Modulo Del Curso I

CURSO I: DERECHO DE FAMILIA
CURSO I : DERECHO DE FAMILIA ELABORADO POR LOS DRS. FTIMA CASTRO AVILES Y ALEX PLCIDO VILCACHAGUA
1 Academia de la Magistratura
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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado peruano, que tiene como finalidad la formacin de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitacin, actualizacin, certificacin y acreditacin de los magistrados del Per.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Dr. Carlos Ramos Heredia Presidente del Consejo Directivo Dr. Duberli Apolinar Rodrguez Tineo Consejero Vice- Presidente del Consejo Directivo Dr. Ramiro Eduardo de Valdivia Cano Consejero Dr. Jacinto Julio Rodrguez Mendoza. Consejero Dr. Pedro Gonzalo Chavarry Vallejo Consejero Ing. Luis Katsumi Maezono Yamashita Consejero Dr. Jos Alejandro Surez Zanabria Consejero
Dr. TERESA VALVERDE NAVARRO - Directora General Dr. OSCAR QUINTANILLA PONCE DE LEON Director Acadmico ( e )
El presente Curso I: DERECHO DE FAMILIA I, ha sido elaborado por los Doctores Ftima Castro viles y Alex Plcido Vilcachagua, evento ejecutado dentro el DIPLOMADO EN TEMAS DE FAMILIA, organizado por la Comisin de Trabajo del PPR Familia, en el marco del Convenio de Cooperacin entre el Poder Judicial y la Academia de la Magistratura. PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION LIMA PER
Academia de la Magistratura
SLABO
NOMBRE DEL CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I
I.
DATOS GENERALES Nombre del curso Programa Acadmico Horas lectivas : : : DERECHO DE FAMILIA I Subdireccin de Programas Acadmicos 74 horas 03 Dra. Ftima Castro viles y el Dr. lex Plcido Vilcachagua
Nmero de Crditos : Acadmicos Especialista elaboraron material que el :
II.
PRESENTACIN LA REGULACIN JURDICA DE LA UNIN DE HECHO La finalidad de este mdulo es presentar la regulacin jurdica de las uniones de hecho, as como analizar la aplicacin del Cdigo Civil de 1984, y su interpretacin a la luz de la Constitucin de 1993. El marco constitucional considera a la familia como la comunidad de personas basada tanto en el matrimonio como en la unin de hecho heterosexual destinada a la realizacin de un proyecto de vida en comn basada en el affectio maritalis y como consecuencia la asistencia recproca entre la pareja. La unin de hecho en el Per es reconocida como productora de efectos tanto personales como patrimoniales, situacin que se ve reflejada en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia y leyes especiales. Sin embargo, el Cdigo Civil de 1984, al recibir la influencia de la Constitucin de 1979, en donde se 3 Academia de la Magistratura
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vinculaba solamente la familia con el matrimonio y a la unin de hecho slo se le reconoca efectos patrimoniales, admiti una regulacin slo para los casos de la extincin de la unin de hecho. En el presente estudio se observa que la regulacin jurdica de la unin de hecho influye en la desproteccin legal del conviviente, y aplicando el principio de interpretacin dinmica de los derechos humanos, se advierte la necesidad de adecuar la normatividad interna tanto a las disposiciones de la Constitucin de 1993 como al Protocolo de San Salvador y a la realidad peruana. Esto significa que se requiere la modificacin del artculo 326 del Cdigo Civil para otorgarle los derechos matrimoniales bsicos a la pareja de convivientes sin impedimento matrimonial siempre que cumpla con los requisitos legales. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora a la nueva doctrina del derecho de familia, el principio de progresividad del sistema internacional de promocin y proteccin de los derechos humanos. Este principio reconoce que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona que decida casarse o formar una unin de hecho. De acuerdo con lex Plcido, al surgir de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como su base de constitucin1. El principio de amparo a las uniones de hecho considera que la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. Este principio est reconocido en el artculo 5 de la Constitucin de 1993. En la regulacin jurdica descrita anteriormente, quedan comprendidos el conviviente soltero y el conviviente abandonado, pero quedan excluidos el conviviente con impedimento matrimonial, el conviviente que no ha cumplido con el tiempo exigido por la ley, y, en general, aquel que no cumple con los requisitos legales. Para estos casos, la ley slo les otorga la posibilidad de accionar por enriquecimiento indebido. La legislacin civil le ha otorgado al conviviente abandonado por decisin unilateral de su pareja la posibilidad de solicitar una pensin de alimentos o
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Ibdem, p. 117.
