GacetaJmdica, N" 211, sent. 3, pg. 89.

ha resuelto que "procede la tercera de dominio deducida por un comunero para oponerse al embargo de la cosa comn por deuda de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su accin sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o exigir que con su intervencin se liquide la comunidad, de acuerdo con el artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil". 265 Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos diciendo: a) que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal queda f~ado irrevocablemente el activo y el pasivo social, y b) que el marido ya no contina con la administracin de los bienes sociales, pasando esta administracin a los comuneros, que la deben realizar cindose a las reglas ordinarias. 350. LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS. El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin, esta situacin cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artculos 2305 y 2081. De aqu el adagio tan conocido que el marido vive como dueo y muere como socio. Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes, tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer. Habra venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia. 266 Con anterioridad a la Ley N 10.271, el problema era ms grave, pero desde que esa ley estableci que la mujer debe consentir en el gravamen o enaje~acin de los bienes races sociales, no existe peligro de que el marido enajene como propio un bien raz que es de la comunidad. Pero la situacin se mantiene respecto de los bienes muebles. Por ello, si el marido o la mujer van a vender un bien importante -un camin, por ejemplo- parece prudente que el adquirente exija la presentacin de un certificado de matrimonio al da, para probar
2 6 5 T. 87, sec. 2, pg. 71. En el mismo sentido Gaceta Jurdica, ao 1998, N" 211, pg. 89 (Cons. 5"). En el mismo sentido Fallos del Mes, N" 465, sent. 7, pg. 1272; N" 467, sent. 18, pg. 1838; t. 94, sec. 1', pg. 100. 2 66 1: 41, sec. 1, pg. 382.

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que se mantiene la sociedad conyugal (y si la venta la hace la mujer, que se mantiene el patrimonio reservado). En todo caso, con la modificacin que la Ley No 18.802, introdujo al artculo 1739, el tercero adquirente ha quedado protegido de situaciones como las que venimos comentando, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los incisos 4o y 5 de esa norma. 351. FijACIN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la sociedad conyugal, queda definitivamente f~ado el activo y el pasivo social. El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con posterioridad, no integran la comunidad, sino que pertenecen al que los adquiri. No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume -presuncin simplemente legal- que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta situacin fue establecida por la Ley No 18.802, que agreg dos incisos finales al artculo 1739, que dicen lo siguiente: "Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6). "El cnyuge deber por consiguiente recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal" (in c. 7). 267 Agreguemos que si el bien se adquiere despus de disuelta la sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien ingresa a la masa comn, por aplicacin del principio establecido en el artculo 1736 inciso 1o. En cuanto al pasivo, queda tambin f~ado al momento de la disolucin y lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden
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en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se embargaren bienes comunes, el otro cnyuge (o sus herederos) podr plantear la correspondiente tercera de dominio, para que se restrinja el embargo a la cuota que corresponda. 268 352.
DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE. Como hemos dicho, vigente

la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de cada cnyuge (artculo 1725 No 2). Sin embargo ello cambia con la disolucin. La nueva situacin est < ' reglamentada en el artculo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad pertenecern al dueo de las respectivas especies" (inc. 1). Esta disposicin sigue el mismo criterio adoptado en el usufructo, artculo 781. La norma del artculo 1772 slo es aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el artculo 790, que si bien est establecida en el usufructo, es de aplicacin general: "Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da por da". Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince das ingresa a la masa comn; la proveniente de los ltimos 15 das, incrementa el haber del cnyuge dueo. 353.
DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LI-

QUIDACIN.

La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317. Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones de carcter patrimonial. Recurdese que hoy da, con la modificacin de la Ley No 18.802, se presume -artculo 1739 inciso 6- que los bienes adquiridos por cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace conveniente liquidar a la mayor brevedad.
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Ver Revista Leyes y Sentencias, N" 42, pg. 114. jURDiCA

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23, sec. 1a, pg. 517.

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354. CONCEPTO DE UQUIDACIN. Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal". 269 Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las siguientes operaciones: 1) Faccin de inventario de los bienes; 2) Tasacin de los bienes; 3) Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge; 4) Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cnyuges; 5) Particin de los gananciales, y 6) Divisin del pasivo. 355. FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BffiNES. El artculo 1765 seala que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros. 356. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El artculo 1765 no ftia un plazo para proceder a la confeccin del inventario. Sin embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario" est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y ello es importante, porque los responsables del atraso debern responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros. 270

357. BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. El artculo 1765 establece que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los b~enes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncten a los gananciales), y todos los bienes que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de acuerdo al artculo 1739 inciso 1o se presumen sociales. Adems el inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y 167, pero s los frutos de esos bienes, que siguen la misma suerte que los bienes reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el art. 150). 358. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El artculo 1765 seala que el inventario debe hacerse "en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". En otras pala?ras, se est remitiendo al artculo 1253, que, a su turno, se remlte a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los artculos 382 y siguientes del Cdigo Civil. Dice el artculo 382: "El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particulari~ndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador". El artculo 384 agrega que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o cur~dor se extender a las unas como a las otras". El hecho de sen alar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. A'! lo consigna el artculo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confeccin del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383). 359. CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efec269
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Derecho de Familia, No 306, pg. 314. En ese sentido, t. 33, sec. 2", pg. 51.
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PRIMERA !'ARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

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ta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley. As lo establece el artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventario que no rena estos requisitos ser simple o privado. 360. BUGACIN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deber practicarse inventario solemne cuando entre los partcipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes. As lo establece el artculo 1766 inciso 2. En los dems casos bastar el inventario privado, a menos que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765 en relacin con el art. 1284). 361.
SANCIN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE

cnyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad conyugal. C.mo poderlo hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el inventano y tasacin sean con previa solemnidad judicial? No habr de olvidarse -contina- que, desde un punto de vista lgico, que es el que. rige esta cuestin, primero ha de existir la comunidad, ~uyo activo Y pasivo se fija en el inventari~, y P;,tra que hay~ c~_mum~ad en lu~ar de sociedad, sta debe termmar .272 Esta posiCion ha sido aco~da por la Corte de Temuco al declarar que "cuand<_> ella (la ~iqmda cin de la sociedad conyugal) se practica en la misma escntura de separacin de bienes, como para los dems pac~os que se e~tipulen en ella, no es necesario que los cnyuges practiquen preVIamente - . . . " .273 otros trarmtes, como es e 1Inventano 362. CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. Estando claro que slo cuando hay incapaces debe realizar~e invent~rio solemne, no se crea que en los dems casos da lo mismo r~ah~ar uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el mciso 1o del artculo 1766 seala que "El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia que ha desechado terceras de dominio interpuestas por la mujer, cuando la tercera se funda en adjudicaciones hechas en una liquidacin practicada sin inventario solemn_e. Dados l~s ~_r~inos en que est redactada la norma, "no tendra valor en JUICIO , pensamos que 274 la oponibilidad opera de pleno derecho.
212 "Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho Civil", trabajo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin No 189, enero-junio 1991, pgs. 7 al34. 273 T. 99, sec. 2', pg. 1, considerando 15. _. 274 Sobre el punto podrn verse: Gaceta Jurdica No 48, p!?. ?2; Gacet~j~md1c~ No 52, pg. 68; Gaceta jurdica N" 102, pgina 45; GacetaJu~Idica 108, pagma 36; Gaceta Jurdica N" 129, pgina 55; Fallos del Mes N" 129, pag. 55; Fallos del M_es 374, sentencia 17, pg. 889. Vase tambin t. 87, sec. 1". pg. 2; t. 8~, sec. 2, pag. 41; Revista Leyes y Sentencias No 20, pg. 22. Hay otro~ fallos no publ!cados, co~_o, por ejemplo: el de fecha 5 de noviemb~e _d~ 19:0, r~cmdo en la ter~;na ~e poses10n interpuesto por Rosa Aparicio, en el JUICIO ejecutivo cara tu lado Vergara con Le Roy", rol 1058-89 de la I. Corte de Apelaciones de Concepcin.

La sancin consiste en que la persona responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situacin. As est establecido en el artculo 1766. Agreguemos que son responsables de esta omisin todos los partcipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y responden solidariamente de los perjuicios. Es importante destacar que la omisin del inventario solemne no invalida la liquidacin de la sociedad conyugal. 271 Sobre _esta materia, reviste inters la opinin de Ramn Domnguez Aguila, quien expresa: "por nuestra parte pensamos que el artculo 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidacin contenido en el artculo 1723. Desde luego, el artculo 1766 es producto de redaccin original del Cdigo, anterior por tanto en un siglo a la que se contiene en el artculo 1723luego de la redaccin que le diera la Ley N 10.271 y antes la Ley N 7.612. Estas para facilitar la mutabilidad del rgimen de sociedad a separacin de bienes permitieron que 'en la escritura pblica de separacin' los
SLO SE HACE PRIVADO. As ha sido fallado reiteradamente: t. 2", sec. 1", pg. 67; t. 18, sec. 1, pg. 330; t. 29, sec. la, pg. 462; t. 33, sec. 2, pg. 51; t. 45, sec. 1, pg. 186. En el mismo sentido, A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 827, pg. 51; Pedro Lira U., "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisin que sigue a la disolucin de la sociedad conyugal", publicado en Rev. Der. yJur., t. 33, 1 Parte, No 13, pg. 120. En sentido contrario, Gaceta, 1900, t. 1, No 906.
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PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO

Finalmente conviene precisar que "la sancin de inoponibilidad establecida en el inciso 1o del artculo 1766 del Cdigo Civil slo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en que se efecte el inventario y tasacin de los bienes, que formaban parte del patrimonio de la sociedad conyugal". 275 Tambin se ha fallado que "la accin deducida por la tercerista ser desestimada, por considerar que el pacto de separacin de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal en que se funda, le resulta inoponible al acreedor y ejecutante en estos autos, quien podr perseguir el cobro de la deuda en los bienes embargados, como si no se hubiere celebrado el pacto y adjudicacin mencionados" .276 Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento contemplado en el inciso 1o del artculo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos autnticos. As, pues, para ella es fundamental contar con un inventario solemne. 363. DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL. El artculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolos perder su porcin en la misma cosa y obligndolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada". "Hay distraccin -dice Alessandri- cuando alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales"; y "hay ocultacin cuando, con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder". Y agrega este autor que "la ocultacin o distraccin puede referirse a cualquier bien social aunque sea reservado". 277
T. 94, sec. 1",pg. 31. En el mismo sentido, C. Suprema, 6 de junio de 2006, Revista Leyes y Sentencias No 20, pg. 22. 276 Corte de Santiago, 7 de julio de 2006, Gaceta jurdica No 313, pg. 177. 277 Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales N" 834, pg. 514.
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Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos frente a esta situacin son los siguientes: 1) que se trate de un bien social (incluidos en stos los reservados, a menos que se hubiere renunciado a los gananciales); 2) un acto material de ocultacin o distraccin, y 3) intencin dolosa que deber probarse, ya que el dolo no se presume (art. 1459) . Hay sobre este punto algunas sentencias de inters. As, por ejemplo, se ha fallado que "la distraccin~ ocultacin de alg~.m.a cosa de la sociedad supone un acto matenal que puede cons1st1r en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y, en general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o valores de la liquidacin de la sociedad para destruir la igualdad entre los cnyuges o sus herederos o para burlar a los acreedores sociales; y entre stos ciertamente estn los contratos ficticios o simulados". 278 El mismo fallo estableci que "procede aplicar la sancin establecida en el artculo 1768 del Cdigo Civil respecto de los bienes afectos a contratos de compraventas simulados celebrados por el marido con el fin de defraudar los derechos de ~u mujer en la liquidacin de la sociedad conyugal". Otra sentencta estableci que haba distraccin si el marido superviviente da por 279 suyos bienes sociales y procede a venderlos como propios. En qu consiste exactamente la sancin? Qu quiere decir el artculo 1768 cuando habla de que se pierde su porcin en la cosa y que se ver obligada a restituirla doblada? E~ la cosa o la porci~ la que se devuelve doblada? No es claro el arttculo 1768. Somarnva280 dice que "la mayora de los autores estiman que lo que debe restituirse doblada es la cosa y no la porcin, y ello puede hacerse mediante el pago de su valor". Y coloca el siguiente ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile con un valor de $ 3.500 cada una. La sancin sera que dicho cnyuge pierde su derecho a las acciones y est obligado a restituirlas dobladas, es decir, la accin ms su valor, esto es$ 3.500. En ese sentido, Alessandri.281 En contra, Amuntegui, citado por A. Alessandri.

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T. 55, sec. 1",pg. 188. T. 53, sec. 1", pg. 130. 28 Der. de Familia, No 309, pg. 317. 281 Ob. cit., N" 843, pg. 517.

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Un fallo ha dicho que "la restitucin doblada del objeto distrado importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y, adems, restituir otro tanto en dinero". 282 En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultacin o distraccin, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede realizarse en cualquier momento antes de la liquidacin. 283 Se ha fallado que "es coautor del delito establecido en el artculo 1768 el heredero de la mujer que, despus del fallecimiento de sta, compra al marido un inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin que los dems herederos concurran a la venta" y que, "por consiguiente y en atencin a que la pluralidad de autores de un delito civil da accin solidaria contra todos ellos (art. 2317 del Cdigo Civil), las penas civiles que establece el artculo 1768 pesan por igual o solidariamente en el presente caso, sobre el vendedor y comprador". 284 364. PLAzo DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN QUE TIENE EL CNYUGE INOCENTE EN EL CASO DEL ARTCULO 1768. Alessandri estima que esta accin prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir esa disposicin la regla general. 285 En cambio, Somarriva piensa que por tratarse de un hecho ilcito debe aplicarse el plazo de prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo 2332. 286 Nos parece ms jurdica esta ltima posicin. 365. TASACIN DE BIENES. El artculo 1766 establece que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes ... ". De manera que no basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor. Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propsito del inventario. El artculo 1766 se remite en esta materia, a las reglas de la sucesin por causa de muerte; es decir al artculo 1335. Segn esta norma, "la tasacin
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T. 53, sec. 1, pg. 150. As Alessandri, ob. cit., No 841, pg. 517. 284 T. 53, sec. 1, pg. 130. 285 Ob. cit., No 854, pg. 524. 286 Derecho de Familia, No 309, pg. 318.

deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra forma, o que se liciten las especies en los casos previstos por la ley". De manera que para hacer la tasacin en forma privada se requiere, segn este artculo, que_ t~das las parte~ s~an ple~~ mente capaces. Sin embargo, el Codigo de Procedimiento CIVIl ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artculo 1335, al establecer en el artculo 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria" (inc. 1). "Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquellas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de f~ar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos" (inc. 2). Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se requiere de tasacin solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos: a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles; b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, y e) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos. El caso b) que acabamos de indicar nos merece un comentario especial. Es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidacin en que adjudican bienes races se seale, para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalo fiscal, insertando al efecto un certificado de avalo o el ltimo recibo de contribuciones. Sin embargo, podra estimarse -y de hecho he visto que algunos bancos rechazan estas escrituras- que el artculo 657 habla de "antecedentes" en plural, con lo que no bastara uno solo. La Corte Suprema, en sentencia de 11 de enero de 1991, desech un recurso de casacin en el fondo fundado en que habindose liquidado de comn acuerdo una sociedad conyugal, sin darse cumplimiento a las exigencias de tasacin de bienes races contenidas en el artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil, se produca la nulidad absoluta de tal liquidacin. Dijo el

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PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

fallo que "el modo de establecer el precio o valor de los bienes partibles no es una exigencia de validez del acto o contrato o juicio de particin, sino una mera regla prctica, toda vez que si fuere un requisito de validez, ste no podra ser obviado por el acuerdo de las partes ... ". 287 Para terminar con este punto, digamos lo mismo que sealamos cuando vimos el inventario, esto es, que la fuerza probatoria del inventario y tasacin simples no es la misma que la del inventario y tasacin solemnes, pues el artculo 1766 seala que "el inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". Sealemos tambin que el Cdigo de Procedimiento Civil, en los artculos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma de hacer la tasacin solemne y agreguemos que si debiendo hacerse tasacin solemne se hiciere simple, la sancin es la misma estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables respondern solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la situacin en el menor tiempo ( art. 1766).

2) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770 inciso 1).

367.

RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPO CIERTO QUE PERTENEZCAN

AL CNYUGE.

366. FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES

Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada cnyuge. Se debe formar tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recin indicados y tambin los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los artculos 166 y 167. Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para llegar al acervo lquido partible: a) acumular imaginariamente -vale decir en valor- al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin (art. 1769). b) cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto: 1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios), y
PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS.
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Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas: A) Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Por ejemplo, se podr retirar una cosa mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al artculo 1725 No 4, inciso 2. El artculo 1770 habla de "las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan", frase que debe entenderse en el sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales o incorporales. 288 B) El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay adjudicacin, porque sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes que han pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los retira. C) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cnyuge, que se rige por el artculo 1746), y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos (art. 1771). D) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y tambin los frutos percibidos desde el momento de la disolucin (art. 1772 inciso 1). E) La ley no ftia un plazo para la restitucin. El artculo 1770, inciso 2, primera parte, slo expresa que "La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo". F) Estos bienes propios del cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge, porque toda adjudicacin supone comunidad previa. De manera que si se hiciera, sera una especie de venta entre cnyuges, que est prohibida en el artculo 1796. Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones:
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Gaceta Jurdica No 127, pg. 57.

Alessandri, ob. cit., No 874, pg. 534.

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a) si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge difunto (art. 1337); b) si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, caso en que sta podr dirigirse sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo y, al no haber acuerdo, por el juez partidor o liquidador (artculo 1773 inciso 2) .289 368. RETIRO DE PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. El artculo 1770 seala que "cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber". Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes: A) Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal; B) Las hace efectiva pagndose directamente con bienes sociales, respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles, y a falta de stos, bienes inmuebles. As lo dice el artculo 1773: "y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma". Lo que se viene diciendo constituye una excepcin a las reglas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga su crdito en los bienes del deudor, exigiendo que se vendan en pblica subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La excepcin se explica por varias razones: a) porque el acreedor es tambin comunero en el bien; b) porque de esa forma, se evita la venta de bienes que a los cnyuges puede interesar conservar, y e) se evita una venta que puede ser inconveniente y que adems causara gastos. Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido del remate, segn las reglas generales. Tambin, pueden ellos acordar que no se respete el orden de prelacin que indica el artculo 1773.
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C) Slo puede hacerlas el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin. De modo que los crditos extraos a la indivisin, como los que los herederos pudieren tener entre s por otras razones, no autorizan esta deduccin. D) Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores-comuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una adjudicacin. Y esto es importante para varios efectos: a) porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la nulidad de estas adjudicaciones; b) porque como toda adjudicacin, sta es declarativa, no traslaticia de dominio, aunque se haga en pblica subasta. 290 E) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor ( 1770 in c. 2). F) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales: a) le permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773 inc. 1); b) si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efectivo su crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773). En este caso, no hay adjudicacin sino una dacin en pago, y e) la mujer es respecto de su marido una acreedora que goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N3). 291 369.
LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE
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ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES.

Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a la sociedad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidacin, no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn, mientras no se practique esta
Sobre este punto vase A. Alessandri, ob. cit., No' 899, 900 y 901. Sobre el alcance de este privilegio, vase A. Alessandri, ob. cit., N' 913 a 922; M. Somarriva, Derecho de Familia, N' 925 y 926.
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Alessandri, ob. cit., No 884, pg. 538.

