EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

Dr. Manuel A. Abanto Vsquez

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.- Derecho penal y concepcin de la administracin pblica en la actualidad Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin pblica como si fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por s mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretenda proteger penalmente distintos aspectos de este poder, tales como el prestigio, el honor, la intangibilidad, ciertas facultades monoplicas, etc. Bajo esta concepcin se legitimaba la existencia de tipos penales como la usurpacin de insignias, ttulos y honores (art. 362 C. P. peruano1), que penan el atrevimiento de los ciudadanos de ostentar pblicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios pblicos, o el desacato (art. 374 y s. C. P.), por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario pblico, ms que un simple atentado contra la persona de ste, era considerado un atentado contra el honor o el decoro de la funcin pblica. Por esto tambin la sistemtica de los delitos contra la administracin pblica tena ciertas peculiaridades que hoy en da nos parecen inexplicables. As, tenda a absorver una serie de figuras que ahora se consideran que atentan contra otros bienes jurdicos; p. ej. el ejercicio ilegal de una profesin (art. 363 y s. C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesin, aunque, bajo la lgica de la concepcin antiga, era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones pblicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de

Por razones de tiempo y espacio no se han puesto las citas que todo trabajo riguroso realmente debera contener. Para una mayor profundizacin en lo expuesto y las referencias bibliogrficas pertinentes me remito a mis trabajos anteriores: Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin del deber, Revista Penal N 14 (abril 2004), Espaa, p. 3 y ss.; Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal peruano (Lima, 1ra. ed., 2001; 2da. edicin, 2003); La lucha contra la corrupcin en un mundo globalizado, en: Losano/Muoz Conde, El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo, Valencia, 2004, p. 273 y ss.; Participacin necesaria, intervencin necesaria o delitos plurisubjetivos. Una aproximacin a la discusin, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n 34, abril 2003, p. 11 y ss.; El transfuguismo poltico: delito de cohecho?, revista Ctedra, UNMSM, n 8, Lima, 2001, p. 79 y ss. 1 En adelante, los artculos que se citan, si no dicen especficamente lo contrario, se refieren al Cdigo penal peruano de 1991.

ttulos, lo cual llevaba (y lleva an de lege lata en el C. P. peruano) a la absurda situacin de dejar impune a aqul que ejerce una profesin sin tener ttulo alguno. En la actualidad se ha cambiado de concepcin pues se considera incompatible con un Estado de Derecho que la administracin pblica merezca una proteccin por s misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente slo interesa proteger su correcto funcionamiento de la administracin pblica. La proteccin penal de este bien jurdico se da a travs de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los objetos de proteccin); p. ej. en el cohecho pasivo propio (art. 393 C. P.), se trata de proteger la imparcialidad y legalidad en el ejercicio de la funcin; en el peculado (art. 387 C. P.), el patrimonio de la administracin pblica; en la usurpacin de funciones (art. 361), la legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir, mientras existe un bien jurdico tutelado, propio de todos los delitos contra la administracin pblica, el cual alberga una serie de objetos de proteccin que son directamente atacados por las conductas ilcitas. Esta precisin se basa en una distincin entre bien jurdico y objeto de proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas, puede considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teora de bienes jurdicos. Por supuesto que este cambio de concepcin sobre el concepto administracin pblica trae algunos problemas en la aplicacin de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos bajo la concepcin ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretacin en el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemticos tipos penales ya aludidos de desacato y usurpacin de insignias tienen que interpretarse en el sentido de que solamente seran punibles aquellas conductas que muestren algn grado de lesividad para un objeto de proteccin del bien jurdico. Luego, en el desacato no bastar con un mero atentado contra el honor de la persona del funcionario pblico (para tal caso ya existen los tipos de delitos contra el honor), sino que se deber ser de tal gravedad que afecten de algn modo el ejercicio ordenado y tranquilo de la funcin pblica. Y tampoco bastar con una mera ostentacin pblica de distintivos propios de una funcin pblica si sta no es idnea para sugerir en el pblico la legitimidad de tal ostentacin. En el caso mencionado del ejercicio ilegal de la profesin, la interpretacin solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la fe pblica; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe

verificarse en el sentido de que el sujeto no reuna las cualidades materiales para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones formales); el vaco existente (la impunidad del ejercicio de una profesin sin ttulo alguno) tiene que ser llenado por la va legislativa. 2.- Modelos bsicos de proteccin penal del funcionamiento de la administracin pblica De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos existentes en la legislacin penal para la proteccin del funcionamiento de la administracin pblica: un modelo restringido y otro amplio. En el modelo restringido, la proteccin penal se limitada a aspectos muy concretos del funcionamiento de la administracin pblica, sobre todo cuando son afectados por los propios funcionarios pblicos. Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de participacin con el funcionario pblico, constituyen mayormente atentados contra otros bienes jurdicos: la fe pblica, el orden constitucional, etc. Por ejemplo, en el Cdigo penal alemn (StGB) los delitos contra la administracin pblica (Straftaten im Amt) giran en torno de los tipos penales de cohecho (art. 331 y ss.), lesiones corporales cometidas por el funcionario pblico (art. 340, 343), exacciones ilegales (art. 353), revelacin de secretos (art. 353b) y una serie de delitos contra la administracin de justicia. Otros tipos penales como la violencia y resistencia a la autoridad son vistos ms bien como delitos contra la organizacin estatal, como en la resistencia a la autoridad (art. 113 y s. StGB) o, en el caso de la usurpacin de funciones, contra el orden pblico (art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurdicos muy distintos, tal como ocurre con la malversacin de fondos que, interpretativamente, constituye un caso especfico de administracin desleal (art. 266 StGB) o sea de un delito contra el patrimonio, y que es conocida como deslealtad en la administracin del presupuesto (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los casos de concusin, que estn previstos como un caso agravado de las coacciones, cuando estas fueran cometidas por un funcionario pblico abusando de sus funciones o de su posicin (art. 240, cuarto prrafo, numeral 3, StGB). El C. P. espaol de 1995 introdujo un modelo restringido, bajo una moderna concepcin del bien jurdico tutelado. As ha considerado por separado, como delitos de falsedades (o sea contra la fe pblica) a la usurpacin de funciones pblicas por parte de particulares (art.

