CAPTULO V: EL DERECHO COMO UNIN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

1. Un nuevo punto de partida

En los captulos anteriores vimos que el Derecho como rdenes coercitivas del soberano fracasa ya que: 1) Entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, las que ms se parecen a rdenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otra, tales leyes sin embargo difieren de dichas rdenes en que por lo comn tb se aplican a quienes las sancionan y no simplemente a otros. 2) Hay variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades jurdicas que no pueden ser interpretadas como rdenes respaldadas por amenazas. 3) Hay reglas que difieren de las rdenes en su modo de origen, porque ellas no son creadas por nada anlogo a una prescripcin explcita. 4) El anlisis del Derecho en trminos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre de toda limitacin jurdica, no da razn de la continuidad de la autoridad legislativa, caracterstica de un moderno sistema jurdico, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o con la legislatura de un estado moderno. La raz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teora no incluye el concepto de REGLAS. Para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurdico es necesario distinguir entre dos conceptos distintos aunque relacionados de reglas. a) El tipo bsico o primario que prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Impone deberes b) Las reglas secundarias dependen en cierto sentido del primero porque establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su actuacin. Confiere potestades. Defenderemos la tesis general de que en la combinacin de estos 2 tipos de reglas se encuentra la clave de la ciencia de la jurisprudencia. Se busca mostrar que la mayor parte de las caractersticas del Derecho que han hecho fracasar la bsqueda de una definicin pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos dos tipos de reglas y la accin recproca entre ellos.

3. Los elementos del Derecho

Es posible imaginar una sociedad primitiva, donde el nico medio de control social es aquella actitud general del grupo hacia sus pautas o criterios de comportamiento, en trminos de los cuales hemos caracterizado las reglas de obligacin, nos referiremos a esta estructura social como una estructura de REGLAS PRIMARIAS DE OBLIGACIN. Para que una sociedad pueda vivir nicamente con tales reglas primarias, las reglas tienen que restringir el libre uso de la violencia, el robo, y el engao en cuanto a acciones que los seres humanos se sienten tentados a realizar pero que tienen que reprimir para coexistir. Los que rechazan las reglas deben ser minora porque de lo contrario quienes rechazan las reglas encontraran muy poca presin social que temer. Defectos de la estructura social simple de las reglas primarias 1. Falta de certeza: Si surgen dudas sobre cules son las reglas, o sobre el alcance de una regla determinada no habr procedimiento alguno para solucionar esas dudas

2. Carcter esttico de las reglas: En tal sociedad no habr manera de adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o introduciendo nuevas;; porque tb aqu la posibilidad de hacer esto presupone la existencia de un tipo diferente de reglas primarias de obligacin. 3. Siempre habr discusiones sobre si la regla admitida ha sido violada o no, tales disputas continan indefinidamente si no existe un rgano especial con facultades para determinar el hecho de la violacin. Los castigos por violacin de las reglas, y otras formas de presin social que implican esfuerzo fsico o el uso de la fuerza, no son administrados por un rgano especial, sino que su aplicacin est librada a los individuos afectados o al grupo en su conjunto. El remedio para estos tres defectos consiste en complementar las reglas primarias de obligacin con reglas secundarias. Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violacin determinada de manera indiscutible. Para la falta de certeza el remedio es una REGLA DE RECONOCIMIENTO Esta especificar alguna caracterstica a caractersticas cuya posesin por una regla sugerida es considerada como una indicacin indiscutible de que se trata de una regla del grupo. El remedio para la cualidad esttica del rgimen de reglas primarias consiste en la introduccin de lo que llamaremos REGLAS DE CAMBIO. Es en trminos de tal regla, y no en trminos de las rdenes respaldadas por amenazas que han de ser entendidas las ideas de creacin y derogacin de normas jurdicas por va legislativa. Tales reglas de cambio pueden ser simples o muy complejas. Sin las reglas que confieren potestades privadas, la sociedad carecera de algunas principales facilidades que el Derecho acuerda, porque hacen posibles el otorgamiento de testamentos, celebraciones, contratos etc. El parentesco entre estas reglas y las reglas de cambio es que muchas de las caractersticas que nos desconciertan en las instituciones del contrato o de la propiedad resultan ms clarificadas si se les concibe como el ejercicio de potestades legislativas limitadas. El tercer complemento usado para remediar la insuficiencia de la presin social difusa consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasin particular se ha transgredido una regla primaria. La forma mnima de adjudicacin consiste en tales determinaciones y llamaremos a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas REGLAS DE ADJUDICACION. Adems de identificar a los individuos que pueden juzgar tales reglas definen tb el procedimiento a seguir. Ellas no imponen deberes sino que confieren potestades jurdicas. Estas reglas definen un grupo importante de conceptos jurdicos; juez o tribunal, jurisdiccin y sentencia. En pocos sistemas jurdicos las potestades judiciales estn limitadas a la determinacin del hecho de la violacin de la regla primaria. La mayor parte han advertido han advertido la ventaja de la centralizacin de la presin social. Han complementado las reglas primarias de obligacin mediante reglas secundarias adicionales que especifican o limitan los castigos por la transgresin de aquellas y han conferido a los jueces que verifican el hecho de la violacin el poder exclusivo de disponer la aplicacin de penas por otros funcionarios. La estructura que ha resultado de la combinacin de las reglas primarias de obligacin con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin son la mdula de un sistema jurdico.