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operacin, los acreedores de un cnyuge no podran embargar el crdito que ste tiene contra la sociedad. Tampoco podra el cnyuge exigir el pago de la recompensa mientras no est hecha la liquidacin. En definitiva, si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al artculo 1769. 370. DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. Hemos dicho que se ''podr" deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo. Podr advertirse que el artculo 1774 seala que "establecidas las antedichas deducciones -y entre stas no est el pasivo- el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges". Si al momento de la liquidacin no se rebt:Ya el pasivo, los acreedores sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779. Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (artculos 1358, 1359). 371. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cnyuges (sin importar lo que cada uno haya aportado a la sociedad). As lo establece el artculo 1774, ya transcrito. Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes: 1) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la sociedad, caso en que el cnyuge o heredero
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responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768). 2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se repartan en otra proporcin. 292 3) Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer renunci a su cuota en los gananciales, la porcin del que renuncia acrece a la porcin del marido (art. 1785). 372.
DIVISIN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS CN-

YUGES POR ESTE PASIVO.

Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil. Para estudiarla, es necesario distinguir entre: A) la obligacin a las deudas, y B) la contribucin a las deudas. 373. BUGACIN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido gananciales (17 49, 1750, 1751). El artculo 1778, en su primera parte, as lo establece: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad ... ". Esta situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido. 293 La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales. El artculo 1777 inciso 1o dice que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento, que luego estudiaremos, y defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibi a ttulo de gananciales.
Sobre este punto vase: "Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad del 50% para la divisin de gananciales". Fernando Fueyo, Revista Derecho Universidad de Concepcin, No 119, pg. 3. 293 Vase Fallos del Mes No 469, sent. 9, pg. 2216.
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En relacin a esta materia se ha fallado que "con la disolucin de la sociedad conyugal no desaparece la responsabilidad del marido, pues ste -como lo precisa la norma del artculo 1778 del Cdigo citado- sigue siendo responsable del total de las deudas de la sociedad conyugal, concedindosele la accin de repeticin que all se establece. Mas, en el caso de la mujer que no hubiere renunciado los gananciales, queda desde aquel momento tambin responsable de las deudas de la sociedad conyugal de acuerdo con lo establecido en el artculo 1777. En otras palabras: al deudor inicial se agrega por disposicin de la ley un segundo deudor, la cnyuge separada totalmente de bienes. Esta obligacin personal de la mujer no dimana sino de la ley, fuente de la misma, como lo reconocen los artculos 578 y 1437 del Cdigo Civil". 294

374. TTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEL MARIDO. En el caso que la deuda contrada por el marido constare de un ttulo ejecutivo -v. gr., letra de cambio o pagar firmado por el marido ante notario- cabe preguntarse si este ttulo puede hacerse efectivo en contra de la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal. En nuestra opinin, ello no es posible, pues una cosa es la obligacin o responsabilidad al pago de una deuda, y otra distinta es la va para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte en la deuda (art. 1777 inciso 1), pero no se le puede perseguir ejecutivamente. Lo anterior se explica por el concepto mismo de lo que es ttulo ejecutivo, definido como "aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin que en l se contiene". 295 Un conocido procesalista nos dice que una de las caractersticas de la accin ejecutiva es su autonoma, de la que "resulta que el ttulo ejecutivo es suficiente por s mismo para autorizar el procedimiento de ejecucin. Nada debe investigar el juez que no conste del ttulo mismo. Pero, por esa razn, y
T. 88, sec. 2", pg. 41. Mario Casarino Viterbo, 1Wanual de Derecho Procesal, tomo V, punto 712, pg. 80, Editorial jurdica de Chile, 4 edicin, Santiago, 1985.
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como lgica consecuencia, es necesario que el ttulo sea bastante por s mismo, es decir, que debe reunir todos los elementos para actuar como ttulo ejecutivo ... ". 296 Justamente porque el ttulo ejecutivo debe bastarse a s mismo, es que no se acepta lo que se ha dado en llamar la "yuxtaposicin de ttulos", esto es, que se junten dos instrumentos, para configurar un ttulo ejecutivo. Hay sentencias en este sentido. 297 En otra oportunidad, la Corte Suprema resolvi que "el ttulo ejecutivo tiene que ser constitutivo de una obligacin determinada y relativo a una persona tambin determinada". 298 Si existe un ttulo ejecutivo en contra del marido, disuelta la sociedad conyugal, no se puede proceder ejecutivamente en contra de la mujer, porque del ttulo mismo no aparece que esa mujer sea la cnyuge de la persona que aparece en el ttulo ni tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto. Lo anterior es todava ms claro tratndose de ttulos ejecutivos como letras de cambio, pagars o cheques cuyas firmas se encuentren autorizadas ante notario, por cuanto el Cdigo de Procedimiento Civil, en el artculo 434 No 4, inciso final es muy claro en orden a dichos documentos tendrn mrito ejecutivo "respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario ... ", lo que en el caso que estamos comentando ocurre con la firma del marido y no con la de la mujer. 299 Arturo Alessandri seala que "el ttulo que era ejecutivo antes del matrimonio en contra de alguno de los cnyuges contina sindolo despus de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento al artculo 1377, que no tiene aplicacin en materia de sociedad conyugal: se refiere nicamente a los ttulos que eran ejecutivos contra una persona difunta" y agrega: "De ah que, una vez celebrado el matrimonio, el ttulo que era ejecutivo en contra de la

296 Hugo Alsina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. 111, No 6, pg. 47, letra e). Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943. 297 Revista de Derecho yJurisprudencia, t. 76, sec. 2", pg. 270. 298 Rev. Der. y Jur., t. 30, sec. 1, pg. 286. Sobre este punto puede consultarse Tribunales, jurisdiccin y Proceso. Ral Tavolari Oliveros, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1994, pg. 78. 299 En este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte de Concepcin en causa "Banco de Chile con Villegas", rol Corte 1215-95. T. 94, sec. 1, pg. 36.

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mujer se puede hacer valer en contra del marido sin necesidad de notificacin previa". 300 Compartimos la primera parte de esta opinin, pero no estamos de acuerdo en la conclusin, pues los ttulos ejecutivos en contra de una persona no pueden hacerse valer en contra de otra, porque por s mismos no son suficientes para autorizar el procedimiento de ejecucin y, por otra parte, no es admisible la "yuxtaposicin de ttulos". El nico caso que la ley admite que un ttulo ejecutivo se puede hacer valer en contra de una persona diferente es el del artculo 1377. Y realmente tampoco es excepcin, porque los herederos representan al causante (art. 1097). 375. CONTRIBUCIN A lAS DEUDAS. El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el artculo 1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente". De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad (art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones importantes, en que los cnyuges no contribuyen el pago de una deuda por partes iguales: 1) Beneficio de emolumento; 2) Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente, y 3) Cuando se trata de una deuda personal de un cnyuge. 376. BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella". 301 Est contemplado en el artculo 1777.
300 Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 366, pg. 277. Vase tambin N" 556, pg. 371. 301 Alessandri, ob. cit., N" 979.

Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2 del art. 1777, esto es, "sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos". La prueba slo puede consistir en instrumentos pblicos -ese es el significado de documentos autnticos, segn el art. 1699-, de manera que no son admisibles ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero slo respecto del acreedor que lo aprob y firm (art. 1766). Ha dicho lajurisprudencia que "al no probar la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el exceso de la contribucin a que alude el artculo 1777 del Cdigo Civil, debe responder por el total de la obligacin materia de la demanda". 302 El mismo fallo seala -considerando 12o- que "segn los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir la omisin del inventario por otros instrumentos autnticos slo cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido, pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores". 303 La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer est en que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del marido. El beneficio de emolumento no produce una separacin de patrimonios. Por ello, los acreedores pueden hacer efectivo su crdito en todos los bienes de la mujer, no slo en los que haya recibido a ttulo de gananciales. Alessandri explica que "la mujer responder siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras represente su mitad de gananciales", y agrega "lo que determina su responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido, sino el monto de los gananciales que le correspondieron". "La mujer que recibi mil pesos como mitad de gananciales, responde hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron valgan, al tiempo de la demanda del acreedor, quinientos o dos mil pesos". 304

T. 88, sec. 2", pg. 41, considerando 13". Planiol y Ripert, Tratado Prctico Derecho Civil Francs, tomo IX, N" 924, pg. 326; Josserand, Curso de Derecho Civil Positivo Francs, tomo III, 2 edicin, N" 358, pg. 198. 304 Ob. cit., N" 989, pg. 598.
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377. A QUIN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor personal suyo) , cuando se la demanda por una deuda social; y tambin lo puede oponer a su marido. Respecto de este ltimo, por va de accin o como excepcin. Lo primero ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el beneficio por va de excepcin, cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra excede a lo que percibi a ttulo de gananciales. 378.
CNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIN DE LAS DEUDAS EN

situacin est tratada en el artculo 1779: "Aquel de los cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare". La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o empeada (1526 N 1, 2405, 2408). Tendr entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tena que soportar de la deuda. 382. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. El artculo 1719, en su inciso 1, establece que "La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad". Y el artculo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho ... ". Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala administracin del marido. 383. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido renuncie a los gananciales. Se podr decir, sin embargo, que por qu no podra hacerlo, si es un derecho que slo a l compete ( art. 12 del Cdigo Civil). Ello es cierto, el marido podra renunciar a los gananciales, pero tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales. Hecha despus de la disolucin de la sociedad, constituira una donacin revocable del marido a la
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Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin de la sociedad conyugal de acuerdo al artculo 1776. En el mismo sentido Pablo Rodrguez Grez, quien expresa que ello es posible con la salvedad de que los cnyuges o sus herederos no pueden alterar las normas sobre responsabilidad consignadas en la ley. 305
UNA PROPORCIN DIFERENTE.

379. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma soporte en definitiva el pago total. 380. IRRENUNCIABIUDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. La mtuer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este beneficio (art. 1717). Sin embargo, nada le impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal. 381. PAGO POR UNO
DE LOS CNYUGES DE UNA DEUDA GARANTIZADA

CON UNA CAUCIN REAL CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN ADJUDICADO.

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Esta

Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, ao 1996, pg. 176.

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mujer que no requiere de confirmacin para que subsista despus de la muerte del primero (artculo 1137) .306 384. MOMENTO EN QUE SE PUEDEN RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos: a) en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719, 1721), y b) con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1781). 385. RENUNCIA HECHA EN lAS CAPITUlACIONES MATRIMONIALES. Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721 inc. P). 386.
RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A lA DISOLUCIN DE lA

Alessandri estima que la mujer o sus herederos podran ser obligados, a peticin del marido, de sus herederos o de cualquier otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar. Ello aplicando por analoga los artculos 1232 y 1233 del Cdigo Civil. 307 387. CARACTERSTICAS DE lA RENUNCIA DE GANANCIALES. La renuncia a los gananciales presenta las siguientes caractersticas: 1) Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral que slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos; 2) Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial; 3) Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por analoga el artculo 1227 relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias; 4) Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782 inciso 2: "Hecha una vez la renuncia, no podr rescindirse ... ". Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender que lo que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepcin, se puede dejar sin efecto: a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engao. Es un caso de nulidad relativa por existir dolo; b) Si la mter o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa por error; e) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso no est especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales contenidas en los artculos 1456 y 1457; d) Tambin se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En este caso la renuncia se podr atacar por la va de la accin pauliana. En los casos a) y b), la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782 inc. final) y no se suspende en favor de los herederos menores, porque el art. 1782 no establece la suspensin y esa norma se aplica con preferencia al art. 1692.
'" 7

SOCIEDAD.

El artculo 1781 seala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega: "No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial". Como se ve, hay perfecta concordancia entre la norma del artculo 1721 con la recin transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero sujeta a la autorizacin o aprobacin judicial. La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer. As lo dice el artculo 1782 inciso 1. Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la aceptacin de los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden renunnar. Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de separacin de bienes establecido en el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes.
306

As Somarriva, Derecho de Familia, No 342. Alessandri, ob. cit. N" 1.000, Ob. cit., No 1.015, pg. 610.

pg. 604.
EDITORIAL

Dt Cl!ILE

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PR!Mt:RA PARTE: CAPTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

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Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 aos contados desde que la fuerza cesa, y aqu rige la suspensin del art. 1692, por aplicarse las reglas generales. Y, finalmente, en el caso de la accin pauliana, prescribe sta en el plazo de un ao contado desde la fecha de la renuncia (art. 2468 N3). 388. FORMA DE RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o en forma tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por la mujer. Nos parece un buen ejemplo de esta situacin el que la mujer despus de disuelta la sociedad conyugal enajene un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica renunciarlos. Pensamos que cuando hay bienes races, lo corriente ser que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pblica, que anotar en el Registro de Propiedad del Conservatorio de Bienes Races, al margen de la inscripcin de dominio. No es necesario practicar una nueva inscripcin del bien a nombre de la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un ttulo nuevo. 389. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad. Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o despus de su disolucin- son los siguientes: 1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las siguientes consecuencias:
FlTORIAL DE CHILE

a) a la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que liquidar; b) la mujer no tiene derecho alguno en el haber social, y e) la mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales. 2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150 inc. 7). La misma suerte corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167, y 3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (art. 1784). 390. ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES. El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma tcita. Ser expresa cuando la hace en trminos explcitos, v. gr., en escritura pblica; ser tcita cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvocamente su voluntad de aceptar los gananciales. Creemos debe aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias por el artculo 1241 del Cdigo Civil. 391.
DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS GANANCIALES

ES DIVISIBLE.

As fluye del artculo 1785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido".

392. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn tratados en el artculo 150 del Cdigo Civil. El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin podra hablarse de peculio profesional o industrial de la mtuer, denominacin que el Cdigo emplea respecto del hijo (art. 250 No 1). Sin embargo, la denominacin "bienes reservados" parece ms propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la mujer, sino tambin lo que con ellos adquiera. Por lo de291
IURlDICA m

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DERECHO DE FAMILIA

I'RIMERA !'ARTE: CAI'TULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

ms, de esa manera son llamados por la mayora de los Cdigos extranjeros, v.gr., art. 1265 y siguientes del Cdigo alemn; arts. 190 a 193 Cdigo suizo, art. 191 Cdigo turco, etc. 393.
EVOLUCIN lllSTRICA DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES RE-

de la capacidad de la mujer. Lo mismo en lo relativo al pasivo y a la suerte que siguen los bienes a la disolucin de la sociedad. 394. CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS. 1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propiOs. 2) Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer no le quita el carcter de sociales. Son sociales porque provienen del trab~o de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1). Y la mayor prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales. 3) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego son privativos de la mujer. 4) Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido. 5) Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El artculo 150 inciso 2o emplea la expresin "no obstante cualquier estipulacin en contrario". Por la misma razn, la mt~er no podra en las capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio reservado (art. 1717). 395. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. El artculo 150 inciso 2 establece que "La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ~jercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario ... ". De aqu se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados son los sigui en tes: 1) Trabajo de la mujer; 2) Que el trabajo sea remunerado; 3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal, y 4) Que se trate de un trabajo separado del marido.
293
EDI TORJAL

Esta institucin slo vino a ser incorporada al Cdigo Civil por el Decreto Ley No 328, de 12 de marzo de 1925, que en su artculo 9 estableci: "Se considera a la mujer separada de bienes para la administracin de aqullos que sean el fruto de su trabajo profesional o industrial". Y dio capacidad judicial a la mujer, respecto de esta administracin. Present el decreto ley varios inconvenientes, que hicieron ilusorios los beneficios que la norma quiso establecer: 1) En primer lugar, no se dio a la mujer el derecho a elegir una profesin o industria, con lo que bastaba la negativa para desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado; 2) Es cierto que reconoci a la mujer respecto del patrimonio reservado la capacidad de la separada de bienes. Sin embargo, a esa poca la mujer separada de bienes tena una capacidad muy restringida (por ejemplo, necesitaba de autorizacin del marido para gravar y enajenar bienes races); 3) El principal defecto consisti en no haber dado normas para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y de la capacidad de la mujer. Ello haca que los terceros para contratar con ella exigan la autorizacin del marido, para no correr riegos, con lo que se desnaturalizaba la institucin. 4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley N 328 de la suerte que corran estos bienes a la disolucin de la sociedad conyugal. Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile -que as se llamaba entonces la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales- prepar un proyecto, inspirado especialmente en la ley francesa de 1907, que vino a transformarse en la Ley No 5.521, de 14 de diciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19 del mismo mes. Conviene agregar que esta ley no slo trat de los bienes reservados, sino que su contenido fue ms amplio. En trminos generales aument considerablemente la capacidad de la mujer. Lo importante para este estudio es que reglament cuidadosamente la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
SERVADOS.
[D!TORlAL DE C!!ll

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PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

396. TRABAJO DE LA MUJER. La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho comn. 397. TRABAJO REMUNERADO. Este requisito es lgico, por cuanto el artculo 150 inciso 2 la considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria 'y de lo que en ellos obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domsticas que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados. 398. EL
TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA VIGENCIA

Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera compr un inmueble, ste ser bien propio; en cambio, si tiene un automvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 No 4). Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prest el servicio. As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad est disuelta, tal bien es reservado. Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio reservado. As lo demuestra el inciso 4 del artculo 150, parte final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido".
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

el DL 328. De la historia fidedigna del establecimiento de la ley -dice Alesssandri- se desprende que "hay trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn". Y explica que en el Senado, a indicacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, se sustituy la palabra "distintos", que figuraba en el proyecto de la Cmara de Diputados, por "separados", a fin de expresar mejor la idea manifestada en el primer informe de esa Comisin, segn la cual por trabajo separado de la mujer "debe entenderse no solamente aquel que se desempea por la mujer en una reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin, el que sta sirva en el mismo negocio, industria o reparticin en que trabaje el marido, siempre que, en este ltimo caso, no haya entre ambos una relacin directa, personal y privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratacin de servicios con un determinado empleador o patrn, ya sea ste el propio marido o un extrao" (primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, citado por Al essan dri) .308 Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios de Alessandri, no obstante su extensin: "Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben una remuneracin separada o nica: la forma de remuneracin es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero de actividades, ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone el artculo 131 del ce, prestndole cooperacin en las labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra en comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el artculo 150: los bienes que adquiere quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo
0 " "

399. TRABAJO SEPARADO DE SU MARIDO. Este requisito lo incorpor la Ley No 5.521, tomndolo de la ley francesa de 1907; no lo exiga
Cllii.E

Ob. cit.. N" 1.070.

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EDiTORiAl

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PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

con el derecho comn (artculos 1725 No 1, y 1749). Lo mismo suceder si es el marido quien coopera en idntica forma a la industria, comercio o profesin de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados ... ". 309 En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en cada caso por los tribunales. Es interesante consignar que la ley francesa de 1907 expresamente seala que no constituyen bienes reservados "los provenientes del trabajo comn", lo que no hace la ley chilena, que slo se limita a exigir "un trabajo separado", sin ms comentarios.

que pueda recibir la mujer tambin ingresa al activo de los bienes reservados, producindose una subrogacin real. Tambin la indemnizacin por expropiacin.