402 C. P. espaol) y el intrusismo o ejercicio ilegal de la profesin (art. 403 C. P. espaol); como delito contra la Constitucin, a usurpacin de atribuciones de funcionarios (art. 506 C. P. espaol) y, como delito contra el orden pblico, al atentado o resistencia contra la autoridad (arts. 550 y ss. C. P. espaol), as como los desrdenes pblicos en tribunales o juzgados (art. 558 C. P. espaol). Dentro de los autnticos delitos contra la administracin pblica han quedado los casos de prevaricacin, que incluye a los nombramientos ilegales (arts 404 a 406 C. P. espaol), el abandono de destino (art. 409 C. P. espaol), la desobediencia y la denegacin a auxilio (arts. 410 a 412 C. P. espaol), la infidelidad en la custodia de documentos y la violacin de secretos (arts. 413 y s. C. P. espaol), las figuras de cohecho (arts. 419 a 427 C. P. espaol) y trfico de influencias (arts. 428 a 431 C. P. espaol), la malversacin (arts. 432 a 435 C. P. espaol), los fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438 C. P. espaol), las negociaciones y actividades prohibidas y abuso de la funcin (arts. 439 a 443 C. P. espaol). Por separado se ha previsto la corrupcin transnacional (art. 445bis C. P. espaol). En el modelo amplio, en cambio,los atentados contra el funcionamiento de la administracin pblica son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera implcita, entre delitos cometidos por particulares y delitos cometidos por funcionarios pblicos; y cada uno de los dos grupos contiene una gran cantidad de figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar en el Cdigo penal argentino de 1923 (arts. 237 a 268), el Cdigo penal colombiano de 1989 (arts. 133 a 165) y en el Cdigo penal peruano. Este ltimo nos servir de modelo de anlisis a continuacin. 3.- El modelo tradicionalista. El ejemplo peruano El Cdigo penal peruano constituye ms que un modelo amplio; se puede decir incluso que es uno amplsimo, sin que por ello sea ms efectivo. En su pretensin de querer abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido una serie de figuras tpicas en la parte especial, tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos. Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del Cdigo penal peruano, adems de los vacos que se analizarn ms adelante, se pueden destacar los siguientes:

a.- La superposicin de tipos penales que dificulta gravemente la delimitacin interpretativa entre ellos. As se tiene, como modalidad de corrupcin de funcionarios, a la negociacin incompatible (art. 397), donde es punible el interesarse por cualquier contrato u operacin en que se intervenga; pero existen dos modalidades de concusin muy similares: el patrocinio ilegal (art. 385), donde la conducta delictiva consiste en el patrocinio de intereses particulares ante la administracin pblica; y la llamada colusin ilegal o fraude al Estado (art. 384) que engloba los casos de defraudacin a la administracin pblica en los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario pblico, concertndose con los interesados. b.- La inclusin innecesaria y antitcnica de clusulas de extensin de la autora para los delitos de fraude al Estado y patrocinio ilegal (art. 386) y de peculado (art. 392). En el primer caso, el legislador incluso se ha equivocado en la enumeracin de los sujetos nofuncionarios a los cuales se extendera la autora, pues se refiere a peritos, rbitros y contadores particulares, o sea sujetos que estn obligados a la imparcialidad en su actuacin ante la administracin pblica, tal como podra ocurrir, ms bien, en un delito de negociacin incompatible (art. 397) y no en los casos a los cuales se remite. Y en el segundo caso, la clusula del art. 392 parece ser repetitiva, pues extiende la autora de los casos de peculado y malversacin, entre otros, a administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a particulares..., superponindose al concepto penal de funcionario pblico previsto en el art. 425, numeral 4 y que ya abarcaba los casos que tal clusula quiere abarcar. c.- Por ltimo, en un intento de sobrerrepresin, se ha introducido posteriormente, en la parte general, una agravante genrica para todos los delitos cometidos por el funcionario pblico aprovechando su condicin de tal (art. 46-A). En el caso de los delitos contra la administracin pblica, esta clusula genrica es obviamente innecesaria, porque aquellos tipos penales que prevn como autor a un funcionario pblico precisamente basan el injusto en el aprovechamiento o abuso de tal condicin. El peligro prctico de esta clusula est en que, si fuera mal utilizada (como es de temer en un medio donde la dogmtica penal no tiene an tanta difusin), podra llevar a la imposicin de penas desproporciondamente elevadas. En el C. P. peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los delitos cometidos por particulares (arts. 361 a 375 C. P. peruano) y los delitos cometidos por

funcionarios pblicos (art. 376 a 401 C. P. peruano). Ya aqu hay una primera imprecisin pues ambos grupos no pueden separarse limpiamente en funcin de si es o no funcionario pblico el ejecutor del delito. En un delito cometido por particulares tambin puede ser autor un funcionario pblico (p. ej. la usurpacin de funciones realizada por un funcionario pblico que ejerce funciones que no le corresponden). Y tambin puede ser autor de un delito cometido por funcionarios pblicos un particular (p. ej. en el cohecho activo o en el trfico de influencias). Entonces, dentro de cada grupo se prevn figuras que, mayormente, son cometidas por administrados o, mayormente, son cometidas por funcionarios pblicos. En el primer caso se trata de la usurpacin de funciones (art. 361 y s.) y la violencia y resistencia a la autoridad (art. 365 a 373); pero tambin, de manera dudosa por su legitimidad, de los tipos de ejercicio ilegal de la profesin (art. 363 y s.) y desacato (art. 374 y s.). En el segundo, se tienen los casos de abuso de autoridad (abuso genrico, omisin de actos, denegacin de auxilio, requerimiento indebido de la fuerza pblica, abandono de cargo y nombramiento ilegal), concusin y exacciones ilegales (art. 382 a 386), el peculado y malversacin (art. 387 a 392), corrupcin de funcionarios (art. 393 a 401).

Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la administracin pblica, no son suficientes las herramientas penales; es ms, la tarea de control ms importante ni siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de corrupcin de funcionarios, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una mayor trasparencia en la actividad funcionarial, una mejor remuneracin para los funcionarios, una mejor regulacin de las incompatibilidades para ejercer cargos pblicos, etc. Pero se puede decir que tambin la impunidad retroalimenta, da alicientes, para la comisin ms frecuente de delitos contra la administracin pblica. Y aqu juega un papel importante, adems del Derecho procesal y policial, sobre todo el Derecho penal. Espero demostrar, a continuacin, aunque sea de manera breve, dnde radican los principales problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos contra la administracin pblica, pero tambin dnde, pese a las buenas intenciones, el legislador penal puede caer en el abandono de los principios de Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplear para ello, en lo bsico, el modelo peruano arriba descrito.