(i) Regla de reconocimiento (rule of recognition) que tiene como finalidad reconocer las reglas primarias o secundarias que forman parte del sistema jurdico y

que puede ser un catlogo escrito de leyes, las normas que dicte un soberano (el ejemplo del Rex de Fuller); o las que apruebe un cuerpo legislativo, o las normas consuetudinarias seguidas conjuntamente o dictadas en una sentencias por el juez (adjudicadas en trminos de Hart) son reconocidas en una determinada sociedad, es decir que son normas existentes o vlidas y deben ser cumplidas. Esta regla de reconocimiento es la que permite evitar la falta de certeza de las reglas primarias, ya que se trata de una indicacin afirmativa e indiscutible de que se trata de una regla que debe ser obedecida por el grupo. Dice Hart que, "La existencia de tal regla de reconocimiento puede asumir una enorme variedad de formas simples o complejas. Como ocurre en el derecho primitivo de muchas sociedades, ella puede consistir simplemente en que en un documento escrito o en algn monumento pblico [Cdigo de Hammurabi que estaba en una piedra] hay una lista o texto de reglas, dotado de autoridad (...) En un sistema jurdico desarrollado las reglas de reconocimiento son, por supuesto, ms complejas; en lugar de identificar las reglas exclusivamente por referencia a un texto o lista, ellas lo hacen por referencia a alguna caracterstica general poseda por las reglas primarias. Esta puede ser el hecho de haber sido sancionado por un cuerpo especfico [el legislador por ejemplo], o su larga vigencia consuetudinaria [la costumbre por ejemplo: criterio objetivo su utilizacin reiterada y constante y el criterio subjetivo "opinio necessitatis" o la consideracin general de que se consideran como vlidas], o su relacin con la las decisiones judiciales " (pp. 118) que son criterios de identificacin que una determinada regla pertenece a un sistema jurdico. (ii) Reglas de cambio o modificacin y de derogacin. Remedian el carcter esttico de las reglas primarias. La forma ms simple de tales reglas es aquella que faculta a un individuo o cuerpo de personas [legislativo] a introducir nuevas reglas primarias para la conduccin de la vida del grupo, o de alguna clase de hombres que forman parten de l, y a dejar sin efecto las reglas anteriores. Dice Hart que tales reglas de cambio y de derogacin pueden ser simples o complejas ya que pueden ser limitadas o ilimitadas y pueden especificar en forma ms o menos rgida el procedimiento a ser seguido para llevar a cabo esta modificacin, cambio o derogacin de las reglas primarias (p. 119). (iii) Reglas de autorizacin / reglas de adjudicacin: Dan facultades a sujetos privados o pblicos para crear reglas. Por ejemplo, las reglas que facultan a los sujetos privados de contratar, otorgar testamentos o en general realizar negocios jurdicos y obligaciones. Por otra parte estn las reglas que autorizan o facultan a determinadas autoridades pblicas para ejercer alguna potestad como por ejemplo dictar leyes en un procedimiento debido, en el caso del legislador, o de dictar una sentencia en el caso del juez. En este ltimo caso Hart establece que el juez adjudica a travs de un proceso una determinada sancin u obligacin por medio de una sentencia. Sobre este tipo de

reglas dice Hart: "El tercer complemento del rgimen simple de reglas primarias, usado para remediar la insuficiencia de la presin social difusa que aqul ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasin particular se ha transgredido una regla primaria. La forma mnima de adjudicacin consiste en tales determinaciones, y llamaremos a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas 'reglas de adjudicacin'" (p. 120).