ANNALI

DEL

SEMINARIO GIURI-DICO
DELLA

UNIVERSIT DI PALERMO

VOLUME X X V I I

OMAGGIO d o l C i p w f i m g n i o dt Untvertit P M a r t n o

PALERMO
TIPOGRAFIA MICHELE M O N TA I N A MCMLIX

z-t: 5 ;1 '9

BERNARD ALBANESE

ACTIO SERVI CORRETTI

1. Manca, nella letteratura romanistica moderna, u n a compiuta trattazione dell'azione i n questione, d i c u i stato studiato soltanto qualche punto particolare ( l ) . E ci basterebbe a fornire, i n liMine , l a consueta giustificazione al presente lavoro. Senonch, le ragioni che ci hanno spinto a intraprenderlo sono, i n realt, d'altro ordine. D i esse sar possibile discorrere adeguatamente i n sede conclusiva ; q u i baster accennare che abbiamo risolto d i studiare F a . s in e p r ov e e.) o i nr relazione r u p a t nostre i (d'ora i : i a . s. precedenti ricerche sul danno aquiliano e sul furiurn ( 2 ), c o n l a c o(i) n v i n z iT ro n secrets e C f r. SCHILLER, ade a n d the r o m a n l a w , i n S t u d i
Riccobono, I V (Palermo, 1936), p . 81 ss., c o n b i b l i o g r a f i a precedent e ; SCIASCIA, D e servo corrupto, in Va r i e t giuridiche (Milano, 1954), p. 97 ss. PROVERA, A c t i o d e servo corruplo, i n N D I , 1959. P e r punti particolari, cfr., s o p r a t t u t t o : KASER, Q u a n t i ea r e s e s t ( M i i n c h e n , 1935), p . 182 s s . ; V o c i , Risarcimento e pena p r i v a t a n e l d i r. r o m . class. ( M i l a n o , 1939), p . 4 9 ss. LONGO, L a complicit n e l d i r . p e nale rom., i n R I D R , 1958, p . 141 ss. ( ex 2 ) aquiliana), i n A n n . Palermo, X X I (1950) ( c i t a t i , d ' o r a innanzi, Studi l S sulla legge A q u i l i a _I e I l ) ; L a nozione d i f u r t u m f i n o a N e r a z i o e (in Atn n . P a l e r m o , X X I I I , 1953); L a nozione d i t u r t u m d a Nerazio g a M au r c i a n o ( i n A n n . Palermo, X X V , 1 9 5 7 ) ; L a nozione del f u r t u m d e i A s q u u l i l l a i l

6 che i risultati eventualmente raggiunti sarebbero valsi a confermare quelli, p i generali, g i i n quelle ricerche, appunto conseguiti ; e d inoltre a chiarire sempre pi il difficile e vasto campo del diritto penale privato romano, specie in relazione alla formazione del moderno concetto d i illecito civile Il rilievo della mancanza d i trattazioni complete sul nostro tema, poi, d ragione anche del perch non appaia conveniente f a r precedere questa nostra dal consueto quadro generale del cosiddetto stato della dottrina. Ci sembra utile, infine, avvertire, per quanto riguarda il sistema che seguiremo, che c i atterremo, p i che c i sar possibile, a l criterio dell'analisi esegetica dei dati testuali, per lo pi secondo l'ordine con cui essi son disposti nel tit. i I 3 dei Dz:g-esta giustinianel, sede: materiae del nostro istituto. 2. I l commentario ulpianeo all'Editto (l. 23), conservatoci per l a nostra azione i n larghi squarci, si apre dando inizio contemporaneamente al titolo accennato con l a consueta trascrizione della promessa edittale.
D. i i , servam alienum allenam recepisse persuasisseve q u i d servum , ei dicetur dolo m a l o qua eum e a m deteriorem facerel, i n eum i quanti ea r e s e r i t i n duplum i u d i c i u m dabo'. p Non giova al proposito insistere sull'evidente natura d i r a. i n .facturn del r i m e d i o ( 3 del testo pone subito un problema gravissimo. ( Ui u ) . PPer t t o s t ostudioso , primo, uno d i grande finezza e acutezza, il l u n p e s a m e . a t t e n 2 t o nell'elaborazione dei g i u r i s t i romani, i n f u : , 1958 (questi lavori sul 3 furtum a saranno citati, d ' o r a innanzi : F u r t u m I , F u r i u m I I , F u t - tum H d I i p r i m i due verranno citati secondo i rispettivi ' e s t r a t t i '). ( E 3 Roman d L a s ) o f Slavery (Cambridge, 1908), p. 33 ; SCHILLER, oft. ) Si.. p. C ) f : r A . i L / E

7 Huvelin ( 4 redazione edittale presenti quella che egli chiam una a l la ) , contourne >>. I n effetti, le sue ipotesi di base (recepisse lure h a servum servam alienum aliertarn e persuasisse.. q u i c l ei data r i l qua e eunz eam deleriorem Tacerei), oltre che essere, innegamato v a t o alquanto eterogenee dal punto di vista sostanziale, bilmente, , appaiono, formalmente, connesse con una certa difficolt. p Per noi lo diciamo subito lo stento del periodo u originario e non giustifica conclusioni audaci. r Comunque, dal rilievo stilistico e d a altri che vedres mo, a i suoi occhi p i i probanti ancora il romanista frane cese ha dedotto la convinzione d i una formazione successin del testo edittale. I n u n primo tempo, il pretore avrebbe va z previsto solo i l persuadere quid... dolo m a l o qua... deteriarem a _tacerei, includendo i n siffatta fattispecie solo le dolose sugs gestioni sfocianti in una deteriorazione i n senso materiale p i del servo. Successivamente, l a deteriorazione sarebbe stata e intesa estensivamente fino a ricomprendere anche i peggiog ramenti morali del servo tali d a diminuirne i l valore v e a nale. Infine, sulla stessa via estensiva, sarebbero addirittura r stati inclusi espressamente nella previsione edittale anche i b casi d e l recipere servum. e Noi stessi, i n un precedente lavoro ( , n 5 zialmente aderito a questo iter delineato d a Huvelin , p u r e ), a con b b riferimento i a m o a l l o sviluppo d e l furtum e del facendo l s o s t datum a n - dei rilievi i n difformit. ( damnum iniuria e 6 mo mossi a questa adesione soprattutto dalle considerazioni r ) . Huvelin E r a v stesso a - aggiungeva, e con valore prevalente, a l che a riguardo. Ta l i considerazioni erano : a) i l n o m e dell'azione g in questione allude soltanto alla corruptio, e quindi a l solo i o n i ( , 4 ( 5 ( c ) A 6 o ) t F ) m u O e r d p
e t . s u c

persuasisse, n o n al recepisse edittale ; h ) l a testimonianza pi antica della nostra azione ( D . i i , 3 ,appunto 1 6una suggestione : vede dolosa, non un recipere c ) l o A l f amplissimo e n o sviluppo della nozione d i furtum, g i d a HuveV a r o ) lin largamente documentato (e da n o i ribadito), rende inve p r che, e rosimile all'et - di introduzione della nostra azione (certo anteriormente ad Alfeno Varo), si sentisse la necessit di sanzionare i n modo autonomo i l comportamento doloso del r e cipere ::tale comportamento era, gi di per s, ricompreso nella nozione d i furium. Si tratta, tuttavia, d i argomenti d e g n i d i p i attenta valutazione, oltre che aventi differente portata. Lasciando d a parte, p e r i l momento, i l motivo desunto dalla alture contourne , d i cui diremo alla fine ; scartando, :come insignificante, l'argomento desunto dal nome dell'azione ( i n effetti, i l termine corrumpere non appare n nello editto n nella pi probabile redazione della formula ( 7 quindi sarebbe arbitrario desumere da quella che appare una ) ; e denominazione della pratica ( 8 originaria portata del rimedio pretorio) ; trascurando, come ) q umeno a l u n q u e ancor significativo, l'argomento desunto d a D. i i i16,3 l testo z ip eo n e ad u n caso concreto, n o n p u , ,l a che, r riferirsi c eescludere r taltreaapplicazioni dell'azione a differenti casi affatto s u resta l come l concreti, particolarmente degno d i attenzione, a dal punto di vista sostanziale l'argomento addotto dallo studioso francese sulla base dei rapporti tra la sfera del furium e la tutela i n factum introdotta con l'editto de servo corrupto. Per valutare questo argomento, bisogna considerare separatamente l e ipotesi edittali attestate da D . / i , 3 , i a l presumibile p r . , stato d e l s i s t e m a g i u r i d i c o c u i in relazione esse vengono a d aggiungersi.

( ( 7 sede) conclusiva: infra, 3 1 . 8 ) C S f u r l . f L

9 Per quanto riguarda, i n primo luogo, l a fattispecie del reciPere servum aliertum, ben probabile che, anteriormente all'introduzione dell'a. s. c., essa non sia stata considerata altro che un caso d i furto, data l'ampiezza della relativa nozione nella sistematica repubblicana. M a le nostre ricerche a l riguardo ci hanno condotto, e del tutto indipendentemente da qualunque indagine specifica sull'a. s. c . , a l l a conclusione secondo la quale, proprio a partire dall'ultima et repubblicana, si cominci, da parte dei giuristi romani, a circoscrivere sempre pi l a nozione d i furium, accentuando, d a un lato, i l rilievo d i u n contatto materiale t r a agente e cosa oggetto del furtum ; da un altro lato, precisando u n atteggiarsi particolare del dolo dell'agente, inteso come perseguimento d i un vantaggio illecito. Tu t t o questo, certo, non con carattere regolare ed inderogabile, ma come criterio ispiratore d i decisioni particolari p e r casi dubbi ( 9 relazione a siffatto processo evolutivo, e supponendo che la nostra introdotta ) . P azione r o p sia r i stata o i n intorno a l l a m e t del I sec. a. C. ( 1 dell'a. s . c. a l recipere servum a l i e n u m avanzata d a H u t'), l ' i p o t e s i d (e 9 ( lnotal) a 1 a d A l f e n o Va r o (cfr. D . t i , 3, 16) e q u i n d i , probabilmente, r c P 1 Servi gi e a Sulpicio, n o i non abbiamo alcun d a t o c e r t o p e r l a e ) z e n collocazione nel tempo d i essa. Tuttavia, la supposizione che l'azio) r farsi risalire all'epoca indicata c i s e mb ra suffragata d a ine debba or O indizi n o n trascurabili : a) i l responso d i A l f e n o citato moialcuni tu n l i ben consolidata l a nostra azione : ne prevede, infatti, l'apstra g d q e l t plicazione a casi d i corrupiio non corporale; i l che , d a t o il senlso originario 'u r a d i corrumpere (cfr. D . 9, 2, 27, 3 e Studi sulla legge a e p p l Aquilia I , p. 182), segno d i u n certo sviluppo interpretativo ; b) ina alla itorno cd a met, appunto, del p r i m o secolo a. C. s i h a u n m o t o r l intenso d i elaborazione del sistema quiritario, caratterizzato, p e r z i o o l quel e che p i c i interessa, dall'accennata precisazione progressiva n d a

della nozione d i f u r t u m e dalla introduzione del iudicium cle dolo. e c i r e c lo a s

I o

vello e da noi stessi, come si disse, condivisa in altra sede ci pare, i n realt, arbitraria. Tu t t i g l i indizi i n nostro possesso parlano, invece, a favore della presenza originaria, nell'editto, della fattispecie discussa : tale presenza come, del resto, si vedr meglio a l termine d i questa indagine un'ulteriore documentazione del processo d i riduzione e d i precisazione del furtum. Si rifletta u n istante, i n effetti, sulla circostanza per cui supporre l'assenza dall'editto originario della fattispecie del recipere significherebbe automaticamente dover ammettere la permanenza fermissima dell'indeterminata, amplissima nozione di furto, propria della pi antica elaborazione repubblicana, fino all'et di Alfeno Varo, ed oltre. O r a , c i sarebbe i n contrasto con i risultati che abbiamo creduto d i poter ricavare dal nostro studio sul furto ; e i n specie c o n testimonianze risalenti allo stesso A l f e n o Varo, l e q u a l i provano come quel giurista abbia non insignificantemente contribuito al moto d i riduzione del furtum accennato : si confronti, i n particolare, D . 4.7, 2, 5 8 ( " ) . Si pu aggiungere u n argomento d i non lieve peso desunto dalla sanzione e dai presupposti subiettivi dell'illecito in questione. L a sanzione i n duplum e l'esigenza d e l dolo, in realt, richiamano invincibilmente a l l ' idea d e l f u r t u m . Se, con Huvelin, dovessimo ritenere che l'a. s. e. non ha alcuna relazione genetica c o n i l furto e c i implicito nella proposta dello studioso francese d i ridurre i l tenore originario dell'editto alle parole s i servo servae alieno alienae persuasisse q u i d dicetur dolo malo quo eum eam d e , facerel, i n eum quanti ea res erit in duplunz iudiciunz dabo ( e r i o r e m esplicitamente affermato : l ' a c t i o n servi corrup1 2 anche ed )ti, ; comme son nom le prouve, se rattache originairement

(") S u cui, cfr. Furtztm I , p . oft. 7 ci., 8 p. 5o8 : servae omesso per errore di stampa. (") Cfr. S S .

--.-

la notion du damnunz iniuriae, et non celle du furtunt ( " ) tanto i l presupposto del dolo che la condanna i n duplum, estranei ovviamente all'ambiente normalivo d e l l a l e x A q u i rimarrebbero inspiegabile mistero. In conclusione, tutto induce a ritenere che l'editto originario contenesse l a previsione del recipere servitm alienum. Per quanto attiene all'altra fattispecie contenuta nel tenore edittale a noi noto, e cio al persuadere, escluso c h e essa possa esser stata la sola previsione originaria, s i deve pur indagare, stante la innegabile a l l u r e contourne della clausola edittale, se non sia essa, invece, ad esser stata aggiunta i n u n secondo tempo. N o i , altra volta ( 14 affermato che, sotto i l profilo della fattispecie che c i occu) , l'a. a b a m o pa, s. b e. irappresenta senza dubbio un'integrazione della primitiva tutela aquiliana. N v' dubbio a n c h e riservando l'approfondimento d i questo punto al termine della presente ricerca che proprio l'ipotesi del persuadere servo alieno , paradigmaticamente, tipica dell'estensione i n v i a utile dell'a. legis Aquiliae, nel caso che, i n seguito a l l a persuasi, il servo subisca u n damnum aquiliano i n senso tecnico, cio morte o lesione corporale (cfr., per tutti, Gai. I I I pi , 2antica 1 9 ) testimonianza . L a d i siffatta estensione d e l l a t u t e l a aquiliana in una soluzione di Labeone (?), D. 47, 8, 2, 20 (").

(i3) o p cil., p . 507. Nessun peso ha, ovviamente, di fronte alle considerazioni d i sostanza svolte, l'ulteriore rilievo d e l l a v o r o d i HuveuN (lc/c. cit., n . 4 ) sulla collocazione della nostra azione n e l ' sistema' dell'editto perpetuo. P e r i l c e n n o a l n o m e dell'azione che, per Huvelin, sarebbe indizio d i esclusiva connessione o r i g i naria alla tutela aquiliana, s i confronti quanto d e t t o p o c o p i su, circa l'estraneit d e l termine corrumpere all'editto e alla f o r m u l a . ( 1 ( 4 1 nericamente, MAQUERON, L e r a e de l a furisprtutenee dans l a crea) 5 tion des actions en extension d-e l a l o i Aquilia, i n Annales A i x - e n F ) Provence, 43, 1950. S u D . 47, 8, 2, 20, i n particolare, c f r. i n o s t r i u P r e l r lu m a I d , a

Il problema , dunque, d i determinare se la fattispecie del persuadere un servo altrui a l fine d i renderlo deterior possa aver formato, all'epoca presumibile dell'introduzione dell'a. s. e., oggetto d i una autonoma previsione normativa. E' facile osservare, a l riguardo, che l a locuzione edittale generica e potrebbe applicarsi quindi, astrattamente, sia a d ipotesi d i deterioramento fisico che a d ipotesi d i peggioramento morale del servo. Inoltre, l'espressa esigenza del dolo e l a sanzione i n duplum differenziano, i n sede d i pratica

Studi s u l l a l e g g e A q u i l i a i . p p a . l Digesto, 4 6 i n A l t i Acc. N a p o l i , 63 (1951), p . 24 ss. L a c r i sparse s tica s d e l .Solazzi, a e parte i m o t i v i formali, g i d a 'altri rilevati e da 1 1 7 me ammessi, s i fonda, p e r espungere del tutto l'accenno all'a. utiris s s in . aquiliana D . 47, 8, 2, 20, sull'osservazione c h e soprattutto S O L A strana l'ipotesi che Z i l publicano chiuda i l gregge i n m o d o da farlo Z I , morire d i fame. Gabellieri e d e s a t t o r i h a n n o a l t r i scopi.... P e r N o t questo, i l Solazzi dichiarava n o n persuasiva l a m i a opinione sulla e sostanziale genuinit della chiusa. M a nessuno p u negare che l a sostanziale classicit della concessione dell'azione u t i l e a q u i l i a n a in fattispecie d e l t i p o d i q u e l l a proposta i n D . 47, 8, 2, 20 garantita, a l d i l d a o g n i dubbio, d a Gai. I I I , 219. D e l resto, l ' i p o tesi d e l nostro testo assai m e n o infrequente e strana d i q u a n t o il Solazzi credeva, s e vero che, anche ai g i o r n i nostri, il caso del deperimento d i merci n e i depositi doganali e giudiziarii si realizza assai spesso. Il v e r o problema che sorge dal nostro frammento non quello della genuinit della concessione dell'azione aquiliana u t i l e , bens quello della sua provenienza : n o i abbiamo supposto c h e e s s a r i salga a Labeone, ma, i n verit, d a t o i l tenore d e l f r . 2, 20, t a l e attribuzione semplice ipotesi. Certo, l a possibilit di tale rimedio anteriore a Gaio. D e l resto l e aa. i n factum a d exemplum legis Aquiliae che rappresentano u n o sforzo estensivo ancor m a g g i o re sono testimoniate a partire da A l f e n o Va r o , p r o b a b i l m e n t e ; e, c o n certezza, p e r l'epoca d i Proculo e Sabino : c f r . S t u d i s u l l a legge A q u i l i a I , p Ancora . s u D . 4.7, 8, 2, 20, m a acriticamente, v . COHEN, T h e 1 8 8 o f causation i n the l e w k a n d the Ronzan Lazt o f damaprinciple s si n S . t u d i D e Francisci I (1956), p . 325 n . 2. ges,

applicazione, nettamente, la tutela aquiliana utile dalla disciplina conseguente a siffatta promessa edittale. In conclusione, allora, nulla vieta d i ritenere, i n v i a preliminare e salvo approfondimenti che potranno farsi solo al termine di questa indagine, che effettivamente anche questa seconda fattispecie possa esser stata contenuta, insieme a quella del recipere, nel testo dell'editto originario. A ci non osta l a forma della prescrizione edittale. L'andamento sinuoso del periodo che aveva colpito il Huvelin e a cui noi stessi avevamo connesso gravi sospetti pu benissimo dipendere esclusivamente d a l l a necessit d i coordinare i verbi recipere e persuadere, reggenti c a s i d i versi. D e l resto, frequentissimo rilevare u n c e r t o s t e n t o ed una certa ineleganza formale tanto nelle clausole edittali quanto nelle prescrizioni delle leges romane : l a necessit di sintetizzare precetti, presupposti e sanzioni non giova certo all'eleganza stilistica, almeno nel senso nel quale l a pretenderebbe il nostro gusto. 3. I l paragrafo che segue all'enunciazione della previsione edittale non manca di proporre anch'esso gravi dubbi. D. t i , 3 , i , i hoc edicto non tenebitur, quia nec t:pse poteri' servum emit, ( U l agere, p vi corrupti q u i a n i k i l eius interest servum n o n c o r . e l sane, s i q u i s h o c admiserit, eveniet, u t duobus rumpi aclio 2 servi 3 corrupti competal, quod est absurdum. S e d nec a eum, c u i bona fide horno l i b e r servii, hanc actionem posse d d Le diagnosi parziali di alterazione, gi da molto teme E . ) po e da molti autori avanzate ( " ) , hanno messo i n luce alx : e Q u r 'i) I l primo quia espunto dal NOODT, sulla fede dei Basilici ; la motivazione, veramente aberrante, quia n i l i i t - absurdum c o n c b dal PERNicE e dal BESELER, nonch m a l g r a d o i l diverso dannata avviso e odel KAI.13 ( i l quale, del resto, contrariamente a q u a n t o apn r a e f o i d

 4 cune mende intollerabili d e l testo, sicch n o n torneremo certo ad analizzarlo dal punto d i vista formale, o n e i s u o i dettagli anche sostanziali. Piuttosto, sar facile notare come la stessa natura dei problemi affrontati i n D . i l , 3, condanni senza rimedio l'intero paragrafo. L a questione trattata nel testo una questione d i legittimazione passiva a l l'azione, cui si innestano due questioni d i legittimazione attiva. S i nega la convenibilit del compratore d i buona fede (che, sembra doversi intendere, abbia o prestato asilo o deteriorato con cattivi consigli i l servo acquistato) ; indi si nega e con l'aria d i attribuire a siffatta seconda negazione il valore d i motivazione della prima - - la legittimazione a t tiva del compratore i n buona fede (nei confronti, sembra doversi intendere, d i un terzo che o dia asilo o corrompa il servo aquistato) ; infine, si esclude l a legittimazione attiva del soggetto c u i l i onzo l i b e r bona f i d e servi/ (nei confron-

ti, sembra doversi intendere, del terzo c h e a b b i a prestato asilo o corrotto i l libero). A parte la discussione delle singole ipotesi e soluzioni talora aberranti : s i pensi al nessun conto che vien fatto della menzione del dolo nella prescrizione edittale, menzione che rende impossibile la stessa chiamata i n causa d i u n possessore d i buona fede ; o all'espressa menzione del servo nell'editto che rende incredibile l'esitazione (denunziata dall' opinamur) nel negare ( serviens la stessa sistematica del commentario ulpianeo 1 7 ad ) escludere, per noi, l a genuinit dell'intero testo. Che, sul ' a p p l i c a z i o n e a l Index interp., a d h. t., si ferma solo sulla frase e t sane pare dalli lsi quis i hoc b e r anche dal VTR; la locuzione actionem...exeradmiseril) cere , infine, giudicata spuria dal LEVY. P e r l e indicazioni dettab o n gliate degli autori ora citati s rinvia ali' Inder i n t e r i , . I e sappi., a ad h. t . f i d ( e 1 . I l , 3, 14, 1 ; sulla cui parte finale, cfr. i n f r a , 2 6 . ne: D
1 ) S i p o n

--- 5 bito dopo l'enunciazione della promessa edittale e prima d i ogni illustrazione della fattispecie. Ulpiano potesse affrontare, non dico l e questioni generali d i legittimazione, ma una singola e particolare questione d i legittimazione, ci pare impensabile. A ci si aggiunga che il commentario ulpianeo affronter problemi del genere solo pi avanti (a partire dall'attuale D . i i, 3 , 5 , 4). S i considerino, infine, t u t t i i gravissimi vizi formali e logici gi rilevati i n dottrina. S i v e dr, allora, che v i son motivi p i che sufficienti per sospettare estraneo a l dettato ulpianeo originario l'intero b r a n o studiato ( " ) . Si pu congetturare per quel c h e valgono siffatte congetture che i l frammento sia una somma d i glossemi la prima affermazione, infatti, Q u i bona f i d e servum e m i l , hoc edicto non tenebilur potrebbe spiegarsi come una glossa al seguente 2 , glossa tendente ad escludere, p e r u n caso concreto, l'applicazione del recipere edittale d i c u i U l p i a n o fornisce l a spiegazione. I l resto del f r. i , i n tentativo p o t r de b b e re u i motivazione ed estensione operato da un e s lettore s e postclassico, secondo sprovveduto. Quel che c i appare sicuro, comunque, l'estraneit del nostro testo al discorso ulpianeo ( 19 ) . 4 D . i , 3 , I , 2 ( U l p . 2 3 a d E d . ) : Q u o t i autem praelor ceti r e c e p i s s e ' , i / a actipimus si suseeperit servum alienum

( 1 registrato dall'Indez inter15., ad h. PALONI, 8i ( ) 9 pi conservativa, t e n t a r d i salvare qualcosa d e l t e s t o , d i a g n o s t i P ) cando l'intrusione della parte centrale soltanto : q u a nec-absurdunt. e N che n e risulterebbe, p u r assai p i corretto, andrebbe, p e Il testo r o r, egualmente, i n c o n t r o alle difficolt d i o r d i n e sistematico c h e u n abbiamo rilevato. Piuttosto, s i p o t r e b b e p e n s a r e a d u n a p r i m a n s glossa i n questi t e r m i n i , cui, successivamente, s i sia a g g i u n t a l a s i parte, p i gravemente scorretta, qua nec-absurcium. o p s u p e , t a t n o

 16

ad se ; e l es1 proprie reczy)ere r e f u g i u m abscondendi causa servo praestare vel i n suo agro v e l in alieno loco aedificiove. Il paragrafo insospettato e sostanzialmente affidante. Dal punto d i vista formale, a parte l'ineleganza non sospetta, per del susceperil senza soggetto e d e l l a precisazione i n d u e tempi del significato d i retipere (suscipere ad se e refugium praeslare), ritengo che possa essere una glossa completomane l a parte finale v e l i n suo-aedificiove), i n cui l a sconcordanza t r a l e i p o t e s i tradisce u n a frettolosa appiccicatura ( 2 3 3 Ma, a prescindere d a tale dettaglio, i l testo genuino ) . importante. L a fattispecie del recipere ed d a preed supporre: con d o l o , come s i v e d r t r a p o c o (cfr. i n f r a , E i ) viene dunque considerata come autonomo i l l e c i t o punibile i n duplum. S e son vere l e nostre conclusioni sulla nozione republicana del f u r l u m (del resto, conformi su questo punto, a quelle g i fissate d a H u v e l i n ) , allora, questo editto pretori() segna una tappa notevole n e l l a progressiva determinazione del f u r t u m che compito mirabile del pensiero giuridico romano a partire dall'ultimo secolo della r e pubblica. Questa - volta i l p r e t o r e c h e , sulla stessa l i n e a della giurisprudenza, contribuisce a sottrarre all'amplissimo territorio d e l f u r t u m u n d i s t r e t t o importante : i l recipere dolo malo servum alienum. L a concreta p o r t a t a d i questa fattispecie g i chiaramente spiegata nel nostro testo. Precisazioni p i complete, anche sotto i l profilo della differenza con analoghe fattispecie c h e restano, viceversa, ricomprese nell'ambito d e l fitrIum, potranno esser fornite v i a v i a p i avanti, e riprese infine, i n sede conclusiva.

( vel i n 2 alieno, cui sian state intruse, frettolosamente, ulteriori determinazioni; altre consimili ipotesi pur possibili sono facilmen9 te immaginabili. P o t r e b b e

 t7 5. Assai p i difficile i l giudizio esegetico s u l testo che, nel commentario ulpianeo e n e l Digesto, segue a l l a precisazione del valore del recepisse edittale. D. i i , quam compelli atque cogi sibi parere. Sed persuaest plus 3 , iliert0V gaTCV, nam e t bonum consilium q u i s dando dere TEP/ palesiI suadere e i malum. E l ideo praelor adiecit I dolo mak, , qua eum deteriorem facerell : neque enim delinquit, ni Si 3 tale aliquid servo persuaa'et, e x quo eum f a c i a t deteriorem. . q u i ( Qui igilur servum sollicilal a d a l i q u i d v e l faciena'um v e l U cogitandum improbe, h i c videtur hoc ediclo no/ari. l Gi Noodt ( p 21 ziale (Persuadere-parere); a parte i rilievi sostanziali o v v i i . ) senza senso : semmai i l persuadere m e n o ( (la frase 2 a v v e r formalmente l ' u s o d e i passivi compelli e 2 2 costringere), del 3 t scorrettissimo ) cogi (l'antico studioso olandese propose una a l ' i n s emendazione, assai vicina a quella seguita dal Mommsen ( d o s t e 23 E nella sua cari/ionmaior). M a anche la precisazione, da grami b i l i t ) matico, d costituita dal rilievo espresso con l a frasetta greca non sembra potersi ascrivere a d Ulpiano. . d Si ) potrebbe pensare, allora, per l a p a r t e Persuaderee l malum, : ad u n guasto del testo dovuto all'inserzione glossel a matica P d'una notazione d i filologia spicciola ( p 24 e a ) . Ir l p u n t o r s (t 2 198 u : persuadere autem e s t p l u s q u a m suadere P e r s u a d e r e Il, p. e ' enim est a compellere alque cogere sibi pareri. I v i anche altra variante. i ) ( d Ca n maggiore ampiezza d i applicazione. Piuttosto, chiaro che 2 ad u n o ie 2 si intenderebbe sottolineare u n a maggiore intensit d i contenuto. r m ) (me N 2 da, tamquam compellit e t quasi c o g i t sibi parere. e o 3a ( n n ) stesso 2 sfoggiasse qualche nozione d e l genere. Resterebbe, comunu t p 4 que, s i lt guasto logico derivante, n o n solo dall'assurda proposizione a e e ) iniziale, m a anche dall'assenza, n e l testo, d i u n a indicazione d e i re m r N i m b s o
u r u n s a a s a v id d e e p D r

 18 importante, l'unico d i a ad u n giurista poteva interessare, in definitiva, era quello d i accentuare l a necessit d ' u n a q u a lificazione del persuadere, d i per s anodino. Ond' che, della parte iniziale, l'unica frase che abbia un senso rilevante
: bonum consilium quis dando potest suadere .et malum, l a

quale, peraltro, per esser riferita a l suadere piuttosto c h e al persuadere edittale, non appare, essa stessa, ben connessa al tema. Comunque, a questo sennato rilievo che sostanzialmente (ed quel che conta) rappresenta probabilmente la base logica iniziale del discorso ulpianeo base s u c u i si sono esercitate la altrui attivit d i ritocco e l'incerta sorte della tradizione dei manoscritti si connette bene l a successiva frase : E l ideo-tacerei!.

La pretesa motivazione (cfr. enim) ulteriore invece, in realt, una scialba tautologia, viziata anche da sciatteria formale ( n i si qui): anch'essa ha l'aria d'una insulsa glossa. Lo stesso, a nostro avviso, va detto per i l periodo finale Q u i igilur-notari, i n cui alla sostanziale inammissibile genericit (si confronti specialmente contrastante com' oltre che con i l buon senso, con quelle limitazioni che faticosamente i l testo precedente voleva stabilire l'amplissimo solicitare a d a l i q u a vel faciendum vel cogitandum (Dimprobe(!):

non si parla pi del cleteriorem lacere, assai p i concreto) si somma una forma chiaramente rivelatrice d'una mano tarda e d indotta : c f r. a d aliquid vel faciendum vel cogitandum

e soprattutto l'hic, che, se pronome, inconsuetamente enfatico ; se avverbio, costituisce l a dimostrazione della estraneit dell'autore del rilievo. Come si vede, l'intero paragrafo assai poco affidante. L'ipotesi pi probabile, comunque, che esso sia f r u t t o d i glossemi aggiunti ad un fondo originario, rabberciati poi dai

termini estremi rispetto al quale i l 15ersuadere sarebbe una via d mezzo.

 19 compilatori. I l fondo originario meno improbabile d a supporre sia stato costituito d a un rilievo ulpianeo sulla necessit d i qualificare d a l risultato dannoso i l persuadere servo alieno, d i per s insignificante. In mancanza, per, d i precisazioni sul valore del ckleriorem _lacere edittale, ogni osservazione che volessimo fare - - a somiglianza d i quel che pot avvenire per l a fattispecie del recipere i n relazione alla tutela del f u r t u m per la fattispecie del persuadere, i n relazione alla tutela aquiliana, sarebbe azzardata e incompleta. Cos anche, e pi, ogni giudizio sulla portata sostanziale dell'intervento compilatori. 6. Forse, terreno meno mal sicuro ci offre i l paragrafo immediatamente seguente.
D. i i , s i bonae f r u g i servum p e r p u l i t ad delinquendum, an tenetztr, 3t ,s i m a l u m hortatus est v e l malo monstravil, quemadvero e i modum , faceret E t est verius e l i a m s i m a l o monstravit, i n ' quem(modum delinqueret, t e n e r i eum. I m m o e t s i e r t a s e r vus omnimodo f u g i t u r u s v e l f u r t u m facturus, h & v e r o l a u U dator l h u i u s propositi t e n e t u r n o n e n i m p o r l e / l a u paug dando . lum sive m a l u m fecerit deteriorem, corrupisse videbitur. Esso 2 e r imalgrado l a pedanteria catechistica d e l l a risposta, l'imm a 3 l i t precisione d i alcuni dati p u r rilevanti (cfr. laudator h u i u s a . i a m propositi, troppo sfuocato d i fronte al persuadere edittale ed S id E allo sollicitare del sospetto 3), l a sentenziosit mov stesso e d e r ralistica d e l n o n enim ?porta laudando augeri malitiam ( . g 25 ) ) : o b (S 2e parte p i sospetta d e l testo, l a frase I m m o o oltre 5d a i relativi v i z i il d i f e t t o d i introdurre, come cosa nota, i n )t u n t a itiam he d ee l f u r i u m lacere d i c u i n o n s i e r a a f due esempi d,e l f uc gere u h a P ni ac e ta fattoS parlato prima. mpi h sospetti, che per travolgono q u e l m i che , r n e l f r. t , 4, certamente g e n u i n o , s i v e d a n o i n VOLTERRA, s pu e o m r t i v r u et m ba d

20

ha, a i nostri occhi, almeno i l pregio d i stringere pi d a vicino l a fattispecie edittale d e l per.madere... u t deteriorem
f a u r e t . S i p a r l a d i perpellere, d i kortarl, d i monstrare quem-

admodunz _tacerei; s i introduce, s i a p u r senza i l d o v u t o rilievo, l'equiparazione tra i l persuadere edittale e d i l c o r rumpere, che giustifica i l nome vulgato dell'attio relativa. Considerando i l nostro paragrafo insieme con i l precedente, n o i pensiamo d i trovarci d i fronte ai resti d'un passo ulpianeo, turbato da glossemi, i n cui s i doveva sottolineare (probabilmente con citazioni d i opinioni giurisprudenziali che sollecitarono interventi semplificatori d e i commissari giustinianei) a ) i l valore neut;-o, per cos d i r e , del persuasisse edittale b ) l a necessit d i sottolineare u l deleriorem facerel dello stesso editto per qualificare l'azione i l lecita ; c ) l'indifferenza della condizione iniziale d e l servo purch la sollecitazione abbia, comunque, avuto p e r r i s u l tato u n peggioramento d i esso ; d ) l'equivalenza della fattispecie i n questione con i l corrunzpere. Ma i travolgimenti che, per v a r i e cause, supponiamo abbia subito questa parte del commentario ulpianeo, malauguratamente non c i danno ancora modo d i renderci c o n t o di quel che pi importa a proposito d i questo aspetto dell'illecito pretori i n questione. E , cio, della concreta g a m ma d i peggioramenti servili che vengono i n discorso : tutto quel che, sia pur i n passi sospettabili e dubbi, apprendiamo i n ordine a peggioramenti morali (si confronti : i l _lacere
ve! cogitare improbe del 3 ; e i l delinquere, i l f u g e r e , i l

j u r l u m _lacere del 1 . ) . P u r e , l a questione imposta d a l termine edittale deteriorem lacere, rafforzata d a l valore p i antico, materialistico, del v e r b o corrumpere, e ancora p i

' Delinquere' nelle f o n t i giuridiche romane, i n R i v . I t a l , p e r l e scienze giuridiche, 1930, p . 143 ; e, soprattutto, i n LONCIO, OP. c i / . (cfr. supra, n . 1), p . i i ss.

2 I

ineludibilnriente da alcuni passi che tratteremo (cfr. intra, in fine) che q u i occorre almeno accennare, se i l deleriorem tacere includa, o meno, i danneggiamenti f i s i c i d e l servo a seguito degli altrui dolosi consigli. E' sorprendente che n i l 3 n i l 4 accennino alla questione ; tanto p i sorprendente, giacch, come vedremo, un passo ulpianeo abbastanza vicino ai nostri d per scontata, sembra, l'applicazione dell'a. s. c. a i danneggiamenti fisici indotti con dolosi consigli (cfr. D . i t, 3 , 3 , 1 , su cui infra, 9 ) . Ond' che sorge con una certa consistenza i l dubbio che i l disordine e l a genericit d e i 3 e 4 n o n siano solo frutto d i glosse, d i rabberciamenti e d i semplificazioni formali ; bens discendano da un preordinato disegno compilatorio d i tagliar via dal commentati() ulpianeo e di escludere dall'ambito di applicabilit, nel sistema giustinianeo, dell'a. s. c. ogni menzione dei consigli dolosi che sfocino i n u n deterioramento corporale d e l servo. Quanto t a l e dubbio sia fondato, potr vedersi nel seguito d i questa indagine. 7. Continuiamo nell'esame del commento ulpianeo. D. i l ,
3, i , servo persuada', u t i n i u r i a m tacere/ v e l f u r t u m v e l f u g e r e t 5 alienum servum u t sollicilarel v e ! u t peculium intricaret, vel ( aul ama/or existeret v e l erro, v e l m a l i s artibus esse/ deditus U ve! i n spectaculis n i m i u s v e l seditiosus v e / s i a d o r i suasil l verbis sive preti, u t rationes dominicas interciderel, a d u l t e p rara' ve/ eliam u t rationem s i b i commissam turbare/. . 2 La necessit d'una vasta esemplificazione pu ben giu3 stificare la scarsa eleganza d i certi t r a t t i (ad es., l e ripetia zioni degli u t ) ; ma, anche a supporre che qualche integrad zione sia successiva ( o compilatoria o glossematica) ( E 2 d8 ., n o n ) ( ) 2 un d e l BESELEL : sospetto ) I C s o q n u f o o q r

2 2

vi m o t i v o alcuno, nel complesso, d i sospettare p r o p r i o delle esemplificazioni. Come si accennava g i n e l l e p a g i n e precedenti, precisazioni sul malcerto persuadere u t deleriorem _tacere/ sono naturalissime ed indispensabili. Se u n difetto serio h a i l testo, esso v a ricercato altrove; e, come accade spesso, un'osservazione d i o r d i n e f o r male c i conduce a sospettarlo. E ' facile rilevare un'ingiustificata deroga dalla p i normale consecutio lemporum nell'inizio del testo : persuade/ ut...faceret e t u t t i gli imperfetti congiuntivi che seguono. S i noti che simile anomalia n o n r i corre, invece, nella parte finale ( s u a s i t Ora, c i desta sospetto proprio sulle prime parole d e l pasute . . induce . i n t e ra c iconsiderarle deret, so con maggiore attenzione. e t Su c t a. ) vien , l via, fatto d i chiedersi che senso abbia mai, nel contesto attuale, quel quoque, che sembra collegare l a esemplificazione c h e seguir a precedenti precisazioni e d esemplificazioni del contegno illecito del corruttore del servo altrui. I n effetti, per, facile riscontrare che, nella p a r t e precedente del commentario ulpianeo a n o i pervenuto, niente esiste che possa correttamente giustificare i l quoque. G l i unici esempi cui, teoricamente, potrebbe riconnettersi l'esemfplficazione d i D . i i ,role 3 fugiturus , i vel f u r i u m facturus del paragrafo precedente. ,Senonch, 5 ,anche a prescindere dai r i l i e v i g i fatti, che c i s a portato n hanno a diagnosticare glossematica proprio l a parte q u e l di D . i i , 3 , i , l 4 ove quelle parole s o n contenute, sta i l ifatto che quei casi stessi o r ora accennati non san a d d o t t i raffatto, a nel c ft-. c r, hp e r esemplificare i n generale il persuadere i ut deleriorem u s i faceret, bens sono introdotti incidentalmente a n e l proposito d'una diversa questione (sussistenza della responsal e bilit del corruttore anche nel caso d i servo, che omnimodo p avrebbe commesso g l i stessi illeciti suggeriti). Considerazioa -ne ancora p i grave , poi, quella per cui proprio quei casi ( l u g i t u r u s v e l f u r t u m f a t t u r u s ) d e l 4 , anche a p r e n -

derli contro ogni probabilit per genuini, anche a pren-

3 -

derli contro ogni l o g i c a per un'esemplificazione, n o n possono i n nessun caso costituire appiglio p e r i l quoque d i cui c i occupiamo, perch l'esemplificazione del 5, l i contiene espressamente (cfr. D . 1 1 , ve! 3 , fugeret)! t , 5 : Resta, quindi, i l mistero del quoque. A risolvere il quale, due strade soltanto, i n pratica ( 2 7 o supporre l a s u a integrale origine compilatoria ; o bili: ) , c i l a sua s egenuinit m b r e, a contemporaneamente, n o supporre supporre p soppressione, o s s nel i tratto la che precede i l 5, d i altre esemplificazioni, c u i appunto i l quoque, sensatamente, avesse Originariamente connesso l'esemplificazione del 5 . La prima via sembra assurda : c h e , nel principio d e l nostro testo, l a mano compilatoria si riveli c o n u n t e m p o mal concordato (persuadel) ben possibile, data la scarsa finezza stilistica del latino giustinianeo ; m a che i compilatori si lasciassero andare ad usare a caso congiunzioni, senza necessit alcuna, non possibile ammettere. Piuttosto, assai p i verosimile che i compilatori, trovato nel discorso ulpianeo u n doppio ordine d i esemplificazioni, ne abbiano soppresso uno, e, sbadatamente, nel rifare il brano, abbian dimenticato quel nesso (quoque) che u n i v a originariamente i l secondo ordine al primo, soppresso. Ci che sosteniamo t a n t o p i probabile, i n q u a n t o che, oltre all'accertata manomissione dell'inizio del f r. t , 5 (sconcordanza d i tempi), noi possiamo addurre, a riprova, anche l'evidente alterazione, gi dimostrata, d e i d u e p a r a grafi precedenti. E quella alterazione d i D . i i , 3 , parsa i proprio , 3 e una provocata genericit ci era consistere in 4 astrattezza i n u n discorso che, p e r necessit logica, neled l'originale, doveva essere preciso e concreto.