4.- Problemas de parte general en los delitos contra la administracin pblica 4.1.- El concepto de funcionario pblico. El primer gran problema tcnico que se presenta es el de la definicin del concepto funcionario pblico, pues muchos tipos penales se refieren a l. En estos casos se trata de una problemtica conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde ya de lege lata solamente pueden ser autores del delito un grupo limitado de sujetos que renan las caractersticas sealadas. En el caso de los delitos contra la administacin pblica, se trata de sujetos que tengan la caracterstica de ser funcionarios pblicos. El concepto penal de funcionario pblico no es idntico, aunque s sea semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del Derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos, su concepto tendr que estar vinculado con el bien jurdico funcionamiento de la administracin pblica en el sentido de que sea considerado funcionario pblico todo aqul que tenga una posicin especial en relacin con tal funcionamiento; o sea que ejerza una funcin pblica y que haya accedido a ella de cualquier forma legtima. Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos detallada del funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425 se prev una lista de casos especficos con una clusula final que permite a la Constitucin y las leyes introducir otros casos de funcionario pblico en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos coincidentes con las reas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el art. 425 prev dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que ejercen cargos polticos y los funcionario de confianza (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los hace sujetos idnes del mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la administracin pblica. El caso ms polmico es, sin embargo, el de empleados de empresas pblicas que, aunque estn bajo el rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas (numeral 3). Este caso extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues basta con laborar en empresas pblicas y tener a su cargo alguna funcin pblica, sin que haya

existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la funcin. Sin embargo, en los momentos actuales en los que el Estado tiende a privatizar una serie de actividades, dejndolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del bien jurdico, incluir estos casos dentro del concepto penal de funcionario pblico. Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislacin penal trabajar con un concepto amplio de funcionario pblico. Por cierto que la tcnica legislativa puede variar. As, el C. P. espaol prev una clusula amplia a la manera de una regla interpretativa que distingue entre autoridad y funcionario pblico, en funcin de si el sujeto tiene poder de mando y jurisdiccin o no2. El C. P. alemn tambin es relativamente amplio (art. 11, numerales 2 y 4 StGB), pero, a diferencia de la mayora de las legislaciones penales, excluye del concepto de funcionario pblico a los miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran dentro de los tipos de cohecho. Para estos se ha previsto una figura especfica: el denominado cohecho de parlamentarios (art. 108e StGB), el cual solamente se refiere al caso de aqul que intenta comprar o vender votos (tipo de emprendimiento) para una eleccin o decisin en el Parlamento Europeo o en una representacin popular de la Federacin, los Estados federados, las municipalidades o las asociaciones comunales. Esto ltimo merece un anlisis breve. En la mayora de los pases el parlamentario tambin suele ser considerado funcionario pblico en sentido penal, y puede ser abarcado por los tipos comunes de cohecho pasivo, aunque en la prctica esto sea muy difcil. Por un lado, aparte de casos muy concretos (p. ej. la votacin en el Congreso) no est claro cundo el funcionario pblico ha vendido la actividad funcionarial, y por otro lado no siempre aparece tan clara la ventaja obtenida por ste. Aqu se debe trabajar ms en una mejor regulacin de las normas parlamentarias y electorales, exigiendo, p. ej. determinados requisitos en los candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibicin de transfuguismo, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbyes) y previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo tipo hasta la exclusin de la funcin parlamentaria), as como una mejor regulacin del levantamiento de la inmunidad parlamentaria.
2

Art. 24 C. P. espaol: 1.- A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin aturoidad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2.- Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones publicas.

Esto no quiere decir que no sea posible un cohecho de parlamentarios; es ms, dada la elevada funcin que estos cumplen, una venta de la funcin parlamentaria resulta incluso ms grave que la compraventa de cualquier otra funcin pblica. El modelo alemn de prever por separado un tipo penal de corrupcin de parlamentarios, excluyendo a estos de los tipos comunes de cohecho, resulta muy limitado y ha recibido, con toda justicia, crticas de la doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes en la prctica y exige demasiados elementos para la configuracin del injusto. 4.2.- La autora y participacin Como se mencion ms arriba, muchos tipos penales de los delitos contra la administracin pblica estn construidos como delitos especiales, es decir, solamente pueden ser cometidos por sujetos que renan una cualidad determinada (los intranei), mientras que los que no renan tal cualidad (los extranei o extraos), ya por mandato de la ley, no pueden cometer tal delito especial como autores. Adems, los delitos especiales pueden presentarse como propios o como impropios. Los delitos especiales propios son aquellos en los que el injusto penal se basa decisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos; p. ej. en el C. P. peruano, el prevaricato (art. 418), el abuso de autoridad (art. 376 y ss.), la malversacin de fondos (art. 389) o el cohecho (art. 393 y ss.) del C.P. peruano. No existe un tipo comn similar a estos. En cambio, en los delitos especiales impropios la cualidad no constituye, sino solamente agrava el injusto penal ya existente; o sea, existe ya un tipo penal comn al cual se puede recurrir en caso de no existir tal cualidad en el autor; ello ocurre, en el C. P. peruano, con el peculado (art. 387) que puede verse como un caso agravado del hurto (art. 185) o de la apropiacin indebida (art. 190); o la concusin (art. 382) en relacin con las coacciones (art. 151) o la estafa (art. 196). Las consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teoras que, de manera resumida se pueden explicar as: a.- Para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, como de lege lata el autor de un delito especial tiene que ser un intraneus, el extraneus nunca podr ser ni autor ni partcipe de este delito. Cada interviniente deber responder por su propio injusto penal, an cuando hayan participado en la comisin de un solo hecho. Luego, en un peculado (delito