403.

FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES QUE

ADQUIERA CON ESE PRODUCTO.

Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen tambin un bien reservado. Ejemplo: si las economas provenientes de su trabajo las presta a inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas de arrendamiento de un bien reservado.

400. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo. Estudiemos primero el activo. Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes: 1) Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo; 2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y 3) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes que haya adquirido con ese producto. 40 l. BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Es decir, todas
las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera.

402. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. Lo que la mujer adquiera con su trabajo tambin pasa a formar parte del patrimonio reservado. A'>, por ejemplo, si con su trabajo la mter compra un departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la parte final del inciso 4 del artculo 150, que tiene una finalidad puramente probatoria. 310 Si el departamento se quema, el seguro
30 "

404. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones: 1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5). 2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera de los bienes reservados. Esto ha pasado a ser as despus de la reforma de la Ley No 18.802, y fluye del artculo 137 inciso 1o establecido por dicha ley: "Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167". De manera que si, por ejemplo, la mujer compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados, aunque la mujer no haya comprado el automvil con el producto de su trabajo. 3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido (artculo 138 bis, incorporado por la Ley No 19.335). El inciso 2o de esta norma prescribe que "en tal caso, la mter slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167 ... ". 4) Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (art. 150, inciso 6). 405. LAS OBliGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Con anterioridad a la 297

310

Ob. cit., N" 1.070. Alessandri, ob. cit., N" 1.080, pg. 661.

ID!TOR!AL

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

entrada en vigencia de la Ley No 18.802, el inciso 7 del artculo 1SO deca: "Pero las obligaciones personales de la mujer podrn perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en dicha administracin". Con ese texto las obligaciones personales de la mujer (aquellas que slo obligan los bienes propios de ella, mas no los sociales) se podan hacer efectivas en el patrimonio reservado. Con el nuevo texto que la Ley No 18.802 da al artculo 1SO, desaparece el inciso 7o. Por ello, hoy da las deudas personales de la mujer no se pueden cobrar en su patrimonio reservado, salvo el caso del artculo 137 inciso 1, esto ltimo por decirlo expresamente esta disposicin. No nos parece que haya estado acertada la Ley No 18.802 en esta parte, si bien est claro que la modificacin favorece a la mujer, que es lo que ella quiso. Pablo Rodrguez Grez tiene una opinin diferente en esta materia. Sostiene que a pesar de la derogacin del inciso 7o del artculo 1SO, las obligaciones personales de la mujer pueden hacerse efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes argumentos: a) "la reforma del artculo 1SO, en cuanto se elimin el inciso sptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer. .. "; b) el inciso primero del artculo 137 demuestra que "el espritu de la ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con todos los bienes que componen estos tres patrimonios" (se refiere a los artculos 1SO, 166 y 167); e) sera injusto que la sociedad respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes reservados; d) la modificacin del artculo 1SO no tuvo por objeto beneficiar a la mujer sustrayndola del deber de pagar estas obligaciones. 311 406. CAsos
1..:

407. BIENES DEL MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRADA POR LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO. El inciso So del artculo 1SO establece que "Los actos y contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161". Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. En ese sentido t. 82, sec. 1a, pg. 81. La excepcin es que el marido responda con sus bienes, con arreglo al artculo 161, esto es: a) Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo", significa "conjunta o solidariamente". b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas por la mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la familia comn. 408.
CUANDO LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIN BIENES DE

ACUERDO A LOS ARTS.

166 Y 167. La Ley No 18.802 dio al actual inciso so (que corresponde al inciso 6 anterior a la reforma) una nueva redaccin, que permite que las obligaciones contradas por la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en los bienes que separadamente administra de acuerdo a los artculos 166 y 167. En efecto, intercal la frase "y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167". 409. MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE. Con lamodificacin que la Ley N" 18.802 introdujo al artculo 1SO, desapareci la facultad del marido de oponerse a que su mt~er pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. Antes de esa reforma, el inciso 1o del artculo ISO deca: "No obstante lo dispuesto en el artculo 137 -incapacidad de la mujer para la celebracin de toda clase de actos y contratos- la mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio
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CHILE

EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RE-

SERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO.

Ello puede

ocurrir en dos situaciones: A. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado, y B. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.
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Regmenes Patrimoniales, Editorial jurdica de Chile, 1996, pgs. 197-198.

DE CHJLE

EDITORIAL

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PRIMERA PARTE: CAPTULO lii- EFECTOS DEL MATRIMONIO

de un empleo, oficio, profesin o industria, a menos que el juez, en juicio sumario y a peticin del marido, se lo prohba". Y en el inciso 2 estableca que para que tal sentencia produjere efectos respecto de terceros deba cumplir con algunos requisitos de publicidad. La Ley No 18.802 cambi la situacin, suprimiendo la facultad del marido de oponerse a que la mujer trabaje en forma separada. El inciso 1o del artculo 150 pas a tener el siguiente tenor: "La mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria". As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido pas a ser un derecho absoluto.

410. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS. La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes. As lo establece el artculo 150 inciso 2: "La mujer casada, que desempee algn empleo o ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario ... ". La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races". En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judicial en este caso). Con la Ley No 19_935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (artculos 141, 142 y 144 del Cdigo Civil)_ Volveremos sobre el punto al estudiar esa institucin. 411. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MARIDO. Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene el marido:
EU!TOIUAL DI' U-liLE

1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso se siguen las reglas del mandato_ As lo dice el artculo 162: "Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario". 2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en ese carcter administrar el patrimonio reservado de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores_ Si la mujer es menor de edad, la solucin es distinta, pues el artculo 150 inciso 1 o establece que en ese supuesto la mujer administra su patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin, el marido no podra ser su curador, en conformidad al artculo 450 del Cdigo Civil, con el texto dado por la Ley N 19.335. Es importante tener presente que en la situacin que estamos estudiando no rige para el marido la incapacidad del artculo 503 del Cdigo Civil, que impide a un cnyuge ser curador del otro cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, porque la prohibicin slo opera para la separacin total de bienes, que no es el caso del artculo 150, en que slo hay separacin parcial de bienes.

412. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. Este es un aspecto de la mayor trascendencia. Tanto es as que, como ya lo hemos visto, la institucin de los bienes reservados creada por el DL No 328, no funcion en la prctica por falta de normas especiales en esta materia, que slo vino a establecer la Ley No 5.521Con anterioridad a la Ley No 18_802, haba dos aspectos a considerar: 1) La prueba de la capacidad de la mujer, y 2) La prueba del origen y dominio de los bienes reservados. Nos parece que desde que entr en vigencia esa ley, la situacin ha cambiado, puesto que la mujer ha dejado de ser incapaz pasando a tener plena capacidad_ Por ello preferimos decir que por ser la institucin de los bienes reservados una institucin excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado bien es reservado deber probarlo. As viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos: A) existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de
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DEC!l!U

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PRIMI\RA !'ARTE: CAPTULO lii- EFECTOS DEL MATRIMONIO

ese patrimonio, y B) que un bien determinado es parte de ese patrimonio.

413. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE SE ACTU DENTRO DEL MISMO. Ya hemos explicado que esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias. Sin embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada choque con un vehculo que se encuentre inscrito a su nombre, sin que se impugne la calidad de duea del mismo, hace presumir que se encuentra regido por el artculo 150 del Cdigo Civil, ya que de tratarse de un bien social, debiera estar inscrito a nombre del marido.312 Tambin se ha resuelto que "la mter casada no separada de bienes, que suscribe un contrato de prenda industrial, en el que indica que es industrial y pide un prstamo para adquirir un vehculo, al suscribir el pagar que se le exige, obra en calidad de industrial, en el ejercicio de una actividad comercial separada de su marido y en consecuencia en los trminos del artculo 150 del Cdigo Civil". 313 Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin, tendr que probarlo, pues, en caso contrario sera el marido, como administrador de la sociedad conyugal, quien debera accionar; al marido, si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer, para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado, por lo que no se pueden dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la mujer tienen un inters evidente en poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio. 414. PRESUNCIN DE DERECHO DEL INCISO 4 DEL ARTCULO 150. La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contrataran con la mter o exigiran la comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizara la ins312 113

titucin. Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin de derecho, en el inciso 4: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en los instrumentos que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido".

415. CARACTERSTICAS DE LA PRESUNCIN. 1) Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la frase contenida en la primera parte del inciso 4 "quedarn a cubierto de toda reclamacin". De consiguiente, cumplindose los requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no admite que se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. 2) Es una presuncin establecida en favor de los terceros. As lo dice el inciso 4: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin ... ". La mujer no se favorece con la presuncin, por lo que si a ella interesa la prueba, tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de testigos, por cuanto se trata de probar hechos. Podr probar su patrimonio reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de nombramiento, etc. 3) La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la presuncin para probar que un determinado bien es reservado. 416.
REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIN DEL INC.

DEL

T 81, sec. 2", pg. :33. T. 92, sec. 2", pg. 14.
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ART.

150. Para que opere esta presuncin debern cumplirse los siguientes requisitos:
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a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los artculos 1754 y 1755. b) Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. Puede tratarse de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por s solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un decreto de nombramiento; un contrato de arriendo en el que la mujer ejerce su comercio, etc. Un ttulo profesional por s solo no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efectivamente ~jerza la profesin a que tal ttulo se refiere. 314 Esta ltima sentencia315 -despus de analizar los requisitos para que proceda el patrimonio reservado- expresa: "En consecuencia, el hecho que la mujer casada se encuentre en posesin de un ttulo profesional o cumpla con los requerimientos necesarios para desempear algn trabajo reglado, como ser, en el caso de la mujer comerciante, haber obtenido la correspondiente patente municipal a su nombre, no es suficiente, por s solo, para dar por establecida la existencia del patrimonio a que se refiere el artculo 150 del Cdigo Civil; es necesario, tambin, que la actividad respectiva la ejerza la mujer de modo material, real y efectivo, y lo haga en forma separada de su marido, es decir, sin que exista colaboracin entre ambos o, lo que es lo mismo, sin que pueda sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya una contribucin a la actividad del otro". Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural de "instrumentos pblicos o privados". No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendra ningn sentido, desde que con un solo instrumento se puede probar el trab~jo separado de la mujer. Por lo dems, hay un antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Ejecutivo envi la ley al Parlamento. All se dice lo siguiente: "La exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque
As ha sido resuello en sentencias publicadas en t. 80, sec. 2a, pg. 121, considerando S"; y en t. 94, sec. 2", pg. 49. m Publicada tambin en Gaceta jurdica N" 202, pg. 82.
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siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria, podr procurarse un instrumento que acredite su ejercicio. Si es empleada pblica, exhibir el decreto de nombramiento, si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de su empleador, de su patrn o del jefe de taller o fbrica en que trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna profesin, el respectivo ttulo profesional". 316 e) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto". d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados de su marido. El inciso 4 o slo habla de hacer referencia. Parece prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est otorgando. Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no insertarse el instrumento, no opera la presuncin, y los terceros que contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que no haba patrimonio reservado. 317
417, PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO. Esta situacin est tratada en el artculo 150 inciso 3: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley".
m Historia de la Ley N" 5521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pgs. 56

a 62.
317 Vase sobre este punto sentencia publicada en t. 80, sec. 2a, pg. 121, en que se declar la nulidad de un contrato de fianza, celebrado por una rm~er casada sin hacer referencia a ningn instrumento pblico o privado que acreditare que ejerca una profesin separada de su marido.

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A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bien. Y le interesar probar, respecto de un tercero, el carcter de reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda hacer efectivo en l una deuda social. Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesin, atendido lo dicho en el inciso 2o del artculo 1739: "ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". La Corte de Concepcin, en sentencia de 28 de agosto de 1995, resolviendo un pleito entre marido y mujer, estim que la confesin del marido en orden a que un bien era del patrimonio reservado de la mujer, no constitua prueba suficiente, en atencin a lo establecido en el artculo 1739 inciso 2. La misma sentencia consider que si bien la mujer tiene el peso de la prueba del origen de los bienes reservados, no se puede ser con ella excesivamente exigente, porque "el exceso de rigor puede llegar a ser contraproducente, pues la prueba puede llegar a tornarse imposible, ya que es difcil y sin duda no es lo usual, que la mujer mientras dure su patrimonio reservado lleve una verdadera contabilidad, y vaya guardando todos los comprobantes de sus ingresos y gastos", y agreg "de no actuarse con ponderacin en esta materia se puede, por esta va, llegar a desnaturalizar la institucin de los bienes reservados, con las graves consecuencias que de ello derivaran para la mujer que ejerce un trabajo separado de su marido". En relacin con esta materia puede verse sentencia de 2 de abril de 1997, que resolvi el caso de una m~jer casada en sociedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo, que adquiri un bien raz sin indicar que lo haca dentro de su patrimonio reservado. Se admiti que la mter pudiera acreditar posteriormente con diversas pruebas que el bien tena la condicin de reservado. 318

418.

SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A lA DISOLUCIN DE lA SO-

CIEDAD CONYUGAL.

Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal, es necesario hacer una distincin: 1) si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, o 2) si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales. 419. LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES. En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas que ya estudiamos cuando vimos la liquidacin de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible. 420. BENEFICIO DE EMOLUMENTO A FAVOR DEL MARIDO. En este caso, el artculo 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que slo responder hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777 (art. 150 inciso final). Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado; como a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podra ste defenderse alegando que lo que se le est pidiendo reembolsar excede al beneficio que l obtuvo con los bienes reservados. 421. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES. En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias: a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos. Por ello, estimamos que si se trata de bienes races, que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es importante que la renunCia se haga por escritura pblica y se

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Fallos del Mes N" 461, sentencia 15, pg. 304.

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anote al margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los terceros tendrn conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal bien. b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada (art. 150 inciso 7). e) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 422.
ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO F1NAL DEL ART. 150, HECHA POR LA LEY N 18.802. Hasta la entrada en vigencia de la

entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados responden nicamente de las deudas contradas en ese patrimonio; los bienes propios de la mujer, slo responden de sus deudas personales. 423. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Hasta que entr en vigencia la Ley N 19.335, de 24 de diciembre de 1994, slo podan darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad conyugal o separacin total de bienes. Esta ley incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges puedan convenir el rgimen de participacin en los gananciales. El proyecto, en su origen, estableca el rgimen de participacin en los gananciales como rgimen normal, en substitucin del de sociedad conyugal. Y ello, con el objeto de ajustar nuestra legislacin civil a los tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente la Convencin sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el18 de diciembre de 1979, promulgada en nuestro pas por Decreto Supremo No 789, de Relaciones Exteriores, de 1989, publicado en el Diario Oficial del9 de diciembre de ese ao. Posteriormente, el Presidente de la Repblica present una indicacin sustitutiva, transformndolo en rgimen alternativo, al no contar con las mayoras constitucionales requeridas para su aprobacin en la forma propuesta. El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge. El DFL No 2-95, del25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial del26 de diciembre de 1996, f el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil, incorporando a este Cdigo un Ttulo nuevo-Ttulo XXII A- destinado a regular este rgimen, lo que hace en los artculos 1792-1 al1792-27. 424. FUENTES DE LA LEY No 19.335. El proyecto que dio origen a la Ley No 19.335, tuvo como antecedente uno elaborado, el ao 1987, por varios profesores de Derecho Civil por encargo
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Ley N 18.802, el artculo 150 tena un inciso final que deca del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes". La Ley No 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntarnos qu se quiso por el legislador con esta derogacin. Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que impide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta situacin? Como en todas las cosas, depende de cmo se mire el problema. Podra decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado. Pero tambin se puede decir que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer dentro del patrimonio reservado tuvieron en cuenta al contratar que ella est respondiendo de esas obligaciones nicamente con los bienes que integraban el patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por qu esta situacin tuviera que cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto la sociedad conyugal. Por otra parte, la eliminacin de este inciso es perfectamente concordante con la supresin del antiguo inciso 6 que estableca que las obligaciones personales de la m~jer podan perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reservado. Y digo que es concordante porque, en definitiva, la supresin de ambos conduce a que se produzca una absoluta separacin
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de la Universidad Gabriela Mistral, y otro del profesor Eugenio Velasco, del ao 1970. 319 Adems se tuvo presente la ley de 1965, que reform el Cdigo Civil francs; la reforma alemana del ao 1957, que sirvi de antecedente a la legislacin francesa; el nuevo Cdigo Civil de Per, y la legislacin reciente espaola y de Quebec, en Canad. 320 425. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RGIMEN. Se puede establecer en tres oportunidades: a) en las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1o inc. 1o de la Ley No 19.335, hoy artculo 1792-1 del Cdigo Civil); b) en las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715 inciso 2, despus de la modificacin de la Ley No 19.335); y e) durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artculo 1723 (artculos 1o inciso 2o de la Ley No 19.335 y 1792-1 in c. 2o del Cdigo Civil). 426.
EL RGIMEN PUEDE ESTIPULARSE ORIGINARIAMENTE O MEDIANTE

Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal o de separacin de bienes, pueden sustituir esos regmenes por el de participacin en los gananciales. As lo establece el artculo 1o inciso 2o de la Ley No 19.335 (hoy artculo 1792-1 inc. 2o C. Civil): "Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo Cdigo -se refiere al Cdigo Civil- sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin por el rgimen de participacin que esta ley contempla". Innecesario parece agregar que la nica forma de hacer el cambio es mediante el pacto del artculo 1723. Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bienes, podran sustituir esa separacin por el rgimen de participacin en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema:
lA SUSTITUCIN DE ALGUNO DE LOS OTROS REGMENES. Ambos aparecen publicados en Revista de la Universidad Gabriela Mistral "Temas de Derecho", ao 2 No 2. 320 Enrique Barros, Familia)' Personas, Editorial jurdica de Chile, 1991, pgs. 130131.
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a) Una primera, segn la cual ello no se puede hacer en razn de que el artculo 1723 inciso 2o prescribe que este pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado en el artculo 1716 inciso final. Esta opinin la sustenta Hernn Corral Talciani. 321 b) Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para la recta interpretacin de la frase final del inciso 2o del artculo 1723 - "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges"- debe tenerse presente que ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la Ley N 19.335, siendo entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el problema es distinto: los cnyuges se casaron en rgimen de sociedad conyugal: haciendo uso del artculo 1723 sustituyeron ese rgimen por el de separacin de bienes. Ahora, encontrndose casados en separacin de bienes, desean sustituirlo por el de participacin en los gananciales. Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los gananciales. Y esta situacin no est prohibida por la ley. Esta ltima interpretacin, dice un autor, "posee la vent.Ya que hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen de separacin total como consecuencia de haber ya optado por l luego de haberse casado en sociedad de bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin 'no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges' un alcance ms amplio que el sealado". 322 El mismo profesor agrega que esta interpretacin "presenta como contrapartida que atentara
Ob. cit., pg. 166. Francisco Merino Scheihing, "Consideraciones en torno al rgimen de participacin en los gananciales en el Derecho Chileno", contenido en el Libro de homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Institutiones Modernas de Derecho Civil, Editorial jurdica ConoSur Ltda., 1996, pg. 193.
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contra el "principio de la estabilidad" conveniente en todo rgimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar al sistema adoptado por los cnyuges la mayor fueza posible, en atencin a los mltiples intereses que en ellos se conjugan y que trascienden a los particulares del marido y de la mujer". 323 427.
CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE

En el caso de los cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el artculo 135 inciso 2o del Cdigo Civil, despus de la modificacin que le introdujo la Ley N 19.335: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin". 324
RGIMEN.