( n ) Impensabile c i p a r e , infatti, u n a i n t r u s i o n e n e l c o n t e s t o del f r. i , 5 d e i d u e esempi dell'istigazione a l f u r t o e alla fuga.

2 4

Se, dunque, una serie d i esempi stata, con ogni probabilit, soppressa dai compilatori, si tratta ora d i ritrovare almeno l'ordine d i fenomeni cui essa s i riferiva. Se s i r i flette a l fatto che t u t t i i casi su cui insiste i l t i t o l o D . t i, 3 son casi d i persuasione ad azioni che inducono u n p e r vertimento morale del servo, lecito congetturare salvo prove ulteriori c h e verranno dall'esame successivo che gli esempi soppressi fossero esempi d i deterioramento c o r porale del servo. E c i basti, p e r ora, questa congettura : solo pi avanti si potr confermarla, e valutarne la portata per l o sviluppo storico. 8. A questo punto, il discorso delle Pandette intercala un primo passo escerpito dal libro 19 a d Ediclum d i Paolo, libro i c u i squarci con q u e l l i ulpianei rappresentano (con l a sola eccezione d i tre b r e v i frammenti d i G a i o , d i M e n o Varo e di Marciano) l'intero contenuto del titolo D. / 3. S i tratta di D. i x , 3 , 2 vel contumacem f e d i q u i v e u l stu,brum pateretur persuadet. ( P Anche a u lPaolo, . ovviamente, doveva esporre, come Ulpia1 le 9 no, sue spiegazioni e l e sue esemplificazioni i n o r d i n e a duplice d alla fattispecie edittale. L e poche p a r o l e d e l f r . 2 E d . son t u t t o quello che ce ne resta. ) : brevissimo frammento, che integra l a g i copiosa Il v e esemplificazione ulpianea nel f r. i , 5 , permette d i aggiun/ gere, innanzi tutto, con sicurezza, due sfumature d i perverl u morale x u a quelle g i n o t e : i n effetti, l'indurre l o timento r i o s schiavo altrui a divenir luxuriosus, per quel tanto che questa u m qualifica allude alla sregolatezza nell'uso dei beni, si differenzia bene, dai vizi precedentemente enunziati ; e cos anche l a menzione della contumacia, che esprime indubbiamente l a riottosit e l a disubbidienza, rappresenta un'indicazione nuova.
Nel cenno finale : quive ut stuprum pateretur persuadet,

siamo d i n u o v o d i f r o n t e a d u n ' ingiustificata anomalia

25

nella connessione d e i tempi, aggravata d a l ricorrere, i n immediata precedenza, del perfetto fedi, che f a risaltare ancor pi i l mal connesso persuadet. Tuttavia, l'ipotesi dell'indurre a subire l o stuprum ben si adatta alla fattispecie edittale d e l persuadere u t deleriorem lacere/ ( 2 8 probabile che i l difetto d i forma accennato debba asCriversi ) , s i cd ic coordinazione h e dei commissari giustiniani. Proveall'opera a s s a i

nendo i l f r. 2 della stessa m a s s a ' (edittale) d a cui era stato escerpito anche i l precedente ft-. t , 5, facile supporre che l'identica imperfezione formale, che in entrambi i t e s t i si ritrova, sia da attribuire a l l a stessa mano. Ma, mentre nel f r. i , 5 probabile che l'attivit compilatoria sia andata, come s' visto, al d i l della semplice rielaborazione formale, ci non sembra doversi ammettere per i l f r. 2 . Piuttosto, da chiedersi come l'esempio addotto n e l l'ultima proposizione d i D . i t, 3 , 2 si coordini c o n i l g e nere d esempi offerto dal f r. t , 5_ I n altre parole, l a p e r suasio prevista nel f r. 2 h a l'effetto d i r e n d e r deterior i l servo nell'animo (come negli esempi precedenti), o nel corpo? La questione non oziosa, sia perch u n a differenza tra i due diversi tipi d i deterioramento teoricamente pensabile (per i l valore incerto d i deterior e d i corrumpere), sia perch siffatta differenza suggerita - - come g i accennato da alcuni testi, e da alcuni dubbi esposti poco p i su
(cfr. supra, 7 ) .

Se la questione legittima, anzi necessaria, l a sua soluzione non facile, data l a natura specifica della fattispecie d e l persuadere u t s l u p r u m pateretur, f a t t i s p e c i e c h e

8 2 es., dall'accennato D . 48, 5, 6 p r. (Pap. i de aduli.), ove si applica ) 8 l'a. legis A q u i l i a e ; sebbene, forse per intendere i l caso o c c o r C ) f L 'r . a a s n p c e

nella coscienza romana, p e r quel che dato d i indurre da alcune valutazioni giuridiche ( 29 ) p o t e v a ( a s s u m e r e 2 ( t a n -

26

to i l valore d i u n fatto rilevante per i l s u o aspetto psicologico e morale, quanto quello d'un f a t t o rilevante p e r i l suo aspetto d i lesione materiale. La soppressione da noi supposta (in base all'inizio d i D. i t, 3, t , 5), d a parte dei compilatori, d i alcuni esempi di deterioramento materiale del servo i n seguito a i c a t t i v i consigli altrui, c i induce senz'altro a ritenere che, nel sistema compilatorio, l a fattispecie d i D . i r , 3 , 2 , che q u i c i interessa, sia assunta come un caso d i indotto peggioramento morale. Determinare, invece, se, nell'originale d i Paolo, detta fattispecie avesse eguale valore, ovvero fosse assunta come un caso d i provocato deterioramento materiale d e l servo (n), dipende d a l l ' impossibile accertamento dell'integrale discorso paolino originario. L a questione, per i l d i ritto classico, deve quindi lasciarsi insoluta. 9. C i sembra opportuno, adesso, staccarci p e r un m o mento dall'ordine del titolo D . I t, 3 , per ricercare altrove testimonianze che possano concorrere a chiarire l'ambito d i applicazione dell'a. s. t . . I n effetti, c o n i due p r i m i frammenti studiati fin qui, s i esaurisce, n e l titolo medesimo, l a

ra integrare i l presupposto espresso da D . 47, i o , 25 ( U l p . 18 a d Ed.), su cui cfr., oltre g l i a u t o r i addotti dall'index, a d li. I., SCDIEPSES, i n S D H I , 1938, p. I I I . Comunque, i l f r . 6 p r . alterato. L'aspetto morale dello stioftruni _pali a prescindere da D . i i, 3, 2, che, appunto, incerto p o t r e b b e risultare egualmente da D . 48, 5, 6 p r. ( i n quanto applica l'a. iniuriarum), n o n c h d a D . 47, i o , 25 e D . 47, i o , 26 (su cui, v. per, i n f r a , 9 ) . Nessun indizio pu trarsi, a nostro avviso, d a D . i , 1 8 , 2 1 con , la-stuprao sono o g n i evidenza, un'intrusione i n c o n g r u a ( c f r. i n 4 28). c u i infra, l e (So) Naturalmente, p i probabile supporre c h e l o S U P 7 p r o indotto l e s i a operato d a persona diversa d e l sol-a i l servo cui v e l 1 4 M N e l caso che fosse operato dallo stesso istigatore s o r lecitatore. a n i l problema c i della l tutela aquiliana. gerebbe -

2 7

trattazione espressamente dedicata all'esemplificazione d e l l e ipotesi che si connettono alle previsioni edittali ; e per l o pi il discorso, d'ora innanzi, generico (recipere, corrumpere deteriorem _lacere, e simili) o riprende ipotesi specifiche g i enunziate. Tuttavia, .non manca, i n altra sede, qualche indicazione interessante d i fattispecie n o n precisamente coincidenti con quelle previste nei testi fin qui esaminati. Contrariamente a l l e apparenze, n o n c i aiuta, p e r , a questo fine D . 7 , t , 6 6 (Paul. 47 ad Ed.): Cum usufructuario n o n solum legis A q u i l l a e actio competere potest, s e c i et servi corrupti e t i n i u r i a r u m , s i serzmm torquendo deleriorem feceril.

Prescindendo qui dai problemi del concorso delle t r e azioni penali citate (31), basti rilevare come l'a. s. c. sia data per una fattispecie che sorprende. I l torquere servum non appare, i n effetti, potersi connettere i n a l c u n m o d o n al
recipere n a l persuadere edittale.

Non v i dubbio per noi, quindi, che la menzione della nostra azione debba considerarsi insiticia. La valutazione dell'intrusione da noi affermata (almeno : et servi corrupti) non subordinata all'accertamento d i u n divario eventuale della impostazione giustinianea da quella classica, relativamente alla nostra azione. I n realt, talmente aliena dall'ambito dell'a. s. c, i n ogni tempo, l a fattispecie della t o r t u r a esercitata materialmente sul servo altrui, c h e sar facile imputare ad una rozza glossa i l tenore attuale d i D . 7 , i , 66. Da D . 47, IO, 26, cui s' gi accennato ( 32 pu egualmente desumere alcunch d i nuovo, pensiamo. ), n o n s i

( sul concorso delle azioni. Neanche l'Inclex registra i l n o s t r o testo. 3 1 ( ) 3 I2 l) tC e f s r

---

2 8

D. 47, i o , 26 (Paul. 19 a d Ed.) : Si quis servum meum vel f i l i u m ludibrio habeal licei consentientem, tamen ego iniuriam videor aecipere : veluti s i i n popinarn duxeril illum, s i alea luseril. Sed hoe ulcumque lune locum habere polesl, quotiens i l l e q u i suadel animum iniuriae faciendae habel. Alquin palesi malum consilium dare el qui dominum ignora : e l ideo incipil servi corrupti adio necessaria esse. Spostato ora dai compilatori i n sede d i a. iniuriarum, il nel commentario d i Paolo era dedicato a l l a nostra azione ; e quasi certamente Paolo, i n quel luogo, illustrava le differenze d i applicazione, i n talune ipotesi controverse, tra l'a. s. c. ed altre azioni ( 3 3 Noi c i limitiamo ad osservare che, se il ti. 26 ha subito, ) . proprio per la sua utilizzazione nel titolo D . 47, i o , alcuni interventi compilatorii ( 3 4 l a sostanziale genuinit della concessione dell' a. s. e., tersi nel ) , caso n o d inun malum tentSiliUM tale da realizzare un l u d i kabere servum. G l i esempi i n cui si concreta tale conbrio p r o b a b i l e c h e p ( o s consente s 3 a d i renderci ben conto dell'ordine della trattazione. 3 i d ( s )r i posto, avuto riguardo sia alla provenienza del brano (il 1. 19 3 f u o c u -

Q 4 si occupava, infatti, dell'a. s. c.), sia al seguito del testo (che si riferiu ) sce a l dontinus). L e ragioni di questa intrusione compilatoria risultae T no dall'estensione giustinianea dell'a. s. c. al caso dei figli di famiglia l (cfr. r i n t r a , 2 3 ) . P e r l'accennata interpolazione, v . a n c h e L . EVY , c a D i e Konkurrenz d e r Aktionen u n d Personen i n t klass. rffin. Rechle h 1918), l , p. so? q (Berlin, e . n . i. L 6a .diagnosi, per, i v i registrata, del Beseler d e l t u t t o ad h.u c e P respingere e r da : espungere, c o n i l Beseler, velutifine significherebi t r i s a l be ridurre i l testo ad u n insignificante enunciato. Che, poi, la men s s i b p ot zione dell'a. s. e. travolta d a l Beseler nella condanna s i a o r i in i i l ginaria dalla provenienza d e l passo, giacche i l 1. 1 9 a d ou . provato , g 3 s Ed. d era sedes materiae d i questa azione. C o n t r o i l BESEti i Paolo t , r e g l i autori c i t a t i dall'indes, a d h. t . LER, v. p u o f s c i, . r t n c I d u z e , t r t a a m v

29

tegno ( i n popinam ducere, a l e a ludere) possono b e n essere

genuini ( 3 5 Nel complesso, per, non c i si distacca dall'elencazione ) . a noi nota : render malis arlibus deditus ( D . x i , 3, t , 5) gi e luxuriosus ( D . l i , 3 , 2 ) . Una nuova fattispecie sembrerebbe proporre D . 4 7 ,
2, 5 ( U l p . 4 3 a d Sab.): I t e m s i quis a n t i l l a m a l i e n a m s u bripuit e t fiagitaverit, u t r a q u e actione tenebitur, n a m el servi corrupli a g i poteri/ e l f u r t i .

Senonche, non facile interpretare l a concreta portata del fiagitare. I l termine, come significato fondamentale, h a certamente quello d i richiedere c o n g r a n d e insistenza . Tuttavia, tanto i l Forcellini che i l Heumann-Seckel (ed anche i l Vo c a b u l a r i u m iurisprudentiae), facendo base s u l s o l o

nostro testo, assumono l'esistenza d'un significato specifico violare . N o i riteniamo salvo rettifiche che potrebbero venire da una compiuta analisi filologica, che non d i nostra competenza che questo preteso significato specifico non sia da ammettere. Innanzi tutto, prestando al "(agitare del fr. 2, 5 i l significato d i violare >, i l testo proverebbe, a rigore, per una applicazione dell'a. s. e., non gi i n un'ipotesi di persuasi, bens nell'ipotesi d'una menomazione : e ci contrario a l tenore della promessa edittale. Inoltre, n o i crediamo che, accettando quel materialistico significato del nostro verbo, si sforzerebbe la stessa interpretazione del fr. 2, 5. In effetti, n o n s i spiegherebbe affatto, i n quel modo, n l a differenza d i tempo t r a subripuii e fiagitaveril ( 38 ), n l ' o r ( 3 un glossema, d a t a l a mancanza d i u n a precisazione ( a d es.: c u m 5 il/o) opportuna. ) ( F me futuro anteriore indicativo. S e s i dovesse t r a t t a r e , i n v e c e , d i 3 o 6 un perfetto congiuntivo, s i aprirebbe i l p r o b l e m a d i re g a r e s p i) l a s R e a , g ip < o A

-- 3 0

dine della menzione delle azioni alla f i n e d e l testo (servi corrupti...el furti, mentre nell'ipotesi si diceva, inversamente, subripuit e! flagitaverit). Entrambe queste difficolt, invece, svaniscono, ove si intenda conformemente all'uso generale e largamente documentato d i fiagitare come r i c h i e d e r e insistentemente il nostro testo, in maniera diversa da quella implicita nei citati lessici. Intendendo, cio, l'ipotesi come una fattispecie d i ratto (subripuil), preceduta ( e c i spiega l'uso del futuro anteriore) da un'opera d i seduzione Cflagi/averi ; i l che vale : intendendo l'ipotesi come u n caso d i vero e proprio ratto consensuale della schiava altrui, s i d ragione della differenza dei tempi, ed inoltre ben si spiega il rilevato ordine delle azioni d i cui dispone il dominus della schiava stessa. Infatti, logicamente, l'a. s. t'. precede Va. furti, cos come l'opera di seduzione h a preceduto l a materiale sottrazione. I l pi grande vantaggio, poi, dell'interpretazione da noi proposta costituito dalla normalit dell'applicazione dell'a. s. c. che ne risulta : si elimina, cos, l a necessit d i dover ammettere u n a applicazione della nostra azione per una diretta attivit lesiva ( 37 ) . Una curiosa fattispecie d i persuasi quella risultante
da D . 4 7 , l I , 5 a d infamandzm dominum servus a d statuas contitgisslinctu ( l p . eri!, praeter c o r r u p t i servi aclionem, quae e x se U compertus 5 edicto perpetuo competi!, severe animadveriltur. d e Dal frammento, per quel che pi qui ci interessa, d e o f riva l'applicazione della nostra azione al caso di chi persuade f . p r o c . ) : differenza dei modi. I l che non potrebbe farsi a l t r o che supponenI do gravi alterazioni d e l f r. 2, 5. n ( e 3 per i l sostantivo jlagitium, evidentemente connesso al verbo simo, u 7 fiagitare. S u l problema terminologie() d i flagilium, c f r. VOLTERRA, m A r)c h i v i o giuridico, 1934. in , c a u c c i u e s r
t

 31 l'altrui servo a confugere a d statuas a d infamandum dominum ( 3 8 i n i u r i a r u m , essendo espressamente prevista, nell'istigal'a. ) . zione ipotizzata, u n a intenzione diffamatoria verso il dominus. O r Pure, non deve f a r meraviglia l a dichiarata applicabilit dela , l'a. s. e., potendosi b e n e considerare c o m e pervertimento i indotto d a cattivi consigli l a condotta d e l servo, l a quale si n concreta, i n p r i m o luogo, i n u n a fuga e, poi, i n u n attegq u giamento irrispettoso e r i b e l l e n e i c o n f r o n t i d e l clominus e (cfr. i l gi n o t o D . i t, 3 , 2 , s u cui supra, 8 ; e D . i i, s 3, 15 : s i persuadeatur...ut dominum contemnerel, s u cui i n t fra,o c 2 7 Abbiamo riservato d i trattare p e r ultimo perch p i a ) . difforme dalle ipotesi sino ad ora viste, e quindi suscettibile d i s o meno veloce disamina la g i accennata possibilit d i u n , riferimento dell'ipotesi edittale del persuadere all'istigazione b a compiere atti t a l i d a indurre u n danneggiamento materiae le dei servi. n Abbiamo gi ripetutamente accennato ai motivi che sugs gerivano tale possibilit (valori malcerti dei termini delerior i e p corrumpere; stato attuale d e l commentario ulpianeo c o n o tenuto in D. i I t 3 ,motivi , I Tali accennavamo pure sono rafforzati d a speeir , dati testuali. i l caso, ora, d i esaminare questi u l t i m i . fici e - 5 3 Il p r i m o frammento che viene i n questione D . i r , 3, b ; 3, i ( U l p . 23 ad Ed.): Linde quaeritur, s i quis servo alieno b i n suaserit ascendere v e l i n puteurn descendere et i l l e e p a r in t leclum i parens vel descenderil et ceciderit crusque vel quid a o l aseenderit c a r p e p i l ( i q Coli. 3I Iu I , 3, 3 ; e, p e r i relativi divieti, i n ordine ai soggetti liberi : c 8 q o D. 47, I o , 38 ; D. 48, 19, 28 ) e a V., , 7anche. ; Tacito, C . A m i . 111, 36. Rilievi s u l problema, d a u l t i m o , u S J . I r in GIOPPREDI, A d, satuas confugere, i n S D I d u 2 5 , e l i I I , 1 9 4 6 , p . l l8 ( c f7 r . s 1 s . f a C . r c T b . . u 9 , t r 4 4 , i ,

alluci f r e g dolo malo fecerii, n o n tenetur, s i dolo malo, lenebitur. e r i l l i testo incluso i n quella parte d e l commentario u l v e ! piane che s i riferiva a l presupposto edittale del dolo (D. i t, p e r i 3, 3 e r ip r. l ,+ D . 11 , 3 , 3 , i -1- D . I l , 5 pche r esso . 5, i 3 ) . , E ' probabile sia formalmente alterato ( 4 + D . 3 9 ma n o n v i sono indizi di alterazione sostanziale di rilievo ( 9 . 2 t i , ); 1 Il p r i m o dato che deve dedursi dal f t , i etamente, Ulpiano, i n precedenza, aveva dovuto includere nel n e. 3 , lacere i casi deleriorem d i danneggiamento materiale : a l t r i a tc h e , c e r menti non s i spiegherebbero n i l ricorso all'esempio speciu r fico p e r affermare l ' e s i g s del i t u t t o pacificamente e ovviamente, q u e l l i esempio stesso e d e l Sicch i l nostro testo rappresenta una valida viene q n z a addotto. d o l o , u prova a favore delle diagnosi d i soppressione compilatoria n i n o i avanzate p e r D . i l , 3 , I , 3 - 5 . da ld a Non occorre neppur fermarsi particolarmente, tanto esm a n i e e sa evidente, sulla strettissima affinit che esiste t r a le ipor n a tesi d a l f r . 3 , i e q u e l l e introdotte d a l celebre c o z previste n Gai. I I I , 219, che prevede l'applicazione dell' a. u t i l i s legis s c u Piuttosto, i Aquiliae. da notare come i presupposti d'applii , cazione d e i due diversi rimedi l i differenzlino m o l t o n e t t a n e mente : p e r l'a. s . c., occorre i l dolo ; p e r l'a. ulilis aquiliana, basta l a a d i Si capisce come questa diversit d i presupposti d o v e s t a . se, probabilmente, giustificare, n e l l a trattazione o r i g i n a r i a ulpianea, u n discorso d'una certa ampiezza. A l l a mancanza del quale certo p e r intervento semplificativo d i Giustinia-

3 2

( s. c. 3 dipende dalla presenza d e l dolo. 9 ( ) 4 del servo (vel perierit), per l a quale, effettivamente, n o n sembra N ben applicare i l deleriorem facere edittale. Non da esclu1 potersi epertanto, che si tratti d i una glossa. dere,9 l ) l P a o p t a r r e t b

 33 no d a attribuire l a stesura semplicistica della p a r t e f i nale del f r. 3 , i g i notata. Al posto dell'analisi differenziale ulpianea che supponiamo, appunto, soppressa i compilatori inserirono l'attuale D . r i , 3 A,q u i l i a eum teneri. lege 4 Anche questo testo , probabilmente, a l t e r a t o f o r m a l ( P a mente ( t t i 4 1della corretta espressione u t i l i actione e x l e g ne . ) di 1 marca grecizzante, secondo quanto g i rilevarono i l Borl a e tolucci ( 9 l o c 4 a2 stesso del frammento, giacch non h a senso d i r che p i u z i ) e d comodo esser tenuto c o n una azione piuttosto che con un'alo n i l E tra e ; piuttosto, ovviamente, dovrebbe dirsi essere p i comodo R d o u agire con u n mezzo piuttosto che con u n altro. I l difetto del t . o t testo, n ) d i n sostanza, a nostro parere, non deriva g i come i sembr a l Rotondi dall'uso del commodius ; bens dall'uso i : l 4 del S teneri. N o n c i saremmo fermati su questo dettaglio s e i 2 e fosse che, cancellando con i l Rotondi il commodius, non l ) c rinunzierebbe a d u n elemento d i rilievo p e r intendere i l si e ; l nesso t r a a. s . c . e a. u t i l i s e x l e g g a c e servo i n d o t t o a danneggiarsi corporalmente. I l v a n t a g g i o n o e A q u i l ( i la a comodit, appunto) del secondo mezzo proA fondamentale c m n ' i p o t e s i q e l l riguardo cessuale a l p r i m o costituito, infatti, dall'evidente o m d e l u circostanza che, per quello, non necessaria la prova del dolo. r o i a d Il difetto formale imputabile alla connessione compil p i latoria si spiega allora facilmente con l a v o l o n t g i u s t i i i u nianea d'usare i l verbo teneri i n armonia con l e f o r m e t e a s neatur, tenetur, lenetitur della parte finale del f r. 3 , T. s e u o s n s t ' ( p u a ( 4 e t 4 b ( 1 t i 4 2 II (Milano, 1922), 1 b ) t l 3 ) 3 r C o i I . e 4) f7 5 D l n v .r i m L i la . l l a a , t l n z p a a d i e

 34 Tornando all'inclusione ulpianea originaria delle ipotesi di danneggiamento materiale provocato d a cattivi consigli nella previsione edittale del persuadere, a dire c h e essa pu desumersi testualmente anche da D . i i, 3, 9 , 3, frammento che occorrer trattare distesamente a proposito della aestimalio della nostra azione (infra, 18). Q u i c i limiteremo a richiamare che i l testo (escerpito sempre d a l L 2 3
ad Ed. ulpianeo) p a r l a d i aestimatio...eius...quod servus i n corpore v e l i n animo d a m n i senserit. I l cenno a d u n d a n -

neggiamento materiale del servo (certo i n seguito a persuasi, ch non si saprebbe vedere nesso alcuno colla fattispecie del recipere) non minimamente sospettabile e conferma tanto i l nostro giudizio su D . x i , 3, 3 , I quanto il nostro sospetto di gravi soppressioni nei 3-5 del fr. D. i i , 3 , t . Un indizio nello stesso senso, infine, pu venire d a l l o
oscuro brano d e l l e P a u l i 3enten1iae I , 13a, 5 : D e l e r i o r e m servum taci!, q u i f u g a m suaseril et q u i mores eius corpusve corruperit.

Non ho trovato trattazioni specifiche sul breve passo. N pu qui legata come la questione ad una totale valutazione delle P. S. e del loro sistema procedersi a d u n esame esauriente. I l riferimento del paragrafo all'a. s. c. comunemente presupposto ( 4 te4 Deteriorem-furtum, non sembra potersi supporre altro ri). E d I l resto del passo, che si sostanzia nell'affermaferimento. e f fp e v a m e n zione e rt ctu ii (deteriorem servum f l u i i ) c i q u i mores e i u s t e , torpusve corruperit e che sarebbe rilevante ai nostri a t p e contiene, r tuali fini per, u n principio che sembra eccesl sivamente a generico, ed anzi apertamente contrastante con i p a r ( in S l4 u d i Riccobono, I, p. 44 ; SCHU.LER, p p . 82 n. 25 ; 96 n. 132 ; 4 157. V. , anche, a d h. i . , l'ediz. HUSCHKE-SECKEL-KCIBLEFG 100 n. ) C f r . , a

 35 caratteri dell'a. s. c.. N o n sembra, infatti, che s i preveda

qui u n persuadere u t corpus corrumpatur, bens direttamente u n corrumpere corpus.

Pensare ad un'inclusione postclassica volontaria d i corpusve soluzione formalmente sbrigativa e plausibile non sembra possibile sostanzialmente, data la tendenza postclassica (che si cercato d i dimostrare fin qui) a soppressioni delle fattispecie di danneggiamenti corporali d e l servo i n seguito a dolosi consigli. N probabile escludere i l riferimento del passo delle Sententiae col tema dell'a. s. c., giacch esistono pure degli indizi di ordine sistematico che giustificano i l riferimento i n questione ( 45 tribuire l'equivocit formale della seconda parte d e l para). N n delle r e non s poche, t a a quanto sembra mani grafo ad o una c h eche sono intervenute nella redazione dell'opepostclassiche a t - a Paolo. Tale attribuzione, tuttavia, non deve, retta intitolata a nostro avviso, implicare i l giudizio di una intenzione d i innovazione sostanziale : piuttosto, va interpretata solo come una imperfetta maniera d i esprimersi. Io. Mentre non v i sono crediamo altri sussidi validi per arricchire i l nostro elenco d i atti ricadenti nell'ambito dell'editto de servo corrupto, altre numerose testimonianze vengono, come gi s'accenn, a confermare l'elenco fin qui stabilito. Nel riportare brevissimamente queste altre testimonianze, non ci fermeremo naturalmente su alcuna questione eventualmente attinente ai testi i n cui son contenute. I passi relativi, infatti, verranno trattati, se sar i l caso particolarmente, i n seguito. I n realt, al presente, c i preme solo completare l'elencazione delle fattispecie a noi note.

(ls) Cfr., specialmente, SCHULz e SCUERILLo, c i t a t i n e l l a n o t a precedente.

36

Queste ulteriori testimonianze sono : a) D . i i D. i x , 3 , , Gai. I I I i, 1o 9 8 ; C . 6 , 2 , 2 0 e forse P. S. i ; 3 , ,1 3 a ,all'istigazione 5 : riferiscono a l furto D 1 c h b) e D . 2, 14, s 5 0 ; C i. 9 , 2 0 , 2 ; P . S . I l , 31, 33, e . 2 forse P. i S. I , 13a, 5 : c h e si riferiscono all'istigazione alla fuga; ; c) i D . xx D subbidienza , ,3 , . id) 3 sD ., x x i c , 3h , x riscono all'istigazione a rivelare o a danneggiare documenti e i I xD . t r, 3 , 1 4 , 7 , che s i riferisce all'istigazione a , e) s x , 3 commettere danneggiatnenti ip , f r r ) iD f i . i e 1 , , D. . r D 4 Il e 5 , 9, I ,l , 3 , 13, ; D . i x ;. s , 3 ; Di. i 3 e4 , 3 , , ; D . x i; D1 D. 3 , 1 4 6 , I, l , c ; 9 a l D . l 4 , 9 ; C . 6 , 2 , 4 ; forse P. S . i , 13a, . , 34 ,, 8 7;1 ; 1 3, D . 4 l i ,I 3 , 1 D p i3 , , is i 'riferiscono 6 ; D : che l, 5 genericamente a l corrumpere, persua. r s t 1 , I4 D .2 . dere, sollicilare, deleriorem lacere, v i l i o r f i e r i e simili i i . 2 i i , g 1 g) , ; a z . 3 , 5 p r. ; D . I l , 3 , 5 , 4 ; D . I I 3 D , 5 1 > 3 I , 2 :9 r . ; , D. 1 che sp i riferiscono a l recipere ; c f r . anche D ,,o 3 , 2 , I l , i3 5 . n e che C. 1 1 4, 2 , s i riferisce a l suscipere. , 3 9, 20 , x a 1 ; 7 2 , 4 i l , Integrato D . 1 t.4 cos, c o n una ricognizione delle fattispe; , l 2 t : t nelle fonti alle previsioni edittali, il quadro che 6 connesse cie D 3 a ; , c ; ci risultava da D. I l . , d D 3 , h I , , riprendere ordinatamente i l nostro esame, passando breve9 iI e . 2 5 l d occuparci d i mente a, s 2 e i, D. , i.l I D ; , 3 calliditatem notai praefor eius q u i persuade/ : ceterum si quis I i xr , , D 3 , i l sine dolo a'eteriorem fecerit non nolatur, e i s i l u s u s g r a f i a 3 8 , . 3 f tenetur. ,e d i non f2 , ls p ; e Il p o rilievo s d e l presupposto edittale d e l d o l o - quello I r o s i a stesso , . che dar, come g i v i s t o , n e l paragrafo immediata; m o 3 ( , P 9 l , p 2 . ; 2 D 3

 37 mente successivo, occasione al giurista di proporre l a differenza t r a l'a. s. c. e l'a. utilis e x lege A q u i l l a opportuno, e indiscutibilmente genuino, nella p a r t e iniziale d e l frammento ( 4 a6 parte l a sua banalit, , con evidenza scorretto, tanto da ) . sollecitato due diverse proposte d i emendazione d e l aver P e r Mommsen e del Ferrini ( c 7o n t 4 valore sostanziale : comunque, i l nostro parere che tutto r .tratto o S , ifinale sia un sunto compilatorio. Indizi i n questo ) il i r ac i t sembrano, t t a senso oltre la scorrettezza, i l non notatur (che l d i appare suggerito dal notai precedente) e i l deteriorem fecesi t che e e q u s t i del o precedente, corretto, j r (al contrario g e re u n t s pi u a al de l) a (cui, c con - evidenza, non logico concenna risultato i t o p r i v nettere, o meno, i l dolo) che all'azione. ( c e a l e r d Di D . i i t, '3, 3, i che applica al caso del dannegu m giamento fisico, indotto nel servo dai cattivi consigli, l'esigenza del dolo abbiamo gi detto nel 9. E cos anche n o di D . i n i t e , D. i t, 3 , 5 p r . ( U l p . 2 3 a d E d . ) : D o l i verbum etiam n e 3 , ad eunt q u i recepii referendum est, u t n o n a l i u s teneatur, t u 4 ,q u i dolo m a l o recepii; celerum s i q u i s , u t d o m i n o c u nisi r ) s t r recepii v e l humanitate v e l misericordia d u c t u s v e l stodirei, , e t probala t alia atque iusta ratione, non tenebitur. a m L'estensione, sottolineata qui d a Ulpiano, dell'esigenza e n del dolo anche alla fattispecie edittale del receftisse, non sort e c o ( n 4 e p e r n o i d e l t u t t o i n f o n d a t i cfr. BESELER, Meleternala ditas, jn u r i s6romani, i n Mnem. Pappoulias (Atene, 1934), p. 55. e ) ( P l'edizione milanese. I l Mommsen sopprime n o n n o t a t u r, e t e v i s 4 e sostituisce u t (gi i n questo senso, peraltro, Aloandro). I l secondo s 1 r ) sopprime non notatur, e t e v i sostituisce ve!. o a P a le c r l u p i n r l ip e d r

prende n desta difficolt ( 4 8 i l dolo, sembra letteralmente far riferimento soltanto alper ) : i npersuasisse. D a qui, l'opportunit del rilievo ull'ipotesi del e f f : e i lt quale, t i , poi, sostanzialmente giustificato dal vapiane i l lore intrinseco del termine recipere, qual' g i sottolineato t estesso s Ulpiano t o in D . IX dallo d 3e , lrecipere di u m i a b se o n d e n d i c a u s a s e r v o , tl , ' e , proprie r e l2 v t t i o , p praestare. L a seconda parte del frammento, forse n o n i m s u ( macolata v s t o 49 i : ) , A proposito d i questa estensione giurisprudenziale dell'esigenza e t anche alla fattispecie del recipere, penso n o n s del dolo che aiuti a comprendere u n brevissimo tratto paolino, c essa i altrimenti difficilmente spiegabile. Alludiamo a D . 37, 15, 6 i n t (Paul. e r ei i a d E d . ) : nec servi corrupti agetur. s s Ilaframmento inserito dai compilatori nel mezzo d'un p a del r 1. I o a d Edielunt d i Ulpiano ( D . 37, 15, 5 , 1 tratto tD. i37, c 15, 7 pr.), nel quale s i esclude che, nei confronti o a dei lpatroni, i liberti possano agire con actiones famosae o r m e che abbiano la menzione del dolo o della fraus, con azioni n t e non famosae. Ora, i compilatori inseriscono il ft. 6 ancorch . discorso ulpianeo i n un modo che indurrebbe invincinel bilmente a concludere che l'a. s. e. non contenesse menzione del dolo (o della fraus). S i legga, i n effetti, i l g r u p p o dei tre brevissimi testi

3 8

( 4 paragrafo p e r rafforzare l a sua ipotesi, gi da n o i criticata (supra, I 2), 8 d'una origine successiva della previsione edittale del recepisse. ) ( 4generalizzante v e l a l i a fraseH I 9 mo, invece, come i l celerum s i d i D . r i , 3, 5 p r. confermi l ' i d e n T )o n e r a l icostruzione p precedentemente u tica vista i n D . I l , 3, 3 pr. S i tratta L b eV e dimostrarlo n a basta una scorsa al V I R d ' un t i p i c o m o d o E ' e s s e r e ulpianeo. Qualche ineleganza formale si rileva n e l l a p r i m a p a r t e L es t on ( u l d f to t . . . na del e non a alins isi qui). I s . p o N N t i , u a o n f z t i . o

 39 D. 3 7 , 15, 5, i (Ulp. I o ad Ed.): Sed nec famosae actiones adversus eos dantur, nec hae quidem, quae doli vel fraudis ha beni mentionem D. 37 , 15, 6 (Paul. i i ad Ed.): nec servi corrupti agetur, D. 37, 15, 7 pr. (Ulp. I o ad Ad.): licei famosae non sinl. Il singolare intreccio i o credo che v a d a spiegato c o n la circostanza secondo l a quale Paolo, nel i . i i a d Ed., doveva discutere, i n relazione al divieto d i esercizio delle azioni accennate, se l'a. s. c. fosse sempre d a escludere, dato il letterale riferimento del presupposto del dolo, in essa, alla sola ipotesi del persuadere e non a quella del recipere ( A n a - possibile che abbia fatto Paolo nel I. 18 ad Ed., logo cenno in sede d i espressa trattazione dell'a. s. c., nella parte a noi ignota, perch sacrificata dai compilatori alla parallela t r a t tazione ulpianea). Che l a conclusione d i Paolo fosse, come quella ulpianea, nel senso d i estendere l'esigenza d e l d o l o anche a l recipere, n o n v i motivo d i dubitare, atteso a n che i l tenore del f r. D . 3 7 , 15, 6 . In sostanza, pensiamo che Paolo, dopo a v e r precisato che, a rigore, l'a. s. c. non avrebbe potuto considerarsi i n tutte le sue applicazioni c o m e avente d o l i mentionem, n e escludesse egualmente, e i n ogni caso, l'esercizio n e l r a p porto particolare accennato, i n forza della consolidata applicazione giurisprudenziale del requisito del dolo anche all'ipotesi del recipere, applicazione testimoniata appunto da D. i t, 3, 5 p r. (oltre che d a D . i t, 3 , t , 2 ) . Nella redazione tramandataci nel Digesto, l'ultimo passo dedicato a l presupposto del dolo nel cofnmentario ulpianeo D. t , 3 , 5 , I ( U l p . 2 3 a d E d . ) : S i quis d o l o m a l e persuaserit q u i d servo quem liberum putabal, m i h i videtur teneri eum oporlere n z a i u s enim delinquit, q u i l i b e r u m p u lans corrumpit e t ideo, s i servus fuerit, lenebitur.

Il testo, come noto, stato giudicato dal Beseler ( 5 : le parole m i h i --fuerit son state, dall'illustre critico, alterato ) considerate un glossema sostituito all'originario non ulpianeo. La motivazione suggerita d a u n rilievo dogmatico d e l Binding ( ) consiste i n ci, che punire la corruzione di un soggetto supposto libero (in realt servo) sarebbe cosa giuridicamente corretta se la corruzione di u n soggetto realmente libero ricadesse, i n via analogica, sotto l a sanzione dell'editto de servo c o r r z t sacrificio del vero concetto d i d o l o a d u n a vaga i d e a d i i t t o ( ed opererebbe attraverso un'analogia del tutto falsa ( equit, 2 In effetti, e p u r tenendo conto che sembra trattarsi d i 53 ) .. decisione particolare avanzata con cautela ( una noi riteniamo il t testo P4 e r t a n o , alterato. 5 i, a ) n c h e A lriprova, si possono addurre t u t t e quelle decisioni t e s t i n materia o giurisprudenziali d i furturn e quindi i n r e l a f a r analogo e zione ad un presupposto d i dolo ( risulta che la convinzione d i n o n ledere u n d i r i t t o a l t r u i b b e 55 ) d a l l e q u a l i

( 5 ( 5 0 ss. p. 708 1 ) ( ) Bdall'erroneo presupposto per c u i l ' a . s. c. s i applicherebbe 5 parte D soltanto e a l deterioramento morale del servo. 2 ii ) ( e t dal Beseier. B proprie 5 N r E 3 ( o d S ) da l u 5 r i non discussa, aveva rilevato, appunto, i l m i h i videtur, come g E P espressione d i perplessit ulpianea, e si limitava a criticare l a de4 n e L a ) cisione z dal punto d i vista d e l rigore logico. , E r e I ( I addursi, a conferma d i D . t i , 3, 5, i , l'apparentemente anaR n a l 5 possa V u , B 5 logo f D. 9, 2, 45, : n o n essendo richiesto, i n m a t e r i a d i l e g g e n , B r i ) Aquilia, i l dolo, l'errore dell'agente non incide sulla punibilit. a p e a n I i'lp s d i. it B h 2 r a n I r 4 e m g N e 3 iD o , U g ls I e

esclude l a punibilit : a d es., cfr. D. 47, 2, 21, i e 3 ; D . 47, 2, 4 3 , 6 e i o ; D . 1.7, 2 , 4 6 , 7 ( 5 5 Tuttavia, n o n c i sembra n e l vero il Beseler quando giu) . u n glossema l'alterazione d i D . I I, 3 , 5 , i : g i imdica probabile ci d a l punto d i vista formale (supporre l'espunzione del non significa attribuire a l presunto glossatore una audacia n o n credibile). M a , piuttosto, d a credere a d una volontaria interpolazione sostanziale compilatoria, l a q u a l e ha per base logica proprio quell'estensione d e l l ' a . s . e., i n via analogica, a l caso del libero della quale dovremo occuparci ( 5 7 i l Beseler. Altres, p u condiderarsi ragione dell'interpoed ), lazione d a n o i affermata l'accentuazione repressiva i n senso e rigoristico testimoniata, p e r Giustiniano appunto, da una sua c famosa costituzione (C. 6 , 2 , 20), della quale pure c i t o c h cher trattare specificamente p i innanzi ( e 5 8 r In conclusione, l'opinione ulpianea o r i g i n a r i a d o v e v a p ) . s nel senso d i n o n ritener colpevole l'agente n e l c a s o essere e u p proposto ( m i h i videiur (non) teneri eum); compilatoria la p o soluzione a t t u a l e (oportere-lenebitur). n e Non s i p u escludere del tutto, per, un contrasto giuv a risprudenziale a l riguardo, n e l testo o r i g i n a r i o ( n o 5 9 meglio spiegherebbe i l rilevato m i h i v i k t u r ulpianeo. t ) : i l c h e e o r i ( (D. c 47, 5 2, 2 p. 18 1 , i a 6ss. (D. 47, 2 , 3 , e m4 ( ) 5 i3 o ) ; ( ) e S i; 5 ( n b7 ui d . , ) p .r 8 F u 5 resta traccia i n materia d i furtum, e per le quali s i considera imt q 1 ) 8 t uI m comunque, chi sia i n dolo, anche se i l f u r t i ; obietti9 putabiie, e u n 4 I I ) vamente impossibile (cfr. D. 47, 19, 6 - su cui Furtum I, p. 195 ss. i e D ( n l D.f D e 47, 2 l s r . , 4 3, if 5, i diverso, evidentemente. B t 4 7 r p a c 6 i i8 , , a . o n t 2 , 1 2 c d 3 e , 9 i2 s u i . 4 s 9 n c u 6 . n r t i. ! 3 F g iu 7 5 tf r ,

4 2

12. I successivi due paragrafi del commentario d i . . 1 1brevissimi piano1son e forniscono precisazioni sulle caratteristiche processuali della nostra azione : l'ammontare d e l l a condanna e l a possibilit d i esperimento i n via nossale.
D. i r, 3 , 5 , 2 ( U l p . 23 a d E d . ) : H a e t a d i o etiam adversus fatentem i n duplum esl, quamvis A q u i l i a i n f i l i a n i e n t dumtaxat eaerceal.