especial impropio), el funcionario pblico habr cometido un peculado, si se hubiera apropiado de bienes que tena el deber de administrar, y el extraneus que hubiera colaborado con l, segn su grado de dominio, habr sido autor o partcipe de un hurto o de una apropiacin ilcita. En los delitos especiales propios, el extraneus siempre deber quedar impune debido a que no existira un tipo penal aplicable para l. b.- Para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, tanto intraneus (el funcionario pblico) como extraneus cometen un solo injusto penal. La norma subyacente al tipo penal se dirigira a todos y solamente se restringira la autora para el intraneus. Luego, nada impedira que el extraneus sea partcipe de un delito de peculado (delito especial impropio) o cohecho (delito especial propio). Solamente habra impunidad del extraneus cuando la conducta del intraneus fuera impune debido a que ste no hubiera tenido dominio del hecho. En el peculado ocurrira esto cuando no fuera el funcionario pblico sino el extraneus quien, con dominio del hecho se apropiare de los bienes que aqul debe administrar. En este caso ambos tendran que ser punibles por el delito efectivamente cometido: un hurto. En cambio, habra impunidad de las dos partes cuando se tratara de un delito especial propio ejecutado, con dominio del hecho, por el extraneus; p. ej. un abuso de autoridad que, en nombre o por encargo del funcionario, es llevado a cabo por el extraneus. c.- Finalmente, Claus ROXIN propone una teora nueva conocida como: la teora de la infraccin del deber. Segn l, existiran dos grupos de delitos: los delitos de dominio, en los cuales el tipo penal exigira del autor un dominio del hecho, y los delitos de infraccin del deber, en los cuales el tipo penal solamente exigira la infraccin de un deber especial en el autor. Luego, en los delitos especiales se tratara precisamente de este ltimo grupo de delitos, motivo por el cual debiera bastar con la infraccin del deber para admitir la autora; sera totalmente prescindible el dominio del hecho. P. ej. bastara para la autora del peculado (ROXIN pone como ejemplo la administracin desleal del art. 266 StGB), con que el funcionario pblico se vaya al extranjero para permitir que otro (aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados. En la actualidad debe considerarse dominante la teora de la unidad del ttulo de imputacin, si bien se reconoce que, en algunos casos especficos, el tipo penal no ha partido del dominio del hecho sino de la infraccin del deber. Esto ocurre en el tipo penal de

administracin desleal que no existe en la legislacin penal peruana; en los dems casos, el tipo penal describe siempre una conducta de dominio, motivo por el cual la autora tiene que considerar este elemento, adems de la cualidad especial en el autor; aplicar aqu la teora de la infraccin del deber implicara un atentado contra el principio de legalidad. 4.3.- La participacin necesaria En algunos casos, los tipos penales estn construidos como tipos de participacin necesaria; es decir, para la comisin del injusto se necesita de dos o ms actos cometidas por dos o ms personas. No se debe confundir esto con la coautora, donde dos o ms sujetos, bajo un solo designio criminal, ejecutan un solo acto (matar, robar, violar) aunque con diversas contribuciones. En la participacin necesaria, el delito, ya segn la descripcin tpica, necesariamente tiene que ser realizado por varios sujetos con actos similares y en la misma direccin para la afeccin del bien jurdico (delitos de convergencia) o con actos provenientes de distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de encuentro). Ejemplos del primer caso sera el robo en banda, la rebelin y la sedicin, el abandono colectivo del servicio pblico; ejemplos del segundo caso, el favorecimiento de la prostitucin, el encubrimiento real, la usura, el auxilio al suicidio (cuando fuera punible), la comercializacin de drogas o productos reproducidos ilegalmente, etc. El mayor problema intrepretativo proviene de los delitos de encuentro. En ellos, como se trata de dos conductas distintas, la punibilidad solamente ser posible si estuviera prevista expresamente para todas las partes. Pero a veces, voluntaria o involuntariamente, el legislador solamente ha descrito la conducta de una sola parte en el tipo penal. Luego, aqu se presenta el problema de la punibilidad de la otra parte. Esto ocurre, p. ej. con el delito de trfico de influencias del C. P. peruano. En el art. 400, el legislador solamente describe la conducta de aqul que vende la influencia, mas no la del que la compra. Lo mismo ocurre con la comercializacin de productos reproducidos ilcitamente (pirateo) donde las legislaciones penales usualmente slo reprimen la conducta del vendedor mas no la del comprador. En cambio, en otros casos se ha previsto por separado ambas conductas. Por ejemplo, en el caso de los nombramientos ilegales, tanto en el art. 381 del C. P. peruano como en los arts. 405 y s. del C. P. espaol, se sanciona por separado tanto la conducta de quien nombra, como tambin la de aqul que acepta el nombramiento ilegal. Y tambin todas las legislaciones

conocidas criminalizan por separado un clsico delito de encuentro: el cohecho, que se divide as en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se trate de quien vende o quien compra la funcin pblica. La doctrina considera que el partcipe necesario, cuando su conducta no haya sido expresamente declarada punible, debe quedar impune si su contribucin se limitara a la contribucin mnima necesaria descrita en el tipo penal. Pero si el partcipe necesario fuera ms all de ese mnimo, incurrira en una complicidad o una induccin. Para el caso del tipo penal peruano de trfico de influencias (art. 400) la aplicacin de esta teora no es fcil debido a la redaccin del tipo. En ste, que adems est siendo empleado actualmente en una serie de procesos penales en el Per, slo est prevista expresamente la punibilidad de la venta del traficante (el ofrecimiento, bajo una retribucin, de influir en un funcionario pblico), pero de tal manera que hace difcil la posibilidad de una punibilidad del partcipe necesario (el vendedor debe invocar influencias reales y simuladas y ofrecerlas). Est claro que el partcipe necesario siempre quedara impune si solamente accediera al ofrecimiento. Pero puede interpretarse, aunque ello tambin sera discutible de lege lata, que podra haber punibilidad cuando su conducta fuera ms all de esta mera aceptacin de la oferta; p. ej. si fuera el comprador quien, activamente y bajo promesa de pago o pago de un beneficio, pidiera interceder a un conocido del funcionario pblico ante ste para que resuelva favorablemente un caso. 4.4.- La inmunidad parlamentaria y la prescripcin No pocos son los casos de delitos contra la administracin pblica (particularmente corrupcin y abuso de autoridad) que involucran a miembros del Parlamento u otros altos funcionarios de gobierno. Sin embargo, en la prctica existe mucha dificultad para sancionar estos delitos o siquiera para investigarlos. El origen de la inmunidad parlamentaria se bas en la idea de otorgar un privilegio al Parlamento (no al parlamentario en particular) para evitar que el Ejecutivo influya en l (es decir en su libertad de discusin y decisin, as como en su conformacin representativa) afectando as su funcionabilidad. Solamente de manera mediata se buscaba proteger al propio parlamentario contra persecuciones tendenciosas. Sin embargo, ltimamente la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemanas destacan ms el derecho del parlamentario a la