Esta alternativa fue seguida tanto por el proyecto de Velasco como por el preparado por la Universidad Gabriela Mistral. En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13 de junio de 1929 y ha sido establecido como rgimen supletorio en los cdigos alemn y francs. 326 429. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley No 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiracin del rgimen los patrimonios de ambos cnyuges (o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados. Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El inciso 3 del artculo 1792-19 es categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente". El profesor Csar Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro legislador adolece de tres defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurdicas, ya que para mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un rgimen de comunidad y no de compensacin y de crdito de gananciales, como se establece en la ley que analizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento de terminar el rgimen, los cnyuges o sus herederos no tendrn ningn derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho personal o de crdito,
" 26 Carlos Pei'la G., "Exposicin general sobre el rgimen de participacin en los gananciales contenido en la Ley N" 19.335", conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Chile.

428. VARIANTES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades: a) sistema de comunidad diferida, o b) sistema crediticio o de participacin con compensacin de beneficios. En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges o, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. Una autora seala que "en la participacin con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace una comunidad efmera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser liquidada y dividida entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto". 325
2 " '

Ob. cit., pg. 193. Vase t. 93, sec. 2, pg. 119. 2 " '' Claudia Schmidt Hott, Nuevo Rgimen /\llatrimonial, Edit. ConoSur, 1995, pg. 10.
'' 24

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que, a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que tener un derecho real; y e) Adems el rgimen de comunidad final parece ms acorde con lo que es el matrimonio que constituye una comunidad espiritual y slo por consecuencia, una comunidad patrimonial..." (conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Chile, pg. 20). Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma que "desde el punto de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales como los personales estn igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucionalmente en conformidad al artculo 19 No 24, inciso 1o de la Constitucin y en virtud del antiguo artculo 583 del Cdigo Civil". 327 Y agrega que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales, exceptundose solamente los no embargables. Igualmente, y por igual razn, uno y otro tipo de derechos estn sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva a concluir que "desde el punto de vista de los cnyuges, y enfrente de terceros, la situacin de comunero o acreedor resulta exactamente la misma". 328 El profesor Pea tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin comunitaria fuertemente arraigada, tradicin que, a su juicio, es inexistente. Hernn Troncoso L., por su parte, considera que las dos variables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la comunidad diferida implica mayor seguridad para el cnyuge que durante el rgimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a ser titular de un derecho real; en cambio, agrega, "esta alternativa es desfavorable para los terceros que contraten con los cnyuges durante el matrimonio, pues stos al hacerlo tuvieron en vista el patrimonio de ste, para hacer efectivo su derecho de prenda general, y por un hecho que escapa totalmente a su previsin y control aqul puede verse confundido con el del otro cnyuge, lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero". 329 Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia, dando varias razones: es ms simple, cautela mejor el inters de los terceConf. cit., pg. 58. Ob. cit.. pg. 59. 329 "Rgimen de participacin en los gananciales", Revista Derecho Universidad de Concepcin, N" 195, pgs. 7-20.
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ros, es coherente con la forma efectiva con que los cnyuges han actuado durante la vigencia del rgimen de bienes y, finalmente, es compatible con reglas que corrijan los efectos indeseados. 330 Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo que si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y ello, en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo dems, con lo dicho por los profesores Carlos Pea y Enrique Barros en orden a que el sistema elegido no presenta los inconvenientes que algunos sealan. 430. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CIDLENO. Podemos sealar como principales caractersticas del sistema chileno las siguientes: a) es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separacin de bienes; b) es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges; e) sigue la variante crediticia. 431. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN. Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones: a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3). Dicha autorizacin se st~jetar a lo dispuesto en los artculos 142 inc. 2 y 144 del Cdigo Civil, y b) si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propietario no podr enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqulla niega o se encuentra imposibilitado de darla (artculo 1792-3, en relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo Civil). Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa. Y, en este caso, "el cuadrienio para impetrar la
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Ob. cit., pg. 127.

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PRIMJI.RA I'ARH:: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto", "pero no podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato" (art. 1792-4). 432. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN. Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a) gananciales; b) patrimonio originario, y e) patrimonio final. 433. GANANCIALES. En conformidad al artculo 1 792-6, "se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge" (in c. 1). Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final. El concepto de gananciales en el rgimen de participacin es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo se entiende por gananciales "al acervo lquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn" (art. 1774 del Cdigo Civil). 331 434. PATRIMONIO ORIGINARIO. "Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge -agrega el inciso 2 del artculo 1792-6-- el existente al momento de optar por el rgimen que establece este Ttulo ... ". Se determinar aplicando las reglas de los artculos 1792-7 y siguientes del Cdigo Civil. Ello significa que se procede del modo siguiente:
/.:

a) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen, las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor" (art. 1792-7 del C. Civil).

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Claudia Schmidt, ob. cit., pg. 31.

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b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2 C. Civil). e) Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen. As lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, despus de enunciar en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situacin se produce. Como se puede observar, se trata de una norma muy semejante al artculo 1736 del Cdigo Civil. El artculo 1792-8 contiene una enumeracin, no taxativa. "1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes; 2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio legal; 3) Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin; 4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen; 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge; 6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus; 7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos d e promesa". No requiere esta disposicin de un anlisis ms cuidadoso, porque no hace ms que reproducir, con leves modificaciones, lo que el artculo 1736 establece para la sociedad conyugal. Nos llama la atencin, sin embargo, que el nmero 7 no haya adoptado, en el
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caso de las promesas, la precaucin -que s tom el artculo 1736 N 7- de que tuvieran que constar en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros. 435. No INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO. No integran el patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida. As lo establece el artculo 1792-9. Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6). As, no ingresan al patrimonio originario, en primer lugar, los frutos, incluso los generados por bienes originarios. Entendemos que la explicacin de ello est en que para producir los frutos se requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cnyuges y no slo al propietario del bien que los produce. Tampoco integran este patrimonio originario "las minas denunciadas por uno de los cnyuges" (art. 1792-9, segunda parte). Es evidente que para que se encuentren en este caso, tienen que haber sido denunciadas durante la vigencia del rgimen, pues si son anteriores integran el patrimonio originario. La explicacin de esta disposicin radica, en el caso de las minas, en que se supone que tras la denuncia hay una actividad del cnyuge, lo que hace que la adquisicin no sea realmente a ttulo gratuito (el mismo fundamento del artculo 1730 del Cdigo Civil en materia de sociedad conyugal). Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios que otorgan accin para exigir su cobro. Ello, porque, pese a su nombre (donacin), tampoco tienen el carcter de gratuitas, segn se desprende del artculo 1433 inciso 1o del Cdigo Civil. 436. AsiGNACIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES. Esta situacin est reglada en el artculo 1792-10: "los cnyuges son
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comuneros, segn las reglas generales de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto". Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios. Un autor se pregunta qu ocurre con las minas denunciadas por los dos cnyuges, respondindose que, en tal caso, "la mina ser comn de ambos cnyuges si la adquisicin ha sido a ttulo oneroso y si ha sido a ttulo gratuito, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, por aplicacin del artculo 10 de la ley ... ". 332 No estamos de acuerdo con la forma como este autor plantea la situacin. Como la ley habla de "mina-; denunciadas", tenemos que entender que corresponden a las que el titular adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en el artculo 91 del Cdigo de Minera. Por ello, no cabe hacer la distincin entre las adquiridas a ttulo gratuito u oneroso, pues siempre el ttulo va a ser el mismo: sentencia judicial que la otorgue al primer manifestante. Por otra parte, en conformidad al Cdigo de Minera, artculo 173, en el caso de las minas manifestadas por dos o ms personas se forma, por el solo ministerio de la ley, una sociedad legal minera al producirse la inscripcin de la manifestacin, pasando a tener cada uno de los manifestantes un determinado nmero de acciones proporcional a sus derechos en la manifestacin. No puede entonces producirse una adquisicin en comn de una mina denunciada por dos o ms personas. 437. OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO. El artculo 1792-11 establece que "los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario".
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Csar Frigerio, Regmenes i\llatrimoniales, Editorial ConoSur, 1995, pg. 127.

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PRIMP.RA PARH~: C:APTIILO I1I- HECTOS DEL MATRIMONIO

La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen. El inc. 2o seala que "a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito", y el inciso final agrega que "Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento". De manera que hay una jerarqua de pruebas. En primer lugar el inventario; a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio, pues la ley no establece ninguna limitacin al respecto. 438. VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Interesa destacar dos aspectos: a) forma como se valorizan los bienes, y b) quin practica esta valoracin. Respecto al primer punto, el artculo 1792-13, inciso P, expresa que "los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de la entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin". "Por consiguiente -agrega esta norma- su precio al momento de la incorporacin en el patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la determinacin del rgimen". En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2 establece que "la valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez". El inciso final del artculo 1792-13 agrega que "Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo". Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que corresponda. 439. PATRIMONIO F1NAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Segn el artculo 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio final "el que exista al trmino de dicho rgimen". Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones: A. Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14);
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B. En conformidad al artculo 1792-15, se debe agregar "imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo, que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales: 1) 'Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario'; 2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge; 3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley No 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo". Estas agregaciones "sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin". "Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge". La explicacin de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-15 No 1), fraude (art. 1792-15 No 2) o que persiguen slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 1792-15 No 3). Y, por la misma razn, no se siguen esta<; reglas si el otro cnyuge los autoriza. Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cnyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los gananciales y como consecuencia ms elevado el crdito de participacin. 440.
INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRI-

MONIO F1NAL.

El artculo 1792-16 establece que "dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino".
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Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado por el cnyuge declarante har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo "podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podr usar todos los medios de prueba para demostrar su composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge" (art. 1792-16 in c. 2). Finalmente, el artculo 1792-16 prescribe que "Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan" (in c. 3).

441. AVALUACIN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. El artculo 1792-17 prescribe: "los bienes que componen el activo final se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes" (inc. 1). El inciso 2o seala que "los bienes a que se refiere el artculo 1792-15 (las agregaciones de que hemos hablado) se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al momento del trmino del rgimen de bienes". Las mismas reglas se aplican para la valoracin del pasivo (art. 1792-17, inciso final). La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17 inc. 3). 442.
SANCIN AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA

a los herederos, como ocurre con el 1768, no obstante que al fallecer uno de los cnyuges, sea alguno de sus herederos quien incurra en el ilcito. La duda que puede presentarse es si en ese supuesto se le debe sancionar en conformidad a este artculo o de acuerdo a las reglas generales de responsabilidad extracontractual. El asunto no es claro. Pensamos que debe aplicar el mismo criterio del artculo 1768, pues no vemos por qu dos situaciones prcticamente iguales pudieran tener tratamientos diferentes. Otra diferencia que se puede apreciar entre ambos preceptos es que el artculo 1768 dice en forma expresa que tiene que tratarse de un acto doloso ("que dolosamente hubiere ocultado o distrado ... ") en cambio el art. 1792-18 no hace ninguna referencia al dolo. Esta omisin, a nuestro juicio, no tiene mayor trascendencia, desde que la accin tpica que contempla el artculo 1792-18 es, por su propia naturaleza, constitutiva de dolo. Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro cnyuge, desde que estn destinados a disminuir los gananciales para achicar el crdito de participacin que deber pagar a este ltimo. Ello explica la sancin. La conducta dolosa deber probarla el cnyuge que la alegue (artculos 1459 y 1698 in c. 1). La accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, a nuestro juicio, en conformidad a lo establecido en el artculo 2332, por tratarse de un hecho ilcito. 443.
SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL

PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL.

En conformidad al artculo 1792-18, "Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas". Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar y, con ello los gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad conyugal por el artculo 1768. Las formas verbales "oculta" o "distrae" debern ser entendidas en el mismo sentido que sealamos al estudiar esa disposicin. Sin embargo, existen algunas diferencias entre ambas disposiciones: el artculo 1792-18 no hace referencia
OBLIGACIONES.
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Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo pueden resultar distintas situaciones: a) que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el artculo 1792-19, "slo l soportar la prdida" (inc. 1"). La regla es justa, pues debe soportar las consecuencias de su mala administracin; b) que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participar de la mitad de su valor (art. 179219, inc. 2); e) que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales "se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente" (art. 1992-19, inc. 3). Esta compensacin opera por el solo ministerio de la ley. El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1792-19, inciso final. 444. DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales. Para nosotros, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso. 445. CARACTERSTICAS DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. Podemos anotar las siguientes: a) Se origina al trmino del rgimen. As lo dice el artculo 179220. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se va a originar a ese momento, su determinacin va a resultar slo una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de ellos) tendr que demandar, enjuicio sumario, se liquiden los gananciales determinndose a cunto asciende su crdito de participacin. La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26). Surge la duda de si, tratndose de un cnyuge menor de edad, rige la regla de que no opera la suspensin. Frigerio afirma que "si puede suspenderse a favor de los herederos menores del cnyuge fallecido, con mayor razn debiera suspenderse tambin en favor del cnyuge menor de edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mnima exigible para contraer matrimonio. En tal caso, agrega, el cnyuge menor deber estar bajo curadura y entonces cabra a su respecto la suspensin de la prescripcin, conforme lo dispuesto en el artculo 2520 en relacin con el No 1 del artculo 2509". 333
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b) Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el artculo 1792-20 inc. 2. Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan mientras est vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello es as aun antes de que se liquiden los gananciales. Leslie Tomasello H. seala que "el mencionado crdito, antes del trmino del rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el rgimen mismo desaparecera ... ", y agrega que "nada impide la renuncia una vez terminado el rgimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los gananciales se har innecesaria ... ". 334 e) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1). Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo, en el inciso 2o del artculo 179221 se establece una excepcin: "Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder un ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. El plazo no se conceder si no se asegura por el propio deudor o un tercero que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne". d) Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario. El artculo 1792-22, inciso 1o establece que "Los cnyuges o sus herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales". La misma disposicin (inciso 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es evicta: "renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente -renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato- si la cosa dada en
334 Leslie Tomasello Hart, El rgimen de participacin en los gananciales. La reforma de la Ley No 19.335, Edit.Jurdica ConoSur, 1994.

Oh. cit., pg. 142.

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pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo". e) Goza de una preferencia de cuarta clase. A'i lo establece el artculo 2481 No 3 con la modificacin que le introdujo la Ley No 19.335: "La cuarta clase de crditos comprende: 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso -es el caso del rgimen de participacin- los que tuvieren los cnyuges por gananciales". Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio "slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento ... ", pues, en conformidad al artculo 25, "estos crditos, entre los que debemos comprender a los comtmes o valistas, prefieren al de participacin". 335 f) El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artculo 17 No 30 de la Ley de la Renta, despus de la modificacin introducida por la Ley No 19.347, Diario Oficial del17 de noviembre de 1994). 446. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. El artculo 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Cdigo Civil). En este sentido Hernn Corral Talciani>136 Agrega este profesor que "el plazo se contar, en el caso de liquidacin judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crdito, o desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es
Ob. cit., pg. 208. Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales. Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 160.
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decir, desde que la deuda se haya hecho exigible" (cfr. art. 2414 in c. 2o CC). Por tratarse de una prescripcin ordinaria de largo plazo, admitir suspensin de acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520). 337 Francisco Merino S., por su parte, seala que esta prescripcin "podra interrumpirse por el ejercicio de la accin de liquidacin de gananciales, conforme lo establecido en el inciso final del artculo 2518 de ese Cdigo" (se refiere al Cdigo Civil). 338

44 7.

BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRDI-

TO DE PARTICIPACIN.

Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el artculo 1792-24: "El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si este fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles".

448. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CNYUGE DEUDOR. Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crdito de participacin, el acreedor podr "perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos" (art. 1792-24 inciso 2). Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge peijudicado: a) una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms recientes; y b) la accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de los derechos del cnyuge acreedor. La primera prescribe en el plazo de 4 aos contado desde la fecha del acto (donacin). En el caso de la accin pauliana, prescribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (artculo 2468 No 3 del Cdigo Civil). Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la accin del artculo 24 de la Ley N 19.335 (hoy artculo 1792-24) slo es
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Ob. cit., pg. 160. Ob. cit., pg. 208.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

una accin revocatoria especial, que presenta semejanzas con la accin revocatoria del artculo 2468 (en la enajenacin fraudulenta) y con la de inoficiosa donacin del artculo 1187 ce (respecto de las donaciones). Y ello lo lleva a afirmar que la prescripcin de que trata la parte final del inciso 2o es siempre de 4 aos contados desde la fecha del acto que se pretende revocar. 339

449.

LOS CRDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIN DEL

As lo establece el artculo 1792-25: "Los crditos contra un cnyuge cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes preferirn al crdito de participacin en los gananciales". Esta norma guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 1792-14, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino del rgimen. Pretende evitar el peijuicio de los acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante la vigencia del rgimen.
RGIMEN, PREFIEREN AL CRDITO DE PARTICIPACIN.

450.

RELACIN ENTRE EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GA-

Como veremos al estudiar los bienes familiares, esta institucin puede operar cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran casados. Para el caso de que lo estn en el de participacin en los gananciales, el artculo 1792-23 establece que "para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez". En su oportunidad veremos que en conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil el juez puede constituir sobre un bien familiar, de propiedad de uno de los cnyuges, derechos de usufructo, uso o habitacin en favor del otro. Pues bien, en tal caso esos derechos tendrn que ser valorados para determinar el crdito de participacin, y tal valoracin la har el juez. Esa es la explicacin de lo dispuesto en el artculo 1792-23.
NANCIALES Y LOS BIENES FAMILIARES.

451. ExTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. El artculo 1792-27 prescribe que "el rgimen de participacin en los gananciales termina: 1) por la muerte de uno de los cnyuges; 2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II 'Del principio y fin de la existencia de la persona', del Libro I del Cdigo Civil; 3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio; 4) Por la separacin judicial de los cnyuges; 5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes; 6) Por el pacto de separacin de bienes". Esta disposicin es equivalente al artculo 1764 del Cdigo Civil, que establece las causales de extincin de la sociedad conyugal. Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario, sin embargo, precisar lo siguiente: a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de posesin provisoria. As lo establece el artculo 84 del Cdigo Civil con el texto dado por la Ley No 19.335. Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se producir con el decreto de posesin definitiva; b) En el caso de la nulidad de matrimonio, slo operar la extincin del rgimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo no se gener rgimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad, artculo 1687 del Cdigo Civil, y e) En el caso de la separacin judicial, el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extincin del rgimen de participacin en los gananciales. Por otra parte, como en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario un rgimen matrimonial, debe entenderse que tal rgimen ser el de separacin de bienes. 452. EL CRDITO DE PARTICIPACIN SE ENCUENTRA EXENTO DEL PAGO DE IMPUESTO A LA RENTA. Durante la tramitacin de la Ley No 19.335 se observ por el Servicio de Impuestos Internos que la ley deba contener una norma que eximiera de impuesto a la renta lo que un cnyuge obtena por crdito de participacin. Sin embargo, no se alcanz a incorporar la disposicin correspondiente. Por ello se dict la Ley No 19.347, publicada en el Diario Oficial del17 de
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ED!TO!UA!