E' palesemente alterata, p e r noi, la parte finale : quamvis-coereeal, d i cui illogica l a connessione ( n o n r i s u l t a esser stata sottolineata, i n precedenza, una analogia c o n l a tutela aquiliana, pur esistente) : sommaria (Aquilia!) ed equivoca (a prima vista sembrerebbe che l'a. legis Aquiliae non sia esperibile contro i l fatens !) l a forma. S i tratta con molta probabilit, d'un rapido glossema Sostanzialmente, i l testo c i ribadisce che l'a. s. e. h a l a condemnatio i n duplum, conformemente a quanto g i sapevamo dalla disposizione edittale. I problemi della aestimalio della nostra azione sono i pi gravi che i l tema presenti e dovranno trattarsi pi avanti.
D. I l , 3 , 5 , 3 ( U l p . 2 3 a d E d . ) : S i servus servave feeisse dieetur, i u d i c i u m cum n o z a e declinane redditur.

Qui siamo d i fronte, probabilmente, alla citazione p a r ziale dell'espressa clausola edittale (a'): l'applicazione della nostra azione i n via nossale pacifica e conforme a i p r i n cipii ( 62 ), e i l( litis 6 aestimatto del proc, civ. rom. H : L e aa. quibus e t r e n t e t f r 0 persequimur d e l processo classico (Citt di Castello, 1915), poenam a 23. ) U n sospetto generico anche i n EHRHARDT, L i t i s aestimatio p. D Formularprozess (Mtinchen, 1937), p. 6 2 n . 6. m rOm. im i m ( v ( e 6 e lite( '6 n tr 2 B r ) ox C s ) u a l lf C e , f e gs r e r , e . n L . 1 n E o ,
9

 43 ben osservato i l Lenel ( neo 6 3 al testo dell'editto ; da questo punto i n poi, i l giurista passava ) all'analisi s i dettagliata della formula. c h i u d e i l D . i l , 3 , 5, 4 (Ulp. 23 a d E d . ) : H a e c a d io r e 13. m s e r v i COTTUPH v e l recepii, n o n ad praesens, fc e r t uo r a dm lempus n ideo t eo e/ t s i decesserit vel alienatus s i i v e l manumissus, n i u min l u s locunz p kilo habebil adio, nec e x t i n g u i t u r manumissioi semel a nata a d i o : ( ne
6 4 e t m a l i s e r v i forsitan consequuntur libertalem e l A nam ) i o rs D r b t e .- interelum r causa i r i b u i t manumissionis iustam r a l i o n e m . t , 3 , L'insieme dei due testi indubbiamente alterato, come 7 ha i l Beseler ( ( ben U visto l p . 6 2 5sebbene 3 motivata, i n apparenza, i n relazione all'ingiusti) l a a : avversione d ficata per la forma et ideo assai probabile, E u d . s a sostanziali per ragioni che sorgono dal nesso del t r a t t o ul) : r i c o s t r u z piane con l a formula dell'a. s. c., nesso stabilito, come si

i o n e Lenel. I l f r. 7 integralmente espunto dal Besedisse, dal d : anche e noi pensiamo l ler cos, e riteniamo che s i t r a t t i d i f r . una sciocca glossa ( 5 , . I I 6 6 Contro D 4 ) . , adio 3 , retertur ; l a triplice ripetizione del termine adio; gativa 5 , il riferimento della frasetta finale alla sola ipotesi della ma4 , a e. (d 6r i l e ( 3v 19 6 da Paul. d Ed., a ar e sul quale cfr. i n f r a , 1 3 o p p o r t u n o , p e r ) 4 noi, trattare insieme i due brani attribuiti a d Ulpiano. : L Beitrag,e, I I I , p. 85, ove s i espunge i l f r. 7 ; ZSS, 45, p. 462, ) (65) ' e s . il conferma A ove s l a precedente diagnosi, e s i propone, i n pi, una e q p r radicale restituzione del f r. 5, 4 : Haec-el ideo viene sostituito con u s s i la f o r m u l a o una sua parte; e l s i (serzius) decesserit...; l o c u m hao n actio e [nec-aelio] Conformemente anche KASER, Quanti bebite (haee) s est, cit., p . 187 n . 21. ea res s t ( ob 6 passo come einfltig ! . pr 6 ui ) nC
ft o r .,

 44 numissione. Contro i l f r. 7 : l a sostanziale scempiaggine del rilievo ; l a palese estraneit al contesto di chi lo scrive ( forsitan ; l a sciatta f o r m a ( t o s t e r i e r c a u s a ; i n t e r d u m ; t r i buil ; iusiam rationem).

Il rilievo, comunque, del riferimento dell'azione al tempo dell'attuazione dell'illecito, per quel che riguarda l a l e gittimazione attiva del dominus servi, appare sostanzialmente genuino e pienamente conforme alle regole delle azioni penali. I l Lenel, che ha supposto, come si detto, che, dal tratto i n esame, inizi i l commento ai verba formulae, congettura che, a questo punto, Illpiano discorresse d'una clausola formulare che, i n riferimento a l servo per c u i s i a g i sce, precisasse c u m i s i n frotestale A i A i essa ( 1 3non 7 se restano vestigia nelle fonti d i siffatto congetturato ) . A n c h e anche se si pu, con fondamento, supporinciso, e, quindi,

re che, alla precisazione che i l Lenel vorrebbe contenuta nella formula si sia sostanzialmente pervenuti, invece, in via di interpretazione giurisprudenziale ( 6 8 i l f r. D . i t, 3, 5, 4 si spiega bene supponendo un'anache ) , della q u legittimazione e l c hattiva e nel senso accertato, sostanziallisi c e t o c o n l a formula, secondo mente, d a l Lenel ed i r n relazione quanto anche i l Beseler ha confermato. In effetti, ci , i n generale, coerente con l'abituale impostazione dei l i b r i ad Ediclum, e poi appare l'unico modo per rendersi ragione della struttura del commentario u l p i a neo nel tratto D . I x , 3 , 5 , 4 - 9 ,

( 6 ( 7 detto, senz'altro, r e f e r t u r, i n apparente r i f e r i m e n t o a d u n 6 ove )oggettivo e indubitabile nascente dalla f o r m u l a . M a n o n dato 8 Oche i l testo originario ulpianeo si esprimesse a l l o stesso mo) detto l l e r i l i e v o n o n , forse, inutile, i n q u a n t o n o i s u p p o n i a m o C do. Ta tl L e n e l sia stato mosso a l l a sua proposta essenzialmente d a l che ii r attuale d i D . I t, 3, 5, 4. tenore e s 1 e ' m o b / r n e c r

 45 Allo stesso ordine d i idee si connette D. i i latis aestimatio i n hoc iudicium versatur. , , 6 testo, brevissimo, , a l solito, intercalato d a i compiIl P mezzo d i passi ulpianei, per integrare, motivanlatori (nel dolo, a i l rilievo precedente. S i vuole i n sostanza, giustificare u l l'accertamento della legittimazione attiva a l momento della . realizzazione dell'illecito c o n l a considerazione p e r c u i , a 1 quello stesso momento, v a riportata la valutazione dell'aesti9 malie. Gi i l Mommsen ha osservato, per, che il passo non a intercalato bene, giacch, a rigore avrebbe dovuto seguid re alle parole habebil adio del f r. 5, 4 ( E l'incongruenza avvertita dal Mommsen anche i n relazione 69 d ) . alterazione I l v della e r parte o alla finaledel fr. 5 , 4 . Comunque, il . c 6 h sostanzialmente e fr. genuino e conferma i l precedente te) sto ulpianeo. : p Al r (glossematico) f r. 7 segue un ulteriore, breve inserto paolino nel discorso ulpianeo. D . i l a , 3e ,Sed et 8 heres ( eius, P a cuius u l servus . Ed.): corruplus est, habet 1 a d hanc actionem, non solum s i manserz1 i n hereditate servus, l 9 sed et e si exierit, forte legalus. Anche questo residuo del commentario d i Paolo i n r i sospettato, e con ogni apparenza genuino s i connette a l puntol della legittimazione attiva d i c h i e r a dominus s e r v i al momento a della realizzazione dell'illecito. L a soluzione e alla posizione dell'erede quale successore i n locum conforme e per questo, l'erede considerato legittimato a d agiet ius: n la corruptio (ed a credere, naturalmente, anche re per i per l'eventuale recipere) che, i n vita del de cuius, si sia ream lizzata, anche se i l servo sia stato legato ( i n ogni forma d i u da intendere). legato, t i l ( i 6 9
) C f r .

 4 6 I frr. D . l I , 3, 5, 4 ; 6 ; 7 ; 8 pongono, naturalmente, oltre ai problemi d i legittimazione attiva, dei problemi i m portanti relativamente al tempo d e l l a valutazione dell'ammontare d e l danno. D i questi, abbastanza controversi, c i occuperemo trattando della aestimatio della nostra azione
(infra, 16).

Per una conferma, ulpianea, della testimonianza paolina sulla legittimazione attiva dell'erede, cfr. D. r i , 3, 13 pr.,
su c u i i n f r a , 25.

14. Maggior rilievo, e maggiori difficolt esegetiche, presentano g l i ultimi due passi ulpianei relativi a l problema formulare accennato. Il primo d i essi D . i i , servum 3 , 9 Si quis communenz meum e t suunz c o r r u p e r i t , a p u d p r l i b.r o nono digesiorum q u a e r i t u r, a n h a c actione lulianum U le l p . teneri( tossii, a l t teneri e u m socio : praelerea p o l e r i t e l 2 dividundo 3 communi e l Pro socio, s i socii sint, teneri, u t a ai/. Sed d cur deieriorem f a c i t Izzlianus condicionem solianus d . ) di, s E i cum socio agal, quanz s i c u m extraneo a g i t Y N a m : extraneo agii, sive recepii sive corruperil agere poqui curai
tesi, q u i cum socio, sine allernatione, i c l est si corrupit. N i s i forte n o n p u l a v i t l u l i a n u s hoc cadere i n socium n e m o enim suum recipil. S e d s i c e l a n d i a n i m o recepii, palesi defendi teneri eum.

Il f r. h a una vasta letteratura critica ( " ) , che, s e ha

( 7 ( I e Suppi.) - cfr., almeno : EIN, L e azioni dei condomini, l'Indea: 0 in B_IDR, 39 (1931), p. 248 i n nota, i l quale, senza analisi e, per ) noi, senza fondamento, d. p e r sostanzialmente g e n u i n o i l n o s t r o testoP ; cos, anche, i l FRezzA, A d i o cornmuni dividundo, i n R i v . ital. e p e r l e scienze giur., 1932, pp. 62-63 ; cfr. anche SCHEPSES, op. cit., irn S D H I , 1938, p. 126, sulla scia d e l l a d o t t r i n a dominante ; l a q u a l e

 47 colto con esattezza, a m i o avviso, varie mende, e se h a i n dividuato con precisione anche intrusioni postclassiche, h a tuttavia e sorprendentemente negletto l ' alterazione d i fondo p i importante, a l l a l u c e della q u a l e soltanto, oltre tutto, t u t t i g l i a l t r i v i z i del testo appaiono pienamente spiegabili. Se leggiamo senza preconcetti i l paragrafo e senza, per i l momento, lasciarci fermare d a p u r evidenti i n d i z i d i alterazione una fondamentale illogicit c i colpisce. Mentre in u n a p r i m a parte ( S i quis-lulianus a i ! ) s i ammette, nell'ipotesi contemplata (corruptio del servo comune operata da un condomino), l ' a . s . c . ( o l t r e a d a l t r e a z i o n i ) a f a v o r e degli a l t r i condomini ; t u t t a l a seconda parte (Sed cur -eum) , evidentemente, basata sul presupposto d'un trattamento di sfavore dei condomini danneggiati, a paragone dei terzi estranei. I l che assolutamente sorprendente. Per spiegarci i l fenomeno con chiarezza, cominciamo la nostra i n d a g i n e p r o p r i o d a l l ' i n i z i o dell 'accennata seconda parte. I l testo s i chiede : Sed c u r deieriorem f a c i t l u l i a n u s condicionem socii , s i cum socio agal, quam s i cum extraneo a g i i ? L'interrogazione d a molti, e con ragione, giudicata spuria ( 7 3 p r o p r i o l a forma interrogativa, e , d a l p u n t o d i vista male, ) . sostanziale, i l seguito d e l testo, ove come vedremo e coL o me facile rilevare, comunque, d a una semplice lettura p r non s i fornisce, i n definitiva, alcuna risposta certa. o v a , a v., i n o l t r e , NIEDERLANDER, D i e E n t z v i c k l u n g n und seme elymologischen A b l e i t u n g e n , i n Z S S , 6 6 (1950), p . 210, c s g e s alcun c h i c happrofondimento te d e s senza e i n relazione, specialmente, alla frah F u r t u m se finale (Sed si-eum), che si vuole genuina ; l a genuinit d e l t e e sto, infine, ammessa, senza esame, p u r e d a l BRETONE, Servus p communis (Napoli, 1958), p. 168 n. 35. e (u) BESELER, A LBERTARIO, PRINGSHEIM, BERGER, KROGER, BIONDI, r RICCODONO p e r le citazioni, cfr. I n d e x interp., cit. Manca, a buon n conto, negli autori citati, un'analisi esegetica ampia e motivata. o i , d a l p

48
Ad ogni modo, u n punto di singolare importanza ( i m portanza, si badi, che non verrebbe affatto meno ove, per assurda ipotesi, si dovesse disattendere l'estraneit dell'interrogazione a l contesto ulpiano originario che noi, con cos ampia parte della dottrina, sosteniamo) : e d i l punto consiste nell'evidente contrasto tra il senso stesso dell'interrogazione da chiunque, ripetiamo, essa provenga e quanto precede. Contrasto che non potrebbe palesarsi p i stridentemente : ch l a soluzione che precede l'interrogazione, l u n g i d a l concretarsi i n u n a delerior condicio del condomino d i fronte a l terzo eventuale, si concreta a l contrario nella concessione, sicura, di ben d u e azioni (a. s. e. e a. communi diviclundo), e d i n quella, eventuale, d'un'altra (a. p r o socio, s i socii sint). E ' evidente, per contro, che, agendo cum extraneo, i l condomino n o n p o t r esperire altro che l a sola a. s. c.. Come, allora, giustificare l'interrogazione ? Io credo che, implicitamente o esplicitamente, t u t t i i critici citati si sian fondati s u questa insanabile illogicit del nesso t r a prima parte ed interrogazione per condannare quest'ultima. E , se questo vero, c i troviamo di fronte a d uno di quei casi, n o n r a r i nella critica interpolazionistica, i n c u i un risultato esatto raggiunto p e r una v i a sostanzialmente insufficiente. E valga l a riflessione d i u n istante. S i attribuisca l ' i n terrogazione a d u n glossatore, la s i attribuisca a i compilatori, l a si attribuisca a chicchessia, s i p u m a i supporre i n qualcuno l'assurdit d i volersi render ragione, a p r o p o s i t o d'una affermazione (teneri eum socio), proprio d e l contrario di quell'affermazione (deterior condicio)? Procedendo, come s' fatto, ad espungere soltanto, come illogica, l'interrogaziOne Sea'-agii., s i ragionato come se si fosse d i fronte, n o n g i a testi giuridici venerabili e travagliati Per secoli d a studiosi, anche se d i vario valore, bens come se si fosse d i fronte ad elaborati d i dementi.

 49 E pure, la soluzione esatta non d e v e considerarsi difficile; ed uno studioso, almeno, t r a i c r i t i c i c u i c i siamo riferiti, i l Riccobono cio, avrebbe p o t u t o sostanzialmente raggiungerla, i n base proprio a i risultati i n linea generale conseguiti in un suo famoso, e splendido, studio ( 7 2 La soluzione del problema sorge non appena ci s i pon) . i l dubbio che l a parte iniziale, e precisamente l a deciga sione (el a i l &neri eum socio), sia a sua volta, e gravemente e sostanzialmente, alterata, anzi capovolta. I l dubbio, cio, che Giuliano, citato da Ulpiano, concludesse per l'esclusione dell'a. ss. c. t r a condomini : p e r intendersi i n riferimento al contesto, i l dubbio se i l testo ulpianeo originario n o n suonasse p i u t t o s t o : 6 , A noi, siffatto d u b b i o si presenta con estrema sponta1 a i l neit, non solo i n relazione al tenore attuale del testo ed alla l e n e r gi rilevata incredibilit d i attribuire a chicchessia un'assuri e u genere di quella rilevata, ma anche per invincibile dit del m richiamo ad un nostro precedente risultato in tema d i legge s o c Aquilia, conseguito proprio i n conformit al pensiero riccoi o .

boniano gi richiamato ( 73 ) : t r a ( i 1 n Essays... ed. b y Vi n o g r a d o ff (Oxford, r g 13), p. 56 ss. derna, c o in d o m i n 2 ( i , ) viso 7 recentemente, i l BRETONE, OP. d i . , p . 177 ss.. N o n questa l a isedeD 3 per u n approfondimento integrale d e l problema, che, d e l r e a g u l ar considerazione i s )i sto, importa completa delle azioni penali tra conl C domini, t i almeno. N o i restiamo convinti dell'esattezza dei n o s t r i r i l f in sultati d i tutela aquiliana ; e crediamo, a d i pi, che quanc l tema a a r i s i cerca d i dimostrare i n tema d i a. s_ c. valga a rafforzare to q u s c .

quei risultati. o S relazione alle critiche d e l B r e t o n e , d a osservare, n e l l a In m l speranza d i p i conveniente occasione per ritornare sull'argomento, m u quanto segue. u d Innanzi t u t t o , i l m o t i v o centrale d e l dissenso del B . che i o n i muoverei dall'equivoco d i considerare identiche l e ipotesi d i danis no (aquiliano) provocato da u n servo comune a scapito di un cono u d l e l la a l 'e ig

50 sici non ammettono l'esercizio della normale a . legis A q u i liae, per l'impossibilit d i considerare realizzato i n i u r i a qualunque comportamento (anche lesivo) del condomino, il qua-

domino e l e ipotesi d i d a n n o provocato d a un condomino sulla cosa comune. Questa critica ingiusta : io, l u n g i dall'equiparare l e diverse fattispecie, h o argomentato d a l l ' u n a a l l ' a l t r a ; e n e s s u n o pu negare l'estrema affinit concettuale delle d u e ipotesi, s p e c i e atteso i l fenomeno della responsabilit nossale. D e l resto, i l B . r i corda solo i n n o t a (p. 168 n . 35) s che i l presunto m i o equivoco g l i venga facile da rilevare n e l testo che i o argomentavo anche d a testi ( C o l i . X I ' , 7, 8 D . 9 , 2, 27, I o ; D . i o , 3, 26) c h e ponevano espressamente l'ipotesi d e l danneggiamento operato d a l condomino sulla cosa comune. Orbene, d i questi u l t i m i testi, i l B. si libera troppo disinvoltamente : n o n n e contesta l a genuinit, ne la portata, tua adduce alcune difficolt. Senonch adducere i n c o n veniens (ammesso p o i c h e d i c i s i t r a t t i davvero, i l che a m e non sembra, sebbene q u i n o n s i a i l l u o g o per provarlo) non est solvere argumentum, come dicevano g l i scolastici. Quel che p i grave , poi, c h e i l B. asserisce c h e , n e l c a so d i danno operato d a u n condomino sulla cosa comune, l'esercizio dell'actio legis A q u i l i a e da parte d e l condomino offeso c o n tro i l contitolare p i e n a m e n t e f o n d a t o (p. 169). Ora, questa una pura asserzione che andava d i m o s t r a t a : s e n o n a l t r o anche a non v o l e r affrontare una disamina esegetica in contrapposto alle nostre osservazioni testuali occorreva superare l'ostacolo costituito dall'impossibilit d i qualificare i n i u r i a u n c o m p o r t a m e n t o i n suo del condomino, nonch quello costituito d a l l a i n a p p l i c a b i lit d e l disposto testuale della legge A q u i l i a (alienum) a l caso d i danneggiamento d i cosa, n o n altrui, m a comune. Quest'ultimo rilievo c i porta a sospettare che il B. non abbia tenuto nel giusto conto che l'esclusione tra condomini dell'a. legis Aquiliae normale dipendeva, p e r noi, d a ragioni tecniche d ' o r d i n e f o r mulare, soprattutto. Che, i n realt, n o n s i t r a t t i d i sostanziale necessit normativa, dimostrato dalla concessione, classica, dell'a. in f a c t u m ad e _ z bile, tuttavia, che i o abbia l a m i a parte d i colpa i n questa mancae r n p lum ta avvertenza, p e r non avere approfondito a sufficienza i l t e m a i n lquello e g studio i s aquiliano. Persevero, p e r necessit, nell'errore coA u i l anche i me q s i vede questa' volta. a e a l c a s o p r o p o s t o .

5 le, sulla cosa comune, per via della concezione caratteristica della communio classica, opera piuttosto sempre iure ; nonch per l'impossibilit d i considerare alienus l'oggetto comune ( 7 4 i n siffatti casi, l a concessione d i un'a. in factum ad exemte, ). plum legis Aquiliae ; alla stessa stregua d i a l t r i numerosi L o i n cui, egualmente, manca, a rigore della lettera del casi, s v plebiscito aquiliano, u n comportamento illecito tipico ( o peri l ch si tratta d i comportamento omissivo, o perch si tratta u p di danneggiamento realizzato rebus integris) ( p o 75 d ). C o m u n q u e , e L'amico Bretone m i consentir pochi a l t r i r a p i d i s s i m i c e n n i , l di l ordine testuale, sempre nella speranza d i p o t e r p r e s t o r i p r e n dere p i ampiamente i l discorso : a) p e r D . 4, 9, 6, i (cfr. BRETOa NE, op. cil., p . 168 n . 135); n o n vero che i l t e s t o postuli l'esclut sione d e l l ' a . l e g i s A q u i l i a e n o x a l i s t r a condomini, potendosi, i n u caso, l a frase idem cliceiur, e l s i communis s i i riferir bene, ologni t che all'ammissione dell'a, i n f a c l u m adversus naulam, etc., antre e a l quamquam-mecum s i i (e cio anche alle azioni a q u i l i a n a e che di l f u r t o ) : m a n o n s i avverte subito che i l testo a l t e r a t o ? L ' i n terpretazione d i D . 4, 9, 6, 1 d a n o i accettata, d e l resto, , se p u r a con fede nella genuinit d e l frammento, pienamente affermata i n a dottrina (cfr., p e r tutti, BIONDI, Acliones n o 2 q rgzs, p . I / 3 n . 3) ; b ) D . 9, 4, i o non s i riferisce affatto all'a. ulc. a e s checch i n Ae pensino n n . i chiari autori (EIN e SfoRt : i l p r i m o s. n P a l e r m o d i prova ; i l secondo esprimendosi d u b i t a asserendo senza ombra i tivamente e senza escludere affatto i l riferimento all'a. l e g i s Aquil liae) c i t a t i d a l B . (1. e.): n u l l a forza, n e l testo, a questa conclusioi ne; ed inoltre, l a provenienza del frammento esclude i l t e m a d e l a l'editto de servo corruplo ed impone i l riferimento a l t e m a d e l l a n legge A q u i l i a : cfr. LENEL, P a l i n g a mai giova, p e r l a questione d i fondo, che s i t r a t t i d i a. s. c. o d i e esia I , . ,n a. legs Aquiliae? Ilp problema assolutamente i d e n t i c o , c o m e r i r r considerazioni t . che, i n questa indagine svolgiamo. sulta p o dalle D ( e l e r e s t o , 7 ( r a 7 re e 4 i l comportamento i n i u r i a nonch i l d a m n u n t materiale, me ) c h uliles, r ie 5 aa. diante n v i a m o sempre a l nostro scritto citato. , C ) f c P e o r . r n a s n l

52

l'esercizio t r a condomini della normale azione aquiliana negato. Discendendo questa particolare caratteristica del regime aquiliano dalla natura del condominio classico e dalla lettera della legge Aquilia, ed- essendo, i n u n punto importante
(i t e r m i n i : servunt servam alienum alienam), identica anche

la lettera dell'editto de servo corrupto, i l dubbio che, anche nel caso del f r. 9 pr., Giuliano ed i classici dovessero pervenire all'esclusione dell'a. s. e. tra condomini diviene e ci tanto pi, si badi, in relazione all'apparentemente incongrua domanda Seci cur-agit? certezza. Partendo da questa certezza, l'analisi della formazione storica del travagliato contesto attuale del nostro paragrafo, diviene assai pi facile e persuasiva. Possiamo procedervi, ormai, con ordine. Il principio del paragrafo doveva, originariamente, suonare: S i quis SeYVUM communem [nzeum t u u m ] ( 78 ruperit, a p u d l u t i a n u m l i b r o nono dz:gestorum q u a e r i t u r a n ) c o r - teneri possit, e t a i ' (non> ( kac acHone 77 praelerea poteri' c o m m u n i dividundo et p r o socio, s i socii ) t e n e e sint, teneri, ru i t fulia n u s ua i ' m ' s o c i o 78 :. )
( 7 (e non s i t u o s i ego) nonch alla locuzione successiva t e si quis neri 6 e u rn s o c i o , sicuramente u n glossema ; e c i m a l g r a d o ) la corrispondenza con u n altro, affine, testo ulpianeo D . 9, 2, 27, T, i n M c u i i d est tneus e l tuus probabilmente genuino, perch u t i e le a chiarire la fattispecie e b e n connesso n e l contesto. A n c h e u per questo frammento, cfr., d a ultimo, Studi sulla legge A q u i l i a m p. 36. e P e r questo capovolgimento, cfr. quanto detto nella t r a t t a (n) t che precede. zione t ( u 7 che rimaneggiamento (cfr. l a mancanza del termine adio, per quel u 8 pochissimo che vale; e la ripetuta citazione di Giuliano, piuttosto mal m ) connessa formalmente). M a l a proposta d e l B i o n d i d i espungere , N i o n n r p e u l a e z

 53 In ordine a sitfatto testo, verosimilmente, un glossatore si chiedeva in base certamente alla mutata concezione postclassica del condominio ed alla diversa procedura d e l s u o tempo perch mai si dovesse, a s e g u i r Giuliano (ed 1.11piano che, secondo noi, aderiva a lui) realizzare, per un condomino che intendesse agire nei confronti dell'altro, una situazione meno favorevole, i n ordine all'a. s. c., d i quella che si sarebbe verificata s e si fosse agito, invece, nei confronti di u n estraneo. Se c i fermiamo ancora un istante, su questo tratto del frammento ( S i quis-Iulianus aie, per chiederci a chi debba ascriversi l a soppressione del non, da noi affermata. Non vi dubbio, a nostro modo d i vedere, che qui siamo di fronte ad uno dei pi sicuri casi di interpolazione sostanziale. L a quale coerente agli sviluppi postclassici del condominio. C o -

tutto i l t r a t t o basata, p e r noi, soltanto s u una visione n o n esatta dell'a. communi dividundo classica : s u l p u n t o , anche p e r l e c i tazioni, cfr., sempre, Studi sulla legge A q u i l i a I , p . 35 e ibid. n . i . La tesi d e l B i o n d i e cio l'espunzione totale d e l t r a t t o praelerea-ail potrebbe forse apparir fondata, i n relazione a l l a successiva glossa Sect c u r - a g i l Y I n sostanza, s i potrebbe pensare che colui che h a scritto quella domanda n o n l ' a v r e b b e scritta, se, effettivamente, i l testo originario avesse come appunto, parlando soltanto d i rimaneggiamento, n o i a b b i a m o s o s t e n u t o p e r i l t r a t t o praelerea-ait previsto, sempre, l a concessione d e l l ' a . c o m m u n i dividundo e, i n c a s o d i societas, quella d e l l ' a . ,pro socio. C i i n quanto, attraverso queste concessioni, l a situazione del condomino , i n o g n i caso, b e n tutelata anche n e i confronti d e l socio. Senonche, facile osservare, i n contrario, che quella domanda h a senso solo i n relazione all'a, s. c., n o n potendosi certo, i n nessun c a s o , supporre u n paragone t r a condomino ed estraneo s u l p i a n o d e l l e azioni communi dividundo e _pro socio! S u l l a portata d e l supposto rimaneggiamento, comunque, n o n possibile a n o s t r o avviso, d a re u n g i u d i z i o s i c u r o . I l c h e sembra, d e l r e s t o , s o r t e c o m u n e come s i vedra ( i n t r a , i 29) d e i pochi t e s t i r i m a s t i c i i n m a teria d i concorso dell'a. s. e. c o n azioni relpersecutorie.

 54 me, i n sostanza, Giustiniano finisce per ammettere l'esercizio della normale a. legis Aquiliae tra condomini, i n luogo della classica a . i n factum a d exemplum i. A q . ( 79 egualmente, l'imperatore bizantino non trova p i nessun o ); c o , concezione, modificata, del condominio, n stacolo nsnella nel testo dell'editto pretori, n nelle esigenze formulari, per ammettere l'esercizio dell'a. s. c. t r a condomini. A parte i l parallelismo invocato, del resto, facile persuadersi che, ove si ammetta, c o n noi, l a soppressione del non, non si pu, p e r ragioni evidenti d i mancata autorit normativa, attribuire a p r i v a t i studiosi postclassici u n cos audace capovolgimento. Al riguardo, per, da chiedersi specie i n vista dell'accennata introduzione d'una tutela i n factunz aquiliana i n casi analoghi, ed in vista del cenno, che, ad altro proposito, noi troviamo, anche i n tema d i a. s. e., circa estensioni processuali (cfr. i l contiguo f r. 9, i d e l quale dovremo s u b i t o occuparci : i n f r a , 15 ; e a I l , 3 , 14, t , su cui v. M i r a , 26) - se i classici non abbiano escogitato qualche rimedio estensivo, per permettere l'applicazione della t u t e l a d i cui a l nostro editto anche tra condomini. Con la riserva discendente, ovviamente, dal silenzio delle fonti a noi note, dobbiamo rispondere negativamente a questo dubbio. I l fatto che l'editto fondamentale d l u o g o ad un'adio i n factunt n o n sembra favorevole, i n l i n e a d i principio, alla possibilit di un'estensione mediante altre azioni i n factunt o utiles. I n ogni caso, l'argomento decisivo per noi un altro : se, i n effetti, nel testo, s i fosse trovata originariamente la concessione d i u n rimedio secondario, o

( bene7notare come, almeno entro certi l i m i t i , l'innovazione g i u s t i 9 i n tema d i a. legis A q u i l i a e t r a condomini sia solo d i n a nianea tura ) formale : all'a. i n f a c t u m si sostituisce, i n e ff e t t i , sovente, l a S a. legis Aquiliae. diretta u l p u n

 55 anche un dubbio giurisprudenziale i n tal senso, il glossatore non si sarebbe posta la questione della deterior condicio del condomino, o se l a sarebbe posta appoggiandosi all'autorit degli eventuali avversari d i Giuliano ; n i compilatori, le cui tendenze estensive son ben indicate dall'attivit spiegata nell'analoga materia della legge Aquilia, avrebbero mai cancellato la menzione d i quel rimedio, affermato o proposto. Una conferma della nostra diagnosi circa D. l I , relativa 3 , 9 p r . , potr esser desunta p i avanti e della ricostruzione, anche da D . x i , 3 , 14, 2 (infra, 26). Continuiamo nell'esame del f r. 9 pr_. A l l a glossa Secl cur ragione giudicato da molti studiosi ( n ) come non genuia g Sebbene i no. superfluo, i n fondo, ai nostri fini, un esame ral pido d i codesto sviluppo c i consentir d i renderci totale raz gione del contesto attuale del nostro paragrafo. 9 Noi pensiamo che colui che s'er'a posto la sorpresa do, manda d i fronte alla soluzione negativa o anche u n sucs cessivo glossatore, i l che l o stesso si sia sforzato d i rie spondervi ; e , i n c i veramente r bizantineggiando a b b i a g creduto d i rinvenire la chiave del mistero (di quel che, muu tate le idee sul condominio e cessata la procedura formulae re, g l i doveva sembrare mistero) nella circostanza secondo u quale, nella fattispecie proposta d a Giuliano, s i parlava la n soltanto d i corrumpere. TI glossatore, infatti, ha creduto d i c poter escludere l a generalit della soluzione negativa, ed ha o distinto tra recipere e corrumpere, proponendo il dubbio che m Giuliano abbia escluso l'a. s. c. t r a condomini solo nel caso p di corrumpere (Nam-,gine allernatione). L'applicazione, poi, di l siffatta distinzione glossematica stata rielaborata dai comi c a t (") BESELER,ALBERTARIO, PRINGSHEIM,KRCYGER, Cit. I motivi foro mali e sostanziali sono d i tale evidenza e gravit che n o n m e t t e conto ripeterli. s v i l u p p

56 pilatori, con molta probabilit, per non farla stridere troppo con la soppressione del non nella soluzione iniziale. Ta n t o che, probabilmente, l'applicazione della distinzione , addirittura, capovolta rispetto al valore del glossema originario. Cos solo si p u spiegare, infatti, l a frasetta jet est s i c o r r u l segue, nel testo attuale alla distinzione glossematica esplicat i t , della c h soluzione e tiva negativa giulianea. I n realt, stante tutto quello che si fin q u i detto, probabilissimo che il glossatore dicesse a questo punto : ict est s i recepii. L'attuale i d est s i torrupit sarebbe insensato rispetto alla soluzione negativa che, appunto, escludeva, nella fattispecie proposta d a Giuliano ( s i sensatissimo, i n s e per s, d i fronte alla soluzione p o s i t i c orisultante r r u p e r dalla dimostrata interpolazione. va i t La) prova testuale dell'asserita ulteriore alterazione giu, stinianea operata, questa volta, su u n glossema l a s i l ' avere e s e pu con evidenza, nel seguito del glossema : r c iQuesta z i parte del testo presuppone palesemente che i l o glossatore non aveva molta fiducia nella s u a stessa preced e l dente distinzione tra corrunzpere (rispetto al quale non v i l ' a per Giuliano possibilit d i esercizio dell'a. s. c. t r a condo. mini) e recipere (rispetto al quale i l postclassico ha suppos sto, n e l g l o s s e m a N a r n . (recepii), anche Giuliano potesse ammettere l'esercizio c l l e r n ache a t i o e, dell'a. s. c. t r a ncondomini). L a p r o v a della scarsa fiducia . i d nella distinzione, e d i n o l t r e l a p r o v a c h e l a distinzione ; e s t prima del rimaneggiamento giustinianeo avesse la pors i m tata offerte (dicevamo) dalla frase, p u r essa E c o r sono r u e affermata, p glossematica n i l l : N i s i forte n o n p n l a v i t f i t l i a n u s hoc cadere i n socium ; n o n o entrn s u u m recipil. I l senso d i q u e s t a f r a s e t non sembra poter esser stato altro che quello d i sospettare r (ed e era, poi, sospetto fondatissimo !) che, malgrado l a b i zantina distinzione, anche nel caso d i recipere, Giuliano ne gasse l'esperibilit t r a condomini dell'a. s. e..

 57 E' opportuno rilevare che questo dubbio del glossatore la miglior prova dell'origine compilatoria del corrupit nella frasetta i t l est s i corrupit. Attribuendo a l glossatore, i n effetti, quel verbo, si dovrebbe presupporre che i l glossatore stesso ritenesse che Giuliano avesse concesso per i l corrztmpere la nostra azione t r a condomini. E d a l l o r a a parte l'incomprensibilit assoluta d i tutto i l discorso glossematico precedente ne risulterebbe del tutto incongruo pure l ' u l timo dubbio (Nisi-recipit, appunto), anch'esso glossematico. Come si potrebbe, infatti, tentare d i rendersi conto d i u n a precisa soluzione giulianea (esperibilit t r a condomini d e l l'a. s. e. nell'ipotesi di recipere), se, poco prima, si fosse attribuita a Giuliano u n a diversa soluzione (esperibilit t r a condomini dell'a. s. e. nell'ipotesi del corrumpere)? I l vero che i l dubbio Nisi-suum recipit ha significato solo s e s i suppone l a distinzione del glossatore nel senso d i attribuire a Giuliano l'affermazione dell'esperibilit dell'a. s. e. t r a condomini nel caso del recipere. Sono i compilatori, ripetiamo, ad avere in coerenza con l'affermazione iniziale modificato l'opinione che i l glossatore attribuiva a Giuliano, r e n dendo, anche sotto questo riguardo, assai confuso il contesto. L'ultima frase, infine, Seti si-teneri eum rappresenta l a soluzione che i l glossatore d al proprio dubbio : i n o g n i caso, Giuliano non pu sembra dirsi i l glossatore avere escluso t r a condomini l a nostra azione, almeno o v e r i corra i l recipere celandi animo. Per chiarire al lettore l a non semplice esegesi che precede, riteniamo opportuno rendere evidente i l procedimento di formazione del f r. 9 p r. d a noi affermato, mediante u n o schema, i n cui l a prima colonna si riferisce al testo u l p i a neo originario, l a seconda all'inserzione d i glossemi, l a terza alla sistemazione compilatoria ; l e lettere tra parentesi costituiscono, d a una colonna all'altra, i richiami alle successive integrazioni o trasformazioni del testo stesso.

Si quis servum communem (a) corrupe- (a) meum e l tuum ril, apud lulianum libro nono clkesiorum queuritur, an hac ac/ione teneri possil, et ai! non (b) teneri non socio : praeterea p o Ieri! et communi d i -

5 8

(b) s o p p r e s s o i l

non

vidundo e l pro socio, si socii s i n i , teneri, 3t1 l u l i a n u s a i ! ( 81 (e (c) Secl cur delerio) rem f a c i l I u . i i a nus condicionem sodi, s i cum socio agat, quam si CUM estraneo agii? Nam q u i cum estraneo agii, sive recepii sive corruperit agere polest, qui cum socio, sine alterna/ione, i d est s i recepii (d). M - (d) sostituito il resi forte n o n putavil cepii con corrupit. lulianus koc cadere in socium n e m o enim s u u m r e c i p i t . Secl s i celandi animo
recepii, palesi defen-

di teneri eum. Riteniamo che s i tratti d ' u n interessante esempio di formazione progressiva d i u n difficile testo compilatori. Si par-

t 8 I ) P e r q

 59 te da una soluzione negativa netta e logica. A d essa fanno seguito dubbi motivati da ignoranza d e l regime condominiale e della procedura formulare classici di uno (o pi) studiosi postclassici ; dubbi sfocianti in u n tentativo d i limitazione della negazione originaria al solo caso d e l earrumpere. Infine, Giustiniano, ponendo sullo stesso piano testo e glosse, con due piccole trasformazioni, e non curandosi molto della coerenza formale, giunge a capovolgere sia i l testo originario sia l o stesso tentativo d i innovazione risultante da glossemi, pervenendo all'afiermazione dell'esperibilit dell'a. s. e. t r a condomini sia nel caso d i corrumpere, sia n e l
caso d e l recipere servum conzmunem.