inmunidad y el respeto a su estatus, y exigen que el Parlamento, en su decisin de levantarla, no proceda arbitrariamente. Con esto se tiende a restringir las posibilidades del levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Pese a todo, las constituciones polticas parecen haberse inspirado en la idea original de la inmunidad parlamentaria como privilegio del Parlamento y no del parlamentario (art. 46, segundo prrafo de la GG alemana, art. 71, segundo prrafo de la Constitucin espaola, art. 93, tercer prrafo, Const. peruana de 1993). Independienmente de la discusin sobre la naturaleza de la inmunidad parlamentaria (simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en la mayor parte de la doctrina acerca de la necesidad de que esta medida contine existiendo, pues el peligro latente de las persecuciones tendenciones contra los parlamentarios es indesligable de todo sistema de divisin de poderes. Esta afirmacin se sostiene incluso a pesar de existir otras medidas modernas de proteccin del Parlamento frente al Ejecutivo (p. ej. el voto de desconfianza; la garanta del juicio penal a travs de la Corte Suprema) y de la importante crtica de parte de la doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal. Adems, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la inmunidad como proteccin de su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas polticamente, tambin parece ser necesaria para los miembros del tercer poder del Estado: los magistrados del Tribunal Constitucional (art. 201, segundo prrafo Const. Peruana de 1993). Y tambin, en cierta medida, para el mximo funcionario del Ejecutivo, el presidente de la Repblica (Canciller federal en Alemania). No se entiende en cambio por qu deberan gozar de esta inmunidad otros altos funcionarios del Ejecutivo como los Ministros de Estado (salvo que sean, al mismo tiempo, parlamentarios), el Fiscal de la Nacin (o Fiscal General) o los miembros de la Corte Suprema. En resumen, aunque todava puede sostenerse la necesidad de la inmunidad parlamentaria, deberan buscarse opciones a dicha medida para reducir las posibilidades de abuso e impunidad de los polticos que se observa en la prctica. Ms all de esta dificultad de principio en cuanto a la legitimidad de una inmunidad parlamentaria y sus alcances, existen otros problemas prcticos. As, no se ha aclarado si tal privilegio impedira incluso las investigaciones previas al inicio formal del proceso, o cules seran los efectos procesales de la inmunidad parlamentaria (dado su carcter de impedimento procesal expreso de rango constitucional, pueden o no aprovecharse las pruebas obtenidas en las investigaciones ya llevadas a cabo?. Tampoco se ha aclarado si la inmunidad parlamentaria sera aplicable tambin para casos no penales, o sea si sera

necesario pedir el levantamiento antes de iniciar procesos administrativos contra el parlamentario?. Otro de los problemas prcticos ms importantes en la lucha contra la corrupcin de altos funcionarios polticos se presenta con la prescripcin de la accin (eventualmente, aunque con menos frecuencia, tambin con la prescripcin de la pena). Se ha llegado a tal punto que sta constituye una de las armas de defensa ms tiles para lograr la impunidad de los casos ms escandalosos de corrupcin de altos funcionarios pblicos. Dado que los plazos fijados en la ley apuntan a la seguridad jurdica y no tienen que ver, en realidad, con la definicin del injusto penal, su modificacin no debera tener consecuencias similares a las de las modificaciones de la ley penal material. En Alemania la doctrina dominante, la cual me parece correcta, admite que la prescripcin solamente tendra una naturaleza procesal (algunos, aunque con la misma consecuencia, hablan de una naturaleza mixta); por eso sera posible cambiar retroactivamente los plazos de prescripcin de la accin, sea directamente, sea indirectamente (p. ej. introduciendo nuevos casos de suspensin de los plazos de prescripcin). En cambio, cuando la ley, para los plazos de prescripcin remita al injusto bsico de los tipos penales (como ocurre en los Cdigos penales de Per, Espaa y Alemania), aqu no debera haber lugar para un reduccin o ampliacin de estos plazos recurriendo (como suele admitir la doctrina espaola) a las atenuantes y agraventes que pudieran existir para el caso concreto, llegando as a construir un marco penal y un plazo de prescripcin ad hoc. 5.- Algunos problemas de la parte especial Aparte de los problemas ya sealados ms arriba y derivados del errneo entendimiento del bien jurdico tutelado, hay otros que tienen que ver con la concepcin poltico criminal del legislador penal en la poca actual. Veamos los casos ms urgentes para el Derecho penal latinoamericano. 5.1.- Descriminalizacin de la malversacin de fondos?3

El art. 389 del C. P. peruano dice: El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aqulla a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.

El tipo penal de malversacin de fondos (art. 389 C. P. ) siempre ha sido polmico. A diferencia del peculado (art. 387 C. P.), aqu no se da un destino privado a los bienes pblicos, sino un destino pblico, aunque distinto a aqul que estaba previsto. En contra de una corriente doctrinaria que exige la descriminalizacin de esta figura para dejarla en el campo meramente administrativo, debe constatarse que, en la prctica, algunos casos de desvo de destino pueden ser tan graves como los de aplicacin privada (peculado). Y es que todo depende de la finalidad para la cual estaban destinados los bienes pblicos; no es lo mismo que en vez de construir una escuela, un hospital o atender una emergencia pblica (terremoto, plagas, epidemias, etc.), se apliquen los fondos para la construccin de una piscina pblica o para mejorar el ornato pblico. Adems, muchos casos de malversacin pueden ocultar verdaderos favorecimientos del funcionario pblico a terceros interesados; p. ej. en vez de construir la carretera A, cuya licitacin haba ganado una empresa X, se invierten los fondos para la prestacin del servicio B, en manos de una empresa amiga del funcionario y mediante adjudicacin directa (de conformidad con la ley). Y es que el patrimonio de la administracin pblica no es igual al de los particulares, pues, adems de su contenido econmico, rene otros elementos especficos, tal como ha destacado TIEDEMANN: el concepto contiene su orientacin hacia un destino planificado y la utilizacin planificada de los medios. Por eso aqu tambin existen un bien jurdico y un objeto concreto que el Derecho penal debe seguir protegiendo: la correcta aplicacin de los fondos pblicos que puede formularse tambin como el principio de legalidad presupuestal (disciplina y racionalidad funcional en el servicio). As lo ha entendido tambin el legislador espaol, el cual ha mantenido el tipo de malversacin impropia en el art. 433, aunque con una penalidad muy reducida en caso de reintegro total de lo distrado (multa de sies a doce meses y suspensin temporal del empleo o cargo pblico). Y tampoco el legislador peruano ha eliminado el tipo penal de malversacin de fondos, aunque ha intentado precisarlo un poco ms introduciendo en 1999 los elementos tpicos adicionales de aplicacin definitiva y afectacin del servicio o de la funcin encomendada. 5.2.- Vacos en los tipos de cohecho4
4

En el C. P. peruano existen, entre otros, los siguientes tipos bsicos: Art. 393 (cohecho pasivo propio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra entaja, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni

5.2.1 Los tipos peruanos de cohecho En el C. P. peruano, bajo la denominacin corrupcin de funcionarios pblicos se entiende una serie de figuras tpicas: el cohecho (arts. 393 a 396, 398 a 399), las negociaciones incompatibles con el cargo (art. 397), el trfico de influencias (art. 400), y el enriquecimiento ilcito (art. 401). El trmino corrupcin, por s mismo, se referira as a un fenmeno que va ms all del mero cohecho (la compraventa ilcita entre un funcionario pblico y un particular). El cohecho, en su acepcin ms clsica, consiste bsicamente en una especie de compraventa de la funcin pblica (do ut des). Es decir, una especie de contrato ilegal entre el funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y voluntariamente un intercambio de prestaciones: el funcionario, una determinada actividad o inactividad funcionarial y el otro, la entrega de un bien o la realizacin de una prestacin a favor del primero. A este ncleo del injusto, contenido en la modalidad de recibir o aceptar bienes, ddivas o ventajas se agrega una modalidad de ejecucin (aparentemente) unilateral: el solicitar. Esta modalidad, segn parte de la doctrina, no implicara propiamente un pacto injusto y, por ello, la parte activa (el particular) ni siquiera tendra que conocer la solicitud para que esta modilidad se vea consumada; pero la contractualidad sui gneris del cohecho (que la distingue de los casos de exacciones ilegales) s podra existir si se exigiera, para la consumacin de esta modalidad, que el funcionario haya solicitado bajo el supuesto de querer ofrecer algo a cambio de una contraprestacin. Algunas legislaciones (Espaa) exigen que la contraprestacin al funcionario pblico tenga contenido econmico; otras (Alemania, Per, etc.), se refieren ampliamente a ventajas, las que pueden tener contenido econmico o no. El elemento contractualidad o bilateralidad sui generis (existente incluso en la modalidad de solicitar) distingue el cohecho de la
mayor de seis aos. Art. 394 (cohecho pasivo impropio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Art. 399 (cohecho activo): El que trata de corromper a un funcionario o servidor pblico con ddivas, promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor pblico haga u omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

concusin y de las exacciones ilegales; estos ltimos tipos penales de diferente maneran- existe en Per, Espaa y muchos pases latinoamericanos, pero no en Alemania). Ahora bien, la tcnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de las dos partes del pacto injusto en sendos tipos penales; para el caso del funcionario pblico, se trata de los tipos de cohecho pasivo, para el otro, de cohecho activo. Y cuando el pacto injusto entre funcionario e interesado se refiere a una violacin de deberes funcionariales, se trata de un cohecho propio, cuando no existe tal violacin, se trata de un cohecho impropio. Consecuentemente, suelen existir tipos penales de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio, cohecho activo propio y cohecho activo impropio. Por ltimo, cuando el pacto injusto presupone un cumplimiento futuro por parte del funcionario, se habla de un cohecho antecedente, cuando tal pacto injusto se produce en un momento posterior a la actividad del funcionario, se trata de un cohecho subsiguiente. Por lo general las legislaciones penales reprimen ambos casos en el cohecho pasivo; en el caso del cohecho activo, a veces se considera que el cohecho subsiguiente no tendra suficiente injusto penal (p. ej. en el C. P. peruano). Por ltimo, en todos los casos de cohecho, los tipos penales exigen que una de las partes rena la cualidad de funcionario pblico. Es decir, se trata de delitos especiales. El concepto penal de funcionario pblico suele ser definido en la propia ley penal y es ms amplio que el concepto proveniente del Derecho administrativo. Comprende dos elementos: el acceso a la funcin (por mandato legal, nombramiento o eleccin) y el ejercicio de funciones pblicas. 5.2.2 Problemas interpretativos de los tipos tradicionales de cohecho Muchas legislaciones (p. ej. Per) solamente prevn la punibilidad del cohecho pasivo subsiguiente ms no del cohecho activo subsiguiente. Pero la justificacin de la punibilidad del cohecho subsiguiente, sobre todo cuando se trata del cohecho pasivo, se basa en la peligrosidad de la conducta: tales formas de cohecho encubriran autnticos cohechos antecedentes o formaran parte de una estrategia amplia de establecer contacto con el funcionario (la alimentacin del funcionario) para futuros acuerdos ilegales. Tambin se ha discutido mucho sobre el elemento provecho propio. En este caso, cuando el tipo penal no especifica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que el

tipo penal solamente abarcara casos de provecho propio del funcionario pblico; es decir quedaran excluidos los casos en los que el funcionario quiera la ventaja para un tercero. Posteriormente se ha interpretado que tambin existira este provecho propio del funcionario cuando se vea favorecido de manera mediata. Aqu a veces se llega incluso a una coincidencia entre provecho propio mediato y ventaja inmaterial (directa), pues se puede decir que el funcionario se vera ya favorecido l mismo (espiritualmente) cuando la ventaja material la obtenga un tercero (p. ej. un partido poltico, una empresa, etc.). Con esto se pierde precisin y se puede llegar a la analoga. Por otro lado, dado que algunos tipos penales se refieren simplemente a cualquier ventaja, la doctrina ha hecho la distincin entre ventajas materiales (o sea con contenido objetivo, mensurable econmicamente) y ventajas inmateriales. Pero estas ltimas no han podido ser definidas, pues algunas veces esconden autnticas ventajas materiales (en el sentido de mensurables econmicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satisfaccin propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la ventaja inmaterial en el caso de los fondos de terceros o los auspicios en la actividad de algunos funcionarios pblicos (particulamente mdicos, investigadores de instituciones cientficas o universidades). El elemento ventaja tambin trae consigo el problema de determinar su magnitud. Tampoco este problema ha podido ser solucionado hasta ahora. En la doctrina dominan ahora opiniones que admiten la adecuacin social o la imputacin objetiva para excluir de la tipicidad algunos casos de ventajas mnimas; aunque aisladamente se ha afirmado tambin que debera bastar cualquier tipo de ventaja o se ha propuesto introducir cuantas para las ventajas materiales. 5.2.3 La corrupcin transnacional y la corrupcin privada La interpretacin tradicional del concepto funcionario pblico ha presupuesto siempre que se tratara de personas que ejercen funciones dentro de la administracin pblica nacional. Mejor dicho, siempre han quedado fuera del concepto tanto los funcionarios privados (miembros del directorio de empresas nacionales o extranjeras, altos directivos o empleados de entes colectivos o instituciones de todo tipo, etc.) como los funcionarios pblicos extranjeros (p. ej. miembros de organizaciones internacionales, trabajadores de embajadas, consulados, miembros de delegaciones extranjeras, etc.), por ms que ejerzan sus