'"' Ob. cit.. pgs. 156-157.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

noviembre de 1994, que dio solucin a este problema, agregando una nueva exencin al artculo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta. Para ello se agreg a esta disposicin un numeral 30, que establece que no constituyen rentas: "la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del trmino del rgimen patrimonial de participacin en los gananciales". El artculo 2o de la Ley N 19.34 7 orden que esta norma entrara en vigor a contar de la misma fecha de la Ley N 19.335, conforme a su artculo 37, esto es, el 24 de diciembre de 1994. 453. LAs
PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VI-

N 19.335 PUEDEN PACTAR RGIMEN DE PARTICIPALa Ley No 19.335 no estableci ninguna disposicin transitoria que resolviera si las personas que a la fecha en que entr en vigencia ya estaban casadas, podan acogerse a las disposiciones de la nueva normativa y optar por el rgimen de participacin en los gananciales. Frente a este silencio, se ha entendido que en virtud de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, ello es posible. Hernn Corral seala que "hemos de afirmar que los matrimonios ya celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley N 19.335 puedan pactar, va artculo 1723 135, el rgimen de participacin en los gananciales, tanto si se trata de matrimonios contrados bajo sociedad conyugal o separacin total". 340 Y en seguida plantea que: "no obstante, por imperativo del tenor del artculo 1723 inciso 2, tanto en su antigua redaccin como en la actualmente vigente, debemos afirmar que aquellas personas que hayan pactado anteriormente separacin total de bienes durante su matrimonio no podran ocupar nuevamente esa norma esta vez para pactar participacin en los gananciales, en conformidad a la nueva ley". Y agrega: "el artculo 1723 inciso 2o efectivamente dispone que el pacto de separacin una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges". 341 La ltima afirmacin del profesor Corral la estimamos muy discutible atendido lo que hemos sealamos en el prrafo 412, al cual nos remitimos.
GENCIA DE LA LEY CIN EN LOS GANANCIALES.
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454. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Como ya lo hemos explicado, en Chile slo se admiten tres regmenes matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el rgimen legal matrimonial, o sea, el que opera en el silencio de las partes; el rgimen de participacin en los gananciales; y el rgimen de separacin de bienes. Estudiemos ahora este ltimo, que est definido en el artculo 152, que en su texto actual, dado por la Ley N 19.947, seala: "Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes". El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con absoluta libertad, como lo seala el artculo 159 (en su texto actual dado por la Ley N 19.947): "Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste a cualquier ttulo" (inc. 1). "Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc. 2). "Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo" (esta referencia es a los bienes familiares). 455. CLASES DE SEPARACIN DE BIENES. La separacin de bienes puede clasificarse del modo siguiente: l. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As se desprende del artculo 152. 11. Atendiendo a su extensin: total y parcial. La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En cambio, la separacin judicial es siempre total. 456. SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Puede ser: A Total o B_ Parcial. 457. SEPARACIN LEGAL separacin legal total:
TOTAL.

Ob. cit., pg. 165. Ob. cit., pg. 166.

La ley contempla dos casos de

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a) sentencia de separacin judicial, y b) matrimonio celebrado en el extranjero. 458. SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. Ntese que la separacin judicial constituye un caso de separacin legal y no judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si sta se produce es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764 No 3 del Cdigo Civil y 34 de la Ley de Matrimonio Civil) y como, por otra parte, el vnculo matrimonial subsiste, tiene que existir un rgimen matrimonial que no puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin en los gananciales, requiere acuerdo de las partes. El artculo 173 del Cdigo Civil (despus de modificacin de la Ley No 19.947) expresa que "Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159" (inc. 1). "Lo anterior se entiende sin per:juicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo" (inc. 2). La referencia a este parrfo 2 del Ttulo VI, se entiende hecha a los bienes familiares, con lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes familiares. El artculo 159 mencionado en el inciso 1o del artculo 173 dice del modo siguiente, segn texto dado por la Ley No 19.947: "Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieran durante ste, a cualquier ttulo" (inc. 1). "Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc. 2) _ El inciso 3 reitera la idea de que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes familiares. En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los artculos 161, 162 y 163. Esto significa: 1) Que los acreedores de la mujer, slo podrn dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos:
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a) cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y b) cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta. 2) Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las situaciones de excepcin recin indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia comn). De acuerdo al artculo 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido ser obligado a la mujer como simple mandatario. Finalmente, rige el artculo 163, segn el cual "al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos". Slo habra que agregar que en este caso, por tratarse de una separacin total, rige el artculo 503: "el marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes" (inc. 1). 459. LA SEPARACIN DE BIENES ES IRREVOCABLE. Con anterioridad a la Ley N 18.802, si se produca reconciliacin entre los cnyuges, el juez a peticin de ambos poda reestablecer la sociedad conyugaL As lo estableca el artculo 178 anterior a esa ley. Con la reforma introducida por esa norma legal, reiterada hoy por la Ley No 19.947, que modific el artculo 165 del Cdigo Civil, "la separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial" (in c. 1). 460. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el artculo 135 inciso 2: "Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin".
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La norma recin transcrita fue establecida por la Ley No 18.802. (posteriormente modificada por la Ley N 19.335, que incorpor lo relativo al rgimen de participacin en los gananciales). Con anterioridad, el inciso 2 del artculo 135 deca: "Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile se mirarn como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". La diferencia entre la disposicin antigua y la nueva es sustancial. Bajo el imperio del anterior artculo 135, los casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile, se entendan separados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cuales se casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De manera que frente a un matrimonio verificado en el extranjero, para saber qu rgimen matrimonial tenan en Chile haba que estudiar si en el pas en que se haban casado haba o no sociedad de bienes; qu tipo de sociedad y si se haban casado de acuerdo a ese rgimen. No era entonces una tarea fcil, pues supona el estudio de la legislacin extranjera. Y ms se complicaba el cuadro, porque aun existiendo sociedad de bienes, era necesario estudiar su naturaleza para saber si era semejante a la sociedad de bienes chilena. Con la modificacin introducida por la Ley N 18.802, cambia radicalmente la situacin. Las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos: 1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta), y 2) Que en el acto de inscribir su matrimonio -slo en ese momento- pacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial. Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo establecido en el artculo 1721 inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se
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casaron en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos encontramos frente a una sociedad conyugal convenida. Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastar con un certificado de la inscripcin del matrimonio verificado en Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que estn casados en rgimen de separacin de bienes, ser necesario exigirles una declaracin jurada que exprese que no han inscrito su matrimonio en Chile. El nuevo texto del inciso segundo del artculo 135 presenta algunas interrogantes: 1) Se aplica esta norma nicamente a los casados en el extranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o tambin a aqullos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro pas, sin nimo de permanecer en l, como empresarios o trabajadores que vienen a cumplir un cometido temporal? 2) Si las personas pactan el rgimen de sociedad conyugal, opera este rgimen slo hacia el futuro o tiene tambin efecto retroactivo? Respecto a la primera cuestin, el problema se presenta porque el texto anterior, slo regulaba la situacin de los que se casaban en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en cambio, el nuevo nicamente expresa que "los que se hayan casado en el extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes ... " sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra opinin es que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como a los que transitoriamente vienen a desarrollar actividades en el pas. Nos parece obvio que si el nimo del legislador hubiere sido restringir los efectos de la norma slo a los que se vinieren a domiciliar en Chile, lo habra dicho, tal como se haca antes. Al no decir nada tenemos que pensar que se quiso dar al artculo 135 una aplicacin amplia, que comprendiera aun a los extranjeros transentes. Por otra parte, no vemos con qu antecedentes se pudiera limitar la aplicacin de la norma, haciendo una distincin que el legislador no hace. En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales, slo operan hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber retroactividad sin ley que la contemple en forma expresa. Es335
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tamos de acuerdo en esta parte con el profesor Ramn Rivas Guzmn. 342 En el mismo sentido la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 23 de marzo de 1994: 343 "El pacto sobre sociedad conyugal celebrado por personas casadas en pas extranjero, al momento de inscribir su matrimonio en Chile, slo produce sus efectos a partir de esa fecha, y no desde la celebracin del matrimonio. As se desprende tanto del tenor literal del artculo 135 del Cdigo Civil-modificado por la Ley N18.802 de 1989- como el artculo 9 del mismo Cdigo, que prohbe interpretar las leyes retroactivamente". Este fallo fue ratificado por la Excma. Corte Suprema el 27 de diciembre de 1994. 344

461. SEPARACIN LEGAL PARCIAL. Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil: I. el artculo 150, bienes reservados de la mujer casada; y 11. el artculo 166. La primera de estas situaciones ya la hemos estudiado. Preocupmonos ahora de la segunda. 462. SEPARACIN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166. Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose, las reglas siguientes: 1) La mujer tiene las mismas facultades que la divorciada perpetuamente, esto es, administra con independencia del marido (arts. 159, 166 No 1, 173); 2) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin eljuez en caso necesario (arts. 160, 166 No 1, 134); 3) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos:
La Revista de Derecho, Universidad Central, Ao III, julio-diciembre de 1989, pgina 66. 31 ' Gaceta Jurdica N" 165, pg. 69. 344 Rev. Der. y Jur., t. 91, sec. 1", pg. 126. En el mismo sentido, t. 93, sec. 2a, pg. 119.
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a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer; b) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido l proveer a las necesidades de sta, caso en que responder hasta el monto del beneficio (arts. 161, 166 N 1); 4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades (arts. 161 inc. final, 166 Nos 1 y 2); 5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido. As lo establece el artculo 138 bis incorporado por la Ley No 19.335. 6) Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes responder como simple administrador (arts. 162-166 N1); 7) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los administre (arts. 163, 166 No 1). El marido puede ser curador de la mujer, pues no lo impide el artculo 503, que se refiere a los casos de separacin total, y 8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenecen a la m~jer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquiri con ellos, ingresan a los gananciales a menos que la mujer los renuncie, caso en que los hace definitivamente suyos (art. 166 N 3 en relacin con el art. 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el monto de la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del artculo 150 (art. 166 No 3), que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento.

463. SEPARACIN JUDICIAL DE BIENFS. La separacin judicial slo puede demandarla la mt~er, por las causales especficamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin del marido.
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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

464. CARACTERSTICAS DE lA SEPARACIN JUDICIAL. 1) Como acabamos de sealarlo, slo puede demandarla la mujer; 2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artculo 153: "La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes"; 3) Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley; 4) La separacin judicial es siempre total, y 5) Es irrevocable (artculo 165). 465. CAPACIDAD PARA DEMANDAR lA SEPARACIN. Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes (art. 154). 466. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. Slo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales taxativamente sealadas en la ley. Estas causales primitivamente eran slo 5, pero la Ley No 18.802 estableci varias otras, con lo que hoy son las siguientes: 1) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar la separacin judicial de bienes (artculo 1762); 2) Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el inciso 1o del artculo 15 (artculo 19 N 1 de la Ley N 14.908). La Ley N 19.741 del24 de julio de 2001, dio al artculo 19 de la Ley N 14.908la siguiente redaccin: "Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en el artculo 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1o Decretar la separacin de bienes de los cnyuges ... ". 3) Insolvencia del marido (art. 155 inc. 1, primera parte); 4) Administracin fraudulenta del marido (artculo 155 inc. 1o segunda parte);
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5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155 inciso final); 6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134 (art. 155 inc. 2 del Cdigo Civil); 7) Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155, inciso 2, con la modificacin introducida por la Ley N 19.947); 8 Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155 inc. 3, segn texto dado por la Ley N 19.947); 9) Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges por ms de un ao (art. 155, inc. 3, parte final). Veamos cada una de estas causales. 467.
INTERDICCIN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI lA MUJER

NO QUISIERE TOMAR SOBRE S lA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE lA SOCIEDAD CONYUGAL NI SOMETERSE A UN CURADOR.

As est establecido en el artculo 1762, ya estudiado por nosotros al tratar de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
CNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIN DE ALIMENTOS AL

468.

OTRO CNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO APREMIADO POR DOS VECES. Esta causal est contemplada en el artculo 19 N 1 de la Ley No 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, norma que, como hemos explicado, tiene un texto nuevo dado por la Ley N 19.335. Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos: a) que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de alimentos al otro o a los hijos comunes; b) que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma dispuesta en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, con arrestos o multas. No es necesario que estos apremios correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco que se hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los establece

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PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

la ley. 345 Pablo Rodrguez Grez sostiene que esta causal "debe ser apreciada por el tribunal y declararse la separacin de bienes siempre que ella corresponda a dos o ms apremios alimenticios cuando ha habido culpa o dolo del alimentante". 346 Como se puede apreciar, este profesor agrega un requisito ms: que el no pago de las pensiones se deba a culpa o dolo del alimentante.

469. INSOLVENCIA DEL MARIDO. El artculo 155 establece en su inciso 1o que "el juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia ... del marido". Sobre esta causal existe variada jurisprudencia. As se ha fallado que "para decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo judicial". 347 Otra sentencia ha definido la insolvencia estableciendo que "se produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades". 348 En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del ltimo. 349 Opinin contraria se encuentra en la Memoria "Separacin de bienes" del Sr. Del Ro Aldunate, 350 quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo. Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesin del marido no hace prueba. Aplica la norma del artculo 157 a este caso, no obstante que l est referido al mal estado de los negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la letra de la ley, es evidente que en estos juicios se aceptara la confesin del marido,
115 ' T. 63, sec. 1", pg. 165: t. 64, sec. 1", pg. 327; t. 67, sec. la, pg. 315; t. 68, sec. l", pg. 168; Fallos del Mes N" 151, sentencia 5, pg. lll. ''" Ob. cit., pg. 166. w Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, 1932, 2" semestre, No 111, pg. 413. 348 T. 45, sec. 1", pg. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. l", pg. 149. 349 Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, t. 11, pg. 163; Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, t. IV, pg. 176. 350 Santiago, 1936, pginas 98 a 101.

ya que el artculo 157 slo la elimina en el caso del mal estado de los negocios. Pero el origen de la disposicin -ella fue tomada de Pothier, quien se refera a ambos casos- es el principio segn el cual donde hay una misma razn debe existir una misma disposicin; el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia del fraude el marido no tendra inconveniente en confesar su insolvencia, lo que conducira a aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de peso para estimar que el legislador al referirse en el artculo 157 al mal estado de los negocios tambin se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesin del marido". 351

470. ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO. Esta causal est contemplada en el artculo 155 inciso primero, parte final: "El juez decretar la separacin de bienes en el caso de administracin fraudulenta del marido". Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que nos encontremos en este caso son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En ese sentido, Somarriva.352 La administracin fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separacin de bienes. En ese sentido los autores recien citados, salvo Somarriva, que no toca el punto. Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As se ha fallado que "se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de sta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separacin de bienes". 353 En otro fallo se afirma que "La administracin fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o sea, con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de
Derecho de Familia, N" 383, pg. 368. Derecho de Familia. N" 382, pg. 367; Claro Solar, ob. cit.. t. 11, pg. 160; Barros Errzuriz, ob. cit., t. IV, pg. 177; Del Ro Aldunate, ob. cit., N" 91, pginas 118 y siguientes. 353 C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, 1913, 1,., semestre, N" 24, pg. 78.
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PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MAfRIMONIO

la mujer. Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley". 354 Un interesante fallo resolvi "que administra fraudulentamente el marido cuando procede con dolo o con culpa grave, movido por la intencin de daar, de presente o de futuro, los intereses de la mujer. Dcese tambin que administra fraudulentamente el marido que acta con la intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. .. ". La misma sentencia agreg que "no puede calificarse de administracin fraudulenta del marido si las deudas que ha contrado se han destinado a inversiones en el nico bien raz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha de su adquisicin". 355 Pensamos, y as lo planteamos en un juicio que termin por avenimiento, que el hecho de que el marido sistemticamente compre bienes races de valor importante a nombre de sus hijos menores, que definitivamente por su edad carecen de bienes, y posteriormente los venda, constituye una administracin fraudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal y se prescinde adems de la autorizacin de la mujer para la enajenacin, todo lo cual va a significar a la postre perjuicio para la mujer, desde que esos bienes no ingresarn a los gananciales. 471. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal estado. Es necesario adems que este mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada (art. 155 inciso 4). Se ha fallado que "el hecho de afirmarse que el marido haya posedo en poca anterior una fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los negocios. El mal estado de los negocios -que no es sinnimo de pobreza- debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el

activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realizacin" .356 Tambin se ha resuelto que "no es necesario que sean mltiples los actos que acusan descuido en la administracin de los bienes de la mujer para que proceda la separacin; basta con que se advierta el peligro que pueda resultar a aqullos intereses de una administracin errnea o descuidada". 357 Con la reforma que la Ley No 19.335 introdujo al inciso final del artculo 155, no es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello. Esta causal presenta dos particularidades: a) el marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155 inciso final), y b) que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba (art. 156). 472.
INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONEN LOS ARTCULOS 131 Y 134. Esta es una causal es-

tablecida en el artculo 155 inciso 2: "Tambin la decretar (la separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134 ... ". Recordemos que el artculo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y que el artculo 134 establece la obligacin de marido y ml~er de "proveer a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus facultades y al rgimen de bienes que entre ellos medie". Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos: a) incumplimiento de alguno de estos deberes; b) que quien incumpla sea el marido, y e) que el incumplimiento sea culpable. De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la familia comn.

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T. 31, sec. 2a, pg. l. T. 69, sec. 1, pg. 140.

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T. 35, sec. l ", pg. 248. T. 33, sec. l ", pg. 324.

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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

473. CAso DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPARACIN JUDICIAL, SEGN LOS TRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO
CIVIL. Este caso est establecido en el artculo 155 inciso 2, segn

texto establecido por la Ley No 19.947. Recordemos que las causales de separacin judicial estn sealadas en los artculos 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia). Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda pedir la separacin de bienes. No es necesario que exista sentencia o que se haya demandado.

474. AUSENCIA INJUSTIF1CADA DEL MARIDO POR MS DE UN AO. As

lo establece el artculo 155 inc. 3 del Cdigo Civil.
MS. Esta causal fue incorporada por la Ley No 19.335, y se contiene en el artculo 155 inciso 3o parte final: "Lo mismo ocurrir -esto es, la mujer podr pedir la separacin de bienes- si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges". Llamamos la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal: a) basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que segn el artculo 4 73 del Cdigo Civil configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero y falta de comunicacin con los suyos; b) carecen de relevancia los motivos de la separacin, y e) no tiene importancia determinar quin tiene la responsabilidad en la separacin. Por ello, aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla. No sin razn podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandon el hogar comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera invocando una causal que ella misma se fabric. Sin embargo, y mirado desde otro ngulo, parece adecuado que si los cnyuges no estn haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios.