15. L'ultimo tratto d i questa parte d e l commentati() ulpianeo, p u r presentando difficolt assai gravi, non offre, purtroppo, elementi altrettanto solidi d i quelli che presentava i l precedente fr. 9 pr., per una diagnosi affidante. Si tratta d i D . t I , 3, 9, i (111p. 2 3 a d E d . ) : S i i n
servo e g a me s i i deterior factus, poteris mecum e x p e r i r i , s i f u i e l o feceris, ego agere u l i l i actione possum : ad ~ n e s enim c o r h a b ruptelas haec a d i o perline' et interesse f r u c t u a r i i videtur boe a m nae t r u g i servum esse, i n qua usum f r u c t u m habet. E t s i u forte alius eum reeeperit v e l corruperit, u t i l i s a d i o f r u c t u a s rio u competit. m Il frammento poco noto alla critica ( f r 82 u c) , m a p r e s e n t u m (, 8 dell' usufruito i n B I D R , 22 (1910), p. 145 n . 5, che propone d i e f 2 spungere l a menzione dell'a. u t i l i s le due volte in cui essa ricorre : u ) ma c i con l'intento d i riconoscere, i n c o n f o r m i t a l l a s u a n o t a p r S sull'usufrutto, l a legittimazione a t t i v a n o r m a l e dell'usudottrina o e fruttuario. Espressamente ritengono il testo g e n u i n o : LENE', D a s p r g Ediclum, cit., p. 175 ; Vo c i , op. cit. p. 51; AMBROSINO, U s u f r u l t o e i e n communio, i n S D H I , 1950, p . 202 n. 68. t a a t e l m i , a s m o i
u

6o ta tali difetti formali da far sorgere subito notevoli sospetti. Si noti, i n effetti : l a proposizione iniziale (Si-,broPrietatem) sembrerebbe introdurre una questione d i pertinenza dell'a. s. c. all'uno o all'altro dei soggetti i n discorso, non gi un problema d i reciproci rapporti ; t r e proposizioni introdotte da s i in immediata continuit son davvero ineleganti e x ,beriri da solo troppo sbrigativo ; i d feceris u n o sgraziato I t e n d discordante dal poteris della apodosi precedente e possum an1 simmetrica ; l a motivazione generalizzante, e perci i n e a satta : a d onznes_corruptelas; per altro, essa visibilmente l mal p r concordata con i l discorso precedente : ora compare, al posto e c d i ego, f r u c t u a r i u s ; receperil v e l corrztperil costituisce e un d discorso pi generale d i quello fin allora tenuto (lacere e n deteriorem); conz t e i D'altra parte, se lecito qui utilizzare i l risultato ottes t e t i l ,nel paragrafo precedente, deve giudicarsi inverosimile nuto i r i f e r i t o utile della nostra azione ad altri che al proun'applicazione . a d L'usufruttuario, del resto, sia contro il proprietario prietario. . u n . che contro ia l terzo, potrebbe avere la tutela dell'a, de dolo. . a z i Vi sono, come s i vede, validi motivi per congetturare a o n e che i principi contenuti i n D . t i , , 9, i siano d i totale m u t postclassica, i fattura quasi certamente compilatoria, nell'ine ltento, efacilitato , dalla caduta delle formulae, d i estendere la s applicazione dell'a. s. e. restringendo quella dell'a, de dolo. i s o indizio s iQualche i n questo senso pu esser rappresentato dalp e t d la circostanza che, nel commentati paolino dedicato alla let o . attiva, parzialmente conservatoci n e g l i attuali e gittimazione l D. I l , 3, 14, 1 - 4 , non solo non v i traccia d ' u n a c o n e cessione dell'azione all'usufruttuario ( i l che non molto pror ibante, data l'opera d i coordinamento normalmente svolta dai compilatori), ma, circostanza d i maggior peso, si t r o v a o r una decisione d i specie che sembra ispirata ad u n ordine di f idee tale da escludere la possibilit stessa d i quella concesa sione. Alludiamo a D . I X , 3, 14, 3 su cui dovremo a suo c t u s ;

~ d m .

luogo (intra, 26) fermarci - - ove si concede a l l ' usufruttuario, contro i l dominus del servo i n usufrutto, l'azione servi torrupti in via nossale, p e r l'opera di corruzione che quel servo i n usufrutto, appunto, h a s v o l t o n e i confronti d ' u n servo proprio dell'usufruttuario. E questo mal si adatta a l l'eventuale posizione quasi dominicale che si vorrebbe riconoscere, i n D . i . i , 3 Se , giudichiamo 9 , frutto probabile d i una alterazione s o I stanziale il f r. 9 , i , non c i pare possibile tentare u n r i c o , struzione del testo, che forse si limitava, i n origine, soltana ad l l affermare ' u s u l a legittimazione attiva del dominus nel cato f rche u ti l tservo u a i n usufrutto fosse stato corrotto dall'usufrutso r i o o . da un terzo. tuario Al termine d i questa indagine su p r o b l e m i . poi d a ripetere quanto ebbimo occasione d i afferzione, e g i t t i(suftra, m a - 3), a proposito del f r. D . i r, marediin lprincipio 3, i , neit al contesto genuino della questione circa i l possessore idi buona fede. e d 16. Con i frammenti che seguono, entriamo i n quello a , senza dubbio, i l p i difficile dei problemi che le fonche p pongono relativamente alla nostra azione : quello dell'aeti r stimali& o La dottrina v i si fermata alquanto, specie in occasiop ne d i studi generali sul formulare q u a n t i e a res est. P u r o troppo, i suoi risultati costruiti, d e l resto, s u disamina s solo parziale dei testi utilizzabili son lungi dall'esser coni cordi. I n definitiva, i due problemi essenziali e assai controt trover, sono : a ) tenore della formula per quel che riguaro da l a aestimatio ed il momento cui essa deve riferirsi b ) cri, terio della aestimatio. i n a) Cominciamo dal primo : tenore della formula p e r p quanto attiene alraestimatio e momento della valutazione. a r t i c o

6 2 -

L'editto, come s' visto, contiene la consueta espressione quanti ea res erit, con evidente connessione a l l a redazione dell'intera promessa al tempo futuro (clicetur, iudicium dabo): cfr. D. i i,3 , i pr. Nessun elemento certo abbiamo, invece, per quanto riguarda la formula. L a dottrina dominante, con i l Lenel ( 8 3 tenesse la clausola in questione al futuro. Onde si dovrebbe ) a l l una a supporre valutazione del danno q u a l i che ne siano i criteri riferita a l momento della cont e s d it determinazione a , r i t Indizi i e i n questo senso il Lene], e g l i autori che l o danna. n e seguono, desumono soprattutto da D . i i, 3, g, 2, che apc punto i h l primo dei frammenti che ora ci si presentano, see guendo l'ordine fin qui adottato ( a n i x , , 9, 2 ( U i p . 23 ad Ed.): D a t u r ( = k i n a d i o 8 4 D. c hea res eri!, eius dupli. ) . quanti e Come si ricorder (cfr. supra, 2.), Ulpiano si trova, q u parte del suo commentario, gi in pieno corso del in questa e s dettagliato esame della formula. Ond' che l a corrente dotttrinalea d i c u i diciamo h a potuto effermare senz'altro c h e c nella formula era contenuta l'espressione q. e. r . eri!. o A questa affermazione s i oppone, n o n tanto l'antica n presa d i posizione del Rudorff ( -formula con q u a n t i ea res lune f u i ! , quanto l a p i recente 85 tesi ) , del i l Voci q (u a l e 8 r 6i c o un s tardo t r correttore u i v a abbia potuto tratto in inginario, ) l, i l a q u a l e p (8) e Das n Ediclum perpetuum, cit., p . 175 ; espressamente c o n forme, anche, KASER, op. cit., p. 182 n. 2. s a ( c ha l Lenel e dal Kaser. I n questo fr., si legge : verba citato 8d e , n 4 necessario supporre data la connessione e d i l v a l o r e d e l testo) (su cui, v. i n f r a , 1 9 ) una sostituzione d i M i e t i ad un oria M formulae, come vuole i l LENEL, Palingenesia Il, p. 553 n. 3. lginario i( _ n f 8 (Lipsiae, 1889), p . 96. u o 5 i ( 8 ! r ) 6 e D f o r i) e m Ou m i l a r p p u . e o r c r o ii

63

ganno dal testo dell'editto (D. l i , 3, 1, pr.) sostituire erit in D . i t , 3 , 9, 2 ; e d anche in D . l I , 3 , l I p r . ( 8 7 In realt, dal punto d i vista sostanziale, s i deve sen) .'altro ammettere che, conformemente alla regola in materia z di azioni penali, l a valutazione quale che sia stato i l tenore della formula si riferiva al tempo dell'attuazione dell'illecito. L a contraria opinione del Lenel e soprattutto del Kaser ( 8 insostenibile. 8 e Come si pu fare la valutazione d e l m i n o r valore del servo al momento della condanna se, a l momen), o della l t condanna, i l servo non esiste pi o divenuto l i to r e (per la possibilit d i casi del genere, cfr. D. l i , 3 , 5, berto c 4 ; 6 ; 7 e 8, sui quali, v. gi supra, 13) ? h Di conseguenza, ove anche l a formula come l'editto e avesse contenuto l ' erit, secondo quanto emergerebbe d a l o 9, s 2, sarebbe pur sempre da affermare che, i n via di infr. c u terpretazione, l a giurisprudenza ha riferito questa parte della r a f o r m u l a a l passato, e precisamente a d tempus servi corrupti , recOli (D. i r vel accedere , , 5 ,alla ricostruzione del Lenel, occorre anche supper i 4 porre) come si visto un'originaria clausola formulare n ois n C s i A i A i essel, d i cui non v ' indizio alcuno cum (servus) c o d e sarebbe r a n sostanzialmente i n contrasto 4 e che noo t ,i l d c n p r saremmo e t e sinclinati o eri/ formulare, noi a seguire la posizione r a c Voci, o m ad ammettere una formula con i l q. e. r . fuit. del e d u n pq Dal u n t o d i v i s t a critico, D . i i, 3 , 9 , 2 t r o p p o d i u e , breve per prestarsi a specifici esami : l a forma sembra corz i c retta ed i l testo costituisce appena l'enunciazione d e l tema o h n e e , c ( o 8 op.cil., pp. so-si), propone l'espunzione della frase che conluogo n 7quanti ea res e r i l : n o i concordiamo se p u r p e r diversi tiene ) con questa diagnosi. Sul punto, cfr. infra, 1 9 . l motivi P e ( e f 8 r 8 o q ) n O u e t p s i .
t d o

 64
controverso che sar trattato i n seguito : criteri d a seguire nella aestimatio della nostra azione. 17. b ) E ' questo i l secondo, e i l p i grave, dei problemi cui ci riferivamo n e l paragrafo precedente. A d esso c i introduce direttamente, sempre seguendo l'ordine prestabilito, D. i i , , g l i altri passi del commentario ulpianeo c h e vengono con g immediata successione ( D . I X , 3, i i p r. e 2). Attenin , riferimento, poi, va fatto e questo d gi un'idea delto 3 complessit del problema agli squarci paralleli del comla , mentario paolino pervenutici ( D . X I , 3, i o ; 12 ;. 14, 5 - 9 ) . iCominciamo col trascrivere i l brano ulpianeo. l D. i i , 3 , 9 , 3 ( U l p . 2 3 a d E d . ) : Secl quaestionis est, q aestimatio u t r u m eius clumiaxat f i e r i debeat, quocl servus i n u corpore v e l i n animo d a m n i senserit, h o c e s t quanto v i l i a servus factus s i i , a n vero e t ceterorum. E I Neratius a i / t a n t i l o r condemnandum corruptorem, q u a n t i servus ob i d , q u o d s u b e pertus s i i , m i n o r i s s i i ( p9 8 Neratius a i l postea f u r i a facta i n aestinzationem non venire. )e . D sententiam . i veram pia n a m el verba edicti q u a n t i ea Ouam tr , res e r i t 0 M 7 l e detrimentum recipiunt. i . Servo Aersuasi, u t 3 , ehirografa debitorum corrumpal v i d e l i c e l tenebor. Seti si conIv peccandi postea e t rationes ceteraque simiiia i n s t r u Isuetudine a (menta U sub l lrax pe r i t . v e l i n t e r l e v e r i t deleverit, dicendum e r i l s 2 3 horum nomine n o n teneri. 2 , Ouamvis autem corruptorem t a d rerum subtraclarum nomine servi corrufrti competat actio, u E d . men a ' f u r t i agere possumus, ofte enim consilio sollicitatoris )d ividentur res abesse : n e c s u f f i c i e l a l t e r u t r a actione egisse, qua altera alteram n o n m i n u i t . I d e m e l i n eo, q u i servitm a recepii c i celavi/ et deleriorem f e d i , I u l i a n u s scribit s u n t t o i n ( su cui, 8 cfr. i n fra, 2 2 . s 9 t ) r A e q t u e t

 65
enim diversa maleficia f u r i s e t eius q u i deleriorem s e r v u m hoc amplius e t condictionis nomine lenebitur. Quamvis enim condictione hominem, poenam autem f u r t i actione conseculus s i i , tamen e t quoci interest debebil consegui actione servi carrupti.

Una prima lettura d i questo squarcio mentre c i d notizia d'una disputa giurisprudenziale circa i l criterio c o n cui dovr procedersi alla stima del g. e. r. erit (o f u i t ) , sostenendosi da alcuni un metodo restrittivo, d a altri u n metodo d i pi ampia valutazione offre occasione ad una r i flessione preliminare che non v a taciuta. Ulpiano, cio, sembra prre i l problema dell' aestimatio con riferimento al s o lo caso del persuadere, e con esclusione dell'altra fattispecie (recipere) prevista dall'editto. L a circostanza sulla quale non m i risulta alcun rilievo nella dottrina sembra certa, avuto riguardo sia alle espressioni i n corpore o d i n animo damni senserit e corrzeptorem del f r. g, 3 ; sia, e pi, all'esempio del f r. i 1, i Tanto pi singolare i l fenomeno, avuto riguardo a l fatto che, neppure nel parallelo commentario di Paolo, si riesce a distinguere i n alcun modo tra recipere e persuadere ai fini dell'aestimatio. N a c i viene chiarimento alcuno dalle fonti i n nostro possesso, anche ad altro proposito. Eppure, ragionando i n tesi generale, mentre i l persuadere...qua deleriorem faceret ha i n s specificamente l'idea della d i m i nuzione d i valore per un danno nel corpo o nell'animo (come si esprime, appunto, D . i 1, 3, 9, 3 ) ; n o n altrettanto, probabilmente, deve dirsi per i l recipere, che sembra usato in assoluto (cio non collegato c o n l a proposizione finale
qua eum eam deteriorem _lacere' dello stesso e d i t t o ) e c h e ,

' 2 distinguono invece l e fattispecie del persuadere e del recipere, ma ( sunt enim-fecit sembra considerare i l recipere c o m e u n la frase 2 d i deleriorem tacere. S u ci, cfr. i n f r a , 2 1 . modo ) N e l f r

66 ---inoltre, dato i l suo accertato senso d i refugium abscondendi causa servo praestare (cfr. D . I l , 3, t , 2), non sembra potersi connettere ad un peggioramento qualsiasi, fisico o morale, del servo, i l quale, gi per. il fatto d'esser in fuga (si da aver potuto profittare dell'attivit protettrice altrui : i l recipere, appunto), ma autonomamente svilito, in quanto servus y u g Stando cos le cose, mentre i l modo d i porre il problei t i v u s aeslimatio ( ma dell' nei testi ulpianei, i l cui esame stiamo af9 1 frontando, ha senso solo p e r u n a previsione edittale, per ) .

l'alti a e precisamente per i l recipere (dolo rnalo) servum servam allenum alienam esso non sembra coerente.

E questo un primo ostacolo contro cui si u r t a l ' i n dagine d i D . t i , 3, 9, 3 e segg.. Mistero del quale noi non sapremmo fornire altra spiegazione che in v i a congetturale. E' facile osservare (e s' gi accennato) che l'insieme delle testimonianze in nostro possesso relativamente all'a. s. c. assai pi incentrato sulla fattispecie del persuadere che non su quella del recipere. L o stesso nome dell'azione fa prevalere i n modo deciso l'ipotesi del persuadere. E questi sono, intanto, segni d'una applicazione pi frequente i n d u b b i a m e n t e gi in et classica dell'azione al caso del persuadere che non a quello del recipere. Ci si pu facilmente spiegare con l a considerazione secondo la quale i l recipere servum alienum spesso suscettibile d i diversa persecuzione giuridica. L'ap-

( 9 legandosi alla famosa a l l u r e contourne d i D . i i i , 3 , p r . ( c suggerire f r . l'ipotesi d'una integrale supra, 2 ) , i potrebbero addirittura ) inserzione compilatoria della fattispecie del recipere nella previsione Q Ta l e ipotesi, cui potrebbe aggiungersi l ' indizio costituiedittale. u nome dell'azione, , naturalmente, del t u t t o assurda. O g n i to dal cosa e p u spiegarsi bene e con l a p i frequente applicazione c l a s s e l l a nostra azione a l caso del persuadere e c o n larghe s o p sica d t pre3sioni compilato ne. a u n a d e

67 -

, 'o 2, 46, 6 ; cfr. D. 25, 2, 17,r (per l'a. r e r u m amolarum); D . 47, D. 47, , p q i e 3 ( p u r se i n qualche parte, forse, alterati); I l 47, ro, 25 2, 48, a supra, * 8 ) ; D . 47, 2, 39 ; P. S. I l , 31, 12. A questo p r o e u (su cui, n r e n o n citiamo i testi i n materia del discusso animus celana'i, posito, c per, cfr., da ultimo, Funtimi H , p. 208, con rinvio, sopratt s su cui h u t a p. 181 ss.. Per l a maggior parte dei testi ora citati, si vetutto, e t o da, attraverso l'indice delle fonti, i n Furtum 1" e H . a t u Il significato tecnico d i celare pure certo per la l e x F a b i a : l in si vedano le fonti tramite i l V I I ? , ad h. v., sub 11. Esso , inoltre, c , p molto probabile anche per altri provvedimenti legislativi (lex Cora u nettaF e l e x A l z a ) : si veda, egualmente, i l V I R , l . c.. s u n Celare implica d i c e r t o u n a a t t i v i t criminosa positiva e o r t probabilmente l a contrectatio: cfr. D. 29, 2, 71, 6 (1.51p. 61 ad Ed.): d t o Amovisse eum accipimus. q u i quid celaverit... Invece, recz:pere, i m e u d plica solo un atteggiamento passivo, omissivo : c f r . D. i i, 3, I , 2 l r i (su c u i supra, * 4). p n Con l'occasione, avanziamo i l sospetto che alla differenza tra e p o il recipere ed i l celare fosse dedicato, nel contesto originario, D. 47, r . t 2, 48, 2 (1.11p. 42 a d Sab.): Q u i [ e x volunlate domini] servum reces 1 e pii, quin neque f u r neque plagiarius s i i plus quam manifesturn est u 5 v [ : quis enim volunlatem domini habens f u r dici p a e s i ( S i m i l i ala 2 o terazioni pu aver subito D. 47, 2, 48, 3 : Q u o d [ s i dominus-fur] d c l si celavit tune f u r esse incipit... Ta l i diagnosi evitano la palese bae o r n i ie m . t p C e o f s r r t

plicabilit della l e x Fabia ad u n caso del genere sicura, innanzi tutto ( 9 2 privata, l'applicabilit dell'a. f u r t i indubitabile nel caso d i ) . P servum e r f u g i t i v u m dolo malo ( celare 9 q u a n edittale, sebbene certamente diversa ( al3 recipere ) , t 9 4oa t t i v i t a t a ) . s S ts e i a i s i v (i c i n a e n e , VELIN, 9 op, d i . , p. 105 e ss.; p i d i recente, v. l o scritto del PRINOp o 2 citato i n t r a , n. 95. SHEIM, i ) , ( a l son d a aggiungere, d'altra provenienza : Gai. 11, 0 0 ; D cui senziali, 9 e2, a; C. 6, 2, 6 ; C. 9, 20, 12 C . I I , 48, 23. C. l 6,3 l (e p ) r r fonti - anche letterarie - non c i restino precisazioni sul s i nelleC 9 s ee c f 4 gnificato d i celare (servum e simili), da ritenere con certezza che u r sz d i i u n termine tecnico per la previsione d i alcuni i l l e c i t i . ) si tratti o Ci e t . En certo per i l f u r t u m : cfr. Gai. I I I , 200 ; D . t i , 4, i p r.

 68 considera, infine, che secondo t i l l ' fugitivus f a f u r t u m s u i al dominus, apparir probabile c h e O i n i O n alcuni e p secondo giuristi, almeno il recipere possa conc l a u sn s i cd i a responsabilit o,be COnSilia, e quindi concretare caso i l l'applicazione, secondo u n altro punto d i vista, della sentire s e a. fru r t iv ( u m stessa 9 5 Tutto questo pu gi spiegare sia la scarsa elaborazio) . i n generale, della fattispecie d e l recipere, sia, specificane, tamente, l a mancanza d i un 'elaborazione minuziosa i n ordine all'aestimatio in quella fattispecie. M a non deve, per ci, escludersi u n espresso intervento soppressivo compilatori in questo senso ; anzi, tale intervento da ritenere senz'altro probabile, non sembrando possibile imputare cos r a d i cale, e strano, silenzio n ad Ulpiano n a Paolo. L ' i n t e r vento compilatorio d a n o i supposto sarebbe naturalmente solo uno sviluppo delle posizioni classiche. Quale fosse, poi, l'aestimatio da seguire nel caso d i ret per, data l a latitudine dell'espressione edittale e data l'affiinit con la tutela del furtum che ispira certo come s ' p visto (supra, 2 ) e come meglio si vedr (infra, 31) e il primitivo editto de servo torruplo, congetturare, che, in car so d i recipere, i l convenuto soccombente fosse tenuto al dope pio del valore dell'intero servo. 1 1 1 che spiegherebbe stante anche la normalit d i siffatta probabile soluzione ancor imeglio, l a mancanza, nelle testimonianze a n o i pervenute, m p o nalita d e i testi attuali). P e r sospetti sulla parte finale d i D . 47, 2, s 48, 2, cfr. Index, a d h. t - L'alterazione da n o i diagnosticata c o n s seguirebbe secondo noi ad una ignoranza postclassica dei vailori tecnici del recttere e d e l celare. b ( PRINGSHEIM, Servus f u r i t i v u s sui f u r i u m facit, i n Festschrill irato, 9 5 Schulz, I (Weimar, t95I), p . 279 ss., c o n conclusioni r a d i c a l i c h e l ) non seguo. e S d u l i p r e u n c

 69 d'una qualsiasi traccia d i disputa giurisprudenziale al riguardo: i l punto doveva esser pacifico. 18. Segnalato cos il primo ostacolo che sorgeva dalla lettura dello squarcio ulpianeo in esame, passiamo all'analisi diretta dei testi, i quali va ripetuto pongono problemi esegetici d i notevole difficolt. Sembra certa, sostanzialmente, la genuinit del primo : quello i n cui, posta la questione se V aesti)natio nel caso del persuadere debba operarsi solo sulla base della d i m i nuzione del valore del servo, ovvero su una base pi ampia, Ulpiano informa d i una opinione restrittiva d i Nerazio ( D . I l , 3 , 9, 3). Abbiamo detto sostanzialmente p e r c h a parte l'enigmatico ob i d quod subpertus s i i , unanimemente attribuito

dalla dottrina ad u n errore del manoscritto ( 96 trebbe essere bene (si noti la ripetizione sgradevole del sii) ) , glossema e c h e p o qualche un il testo presenta difetto. Innanzi tutto, l a gi rilevata mancanza d'ogni cenno al caso del reettere d, almeno a nostro parere, l a p r o v a d i una alterazione soppressiva compilatoria : impossibile ripetiamo che Ulpiano affrontasse in generale l'argomento dell'aestimatio senza riferirsi alle due fattispecie previste dallo editto. Poi, non certo esauriente e chiara l'espressione ceterorum, termine troppo indeterminato e senza riferimento alcuno a precedenti sostantivi ( 9 7 bilmente dovuto ad u n taglio compilatori, i l modo d i e) . I n f attribuito i n e , a Nerazio : non si pu dire affatto tanti sprimersi i m p r e corruptorem c i s o , q u a n t i servus... m i n o r i s s i i , sencondemnandum e p r o ( note 9 con proposta d i emendazione, degli e d i t o r i d e i D i g e s l a . Cfr. 6 KASER, op. cit., p. 182 n. 3. anche ) ( C 9 : cetera (dammi), come f a i l KASER, OP. d i . , p . 183. tegrare f 1 r ) . E F ' R e : s

 70 za accennare affatto al arupium. (Nella parte precedente, parlare d i aestimatio... e a s etc. senza menzione d e l doppio, invece ben corretto, dato che, nel concetto di aestimatio, v ' il senso generale d i I base del computo della condemnatioT in questo brano successivo, a l contrario, s i parla della condemnatio i n concreto, ed perci erroneo tacere del duptum.) Al riguardo ed attesa l'inserzione a questo punto del frammento d i Paolo ( D . i 1, 3 , i o ) noi pensiamo ad un taglio compilatorio, che abbia travolto, appunto, e l a menzione del dupium e, quel che pi grave, i l cenno nel senso, probabilmente, da noi precisato sulla fine del paragrafo precedente - all'aestimatio nel caso d i recz:pere.

La soppressione, per, d i questo secondo ordine di considerazioni potrebbe b e n essere stata operata, invece, dai compilatori t r a i l 2 e i l 3 ; cos che i l Sed quaestionis est iniziale di quest'ultimo paragrafo potrebbe anche intendersi i n contraddizione ad u n a pacifica affermazione della applicazione del quanti ea res erit (o futY) al valore totale del servo, i n caso d i recil5ere Se i difetti rilevati rendono D . i i 3 sospetto d i , 3 , g incompletezza, noi, non pensiamo tuttavia che vi siano elementi d i sorta per giudicare n o n genuino q u e l che c e ne resta. Ond' che possiamo partire, come da un dato affidante, dalla notizia ulpianea circa la quaestio e la soluzione restrittiva d i Nerazio. 19. I l paragrafo che segue ( D . I I, 3 , r i p r. ) pi complesso. Innanzi tutto, i n esso sorprende un contrasto innegabile t r a l'approvazione d i Ulpiano ad un'ulteriore specificazione del pensiero d i Nerazio e l a motivazione d i siffatta approvazione. Non v i dubbio che, almeno a primo esame, i l principio attribuito ancora una volta a Nerazio sembra ribadire la prima soluzione negativa dello stesso giurista attestata da D. i i, , 9, 3, E se cos, i l fatto che Ulpiano, p e r mo-

 7 tivare l a propria adesione a quella soluzione negativa, adoperi u n periodo i n c u i si dice : nam e l verba edieli... omne detrimentum recipiunt non pu non apparire u n nonsenso. L'illogicit tanto evidente d a a v e r determinato nei critici u n duplice ordine d i soluzioni. D a u n l a t o , a l c u n i studiosi ( 9 ria l'adesione d i Ulpiano. A l posto della quale, hanno cons) getturato l'esistenza, nel testo originario, d'un espresso dish a n senso del quale l a frase n a m n o motivazione : e ci, o mutando veram i n f a l s a m ( L e n e , se o saggiungendo r cip iunt, ovvero a veram u n non (Kaser). t e n a p Da p uu n t lato, o , invece, il Voci ( n altro u t o s a e b ma b ha e 9 9 r ulpianea, l'adesione giudicato fuori posto, e quindi spoe lstato ) a a dell'attuale r i t e n t o allahfine fr. u 9, 3, la motivazione n a m s g de n u i n E' a avvertire per a fornire u n quadro esatto d e l l o s r e c i p i u n t . stato della dottrina - - che i l Lenel ha, i n relazione alla sua e diagnosi e per coordinare D . i t, 3 , 9 , 3 con D . 11 , 3 , 11 r pr. (da l u i capovolto rispetto al valore attuale), proposto ane che d i tagliar via, i n quesfultimo testo, l e parole Neratius r a tre i a l Voci, d a l canto suo, h a attribuito all'inizio del f r. c pr. u n significato diverso da quello evidente (e che, tra l'all m tro, e h na motivato le diagnosi d i capovolgimento d e l Lenel e del Kaser) : l'eminente studioso ha, infatti, affermato che Net e razio intendeva escludere (ed i n ci aveva l'espresso consenc so o d i Ulpiano) dall'aestimalio dell'a. s. c. i furti s u c c e s m p ( i 9 variante f o r m a l e , cfr. a n c h e KASER, OP. d i . , p . 183 ; c f r. , anche, l 8 SCHILLER, oft. cit., p. l o l LONGO, OP. cit., p . 149. a ) ( S t ( ' " ) L a proposta d e l Lenel, per questo particolare, oltre tutto, 9 o non assolutamente attendibile, presupponendo u n g r a t u i t o l a v o o p ro cesello d a parte d e i compilatori. I l K a s e r, appunto, n o n l a 9 - d ir
segue, p u r accettando come s' visto l a parte sostanziale dela la diagnosi leneliana. t t u t t o ,

a e d i inserire un aulem tra [ u r t a e A c t a ( m ) ; mend i t postea, i

) O p . c

72

s i v i a quelli compiuti dal servo per istigazione altrui : vale a dire, tutti i futuri furti che il servo, ormai corrotto, avrebbe potuto compiere. Entrambe le posizioni dottrinali esposte sono, a nostro parere, da disattendere. Quella leneliana, a parte i dettagli formali (bc"), perch da provare, altrimenti che con la setnplice constatazione del contrasto, una cos sostanziale alterazione. D i essa, invece, naturalmente, si sarebbero dovute spiegare le ragioni. Del resto, l o stesso Lenel che evidentemente fa leva sulla motivazione nam-recipiunt, ritenuta genuina, p e r capovolgere l'adesione ulpianea precedente deve riconoscere che, proprio i n quella motivazione, , almeno, alterata la parola edicti, sostituita, a suo giudizio, all'originario formulae. N e segue che, salvo miglior dimostrazione, l a proposta leneliana non da seguire, potendosi se non altro sempre pensare, i n base alla semplice constatazione del contrasto che h a determinato l a soluzione del Lene', che alterata sia, al contrario, la motivazione nam-recipiunt, e genuina l'adesione ulpianea. Dicevamo : salvo miglior dimostrazione o : quanto ha tentato d i fare i l Kaser. Questo studioso h a corredato l a sua sostanziale accettazione dei risultati d e l L e n e ' d e i s e guenti motivi : a ) l'esistenza della motivazione nam-recipiunt; b) l'esistenza d i testi ulpianei (D. I l , 3, l i , i e 2 ) e paolini (D. I l , , guissero una strada opposta a quella di Nerazio, ammettenuna idoo ) aestinzatio ampia. E' facile obiettare : a) l'argomento , come si disse, ric h torcibile : non pu essere itp. la motivazione ? b ) i l testo e p r va lasciato da parte, sia perch possibile addurne paolino o v a n o (iOI) Cfr. l a nota precedente; inoltre, la connessione postulata c dal Lenel con l'inserzione d i aulem, imprecisa : avrebbe dovuto o dirsi, semmai, enim o simili. m e i g i u r i s

 73 altri dello stesso giurista d i valore d e l t u t t o contrario (ad es. D . 11, 3, 14, 5 e 8) ; sia, soprattutto, perch Paolo non Ulpiano, e pu aver avuto idee diverse a riguardo della nostra quaestio ; per quanto riguarda, poi, i testi ulpianei contrastanti e precisamente i frr. i r, i e 2 - essi, come si vedr, sono gravissimamenti sospetti. Circa la posizione del Voci, d'altra parte, da osservare, innanzi tutto, che non si capisce perch s i dovrebbe considerare fuori posto l a motivazione nam-reciplunt. I l Voci dice che essa dovrebbe andare a l l a f i n e del f r. g, 3. Ma questo impossibile, perch si stabilirebbe, i n t a l m o do, in ogni caso, t r a l'affermazione d i Nerazio (fr. 9 , 3
tanti condemnandum corruplorem, quanti servus... minoris

e la motivazione che i l Vo c i vorrebbe spostare a questo punto, u n contrasto altrettanto stridente di quello che ora esiste tra le due parti del f r. i i p r . . Ma l'interpretazione dell'inizio d i quest'ultimo testo fornita dal Voci, soprattutto, che va analizzata. Interpretare quell'inizio n e l senso d i i furti fatti successivamente cosa che i l Voci pu fare con sicurezza poich egli si rappresentato i l contesto d e l 1 r. pr. i n modo diverso da quello che risulta dalla s u a effettiva redazione. Ci provato testualmente dal f a t t o c h e lo studioso in questione scrive : se Ulpiano dice f u r i a p o s l e a f a c l a n o n pu riferirsi ai furti suggeriti dal corruttore e pu quindi nella decisione trovarsi d'accordo con Nerazio, dal quale dissente, si, ma in un punto diverso ( " Senonch, i l testo dice N e r a t i u s a i l poslea f u r i a f i u t a 2 ). (non f u r i a postea facta); e l'interpretazione pi naturale delle parole d e l testo (interpretazione d e l Lenel, del Kaser, dello Schiller, del Longo) appare essere : successivamente, Nerazio dice che i furti commessi... . I n conclusione, la p0-

( ordinaria, a d li. e,. 1 0 2 ) E r a q

 74 sizione del Voci anch'essa (sebbene, come si vedr, per noi, molto p i vicina al vero della precedente) assai dubbia. Se, dunque, non ci dichiaramo convinti dalle diagnosi fin q u i formulate per D. i i , 3 , in r modo i gione persuasivo del contrasto palese c h e questo certo rende insostenibile l'attuale contesto ? p r . , E' opportuno premettere soprattutto p e r n o n a v e r p o s s criticato i b i con l sufficienza i pareri (del resto, moll'aria d'aver e to acuti e degni d i riguardo) degli studiosi o r ora chiamati d a che, r non meno del Lenel, del Kaser e del Voci, in causa e anche noi siamo necessariamente forzati alle congetture, dar a dei testi. to l o stato Sappiamo gi, per q u e l c h e osservammo a riguardo della probabile soppressione d i parte della trattazione ulpianea i n questo punto (cfr. supra, 1 6 ) , come i l discorso ulpiane abbia qui attratto la particolare attenzione dei compilatori. Possiamo inoltre ed i l caso d i rilevarlo e spressamente confermarci nella certezza d i u n a intensa opera compilatoria su questo tratto del commentario ulpianeo, osservando che i commissari imperiali hanno interrotto il discorso d i Ulpiano i n D . I I, 3, 9, 3, inserendovi u n luogo paolino ( D . i t, 3 , i o ) , sul quale dovremo fermarci, ma del quale si pu dire, fin d'ora, che i n esso traspare, certissima, una soluzione al problema della aestimatio i n senso radicalmente opposto a quella di Nerazio, e cio nel senso d i una aestimatio ampia. Viene spontaneo chiedersi perch mai i compilatori, se la soluzione ulpianea originaria fosse stata come, i n fondo, concordemente vogliono tutti gli studiosi al c u i pensiero c i siamo riferiti o p p o s t a a quella d i Nerazio (e cio, se Ulpiano propendeva per u n a aestimalio ampia), s i sian dati l a cura d i inserire al punto decisivo, subito dopo la notizia della soluzione restrittiva d i Nerazio, l a opinione di un altro giurista (Paolo). E altrettanto spontaneo pensare che

 75 a ci s i siano indotti, invece, p r o p r i o perch U l p i a n o c o n divideva l'opinione restrittiva d i Nerazio, d a essi respinta. Questa congettura d i massima d ragione dell'inserzione compilatoria del f r. i o e quel p i che conta f a apparire i n ben altra luce quell'adesione ulpianea (quam s e n lentiam veram t u / o ) contenuta nel f r. I I p r. , che i l Lene!, con quanti l o hanno seguito, voleva capovolgere, e c h e i l Voci voleva riferire soltanto ad un problema particolarissimo. Supposta come abbiamo fatto invece, u n a adesione piena d i Ulpiano a Nerazio n e l testo originario, i l p r o blema della motivazione, stridentemente contradittoria, c o n tenuta nello stesso f r. I i p r . p u esser risolto, i n v i a d i congettura, ritenendo che quella motivazione come, d e l resto, h a gi, s u altre premesse, ben intuito il Voci estranea a l contesto originario. M a ed i n questo c i distacchiamo, naturalmente, d a l Vo c i estranea, non n e l senso che essa fuori posto, bens n e l senso c h e essa d i f a t t u r a compilatoria. Rappresenta, in sostanza, la conclusione espressa dell'opzione giustinianea p e r la soluzione opposta a quella di Nerazio (ed Ulpiano) ; opzione che traspare, con evidenza, dall'inserzione d e l f r. I o nel bel mezzo del discorso ulpianeo. E' facile, tuttavia, rendersi c o n t o c h e l'interpolazione da n o i sostenuta p e r l a motivazione n a m lazione della quale possibile fornire a n c h e qualche i n d i r e c i p i u n(tI n ) ,( m i ann o t ne r p o - non risolve i l contrazio formale trascurabile) sto, d a c u i siamo partiti, t r a l'inizio e l a fine del f r. i i pr.. Solo, sposta l a spiegazione d i esso sul piano del d i r i t t o della compilazione, piuttosto che su quello del d i r i t t o classico

(" fase della 3 trattazione dedicata all'analisi della f o r m u l a ; m a soprat) si badi alla banalit, i n s e per s, della motivazione, che, tutto, E se esatta, vanificherebbe ogni possibilit d i qudestio i n materia d i d aeslimaio, contrariamente all'espressa attestazione d i D . 11, 3, 9, 3.i c l i f u

 76

e del pensiero ulpianeo. I n altre parole, come si risolve i l contrasto, nel sistema della compilazione ? A questo punto, viene opportuno i l ricordo dell'interpretazione gi citata degli studiosi medioevali, al riguardo. Si sa quanto infallibile sia, d i regola, l'interpretazione r i specchiata dalla Glassa ordinaria, per quel che attiene al diritto giustinianeo. Dicemmo, si ricorder, che la Glossa, appunto, aveva, preceduto i l Voci nell'interpretare l a frase : Neratius ai/ postea f u r i a fatta..., nel senso d i Nerazio dice che i furti fatti successivamente... : come il Voci invertiva l'ordine delle parole ( f u r i a poslea fatta), cos la Glossa inserisce una
virgola nel contesto (Neratius ail, postea f u r i a fatta...) Orbe-

ne, l'interpretazione i n questione , per noi, corretta e inconfutabile per i l diritto giustinianeo. Basta riflettere all'evidente nesso tra i l postea d i cui discorriamo e tutto i l paragrafo successivo (D. i t, 3, i i , t ) , i l medesimo o v e termine (tostea), e questa volta con cisamente s i ad atti illeciti d e l servo indipendenti l'indubbio riferimento b a d i altrui, ma ad essa successivi. dalla corruzione A questo punto, si potr obiettare : e perch non riter c o r semplice che i l Voci abbia ragione, e nere i come pi r che ie l postea del fr. i i pr nel senso della Glossa e del Voci p r sia ulpianeo, ed e ulpianeo l'intero discorso d i D . I l , 3, i l , t, allo stesso Postea ispirato ; e perch, pertanto, non l i m i , tarsi all'espunzione della motivazione nam-recipiunt d i c u i , del resto, n o i stessi sosteniamo l'intrusione, senza per altro supporre una originaria adesione integrale di Ulpiano al pensiero d i Nerazio ? Rispondiamo : anche noi saremmo per la soluzione pi semplice ; senonch : a) interpretare i l poslea d e l f r. i i p r . nel senso della Glossa e del Voci, e per noi di Giustiniano, una necessit cui ci si pu acconciare nei riguardi del cattivo latino postclassico, ma impossibile s u l piano del linguaggio ulpianeo ; b ) l'inserzione del f r i o nel mezzo d e l discorso ulpianeo u n indizio troppo forte d i u n interven-

 77 to sostanziale compilatori perch noi possiamo a cuor leggero ammettere che Ulpiano divergesse da Nerazio c ) l'adesione d i Ulpiano a . N (quam e r a z i o nata sententiant verant puto) perch la si possa restrin gere ad un sol punto ; d ) questo stesso p u n t o a cui si ret r o p p per Giustiniano, e per l a Glossa ed i l Vo stringerebbe o l'adesione d i Ulpiano a Nerazio, , del resto, indegno ci f riflessione r a n u n vero giurista, non potendosi per certo di per c a discutere seriamente d i una specie d i responsabilit eterna e indeterminabile, a meno d i esser profeti ( ed i n c o d i u n servo che taluno abbia, u n a volta, i malestri futuri 1 04 n, d ) p aeicommettere r z ti u utn atto t i illecito ; e) il fr. t i , i ristigato o i petiamo quel che dicemmo p o c o pi su troppo gremito di difetti perch si possa considerarlo classico, e pertanto, si possa assumerlo c o m e prova d'una divergenza t r a Ulpiano e Nerazio (come esplicitamente fa i l Kaser, secondo quanto si d e t t o p i s u , e come implicitamente fanno i l Lenel, quanti l o seguono e lo stesso Voci) : l o dimostreremo, del resto, t r a poco. Se quindi siamo forzati a seguire una via p i complessa per fondate ragioni. Quali sono, i n sostanza, l e conclusioni cui conduce l a via i n questione ? Anche i l poska d i D . T t, 3, i i p r. - come l a motivazione n a n t zione compilatoria, l a quale ispirata dal contenuto del sucr e c i p fir. un cessivo i t t, i d i origine, con estrema probabilit, glosf r u It n sostanza, t o sematica. n o i pensiamo che i compilatori si trod i varono di fronte ad un testo ulpianeo (D. i t, 3, 9, 3 + D. i i, u n ) press'a a poco d i questo tenore : Sed quaestionis 3, i i p r. i aestimatio n s uie r est, r u n t eius dunttaxat f i e r i debeal, q u o d ser(iO4) E' interessante notare come questo punto sia acutamente rilevato dal Vo c i , L c., i l q u a l e , peraltro, n o n n e d e s u m e q u e l l a che a n o i sembra l'ovvia conseguenza : c h e , cio, n N e r a z i o n e Ulpiano potevano seriamente porsi quel problema.

vus i n corpore v e l i n senserit, h o c est quanto vitior servus factus sii', a n v e r o et ceterorum. E t Neratius a i ' t a n t i condemnandum corruplorem, q u a n t i servus [0B-sii] minoris s i i ( 1 05 mationem n o n venire. Q u a m sententiam veram Auto. ). Pensiamo ancora che a questo testo accedesse, incorpoN e r a t rata, una glossa consistente nell'attuale D. i i i u s , 3 che , poneva, I I e ,risolveva I sa ovviamente, u n futile problema. a i , g l o infine, s - che i compilatori, non condividendo Riteniamo, l per le soluzioni d i Nerazio e Ulpiano, t r o p p o restrit[ f nulla t o tive t ai e loro occhi ( " s a ] soluzione estensiva di Paolo, rappresentata ancora dal6 la so f u D . i x , 3, i o ; abbiano falsificato l'adesione d i 131), l'attuale r i i a n o a b b piano a Nerazio inserendo u n A a i base n r i tl b s ts e al a e quale n e fecero in apparire Nerazio e Paolo preoccuf o o rd i . f i futile problema cui si riferiva la glassa pati quello stesso a a ic p r . , m o e s ti t p e a a ( i d e difetti 0 formali d e l testo e su possibili mutilazioni da e s s o subite. n l ( 5" a d Nerazio ) i 6 di es Ulpiano rappresentasse, dal p u n t o d i v i s t a pratico, e S ) un grave inconveniente per i l padrone del servo corrotto. In o g n i c o r s i gli competer, per le cose sottratte d a l servo, siano esse f i caso, - N t rn mano a l corruttore o i n mano a terzi, l'a. f u r t i : contro i l o nite i i i n corruttore o c o n t r o i terzi. Se, poi, dal consiglio doloso, i l servo c sia stato indotto a danneggiare cose del padrone o d i terzi, i l doo sar tutelato egualmente : nel primo caso con l'a. legis Aquid minus r t i l i s ; nel secondo, comprendendo nell'aestimatio dell'a. s, c. a liae u d valore del servo (che egli avr facolt d i consegnare i n p l'Intero i e via nossale al terzo danneggiato che agisca contro d i l u i ) . Se, i n ,i l servo per istigazione a l t r u i a b b i a derubato u n terzo, fine, n p i n questo caso, i l dominus convenuto coll'a, f u r t i no_valis s anche eliberarsi operando la no_tue dediti e potr convenire l'istigaa potr r tore con l'a. s. c. per i l doppio d e l v a l o r e annullato, appunto, e attraverso l'esposizione all'abbandono nossale del servo. , Queste considerazioni dovranno esser tenute presenti a p r o q del problema dell'eventuale concorso d i azioni. p posito u e a r n ,t o c s h i e