funciones dentro del territorio de la legislacin penal con jurisdiccin para el proceso respectivo. En uno y otro caso, aunque el funcionario defraude la posicin de confianza especial que le haya concedido una organizacin o un pas extranjero, vendiendo su actividad funcionarial, siempre ha quedado impune. En el primer caso se habla de corrupcin privada, en el segundo de corrupcin transnacional. Los supuestos de corrupcin privada se asemejan al cohecho tradicional en cuanto a que se influye secretamente en una persona cualquiera, en cuyas manos est la decisin de un asunto o que debe contribuir con sus esfuerzos o conocimientos acostumbrados a un resultado positivo esperado; pero esta persona no tiene la cualidad de funcionario pblico, sino en todo caso de un funcionario privado que acta en el marco de cualquier actividad empresarial (un concurso de mritos, una competencia de calidades, una competencia deportiva, etc.). Una modalidad de esta figura es la que est estrechamente vinculada con los delitos contra la leal competencia: el soborno de empleados privados para obtener alguna informacin sobre la empresa para la cual trabajan (soborno comercial o revelacin de secretos). La daosidad de estas prcticas ha sido destacada en la doctrina; la empresa afectada puede sufrir perjuicios de todo tipo, dependiendo del objetivo de la maniobra corruptora: si se soborn al empleado para obtener condiciones favorables en la contratacin, la empresa del sobornado podra recibir una contraprestacin de menor calidad o pagar un precio superior al del mercado; si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos empresariales, la afectada perder el valor que estos secretos importen, etc. En la corrupcin transnacional s existe un acto de cohecho activo dirigido a un funcionario pblico, pero ste es un funcionario extranjero y, por lo tanto, dado que el concepto de funcionario pblico solamente se vincula con funciones nacionales, suele ser impune segn las legislaciones nacionales tradicionales. Como se suele sealar, la daosidad de este tipo de corrupcin estriba en sus implicancias poltico-sociales, pues no es raro que las empresas transnacionales elaboren su estrategia previendo partidas especiales para actividades corruptoras y se aprovechen de su poder para presionar y chantajear a la clase poltica de los pases huspedes. Adems, como se ha reconocido, aqu no solamente se afecta al pas del funcionario corrupto, sino tambin al pas de quien realiza el acto de corrupcin, pues su industria pierde confianza internacional, con la consiguiente afeccin del sistema competitivo nacional. Especialmente escandalosa fue la situacin en Alemania hasta antes de la reforma, pues incluso el Derecho tributario permita incluso deducir tributariamente a empresas

nacionales que actuaran en el extranjero, aquellos gastos hechos en actividades corruptoras en el extranjero. Dado que los pases menos desarrollados se encuentran presionados por el deseo de atraer capitales, usualmente no reprimen penalmente estas prcticas. La legislacin norteamericana, consecuente con la proteccin de la libre competencia, ha tenido una labor pionera en la lucha contra la corrupcin transnacional. As, ya desde 1977 est vigente en los EE. UU. la "Foreign Corrupt Practices Act" que persigue penalmente en territorio nacional, entre otras conductas, los actos de corrupcin de funcionarios llevados a cabo por ciudadanos norteamericanos incluso en el extranjero; y tambin se dirige esta figura contra la corrupcin de funcionarios, polticos o candidatos polticos en el extranjero; es ms, incluso se persigue a extranjeros que hayan cometido estas conductas en el extranjero en el marco de actividades competitivas de empresas norteamericanas (principio de los efectos en el mercado nacional). En Latinoamrica, la Convencin Interamericana contra la corrupcin de 29-03-1996, adems de ocuparse de la corrupcin nacional se refiere tambin a la "corrupcin internacional" en su artculo VII. Los pases firmantes se compromenten a luchar contra estos actos de corrupcin desde el momento de su ratificacin. En el caso peruano, la ratificacin se ha dado el 24 de marzo de 1997. Sin embargo, hasta ahora ha incumplido con introducir los tipos penales pertinentes en el Cdigo penal. Por cierto que, por otro lado, no se puede afirmar que la Convencin misma haya dado un marco ptimo en la lucha contra la corrupcin, pues no prev un tipo legal de corrupcin de funcionarios privados, sino solamente la corrupcin de funcionarios pblicos por nacionales, residentes extranjeros y empresas domiciliadas en el pas, relacionada con actividades de naturaleza comercial o econmica5. Salta a la vista que esta tipificacin es menos completa que la norteamericana, pues por un lado se refiere solamente a actividades econmicas y no tambin a las polticas (que indirectamente pueden tener por trasfondo un inters econmico) y excluye los sobornos cometidos por extranjeros no domiciliados y los sobornos de nacionales o extranjeros, cometidos en el extranjero, pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional. En todo caso, ni siquiera esta versin ligera de la lucha contra la corrupcin privada ha sido llevada an a la legislacin peruana. En cambio, Chile s ha introducido tal tipo penal en los arts. 250bisA y 250bisB del C. P. mediante la ley 19.829 de 08 de octubre de 2002.
5

Artculo VIII de la Convencin: Soborno transnacional: Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial...

Alemania tambin ha cumplido ya el compromiso de penar la corrupcin transnacional que adquiri con la suscripcin del Convenio sobre la lucha contra la corrupcin de funcionarios pblicos en el trfico comercial internacional de 17 de diciembre de 1997 (tambin suscrito e incumplido hasta ahora por el Per). En 1998 se ha introducido la Ley de lucha contra la corrupcin internacional, que prev tipos de cohecho activo a funcionarios pblicos extranjeros de cualquier pas del mundo (no solamente de los pases signatarios del Convenio), con el objeto de que este funcionario ayude al interesado a cponseguir o mantener un contrato en el trficocomercial internacional o cualquier otra ventaja injusta. Por otro lado, con la reforma de 1997 Alemania tambin ha cumplido con mejorar sus tipos penales contra la corrupcin privada. As se han trasladado las figuras penales, que antes estaban en el art. 12 de la Ley contra la competencia desleal (actos de corrupcin de funcionarios privados y particulares de manera paralela al cohecho pasivo y activo de funcionarios pblicos) al art. 299 y 300 del StGB (cohecho pasivo y activo en el trfico comercial)6. Estos nuevos tipos penales se refieren a atentados contra la competencia. Ambos casos de corrupcin coinciden en muchos elementos de la conducta tpica y, expresa o tcitamente, presuponen su comisin a travs de empresas y en el marco de la lucha competitiva entre ellas. Pero mientras que el tipo de corrupcin privada se orienta claramente a proteger la lealtad de competencia, en la corrupcin transnacional destaca tambin, con igual o mayor rango que la proteccin de la lealtad de competencia, la proteccin del funcionamiento de la administracin pblica. 5.3.- Necesidad de un tipo de trfico de influencias7 Muchas veces se producen actos previos al cohecho que, desde la perspectiva penal, pueden tener igual contenido de injusto que ste y, sin embargo, quedar impunes. El caso ms evidente es el del llamado trfico de influencias, el cual ocurre cuando se ofrece en venta la
6