475. SEPARACIN DE HECHO POR UN AO O

En relacin con esta causal, la Corte de Concepcin en sentencia del 24 de mayo de 1999 resolvi que "el tribunal carece de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la demanda por este motivo. Slo le compete -agreg- verificar si se ha producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es decir, si existi o no la separacin de hecho por el lapso indicado en la ley" (considerando 9). La misma sentencia agreg en otro de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestin por la parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejando la casa familiar habra sido la mujer. Sin desconocer los fundamentos que una alegacin de este tipo pudiera tener si se tiene presente que en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial viene a ser una sancin al marido que, por diversas razones, tiene una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la mujer, en el caso de autos, no se puede entrar a considerar tal alegacin, por no haber sido planteada como excepcin al contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto de prueba" (considerando 13). Hemos reproducido esta parte de la sentencia, pues de ella parece fluir que si se hubiere planteado oportunamente la excepcin de la culpa de la mujer en la separacin, los fallado res pudieran haber considerado tal excepcin (Causa rol No 1.145-98 del Ingreso de la Corte: "Bancalari con Zattera"). En el mismo sentido, Corte de Concepcin, 7 de enero de 2005, causa rol4.514-2003, y C Suprema, 13 de diciembre de 2005. 358

476. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE

LA MUJER. El artculo 156 establece que "demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducente a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio". La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en los Ttulos IV y V del Libro 11 del Cdigo de Procedimiento Civil. 359
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Gaceta jurdica N" 306, pg. 121. Somarriva, ob. cit., N" 387, pg. 370.

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f'RIMf:RA !'ARTE: CAPTULO lli- EFECTOS DEL MATRIMONIO

La Ley No 18.802 agreg un nuevo inciso al artculo 156, que permite a la mujer en el caso de separacin judicial por ausencia del marido, pedir al juez en cualquier tiempo -esto es, antes de que exista demanda de separacin de bienes- las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses Este artculo 156 constituye una excepcin al artculo 29S del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama, ya que en este caso el juez puede adoptar, a peticin de la mujer, todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure eljuicio. 360

4 77. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4 N4, en relacin con el artculo so de la Ley No 4.SOS). En Francia, la sentencia opera retroactivamente a la fecha de la notificacin de la demanda. En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los siguientes: a) Produce la disolucin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales (arts. 1764 No 3, 1792-27 N 5 y 15S). b) Cada cnyuge administra con plena independencia los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieran durante ste a cualquier ttulo. La administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos (art. 159 del C. Civil, segn texto dado por la Ley N 19.947). e) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, haciendo la regulacin el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160). d) Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo:

1) que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer (art. 161 incisos 1o y 2); o 2) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un beneficio a l o la familia comn (art. 161 in c. 3). e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, el marido ser obligado como simple mandatario (art. 162). f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administracin de sus bienes, que no puede ser el marido (arts. 163, 503). g) Decretada la separacin judicial de bienes, sta es irrevocable As lo dice el artculo 165 inc. 1. De manera que ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales. Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la posibilidad de que los cnyuges puedan pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723 como ocurre en la separacin convencional (art. 165 inciso 2o en el nuevo texto dado por la Ley No 19.947). Con anterioridad a la reforma de la Ley No 1S.S02, la separacin de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios del marido, poda terminar por decreto de juez, a peticin de ambos cnyuges. As lo deca el artculo 164, que fue derogado por la Ley No 1S.S02. 4 78. TRIBUNAL COMPETENTE. Esta materia es de la competencia de los tribunales de familia (art. so No 19letra a) de la Ley No 19.96S). En cuanto al procedimiento, es el establecido en el Ttulo III, artculo 9 y siguientes de la misma ley.
4 79. SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL. La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos: 1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (artculo 1720 inciso 1). En el Cdigo original, ello no era factible, situacin que cambi con el Decreto Ley No 32S, primero, y luego con la Ley No 5.521;

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Pablo Rodrguez, ob. cit., pg. 230.

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2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes (art. 1715 inciso 2). Esta norma fue incorporada por la Ley No 10.271. Recordemos que el nico objeto de estas capitulaciones es establecer este rgimen de separacin o el de participacin en los gananciales. Esto ltimo con la modificacin que introdujo la Ley No 19.335, y 3) Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o en rgimen de participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes. As lo establece el artculo 1723 y el artculo 1o inciso 3 de la Ley No 19.335. En su momento dijimos que fue la Ley No 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que permiti las celebracin de este pacto. 480. EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. Son los mismos que estudiamos para la separacin judicial, con la salvedad de que en este caso, el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues el artculo 503 inciso 2o lo permite en forma expresa. Sobre este punto es importante agregar que hasta la Ley N 18.802, si los cnyuges estaban parcialmente separados de bienes, y el marido tena la guarda de su mujer, no poda administrar los bienes comprendidos en la separacin. Obstaba a ello el inciso 3 del artculo 503, que fue derogado por la Ley No 18.802. Otra diferencia con la separacin judicial es que en la separacin convencional los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723, lo que no puede hacerse en la separacin judicial".

Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que pas a ser el prrafo 2, al Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusive. Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su publicacin, en lo que respecta a los bienes familiares comenz a regir de inmediato, por disponerlo as su artculo 37. 482. FuENTEs. Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil espaol, despus de la reforma introducida el 1981, y en el Cdigo de Quebec. En el primero, el artculo 1320 establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial" (inc. 1). La semejanza de esta norma con los bienes familiares creados por la Ley N 19.335 es manifiesta. Por su parte el artculo 449 del Cdigo de Quebec dispone que la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cnyuges. A falta de acuerdo, la autorizacin debe darla la justicia. Como podr observarse, lo mismo ocurre en Chile. Est claro que la Ley N 19.335 se inspir en estos ordenamientos positivos extranjeros. Slo nos resta agregar que varios aos antes, algunos profesores, en nuestro pas, ya se haban preocupado de la situacin de la vivienda familiar, especialmente de lo que ocurra despus de la disolucin del matrimonio. As Fernando Fueyo en un Proyecto de Ley sobre Divorcio Vincular, elaborado el ao 1972, sealaba que "al regularse la obligacin alimenticia, el juez decidir sobre el uso y goce del hogar familiar, si lo hubiere, y en lo posible, se conceder al cnyuge que obtenga la tuicin de los hijos: y si no fueren todos los hijos, aqullos que ms necesiten de la continuacin en el mismo hogar". 361 Tambin debe citarse la opinin de don Sergio Fernndez, contenida en el encuentro de profesores de Derecho Civil, organizado por el Instituto de Docencia e Investigaciones Jurdicas, celebrado el ao
361 Fernando Fueyo Laneri, "Hacia una primera ley de divorcio en Chile, pgs. 46 y 47, Centro de Estudios "Ratio Juris", ao 1972, citado por Mario Andrs Romero Kries, "Anlisis de la Institucin de los Bienes Familiares", Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, ao 1996, pgs. 30-31.

TTULO 111

DE LOS BIENES FAMILIARES 481. GENERALIDADES. La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la Ley No 19.335, mediante una modificacin al
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1972, en Jahuel, opiniones que verti a propsito del proyecto de ley de divorcio presentado por Fueyo. Segn su parecer, las especies que componen el hogar comn deben determinarse en la misma sentencia de divorcio y deben atribuirse a aquel de los ex cnyuges -o al tercero, en su caso- a quien se confie la tuicin de los hijos menores. 362 483. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN. Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio. Como seala un autor: "la introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cnyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la asignacin preferencial incorporada por la Ley N 19.585, al agregar un nuevo nmero al artculo 1337 (normas dadas al partidor para cumplir su cometido). La institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil". 363 Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del Derecho Civil denomina "Rgimen Matrimonial Primario", que se define como el "conjunto de normas de orden pblico matrimonial, aplicables incluso a los cnyuges casados bajo separacin de bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones matrimoniales". 364

484. ESTN DESTINADOS A PROTEGER lA FAMIUA MATRIMONIAL. As lo ha entendido la doctrina. 365 Ello parece indiscutible, si se considera, en primer lugar, que los bienes familiares estn tratados en el Cdigo como un prrafo del Ttulo VI del Libro Primero, "Obligaciones y Derechos entre los Cnyuges" y, en seguida, que prcticamente todas las disposiciones del prrafo (arts. 141, 142, 143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los "cnyuges". Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino que deber solicitarse judicialmente (art. 145 inciso final). Adems, el Cdigo acepta -artculo 147- que si durante el matrimonio hubo bienes familiares, a su disolucin se puedan constituir sobre esos bienes derechos de usufructo, uso o habitacin, en favor del cnyuge no propietario. En este sentido Eduardo Court M. 366 Por ser una institucin destinada a la proteccin de la familia, se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivienda en que slo vive la cnyuge demandante, sin los hijos. 367 485. MBITO DE APUCACIN. Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del inciso 1o del artculo 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo -"De los bienes familiares"- del Ttulo VI del Cdigo Civil "Obligaciones y derechos entre los cnyuges". Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio.

Mario Romero K., oh. cit., pginas 32 a 35. Enrique Barros Bourie, "Proyecto para introducir en Chile la participacin en los gananciales como rgimen de bienes normal del matrimonio", contenido en la obra Familia y Personas, Editorial jurdica de Chile, 1991, pg. 130. 364 Barros, oh. cit., pg. 129.
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365 Eduardo Court Murasso, Los Bienes Familiares en el Cdigo Civil, Cuadernos Jurdicos, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo lbez, pg. 9; Mario Romero Kries, oh. cit., pg. 42. 366 Ob. cit., pgs. 18-19. 7 "" Rev. Der. y Jur., t. 95, sec. 2a, pg. 26.

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De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de los cnyuges no la pueda derogar, alterar o modificar, idea sta recogida en el artculo 149: "es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo". Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporacin a nuestro ordenamiento positivo del rgimen de participacin en los gananciales. En efecto, uno de los inconvenientes que la doctrina ha hecho valer en contra de ese rgimen es que durante su vigencia opera como separacin de bienes, no dando origen a un patrimonio familiar. "Con el objeto de paliar esta desventaja, en el proyecto se introduce con prescindencia del rgimen de bienes que entre los cnyuges rija, la institucin de los bienes familiares ... ". 368

486. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146 del Cdigo Civil, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes: a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda construida en sitio ajeno, no cabe la declaracin de bien familiar. As ha sido resuelto por la Corte de Concepcin en sentencia de 8 de junio de 1998, recada en la causa rol No 1.133-97. Dicho fallo se funda en lo dispuesto en los artculos 141 y 145, que establecen la necesidad de practicar anotaciones al "margen de la inscripcin respectiva", lo que slo es posible cumplir tratndose de inmuebles por naturaleza. Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no
""" Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin vJusticia sobre el Proyecto que dio lugar a la Ley N" 19.335, Boletn de la Cmara de Diputados 132-07-1.
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quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de descanso o recreo. 369 La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que "si el inmueble que se pide ser declarado 'bien familiar' no es residencia principal de la familia, comprendindose evidentemente en ese trmino a los hijos comunes y cnyuges, no es susceptible de la declaracin judicial encaminada a ese efecto. El cnyuge tendr en ese evento otros derechos u otras acciones que slo miren o estn encaminadas a su inters personal". 370 Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de la ley sobre violencia intrafamiliar, opt por hacer abandono de la vivienda que serva de hogar a la familia, no puede posteriormente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la demanda correspondiente. El artculo 141 del Cdigo Civil emplea la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la familia) y no "que sirvi o servir". Esta sentencia tiene un voto disidente, que estim que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de la fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial-familiar que cre la Ley N 19.335 (Sentencia de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepcin, causa rol No 1269-96). En el mismo sentido del fallo de mayora, Gian Cario Rosso. 371 Tambin se ha fallado -C. Suprema de 19 de diciembre de 2002- que si el matrimonio se encuentra separado de hecho, ocupando la propiedad uno de los cnyuges y los hijos viven con un tercero en otro lugar, no procede la declaracin de bien familiar. 372 En el mismo sentido C. Suprema 21 de agosto de 2006 (Rev. Leyes y Sentencias No 25, pg. 14).

'"i" Leslie Tomasello Hart, El r~ljmen de participacin en los gananciales, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1994, pg. 147; Csar Frigerio Castaldi, Regmenes Matrimoniales, Editorial ConoSur Ltda., 1995, pg. 149. 370 Gaceta Jurdica No 213, pg. 108; Rev. Der. y Jur., t. 95, se c. l", pg. 26; Gaceta jurdica No 274, pg. 89. 371 Ob. cit., pg. 88. 372 Rev. Der. y Jur., t. 99, sec. 1 ",pg. 221.
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PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Una opinin diferente sustenta doa Ana Mara Hbner Guzmn, quien sostiene que, en una situacin como la que se viene planteando, "debe drsele al texto la interpretacin que ms cuadre con la naturaleza de la institucin, permitiendo su declaracin como bien familiar". 373 La Corte de Concepcin, en sentencia de 24 de mayo de 1999, se acerca a esta ltima opinin: "El artculo 141 inciso 1o usa la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la familia), dando a entender que este requisito tiene que existir al momento de presentarse la demanda ... " y agrega: "Estima esta Corte, sin embargo, que es admisible -atendida la elevada funcin social que la institucin de los bienes familiares cumple- que se pueda interpretar la norma con ms amplitud de la que aparece de su solo tenor literal, para evitar que el cnyuge que junto a sus hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un grave conflicto conyugal, quede desprovisto de la proteccin que la institucin pretende dar al grupo familiar ... "(sentencia no publicada). En relacin con la materia que se viene tratando la C. Suprema ha sentenciado que "para que proceda la declaracin de bien familiar no es necesario analizar la situacin patrimonial de los componentes de la familia, ni otros aspectos relacionados con ella, como ser la edad de los hijos que habitan la propiedad demandada como bien familiar". El mismo fallo establece que "el concepto de familia que utiliza el legislador no puede ser restringido arbitrariamente a los hijos menores de edad, sin que exista texto legal que abone semejante discriminacin, ya que el intrprete no puede efectuar distinciones donde la ley no lo hace". 374 b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el artculo 574 del Cdigo Civil que forman el ~juar de una casa. 375
m Ana Mara Hbner Guzmn, "Los bienes familiares en la legislacin chilena", trabajo que forma parte de la obra Los Regmenes 1\iatrimoniales en Chile. Cuadernos de Extensin, C niversidad de los Andes, 1998, pg. 11 O. 37 " T. 99, sec. 1", pg. 307. m Tomasello, ob. cit., pg. 147; Claudia Schmidt, ob. cit., pg. 57; ~Iario Romero K., "Anlisis de la Institucin de los Bienes Familiares", Seminario de Titulacin, Universidad de Concepcin, 1996, pgs 48-49.
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Hernn Corral, en cambio, afirma que "no obstante, la pertinencia de la invocacin del artculo 574 ce es bastante discutible, ya que se trata de una norma de carcter instrumental y no de fondo". Y agrega que "en la legislacin extranjera existe tambin una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicacin jurisprudencia! y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran al servicio de la familia". 376 Este profesor seala, en relacin con el problema que estamos tratando, un antecedente importante de historia fidedigna de la ley. Explica que en la Cmara de Diputados, el diputado Sr. Vctor Prez plante que "la declaracin que hace el proyecto de muebles que guarnecen el hogar" no es tcnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. Qu podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un auto, un vehculo, guarnecen el hogar? (sesin 52 a. L. 325a, de 10 de marzo de 1993, pgs. 4621-4622). Agrega el profesor Corral que "las preguntas no merecieron respuesta por parte de los defensores de la redaccin". 377 Gian Franco Rosso E. entiende que "en definitiva los objetos comprendidos en el concepto de 'muebles que guarnecen el hogar' son aqullos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin socioeconmica de la familia" y agrega que "en este sentido, preferimos la expresin del artculo 1320 del Cdigo Civil espaol, que habla de 'muebles de uso ordinario de la familia'. Pero es imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un estrato social y no de otro". 378 Otro problema. Se preguntan los autores si es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaracin de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto. 379 Por su parte, Frigerio afirma que "en todo caso, ser til presentar conjuntamente con la peticin un inventario autntico y fidedigno de
Ob. cit., pg. 53. Ob. cit., pg. 53. 378 Rgimen Juridico de los Bienes Familiares, pg. 104, Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998. :l7o Ob. cit., pg. 11.
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los bienes muebles que guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos debidamente". Y agrega: "El juez al acoger la demanda deber precisar en la sentencia respectiva la individualizacin de tales bienes muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con el mrito de autos, para lo cual la presentacin del referido inventario ser un antecedente de importancia a considerar". 380 Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo pertinente formular una pregunta previa. Cuando el artculo 141 habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento en que se pide la declaracin o se est pensando en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo? Personalmente, me parece mejor solucin la segunda, pues lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que se le considerare bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventariar resulta sugestivo, y hace pensar que el Cdigo tom la expresin "muebles que guarnecen el hogar" como una universalidad de hecho. Por lo dems, esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda armona con el sistema del Cdigo que reiteradamente admite la subrogacin real (arts. 1504, 1672, 1727 Nos 1 y 2, etc.). Una opinin semejante a la nuestra encontramos en Rosso: "De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la declaracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud ser absolutamente genrica, as tambin como la afectacin de los mismos. Quedar claro que los muebles que guarnecen el hogar son bienes familiares, pero no as cules en concreto han sido afectados" .381 En contra Corral, para quien "un principio mnimo de seguridad jurdica exige que la declaracin como familiares no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como
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'el mobiliario' o 'los muebles' de una determinada casa. Debera precisarse en forma especfica los bienes muebles que entrarn en la categora de familiares, con una conveniente individualizacin, en lo posible mediante confeccin de inventario". 382 En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente dicho en el artculo 141, deber tenerse presente que los bienes muebles pueden ser declarados como familiares siempre que sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arrendado. En ese sentido H. Corral. 383 e) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que sea de propiedad de una sociedad, y 2) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad. Si bien el artculo 146 habla de los derechos y acciones que los "cnyuges" (en plural) tengan en sociedades, entendemos que basta que uno solo tenga esas acciones. As tambin lo entiende la doctrina, Frigerio, 384 Court. 385

487. SLO SE PUEDEN DEClARAR COMO BIENES FAMILIARES LAS COSAS

CORPORALES. As se ha fallado que "aun cuando es cierto que en el mbito del artculo 141 del Cdigo Civil resulta posible afectar con la declaracin de bien familiar tanto los muebles como los inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido. En ambas situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de naturaleza corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto que slo los bienes que revisten esa calidad de corporales son susceptibles de constituir 'residencia principal de la familia' o de 'guarnecerla' en su caso, como lo exige la disposicin legal en comento" (Corte Suprema, 12 de marzo de 2002, causa "Steffen Cceres, Mara G.E. con Prez Fernndez, Eugenio").
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Ob. cit., pg. 152. Ob. cit., pg. 105.

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Ob. Ob. Ob. Ob.

cit., cit., cit., cit.,

pg. pg. pg. pg.

54. 52. 149. 44.