- 7 8 - damni animo

 79 contenuta nell'attuale D . I l , 3 , t t, i ( 1 07 per ultimo, sanzionato l a loro scelta i n favore della valuta) ; estensiva e dd e l l ' aestimatio dell'a. s. c. con la, alquanto zione a b b i a n o , banale e scorretta, motivazione nam Con questa, non semplice (ma, a noi sembra, assai pror e c i i5 iunt. babile) congettura, tentiamo d i renderci ragione della prima parte del lungo squarcio ulpianeo che abbiamo incominciato ad esaminare nel 17. Strettamente connessa a l l a d i m o strazione o r ora svolta l'indagine i cui risultati parziali, del resto, son stati gi anticipati nel corso delle pagine precedenti sulla seconda parte d i quello squarcio, e precisamente sui f r r. D . X I , 3 , l i , I e 2. 20. I l ft-. r i , i stato e davvero i n modo inspiegabile considerato senza sospetto alcuno, si pu dire, dalla dottrina, e fino a tempi a noi molto vicini ( 1 0 8 Anzi, si pu aggiungere che implicitamente ed esplicita). mente (Kaser), esso stato posto a fondamento delle posizioni dottrinali recenti relativamente alla valutazione del pensiero ulpianeo a riguardo dell' aestimatio dell'a. s. c. Eppure, i n esso, v i son vizi tali da sollecitare i pi gravi sospetti. Solo recentissimamente, nel corso d i u n ampio e interessante studio, i l L o n g o ( l " ) ha, d a m o l t i p u n t i d i vista, a nostro avviso, c o n piena ragione, elevato d e i sospetti radicali sul nostro testo. Egli ha ritenuto, precisamente,

(IO) A ci, certo, essi furori t r a t t i dell'erronea valutazione dell'attuale f r. i x , 1, l a c u i origine glossematica, certo, n o n p e r c e p i rono (ne, forse, potevan percepire). ( cit., p. 0 84 n. 40: i l quale vorrebbe sostituire a l videlicel uno s t i l i 8 cel, sulla fede dei repertorii (HEUMANN-SECKEL e GOARNERI-CITATI) ) che rilevano l a predilezione bizantina per videlicel. M a l o Schiller V non spiega perche m a i i bizantini s i sarebbero dedicati a s i m i li ritocchi. . u o p . cit., p . 156. (i") n s o s p e

- 80 che l a parte d i esso che va da Sed s i alla fine, c i o proprio la parte i n cui si escluderebbe l a responsabilit d e l l o istigatore i n ordine ai malefici commessi, indipendentemente e successivamente, dal servo, sia una interpolazione sostanziale, corrispondente alla volont compilatoria d i limitare precettivamente l a portata del testo, mediante la distinzione ( tra risarcibilit dei danni diretti e danni indiretti ). A f o(l'introduzione c o n sed s i ; consuetzuz'o peccandi ; eeleformali raquensd i m i l i a ; dicendum erii...non teneri); e , d a l p u n t o d i vista a sostanziale, l a circostanza secondo l a quale l a distinzionem fra danni diretti e indiretti , anche i n altri ed accere n tati esempi, frutto d i interventi giustinianei. t o vero, a noi sempre sembrato poco probabile che Per d compilatori specie nel Digesto che non aveva fini didati abbian potuto perdere il loro tempo ad alterare dei testi tici q introducendo questioni che essi stessi, poi, avrebbero consideu rato irrilevanti, o negativamente risolto; sicch non sapremmo, i e n base al solo indizio sostanziale affermato dal Longo, s accedere alla diagnosi accennata. Gravi, invece, sono alcuni degli tindizi formali rilevati d a l L o n g o ( a del resto, se ne possono notare anche nella parte ini111 3 gravi, e l t ). A ain t o infatti, in primo luogo, a d una ziale del f r.r ie i , t tt . S rifletta, s curiosa circostanza l ' a t t o suggerito al servo designato con e il verbo corrumpere (chirograja). Ora, non chi non veda la g inopportunit, anzi la goffaggine, di simile designazione, mene tre si i n tema d i a. s e.; e quindi, mentre i l termine cors rumpere specifico per l'azione dell'istigatore, non g i per i quella del servo mal consigliato. Ci tanto pi mal scritto , in quanto, da un lato, chi ha redatto i l f r . i t, i possiede i una, perfino eccessiva, ricchezza lessicale per designare a l l trimenti quel corrumpere chirografa ( s i parla subito dopo, L o n (g 1 o 1 0r )i C l oe

infatti, d i interlinere e d i ardere, oltre che di sublraltere); ed in quanto, d a u n altro lato, l a parola corruftfor adoperata nel seguito del testo p e r designare l'istigatore, e n o n g i colui che stato indotto al preteso corrumftere ehirograla ( " l ) . Si pu attribuire a d u n giurista classico questo grossolano ed affrettato modo d i esprimersi ? Inoltre : che senso avrebbe mai, ove i l testo fosse genuino, l a brachilogica espressione videlicel ienebor ? N o n certo l'esistenza d'una responsabilit con la nostra azione che i n discussione, bens l'ampiezza d i q u e l l a responsabilit. Dire che l'istigatore sar tenuto d i r troppo poco, quando la questione d i fondo era s i ricordi il filo d e l discorso ulpiane a e s i i n t a l i o u t r u m eius durntaxat f i e r i debeal gzeod servus... damni a n vero ci eeterorum ( D . 1 1, 3, 9, 3). Altrettanto e p i g r a v e ancora l'incongruenza sostanziale segnalata appare, ove s i pensi a l tenore del paragrafo immediatamente precedente. E d invero, se quel paragrafo ( D . i t, 3 , t i p r. ) l o consideriamo ( p e r assurdo a nostro avviso) genuino, esso non p u certo costituire l a base per una pronta comprensione dell'espressione via'elieet lenebor : giacch in quel caso il ft-. i i pr. avrebbe semplicemente i l valore d i escludere i danni provocati indipendentemente dal consiglio (postea lierta fatta, nel senso g i v i sto) ; e nel precedente discorso attribuito a d U l p i a n o n o n si trova nulla che affermi l a responsabilit sia p u r i n misura ridotta per i danni cagionati dal comportamento del servo mal consigliato ( 11 2 ). P e g g i o v ( a n n o lsonale e 1 concreto t persuasi) a l discorso impersonale e astratto (corc 1 o s ruplorem). e 1 142 ne del s )) prezzo e del servo ; mentre i l f r. i i p r. gi darebbe p e r r i solto E i l problema D c o n della valutazione d i altri danni e s i limiterebbe solo a negare l'inclusione dei furti realizzati successivamente. ' s e i ld ra n e o s tt a o ,r e c s h c e o ri rl

OMACIGJO Stor t i & g3fri'st UrsOgirtila Plbwrno ,

8 2

deriamo quel f r. i i p r. nel suo probabile contenuto genuino originario (cfr. supra, r g ) : allora, l'espressione videlicei tenebor appare ancora pi aberrante, seguendo direttamente all'esclusione d i ogni valutazione degli atti illeciti suggeriti al servo. In ogni caso, quindi, l a soluzione videlicei tenebor a p pare sgraziata, sommaria ed oscura. Se sommiamo questi motivi formali e sostanziali a quelli formali, rilevati acutamente d a l Longo ; e se, inoltre, r i chiamiamo quel che gi si disse sulla corrispondenza sospetta tra i l 15ostea, equivocamente collocato n e l f r. i i pr_, e d i l postea di D . i r, 3 , r r, t , l'unica soluzione possibile ci sembra quella d i considerare u n a glossa germogliata i n u n clima giuridico i n cui l a soluzione restrittiva d i Nerazio e d Ulpiano era disattesa l'intero fr_ i i, 1 . Corrispondentemente, i l f r. 1 I p r. appare sempre meglio essere u n adattamento compilatori d'un ben diverso testo ulpianeo a l l e soluzioni ed allo stesso tenore formale della glossa rappresentata dal f r. t i , r . L'adattamento in questione s i r i v e l a bene nelle due alterazioni d i fondo gi notate nel f r. i i pr.
[postea]; [ n a m r e c i21. p iE un t]. siamo, cos, giunti all'ultimo tratto della parte in

esame del commentario ulpianeo : D . l i , 3, 11 , 2 . La critica ha, i n maniera inconfutabile, rilevato svariati vizi formali e sostanziali i n gran p a r t e del testo ( 1 13 L'esegesi dominante s i p u ancora considerare quella del ) . Levy ( 11 4 ), s e (i aggiungi: KASER, OP. d i . , p . 183 n . 7 ; SCHEPSES, OP. r i t . , p . 1 2 5 ; g u 1i 3 SCHILLER, OP. d i . , p . 9 3 ; LON00, OP. c i i . , p . 1 4 6 ss.. t a , ) a ( 1esattamente, m a a prescindere d a ogni critica testuale Vo so A d l4 ci, oft. cit., p. 125 n . 4. e l) o s e c e p o . m p c p iiu o o .

si salvava integralmente l'inizio Ouamvis -non m i n u i t ( 1 5 si1 sospettava gravemente i l brano da Idern alla fine, dichia) ; randosi, peraltro, spurio con sicurezza solo i l tratto hoc amplius -fine. Il Longo ( " 6 di espungere l'intero paragrafo. ), Converr. esaminare, soprattutto, l a posizione d i questo i n v e c ultimo studioso. Sono gravissimi e gi rilevati, come si detto e , gli indizi formali a carico della parte ia'em-fine. Sono, h meno a persuasive le considerazioni d e l Longo sul reinvece, r passo, e c ee d i n sostanza sull'intera struttura giuridica sto del t, i di D .n 11 3 , sI l s. i m a , 2A nostro avviso, infatti, n o n basta, per escludere, con il m e n t Longo ( e asserito nel nostro testo, affermare che l'uno o l'altro rime11 7 p r ) , avrebbe parimenti adempiuto l a funzione risarcitoria, e dio o p l a cumularli significherebbe esaltare un principio d i politiche o s c llegislativa a ca t o diretto alla pubblica persecuzione dei fatti des s i littuosi. I l problema del cumulo t r a le azioni penali non pu c i t negato cos, senza indagini p i ampie ( esser 1 8 1 soprattutto, i n assoluto e d i n generale. d ); n nper e una g aesegesi t o , p i sicura del nostro testo, Piuttosto, e non bisogna, crediamo, perdere d i vista i l posto che i l f r. l 2 occupa nel discorso ulpianeo. E quindi, ancor prima c che proporsi l a questione generale della possibilit d i agire o per la medesima fattispecie criminosa, con a. f u r t i e con a. n s. c c., bisogna chiedersi i n che senso U l p i a n o poteva porsi un o problema d e l genere. L a domanda naturalmente r s o (" t cit. (EisELE, LEvv). 5 r ) ( a P 4 ( a ( e 1 r . 6 1 ma n o n e n t r a nella questione sostanziale ; cfr. op. cit., p. 153 n . 81. l ) s 1 a O ) 8 . p 0 c ) r . 1 I . o 5 ld p e . i L o . O a c

 84 si impone, sia in rapporto ai difetti gi da t a n t o tempo e cos persuasivamente rilevati dalla critica, sia e pi in rapporto a tutta la dimostrazione che abbiamo svolto sin qui intorno al pensiero d i Ulpiano. E' evidente, infatti, che, postulando (come abbiamo fatto) un'adesione ulpianea alla soluzione restrittiva di Nerazio, abbiamo implicitamente gi escluso che, i n questo tratto, I.11piano potesse ammettere la concorrenza tra a. s. c. e a. ( u r l i n e l s e n s o d e l t e s t o i n e s a m e . N o i non escludiamo che Ulpiano, d i fronte al caso di taluno che avesse corrotto un servo altrui (o g l i avesse dato rifugio), possa aver pensato presentandosene le premesse a d una eventuale concorrenza dell'a. s. c. con l'azione d i furto. M a sosteniamo che, in ogni caso, Ulpiano avrebbe in conformit alla sua adesione alla t e s i restrittiva d i Nerazio limitato l'aeslinzalio dell'a. s. e. a l doppio della diminuzione di valore del servo (o, secondo quel che ci parso pi probabile nel caso del recipere, a l doppio del valore d e l servo medesimo), salvo a valutare, invece, nell'aestimatio dell'a. _l'urli (sempre, ripetiamo, che ne ricorressero i presupposti), il multiplo del valore delle cose sottratte dal servo in seguito al cattivo consiglio (ovvero, n e l caso d e l servus receptus, delle cose sottratte dal servo e contrectalae dolo male dall'autore del reczpere) ( " 9 Dunque s e pur per altra via n o i siamo d'accordo ) . i l Longo nel dichiarare l'alterazione grave, n o n s o l o con delle parti d i D . I l , 1 1 soprattutto , ma3 , ed anzi della parte iniziale (Quarnvis2 abesse), che quella, poi, c h e d luogo a t u t t i i ragionag i piuttosto menti, mal connessi, e pessimamente espressi d e l s o sdelpframmento. e seguito t t a t e d a l l a (io) O , naturalmente, d e l valore dello stesso servo, ove sia esd o t so oggetto d i ccmtrectatio. t r i n a ,

8 5

Del resto, ove non bastassero le ragioni desunte dalla nostra ricostruzione della posizione ulpianea , quello stesso che abbiamo o r ora accennato i n ordine al senso c h e , nel pensiero d i Ulpiano, avrebbe potuto avere, secondo noi, u n problema d i concorso tra a. s. c. e a. f u n i , c i apre la strada a rinvenire, indipendentemente, altre, ed altrettanto perentorie, ragioni di condanna per la parte iniziale di D. t i , 3 Si , rifletta I l p e r u n istante i n effetti all'assurdo d i , 2 ad . Ulpiano (quale che s i a stato i l s u o pensiero attribuire sull'aestimatio dell'a. s. c.) la posizione rispecchiata nel contesto attuale a proposito dell'a. f u r t i . Avrebbe p o t u t o m a i Ulpiano anche se avesse ammesso l'aeslimalio i n senso ampio nell'a. s. c. parlar cos semplicisticamente d i r e s subtraciae, senza precisare affatto a c h i fosse stata operata la sottrazione ? Non sarebbe stato elementare distinguere tra l'eventuale sottrazione operata ai danni d e l dominus servi e quella operata ai danni del terzo ? E le due ipotesi non avrebbero postulato un trattamento diverso ? Con l a sottrazione al dominus operata dal servo corrotto, in effetti, sorgeva, innanzi t u t t o , i l problema della stessa possibilit d i esperimento dell'a. f u r t i , data la singolarit dell'ipotesi della sottrazione in questione ( 1 2 0 sollecitatore avrebbe dovuto esser discussa per stabilire terzo ) , consilio, rispondere per complicit i n u n atto se si; pu,eope c o m u (n q u e del genere , 21 1 che il sollecitatore, ha, per suo conto, approfittato delle cose l adal servo a l dominus, evidente che egli sarebbe, ). sottratte p o es i d zi furtum, i C responsabile h s, m a non certo ope consilio. Egualo n complessa s e ,e mente , infine, l a questione, s e postuliamo, ind p o vece, che e i l servo corrotto abbia sottratto qualcosa a d u n l i , s i p ( o s 1 ( t u l 2 le * 1 a s s O qu 2 es 1 ) e S ti i o ) I n i n u l n r v s p e

86 ---terzo. I n questo caso, naturalmente, i l & m i n u s s e r v i h a , certo, l'a. s. c., per la corruzione, contro l'istigatore ; m a l'a f u r t i , invece, spetta i n v i a nossale a l terzo derubato contro i l dominus servi, cos come, eventualmente, g l i p o trebbe spettare r a . f u r t i pie consilio direttamente contro l o istigatore. D'altra parte, i l dominus servi nei confronti dell'istigatore potrebbe far valere, con l'a. s . t . , pi che la diminuzione del valore del servo, addirittura l'annullamento d i valore conseguente all'eventuale noxae deditio che egli dovr compiere i n favore del terzo derubato, p e r evitare l a r e sponsabilit moltiplicata cui potrebbe essere esposto, e c h e potrebbe superare i l valore stesso del servo. In conclusione, nella prima ipotesi (sottrazione delle res al dominus) e nella seconda (sottrazione delle re: ad un terzo), l'eventuale problema d i concorso tra a. f u r t i e a. s. t . si pone in modo vario, profondamente diverso e comunque suscettibile d'una complessa analisi, indipendentemente dalla soluzione che si accetti per l'aestimatio dell'a. s. c. Tenendo presenti queste considerazioni, per noi di assoluta evidenza i l fatto che non si possa per nulla attribuire ad Ulpiano, o ad un qualunque giurista classico (e meno che mai a quel Giuliano, i l cui nome chiamato i n causa proprio i n uno dei pi aberranti passaggi ( 1 t, 22 2), non solo la forma, ma soprattutto la sostanza attua) del d nostro i D . : ragionit d i scorrettezza formale, d i i n le, testo t , , coerenza con la 3 pi verosimile soluzione ulpianea d e l p r o blema dell'aestimatio nell'a. s. c. e soprattutto d i profonda insostenibilit giuridica della stessa posizione delle ipotesi, vietano d i considerare testimonianza classica i l f r. i i , 2 .

( 1 c h e poneva, certo, data l a vicinanza e l a differenza t r a l e ipotesi 2 fattispecie, problemi interessanti. Credo con certezza alterato, per2 ch insensato, i l tratto c i deleriorent f e d i ; cfr. m i r a , 3 0 . ) G i u l i a

 87 Anche ammessa qualche possibilit d i azzardare una ricostruzione, almeno parziale, del nostro testo e cio ammettendo che non si tratta (come vorrebbe il Longo) d'una totale inserzione postclassica non questa l a sede p e r tentarla ( 1 2 3 Piuttosto, al termine d i questo g i troppo l u n g o d i ). scorso sul tratto i n questione del commentario ulpianeo, necessario rilevare come sostanzialmente l' affermazione dell'inclusione delle res subtraelae nell'aestimatio dell'a. s. e., testimoniata c o n disinvoltura anzi, si direbbe, presupposta senz'altro en passata (Ouamvis...competat...)( 124 da D . 11, 3, i i ) ,D. 2 i ,t, 3, l o , testo paolino affermante l'aestimalio con cri-

n n e che, appunto per questo e per la sua inserzione teri o ampi, p o s s a l momento decisivo, nonch per tutte le concompilatoria a formi testimonianze che in seguito vedremo, ci si rivela cor o l delle l mei i l c centro predilezioni giustinianee i n ordine ali' aestimati e g a nell'a. r s s. e. i a 22. S i capir, allora, perch, a questo punto, tornando d per un istante indietro rispetto all'ordine d e l Digesto, sia a l fermarsi proprio su quel testo d i Paolo. necessario t r t i , 3 , I O ( P a u l . 19 ad Ed.): I n hoc iudicium etiam D. o rerum aeslimalio v e n i t , quas secum servus a b s l u l i t , q u i a c omne darnnum d u p l a t u r, neque i n t e r e r i t , a d e u m 1)erlatae h j u e r i n t res a n a d alium sive eliam consumplae e l e n i m e a
( le linee 1 essenziali delle nostre opinioni. Torneremo s u l testo, i n fra, 2 30. 3 e ) stenibile proprio perch, nel commentarlo ulpianeo, pure nella re2 D alterata a n o i trasmessa d a Giustiniano, non v ' traccia 4 dazione e ) dell'affermazione a cui l a frase Quamvis-competa pretenderebbe l n o n ultimo indizio della non genuinit di D. t i , 3, Ti, 2. V riferirsi r a e d s a t s o , c p h

88

iustius est eum teneri, q u i princeps f i e n i deUcii, q u a m eum quaeri, a d quem res perlatae sunt.

Il frammento stato attaccato dalla critica, per motivi formali, nella sua parte finale (elenim-sunt). Argomentando dall'eienint, o dal valore della parola l'ustius, o dall'espressione princeps delicti, l'Albertario, soprattutto, ed i l D o n a tuti ( 1 2 5 E' strano come nessuno d e i d u e studiosi, n alcuno ) quelli che l i hanno seguito ( di h 1 2l 6 degli indizi formali, quella chiusa certamente spuria di a ) , motivi a b b i a per sostanziali : sarebbe, infatti, del tutto impensabin convenire le r i l e v con a l'a. t os. e. i l terzo, cui eventualmente sian n c h ele cose , sottratte dal servo corrotto, non fosse state portate o a per i l lfatto che i l terzo non aveva posto i n essere a l che g cuna corruzione ! i Anche la parte immediatamente precedente. da nequeu intererit a consumplae sint, certo manomessa ( d 2 7 Si pu, infine, aggiungere che la motivazione quia-du1 i. ) platur appare ingiustificatamente assertiva, ed anzi ricorda c da vicino quella simile (nam-reciplunt) di D . i r a 3 , , noi i giudicata compilatoria (cfr. supra, 1 9 ) . gi da t Vien l p r fatto, . , allora, d i considerare come rielaborazione o formale compilatoria i l tratto neque-sint, e come creazione u postclassica i tratti quia-dupiatur e elenim -sun/. n Il principio che I n hoc ludicium eliam rerum aestimaa (io venii, quas securn servus absiulii l'unico davvero imi n t r ( 1 u (v 2 cit., p. 150. Cfr. anche KASER, OP. cil.,pp.183-184 e 184 11. 8, 00, OP. s g 5 che, con buoni motivi formali, estende l a diagnosi d i alterazione i ) a partire da neque; forse, u n sospetto i n questo senso era g l : i n P DONATUTI, Anns Perugia 33 (1921), p. 389. o S e C n (t") v . i rilievi formali, stringenti, accennati parzialmente d a l r H DONATUrt e p i comniutamente dal KASER : cfr. n . 126. e l I l e L a L c i c E R h t a , i z o

8 9

portante, poi, nel contesto attuale gode invece a p r e scindere dall'impeccabile forma d'una salda presunzione di genuinit sostanziale, soprattutto per i l fatto d'esser stato inserito dai compilatori nel mezzo dello squarcio ulpianeo o r ora studiato. E ' facile rilevare, infatti, che, se il principio che ci interessa dovesse ritenersi d'origine compilatoria, non si capirebbe affatto perch mai i compilatori n o n avrebbero operato l a l o r o innovazione sostanziale direttamente sul testo ulpianeo, piuttosto di darsi l a pena d i i n serire, a mosaico, i l frammento paolino dopo averlo sostanzialmente interpolato. A d i pi, a favore della genuinit del tratto iniziale di D. i t, 3 , i o milita un'altra presunzione d i qualche peso : quella, cio, costituita dalla notizia ulpianea (cfr. D . 1 , 3, 9, 3 ) dell'esistenza d i u n a quaestio i n t o r n o all'aestimatio. Ora, se tale quaestio non si pu affatto far consistere come abbiamo tentato d i dimostrare fin q u i in u n contrasto tra Nerazio e Ulpiano, ben probabile che essa, invece, consistesse i n un contrasto t r a una corrente d i c u i era portavoce Ulpiano ed un'altra corrente d i c u i e r a rappresentante Paolo. Infine, sempre a favore della genuinit della frase I n hoc-abstulit del nostro testo, si pu addurre, per q u e l c h e vale, l a testimonianza costituita da D . I l , Ed.) 3 , 1 2 che, ( probabilmente, P a u l . era strettamente conad brano 1 9 nesso, nell'originale, a D . X l , 3 , IO. D . 1 - t , manet 3 , reus1obligatus 2 quia eliam rebus redditis, e stabilisce s u o n a : sostanzialmente connettersi un principio che b e n p u a quello della inclusione nell'aestinzatio dell'a. s. c. delle cose sottratte dal servo pervertito al proprio padrone. Il complesso d i D . i i , , i o , nella parte p i probabilmente g e nuina s o s t a n z i a l m e n t e ( 128 ), e D . ( 1 1 , 3 , servus 1 abstulit (genuino) [quia-duplatur, n e q u e intererit ad eum 1 2 2 d 8 u ) n
I n h

9 , 3 senso generale ben chiaro ed accettabile : affermazione della possibilit d i includere nell'aestimatio dell'a. s. c. le cose sottratte dal- servo al dominus, anche in caso d i passaggio a terzi o d i perimento d i esse : e ci perch, anche nell'ipotesi d i eventuale restituzione delle cose stesse a l dominus, l'illecito del corruttore permane egualmente. Ci sembra, i n conclusione, che esistono ragioni g r a v i e molteplici a sostegno della genuinit d e l l a testimonianza pi importante dataci d a D . i , 3 , i o . Paolo, effettivamente, doveva r i t e n e r possibile ampliare l'interpretazione d e l quanti ea res eri/ (o M i ) della formula della nostra azione, fino a d includervi l ' aestimatio delle cose sottratte dal servo al padrone. S i afferma, cos, l'esistenza d'un contrasto d e ciso t r a Paolo e Ulpiano. 23. I l problema dell'aestimatio - almeno dal punto d i vista dell'accertamento testuale delle originarie posizioni d i fondo potrebbe considerarsi chiuso c o n l e affermazioni precedenti : esistenza d'un contrasto giurisprudenziale t r a criterio restrittivo e criterio ampio, i n et classica ; scelta giustinianea, realizzata i n via d i alterazioni e d i inserzioni, per uno dei due criteri, precisamente per i l p i ampio. C i t r o viamo d i fronte, quindi, ad u n interessante caso di intervento sostanziale sui testi che, per, non innova rispetto a soluzioni classiche, sia pure non incontrastate. Prima, per, d i poterci dichiarare, senz'altro, sicuri d i simili conclusioni, bisogna tener conto d i un ultimo problema esegetico. Esso costituito d a una serie d i testimonianze espresse, attribuite a Paolo, proprio i n tema d i aestimatio della nostra azione, e delle quali occorre esaminare l a coerenza, o meno, sia tra d l o r o , sia c o n D . i i , 3 , l o e

pertatae f u e r i n t res an a d alium sive eliam consumplae s i n t (rielaborato formalmente).

9I

D. I l , 3 , I 2 ( e l e affermazioni paoline i n essi, secondo noi, contenute). Tali testimonianze sono incluse nello squarcio D. 11, 3, 14, 5 - 9 , del quale occorre quindi subito occuparci, a p r e scindere dall'ordine d e l Digesto. A l solito, riportiamo i n nanzi t u t t o i testi. D. J i extra, rem dzeplum est : i c l enim quod damni datum e s t d u 3 6 , . H i s consequenter e l i l l u d probatur, u t , s i servo plalur. 1 7,1e0 bersuaseris, u t Ti / i o f u r t u m facial, n o n s o l u m i n i d 4 teneris, qua delerior servus effectus est, sed e l i n i d quoti Ti/io (praesiaturus sim. 7 . I t e m non solunz s i nzihi damnum P dederit consilio tuo, sed etiam s i extraneo, eo qua que nomia ne m i h i teneris, quoti ego lege A q u i l i a obnoxius sinz : a u t si u ex conduci leneor alicui, quoti c i servum locavi e t propter l . le deterior factus sii, teneberis el hoc nomine, e t s i qua l a 1 ha sint_ 9 8_ Aestimatio autem habetur i n h i t t actione, quanti servus v i l i o r factus s i i , q u o d a f f i d o iztdicis expedielur. a 9. Interdunz ' a m e n e t s i i , u t n o n expedial talem d servum E habere. U i r u m ergo et A b r ed t et i uservum m c o g i l l u doininus u crr i f a c i l , a n vero cogi debet dod r e servum et prelium s e r v i accipere E l ve.a restiluere minus s o f f i c i - dai-i, sive servum detinere cupi/ ) electionem rius est domino : el damnum, q u a n t i deterior servus factus est, i n duplum ac5 v e l servo restituto, s i copiam h u i u s r e i habeal, precipere, lium . quidem s i m i l i modo accipere, cedere autent sollicitatori I periculo eius de dominio servi actionibus. Q u o t i /amen de ren stitutione hominis dicitur, lune locum habet, CUM homine vivo h agitur. O u i d aulem s i manumisso e o a g a t u r ? N o n f a c i l e a aftud iudicem audietur dicendo ideo se manumisisse, quoniam c ha bere a noluerat domi, u t et pretium habe al e l libertum. La lettura d i questo brano non manca di suscitare, imc mediatamente, l e pi gravi perplessit. Basta considerare, per t ora i ed anche a prescindere, d a o g n i a l t r a osservazione particolare come, i n esso, si contengono due b r o . n e v i ed i c h i a n o n

 92 razioni (quella del 5 e quella del 8 ) che sembrano, i n maniera estremamente decisa, testimoniare per una interpretazione restrittiva dell' aestimatio, n che, i n conseguenza, appaiono i n grave contraddizione sia con quella che n o i a b biamo supposto esser stata l'autentica posizione paolina, argomentando gi dalla intercalazione d i D . i t, 3, i o nel mezzo del commentario ulpianeo s i a con i l contenuto inequivocabile dello stesso D . i i, 3, i o ; s i a , infine, con i l contesto stesso i n cui quei paragrafi 5 e 8 son contenuti. La gravit dell'affermata contraddizione apparir -con particolare evidenza sol che si leggano, d i seguito, queste affermazioni
a) I n hoc iudicium e l i a m rerum aestimalio venil, quas secum servus abstulii.... ( D . l l, 3 , l o ) b) I n hac actione n o n extra rem d u l 3, 1 t lu e s l . . . ( solum D . i n i d teneris qua de4, c) Hm i s consequenter...non i i , 5 terior servus effectus esi, s e d eliam i n i d . . . (D. i r, 3, 14, 6) ) d) Ilem...eo quoque n o m i n e m i l t i leneris, q u o d e g o lege A q u i l i a obnoxizts sim... ( D i I , 3 , e) Aestimalio 1 4 , autem habetur i n k a c actione q u a n l i 7 ) v i l i o r factus sii, q u o d officio iudicis expedietur (D. i i, ,servus

3, 1 4 , Si capisce facilmente quanto sia viziata e addirittura 8 scoraggiante l'attuale stesura del passo c h e c i interessa. ) . ripete, i n sostanza, aggravata, l a stessa intrinseca conSi traddizione gi rilevata nel parallelo passo ulpianeo ( D . i i , 3, 9, 2 e 3 + D. 11, 3, i i p r. - 2). E come, nel caso d e i passi ulpianei, u n chiarimento venne dalla distinzione t r a i tratti originarii, i tratti glossematici ed i tratti compilatorii, analoga strada deve anche questa volta seguirsi. Dato l o stato eccezionalmente intricato e difficile d e i testi, necessario fissare quelli che, sulla base d e i precedenti risultati, possiamo considerare p u n t i f e r m i . E cioe : a) prevalenza indubitata, nel sistema giustinianeo,

 93 medio pi ampia b ) contrasti classici tra un'opinione resti-htiva ( d i Nerazio ed Ulpiano), e d un'opinione estensiva ( d i Paolo); c) segni d i vivace elaborazione postclassica a t t e stata da glossemi sulla questione dell' aestinzatio. Se si condividono siffatte premesse che a n o i s e m brano offrire l'unica strada per una comprensione logica ed armonica dei testi il giudizio che deve darsi dei f r r. 14, 5 e 14, 8 gi chiaro. N o i escludiamo, cio, che, almeno con i l valore che essi hanno, o sembrano avere, attualmente, quei testi possano aver figurato nella trattazione o r i g i naria d i Paolo. Non raro s i s a nelle nostre indagini, i l caso che, d i fronte a due testimonianze contrarie e parallele, a t tribuite perfino com' i l caso nostro ad u n solo l i b r o della stessa opera d i u n medesimo giurista, l'interprete s i a costretto a dichiararne genuina l'una ed intrusa l'altra. Certo, quanto pi si affinino i nostri criteri d i indagine esegetica (per non parlare della, sempre doverosa, verifica d e l l a conciliabilit, sul piano dogmatico, d i testimonianze, n o n d i rado solo apparentemente divergenti), tanto p i frequenti poSsono essere i casi d i risoluzione meno radicale dei c o n trasti del genere. Alludiamo, specialmente, all'attenta considerazione della sede originaria, considerazione che illumina su possibili connessioni d i brani che, isolati, sembrano aver un senso diverso da quello che pu esser stato i l senso autentico. Tuttavia rimangono sempre casi, i n cui unico rimedio pensabile i l sacrificio d'uno dei termini del contrasto, salvo a spiegare, naturalmente, sia i l perch d e l l a scelta che si opera, sia l a pi probabile origine della testimonianza che si sacrifica. Per cercare d i vedere p i chiaro possibile n e l c o m plesso delle testimonianze paoline in esame, d a rilevare, innanzi tutto, come le affermazioni, gi esaminate e ritenute sostanzialmente genuine, d i D . i i , 3 , i o e 12 (inclusione nell'aestimatio dell'a. s. c. delle cose eventualmente s o t -

 94 tratte d a l servo, ed irrilevanza della sorte trasmissione all'istigatore, a d un terzo, distruzione, e perfino restituzione al dominus - di esse), son state escerpite d a i compilatori, p e r poi essere intarsiate n e l discorso ulplaneo, certamente dal lungo brano d i Paolo d i cui c i resta ampio tratto nell'attuale D . i i , 3 , 1 4 . Salvo, naturalmente, a ritornar specificamente s u t u t t i i paragrafi d i questo frammento che non saranno q u i a p profonditi, interessante, ora, cercare d i rintracciare l a trama espostiva originaria del discorso d i Paolo, per accertare da quale punto d i esso si debba in u n tentativo d i ricostruzione ritenere escerpito i l tratto rappresentato attualmente d a D . i i , 3 Le , tracce i oche restano del 1. 19 a d Ed. d i Paolo, a r i e guardo della nostra azione, permettono agevolmente d i ipo1 2 . . tizzare u n del 1. 2 3 a d Ed. d i Ulpiano, a n o i , i n qualche modo, ne c e r nota (per la maggiore utilizzazione fattane dai commeglio t o pilatori). p a Anche r Paolo doveva analizzare, innanzi t u t t o , i l t e s t o a l l (e d i ci resta qualche traccia nei gi veduti D. edittale e l ie D . t r , 3 , 4 ) ; indi, doveva anch'egli volgersi all'ana3, 2 s m lisi della formula. A questa seconda parte dovevano r i f e r i r o si, oltre che i f r r. gi veduti D . I l , 3, 6 e D . i i c 3 , , 8 ,paragrafi a n del - passo che ora c i interessa : preciche i primi o samente D . 11 n , 3 , connessione con i problemi d i legittimazione evidente. l 1 4 Come, nel commentario ulpianeo, dopo questi problemi a p r . di legittimazione ( D . i i i , 3 , 5 , 4 ; [ 7 ] ; 9 p r. e i ) , s i p a s c o i sava r r ( D . i i, 3 , 9, 5 ss.) a i problemi dell'aestimatio; cos, ; nel s commentario d i Paolo, dopo D . i i, 3 , 14, 4 ultimo i 2 testo p odedicato ai problemi d i legittimazione si doveva pas; sare a discorrere intorno all'aestimalio. n d 3 e nSorge, su tal via, u n problema specifico : l'introduzioe ne all'accennata nuova fase della trattazione paolina rapt e 4 t , r t e a s t t i , t t u

 95 presentata da D . i t, 3, I O 2 r 1 2 ( scompilatori), p o s t a to o gioni dai dall'attuale D . I l , 3, 14, 5 ? La logica p i verosimile, e l o stesso procedimento d e l p e rulpianeo nel punto corrispondente ( -commentati l 29 e che l'anello d i passaggio al problema dell'aestima1 giudicare n, non opossa ) f a n ntesser o e tio stato costituito dalrattuale D . I l , 3, l o r a questo passo, infatti, gi impegnato n e l problema d e l l a valutazione concreta d e l quanium dev'essere raddoppiato. Senonch, i l f r. 14, 4 che dovrebbe allora rappresentare l'accennato anello d i passaggio non certo intatto. In esso, l'espressione non e x t r a r e n t discretamente oscura, e sembra costituire i l punto pi grave e p i contraddittorio con quel che, aliunde, abbiamo accertato s u l l a posizione d i Paolo. L a forma, poi, della prima frase sembra assai inelegante ( I n hac actione non extra rem duplum est), e assai pi adatta ad una rapida nota che non a d u n testo elaborato. Infine, l a connessione tra questa prima frase e la motivazione ( i d enim quad damni datum est duplatur) solleva gravi difficolt. E d invero, se non e x t r a r e m significa come pare valutazione del solo detrimento materiale del servo, dire che ci accade perch v i e n raddoppiato i l danno che si arrecato o una banalit o un'assurdit. E' una banalit, se per damnum si intende l a diminuzione di valore del servo ; un'assurdit, se per damnum s i i n tende qualcosa d i pi. Anche per questi rilievi d i forma e d i sostanza (oltre che per le considerazioni gi svolte sulla posizione d i Paolo), per noi, i l problema, a riguardo d i D . i i , gi, 3 , quindi, 1 4 quello , 5d i discuterne , n la o genuinit, n che riteniamo impossibile. E , piuttosto, quello d i spiegarne l'origine.