Art. 299 StGB (traduccin libre): (1) Quien como empleado o encargado de una empresa comercial, en el trfico comercial, exija, se haga prometer o acepte una ventaja para s o para un tercero como contraprestacin de que favorezca de manera desleal a otro en la competencia de la adquisicin de bienes o prestaciones comerciales, ser penado con privacin de la libertad de hasta 3 aos o con multa. (2) Igualmente ser penado quien, en el trfico comercial con fines de competencia, ofrezca, prometa u otorgue a un empleado o encargado de una empresa comercial una ventaja para ste o un tercero como contraprestacin de que prefiera a ste o a otro, de manera desleal, en la adquisicin de bienes o de prestaciones comerciales. (3) Los prrafos 1 y 2 rigen tambin para acciones de competencia en el extranjero. 7 El artculo 400 del C. P. peruano dice: El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

influencia que se pueda tener en el funcionario pblico que tiene a su cargo un asunto de inters para el potencial comprador. Como los tipos de cohecho no abarcan estos casos, en muchos pases se han introducido ya desde hace algn tiempo (Francia, Austria, Espaa, Per, Argentina) tipos penales que describen esta conducta y la sancionan penalmente. Entonces, la figura de trfico de influencias se acerca al injusto tpico del cohecho pero no es idntico a ste: con este tipo penal se buscar abarcar penalmente la compraventa de la influencia que se tenga o pueda tener en funcionarios pblicos; o sea, se adelantan las barreras del derecho penal para reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio funcionarial. La prctica ha demostrado la gravedad de estas conductas, aunque la tcnica penal empleada por el legislador para controlarlas no siempre haya sido exitosa en todas partes. Precisamente el caso peruano es testimonio terico y prctico de este defecto. Como ya se vio ms arriba, el tipo penal del art. 400 se ha olvidado de describir la conducta del comprador de la influencia, desconociendo que el trfico de influencias, al igual que el cohecho y otros tipos penales (muerte a peticin, aborto, usura, venta ilegal de reproducciones ilcitas, etc.), constituye un delito plurisubjetivo o de participacin necesaria, es decir, el injusto penal el autor principal se da recin cuando es complementado con la conducta de otro (la vctima, el favorecido, un tercero). En el trfico de influencias esta conducta es la de la parte compradora, la cual, entonces, quedar casi siempre impune ya de lege lata. En el marco de la Unin Europea se ha previsto tambin la introduccin de un tipo de traffic dinfluences en los pases miembros. Alemania todava presenta este vaco, pero en el futuro va a tener que modificar su legislacin penal para introducir este tipo penal. 5.4.- El enriquecimiento ilcito8 En la doctrina penal latinoamericana, ante la desesperacin originada por el deseo de controlar la masiva y creciente corrupcin de funcionarios pblicos, se suele aceptar acrticamente la existencia del tipo penal de enriquecimiento ilcito, e incluso algunos instrumentos internacionales (La Convencin Interamericana de 1996) recomiendan su
8

El artculo 401 del C. P. peruano dice: El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.

inclusin. No obstante, si se lee atentamente el tipo penal, rpidamente puede uno darse cuenta que el injusto penal est basado en la no-justificacin de un incremento patrimonial (considerable), con lo cual se atenta evidentemente contra una serie de principios bsicos del derecho penal. Y es que este tipo penal tiene todas las caractersticas de un delito de sospecha; el injusto penal consistira en el no poder demostrar la legalidad del incremento patrimonial del funcionario pblico. Por su estructura recuerda al llamado tipo de canallas (Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como ejemplo de atentado contra el principio de certeza: Todo canalla ser penado con.... Y es que aqu el legislador est incumpliendo con su obligacin de precisar el contenido de injusto de la conducta. Tambin ocurre lo mismo con el tipo de enriquecimiento ilcito donde se sanciona un estado (el hecho de enriquecerse) y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar que su enriquecimiento provino de fuentes lcitas). Ms bien el trasfondo es la sospecha de que el funcionario pblico se habra enriquecido cometiendo otros delitos contra la administracin pblica. Y esto es precisamente lo que se tiene que probar; el enriquecimiento ilcito solamente debera ser indicio de la comisin de otros delitos ms no un delito por s mismo pues no tiene ni un bien juridico ni objetos concretos de algn bien jurdico que se quiera tutelar. 6.- Conclusiones Despus de este apretado recorrido por el amplio captulo de los delitos contra la administracin pblica, se puede decir de manera resumida lo siguiente: a.- La doctrina penal y la legislacin penal reciente ha emprendido la tarea de adecuar los delitos contra la administracin pblica a un entendimiento moderno del Estado de Derecho. En este sentido debe entenderse como bien jurdico tutelado al correcto funcionamiento de la administracin pblica y, en cada caso concreto, verificar la lesividad dirigida a los distintos objetos de proteccin que tal bien jurdico englobe. b.- No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que solucionar. Particularmente problemtico es el concepto de funcionario pblico y los problemas de autora y participacin que se derivan de l. Pero tambin tienen que solucionarse an

cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional, basada en una serie de Convenios, que est influyendo en la legislacin penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de la corrupcin de funcionarios (introduccin de la corrupcin transnacional, la corrupcin privada y la corrupcin poltica). Debe observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de enriquecimiento ilcito en el rea Latinoamericana. En Europa se ha prescindido hasta ahora de un tipo penal semejante por razones de principio. c.- Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos econmicos, hay hasta ahora un dficit de valoracin penal en cuanto a la gravedad e incidencia social de los delitos contra la administracin pblica, en especial, en el caso de los tipos de corrupcin. Y es que los pases parecen vivir bajo la ilusin de no ser afectados mayormente por este grupo de delitos o de que el instrumental legal sera suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos aos por escandalosos casos de corrupcin, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o bien con la absolucin o bien con una pena meramente simblica. En el caso del Per, aunque se es consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y, gracias a la coyuntura poltica, ha habido ltimamente una ardua labor judicial, la tcnica penal ha sido deficiente por todos los lados: se ha pecado por exceso introduciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretacin, se han cometido fallas tcnicas que dejan vacos de punibilidad, y subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y materiales previstas en la legislacin vigente (p. ej. la prescripcin, la inmunidad parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.)