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488. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del artculo 141; y en el segundo, la del artculo 146. 489. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO DE LOS CNYUGES. En conformidad al artculo 141 inciso 2, para hacer la declaracin de bien "el juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio". Cabe tener presente que el proyecto original estableca que esta declaracin poda hacerla cualquiera de los cnyuges, mediante escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin de dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual, por cuanto el Senado consider que "por razones de prudencia era conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin de un rgano jurisdiccional..." y as fue finalmente aprobado. Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artculo 141. En efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que se refiere este artculo -entindase de bien familiar- deber indemnizar los perjuicios causados, sin peijuicio de la sancin penal que pudiere corresponderle". Tal precepto tena sentido en el proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as, mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge. 490. CoNSTITUCIN PROVISORIA. Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el inciso 3 del artculo 141 dispone que "con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Despus contina la norma sealando que "en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia", y termina
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expresando que "el Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal". La ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber practicarse la anotacin. Por esta razn, estamos de acuerdo con Csar Frigerio, cuando afirma que "la declaracin de bien familiar de un inmueble no constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el N 3, del artculo 53 del citado Reglamento" (se refiere al Reglamento del Conservatorio de Bienes Races). 386 Una cosa nos parece evidente, y es que los terceros no se pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un inmueble -ni la provisoria ni la definitiva- mientras no se practique la anotacin indicada en el inciso 3 del artculo 141. As lo ha entendido tambin la jurisprudencia, al resolver que "conforme a lo dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil, la declaracin de bien familiar impide la enajenacin o gravamen del inmueble objeto de tal declaracin, y la promesa de dichos actos relativa a ese inmueble, efectuada voluntariamente por uno de los cnyuges, prohibicin que surte todos sus efectos desde que se practica, provisoriamente en el Conservador de Bienes Races competente, una vez presentada la demanda, que persigue dicha declaracin de bien familiar". 387 Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin. 388 491. CONSTITUCIN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la declaraOb. cit., pg. 151. Gaceta Jurdica N" 223, pg. 109. Vase tambin Fallos del Mes No 469, sent. 15, pg. 2240. 388 En este sentido Court, ob. cit., pgs. 15 y 16.
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cin de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la misma disposicin. As lo entiende tambin Tomasello. 389 Cabe hacer presente que en conformidad al art. 8 N 15letra e) de la Ley 19.968, "las causas sobre declaracin ydesafectacin de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los mismos son de la competencia de los tribunales de familia, que conocern de ella en el procedimiento contemplado en el Ttulo 111 de esa ley (artculos 9 y siguientes). 492. TrrvLAR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN DE UN BIEN COMO FAMll..IAR. La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los artculos 141 inciso final, artculos 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges. En este sentido Eduardo Court390 y Claudia Schmidt. 391 493. CONSTITUCIN COMO FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS DEL CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ EN QUE TIENE RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. En conformidad al artculo 146 inc. 3, "la afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas". Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica. Tenemos dudas sobre la funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se refiere la disposicin. Nos pareci en un comienzo que constituan una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor reflexin nos lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de
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oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los terceros que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripciones) registrales. Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al rgimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por eso el artculo 146 emplea la frase "si la hubiere". 494. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMll..IAR. La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de excusin, con el objeto de que si es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor. 495. LIMITACIN ALA FACULTAD DE DISPOSICIN. Esta limitacin ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la familia. En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1o: "No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar" (arrendamiento, comodato). Agrega el inciso 2 que "La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso".
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Ob. cit., pgs. 149 y 151. Ob. cit., pg. 19. Nuevo Rgimen Matrimonial, Edit. ConoSur, 1995, pg. 55.

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En el segundo, est indicado en el artculo 146 inc. 2: "Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar" (la expresin bien familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cnyuges, sino de la sociedad en que los cnyuges son socios). Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin: 1) no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio, y 2) requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el caso que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitacin indicada. Ello lo prueba la expresin "asimismo", contenida en el artculo 146 inciso 2, y lo confirma la historia fidedigna de la ley, pues al aprobarse en el Senado, se incorpor esta expresin para dejar en claro justamente que la limitacin comprenda los dos aspectos.

496. CONSTITUCIONALIDAD DE lA INSTITUCIN DE LOS BIENES FAMILIARES.

Durante la discusin del proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, se plantearon, en el Senado (senador Sergio Fernndez), dudas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos. As, se objet que la declaracin de familiar la pudiera hacer el cnyuge no propietario, lo que qued solucionado modificando el proyecto en el sentido de entregar la declaracin a la justicia. Se seal tambin que al limitarse la facultad de disponer de un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad consagrado en el artculo 19 No 24, y se atentaba en contra del principio de no entrabar la circulacin de los bienes, idea central de nuestro ordenamiento positivo desde la dictacin del Cdigo Civil. El Senado tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Pea, defendiendo la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que "la institucin importa un desmedro de la autonoma de la voluntad, puesto que su facultad de disposicin deja de ser omnmoda. Pero para que ello constituya una razn de inconstitucionalidad sera necesario que equivaliera a una privacin de dominio, o a una
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limitacin del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas por el inciso 2o del nmero 24 del artculo 119 de la Constitucin", agregando que "nuestro ordenamiento jurdico contiene diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en el inters mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el derecho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales limitativos del dominio (art. 11 de la Ley No 14.908); el usufructo legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relacin con los artculos 243 y 1753 del Cdigo Civil), etc.". 392 Se dej en claro que "desde el punto de vista del cnyuge no propietario, su voluntad es puramente declarativa, y adems no es un acto de auto tutela, sino que de tutela de los intereses familiares. El derecho a intervenir en la administracin del bien es, para este cnyuge, un derecho personal de base legal concedido en inters de la familia, que slo le permite asentir o disentir fundadamente enfrente a las decisiones dispositivas del propietario". 393 Se critic tambin al proyecto la posible lesin al derecho de prenda general de los terceros, concluyndose que la declaracin de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y, respecto de los posteriores, la posibilidad de excusin es una circunstancia que conocern o podrn saber mediante el sistema registra! y en tutela de sus propios intereses. 394

497. AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA. El artculo 144 establece

que "En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia, a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste". Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso del artculo 146? El problema se presenta porque el artculo 144 slo establece tal autorizacin "en los casos del artculo 142". A nuestro juicio, al no estar expresamente establecida para el caso que nos ocupa la autorizacin judicial, ella no es procedente. Al
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Boletn del Senado 423-07. Boletn 423-07. 39 1 ' Boletn del Senado 423-07.

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parecer, tiene una opinin contraria Tomasello, ya que al tratar el artculo 146 expresa que "en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad del cnyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artculos 142 y 144 y, en cuanto a la sancin, el artculo 143". 395

En relacin con la buena o mala fe del tercero, Frigerio seala que "durante la discusin de este artculo surgi la duda acerca de la situacin de los terceros adquirentes de bienes muebles no sometidos a registro, entendindose que ellos deben regirse por las reglas del artculo 1490 del Cdigo Civil". 398

498.

SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN

500.

DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS

LA AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO PROPmTARIO.

La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario, as lo dice el artculo 143 inciso 1o. En el caso del artculo 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo 143 (que slo hace referencia al artculo anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes. No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o contrato. En ese sentido Claudia Schmidt. 396 Court, en cambio, es de opinin que en esta materia debera seguirse la misma frmula que el artculo 4o de la ley seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos que ese artculo contempla. 397

JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR.

499. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS ADQUIRENTES DE UN BIEN FAMILIAR. El artculo 143 en su inciso 2 establece que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien social, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine". Respecto de esta regla, queremos formular un par de comentarios. El primero, que nos encontramos frente a una presuncin de derecho. En seguida, que la presuncin rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707.
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Ob. cit., pg. 155. Ob. cit., pg 28. Ob. cit., pg. 28.

El artculo 147 inciso 1 prescribe que "durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares". Agrega que "en la constitucin de estos derechos y en la f~acin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges" y termina sealando que "el tribunal podr, en estos casos, ftiar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo". El texto del artculo 147 recin citado, anterior a la Ley N 19.947, comenzaba diciendo "durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad. La ley recin citada elimin la frase "o despus de la declaracin de su nulidad ... ". En relacin con la constitucin de estos gravmenes es importante tener en cuenta los siguientes aspectos: a) que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial. As lo consigna el inciso 3 del artculo 14 7: "La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, respectivo (artculos 32 inciso 2o y 52 No 1 del Reglamento del Conservatorio de Bienes Races); b) que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 del Cdigo Civil); e) que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har teniendo presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la
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Diario de Sesiones del Senado, pg. 286; Csar Frigerio, ob. cit., pg. 155.

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fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de esta facultad el juez podra establecer, por ejemplo, que el cnyuge beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos; 399 e) que estos gravmenes no podr afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (art. 147 inc. 3); f) que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a concluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitacin tienen un carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio". 400 Por nuestra parte, estamos de acuerdo en la inembargabilidad (confirmada por lo dems, en el caso de los derechos de uso y habitacin, por los artculos 1618 No 9 del Cdigo Civil y 445 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) y en que no opere la subrogacin, sin embargo, discrepamos que tratndose del usufructo, constituya un derecho personalsimo, pues de ser as no podra cederse y, al no prohibir la ley esta cesin, estimamos que se puede hacer por aplicacin de las reglas generales (art. 793 del Cdigo Civil). Hernn Corral estima que "no podr prohibirse la cesin del derecho de usufructo constituido sobre un bien familiar, pero en este caso el cnyuge propietario (o sus causahabientes) podrn solicitar el trmino de la afectacin como familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinar consecuencialmente la extincin del usufructo". 401 No pasa lo mismo con el uso y la habitacin, que s son derechos personalsimos, por disponerlo de ese modo el artculo 819 del Cdigo Civil.

501. ESTOS DERECHOS TIENEN CARCTERAUMENTICIO? No es claro el artculo 147, en relacin con este punto. Tomasello considera402 que el fundamento de la constitucin de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que alude el artculo 147 del Cdigo Civil no es puramente alimenticio, puesto que no se ha derogado el artculo 11 de la Ley No 14.908.
'')9 Ob. cit.,
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Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas situaciones (artculo 147 y artculo 11 de la Ley 14.908), se inclina "por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos reales mencionados no tienen el carcter de derecho de alimentos: con todas las consecuencias jurdicas que ello conlleva". Y agrega: "En efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre los bienes familiares y a favor del cnyuge no propietario". 403 Claudia Schmidt H. se limita a sealar que "la constitucin de estos derechos tiene un carcter esencialmente alimenticio, pues en la f~acin del plazo que les pone trmino el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges". 404 Por nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer que estos gravmenes tienen "naturaleza alimenticia", como lo demuestra el hecho de que el tribunal para su constitucin debe considerar las fuerzas patrimoniales de los cnyuges, y lo confirma el que los acreedores del cnyuge beneficiado no los puedan embargar, segn acabamos de ver. Consecuencia de ello es, a nuestro juicio, que el cnyuge afectado, invocando el artculo 332 del Cdigo Civil, podr solicitar el cese de estos gravmenes en cualquier tiempo que el cambio en las condiciones econmicas de los cnyuges no justifique su mantencin. La Corte Suprema le ha negado el carcter alimenticio a los bienes familiares, sealando que para su constitucin no se pueden exigir requisitos que el legislador no estableci, y que son propios de otra institucin, como los alimentos, con los cuales los bienes familiares tienen cierta relacin y cercana, pero sin confundirse con ellos. 405

502.

TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR

ESTOS DERECHOS.

El tribunal competente para conocer de esta materia es el respectivo tribunal de familia (art. 8 N 15letra e) de la Ley No 19.968).
403 404 405

pg. 34. Ob. cit., pg. 159. Ob. cit., pg. 77. Ob. cit., pg. 158.
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Ob. cit., pg. 157. Ob. cit., pg. 63. T. 99, sec. 1", pg. 307, considerando 5.

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PRIMERA PARTE: CAPITULO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO

Respecto del procedimiento, dice el artculo 141 inciso 2o del Cdigo Civil que "El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio".

pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de l "se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda" (art. 2357). Ac, en cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito en otros bienes del mismo deudor (art. 148 in c. 1).

503. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR NO EST EXENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTCULOS 775 A 813 DEL CDIGO CIVIL. Ello, porque nada dijo el artculo 14 7 sobre el particular. Se echa de menos aqu una norma semejante al artculo go de la Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente se consign la exencin de estas obligaciones, establecindose nicamente la de confeccionar un inventario simple. 504. SI LOS CNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, LA CONSTITUCIN DE ESOS GRAVMENES DEBER CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRDITO DE PARTICIPACIN.

As lo seala el artculo 1792-23: "Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad al artculo 14 7 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez". La norma resulta absolutamente justificada, pues, en caso contrario, el cnyuge beneficiado con estos derechos reales estara recibiendo un doble beneficio. 505.
BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIADO

506. NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIENTO DE EJECUCIN. El artculo 148 en su inciso 2o establece que "Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes". La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el beneficio de excusin, mediante la correspondiente excepcin dilatoria (artculos 303 No 5 y 464 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). 507. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el artculo 145, estableciendo tres formas de desafectacin: a) por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145 inc. 1). No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas formalidades;406 b) por resolucin judicial recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el artculo 141, esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber probar. Esa peticin se tramita en
406

La constitucin de un bien como bien familiar no le da el carcter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor". Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto, artculos 2357 y siguientes del Cdigo Civil sobre fianza (art. 148 inc. JO del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente,
CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR.
ED!TOIUAL

Ob. cit., pg. 65.

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juicio sumario (art. 145 inc. 2, en relacin con el artculo 141 inc. 2); e) por resolucin judicial "cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente" (art. 145 inciso final en el texto dado por la Ley No 19.947). Luego, la simple extincin del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin, y d) por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello es as. La Corte de Concepcin, en sentencia de 29 de diciembre de 1998, recada en la causa rol427-98 (considerando 7) resolvi que "tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como sera el caso de venta en subasta pblica decretada enjuicio ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal calificacin no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos bienes familiares, una subrogacin real. En tal situacin se debe concluir que se ha producido una desafectacin tcita". En el mismo sentido Hernn Corral 407 y Gian Franco Rosso Elorriaga. 408 Este ltimo agrega que "entre las situaciones de enajenacin en sentido estricto, deben comprenderse las expropiaciones, pues en estos casos tampoco es posible entender que el bien familiar es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la indemnizacin correspondiente".

A modo de Presentacin de esta sexta edicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

INTRODUCCIN

GENERALIDADES
l. 2. 3. 4. 5. 6. Concepto de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falta de una definicin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto constitucional de familia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La familia no constituye una persona jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de Familia...................................... Caractersticas del Derecho de Familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil en materia de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 10 1O 13 14 14

7.
8.

21 22

PRIMERA PARTE

DEL MATRIMONIO
CAPTULO

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DEL MATRIMONIO
9. 10. 11. 12. 13. 14. Etimologa de la voz matrimonio .......................... Definicin ............................................ Ley de Matrimonio Civil ................................. Requisitos del matrimonio ............................... Requisitos de existencia ................................. Matrimonio por poder .................................. Requisitos de validez del matrimonio ...................... . . . . . . .

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Ob. cit., pg. 88 letra e). Ob. cit., pg. 285.

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16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31.

32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45.

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46. 47. 48. 49. 50. 51.

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Consentimiento exento de vicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El error. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.................................................... Clases de impedimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Impedimentos dirimentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Impedimentos dirimentes absolutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vnculo matrimonial no disuelto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Matrimonio de los menores de 16 aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Privacin de razn o sufrir un trastorno o anomala psquica. . . . Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos esenciales del matrimonio.. . . . . . . No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio La nueva ley elimin la impotencia perpetua e incurable como impedimento para contraer matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Impedimentos dirimentes relativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parentesco.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La ley actual elimina el impedimento de adulterio . . . . . . . . . . . . Impedimentos impedientes o prohibiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio . . Personas que deben prestar el consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . Momento y forma de otorgar el consentimiento . . . . . . . . . . . . . . Disenso................................................ Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento . . . . . . Sancin en el caso de los adoptados segn las Leyes No 7.613 o N" 18.703.............................................. Sanciones penales al oficial civil que autoriza un matrimonio de un menor sin exigir la autorizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Impedimento de guardas................................. Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas . . Impedimento de segundas nupcias......................... Sancin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Situacin de la persona que adopt en conformidad a la Ley N" 7.613 o N" 18.703.................................... Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sancin a la omisin de este impedimento................... Formalidades legales del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formalidades del matrimonio celebrado en Chile. . . . . . . . . . . . . Formalidades previas o diligencias preliminares . . . . . . . . . . . . . . La manifestacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85.

Informacin sobre finalidades del matrimonio .............. . Cursos de preparacin para el matrimonio ................. . Informacin de testigos ................................. . Situacin especial de las personas pertenecientes a una etnia indgena ................................................... . Matrimonios en artculo de muerte no requieren de manifestacin, informacin de testigos ni de cursos de preparacin para el matrimonio ................................................ . Formalidades coetneas al matrimonio ..................... . Todo oficial civil es competente para la celebracin del matrimonio Lugar donde debe efectuarse el matrimonio ................ . Presencia de testigos hbiles .............................. . Acto de celebracin del matrimonio ....................... . Formalidades posteriores al matrimonio .................... . En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales ........................................... . Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio .......... . De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico ............................................... . Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles .................................................. . Requisitos de la inscripcin del matrimonio religioso en el Registro Civil ................................................. . Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso .. Juicio crtico sobre esta innovacin de la Ley No 19.947 ....... . Fecha del matrimonio religioso ........................... . Matrimonios celebrados en el extranjero ................... . De la separacin de los cnyuges .......................... . De la separacin de hecho ............................... . Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin .. Regulacin de comn acuerdo ........................... . Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia ........................................... . Regulacin judicial ..................................... . Tribunal competente. Procedimiento ...................... . Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulacin judicial .................................................. . Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convivenCia ................................................ . De la separacin judicial. ................................ . Causales de separacin judicial ........................... . La accin para demandar la separacin judicial es irrenunciable Tribunal y procedimiento para conocer de la accin de separacin judicial ............................................... . Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran ........... .

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Contenido de la sentencia que declara la separacin ......... . Efectos de la separacin judicial . . . ....................... . Reconciliacin o reanudacin de la vida en comn ........... . De la extincin del matrimonio ........................... . Muerte natural. ........................................ . Muerte presunta ....................................... . Disolucin del matrimonio por declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente ............................... . Algunas particularidades de la nulidad matrimonial .......... . Causales de nulidad de matrimonio ....................... . Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes ... . Matrimonio celebrado con infraccin al articulo 27 de la Ley No 7.613 o al artculo 18 de la Ley No 18.703 ........................ . Falta de libre y espontneo consentimiento por parte de alguno de los contrayentes ........................................ . Matrimonio celebrado ante menor nmero de testigos o de testigos inhbiles .............................................. . Eliminacin de la causal de incompetencia del oficial del Registro Civil ................................................. . Accin de nulidad de matrimonio ......................... . Caractersticas de la accin de nulidad ..................... . Titulares de la accin de nulidad .......................... . La accin de nulidad es imprescriptible. Excepciones ......... . La accin de nulidad slo puede intentarse mientras vivan ambos cnyuges. Excepciones .................................. . Sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial ............................ . Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio ......... . Un efecto excepcional del matrimonio nulo ................ . Matrimonio putativo .................................... . Requisitos del matrimonio putativo ........................ . Matrimonio nulo ....................................... . Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil ............... . Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges ............... . Justa causa de error ..................................... . Declaracin judicial de putatividad ........................ . Efectos del matrimonio putativo .......................... . Efectos en relacin con los hijos .......................... . La nuli~ad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiacin ya determmada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo Efectos del matrimonio putativo en relacin con los cnyuges ...