( cipio1dell'aestimatio nel duplum d e l quanti ea res erit (o f i d i ) ; nel 2 secondo, si d notizia d e l l a d i s p u t a s u l c o n t e n u t o c o n c r e t o d e l 9 ea res e r i t (o f u i t ) . quanti ) D . i 1 , 3

-- 96 Per noi, i l tenore originario d e l f r. 14., 5 dev'esser stato corrispondente a quello dell'ulpianeo D . l I , 3, 9, 2 ( D a Jur autem a d i o q u a n t i e a r e s _erit [ o f u i ! ] , e i u s d u p l ) Non vediamo, ammesso questo, a l t r a possibilit salvo a d ipotizzare, cosa sempre d a n o n escludere, u n p i v a s t o r i maneggiamento, conseguente a l l ' a t t i v i t compilatoria v o l t a ad escerpire i l t r a t t o rappresentato dagli attuali D . i i, 3, i o e 1 2 che quella d i u n testo originario d e l f r. D . t t, 3 , 14, 5 , d e l t i p o : I n hac aeti 9 7 1 [non-enint] q u o d damni datum est duplatur. A. siffatto possibile ( 30 che u 1 na mano estranea abbia aggiunto l a precisazione, sor) , b nr e ev prendente, on x t re a , r e m cluptunt est. Tale precisazione, forc o n t e s t malmente dubbia e sommaria, n o n sembra poter aver a v u o , to a l t r o senso se non quello d i anticipare l a soluzione restritn o tiva del problema, c h e indubbiamente Paolo ( a somiglianza i di U l p , 3, 9, 3) doveva subito f a r seguire, cirpi a n oe i n D n. t is a m o ca l a i portata dell'aestimatio. Questa precisazione, inoltre, contraria alla soluzione accettata c o n evidenza d a i c o m p i l a tori, ond' che n o i n o n possiamo a d essi attribuirla. N o n resta che pensare a d u n glosserna ; supporre, cio, che u n o studioso postclassico, seguace dell'opinione neraziana e d t i l pianea ( i n senso, cio, restrittivo), abbia q u i appuntato, dissentendo: n o n e x t r a r e m dztplunt est. Scivolata n e l c o n t e sto, l a frase viene mantenuta d a i compilatori (attribuendo a res u n significato generico i n relazione a l q u a n t i ea res...?). Un i d enint compilatorio svolge, insieme, i l compito d i r i stabilire l a coerenza formale del periodo e q u e l l o d i n e u tralizzare, d a l p u n t o d i v i s t a sostanziale, l a p o r t a t a d e l l a

(i sempio. 3 L'essenziale, p e r noi, che i l tenore o r i g i n a r i o d i D . t t, 0 5 coincidesse sostanzialmente con D . t i , 3, 9, 2, e l e diver3, 14, ) sostanziali t r a i due contesti attuali sian f r u t t o d i glosse. genze S i i n t e n

 97 precisazione stessa ( piissimo concetto d i damnunz. Ovviamente, l a connessione 131 ), compilatoria d luogo all'incoerenza, da noi rilevata, t r a l e s b parti i a d e breve n d testo. due del o l a Va da s che queste son congetture : pure, c i sembra i n questa la via migliore per spiegare i n m o d o plausibile la u presenza n in D. i i g e n 4 e, l a quale non si pu i n nessun caso a t t r i , 3 duplum , 1 rem est) r i, n ca Paolo o buire n a Giustiniano. 5 e ' u n d Prima d i passare agli altri paragrafi del brano paolino d a che stiamo studiando, opportuno d i r e che, i n D . i i a r e c i p , 14, ,5, stato giudicato genuino il principio : I n h a t actione m s a z irem o duplum est, ed u n glossema l a parte r i m a non extra n e dal L e v y e dal Kaser ( nente, ( 32 n 1 oggetto d'una proposta di correzione (che non pare attendibile, o. I l n ) perch non preceduta da alcuna disamina del contesto paoe t eed s x tmossa o , lino dalla supposizione di sollecitudini dogmatiche t r i n o l t r e , assolutamente improbabili i n Paolo, almeno i n questa occaa sione) da parte del Betti ( s33 t a t o 1 ). I n f i n e , ( d a 1i che d abbiamo r visto e realizzarsi nella m o t i v a z i o n e n a m - r e c i p i u n t i n 3 D. I X , 3, 1 9 ) ; e c o n quello che vedremo a proc h r i p r. e (cfr. supra, , 1 di D. t i posito a ) , , (( r s u I ,i 1l 4 3 A principio I n hac actione non e x t r a r e m duplum est, c h e g l i aul it l -a t i ritengono genuino, viene prestato, nientemeno, i l valore 8 c 2 tori

p precisazione ( c) f r d'una teorica del carattere m i s t o d e l l ' a . s. c. ( L E v v ) : r . C cosa assolutamente inverosimile, dato i l tenore e l a collocazione o f i n r f del frammento ( e ci, a prescindere d a ogni c o n t r a r i o argomento c a , r che deve addursi contro l a tesi complessiva d e l 1.,Evv ; v., per tutti, e 2 . al riguardo, l e penetranti e decisive osservazioni d e l Vo c i , oft. d) 3 L 1>assint, e spec. p . i o o ss.) ; ovvero i l valore d'una esclusione d e l i E l'interesse d'affezione (KAsER) ; i l che significa prestare a l l a p a r o l e m V del testo u n significato che assolutamente n o n hanno. e Y ( n' , 3 sua genesi 2 (Milano, 1955), p. 194: [ d u p l u m ) ( p o e n a ) t O 3 o P ) s . L u c a ip s ip t o . r

 9 8 * lati sostanzialmente pi vicini, i n pratica, ai nostri, c o n d u cono le opinioni d i quanti, invece, hanno ritenuto D . i i14, , 5 3 o, totalmente compilatori ( 1 senso dai commissari imperiali ( nel ") o , 1 3 5 ; dei risultati l'altro in questione c i sembrino n o n giustificaa l;attesa m se la ) en b ob , e n bili, posizione e sostanzialmente analoga a quella an v o o ltenuta, t o nella questione dell'aestimatio, ls 't ru di originaria Paolo e dai compilatori. 24. Molto meno gravi questioni sorgono da D . i I, 3 , 14, 6 , che, secondo quanto fin qui s' sostenuto, doveva, nel contesto originario, seguire a d una dichiarazione generica sulla condemnatio i n duplunt della nostra azione (dichiarazione stravolta nell'attuale D . i I, 3, 14, 5 ) e ad u n a discussione sulla portata dell'aestintatio, risolta in senso estensivo, discussione della quale ci restano spostati e mutilati dai compilatori gli attuali f r r. D . r i cui , 3 La , collocazione i o e accenniamo merita d i esser sotto1 2 p e.r c h s p i e g a l ' i n i z i o d e l 1 lineata, paradossale nel contesto attuale ( r. 1 4 , 6 ( H i s 1 3 8 D. l I , 3, 4 , 6 ritenuto da tutti, nelle sue affermac o n s e q u e n t e r ) zioni sostanziali, genuino. L o naturalmente anche per ,) . noi, ed , anzi, cos strettamente connesso con i l principio

( 1 Klagenmehreil bei einem D e l i k t (Berlin, 1901), p. 46 (cit. dal KANN, 3 e a me non noto), a q u e l che pare, proponeva l'espunzione Levy, totale 4 d e l nostro frammento. ) ( C penali..., i n B I D R 26 (1913), p . t o t ss. ( = S t u d i I V, p. 381), 1 azioni o espunge i l non ed i l t r a t t o finale id-duplatur. 3 il quale s 5 ( ) 1 quanto risulta dai n o s t r i rilievi His-probatur, ut. L e p a condo , 3 role C H i s consequenier et sono omesse, m a senza intenzione, prof o 6 babilmente, d i diagnosi d i interpolazione, dal Vo c i , o/5. cit., p . so. o s ) r I s g l ie K , A V A S o L E

 99 gi affermato da Paolo i n D . I T, 3 , i o , d a costituire u n elemento essenziale per l a determinazione della posizione del nostro giurista. Qualche menda formale ( valore 1 3 7 e l'attendibilit del frammento. ) n o n i n c i d e s u diverso l Non giudizio , poi, d a formulare per D. Ti , 3, T4, 7, i l quale pure ci conferma in modo affidante l'esattezza della nostra ricostruzione, nelle sue linee essenziali, di questo tratto del commentario d i Paolo. I l f r. 14, 7 , infatti, prevede esplicitamente l'inclusione, nell'aestimaiio dell'a. s, c,, del danno che i l servo pervertito ha arrecato a cose del domiAus o d i un terzo (verso i l quale i l dominus sar responsabile con a . legis Aquiliae nozalls). L a distinzione, e l'egual trattamento, delle due ipotesi di danneggiamento appare evidente corrispondono perfettamente alla distinzione, ed all'egual trattamento, delle ipotesi d i furto operato dal servo corrotto, d i cui ai f r r. D . t t, 3 , i o (e 2 ) e D . l i , 3 , 14, 6, d a noi ritenuti, come si ricorder, strettamente connessi, nell'originario contesto paolino. Anche i l f r. 14, 7 n o n , probabilmente, immune d a qualche alterazione, che, comunque, non ne modifica la portata ( 1 3 8 che sappiamo della posizione d i Paolo pi che palese. quel ). L a c o ( r, u trattarsi d i u n errore d i copista. e p r1 3 e ( 7 1 so avanzati d a l KASER, op. c i t . , p . 185 : t u t t a v i a , p i c h e sunt), n 3 ) considerare glosserni l e d u e frasi e t - s i i e e t - s i n t , ed i n t e r p o l a t o , z A 8 al posto d i u n item, l'iniziale a u l (ma perch m a i avrebbero f a t t o l a ) ci i compilatori ?), preferiamo, d a t o l o stile dimesso d i t u t t a quel R d seconda sta parte (cfr., o l t r e ai rilievi del KASER : teneor...teneberis; u i et nomine), pensare a d u n a interpolazione completiva, o v v e r o e hoc d l ad n a glossa. l u io l a e l a v i s t e , o n i s n e

I 00

Inspiegabile p e r collocazione, se genuino, sarebbe, i n vece, e i n stridente contraddizione gi rilevammo con la posizione accertata d i P a o l o , i l f r . D . 11 , 3 , 1 4 , S. L e sforzate spiegazioni d i qualche studioso, m i r a n t i a minimizzare l a contraddizione accennata, n o n possono essere accettate ( 139 notazione critica alle soluzioni paoline, d e l t u t t o s i m i l e a ) . quella riscontrata i n D . 11 , 3 , 1 4 , 5 . Q u i , anzi, i l v a l o r e P avversativo della proposizione sottolineato, c o n evidenza, e dall'autem n o n p u trattarsi che della tenace opposizione r di n quel lettore d a n o i ipotizzato che, persuaso della tesi restrittiva (sostenuta d a Nerazio e Ulpiano), non r i n u n c i a a l o i rilievo, glossematico, d e l proprio dissenso. , Riteniamo assai verosimile c h e i l i m i t i d e l glossema a siano stati : Aestimatio autem habetur i n hac actione, q u a n t i n servus v i t i o r factus sii. c Come, i n D . I l , 3 , 14, 5 secondo l a nostra congeth tura i compilatori tentarono d i neutralizzare l a p o r t a t a e contraddittoria d e l glossema, mediante l a connessione i d q u enim ( e4 0 1 glossema, che ritrovarono incorporato nel testo, u n a precis ) ; sazione alquanto discutibile formalmente (quoci officio iudicis t o c expedietur) ( 14t ) elle, sostanzialmente, distrugge riservana , s v n o e (I") Alludiamo specialmente al KASER, OP. Cit., p. 185, i l qual le vuole attribuire al fr. 14, 8 i l valore d i un r i l i e v o differenziale t n tra i l regime dell'a. s. e. e quello dell'a. legis Aquiliae, nel senso a o che , mentre, per quest'ultima, si valuta l'intero valore d e l s e r s vo s nella prima, si parte d a l mero deprezzamento del servo stesso. t Il Kaser presuppone m a senza alcuna verosimiglianza (dato quel i r che si visto sulla coincidenza t r a la posizione d i Paolo e quella t o giustinianea, oltre tutto) uno spostamento compilatorio d e l f t r t 14, 8 da un'imprecisata connessione originaria. a (" r . t . 4 D . I I , 3, r i p r. (cfr. supra, 1 9 ) . che per t 1 0 ( a 1 4 ) d 4 , C i 8 'f r u ) , . n B e s a r s a u s

 101

do a l giudice la pi larga discrezionalit d i valutazione la portata restrittiva del glossema medesimo. Pur se questa , ancora, una congettura, c i p a r e che fornisca una spiegazione plausibile del f r. 14, 8, i n s e nel suo rapporto con l e posizioni paoline e giustinianee. Del tutto aberrante da ogni principio classico, e t a l e da non esser suscettibile d i alcuna diagnosi che presuma di poter rintracciare un eventuale substrato classico ; o r r i b i l mente scorretto, d a l punto d i vista formale, e, sostanzialmente, ispirato all'esecuzione manu militari (cogi) e a d un regime che fa pensare a quello dell'a. redhibitoria (15relium) o a quello delle azioni con clausola arbitraria (resiiluere); e, quindi, d a considerare integralmente postclassico , infine, D . 11 , 3 , una analisi, dopo i rilievi particolari della d o t t r i tentare 1 , na 4 (142) 9 , , postclassica fornito esattamente dal Kaser ( , e origine d s 4o3 e p 1 lr . a tCos, t anche l'esame complessivo del tratto dedicato d a ) q u t tu al problema dell'aestimatio conduce a risultati concorPaolo a o a , l di quelli che si eran desunti dalle testimonianze ulpianee. e d posizioni contrastanti dei giuristi classici, ed i l dissenso Le n o perdurante sulla questione, testimoniato da alcuni interessano p ti glossemi, vengono superati, nel sistema compilatori, con n o l'adozione della posizione d i quei classici che, come Paolo, v i propendevano per un'aestin2atio ampia, tale d a comprendea l re come base per i l dutilum della condanna non solo im diminuzione d i prezzo subita d a l servo i n seguito a l l a la n o e t p i verbo nel i successivo, i n b e n a l t r o senso ; n o n b e l l o , anche, i l p v quod iniziale. u a ( ( Suppi.), v., anche gli autori citati dal KASER, op.cie., p. 186 n. 17. r tI e 1 4" ( lo 2 3 a g ) p i O P e p u e r n d . l c a i a
i

1 0 2 - - -

corruzione, bens anche tutte quelle perdite patrimoniali che la cattiva condotta del servo ha cagionato a l padrone, sia direttamente, sia tramite i l sorgere d i una sua responsabilit verso terzi ((44). Mancano, invece, come pure s' accennato, testimonianze sull'ammontare dell'aeslimatio nel caso del recipere servum alienum, e ci, probabilmente, a seguito d i soppressioni compilatorie ( (45 ) . 25. Per seguire le questioni relative all'aeslinzatio, abbiamo dovuto staccarci dall'ordine prescelto. Ripigliamo, ora, i l filo, dall'ultimo squarcio d e l c o m mentario ulpianeo che ci rimane. D. i i , 3, 1 3 p r. (Ulp. 23 a d E d . ) : Haec a d io perpetua est, non lemporaria h e r e d i celerisque successoribus competil, i n heredem non d a b z I rilievi che son stati fatti in letteratura, sul breve framt u r q non u ane toccano, i n genere, l a sostanza ( " ) p r a t i mento, p o e n a l i s camente, l a monotona estensione anche ai celeri successore: e s t .

non modifica per nulla l a testimonianza i n questione. L a quale, essenzialmente, si concreta nelle due caratteristiche ri-

(" seconda 4 parte d i D . i l , 3, 14, 7 se i classici a b b i a n o ammesso ) anche una responsabilit del donzinus (e quindi poi del corruttore), D indipendentemente dal caso d e l maleficiunz dello schiavo. u ( b 1i " ) V. per, Settut.z, Classical Ronzan Law (Oxford, igsi) p. 47, ( b 4 dichiara senza prove postclassica l a perpetuit d e l l a il quale i 5 i n questione, e quindi interpolato i l f r. 13 or.. Contro, p e r azione o tutti,) v. AMELOTTI, L a prescrizione d e l l e azioni i n d i r. r o m . ( M i l a ,C no, x958), l i 43 n . 64, con giudiziosi rilievi. p f Per osservazioni d i carattere formale sul nostro testo, invece, r cfr. Ie n d e z , a d li. t . r . Per l a legittimazione attiva dell'erede, cfr. anche D . 1 t, 3, 8,. c s gi studiato (supra, 1 3 ) . iu p ,r r a e , s 1 t7 a .

conosciute alla nostra azione : perpetuit e natura penale. La prima caratteristica della quale non v i sono a l tre testimonianze ben pu spiegarsi, malgrado l ' origine pretoria dell' azione, con l a somiglianza c h e esiste indubbiamente tra l'a. s. c. d a un lato e l'a. f u r t i e l ' a . l e g Aquiliae dall'altro, entrambe perpetue ( " i7 s decisiva d i questa imitati, appena da richiamare l a notis). S u l l ' i m pgaiana o r t a n zi a sima testimonianza ( I V, i t). La seconda caratteristica la dichiarata natura p e n a le non revocata i n dubbio neppure da quella parte della dottrina che vuole attribuire alla nostra azione l a q u a l i f a questo riguardo, esula palesemente dai limiti del presente istudio. N o i non c i dispenseremo, per, dall'affermare l a noc convinzione circa l'inesattezza della qualifica accennata, . stra a per i l diritto classico. Anche a volere, per assurdo, attribuid re a Gai. I V, 6 ss. u n significato corrispondente ai parallei li passi bizantini ( i n particolare J. I V, 6, 1 6 ss.), nessuno m potr sostenere che l'a. s. e. is e c o n o d i quelle quibus rem et poenam tersepasso gaiano d una x i quimur. I p i recenti sostenitori d i questa indimostrabile it e r m i n i natura m i x t a della nostra azione (Levy e Kaser), del resto, c d fondano i e oscuramente, oltre t u t t o sul n o n e x t r a si t q del u gi veduto e l . I l , 3, 1 rent D . 4 , quale 5 : e su, fragile, anzi n u l l o , fondamento quel testo possa I s ' lrappresentare ( " d 8 e t t o , p p o c o ). r ( " p i o la nostra azione l'hanno giustificata con l ' i m i t a z i o n e d e l l ' a . l e g i s 7 Aquiliae. L a giustificazione incompleta, i n q u a n t o c h e b i s o g n a b ) T aggiungere, senza d u b b i o , anche i l r i l i e v o dell'imitazione d e l l ' a . l u f u n i , estremamente vicina alla nostra azione, sia sotto i l profilo del e t presupposto d e l dolo, sia sotto i l p r o f i l o d e l l a condanna i n u n m t multiplo. Cfr., a l riguardo, supra, 2 ed i n f r a , 3 1 . a i( g d opera 1 ma del V o c i p i v o l t e citata, specialmente p. 9! e ss. I l Va l e 4 i 8 l a ) l u C a t o c o n
r

0 3 -

 I o

D. I I , 3 , 1 3 , i (111p. 2 3 a d E d . ) ; Sed et s i quis servurn hereditarium corruperit, hac actione tenebitur s e c i e t pelilione hereditatis quasi praedo lenebitur Si tratta dell'ultimo passo ulpianeo i n nostro possesso sull'argomento. L'esperibilit dell'azione (da parte dell'erede, d a i n tendere), nel caso d i corruzione ( e recipere) del servo e r e ditario, s i afferma i n riferimento a l dubbio, d i stile, che nasce dalla condizione d i r e : sine domino del servo ereditario stesso. N o n v i luogo a difficolt, c o m e sempre n e i c a s i analoghi, circa l a soluzione prospettata dal nostro testo, per il d i r i t t o classico. E . p e r questo aspetto, D . r t, 3 , 13, i , infatti, insospettato i n dottrina. Sospetti, invece, h a suscitato l a parte finale ( 1 4 9se potessimo avanzare u n a congettura, penseremla quale, : riferimento p e r anzich a l caso della c o r r u p i i o - mo a ) d un a quello del reca:pere servum (heredzilarium), I l paragone d i colui c h e accoglie abscondendi causa (cfr. D . i t, 3 , 1 , 2 i l) possessore d i mala fede ben ammissibile. con Lo stato attuale del testo ove si accolga l'accennata congettura si spiegherebbe con l'attivit compilatoria soppressiva, g i d a altri esempi suffragata, delle ipotesi r e l a t i ve al recipere servum alienum. Il testo, peraltro, n o n precisa, neppure p e r i l sistema

ci, oft. cit., p. 155, esplicitamente afferma la natura penale e non mista dell'a. s. e.. ( di S e d e l pelitione-tenebitur. D e i r e c e n t i s t u d i o s i d e l l ' h e r e d i l a t i s 1 4 l'unico che cita, m a d i volo, i l nostro testo, il TALAMANCA, p etilio 9 s u l l a leg. passiva a l l a hereditalis p e l i l i o (Milano, 1956), p. 155 Studi ) .11 LENEL, D a : Ediclum, cit., p. 175 considera non i n t e n n. 26. B do perche il caso del f r. 13, i come u n caso d i estensione u t i l e dellaE nostra azione. S E L E R , B e

 105 giustinianeo, i l rapporto tra l'a. s. c. e hereditatis Aditi ( 150 ). 26. Vengono adesso i n esame, nell'ordine, i p r i m i p a ragrafi dello squarcio d i Paolo ( D . i l , 3 , 14), d i c u i g r a n parte g i stata studiata a proposito dell'aestimatio. S i anche visto, a suo luogo, i l nesso d i q u e s t o squarcio c o l pi verosimile ordine d i trattazione del commentario di Paolo: e s' visto, precisamente, come quei p r i m i paragrafi d i D. 3 , 1 4 fossero dedicati a i problemi d i legittimazione attiva. T r a quello che i l passo meno l o n t a n o d a questo (D. i i , che, D . I I, 3, i o e 12 sono stati t o l t i dai compilatori d a u n 8 tratto successivo d i D . i t, 3 , 1 4 ) e d i l principio del fr. 14, : i compilatori avranno certo soppresso qualcosa : i l fr. 8, tuts tavia, trattava g i d i questioni di legittimazione attiva. D. r i, i 3, 1 r i 4 p r. , comunque, d a i commissari bizantini, a l s o l i t o , strettamente connesso con i l brano ulpianeo c h e l o precec o de d (D. l i , 3, 13, i ) . r e r D. 3 , 1 4 p r. (Paul. 1 g a d E d . ) : u t tantum veniat , in hereditalis pehtionem quantum i n hanc attionem. i Non facile, almeno a n o i , giudicare d e l frammento n senza approfondire i l t e m a d e l l a hereditatis petitio. L ' i m f pressione che d i l testo nel senso della possibilit d i e a sperire, n o n g i l'una e l'altra delle azioni in questione, bent s l'una o l'altra. E questa circostanza, forse, a l l a b a s e t idella proposta del Beseler, che vuole espungere l'intero te, sto ( c 1 51 dichiarare l a nostra ignoranza ( h ) 1.5 2 e N ). a o b i ( b i Il. .1- in 1 ( 5 a m 0 ( 41 m a 5 ) Passiviegiiimation bei der Reivindicalio (Leipzig, 1907), p. 173 ss.. o n P 2 I s c e ) o a r S B s u e n q t l i u z e p a a n l d r
o d c

 i o6 Fuori discussione ( 153 pilatoria dell'estensione utile dell'a. s. c. a l caso dei figli d i ) , che non neppure i l caso d i rifare l'esame famiglia, tanto i n della v e relativa c e , testimonianza : D . r i , 3, 14, I (Paul. esegetico o Ed.). r I m a 19 a d n questo testo, n o i riteniamo d i provenienza i , giustinianea tutto i l tratto q u i a l ' o r i che c i hanno preceduto n e l giudizio vazioni degli studiosi i p n c o rg rum i (e dell'origine bizantina dell'a. utilis in questione, possiamo agc o 1 5 4 giungere g l i ostacoli che deriverebbero, i n et classica, dal) . m A simile llestensione, e l'ammettere data l a natura d i a. i n faelum o s del s nostro e mezzo r - processuale n o n c h quelli che depropria
riverebbero dalla scarsa verosimiglianza d i u n a applicabilit

della pretesa estensione al caso d i recipere. Se si aggiungono queste considerazioni all'impossibilit d ' una aestimalio quanti filius vilior factus est e all'impropriet stilistica d e l ft-. 14, I , s i un sostanziale intervento giustinianeo. v e interessante, invece, i l frammento che segue. d r Assai q uD. i i, 3 , 1 2l tuus p r o a nzeus n4 , e nis l t o( P a u t sr i u lm . 1 9 m e (i u m i a s consultare e r vunaudelle opere d e l F e r r i n i citate dalli/tu/ex ( D i r i t t o le a 5d m 3 romano. Te o r i e generati, p . 523 n . 2 ) ; tuttavia non i n d i penale s de c o rx u dello stesso FERRINI, d a v e d e r e : D i r i t t o /Pe)dE cato a l l 'ri n d a . r ) g p C e , nale romano. Esposizione storica e dollrinale (Milano, 1902), p. 331 : l S 3, f d a z n. o v e bottimamente motivata l a d i a g n o s i d i interpolazione r S d t r a t t o sed utilis-fine. T u t t i g l i a l t r i a u t o r i i n d i c a t i d a I l ' i n d e x . del .i non nuovi rilievi. A d essi son d a aggiungere, ora, a l a aggiungono Is meno : KAsER, op, cit., p . 186 TI. 19 e PROVERA, i n N D I , cit., p . 6. l ne r ( a d rato 1 i lv testo soltanto d a sect alla fine. N o i pensiamo a p i v a s t a c eu 5 intrusione, perch l o stile d e l frammento, d a gaia i n p o i , d a v x o sr u t t o ; e l'osservazione e / pauperiorem-manente appare, advero 4 b n ( ) C semiincomprensibile. O l t r e tutto, s i t r a t t a d i osservaziodirittura, I CO c perfettamente ni insignificanti. e o M o S m uM r u7 d p nI p e el d m

 107 7 1 U S non Aosse a g i cum socio, perinde ezique si proprius nzeus servus corrupisset tonservum. I t e m s i serzrus communis e x traneum corruperil, videndum est, utrunz cum duobus a g i debeal an e t c u m s i n g u l i s exemplo ceterarum n o z a r u m magis est, u t unusquisque i n solidum teneatur, altero autem solvente alterum

L'attenzione degli studiosi si fermata, soprattutto, sulla seconda parte del testo, i n ordine al problema del r e g i me dell'azione contro i condomini del servo che abbia corrotto un servo estraneo ( 155 che a nostro avviso da seguire, quella che vuole espun) . la L frase a finale, poco credibile d i fronte a l regime a c gere d i a delle g n azioni o s nossali i certato ( p58 r formalmente e v a l dubbia, e 1 tutto, dato l'infinito senza reggente. n t: Insospettato, e a ,l / e r viceversa, ) o i l resto. N vi dubbio, sole i b e r a i i ; prima decisione. L'esclusione della aziostanzialmente, sulla a nossale n f r atra condomini s e ne ( - 57 l o t r testo ( 1 rimaneggiamento del e ) 1 5 8risiede nell'impossibilit d i considerare soggetto passione s c a , compiuto d a u n servo i l dominus d e l sivo ) . i di L un a rdelitto m r (cfr. a Gai. d r a amedesimo g li g o n e servo I V, 7 8 i n generale, e, ad es., i o d testi da i noi citati i n t e m a d i f u r i u m : suPra, 2 1 ) : l'apq u a questo u e s l t cprincipio a plicazione di strettamente connessa con h e e considerazione s c ldel u la servo comune come servo p r o p r i o ( dex 4 ( I e Suppl.), a d h. L . A g g i u n g i : Vo c i , op. c i l . , p . 155, c o m e sembra. 5 5i ( ) 5 (i") Cfr., d a ultimo, B R E A 6 ( qo mN ) r eo , n accediamo S e r v ualla s proposta perch i l rimaneggiamento Sabinus. 1 u o p S ci sembra i vasto a protasi non coerente formalmente c o n c m m u : ln i 5 e u , dato che, nella prima, si p a r l a concretamente d i meus s l'apodosi, 8 ls d ii proprium c t . meum, , 4 tuus, e nella seconda, invece, genericamente t ) si dice p : cum socio. . a u 1 5 I p n 8 l a t s s B r o . R t , e v s . r ,

-- io8 d'uno solo d e i condomini, letteralmente affermata nell'analogia perzilde atque s i p r o p r i u s meus servus corrupisset con-

servum del nostro frammento. D a c i facile dedurre come non sia possibile come p u r e stato fatto d i recente ricondurre l a negazione delle azioni nossali t r a c o n domini e s c l u s i v a m e n t e a l l a particolare n a t u r a dell'oblzkalio e x delicto ( 1 5 9 dell'impossibilit d i ritenere i l condomino titolare d i stica ) . I n f a per t t i i l, maleficio a s u o d a n n o commesso d a l una pretesa a l i n l condominio, a servo s i giunge attraverso l a considerazione p r o come s p se e fosse i n propriet esclusiva d e l condodel servo t t iE v mino. ciavai quanto dire c h e l a natura d e l c o n d o c a r a minio classico concepito, sotto molti profili, come d o m i t t e r i nio plurimo integrale la quale induce a considerare i m possibile u n a pretesa del condomino verso l'altro p e r i l maleficium del servo comune. Pertanto, la testimonianza preziosa d i Sabino (e Paolo) contenuta i n D . I I , 3 , t , 2 d i rafforzare c o n sente quel che si disse a proposito d i D . 3, 9 p r. (cfr. szepra, 14), e pi i n generale quel c h e a n che altrove ( 1 esclusione d i alcune azioni penali t r a condomini, n e l siste" ) classico s i ma ( 1 8 :Meno interessante ai fini dell'a. s. e. - l a seconc e r c ' ) .parte da del testo, nella quale si afferma l a responsabilit a t o solidale d i ciascun condomino nel caso di corruptio d'un serd vo estraneo realizzata dal servo comune. I l principio c o i munemente ritenuto genuino ( d i m 182 o s t ), e c r e d o r a r a e ( r a i i sulla o legge n e A q,u i l i a I , p . 2 9 ss. 1 (160) g Stud i 5 p (i u r n 9 ) era s t a t o g i esattamente v i s t o d a l CUIACIO, Opera ( e d . P r a nata,6 o 1 to), IC X , c 947. o r ) ( s I d 158 11. 2, 1 CU., p. i l 6 i l v n 2 B a ) e R l E C T a f o O r l r N
e

 109 se tutta questa seconda parte anche a prescindere dalla gi ricordata alterazione della frase finale non sia immune d a 'sospetti d i rielaborazione formale ( " 3 L'intero f r. 14, 2 dunque, appare formalmente r i e l a ) . borato : ci stante l a sicura genuinit delle soluzioni i n esso contenute, salvo l ' u l t i m a (altero-liberari) - dovr a t tribuirsi ad u n o dei consueti lavori d i semplificazione c o m pilatoria : soppressione d i controversie, d i citazioni g i u r i sprudenziali, etc. Pi rapidi cenni basteranno per g l i ultimi d u e brevissimi paragrafi dello squarcio paolino : D . i l , 3 , 14, 3 e 4, entrambi dedicati all'applicazione nossale della nostra azione. D. i r , 3 , 14, 3 (Paul. 1 9 a d E d . ) : S i iS i n p i o usum fructum habeo, servum meum corruperit, e r i t m i h i adio cum

domino proprielatis.
Il testo afferma l a responsabilit nossale del nudo proprietario per i l maleficio operato dal servo i n usufrutto corrompendo u n servo dell'usufruttuario. Esso, insospettato e certamente genuino ( 1 8 quel 4 vo che pu nascere dalla sua collocazione immediata) , n contigua o n mente a l caso del servus tommunis. D a questa colo f f r e locazione si potrebbe desumere u n indizio a favore della tep a r t i c o l a r e i n t e r ( e e superfluo, , via, i1 ls , d es l resto servus communis, s d a collegare d i r e t s a 6 tamente l'ipotesi a quella precedente ; n o x a r u m sebbene i l D E 3 l VISSCHER,- L e r g
) i l termine normale sembra m a l applicato ( a l posto d i acsideri itionum m e C n o x a l i u m ? ) ; t u t t o l'andamento d e l testo che non spiega r o u m sorgano a i n d u b b i s u un'eventuale particolarit dell'a. s. c. noxaperch m d e serba e lis, traccia d i qualche c o n t r o v e r s i a ( m a g i s e s t ) - t a l e lda f ad r asospettare u n rimaneggiamento formale. n ou ( z a l i t o , 1 la sua brevit e p e r l a mancanza d i qualche precisazione (servus b c t 6 i nossale natura dell'azione). u, . 4 s p ) e . I c 5 n u 4 o m 6 g s

I IO

si dell'Ambrosino ( 1 6classici 5 sti tra ususfructus e communio. L'indizio in questio) ne, d'altronde, corrisponde a quel che si riscontra n e l p a s u l l commentario ' a f f i n i ulpianeo, nel quale, come s i ricorder, rallelo t pure strettamente contigue le due ipotesi d e l condosono r i e l dell'usufrutto e v minio (cfr. D . i i a t ,a , 3 9 p r . d e t ) . Il secondo testo pi breve e pi dubbio formalmena te ( l a c 1 6 D. u n ii i mine debitor habet hanc actionem. 6 , i g ). , L'affermazione della legittimazione attiva d e l debitore u r 1pignoratizio nell'a. s. c,, nel caso d i corruzione d'un s e r v o i 4 dato i n pegno ( (secondo la normalit, del resto) i l debitore sia anche do1 8 7, 4 servi non solleVa alcuna difficolt, anzi del tutto MinUS ) s e( Anche qui per i rilevati v i z i formali supporreovvia. p fondatamente uP r e mo un'attivit di semplificazione d a parte dei a o b b l compilatori. i gu a l a Del rimanente del f r. D . i t , 3 , 14 ( 5 - 9) s i g i p r. e detto a suo 1 s u p l u o g o (supra, 2 3 - 2 4 ) . 9 r p o r ea d c (E h 1 L'indizio rilevato dallo stesso compianto studioso a p. 219 n. 121, d e 6 ma limitatamente a D. i 1 .. 1 , 3 ,5 gere D I l ,4 3,, 9 p r. 2 e i . Cfr., anche, quanto s i rilever p e r D . 47, e ; 178), a proposito d i D. I o , 3, 8, 2. 7, 5 :) i)n f r a , 32 8 (n. U v a l e (t") : Manca l a menzione d e l servo ; I s i gan o r i s l t i n g P u p e n l u o g o n ( f i i l nostro a d i o 4 sidera testo come u n esempio d i estensione u t i l e a l creg r d i p pignoratizio. - Inaccettabile e confusa la classificazione r . ditore un a RUDORFF, g g oft. c i* . , p. 96 n . Io. idel 6 l o u n ; . l m 1 r o a ) ei n N cs c o od a n l im a

27. Nel titolo D . 11, 3 restano d a esaminare, ormai, solo tre frammenti, che, i n realt, non c i forniscono a l c u n dato nuovo d i rilievo.
D. I X , 3, 15 (Gai. 6 ad E d . prov.) : C o r r u m p i t u r a n i m u s servi e l s i persuadeatur ei, u t dominum contemneret.

Abbiamo gi richiamato questo testo (cfr. supra, 9), a proposito d i D . 47, i l , 5 e D . i i , normalit 3 , 3 della , e la ricomprensione d i siffatti casi nella sfera s o t t o l dell'a. i n es.ae. t Qui, o non abbiamo quasi nulla d i d'applicazione nuovo da osservare. E ' facile rilevare una certa incongruenza dei t e m p i a d o p e r a t i ( s i persuadeatur...ul...contemnerel)

dalla quale, per anche per la brevit e l'isolamento d e l frammento non possibile desumere alcunch. S i p o t r aggiungere per quel che vale l'impressione (che viene dall'iniziale : Corrumpitur animus servi) d i esser d i f r o n t e al residuo d i una ordinata disamina gaiana, nell'originale, delle fattispecie del persuadere edittale, c o n distinzione t r a deterioramenti materiali e morali. Avremmo, quindi, u n altro lieve indizio che pu rafforzarci n e l l a convinzione g i manifestata da noi, e suffragata da rilievi esegetici, dell'originaria applicazione dell'a. s. c. anche a i casi d i istigazioni concluse con u n deterioramente fisico d e i servi; applicazione soppressa da Giustiniano (cfr. supra, 6 ss.). Viene ora i l celebre brano d i Alfeno, anch'esso gi c i tato (cfr. supra, 2).
D. i i, 3, 16 (Alf. 2 a r manumisit, ,z5ostea rationes ab eo accepit e t acni eis non coni k ) : apud quandam muliereulam pecuniam eum constarei, comperit D o m z n u sumpsisse q u a e r e b a t u r, possetne agere s e r v i c o r r u p i eum ea s muliere, s e eu m ri s servus v u i a m l i b e r esse/. Respondi t o s s e , s e d eliamm f u r t i de peeuniis, quas servus a d eam detulisset. d i snon P aumenta e Mentre le nostre cognizioni - - ci era non s a l o ta, infatti, gi da altri testi, e soprattutto da D . i i , 3, i r e m

, 5 (su cui, supra, 7), l a possibilit d i applicare l a nostra

azione nel caso d i istigazione a sottrarre oggetti d e l d o minus n o n c h (cfr. D l i , 3, 5, 4 s u c u i, swpra, 1 3 ) la possibilit d i a g i r e anche d o p o l a manomissione d e l servo corrotto i l f r. 1 6 non si presta neppure a particolari sviluppi esegetici. A noi appare d e l t u t t o genuino. C i pare, infatti, u n caso evidente d i errore d i amanuense quello costituito dalle parole et atm eis non constarei, da emendare con i l van der Water ( 1 8 8 N o n ci sembra da seguire affatto i l giudizio ors'areni. ) i n mai, inspiegabilmente, dominante di coloro c h e vogliono e t c u parole m (sed-delutissel) ( espungere le ultime e8 a e zi si nella fattispecie - - ravvisare, nel maneggio del de1 9 deve, n oi n u ) . S p naro scialacquato dal servo, un comportamento tale, da parc della - concretare i l Jur/uni : v i , senza duba n o donnetta, - n te da bio, i l dolo, dato che si presuppone espressamente llistizazione a derubare i l dominus ; e v i , altres, l a con/reciti/io, dato che si parla d i consumere a f t u d mulierculam e si ribadisce ci con l'accenno a l deferre ad eam pecunias. Che, infine, sia opportuno, i n u n responso, precisare, oltre a quanto veniva chiesto, anche la possibilit d i esperire u n a l t r o mezzo d i tutela, non pu apparire che naturale e d i per s evidente. Dovremo ritornare brevemente sul frammento, r i ferendoci al fenomeno del concorso d i azioni (infra, 2 9 ) . Ancora pi breve discorso esige, infine, l'ultimo f r a m mento del titolo.
D. ] ] , 3 , 1 7 (Marciar]. 4 r e g . ) : S e r v i corrupli nomine

( 6 ( ) Cfr. Index 8 - Icii., , GO, OP. p. 147. Ta n t o i l L o n g o quanto gli autori che l ' h a n n o ) a d ragionano secondo me, a t o r t o s u l l a b a s e d i u n a preceduto C h , responsabilit ope consitio della muliercula. M a i l t e s t o n o n d i c e iI d i ci, _ nulla e d i l caso , invece, d a accostare a q u e l l o d i Gai.. t O r a I I I , 198. a , t o d n a e a g g li u n lg e r

e/ CO2ZS tante matrimonio marito i n mulierem dedur a d i o , sed favore nupliarum i n simplum.

Con ogni probabilit, d i origine giustinianea la norma finale (sed-in simplum), secondo una dottrina ormai consolidata ( 1 70 bra la proposta del L e v y ( ) 7. trimonio: dato i l significato generico del termine mulier, i l A ' ) l d i togliendo quelle parole, sarebbe insignificante. frammento, c o n e d si pi, p u la n precisazione g e r e della permanenza del matrimonio A t r a ogni e con t , verosimiglianza, sottolineata da Marciano, in vir o , n s tra c i dell'affinit o t a. a s.nc. e a. f u r t i (cfr. supra, 2 ed i n sta d t e p ) : si vuoi, cos, distinguere la possibilit d i eserfra, e m della a cizio nostra azione (non famosa: c f r. D . 37, 15, 6, l su cui supra, i o ) dalla impossibilit d i esperimento dell'a. ftu r t i tra coniugi (cfr. D . 25, 2, i e D . 47, 2 , 5 2 pr.-2). u t 28. Esaurito, cos, l'esame esegetico del titolo D. i i t contiamo ,3 , ora d i svolgere assai rapidamente una s i m i l e i n o dagine su quei testi che, i n diversa sede, ci son s t a t i cond servati e che abbian qualche relazione con Fa. s. c. a L'elenco delle testimonianze i n questione tutt'altro d i che lungo : D . i s a 3, 8 2 ,; D . 17, 2, 5 6 : D. 3 7 , 15, 6 ; D . 47, t, 2, 5 ; D . 47, , 1, 8 t t 2, 5 2 2 1, 2 4 ; D . 47, 10, 26 ; D . 47, 11, 5 ; D . 48, 5 , 6 pr. e n ; Gai. I I I , 198; P. S. I , 13a, 5; P. .5. I l , 31, 33 ;; C . 6, 2, d e D 4 ; C . .6 , 2 , 2 0 ; C . 9 , 2 0 , 2 . r e 2 , D'altra parte, dei 17 testi o r o r a elencati, alcuni - e c I 4 precisamente : D . 7, i i , 6 6 r( ) c ; fD . , r 4 . 7 , I , 2 , 5 ( c f r. supra, 9 ) ; D 4.7, i o , supra, s s s r a , 9 ) ; D . 47, l i 26 c f r.psupra, e (u o , ( c f r . m 5 s u p ; 9 ) r a , 9 ) ; D ; D ( . 4 . 8 , . D . 4 ( 7 7 3 7 1possibile stato consultare l o scritto i n questione. , , 0 7 6 ) 1 1 5 C ) 6 , ; fP 6 r e D .r c ( .

5, 6 p r. (cfr. supra, 8 ) ; P. S. I, I 3 , 5 (cfr. supra, 9) san gi stati espressamente presi i n esame. Sui rimanenti dieci testi, i l discorso non presenta particolare difficolt. Non s i riferisce alla n o r m a l e procedura D . i , i S , 2 1 (Paul. i . sing. de off. ads.): Praeses cum cognoscat de servo corrupto v e l ancilla devirginala vel servo stupraio, s i actor rerurn agenlis corruplus esse dicetur vel eiusmodi l i orno, m' non a d solam iacturam aa'versus substantiam, sed ad totius domus eversionem pertineal : severissime debel animadvertere. Tuttavia, i l testo ove sono con certezza un'intrusione postclassica l e parole vel ancilla-stuprato, come dimostrato dal fraintendimento evidente dell'espressione corruptus, termine, nel caso concreto originario, relativo certamente soltanto ad un vizio morale ( (72 rimaneggiato ( ) 73 ; conferma e diretta, della posizione paolina i n tema d'aeslima1 d della o v nostra e ) lio azione. Come, nel processo formulare, Paoa ammetteva n c h une lo largo criterio d i stima d e l d a n n o recato i n t e l r e r s e t s a n ts o . (l e 7 s d e l l e mansioni d e l servo. L a corruzione d i questo v a E importanza c 2e o r t intesa come pervertimento morale, c h e faccia v e s necessariamente )m le a meno e r a g in nir o n i d i particolare fiducia goduta dal servo stesso. c I Ci emerge d a l l a considerazione dell'intero contesto. t e i l d ( t 1 suppl.), a d h. l _ Tu t t a v i a , n o n riterrei che i problemi r e l a t i v i a l l e 7 e dubbie frasi a c t o r r e r u m ageniis e v e ! eiusmodi-pertineat possano s , 3 essere risolti come, i n genere, fanno g l i autori cui ci riferiamo t ) p con l'ipotesi d i glossemi. T r a l'intenzione innocuamente estensiva o e dellaD prima alterazione d a n o i supposta (vet ancilla-stuftralo) e d i i, fini d i r s queste d u e altre alterazioni, v i divario. Ci p a r meglio, per a queste o u l t i m e , supporre u n rimaneggiamento giustinianeo, forse v g connesso a precisazioni (necessarie p e r mutate condizioni storiche) s i n sullat funzione d e l servus actor. Infine, n o n neppure del t u t t o afa o fidante a i l t r o p p o generico precetto f i n a l e : severissime debet a n i s i madveriere. in n v z i a
a r il m e e s

 11.15 al dominus con l a corruzione del servo ; cos, nella animadVerSiO del praeses, egli ritiene elemento rilevante i l danno indiretto subito da taluno con l a corruptio d i un servo, che occupi un posto particolarmente vitale dell'amministrazione domestica.
D. 2 , 1 4 , 5 0 ,131p. 4.2 a d Sab.): N o n impossibile puto in contractibus depositi, commodati et locali el ceteris similibus lzoc pachtm ' ne facias f u r e m v e l fug-itivum servum meunz koc est : n e sollitiles u t f u r f l a l , u t fugitivus f i a t : n e i t a neglegas servum, u t f u r efficiatur. S i c u t enim servi corrupli actio locum habet, i l a potest etiam haec p a t i i locum ha bere quae a d non corrumpendos servos pertinet.

Anche questo frammento deve aver subito alterazioni formali ( fanno 1 7 4 fede alcuni frammenti dello stesso 1. 42 a d Sab. d i ): Ulpiano, opportunamente avvicinati a l n o s t r o n e l l a Palinc o m g u n q alcuna notizia d i rilievo sulla nostra azione, q u i rifornisce u e , solo per analogia. L e fattispecie del lacere f u r e m e chiamata l fugitivum ci eran gi notissime. n vel a e s o s D. I o , 3 , 8, 2 (Paul. 23 a d Ed.): Ve n i t i n COMMUni s t idivza'undo iudicium s i quis r e m communem deteriorem fecerit, a n a forte servum vulnerando aztt animum eius corrumpendo a l a z a c x A n d o excidenclo. A nostro avviso, sono del tutto d arbores e inaccettabili, almeno dal punto d i vista sostanziale ( g7 6 l1 e, L ) l e n e u ( n vedere 1 u n i n t e n t o generalizzante, quanto, p i u t t o s t o , a l glossema i e assai. probabile: hoc est-efficiatur. Rinviamo ancora a l l ' i n d e x (.1 n e 1 a d h. t . p e r le citazioni dettagliate degli a u t o r i (SCIALOJA, l . Sappi.), 4 DE D E FRANCISCI, KUNKEL) a l cui avviso ci riferiamo. a RUGGIERO, ( ) (i , 1 N 7 e ( 7 o 5 1 d n 5 ) 7 i a ) I 6 l I e ) . l , Is C u 1 h s d n
1

Si tratta, quindi, a nostro parere, d i t r e casi i n cui l a concezione romana del condominio non consentiva assolutamente l'esperimento tra condomini delle azioni relative, ond' che si deve necessariamente ricorrere, i n diritto classico, a l iudicium communi a'ividundo ( t " ) .

ampiamente documentata dall'Ambrosino ( c f r. U s u f r u l t o e c o m munio, cit., passim), e d a n o i stessi verificata i n t e m a d i a . s. c (cfr. supra, n. 156) d e l l ' a b i t u a l e contiguit d i trattazione d e i p r o blemi relativi a l condominio e d i quelli relativi all'usufrutto, nelle opere d e i g i u r i s t i romani. Ta l e contiguit particolarmente spiccata a proposito dei problemi d i legittimazione attiva a l l e a z i o n i . Su t a l via, la congettura che, i n D . 47, 7, 5, I . P a o l o d e l lt' ar a t t a fu s r ts l'esperibilit . arborum i mecaesarum t r a condomini g i d e l i probabile probabile. P diventa, a nostro avviso, se si pone mente all'attuale tenore d e l f r. 5, t . L'analogia t r a l ' a . l e g i s A q u i l i a e e l'a. arborum f u r l i m caesarum poteva ben esser rilevata d a P a o l o sotto i l p r o f i l o della comune esclusione d i entrambe n e i r a p p o r t i tra condomini, specialmente attesa l a puntuale corrispondenza d i presupposti t r a l e due azioni, che emerge della rilevata circostanza per cui, i n entrambe l e azioni, si richiedono l e caratteristiche dell'iniuria e della allenit dell'oggetto. E n t r a m b i c o d e s t i presupposti, a rigore, n o n sussistono t r a c o n d o m i n i . O n d ' c h e e n t r a m b e le azioni dovevano essere, d a i classici, negate, almeno nella l o r o forma normale, t r a condomini. E d a q u e s t o r e g i m e c o m u n e b e n pu essersi riferito, appunto, Paolo i n quel t r a t t o d e l l a sua opera di c u i c i resta l'attuale f r. 5, Se si accetta questa congettura, s i avr u n ulteriore elemento di prova p e r l a nostra t e s i particolare sull'esclusione d e l l ' a . s. c . tra condomini ( e ci p e r la conferma che, cos interpretato, D . 47, 7, 5, i d alla nostra interpretazione d i D . Io, 3, 8, 2) ; nonch p e r la nostra tesi p i generale r e l a t i v a all'esclusione d i d e t e r m i n a t e azioni penali t r a condomini. (" 9 i n faclum ad e z re l'a. ) giamento. Ta l e possibilit d i estensioni i n f a c t u m esclusa c o S e m p l u m l e g l'a. s. e.. P e r l'a. arborum f u r t i m caesarum, n o n me si disse per a crediamo da u n p r i m o esame delle f o n t i , m a i l p u n t o m e r i t e irebbe s l certo u n autonomo approfondimento che esistano testimoA qv u i l i a e a , n i n a a c s t o u d i r d a n

 I 18

Cos inteso, i l f r. 8 , 2 u n notevole elemento d i conferma p e r l a tesi d a n o i sostenuta i n tema d i a. legis A q u i liae ( 1 quella d e l Biondi, p e r i l quale, addirittura, i l divieto, gene" ) , rale, d i esercizio delle azioni penali t r a c o n d o m i n i sarebbe e una innovazione giustinianea ( ' d 8 2 Noi crediamo che g l i elementi addotti, sia a proposito i ). della tutela aquiliana, sia a proposito dell'editto d e s e r v o a corruftio, debbano considerarsi u n a sufficiente giustificazione . s della nostra posizione. Certo, i l tema delle azioni penali tra . condomini meriterebbe c o m e s i , del resto, gi detto pi e su ( . 8 1 accertati. Comunque, riteniamo che l a nostra tesi, p e r c u i ( 3 il f divieto d i esperimento tra condomini d i alcune azioni p e ) nali classico, e d basato sul presupposto dell'impossibilit " di considerare formularmente i l condomino a l l a stregua d i ) . un estraneo, s i possa giudicare testualmente provata e coeu T rente a l l e esigenze del processo formulare. n e a Sotto altri aspetti, i l f r. 8 , 2 n o n fornisce, sull'a. s. e., s n altra notizia d i rilievo, s e n o n l a conferma, i n d i r e t t a , d e l l a i u gi c p i volte affermata applicazione classica ( e , p i ancora, o giustinianea) dell'azione a i casi di deterioramento morale del h v servo, p i che a quelli d i deterioramento materiale. e a i D. 1 7 , 2, 56 (Paul. 6 a d Sai'.): Nec quiequam interest, d n e utrum manenle societale praesliteril ob f u r t u m a n dissoluta d l a t g nianze che possano far pensare ad una estensione i n factum. Ci, iu t tanto p i i n quanto l'azione i n questione, p u r avendo u n precen t dente decemvirale, proposta come r i m e d i o i n factuin, nell'edite to io del pretore. Sulla natura dell'a. arborum f u r t i m caesarum, v., da ultimo, Furtunz I . n , o p (.> 1 7 b 1' . . s p s( a "" ) 8 p ( s S 2 1 ( o t e ) 8 s A u a S 3 t d c g u ) i la lP C s ia ir e l
f u o a lr n , l. e 1 s

 11 9

ea. Idemque est i n omnibus turpibus ctationibus, v e l u t i i n i u riarum, v i bonorum raptorum, s e r v i c o r r u p t i e t s i m i l i b u s , et i n omnibus poenis pecuniariis q u a e e x p u b l i c i s accittuni.

Anche a prescindere dalla b e n dubbia genuinit d e l tratto i n cui contenuto i l nome della nostra azione ( 1 8 4 apprendiamo da questo frammento, a i nostri fini. nulla ),
D. 4 7 , 2 , 5 2 , 2 4 ( U l p . 3 7 a d E d . ) : S e d s i servo persuasum s i i , u t labulas meas describeret, Auto, si quidem servo persuasum s i i , s e r v i corrupti agendum, s i i p s e f e d i d e dolo aclionem dandam.

Sul testo abbiamo avuto occasione d i fermarci, altrove, a pi riprese ( 1 di esso, giudizi certi. Connesso com' a d u n a trattazione S ulpianea svolta in relazione al pensiero d i Mela, il fr. 52, 24 5 impone come quelli che l o precedono n e l b r a n o ulpia), r i l e v a n d o l ( a d Ll i1Sul f problema f generale cui i l testo s i riferisce, da ultimo, cfr. iARANaro-Rutz, c8 o l L a societ i z d i r. rom. (Napoli, 1950), p . 116 ss.. (' t 4 ) 8 2, 52, 24, v. anche, ora, LON00, OP. cit., p. 158 ss., i l quale D. 47, d P 5 l a diagnosi d e l L e n e l (ed esattamente, a n o s t r o avviso) accetta i e ) tuttavia se ben vedo v u o i trarre dai f r. 52, 24 una prova p e r f o r n e l d i r i t t o classico, d i u n concorso t r a a . s. c. e d r C l'impOssibilit, fr tu m a. f ut i ope consitio. A parte i l dissenso nostro s u q u e s t o p u n t o u r (cfr. i n f l a r a , r 2 9 ) , n o i riteniamo che, nel describere tabulas, n o n s i t . ravvisasse, d a parte d i ILIpiano ( n e , tanto m e n o , d i Giustiniano, e , t F che prosegue nella linea classica d i restrizione d e l l a n o z i o n e d i s iu furtum), u n f u r t u m ; ond' che i l frammento i n questione n o n , u r riconducibile ai problemi delra. f u r t i a p e consitio, p e r i l d i r i t t o
v t classico o per quello giustinianeo. Ben p u supporsi, invece, che . u Mela d a cui l a questione originariamente, forse, f u impostata A m avesse considerato possibile i l f u r t u m i n q u e s t a fattispecie, n o n L I fosse che per negarlo (cfr. F t i r t u m I , p. 75 n . 3). B , E p R . T 7 A 5 R 1 I 1

- - 1[20

neo la considerazione d i problemi gravi i n ordine all'evoluzione del furtum, specialmente ope consilio. Describre tabulas sembra riferirsi al copiare scritti altrui: perci, abbiamo altrove supposto c h e Ulpiano escludesse l'a. f u r t i per mancanza d i contreclatio, o, p i specificamente, d i sottrazione. Per quel che, comunque, i n questa sede c i riguarda d i pi, ben si comprende l'eventuale concessione dell'a. s. c., che, del resto, trova applicazioni gi viste (cfr. supra, 7 ; cfr. anche D . I I, 3 , i t, t , per noi postclassico s u p r a , 20) in casi affini d i istigazione ad alterazioni documentali. Sorprendente , a questo riguardo, l'assenza della menzione della nostra azione i n D . 47, 2, 52, 23, altro testo da noi studiato i n tema d i furto ( 1 8 6 d i riportare. S i applica l'a. f u r t i ( caso dotto ) 8 7e i l servo c altrui h e ad alterare documenti del donzinus (al1 q u cos i criteniamo) ) a h i b b i a come si vide (sumeno, :a i l caso tipico n i no7 ) - nanche per l'applicazione dell'a. s. c.. I l silenzio pra, del nostro testo, forse, da attribuire a d Ulpiano, interesi l sato i n particolare al furtunz i n questa parte del suo commentario. M a non da escludere specie i n confronto con D. 47, 2 , 52, 2 4 u n a rielaborazione compilatoria a f i n i semplificativi ( 1 8 8 Casi del genere pongono, naturalmente, il problema del ) . concorso tra a. s. e. e a. f u r t i , gi da noi accennato sia a proposito di a 47, t , 2, 5 (suftra, 9), sia a proposito d i

( 1 ( 8 1 piano. 6 8 ( ) 1 si sospetta che l a menzione dell'a. s. c. sia stata espunta dai com8 C L'argomento fondamentale d i cui s i serve i l Longo , pe) pilatori. 8 N r, i lf confronto c o n D . 3 , t t, t , che p e r n o i n o n g e n u i n a ) r (cfr. o supra, 2 0 ) . S . r u F m D u a . lr 4 l e 7 u , m s 2

I 2I

D. I I I , 3,I l , 2 (supra, 21), sia infine a proposito di D. 3, 1 6 (supra, 27), e sul quale dovremo ancora tornare tra breve.
P. S . I I , 3 1 , 3 3 : Q u i servo fugue consilium dedit, f u r t i quidenz actione n o n tenetztr, s e d servi c o r r u p t i ( 1 89 interessante per l a storia del f u r i u m c h e p e r quella d e l l a ) p nostra azione. iComunque, la fattispecie dell'istigazione a l l a

fuga tipica per l'a. s. e. e non solleva problemi particolari.

C. 6, 2, 4 (Alex. a. 222) : A d v e r m s eum dumtaxat, quem servum t u u m sollicitasse dicis, s i eum deterioris a n i m i f e d i , servi corrupti agere po/es. O u o d s i s o l l i c i t a t u m occultavil, eliam f u r t i c u m e o a g e r e potes. Q u a s actiones e t i a m p e r procuratorem exercere m i n i m e prohiberis.

Il rescritto i n questione non ha che noi .sappiamo vasta letteratura egeg ; comunque, i l principio della cumulabilit tra le due azioni i n questione, testimoniato anche d a D. 47, t , 2, 5 (SUPra, 9), del tutto pacifico e conforme ai p i probabili criteri v i g e n t i i n questa intricata materia. Piuttosto, da osservare che n o n d e l t u t t o comprensibile risulta, nel rescritto d i Alessando Severo, quell'iniziale dumlaxat questa limitazione, infatti, non sembra affatto necessaria, essendo ovvio che si possa a g i r e soltanto c o n t r o i l corruttore. S i pu pensare ad una concreta particolarit. del quesito che potrebbe aver obbligato l'imperatore a precisare i l punto. M a p i verosimile c i sembra l a congettura d i una relazione sostanziale tra i l dumtaxat ed i l successivo s i

( ne a 1D.,47, 2, 36 pr., s u c u i dovremo tornare t r a poco. 8 (t") Qualche cenno i n LEVY, OP. CU., I , p. 466 e SCHILLER, op. 9 cit., p. 93 n. i : questo A . c i t a anche u n l a v o r o d i NABER, p e r ) me irraggiungibile HUVELIN, oft. cit., p . 691 n . 2 ; PginvosHErm, oft. S di., i n Festschrift & M a ; I , p . 297. u c u i , d a

1 22

eum deterioris a n i m i f e d i . I n t a l modo, s i avrebbe u n a l i mitazione dell'applicazione dell'a. s . e., n o n g i a q u a l u n que persuadere (salii citare, come s i esprime i l rescritto), ma solo a quello che avesse p r o v o c a t o i l deterioramento d e l servo. Giudicare se l o stato attuale del testo sia dovuto a d incuria stilistica della cancelleria, ovvero risulti dall'incorporazione d i u n glossa (dumtaxat s i eum deteriori s a n i m i f e d i ) , ovvero ancora d a interpolazioni, , per noi, impossibile. La precisazione : a n i m i , certo, f a inclinare p e r u n a d e l l e due u l t i m e ipotesi, dovendosi considerare accertata a n o stro m o d o d i vedere una tendenza postclassica a l l a p i accentuata esclusione dall'ambito della nostra azione dei deterioramenti materiali conseguenti a i cattivi c o n s i g l i d a t i a l servo a l t r u i ( c f r. supra, 6 , 7 , 9 ) . Altra possibilit che n o n s i p u scartare a p r i o r i che il dumtaxat, sospetto p e r collocazione, intendesse stabilire un contrapposto t r a l a sola ipotesi della sollecitazione d e l s e r vo e quella dell'occultamento del servo sollecitato : s i c h e la contrapposizione s i stabilirebbe t r a d u m t a x a t e i l q u o d - i...eliam successivo. P e r tale possibilit, d'altra parte, bisos gnerebbe supporre u n rifacimento r i a s s u n t o ? - - generale del rescritto : cosa niente a ff a t t o improbabile, d a t o q u a n t o sappiamo circa i l m o d o d i trasmissione d e l l e costituzioni imperiali ( 191 ). A d u n analogo seppure n o n coincidente risultato conduce un'altra costiluzione del Codice giustinianeo. C . 9 , 20, 2 ( A n t . a . 2 1 3 ) : S i ab Aeliano servum N u m suseeplum et aliquamdiu oecullatum moxque eo suadente f u g a e a'alum probare poies, l e g i s Fabiae crimen p e r l e v e l actionem

t' TERRA, 9 Intorno a d alcune costituzioni d i Costantino, i n R e m i . Ace 1 (Se. morali, stor. e filai.) 1958, p. 6 2 ss Lineei ) P e r t u t t

I 23

eam r e m proposilam, i d esi s e r v i corrupill, p e r p r o c u r a l o r e m luum P e r s e g u i poles.

Tralasciando alcuni problemi che i l rescritto d i Caracalla solleva ---- ragioni del silenzio s u l l ' a. f u r t i (192), differenze tra i l processo pubblico e x lege Fabia e quello p r i vato e x edicto servi corrupti per quel che attiene alla possibilit d i servirsi di u n procuralor e che qui non interessano particolarmente, resta la fattispecie della suasio alla fuga del servo altrui come tipica applicazione della nostra azione. E, sotto questo profilo, il rescritto non soggetto a dubbi ( " ) . 29. Abbiamo riservato per ultimi Gai. III, DO ed i due passi giustinianei che, con evidenza, a d esso corrispondono (C. 6, 2 , 20 e J. 4, t , 8), perch richiedono u n discorso meno rapido ed offrono l'occasione di tornare sull'ultimo dei problemi importanti che restano d a definire, i n t o r n o a l l a nostra azione : quello del concorso. Nella s u a esposizione d e l regime d e l f u r l u m , G a i o (III, 197) ha dovuto, ancora una volta, sottolineare quel requisito del delitto i n questione, che gi Sabino aveva posto

(" 2, 4 ; 2e d i l corrispondente celare s e r v u m fattispecie t i p i c a d e l ) (cfr., ad es., D . 47, 2, 48, 1 - 3 ; D . i l , 4, i pr.). D e l r e s t o , furtzon E le differenze tra questo t i p o d i f u r t u m ed i l crimen della lex F a p son chiare, n l o erano forse agli stessi romani, come apbia non pare p d a D 48, 15, 6 p r. Tu t t o i l tema della lex- Fabia aspetta una u elaborazione. To r n a n d o a C. 9, 20, 2, si p u f o r s e supporre c h e r l'imperatore non preveda l'a. f u r t i data l a fattispecie i n c u i n o n e una sottrazione vera e propria (aliquamdiu accultalum, dice emerge , il testo) : e ci si inquadrerebbe nella tendenza classica a ridurre v l'ambito della nozione d i f u r t u m , operando anche i n base all'idea i di sottrazione. (" q 3 al Provera, ed u ) i n iL g e lan e r o c e s o a s t t t ut e t i

in gran rilievo e che consisteva nell'agere invito domino ( 194 Appunto nel paragrafo che clinteressa, Gaio si ferma su que) . requisito. sto Gai. I I I , 198 : Sed et s i creda/ aliquis invito domino se rem contrectare, domino autem volente i d f i a t , dicitur f u r lum non fieri. U n d e i l l u d quaesitum [et f t r o b a l u m ] ( " 5 cum Ti t i u s servum meum sollzcitaverit, u t quasdam res nzihi ) e s t , el a d eum perterret, i d ad m e p e r t u l i t ( subriperel 1 9 6 volo TZ dum ), H e g o . U M i n i p s o ( 1 n cessiva d e l o t a 451 ( e r r. 450) : i n queste n o t e si t r o v e r a n n o i r i n v i i 9 t r i l u o g h i d e i n o s t r i s t u d i n e i q u a l i q u e s t o presupposto d e l iad a cl4 t f u r t u m studiato. o ) ( C d e p 1 probabilmente, sema, anche se n o n c i riesce f a c i l e i n t e n d e r n e i l f r e l i 9 significato e d i l valore. L e p a r o l e e t probalum, o l t r e t u t t o , manr 5nel e n d parallelo passo delle istituzioni imperiali J . I V , t , 8 ) . cano . ) e r( e F E 1 vus i d a , fd Maevium ' V I - U t e r i ' (la menzione d i M a e m u ' 9 . guenza r t e dell'impostazione generale data a l passo gaiano nelle I s t i g 6 u s impe cr i a ol i : nas tuzioni l se olit o , i r i f e r i m e n t i p e r s o n a l i : ego l i r m ) > nu o s , son e trasformati t c . originarii, p e r n o n a t t r i b u i r e fattispecie i m b a r a z izantiu sall'imperatore, autore d e l discorso d i r e t t o i s t i t u z i o n a l e : s u l C m s or e fenomeno, H d a u l t i m o , cfr. F u r i u m I l t s i,l'opera m p, . 8 7 emendano n . (et servus) i d a d m e p e r t u t e r i t . Riteniaa gaiana
2 0 c )l'originario . G i e r t u l i t sia u n g l o s s e m a , inteso a d mo che i d adl me p m i e d i i t o r i esplicitare u n d a t o i m p l i c i t o n e l testo : i l fatto che i l s e r v o l e a l e l d t e l mente n V riferisce a l padrone l a maliziosa proposta d i Ti z i o . Pi c h e . t la superfluit d e l d e t t a g l i o , c i m u o v e , a giudicare glossematico e , e l'inciso i d a d me p e r i : a i ' , l'uso d e l v e r b o j r p e t e ro f e r r e uso nnoe l riferire n consueto a Gaio (cfr. i n s e n s o m a t e r i a l e = . s s portare e n s o i n I I , 71 e I I I , 184) e d i n s t r i d e n t e c o n t r a s t o c o n l a n 2 p d i duplice nello stesso I I I , 198 d e l medesimo v e r b o i n e applicazione 0 u senso s materiale. 2 n e Sull'intero Gai. I I I , 198, diverse congetture, p i r a d i c a l i m a n t ; senza giustificazione, i n BESELER, F r u g e s et paleae I I , in Fesischraft o l Sehulz, I , p . 18 ss. 4 d e 4 a I 4 g s , l t C i i O e t n d

12 4

I 25

vo quasdam res a d eum perferre, u t r u m f u r t i a n s e r v i eorrupti iudicio teneatur T i l i u s m i / l i , a n n e u t r o ( 1 97 sponsum neutro eum teneri, f u r t i ideo q u o d n o n i n v i t o m e ) . R e res contrectaverit, s e r v i c o r r u p t i i d e o q u o d deterid9r SerVZIS lattus non est.

Tralasciando quel che attiene esclusivamente ai problemi del f u r t u m (del resto, non v i alcunch d i particolarmente complesso), qui da rilevare che l a fattispecie prevista per l'eventuale applicazione dell'a. s. c. consiste nell'istigazione a sottrarre cose del dominus. Ta l e fattispecie interpretata, a i fini dell'azione che c i interessa, come p r o duttiva d i u n deterioramento (morale) d e l servo. Siamo, quindi, i n piena armonia con tutte le altre testimonianze gi viste. Nella specie, i l servo non deterlor faclus, p r o p r i o perch, stante la sua fedelt e la s u a cooperazione c o n i l padrone, non divenuto f a r ; e quindi non si ha possibilit di esperire l'a. s. e. La rigorosa soluzione logica d e i classici p e r l'ipotesi curiosa riportata da Gaio non piacque c o m ' notissimo-al senso moralistico d i Giustiniano, i l quale c o n u n a s u a costituzione del 530, che fa parte indubbiamente delle f a mose Quinquaginta decisiones ( luzione 1 9 8 del tutto diversa e severa : responsabilit cumulativa ) ,con i a. m fp oi e s coa e a. s. e. L a notizia della controversia e urt a Giustiniano l che intende risolvere contenuta, n e l l a p a r t e c a s o u n a ( s o 4 pensare ad u n glossema : perch, infatti, n o n contemplare trebbe 9 come p u r doveva venire spontaneo a c h i s i fosse messo allora sulla7v i a dell'enumerazione completa delle possibili soluzioni an) che l'ipotesi d e l concorso cumulativo delle due a z i o n i ? A (i 9Istituzioni, l'espresso tenore della norma i m p e r i a l e , allorch nellen c 8 orgogliosamente dichiara : Nobis itaque e o r u m altercationes decih ) dentibus plactit; nonch i l t e s t o istituzionale c h e p a r l a l e t t e r a l e D d i decisi. mente p i e c r i q u f e a

6 -

I 2

iniziale della costituzione, i n modo tale da f a r rimpiangere la semplicit e la chiarezza dello stile gaiano ; nel t , segue, con stile corrispondente, l a soluzione imperiale.
C. 6 , 2 , 2 0 (Just. a . 5 3 0 ) : S i quis servo alieno suaser i l aliquam r e m d o m i n i s u i subripere c i a d se deducere, serVUS autem hoc domino manitestaverit e t d o m i n o concedente res eius a d iniquum huiusmodi sztasionis auctorem pertulerit, el ipse invenlus j i t e r i t r e m detinere, q u a l i lenetur actione i s q u i res suscepil utrumne p r o occasione f u r t i a n p r o servo, quia eum corrumpere v o in il. u t non solum f u r t i , s e d e l i a m servi corrupti i s obligetur veteres dubilaverunt. i . Nobis i t a que eorunz allercationes decidentibus placuil non s o l u m f u r t i aclionem, sed eliam s e r v i corrupti c o n t r a e u m d a r e . L i c e i enim delerior servus m i n i m e faclus est, /amen consilium corruploris a d perniciem p r o b i t a l i s s e r v i introduclum e s t : e / quenzadmodum secundum i u r i s regulas f u r t u m quia'em n o n est commissum, q u i a i s videtur f u r l u m committere, q u i contra d o m i n i voluntatem r e s eius contractal, ipse a u l e m f u r t i actione propter d o l u m s u u m l e n e t u r, i l a e l s e r v i c o r r u p t i centra eum a d i o propter suum v i l i u m non ab r e extendatur, ut s i i c i poenalis a d i o imposita lanzquam re ipsa fuisset servus corruplus, n e e x huiusmodi impunitate e l i n a l i u m s e r vum, q u i tossii COTrUMPi h o c lacere per/empie/.

Sarebbe interessante, da un punto d i vista stilistico, involuzioni e l e illogicit d e l latino giustinianeo, che collima a perfezione cori quello usato i n certi procedimenti compilatori d i alterazione dei testi del Digesto (cos si rivela come l'uso della lingua latina davvero, i n e t bizantina, una sopravvivenza : s i tratta d'uno strumento espressivo che non si sa pi piegare con precisione a r a p presentare un pensiero nitido). S badi, tanto per fare qualche esempio, alla parte terminale del pr. : quali-dubilaverunt, ove per dire una cosa semplicissima (quel che Gaio esprime i n poche parole: u t r u m f u r t i a n servi c o r r u p t i

lenealur Tilius) s i adopera una selva d i pesanti e acca-

127

vallate parole ; ovvero si guardi alla parte che intende m o tivare l a decisione d e l : licel-pertemplet, o v e sembra, addirittura, che i l gusto delle riserve (litel...tamen) e d e i parallelismi (quemadmodum...ita) prenda la mano ai redattori in una specie di goffa acrobazia verbale. Tuttavia, non questo i l luogo, p e r tentare u n a s if fatta analisi stilistica. Convien rilevare, piuttosto, che, n e l pr., Giustiniano si esprime i n modo tale d a render c h i a r o come, ai suoi tempi, la tipicit della antiche a z i o n i sia, o r mai, del tutto priva d i senso ( p r o occasione f u r t i a n p r o servo, q u i a eum corrumpere voluit). Inoltre, nella stessa parte finale del p r. , Giustiniano si riferisce al dubbio dei classici configurandolo i n u n senso diverso da quello che appariva a Gaio : non gi. dubbio puro e semplice sull'esperibilit dell'una o dell'altra azione ( o di entrambe), bens dubbio sull'eventuale cumulo dell'a. s. c. con quella f u r t i , l a quale, a prima vista, sembra considerata, invece, come pacificamente esperibile per i veteres. Questa impressione provocata dalla frase d e l l a c . 2 0 : ut non solum f u r t i , sed eliam servi corrupti is obligetur veteres dubilaverunt, rafforzata dalla l e t t u r a d e l corrispondente brano istiluzionale : J. 4, i , 8 J. . 4, i rem commodatam s i b i contrettare, domino autem volente , 8 fica, dicilur f u r t u m n o n f i e r i . l i n d e i l l u d quaesitum est, : tum Ti t i u s servum M a e v i i sollicitaverit, u t quasdanz r e s S subriperet e t a d eump e r t e r r e t domino s c ei s e r v Maevizts, u s Maevium pertulerit, dura v i d i T i t i u m i n ipso d e d i d a d litto deprrehendere, permisit servo quasdam res a d eum i e ber u - t r u m f u r t i an servi corrupti iuditio teneatur "'erre, ' an neutro E t cum nobis super hac dubitatione suggestum est s et antiquorum prudentium super hoc altercationes perspexii mus, quibusdam neque servi corrupti actionem praestantibus, c quibusdam f u r t i tantummoclo n o s huiusmodi calliditati obr viam eunies per nostram decisionem sanximus n o n solum e d a / a

I 28 -

f u r t i actionem, sed eliam s e r v i c o r r u p t i c o n t r a e u m d a r i licei enim i s servus delerior a sollicitatore minime factus est et ideo non concurrant regulae, quae servi corrupti actionem introducerent, /amen consilium corruptoris a d perniciem probilatis servi introductum est, u t s i i c i poenalis a d i o i m p o s i fa, larnquam r e ipsa fuisset servus corruplus, n e e x h u i u s modi impunitale e l i n a l i u m s e r v u m , q u i possit e o r r u m p i , tale facinus a quibusdam perpetretur. Questo brano, almeno n e l l a posizione d e l l a questione (Sed el-an neutro ?), assai p i corretto della costituzione, giacch segue d a vicino i l testo gaiano, c o n qualche leggera deviazione ( l " ) . N e l l a p a r t e successiva ( E ! eum-perpetretur), invece, ricorrono, sulla scorta della costituzione, c h e ricalcata d a presso, pesantezze e d incoerenze stilistiche e logiche. Q u i , ora, per, c i interessa essenzialmente s o l o i l rilievo, secondo i l quale alcuni a n t i q u i ,avrebbero concesso tantummodo l'azione d i furto, mentre a l t r i ( e questo l o sappiamo g i d a Gaio) negavano o g n i azione. Resta, cos, confermata l'impressione g i desunta d a l l a c. 2 0 : alcuni classici dice Giustiniano concedevano l'a. furti. Il L o n g o ( 2 0 0 notizia. Crediamo a torto, perch l o stesso G a i o di questa ), d si riferiva a d i u n d u b b i o certo concretamente emerso r e c e sull'esperibilit dell'una o dell'altra azione ; d a c i l o g i c o n t e , dedurre h che qualche classico aveva sostenuto l'opinione delresperibilit dell'a. f u r t i (nonch quella dell'esperibilit d e l a l'a, s.de. o u d i entrambe, addirittura, precorrendo i n ci Ginb iC o m u n q u e , l a p r o v a dell'esistenza dell'opinione stiniano). t da classica i c u i dubita i l L o n g a sembra potersi d e d u r r e t e t o stualmente d a D . 4 7 , 2 , 1 6 , 8 ( U l p . 4 2 a d S a b . ) : ...quaed e l (i 9l m a l operata, qui, d i d u e paragrafi gaiani 1 9 7 - 1 9 8 ) . sione, 9a ( s )e 2 t La 0 a t e 0 pz ) z r O a
e p c .

I 29

r i t u r, s i ego m e i n v i t o domino l a c e r e A u t a r e m , a t m d o m i nus ve/lei a n f u r t i a d i o s i i . E t a i ! P o m ifacere... ( t u sragione, f u rpoi, t della u m soluzione severa d i Giustiniano 2o 0n 1i Le m e ).

che ricorre, si direbbe, addirittura alla finzione (tamquam re

Osa fuisset servus earruplus) p e r punire q u e l che s i s a r e b -

be indotti a qualificare un reato impossibile (per i l caso del furto) ed i l tentativo (per il caso della corruptio), sono co me stato concordemente ben visto ( 2 0 2 legislativa. litica ) a questi g i o n passi i Ma che rda due (C. 6, 2 , 2 0 e J. 4., i , 8) d i p o possa indursi come ha sostenuto di recente il Longo ( 203 giustinianea della possibilit d i concorrenza t r a a . ) s. e. e a. f u r t i non sembra affatto potersi d i r e , oltre t u t t o data la speciosit e la curiosit , si direbbe, del caso r i solto. I n sostanza, i testi giustinianei sono interessanti solo per nuovi indirizzi pi severi i n materia d i repressione p e nale, non gi per nuove vedute sul concorso d e l l e azioni. Questi stessi passi, poi, insieme con i l b r a n o gaiano, n o n estendono certo le nostre cognizioni sulra.s.c. (204). 30. Prendendo spunto dal caso proposto da Gaio e diversamente risolto dai classici e da Giustiniano, n o n inopportuno, ormai, cercare d i vedere pi chiaro in ordine ai pro-

( 2u r t u m H , p . 5 6 ss., c o n richiamo all'interessante D . 47, 19, 6. cfr. F 1 ( 1 2 ( 1 0 2 ( ) 2 0 no come, p e r i bizantini diversamente d a quanto a v v e n u t o a S ) 3 0 proposito d i a l t r e acliones poenales (ad es.: actio legis Aquiliae) u D ) d e l l a . s. c. s i spostato sempre p i verso i l c a m p o p u b 4 i peso l a 0 ) blicistico (punizione d i u n comportamento antisociale, p i u t t o s t o t u / A <che risarcimento e poena privata). Ci conforme, d e l resto, ane l 5 che a l d i m i n u i t o peso degli schiavi nell'economia postclassica. s t . p t i c o m i , o ! , e , . s s L , i u O p d

- - 130 blemi del concorso tra l'a. s. c. ed altri mezzi processuali, a i quali tante altre volte a proposito di singoli testi abbiamo avuto occasione d i accennare. Si tratta di un settore della cui ardua complessit d gi un'idea quel tanto che ebbimo occasione d i accennare a proposito d i D . j i , 3, 11, 2 (sut r a , 2 1 ) ; e che va detto subito non trova nelle fonti elementi sufficienti per una disamina esauriente. C i fermeremo, pertanto, soltanto s u u n p u n t o m e n o incerto degli altri : e precisamente, sul punto del concorso t r a a. s. c. e a. f u r t i . A l riguardo, per, si deve, innanzi tutto, dichiarare improponibile concretamente una questione : quella precisamente che potrebbe sorgere i n relazione al discusso principio p e r c u i servus f u g i t i v u s s u i f u r t u m f a c i l . S i potrebbe,

infatti, teoricamente, pensare che, nel caso di istigazione del servo alla fuga, l'istigatore sia tenuto con a. s. e. ed anche con a. f u r t i ope consitio ( 2 5 al 0 riguardo e gli stessi dubbi sul principio ora richiamato ( ) .0 6T u t t a valcuna i a , indagine fruttuosa. 2 non permettono i l concorrenza t r a a. s. e. e a. f u r t i pu essere s t u ) La s i invece l e n ed z , iappunto, questa l'unica questione che diata, o qui si affronta sotto u n profilo m e n o singolare : quello d sorge e dalla istigazione i che d'un servo a derubare il dominus. t e s t Sebbene t r a i quesiti che si p o n e G a i o ( I I I , 198) ci i non sia espressamente previsto, n o i pensiamo che, ove r i corressero, nella fattispecie ipotizzata (istigazione, appunto, di u n servo a derubare i l padrone), t a n t o l ' i n v i t o domino res contrectare da parte del sollecitatore quanto i l deterior f i e r i del servo, si sarebbe dovuto senza dubbio concludere per i l cumulo dell'a, f u r t i con quella servi corrupti contro

( 2 fuggito s i aggiungerebbe i l f u r t u m ofte consitio dell'istigatoservo 0 fuga ( = f u r l u m sui). P e r u n cenno a q u e s t o a s p e t t o d e l re alla 5 problema, v. g i supra, 1 7 . ) ( C 2 i 0 6 i ) n S q u u c

colui che, con evidenza, avrebbe realizzato cos due distinti malefieia. C i conforme al principio classico che sembra indiscutibile i n materia ( testimonianza indiretta a favore del concorso cumulativo del207 ) . s. Ge.acon i .l ' a. f u r t i normale, proprio per i l modo genel'a. I I con I cui, , ivi, impostato i l quesito. Ci , del resto, quel rale 1 9 8 gi veduti C. 6, 2, 4 (cfr. supra, 28); D . i t, che risulta dai v a 3, i c s i d che la possibilit d i una concorrenza 6 o n concludere Dobbiamo e t o ( r a tra cumulativa l e d u e azioni i n questione indubitabile u n c f per l'et classica quanto per quella giustinianta. tanto a r . Gai. I I I , 198, invece, non sfiora affatto il problema, che s pensai:Aie, d i u n furtum ope consilio del sollecitatore in pur u relazione alla sottrazione diciamo cos primaria, operap ta eventualmente dal servo per suo consiglio ; n, corrisponr dentemente, i l problema d i u n concorso t r a a . s. e. e a. a f u r t i oPe consilio. , Questo problema era, invece come si ricorder af frontato i n D . t i , 3 , i l , 2 (SII cui, v. SUPra, 21), la cui 2 prima parte era, appunto, cos concepita : Oziamvis eninz 7 rerum subfraelarum n o m i n e s e r v i c o r r u p t i tompetat a d i o , ) /amen e l f u r t i agere possumus : ope enim consilio s o l l i c i t a e toris videntur res tesse. D La dottrina che, i n u n modo pi o m e n o ampio, h a . 4 e con grande fondatezza dichiarato d'origine postclassica 7 i l lungo seguito del f r. I l , 2 h a invece come pure si , disse a suo l u o g o sostenuto, i n genere, l a genuinit della parte del testo da noi o r ora trascritta ( i 2 , 08 ) p e r 2. N o i , ( , I, 462. 5 p. 2 0 ( ( ) discusso (cfr. supra, 2 1 ) . A l l a critica che rivolgemmo alla 2 biamo c 0 S radicale soluzione d e l chiaro romanista, o r a possiamo a g troppo f u 8 giungere anche l'argomento che si desume d a Gai. 111,198 : evir )q u C . e o s s n u lt o p a

132

contro, connettendoci a l l e nostre conclusioni c i r c a l a s o luzione ulpianea (restrittiva) del problema d e l l ' aestimatio, negammo che si potesse attribuire ad Ulpiano l a frase r e rum subtradarum nomine s e r v i corrupti competat adio.