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CAPTULO 11

DEL DIVORCIO
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Del divorcio ........................................... . El divorcio en la legislacin comparada .................... . Divorcio sancin; divorcio remedio ........................ . Causales de divorcio sancin ............................. . Causales de divorcio remedio ............................. . Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo ......... . Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges ............... . Los plazos del cese de la convivencia deben estar cumplidos almomento de notificarse la demanda .......................... . Forma de probar el plazo de cese de la convivencia ........... . La limitacin probatoria no rige para los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley No 19.947 ........... . Caractersticas de la accin de divorcio ..................... . Efectos del divorcio ..................................... . Posibilidad de demandar indemnizacin de perjuicios por daos causados por el divorcio ................................. . Divorcio obtenido en el extranjero ........................ . Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio De la compensacin econmica........................... . Concepto de compensacin econmica .................... . Origen de la institucin ................................. . Naturaleza jurdica de la compensacin econmica .......... . Rubros a los que hay que atender para su facin ............ . Obligacin del juez de informar a los cnyuges sobre la posibilidad de pedir compensacin econmica ........................ . Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin .. Forma de pago de la compensacin ....................... . En el caso del divorcio sancin, se debe considerar, para la facin de la compensacin, la culpabilidad del cnyuge ............. . Cuando la compensacin se fa en cuotas, para los efectos del cumplimiento, stas se asimilan a los alimentos (art. 66 inciso final) . Compensacin econmica y rgimen matrimonial ........... . Situacin tributaria de la compensacin econmica .......... . De la conciliacin especial ............................... . De la mediacin ....................................... . Disposiciones transitorias de la Ley No 19.947 ............... . Tribunal competente y procedimiento para conocer de las acciones de separacin judicial, nulidad o divorcio ................... . Procedimiento para los juicios de separacin judicial demandada conjuntamente por ambos cnyuges ....................... . Procedimiento por los que se regirn los procesos de separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio .................. .

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--------------152. Legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva ley.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153. Procedimiento aplicable a los juicios de nulidad de matrimonios y de divorcio perpetuo o temporal en tramitacin a la fecha en que entr en vigencia la Ley No 19.947. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154. Terminados por sentencia ejecutoriada los juicios de divorcio perpetuo o temporal o nulidad de matrimonio, las partes no quedan impedidas para ejercer las acciones previstas en la ley nueva . . . . 155. Estado civil de las personas que a la fecha de entrar en vigencia la nueva ley se encontraren divorciadas temporal o perpetuamente 156. Incapacidad de los imputados que se establecen en los artculos 7o y 78, de la Ley de Matrimonio Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171. 172. 173. 174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. 181. 182. 183. 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190. Algunas cuestiones planteadas por el rgimen matrimonial . . . . . Enumeracin de los regmenes matrimoniales. . . . . . . . . . . . . . . . Rgimen de comunidad de bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rgimen de separacin de bienes.......................... Rgimen sin comunidad.................................. Rgimen dotal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rgimen de participacin en los gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . . Rgimen matrimonial chileno.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . Capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales.. . . . . . . . . . . Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. Inmutabilidad................................................... Situaciones distintas no resueltas en la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objeto de las capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . Del haber de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725 No 1 del Cdigo Civil). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 No 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Usufructo del marido sobre los bienes de su mujer............ Inembargabilidad del usufructo del marido. . . . . . . . . . . . . . . . . . Ingresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal "los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso" (artculo 1725 No 5)................. Casos de los artculos 1728 y 1729 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ingresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal, las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal (artculo 1730). . . . . . . . . . . . . . Finalmente, ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal la parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social . . . . Haber relativo de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal . . . . . Tesoro................................................. 148 149 150 151 151 152 152 154 155 155 157 158 158 159 160 160 161 162 163

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CAPTULO III

EFECTOS DEL MATRIMONIO

157. El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

Ttulo 1

163

RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES

158. Relaciones personales de los cnyuges. Derechos y obligaciones de que tratan los artculos 131, 132, 133 y 134. . . . . . . . . . . . . . . . 159. Deber de fidelidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160. Deber de socorro... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161. Deber de ayuda mutua................................... 162. Deber de respeto recproco............................... 163. Deber de proteccin recproca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164. Derecho y deber a vivir en el hogar comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165. Deber de cohabitacin................................... 166. Auxilios y expensas para la litis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167. Potestad marital......................................... 168. Plena capacidad de la Imger casada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 137 138 139 140 140 140 142 142 145 145

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DEC!HLE

REGIMEN MATRIMONIAL
169. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170. Denominacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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202. Ingresa tambin al haber relativo de la sociedad conyugal la donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la persona servida ................................................ 203. Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella ...................................... 204. Con anterioridad a la Ley No 18.802 se contemplaba otro rubro en el haber relativo ...................................... 205. Haber propio o personal de cada cnyuge ................... 206. Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio ................................................... 207. Estudio de los casos del artculo 1736.1. ..................... 208. 2. No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge, "los bienes (races) que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro medio legal" (W 2) 209. 3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de Jos cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin" (No 3) 210. 4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal, sino al activo del respectivo cnyuge, "los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica" (No 4) ... 211. 5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al haber propio del cnyuge, "el derecho de usufructo (sobre un bien raz) que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge" (N 5) ................................................. 212. 6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor, "lo que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio". Lo mismo se aplicar a Jos intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus" (N 6) ................................................. 213. 7. La Ley No 18.802 agreg un numeral 7o al artculo 1736, que dice del modo siguiente ....................................... 214. Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal .................. 215. Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales .............................. 216. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges 217. Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin 218. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los enyuges o a valores ........................................ 219. Clases de subrogacin .................................... 220. A a) Subrogacin por permuta ............................
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221. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio .... 222. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble 223. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de subrogar ............................................... 224. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe ................................. 225. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la mujer ............................................. 226. A. b) Subrogacin por compra ............................ 227. B. Subrogacin de inmueble a valores ....................... 228. Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien subrogado y subrogan te son diferentes ........ 229. Pasivo de la sociedad conyugal ............................. 230. Pasivo absoluto ......................................... 231. Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad ................................................... 232. Deudas contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de aqul o de sta......................... 233. Deuda contrada por el marido ............................ 234. Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido ..... 235. Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial ........ 236. Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido ............................................. 237. Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mt~er ....................................... 238. Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia ... 239. Pago de deudas generadas por contratos accesorios ........... 240. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (art. 1740 W 4) ......................... 241. Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y establecimiento de Jos descendientes comunes; y de toda otra carga de familia ( art. 1740 No 5) ................... 242. Gastos de mantenimiento de los cnyuges ................... 243. Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes .................................. 244. Gastos para atender otras cargas de familia .................. 245. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inciso final) .................................... 246. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal .. 247. Presuncin de deuda social ............................... 248. De las recompensas ......................................
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249. Objetivos de las recompensas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 250. Clasificacin de las recompensas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 251. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 252. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge . . . . . 206 253. Recompensas debidas por los cnyuges entre s. . . . . . . . . . . . . . . 207 254. Prueba de las recompensas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 255. Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado. . . . . . . . . 207 256. Recompensas no son de orden pblico...................... 208 257. De la administracin de la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . 208 258. Administracin ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 259. Administracin de los bienes sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 260. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 261. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo XXII del Libro IV....................................... 210 262. Desde la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2 de junio de 1952.................................................. 210 263. S:on la entrada en vigencia de la Ley No 10.27lla situacin cambi 211 264. Ultima etapa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 265. Caractersticas de la autorizacin de la mujer. . . . . . . . . . . . . . . . . 211 266. La autorizacin debe ser especfica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 267. La autorizacin es solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 268. La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 269. La autorizacin de la m~jer puede ser suplida por !ajusticia.. . . 216 270. Autorizacin judicial dada por negativa de la m~jer . . . . . . . . . . . 216 271. Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer. . . . . . . 217 272. La autorizacin debe ser preva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 273. Enajenacin voluntaria de bienes races sociales . . . . . . . . . . . . . . 217 274. Resciliacin de la compra de un bien raz social . . . . . . . . . . . . . . 219 275. Gravamen voluntario de bienes races sociales. . . . . . . . . . . . . . . . 219 276. Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social . . . . . 220 277. En~jenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer . . . . . . . . . . . . 220 278. Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales . . . . 221 279. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por ms de cinco aos si se trata de predios urbanos o ms de ocho si el predio es rstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 280. Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 281. Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mtuer 224 282. Titulares de las acciones de nulidad e inoponbilidad y plazo para interponerlas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 283. Situacin que se produce cuando la mtuer al casarse es socia de una sociedad de personas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
EDITORIAL

284. Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un contrato de sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285. Enajenacin por la mujer de un inmueble social vigente la sociedad conyugal.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286. Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y los obliga . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137 nc. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288. Caso de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal (art. 138 nc. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga e indefinida duracin (porque s fuere de larga e indefinida duracin entran a jugar las reglas de la administracin extraordinaria), y de la demora se siguiere perjuicio .................................... . 290. Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido ............................................... . 291. Otro caso en que la mujer podra intervenir en la administracin de bienes sociales ...................................... . 292. Administracin de los bienes propios de la mujer ............ . 293. Sancin para el caso en que la mujer contraviniere la norma del artculo 1754 inciso final. ................................ . 294. Constitucionalidad de la norma del inciso final del artculo 1754 295. Fundamento de esta administracin ....................... . 296. Facultades del marido en esta administracin ............... . 297. Limitaciones a las facultades del marido en esta administracin . 298. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferido a la mujer ................................................ . 299. Sancin para el caso que el marido omita esta diligencia ...... . 300. Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer .. . 301. Aprobacin del nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mrger ........................................ . 302. Sancin a la falta de consentimiento de la 1muer ............. . 303. Ejercicio de la accin de particin de bienes en que tiene inters la mtuer .............................................. . 304. Sancin a la falta de consentimiento de la mujer ............. . 305. Puede la mtuer por s sola provocar la particin? ............ . 306. En<Yenacn de bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie ............................ . 307. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer ............... . 308. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de la mujer, por ms de cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos ............................................. . 309. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer ............... . 310. Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer. .. 311. Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer ..... .

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--------------------------------------312. El marido es quien realiza la enajenacin ................... . 313. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer ............... . 314. Constitucionalidad de las normas sobre administracin ordinaria de la sociedad conyugal ................................. . 315. Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal ....... . 316. Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria ..... . 317. La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera ......................................... . 318. Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a la mujer ................................................ . 319. Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero ............................................... . 320. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin extraordinaria ......................................... . 321. Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... . 322. Administracin por un tercero ........................... . 323. Administracin hecha por la mujer. ....................... . 324. Administracin de los bienes sociales ...................... . 325. Sancin para el caso en que la mujer realice alguno de los actos recin sealados prescindiendo de la autorizacin judicial. ..... 326. Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal. .................................................. . 327. Administracin de los bienes propios del marido ............ . 328. La mujer debe rendir cuenta de su administracin ........... . 329. Trmino de la administracin extraordinaria ................ . 330. Disolucin de la sociedad conyugal. ....................... . 331. Clasificacin de las causales .............................. . 332. Muerte natural de uno de los cnyuges ..................... . 333. Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido .......................... . 334. Sentencia de separacin judicial .......................... . 335. Sentencia de separacin total de bienes .................... . 336. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio ............ . 337. Sentencia de divorcio ................................... . 338. Pacto de participacin en los gananciales celebrado en confomdad al Ttulo XXII-A del Libro Cuarto ......................... . 339. Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al artculo 1723 .......................................... . 340. Objeto del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil .............. . 341. Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723los cnyuges mayores de edad .............................................. . 342. Caractersticas del pacto ................................. . 343. El pacto es solemne ..................................... . 344. El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros ........ . 345. El pacto es irrevocable .................................. .
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346. El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno .. 347. En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos ..... . 348. Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal ............. . 349. Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido ......... . 350. La comunidad es administrada por todos los comuneros ...... . 351. Fijacin del activo y el pasivo social ........................ . 352. Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cnyuge ................................ . 353. Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin 354. Concepto de liquidacin ................................ . 355. Faccin de inventario de los bienes ........................ . 356. Plazo para practicar el inventario .......................... . 357. Bienes que deben inventariarse ........................... . 358. Forma de practicar el inventario .......................... . 359. Clases de inventario .................................... . 360. Obligacin de hacer inventario solemne .................... . 361. Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne slo se hace privado ............................................... . 362. Conveniencia de practicar inventario solemne ............... . 363. Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social ............ . 364. Plazo de prescripcin de la accin que tiene el cnyuge inocente en el caso del artculo 1768 .............................. . 365. Tasacin de bienes ..................................... . 366. Formacin del acervo comn o bruto; retiro de los bienes propios, y pago de los precios, saldos y recompensas ................. . 367. Retiro de las especies o cuerpo cierto que pertenezcan al cnyuge ................................................... . 368. Retiro de precios, saldos y recompensas .................... . 369. Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden sociedad y cnyuges .................................... . 370. Deduccin del pasivo comn ............................. . 371. Reparto de los gananciales ............................... . 372. Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por este pasivo ............................................ . 373. Obligacin a las deudas ................................. . 374. Ttulos ejecutivos en contra del marido .................... . 375. Contribucin a las deudas ............................... . 376. Beneficio de emolumento ............................... . 377. A quin se opone el beneficio de emolumento? ............. . 378. Cnyuges pueden acordar la divisin de las deudas en una proporcin diferente ...................................... . 379. Pago de una deuda personal ............................. . 380. Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento ............. .

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381. Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una caucin real constituida sobre un bien adjudicado . . . . . . . . . . . . 382. Renuncia de los gananciales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383. Renuncia hecha por el marido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384. Momento en que se pueden renunciar los gananciales. . . . . . . . . 385. Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . 386. Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad 387. Caractersticas de la renuncia de gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . . 388. Forma de renunciar los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389. Efectos de la renuncia de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390. Aceptacin de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391. Derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.................................................... 392. De los bienes reservados de la mujer casada. . . . . . . . . . . . . . . . . . 393. Evolucin histrica de la institucin de los bienes reservados. . . . 394. Caractersticas de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395. Requisitos de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396. Trabajo de la mujer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397. Trabajo remunerado..................................... 398. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399. Trabajo separado de su marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400. Activo de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401. Bienes provenientes del trabajo de la mujer. . . . . . . . . . . . . . . . . . 402. Bienes que adquiere con el trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403. Fmtos del producto del trabajo o de los bienes que adquiera con ese producto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404. Pasivo de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405. Las obligaciones personales de la mt~er no se pueden hacer efectivas sobre el patrimonio reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406. Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407. Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408. Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409. Marido no puede oponerse a que la mujer trabaje . . . . . . . . . . . . 410. Administracin de los bienes reservados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411. Administracin de los bienes reservados hechas por el marido . . 412. Pmeba de los bienes reservados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413. Pmeba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro del mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414. Presuncin de derecho del inciso 4 del artculo 150 . . . . . . . . . . 415. Caractersticas de la presuncin.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416. Requisitos para que rija la presuncin del inc. 4 del art. 150....
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417. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado ............................................... . 418. Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal .............................................. . 419. La mt~er o sus herederos aceptan los gananciales ............ . 420. Beneficio de emolumento a favor del marido ................ . 421. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales ........ . 422. Alcance de la derogacin del inciso final del art. 150, hecha por la Ley N 18.802 ............. 423. Rgimen de participacin en los gananciales ................ . 424. Fuentes de la Ley No 19.335 .............................. . 425. Momentos en que se puede convenir este rgimen ........... . 426. El rgimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitucin de alguno de los otros regmenes .................. . 427. Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen 428. Variantes del rgimen de participacin en los gananciales ..... . 429. Sistema adoptado en Chile ............................... . 430. Caractersticas del sistema chileno ......................... . 431. Funcionamiento durante la vigencia del rgimen ............ . 432. Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen ....... . 433. Gananciales ........................................... . 434. Patrimonio originario ................................... . 435. No integran el patrimonio originario ...................... . 436. Asignaciones hechas en comn por ambos cnyuges ......... . 437. Obligacin de practicar inventario ........................ . 438. Valorizacin del activo originario ......................... . 439. Patrimonio final: concepto, forma de calcularlo ............. . 440. Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final 441. Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final ........... . 442. Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones ................................................ . 443. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final ........................... . 444. Del crdito de participacin en los gananciales .............. . 445. Caractersticas del crdito de participacin ................. . 446. Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de participacin .......................................... . 447. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin ............................................. . 448. Insuficiencia de bienes del cnyuge deudor ................. . 449. Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen, prefinen al crrlito de participacin ....................... . 450. Relacin tntJT el rgimen de participacin en los gananciales y los bienes l~uuiliarcs .................................... . 451. Extincin del ngimcn de participacin en los gananciales ..... .

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------------------------- - - - - - - - - - 452. El crdito de participacin se encuentra exento del pago de impuesto a la renta ....................................... . 453. Las personas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.335 pueden pactar rgimen de participacin en los gananciales ........................................... . 454. Rgimen de separacin de bienes ......................... . 455. Clases de separacin de bienes ........................... . 456. Separacin legal de bienes ............................... . 457. Separacin legal total ................................... . 458. Sentencia de separacin judicial .......................... . 459. La separacin de bienes es irrevocable ..................... . 460. Personas casadas en el extranjero ......................... . 461. Separacin legal parcial ................................. . 462. Separacin legal parcial del art. 166 ....................... . 463. Separacin judicial de bienes ............................. . 464. Caractersticas de la separacin judicial .................... . 465. Capacidad para demandar la separacin ................... . 466. Causales de separacin judicial ........................... . 467. Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador ....................... . 468. Cnyuge condenado a pagar una pensin de alimentos al otro cnyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado por dos veces ................................................. . 469. Insolvencia del marido .................................. . 470. Administracin fraudulenta del marido .................... . 471. Mal estado de los negocios del marido ..................... . 472. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134 ........................... . 473. Caso del marido que incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil ........ . 474. Ausencia inJustificada del marido por ms de un ao ......... . 475. Separacin de hecho por un ao o ms .................... . 476. Medidas precautorias en favor de la mtljer .................. . 477. Efectos de la separacin judicial de bienes .................. . 478. Tribunal competente ................................... . 479. Separacin de bienes convencional. ....................... . 480. Efectos de la separacin convencional de bienes ............. .
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Fundamento de la institucin ............................ . Estn destinados a proteger la familia matrimonial ........... . mbito de aplicacin ................................... . Bienes que pueden ser declarados familiares ................ . Slo se pueden declarar como bienes familiares las cosas corporales ......................................... . 488. Forma de constituir un bien como familiar ................. . 489. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges .................................... . 490. Constitucin provisoria .................................. . 491. Constitucin de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar ....................................... 492. Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien como familiar ......................................... . 493. Constitucin como familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene residencia principal la familia ..................................... . 494. Efectos de la declaracin de bien familiar .................. . 495. Limitacin a la facultad de disposicin ..................... . 496. Constitucionalidad de la institucin de los bienes familiares ... . 497. Autorizacinjudicial subsidiaria .......................... . 498. Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin la autorizacin del cnyuge no propietario .......................... . 499. Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien fa1niliar .......................................... . 500. Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un bien familiar ................................... . 501. Estos derechos tienen carcter alimenticio? ................ . 502. Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos ......................................... 503. El usufructuario, usuario o habitador, no est exento de las obligaciones establecidas en los artculos 775 a 813 del Cdigo Civil 504. Si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de participacin en los gananciales, la constitucin de esos gravmenes deber considerarse al farse el crdito de participacin ............. . 505. Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de bien familiar. ............................. . 506. Notificacin al cnvuge no propietario del mandamiento de ejecucin ................................................ . 507. Desafectaci11 d< 1111 bien familiar ......................... .

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DE LOS BIENES FAMILIARES

481. Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482. Fuentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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