Ora, tornando sui problemi i n questione, occorre cercare d i verificare la possibilit astratta di considerare furtunz oPe tonsaio l'azione d i chi abbia sollecitato i l servo a l t r u i a sottrarre qualcosa al proprio dominus ; e vedere se l a relativa, eventuale, azione d i furtum ape WItSZ . H Ocon f l'a. o s s. s e.. e Si c u in m sostanza, u - di vedere se D. i t, labile tratta, 3, i , 2 possa considerarsi d i contenuto classico, sebbene certamente non ulpio neo. I testi affermano che i l servo che sottragga cose del dominus commette furtum m a non , ovviamente, perseguibile con a. f u r t i : c f r. D . 47, 2, 1 7 p r. ; D . 47, 2 , 57, 3 D. 41, 2, 15. Questo sembra a noi un insegnamento c o n solidato e indubitabile. Tuttavia, espressamente nel caso nostro e cio nel caso i n cui u n servo p e r istigazione a l trui porti via delle cose al suo padrone le fonti c i p r e sentano un altro insegnamento, che ci appare come egualmente indubitato. Secondo questo insegnamento, l'istigatore tenuto per furtum ope consilio : ci detto espressamente da D . 47, 2, 36, i e 2, testi che, i n vario modo, riferiscono opinioni concordi d i Sabino, POMpOrli0 e Ulpiano, e l a cui genuinit sostanziale non pu essere affatto discussa ( 209 ).
dente e ritorneremo sul p u n t o subito che l a stessa posizione di Gai. I I I 198 postula l a possibilit d i una discussione s u l c o n corso t r a a. s. c. e a. f u r t i . ( 2 n. 166, e Ivi ignorato il concorde avviso d e l PRINGSHEIM, p. 167 0 i n Festschrift Schutz, I , p. 296. oft. cit., 9 osservato che, p u r se i l principio p e r c u i l ' i s t i g a t o r e d e l Va ) a fuggire cum rebus risponde d i f u r t u m ape consitio n o n . servo S a rigore d i logica, u n p r i n c i p i o eccezionale, d a t a l a sussistenza u (or ora richiamata n e l testo) d i u n f u r t u m del servo a carico d e l l s e c o n d

 1 33 Il fatto sia detto p e r inciso che i n questi due testi non si p a r l i dell'a. s. e . n o n p i sorprendente di quanto l'analogo silenzio sia i n D . 4 7 , 2 , 3 6 p r. ( 2 ") l a t r a t t a z i o n e

dominus, s i tratta egualmente d i u n a costruzione g i u r i d i c a sottile. E c i espresso bene d a l placuil d i D . 47, 2 a nostra conoscenza, esiste solo un sospetto del t u t t o infonda2 36 1o i del MICOLIER, Pcule e l capaci/ patrimoniale, Ly o n , to, p 2 er n 1932, p . 731). Sulle critiche del LONGO, OP. cit., p. 165, a D, 47, 2 36, 2, ( seguente s u l t e s t o , v. l a 2nota Su D . 47, 2, 36, 3, infine non interessante ai n o s t r i f i n i cfr., d a ultimo, LONGO, OP. cit., p . 166. N o i crediamo, i n q u e s t o testo, frutto di una glossa tutto il tratto finale a partire da Quid ergo. ( 2 stenuta, d i recente d a l PRINGSHEIM, OP. di'., p . 295 ss. P e r n o s t r e 1 parziali riserve sul testo r i s e r v e che, per altro, non ne intaccano 0 l a sostanza cfr. F u r i u m I , p. 173 ss. affatto ) Anche i l PRINGSHEIM (OP. cit., p. 296 n. I) accennava, a l riguarL do, all'applicabilit dell'a. s. e. a Su questo punto i n particolare, cfr. F u r t u m I, p. 178 ss., cong tro illazioni inaccettabili d i Fluvelin. A g g i u n g i a m o qui c h e l'emie studioso francese h a a v u t o i l torto d i n o n considerare che nente n il silenzio, i n base a l quale ha motivato l a sua tesi sull'evoluzione u storica dell'a. s. e. (sulla tesi, c f r. , supra, 2 ) , n o n g i silenzio i soltanto d i Sabino, b e n s d i P o m p o n i o e d i Ulpiano ; n e segue n che a meno d i estendere la sua tesi anche p e r l'epoca d i questi i pi t t a r d i giuristi ( i l che palesemente assurdo) l'argomento e lenlio d e l romanista francese d e l tutto fallace. Di i versa esegesi, radicalmente negativa, presenta ora d e l l ' i n t e ro D n . 47, 2, 36 i l l-ONGO, OP. C i 4 p. 143 ss., l e cui p o s i z i o n i n o n non t m i sembrano d a seguire : a) innanzi tutto, i n linea generale, il L oe n g o n o n distingue sempre i l caso di f u r t u m ape consilio dal caso d ig f u r t u r n normalmente realizzato d a l sollecitatore con l a contrectalio delle cose sottratte d a l servo a l padrone ; non c i t a l a ter stimonianza fondamentale d i Gai. I I I , 198 n considera i l p r i n a cipiol pacifico del concorso cumulativo d e l l e a z i o n i p e n a l i ; b) p ie particolarmente, i l L o n g o afferma, per D. 47, z, 36 pr. cond tro l e accennate convinzioni da noi espresse (Furtum I, p. 173 ss.) i la genuinit della motivazione nee-facit: m a n o n discute d e i d i q fetti formali d a n o i rilevati e n o n t i e n e presente c h e d i c h i a r a r e u e s t o f r

 1 34 era dedicata espressamente a l furto ; i brani sono ritagliati ad opera dei compilatori d a l contesto originario ; nessuna meraviglia che non resti traccia dell'a. s. c.. Se, nel caso dell'istigazione del servo altrui a derubare i l clontinus (D. 47, 2, 36, I ) ed i n quello dell'istigazione dello stesso a fuggire curn rebus (D. 47, 2 , 36, 2), alcuni giuristi classici hanno concesso contro l'istigatore l ' a. f u n i ope COIZSZWO, nessun dubbio ragionevole dato il principio classico del cumulo delle azioni penali deve sussistere sulla conclusione p e r c u i , nelle stesse fattispecie, r i correndone naturalmente i presupposti, gli stessi giuristi a vranno concesso anche l'a. s. e.. Perch, per, d i tale concorso a noi n o n sian g i u n t e molte testimonianze esplicite ed anzi resti soltanto il dubbio D . t r , , t , 2 che i l COPISZWUM maium n o n costituisce f u r i u m sarebbe, almeno, ( incauto ed impreciso p e r un giurista classico, non fosse che per la 2 esistenza della parola consitium nella tipica espressionefurtum ope " ) cansitio; e) p e r D . 47, 2, 36, 2, l a ricostruzione del LONGO, 0/5. p. 165 inaccettabile : o l t r e t u t t o , bisognerebbe ammettere u n a azione d e l claminus contro i l proprio servo fuggitivo p e r i l f u r t o , il u che aberrante Per altri rilievi, riguardanti p u n t i d i d e t t a g l i o ed a l t r i testi addotti d a l L o n g o (specialmente D . 47, 2, 52, 23 e n 2 p r to, 4 t e s t o per testo, s i detto o si d i r n e l presente lavoro. o ; Non sar inopportuno rilevare q u i c h e i l t e n o r e d e l l ' i n t e r o D b D. 47,l 2 , 36 esclude come mette i n f o r t e r i l i e v o i l PRINGSHEIM . (/. C.) l'applicazione del principio per c u i servus f u g i n v u s f u r e 1 lum m s u i facU. M a da ci a concludere, c o n il Pringsheim, che quel 1 principio sia da attribuire alle famigerate scuole orientali (o/5. cit., a , p. 299), i l passo m i sembra di fronte a i d a t i testuali l u n g o e o 3 arduo. Preferisco pensare ad una origine classica e a d una scarsa , s fortuna d e l principio stesso, eseogitato come egregiamente rileva i c il Pringsheim in ordine all'usucapione. x u ( , 2, 2 , 5 2 , 2 3 e 2 4 (S11 c u i , s u p r a , 2 8 ) . D . 47 r 2 1 o 4 ; D ) .
. I I , F o r

 i 35 Non essendo verosimile, ripetiamo, che i classici i n generale non ammettessero questo concorso, dati gli elementi poco p i s u accennati (cfr. p , 131) che possediamo sul pacifico concorso t r a a. s. c. e a. f u r t i normale, n o n rimane a nostro avviso, che congetturare, con qualche, fondamento, una sistematica soppressione compilatoria d i discussioni esistenti al riguardo, t r a i giuristi classici, proprio i n relazione a quel che abbiamo accertato essere un punto assai grave d i dissenso perfino t r a Paolo ed Ulpiano : i n relazione vogliamo dire al problema dell'aestimatio d e l l'a. s. c,. Si pu congetturare, cio, che quella corrente dottrinale la quale sosteneva l'aestimatio ristretta nella nostra azione facesse leva, per far prevalere tale soluzione, anche sulla rigorosit eccessiva cui avrebbe condotto la soluzione opposta : le res subtractae, i n sostanza, sarebbero state stimate d u e volte (una volta nell'a, f u r t i ope consilio, ed un'altra volta, appunto, nell'a. s. c.) i n un loro multiplo, anche senza un effettivo arricchimento dell'istigatore. E s i potrebbe congetturare che i compilatori, dopo avere eliminato la tesi dell'aestimatio pi ristretta, abbiano soppresso gran parte dei riferimenti originari al problema del cumulo t r a a . s. c. e a. f u r t i oPe consilio, riferimenti, appunto, legati probabilmente alla disputa tra i sostenitori delle due diverse soluzioni i n tema di aestimatio della prima azione. Questo spiegherebbe l a reticenza delle fonti sul punto, reticenza c h e non facile attribuire alla giurisprudenza classica. Per quanto riguarda D . i i, 3, I l , 2 , i n particolare, esclusa l'attribuzione ad Ulpiano, si deve pensare a d u n a rielaborazione compilatoria, che, forse prendendo spunto d a un discorso originario d i diverso contenuto, ha, comunque, sostanzialmente accolto la soluzione della corrente giurisprudenziale opposta a Nerazio ed Ulpiano, p e r quanto r i g u a r da l'ampiezza dell'aestimatio ; ma ha accolto, per quanto riguarda i l concorso dell'a. s. c. con l ' a , f u r t i ope consitio,

136

lparole, mentre t u t t i i classici, a nostro avviso, ammettevae no i l concorso cumulativo t r a a. f u r t i (normale o ope conp saio, a seconda che v i fosse stata, o meno, contreciatio d a o parte del sollecitatore) e a. s. c., l a corrente c u i aderiva s Ulpiano non computava nell'aestimatio dell'a. s. e. i l valore idelle res subtractae dal servo, e l o computava, invece, solo z nell'aestimatio dell'a. f u r t i . L a corrente opposta includeva iquel valore ne1Pczestimatio d i entrambe le azioni. o A puro titolo di esempio si potrebbe congetturare per n il principio d i D . I l i , , I vis 3 autem rerztm subtraclarum nomine s e r v i c o r r u p l i (non) c J competa' a d i o . lanzen [ e l l f u r t i agere possumus, ope e n i n t o , 2 , consilio sollicitatoris videntur res abesse... Su t a l v i a , inoltre, n u potrebbe n si congetturare che i l seguito del testo (sui cui dic t e s t 2 r) non sia affatto integrale creazione comfetti, v. suPra, o o pilatoria, bens l'adattamento d i soluzioni classiche ( d i Paor O r i g iaffermazione iniziale. Non mancano g r a v i lo ?) all'alterata d n a r i o iincoerenze i n questa parte : alludiamo soprattutto a l t r a t t o : Idem-facit, dove, per noi, un'intrusione postclassica, ded g u a rivata da un fraintendimento, i l cenno ripetuto al deteriorem e z z i lacere; pensiamo, infatti, che Giuliano abbia effettivamente l lposto i l problema del concorso t r a a . f u r t i e a. s. c. per il caso d i reczpere c i celare (fattispecie diverse, cfr. supra, a 16). Ci provato, c i sembra, dal rilievo dato ai diversa g imale ficia. E ' certo e ci pacifico i n d o t t r i n a comu pilatori, poi, i l tratto finale koc aMPliltS-COrTUPli M a le affermazioni sostanziali sul concorso cumulativo t r a l a nostra r iazione e l'a, f u r t i ope consilio sono certo, se p u r n o n u l s pianee, classiche. p Concludendo, pertanto, converr ripetere che l ' a . s. e. r in diritto classico viene certamente i n concorrenza cumulau tiva con l'a. f u r t i normale (arg. e x : Gai. I I I , 198 ; D . 47, d I, 2 , 5 ; D . 11 , 3 , 1 6 e C. 6, 2 , 4 ) n o n c h con l'a. f u r t i e , ope tonsilza (arg. e x : D . 4 7 , 2 , 3 6 ; D . I l , n3 , l I z , 2 [ i t p . ] a c l a

e D . 47, 2, 52, 2 3 - 2 4 [itp.]). Sostanzialmente, Giustiniano non innova su queste posizioni : l e alterazioni dei testi d e rivano essenzialmente dalla risoluzione compilatoria della disputa classica tra i sostenitori d'una aestimatio restrittiva e quelli d'una aestimatio estensiva nella nostra azione, e dalla scelta compilatoria delle soluzioni p i recenti e p i restrittive i n tema di furtum. U n a conferma delle posizioni g i n stinianee i n tema d i concorso cumulativo t r a a . s. c. e a. f u r t i viene, naturalmente, d a C. 6 , 2 , 2 0 e J. 4, i l concorso, , 8 Per ( i2 1 2 ) , p o i , della nostra azione con altre azioni penali scartate le testimonianze inattendibili d i D . 48, 5, 6 p r. (cfr. supra, 8 ) e eli n 7, t , 66 (cfr. supra, 9) la possibilit d i u n concorso cumulativo deve ammettersi solo i n base ai principi generali ( 2 1 3 Nulla d i sicuro, invece, ci sentiamo d i poter dire circa ) il .concorso dell'a. s . e , c o n azioni reipersecutorie (214). 31. T r a molte oscurit e lacune, l'indagine fin qui condotta fornisce pure se n o n c i inganna l a consuetudine col tema s u f f i c i e n t i fondamenti per un quadro del nostro istituto ben armonico con quelli che nel corso d'una serie d i ricerche precedenti ci sono apparsi i lineamenti

1 37

( 2 i l L o n g o nelle sue conclusioni generali s u i p r o b l e m i r e l a mente tivi a l concorso dell'a. s. e. con l'a. f u r t i . 1 2 ) D . 47, IO, 26, infatti, non s i pronunzia sull'eventuale con( ) tra a. s. e. e a. i n i u r i a r u m (sul testo, v . s u p r a , 9 ) . A l t r i corso S problemi d i concorso ad es. quello eventuale t r a a. s. e. e p r o cessii penali pubblici o straordinari (cfr. C. 9, 20, 2 per l a l e x Falda; v e D . 47, I J , 5, p e r una animactversio del preside) - non t r o e vano basi testuali sufficienti p e r essere q u i studiati. d ( e 2 14 (supra, 2 5 e 26) ; nonch a proposito d i D . 3 , 9 pr,. (su, _pra, 1 14). d 4 u ) n C q f u r e . , q

evolutivi generali delle principali figure d i d e l i t t i p r i v a t i

f u r i u r n e damnum i n i u r i a datum.

13 8

In fondo, se ci siamo risolti a tentare l'esplorazione di questa minore provincia del diritto penale privato romano rappresentata dall'editto de servo corrupto, stato p r o p r i o perch, d a g r a n tempo, siamo convinti che, a l moderno principio della risarcibilit d'ogni danno cagionato per fatto proprio (fuori dai casi della responsabilit contrattuale) ( 2 5 il 1 diritto romano offre le premesse storiche attraverso u n a ) , assai estesa opera d i elaborazione, svoltasi contemporaneamente e (per i l senso che una simile espressione pu avere nell'esperienza giuridica romana) coordinatamente, i n tutti i settori delle cosidette aa. poenales_ Questa convinzione non conforme a quella corrente. L'opinione assolutamente dominante ( 2 1 6 storiche d i quel principio vadano ricercate esclusivamesse ) r i nell'elaborazione t i e n e c delhsolo esettore della tutela aquiliamente l e na. E questa opinione dominante appare addirittura, consap r e crata nella terminologia corrente ( 2 Accertare i n m o d o criticamente completo l'esattezza ' della nostra diversa convinzione un compito non lieve. Le 7 ricerche fin qui compiute da noi riguardano, essenzialmente, ) i. tre campi del furto, del danno aquiliano e, ora, dell'editto
de servo corrupto. A b b i a m o avuto p i volte, per incidens, oc-

( Rinviamo all'ampia ricerca del D E CUPIS, I l danno (Milano, 14947), 2 ' c o n vasta letteratura e c o n ricchi riferimenti a i m o d e r n i p. 328, ordinamenti. 5 ) ( Pcelebre, e pregevole, ricerca d e l ROTONDI: D a l l a l e x Aquilia della2 r r t s t del Cod. civ.. L a convinzione che a base d i questo 1 all'art. i ancor oggi indiscussa. 6 titolo n ) ( c B 2 tenacissima : danno aquiliano, responsabilit aquiliana, colpa a q u i i a 0 liana, etc.. p s ) iE t o i ' s c f a i a n t c z a i

 1 3 9

casione d i parlare anche d i a l t r i r i m e d i penali ( 218 che resta da fare, comunque, i n ordine alla prospettiva in) . Q uimmenso e l dicata, : tutto i l settore dell'iniuria, quello della rapina, lo stesso campo fin q u i solo sfiorato del dolzes, nonch i molteplici minori territori, civili o pretori o straordinari, cui inerisce i l concetto d i pena privata, e la c u i r i cognizione, da sola, gi un lavoro difficile. Tentiamo, almeno, d i raccogliere q u e l che si ritenuto d i poter accertare f i n q u i . C i incoraggia, del resto, progressivo chiarirsi delle nostre stesse i d e e ; e l'armonia dei risultati parziali, v i a via conseguiti, c i conferma in quella convinzione d i base cui accennavamo. Prima, per, d i aggiungere alle f i l a della dimostrazione i dati desunti dalla precedente indagine sull'a. s . e., opportuno dato che q u i si tratta, dopo tutto, d i concludere riandare brevissimamente a i principali risultati d i dettaglio conseguiti o accolti ( 2 1 9 L'editto de servo corruplo, introdotto verosimilmente sul) . fine dell'et repubblicana, ha previsto un'azione in factum, la con condanna nel doppio, per le ipotesi del doloso recipere servum alienum e della dolosa istigazione del servo altrui ad atti tali da determinarne un deterioramento, patrimonialmente apprezzabile, nel corpo o n e i costumi. Ta l e azione e r a perpetua, penale, esperibile i n via nossale e n o n esperibile contro g l i e r e d i dell'autore dell'illecito. Q u a l e c h e fosse ed un punto non facilmente determinabile il tenore della formula al riguardo, l'azione legata, per quanto attiene alr aestimatio, a l momento della realizzazione dell'illecito. A

( 2 ( 1 2 analitico e d i u n indice delle fonti, i l l e t t o r e c i v o r r d i indice 8 1 spensare d a l procedere, nelle righe che seguono, a f a s t i d i o s i r i n ) 9 vii (affermazione p e r affermazione) a l l e relative d i m o s t r a z i o n i che C ) son state svolte nel corso d e l lavoro, f D r a . t , a p l e a r

questo stesso momento, naturalmente, legato l'accertamento della legittimazione attiva. Come altre azioni i n cui ci e r a imposto da ragioni d i tecnica imprescindibili, anche l a n o stra azione , i n diritto classico, non esperibile t r a condomini : l o vieta i l tenore dell'editto che parla d i alienum servum (e simili). Quanto alla aestimatio, mentre non esistono elementi certi p e r giudicare d i essa n e l caso d e l reciy5ere, sappiamo con sicurezza che, nel caso d i persuadere, i g i n risti classici eran divisi t r a un indirizzo restrittivo e d u n o estensivo : p e r g l i u n i , l'aestimatio doveva ricomprendere solo l a diminuzione d i prezzo d e l servo ; p e r g l i a l t r i , i n pi, anche i l valore delle cose sottratte o danneggiate d a l servo, ed altri eventuali impoverimenti indiretti del dominus. Connessi strettamente alla soluzione del problema dell'aestimatio eran quelli relativi ad alcuni casi d i concorso d e l l a nostra azione con altre azioni penali. Restano tracce di questioni specialmente in ordine al concorso con l ' a . f u n i i: assai probabile che i sostenitori della tesi restrittiva facessero leva sulle conseguenze eccessivamente severe cui avrebbe condotto la tesi opposta. Comunque, non v i s o n o ragioni per negare che tutti i classici sia pure con l e accennate divergenze sulla portata dell'aesiimalio abbiano, conformemente ai principi, ammesso i l concorso cumulativo t r a l ' a . s. e. ed altre azioni penali. Per n u l l a informati siamo s u i problemi d i concorso eventuale con azioni n o n penali. L a maggior parte delle testimonianze circa la nostra azione riguarda ipotesi d i persuadere, piuttosto che d i reezpere. Ci deve probabilmente farsi risalire alla stessa et classica, dato che l'ipotesi del reciPere non poneva particolari problemi interpretativi, n doveva presentarsi c o n m o l t a frequenza. C i d ragione del nome corrente certamente classico (cfr. Gai. III, 198) della nostra azione, con evidenza relativo al solo caso del persuadere. A l l o stato dell'elaborazione classica, egualmente, deve farsi risalire l a pratica limitazione rispecchiata anch>essa dalle testimonianze in nostro possesso

 14 l delle ipotesi del persuadere ai soli casi che determinano un peggioramento morale del servo : i l settore dei consigli d e terminanti deterioramenti fisici era coperto praticamente, i n et classica, con molto maggiore comodit, dalle estensioni utili aquiliane, gi testimoniate a partire da Labeone ( e 2 se 2 ( ) vero che l'a. s, e. presentava i l vantaggio della con) ; i n duplum, p u r v e r o c h e l'azione u t i l e aquiliana danna non esigeva l a prova del dolo. Le innovazioni compilatorie meritano d'esser considerate complessivamente. Scarsa importanza innovativa h a l a scelta decisamente operata da Giustiniano i n favore della soluzione estensiva i n tema d i aestimatio. N o n maggiore r i lievo hanno le posizioni giustinianee, connesse, i n t e m a d i concorso. , pi che altro, una singolarit la soluzione, i l logica e severa, data da Giustiniano (C. 6, 2, 20 e J. 4, t, 8) al problema scolastico, del resto posto da Gaio (III, 198). Non molta importanza ha, p o i , l'innovazione compilatoria per cui si riduce al simplum l'aestimalio nel caso che l'azione venga esperita, costanle malrinzonio, t r a coniugi ( D . x I, 3, 17). Connessa a mutate esigenze dogmatiche (concezione del condominio) e processuali (caduta della procedura formulare), nonch conforme a direttive generali giustinianee, l'ammissione compilatoria dell'a. s. c. t r a i condomini. I compilatori procedono decisamente sulla strada d e i classici, per quanto riguarda la pratica limitazione della nostra azione ai soli casi del persuadere, ed i n particolare ai casi d i persuasi che inducono peggioramenti morali. Questa , i n definitiva, l a pi saliente nota dell'elaborazione giustinianea. L a quale, i n sostanza, trasforma la nostra azione in una specie d i tutela della morale. C i che conforme, oltre che alle ideologie giustinianee, alla sempre maggior rilevanza della personalit umana dei servi, a scapito della

( 2 2 0 ) S t u

 14 2 -

considerazione esclusivamente patrimoniale si rispecchia anche i n quella che l a p i sorprendente innovazione nella nostra m a t e r i a : l'estensione, i n v i a u t i l e , alla repressione dei peggioramenti morali indotti d a i cattivi c o n s i g l i , nei f i gli d i famiglia D . i i , 3 Se , questi 1 4 sono , i t r a t t i p i rilevanti dello sviluppo s t o t )dell'a. . rico s . e., i l maggior interesse ai t i n i d e l l a d i m o strazione cui accennavamo sul principio d i questo p a r a g r a fo si incentra s u l momento iniziale ; e precisamente sulle ragioni che hanno, storicamente, determinato i l sorgere d e l nostro editto. Fin dall'in;zio e mutando avviso i n o r d i n e a d u n a nostra precedente, affrettata, adesione a d una contraria t e s i di H u v e l i n noi abbiamo visto come non v i siano ragioni sufficienti p e r sostenere una formazione i n d u e t e m p i d e l l'editto de servo corruplo. Pertanto, i l problema delle ragioni storiche determinanti l a sua emanazione va impostato contemporaneamente p e r entrambe l e fattispecie : quella del persuadere e q u e l l a d e l recipere.

A n o i sembra che, visto i n sffatta prospettiva, i l n o stro editto debba considerarsi come un'integrazione s i m u l tanea delle due differenti sfere giuridiche del f u r l u i n e d e l damnum i n i u r i a datum. Nell'epoca p i presumibile d e l n a scere dell'editto cie servo eorruplo, l a sfera del f u r t u m gi esposta a d u n progressivo processo d i restrizione, operato sul doppio fronte del momento subiettivo e d e l m o m e n t o \ obiettivo (221 ) contemporaneamente, l a sfera d e l danno aquiliano , viceversa, esposta a d u n processo d i estensione, operato sul doppio fronte delle azioni u t i l i e delle azioni i n
factunz a d e x e m p l u m l e g i s A q u i l i a e ( 2 2 2 I d u e accennati processi, d i opposto verso, non sono in).

( 2 ( 2 2 1 " ) ) S S u l c u id

 1 43 dipendenti : alcune delle estensioni della sfera aquiliana sono operate a spese per d i r cos della sfera d e l f u r i u m cos che la restrizione di questa corrisponde all'ampliamento di quella. Ora in questo complesso momento evolutivo, s i inserisce, a nostro parere, i l sorgere dell'editto de servo corruplo Da un lato, e precisamente nella previsione del recipere, esso si coordina con l a sfera del furtum, d i cui ripete ( bene osservarlo d i nuovo) alcuni t r a t t i essenziali, quali l'esigenza del dolo e la condanna i n un multiplo. Dall'altro, invece, si coordina con l a sfera della tutela aquiliana, e precisamente nella previsione del persuadere : d i ci traccia evidente nella terminologia comune che accenna al corrumpere, fattispecie come notissimo strettamente connessa ad u n termine del plebiscito aquiliano : ruperil. In ordine alla prima connessione, l a funzione d e l n o stro editto consiste nel reprimere u n comportamento che, stante le precisazioni incessanti subite dalla nozione di furtzem, non poteva ormai p i ricomprendersi in essa. Allorch, in effetti, si viene a richiedere sempre pi insistentemente, per il consistere del furizem, dal lato obiettivo, un contatto (Ungere,
adtreciare, conireclare) t r a agente e oggetto d e l f u r i u m , e ,

dal lato subiettivo, u n dolo specifico sempre pi tendente a coincidere con l a persecuzione di u n vantaggio dell'agente, la fattispecie del reczpere sembra meritevole di una autonoma previsione normativa. Ci in quanto i l r e e mitarsi ad un passivo comportamento permissivo e d omist : p esenza r e bvantaggio e n p uper sivo, alcuno chi l o pone i n essere e l i contatto senza alcuno con i l servo. Ta l e autonoma previsione normativa contenuta, appunto, i n una parte dell'editto a'e servo corrupto. E , data anche l'identit dei presupposti e della condanna (almeno secondo i l nostro avviso sulla portata dell'aestimatio nel caso del reci)5ere: cfr. supra, I 7 e, naturalmente, prendendo i n considerazione i l caso, pi frequente, del solo furtum nec malgfeslum), i l rapporto t r a

la sanzione del furlum e la nuova sanzione pretoria del r e cz:pere non appare, i n definitiva, diverso da quello che, i n altra. sede, si accertato esser stato i l rapporto tra l'a. legis
Aquiliae normale e quella i n f a c l u m a d e x e m p l u m l e g i s

1 44

Aquiliae in una particolare ed importantissima applicazione. Si visto, infatti, a s u o tempo ( 223 sici abbiano sostenuto l'applicazione dell'a, i n faelum aqui), c o md i e i liana a casi comportamento omissivo cui fosse conseguig un i u r i dannoso s t i del tipo di quelli previsti dal capo I to evento c dal lcapo a III s e del plebiscito aquiliano. N o i supponiamo, appunto, che i l pretore abbia apprestato l'a. s. e. (che i n
! a d u n i ) , n e l caso d e l recipere servum alienum, s u p r e s u p -

posti del tutto analoghi a quelli che determinarono i g i u r i sti (e i l pretore medesimo) all'accennata estensione aquiliana : e cio per reprimere, i n conformit alla repressione del furlum, quei comportamenti omissivi che sfociavano i n u n evento dannoso del tipo d i quello normalmente conseguente al furlum, e che ormai l a coscienza giuridica - - sensibilizzata alle esigenze della relazione materiale t r a agente e oggetto, del vantaggio dell'agente, e via dicendo non p e r metteva pi d i considerare furlum. In ordine alla seconda connessione genetica del nostro editto quella con l a sfera del danno aquiliano la funzione del rimedio p r e t o r i consiste, egualmente, nel r e p r i mere un comportamento che non poteva ricadere neppure nelle pi ardite estensioni delle norme del plebiscito aquilianoLa giurisprudenza classica pervenne, come noto e come accennammo pi su, mediante estensione i n via utile, a ricomprendere nella tutela aquiliana q u e i danni, i n senso materiale e corrispondente alle ipotesi d e l plebiscito (oceidere, urere, frange-re, rum,bere), che fossero stati provocati,,

non g i mediante un contatto fisico (torpore torpori, secon-

( 2 2 ) S t u d

 1 45 do la terminologia d i scuola), bens mediante a l t r i mezzi : ed i n particolare (cfr. Gai. I I I , 219), quelle lesioni materiali dello schiavo che erano conseguenti all'altrui persuasi. Tale estensione, per quel che ne sappiamo, non si inizia comunque prima d i Labeone (224) n si spinge mai a danneggiamenti del servo non rispondenti obiettivamente alle previsioni della legge Aquilia. Ben s'intende, pertanto, come, in et repubblicana avanzata, e prima ancora dell'accennata estensione aquiliana suggerita dalla giurisprudenza, i l p r e tore possa avere avvertito l'esigenza di reprimere e le persuasiones che, successivamente, sarebbero state incluse nella tutela utile aquiliana (cio, quelle che determinavano perimento o lesioni materiali del servo) e le persuasiones che determinavano soltanto deterioramenti morali del servo, e che, perci, eran del tutto incompatibili con le previsioni della legge Aquilia. Naturalmente, l'esigenza d i reprimere quest'ultimo tipo di persuasi parallela anche all'incremento del mercato degli schiavi, all'affinarsi del regime edilizio dei vizi de mancipiis vendundis q u i n d i , nasce da esigenze pratiche impellenti. Il pretore provvede mediante l'editto de servo corruplo, nella parte relativa al persuadere, cos i n certa misura, dunque, precorrendo i l regime delle estensioni aquiliane. L o sviluppo successivo d e l l ' interpretazione giurisprudenziale del campo aquiliano tende a far praticamente diminuire di gran lunga l'importanza d i questa previsione edittale, p e r q u e l che attiene alle lesioni materiali, ed a far emergere soltanto la ipotesi del persuadere c u i sia conseguito uno svilimento morale del servo. N sar fuor d i luogo, a questo proposito, u n u l t i m o rilievo. Come, nell'ambito dell'interpretazione aquiliana, l'originaria esigenza d ' u n damnum corpore corpori risponde a d

( 2 2 4 ) C f r

 146

una fondamentale funzione d i determinazione del nesso d i causalit ( 225 terialistico s i manifesta nello sviluppo successivo, s i a n e l ) ; l'interno della stessa sfera aquiliana, tramite le aa. utiles, c o s sia all'esterno di quella sfera, mediante la creazione paral, lela di mezzi nuovi, t r a i quali un posto spiccato e d intei l ressante compete, appunto, all'editto d i cui ci siamo i n ques p occupati. sto u lavoro e r Se a le considerazioni ora svolte sul ruolo storico del nom stro e editto appaiono fondate, si vedr bene l'importanza che, n t evoluzione o nella complessa del sistema dei delieta, viene ad d assumere i l tema indagato. I n conclusione, i delitti privati, inel diritto romano, non possono storicamente intendersi s e s i u n unico quadro, che insieme si articola e si svilupnon i n f f tempo. Le radici storiche del moderno concetto d i pa nel a t civile sono assai pi complesse d i quanto non si creillecito tda comunemente. o c r i t e r i o m ( a al contrario, i l crescente rilievo d i u n c o n t a t t o materiale t r a l a 2 2 cosa rubata risponde ad una esigenza d e l t u t t o diversa, e dro e
5 corrispondente appunto al differente verso di evoluzione (restrittivo) della) nozione d i f u r l u m . L a spiegazione del diverso ruolo storico S del materiale contatto t r a soggetto e oggetto risiede, ovviamente, l nel diverso presupposto subiettivo che domina l e sfere del f u r l u m e delu damnunt: nella prima, i l concetto d i dolo, che i m p o n e u n a d precisazione rigorosa della responsabilit ; n e l l a seconda, i l c o n cettoi d i i n i u r i a a g s ristretta, per non esigere una qualche pi evidente p r e c i ancora sazione. e r e ,u l p p o t r o g el n e r i c oa l e ea v g g, o

I N D I C E D E I T E S T I C I TAT I

Gai. I , 53 : p . 31 n . 38. D . l i , 3,i p r. p . 6, 8 , 6 2 , 6 3 , Gai. I l , 2 0 0 : p . 67 l i t i . 93 e 94. 6 6 n. 91. Gai. I I I , 197 : p . 123, 128 n . 199. D . I I , 3, I , i : 1). 13, 14, 15 n. 18, Gai. I I I , 198 : p . 112 1 - 123, 124, ibict. 11.196, 128 n. 199, D . u , 3, I , 2 : p . 15, 36, 38, 3 9 , 1. 130, 1 6 131, 9 , i b i d . 11. 208, 133, 140, 6 6 , 67 n . 94, 103. 1 1 3 141. , D . t i , 3, i , 3 : p . 17, 19, 20, 2 1 , 6 1 . Gai. I I I , 219 : p . u , 12 ti. 15, 32, 2 3 , 31, 32, 34, 36. 145. D . I I , 3, 1 , IV :, 6 : p . 1 9 Gai. p. 103. 2 , 0 , 21, 23, 31, 3 i b i d . t i . 2 Gai, I V , 7 8 : p . 107. D . i i, 3, I , 5 : p. 21, 22, 23, ibid. 2T 5 3 , 3 4V,, 11x 6,103. . Gai. : p. n . 27, 25, 26, 29, 3 1 , 3 2 , 3 4 , 36, T i t . D. l i , 3, 2 : p. 24, 2 5 , 2 6 , ibici. P. S. I , 13a, 5 : p . 34, 36, 113. n. 29, 29, 31, 94P. S. I I , 31, 1 2 : p . 67 n. 94, 113. D. t i , 3, 3 Pre : p . 32, 36, 38 n. 49, P. S. I I , 3T, 33 : p . 36, 121. D. u , 3, 3, i : p . 2 / , 31, 32, 33, 37, 111. 34, 3 Coli. I I I , 3, 3 : p . 31 n . 38. D. 63 , 4 :p . 33, 9 4 Coli. X I I , 7, 8 : p . s o n . 73. D. t, i , 3, ,5 p r . : p. 32, 36, 37, 38 n. 49, 39D. 11, 3, 5, 1: 1 3 39, 4 D. i 0 3 6 n. 55, 4 , D . T , 18, 2 1 : p . 26 n. 29, 113, 114. -, 3 1 , 3, s D. u 2 : p . 42. , 6 11 2 , 14, s o : p . 36, 113, 115. 2 , D. i, l , 3, 5, 3 : p . 42. D . 4 , 9, 6, t : p . 51 t i . . 732 D. li I ,b 3i, , 5, 4 : 1 D. 7 , , 66 : p . 27, 113, 137. d : 44, i b i d . n . 68, 4 5 , 46, n. 65, 3 D. 9, 2, 27, I : p . 5 2 n . 7 6 . n p 12 . 63, 94, . 11 D. 9, 2, 27, 3 : p. 9 n . I o . . 5 , D. u , 3, 6 : p . 43 n . 64, 4 5 , 46, D. 9, 2, 2 7 , I O : p . 5 0 n . 7 3 . 5 3 3 6 D. 9, 2 45, i : p . 40 n . 55. 9 1 9 I o : p . 51 n . 73. D. i3l , 3, 6 : p . 43, ibid. n.65, 44, D. 9, 4, n , , D. i o , 3, 8, 2 : p . n o n. 165, 113, 4 5 , 4 . 4 9 6 115, 118. D . u , 3, 8 : p. 3 3 3 4 , 6 D. i6 o , 3, 26 : p . s o n. 73. 1 0 2 n . 146, ros. 8 , . 3 ,, 4 9 5 4, . 4 6 , 6 3 , . i 9 4 , b i d .

1 4 8 -

3, 9 Pr- : P- 3 6 108, i r o , i b i d . n . 1 59, 94, 6 5 , 1 , 4 6 9, 1 : p . 36, 44, 54, 5 9 , D. 3 r, 3, , 94, 5 t Io, il/id. n . 165. 7 61, 6o, 2 9, 2 : p . 36, 62, 63, 70, D. n 3, , . 9 5 9, 5 , 34, 3 2 D. 2 11, 3, 3 : P. , 1 9 6 6 66, 5 3 9 7,7, , 6 S r n . 1 1 2 , 8 9 , 9 2 , 9 5 11. 1 2 9 , n .4 , . 6 7 0 96. 1 , D. 2 ,I5 l , 3, i o : p. 36, 64, ibid. 11. 8 9 7 9, 7 ,70, 9 1 2 93, 94, 95, 96, 98, 99, 105. 92, 6 , l , 3, i i p r. : p . 36, 62 n . 84, D. I,, i7 7 4 63, 64, 70, 71, 73, 74, 7 5 , 76, b 3 i, 77, 78, 81, i l i d . n . /12, 82, 88, d , 7 92, 97 n . 1 3 1 , 1 0 0 n . 1 4 0 . . 7 n D. r.5 i , 3, l i , : p . 36, 64, 65, 72, 4 I, 73, 7 77, 78, 79, 80, 8 2 9 , 3 7 120, ibid. 6 , n. 188. 2 0 7 .6 , , D. T i , 3 , 11, 2 : p . 36, 64, 65 n. 90, 5 , 72, 73, 79, 82, 83, 84, 8 5 , 86, n 8 121, 8 7 7 130, 131, 134, 135, 136. 1 , D. , lI 12 : p. 3 6 , 8 9 , 9 1 , 93, 0 8 i9 , 95, 9 94, 3 6 : p . 46, 102, ibid. D. ib , , 13 ,3 i9 , 146, ,105. , n9 : p. 36, 1 0 3 , id D. l , 3, 13, 10 0 . 8 4 , n. 105, 137 n . 214. , 149, 3 , : p . 94, 105. D. n 3, 14 1 1 : p . 14 t i . 17, 3 6 , D. . 3, 14, 1 54, 6 0 2 5 D. i0i , 4 4 18, , 9 los, ibid. n . 161, 109, n o , , 165. , n. 9 1i , , 1 1 D. r 2 4, 0 n 9 o n. 165. 5 , 3 l9 D. i : , 2 h P , , o. 1 : 3 D. , i i , 3, 14, 5 : p . 64, 73, 91, 92, p 6 1 4 . , 1 6 4 3 0 , ., 6 9 4 4 , : 5 1 p 5

D.

D. O.

D. 4, p D. 3 D. , D. 6 , D. 7 D. 3 . D. 1, 9 4 D. 1 , D. ,
i D. p D. r D. . D. : D. p D. . 6 D. 7 D. n D. . D. 9 3 D. , 1 2 D. 3

D. D. O. D. O.

93, 95, 9 6 loo, 103. I, l , 3, 14, 6 : p. 36, 64, q i , 92, i b99i d 98, n . 11 1 , 102 n . 14499, 3 r3 i , 3, 1 0 , 9 2 ,: 9 3 , 9 7 n . 1 3 1 , 1 0 0 , i b i d . , 1 n. . 139, t o x . 9 4 l6 I , 3, 14, 9 : p. 36, 64, 91,101. 7 , ir , : , xi, 4 , 16 : p . 8, 9 n . I O , 3 9 P 3 6 I I I , 11 2 , 1 2 1 , 1 3 1 , 1 3 6 . 8 . ,l , 3, r 7 : p . 112, 141. i3 1 1 6 5 n. 1 9 2 . , : 17, 2 , 56 : p. 113, 118, 6 p 25, 2 , I : p . 113. 4 . 25, 2 , 17, I : p. 67 n . 94, , 3 2, 71, 6 : p . 67 n . 94. 29, 9 1 37, 15, 5, i : D. 38, 39. 1 , 37, , 3 15, 6 : p . 38, 39, 113. 9 37, 6 1 7 Pr- : P- 3 2 5 15 8 : p . 132. 41, 2, , , -9 , 3 0 n . 3 47, , 2,, 5 3 : p9 . 2 6 , 113, 1 2 0 , 1 2 1 , 1 3 1 , 1 3 6 . 47, 2 , 17 : p. 132. 47, 2 21, I : p . 41, ibid. n. 56.. 47, ,2 , 21, 3 : p . 41, ibid. n. 56. 47, 2 2 1 0 , ,1 3 6 . 3 36, : p . 85 n. 121, 132, 47, 2, ibid. 6 n . 209, 134, i b i d . n , 210, P 136. r 47, 2 , 3 6 , 2 : p . 1 3 2 , i b i d . n . 209, -134, Miti. n. 210, 136. : 47, 2 P i,b i d . I I , 2 1 0 , 1 3 6 . . 3 62 47, 1 , 47 2 3 3 , 92 47, 3 : 4 32, 46, 6 : p. 6 7 11. 94. , 47, , P , 3 4 i . 6 , b 1 6 : I i 3 7 p o d 3 n . : . n . 4 p 1

D. , D. 3 D.

1 4 9 47, 2, 46, 7 : p . 4 1 , i b i d . a 56. D . 47, i l , 5 : p . 30,i i i 1 1 23 , 81 47, , 46, : p . 41 n . 59, 128. n . 213. 7 47, 2 , 48, p . 6 7 n . 94, 1 2 3 D . 47, 19, 6 p . 4 1 n . 5 9 , 1 2 9
n. 1 9 2 . n . 201.

D. 47, 2, 48, 2 : p . 6 7 n . 9 4 , 1 2 3 D . 48, 5 , 6 p r . : p . 25 I L 28, i b i d .

n. 1 9 2 . n . 29, 113, 137.

D. 47, 2, 48, 3 : p . 67 n . 9 4 , 1 2 3 D . 48, 15, 6 p r . : p . 123 11. 192. n. 192. D . 48, 19, 28, 7 : p . 31 n . 38. T i 47, 2 , 52 p r . - 2 : p . 113. T i 47, 2, 52, 2 3 : p . 120, i b i d . n . C . T h . 9 , 44, i : p . 31 n . 38.
188, 1 3 4 n . 2 1 1 , 1 3 6 .

D. 47, 2 , 52, 2 4 : p . 36, 113, 119, J . I , 8, 2 : p . 3 / n . 38. ibid. n , 185, I 2 0 , 1 3 4 I I . 211, J . I V , i , 8 ; p . 123, 1 2 4 n . 1 9 5 , 136. 1 2 7 , 129, 137, 141. D. 47, 2 , 47, 2, 5 8 : p . IO. D. 5 747, , 7, 5 : p . I I 0 n . 1 6 5 , 11 3 C . 1 , 25 t : p . 31 n . 38. D. 3 n. 178. C . 6, 2 : , 4 : p . 3 6 , D. 47, 7 , 7 p r p . / 1 6 n . 178. 1 2 1 , 131, 136. p 6 n6 n . 178. . D. 47, 7, 7 8 p r . : p . 11 C . 6 . 9 3 , 1 1 > 2 , 7, 8, 6 3 : : p . 11 p6 n . . 178. C . 6 , 2, 2 0 : p . 41, 113, 123, 1 2 6 , D. 47, 1 3 6 47, 7 8, ,2, 2 0 t li i , ibict. . D. : p . 0.15, 1 2 8 , 129, 137, 141. 3 9 12 3 . C . 9 , 20, 2 : p , 36, 113, 1 2 2 , 1 2 3 2 . n . 15. D. J 47, I o , : p . 2 6 0 2 9 6 p .726 D. 29, 27, 28, C . 9 , 20, I 2 : p , 6 7 n . 9 3 , 1 D. I o,, 2 6 : . . 47, n . 3 7 t 113, 137 11, 213. n . 213. 9 4 IO, * 3 8 : p . 31 n . 38. v 47, D. C . I 1 4 8 , 23 : p . 6 7 n . 9 3 . n . , 1 9 2 6 . , 1 6 : p . 1 0 3 .

I N D I C E

i. Premessa .

2. I l testo dell'ediclum de servo corrupto 3. D . I I, 3, i , t e sua origine postclassica . 4. D . I l , 3, 1, 2 e determinazione del renpere e d i t tale . 5. D . I l , 3, I , 3 e determinazione del persuadere e dittale . . . 6. D . I l , 3, i , 4 : ulteriori precisazioni sul persuadere 7. D . 1 / 8. D 3. , I i, 3, 2 : ancora sul persuadere i Ricognizione , 9. d e i c a s i d ' applicazione d e l ! ' editto 5 fuori dalla sedes materiae : Conferma della ricognizione svolta. io. s e I Ie . L'esigenza del dolo . m Condemnatio p l 12. i n duplunz e nossalit i f i 13. Momento cronologico decisivo p e r l a determinac zione a z della legittimazione attiva i o n 14. L'azione servi corrupti tra condomini i 15. Ancora della legittimazione attiva . d L'aestimatio: a) tenore della formula 16. e L'aestimatio: b ) criteri d i valutazione 17. l 18. Segue . p Segue . 19. e Segue . 20. r Segue 21. . s 22. Segue . u 23. Segue a 24. Segue . d 25. Perpetuit e natura penale dell'azione e 26. Esame d i alcune u l t e r i o r i testimonianze p a o l i n e r sui p u n t i gi veduti . e 27. D . I I , 3, 1 28. Esame dei rimanenti 'testi estranei alla sedes ma5 ; teriat 1 6 e 1 7 i i /

Pag.

5 6 I^ 3 15 17 19
21

24 26 35 3 6 42 43 46 59 61 64 69 7 79 0 82 87 90 9 18 02 105

11 3

15 2

29. Segue: i n particolare G a i . I I I , 198; C . 6, 2, 20 e J. 4, 1, 8 . . . . . . . Pag. 123 30. Concorso t r a a. s.. c. e a. f d r i i . . T 29 31. Conclusioni generali sullo sviluppo storico d e l l ' a zione e sulla sua rilevanza nella storia dell'illecito
INDICE DEI TESTI CITATI

civile 3 7

1 4 7