una indemnizacin, segn lo elija, adems del reconocimiento de la sociedad de gananciales. Nuestro ordenamiento legal no regula la constitucin y desarrollo de la unin de hecho, sino los efectos patrimoniales de su extincin, y esto se debe a que hemos adoptado la teora abstencionista en el Cdigo Civil de 1984, con la finalidad de desalentar la convivencia o extinguirla. Bajo un sistema de proteccin de la familia monogmica, no se puede admitir la legalidad de la unin de hecho en la que se ven involucradas personas con vnculo matrimonial, teniendo la posibilidad de solicitar la disolucin del matrimonio y no habindolo hecho. La pareja de hecho, para ser reconocida judicialmente, debe tener apariencia matrimonial; es decir, el conviviente debe demostrar la posesin constante de estado, que es la vida en comn de ambos convivientes en el mismo domicilio, como si fuesen casados, durante un plazo mnimo de dos aos. Si la pareja de convivientes cumple con los requisitos legales, cualquiera de ellos podr solicitar judicialmente la declaracin de la unin de hecho con la finalidad de que se reconozca la sociedad de gananciales. Pero lo particular de esta situacin es que, previamente, la unin de hecho debe haberse extinguido por cualquiera de las siguientes causas: muerte de uno de los convivientes, ausencia judicialmente declarada, mutuo acuerdo o decisin unilateral. Para determinar la regulacin jurdica de la unin de hecho, es necesario conocer los derechos y deberes que actualmente tienen los convivientes. Los convivientes cuentan con derechos y deberes extrapatrimoniales como el deber de fidelidad y el deber de cohabitacin. En el caso del deber de fidelidad, derivado de la caracterstica de singularidad de la unin de hecho, los jueces nacionales no han reconocido los casos de convivencias simultneas, cuando el conviviente mantiene una duplicidad convivencial. La cohabitacin es indispensable para acreditar la posesin constante de estado, la cual debe durar por lo menos dos aos. Los convivientes tienen una serie de derechos que estn contemplados en leyes especiales como: el seguro social de salud, el subsidio por incapacidad temporal o por maternidad, prestacin por sepelio, pensin de sobrevivencia del Sistema Privado de Pensiones, compensacin por tiempo de servicios, cobertura por invalidez y seguro de vida. 5 Academia de la Magistratura
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En cuanto a la proteccin legal del conviviente, la tenemos en el Cdigo Procesal Civil, Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin Penal, Cdigo de Justicia Militar Policial y la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar. Ahora nos corresponde establecer qu derechos no tiene el conviviente en la normatividad civil. En la legislacin civil, el conviviente no cuenta con los siguientes derechos familiares: el derecho a alimentos durante la relacin convivencial, la indemnizacin por muerte o accidente de su pareja, y determinados derechos y obligaciones referentes al rgimen patrimonial del matrimonio. Cuando decimos que a la unin de hecho le corresponde el rgimen de la sociedad de gananciales, nos estamos refiriendo a la situacin de los bienes que han adquirido los convivientes durante su relacin de convivencia, los cuales para la ley civil sern sociales si se reconoce judicial o notarialmente la unin de hecho. En otras palabras, se declarar el patrimonio comn de la pareja y los convivientes no podrn optar por el rgimen de separacin de patrimonios. El Per ha ratificado en el ao 1988 el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, denominado Protocolo de San Salvador, el cual, en su artculo 15.1, precisa que "Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna". Esta disposicin de rango constitucional, al desvincular la familia del matrimonio, no slo nos permite reconocer a las uniones de hecho como un modo de constituir familia, sino que remite a la legislacin nacional lo relativo al ejercicio del derecho a fundar una familia, con sus consecuentes efectos jurdicos tanto personales como patrimoniales. Y siguiendo este razonamiento y aplicando el principio de interpretacin dinmica de los derechos humanos, se advierte la necesidad de adecuar la normatividad interna tanto a las disposiciones de la Constitucin de 1993 como al Protocolo de San Salvador. En este mdulo presentamos los antecedentes legales de la unin de hecho, analizamos las teoras que la regulan en la doctrina jurdica y definimos el principio de amparo a las uniones de hecho, sealando su contenido con la finalidad de argumentar a favor de la proteccin legal de los convivientes. Examinamos el concepto, la clasificacin de uniones de hecho a fin de establecer sus efectos jurdicos y los elementos de la unin de hecho.
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Adicionalmente, sealamos los impedimentos que implican un obstculo para la formalizacin de las uniones de hecho. Para determinar si la regulacin jurdica de la unin de hecho le otorga a los convivientes sin impedimento matrimonial que cumplen con los requisitos de ley, los mismos derechos y deberes que a los cnyuges en el rgimen de sociedad de gananciales, se ha identificado las normas que son aplicables de dicho rgimen y cules no. Asimismo se describen las leyes especiales que le reconocen derechos a los convivientes.
III. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
CONTENIDOS
LA REGULACIN JURDICA DE LA UNION DE HECHO
PARTE I
UNIDAD I
LA REGULACIN JURDICA DE LA UNION DE HECHO
Antecedentes, concepto, clases y elementos de la unin de hecho UNIDAD II Bases tericas de la regulacin jurdica de la unin de hecho UNIDAD III Regulacin Patrimonial de las uniones de hecho UNIDAD IV Reconocimiento judicial y notarial UNIDAD V El derecho de alimentos del conviviente UNIDAD VI 7
La indemnizacin en la unin de hecho UNIDAD VIII Los derechos sucesorios y la pensin de viudez del conviviente
UNIDAD IX Los hijos de la convivencia UNIDAD X Proteccin legal del conviviente en leyes especiales
EL RGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES PARTE II EL RGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Naturaleza jurdica del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales. Tipificacin legal del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales. Formacin de los diferentes patrimonios: bienes propios y bienes sociales. Deudas de los cnyuges y de la sociedad conyugal. Gestin de los bienes propios y sociales. Disolucin de la sociedad de gananciales. Liquidacin de la sociedad de gananciales. Conservacin del inmueble constituido en la casa habitacin de la familia o destinado a establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, en los casos de declaracin de ausencia o muerte de uno de los cnyuges. Prdida de gananciales en caso de separacin de hecho. Liquidacin simultnea de gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona
IV. MEDIOS Y MATERIALES. Autoinstructivo preparado por el docente. Lecturas recomendadas.
V. METODOLOGA Y SECUENCIA DE ESTUDIO. La metodologa del curso es activa y participativa, centrada en el participante, quien a travs del anlisis exhaustivo del material de estudio, el intercambio con sus compaeros, el tutor experto y el desarrollo de las actividades especialmente diseadas lograr los objetivos previstos en el curso. Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase presencial: Interactiva; con las siguientes tcnicas: exposicin y preguntas, lluvia de ideas, anlisis de casos, debates, argumentacin oral. Fase no presencial: Lectura auto instructiva y comunicacin en red chat.
El Aula Virtual de la Academia de la Magistratura es el medio ms importante que utilizar a lo largo del desarrollo del curso. A travs de ella, tendr acceso a los diferentes materiales del curso y podr comunicarse con sus compaeros y con el profesor que lo acompaar durante el proceso.
VI.
SISTEMA DE ACOMPAAMIENTO Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el acompaamiento del profesor especialista quien ser el responsable de asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizarn la construccin del aprendizaje. As tambin, contarn con un coordinador quien estar en 9 Academia de la Magistratura
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permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y problemas sobre los diversos temas, as como para la orientacin de las habilidades de estudio en la modalidad virtual.
VII. SISTEMA DE EVALUACIN Se ha diseado un sistema de evaluacin permanente, de manera que el discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas propuestos en el Curso. A travs de la Subdireccin de Programas Acadmicos se le comunicara cada componente evaluativo, oportunamente.
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VIII. BIBLIOGRAFA
1. LIBROS
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JURISPRUDENCIA Y PLENOS JURISDICCIONALES DE DERECHO DE FAMILIA. Pp. 70-71.Casacin N 328-96-Lambayeque.
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JURISPRUDENCIA CIVIL. Editora Normas Legales, 2002, Trujillo, T. l, pp. 1995-1996. Casacin N 4253-98, Lima, 16 de julio de 1998.
28. JUS-DOCTRINA Y PRCTICA, N 6, Lima, Grijley, 2007, pp. 207. EXP. N1308-98 JC, Sala de Familia, 10 mayo. 1999.
29.
JUS-DOCTRINA Y PRCTICA N 7. (2007) Lima, pp. 215.Casacin N 2152005-Lima. 30. REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA, Ao VI, N36, Trujillo, 2004, pp. 199, Exp. N 197-2002-Caete.
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CURSO I: DERECHO DE FAMILIA I
NDICE
PARTE I: LA REGULACIN JURDICA DE LA UNIN DE HECHO ................. 25 UNIDAD I: Antecedentes, concepto, clases y elementos de la unin de hecho. UNIDAD II: Bases tericas de la regulacin jurdica de la unin de hecho. UNIDAD III: Regulacin Patrimonial de las uniones de hecho. UNIDAD IV: Reconocimiento judicial y notarial. UNIDAD V: El derecho de alimentos del conviviente. UNIDAD VI: La indemnizacin en la unin de hecho. UNIDAD VII: Los derechos sucesorios y la pensin de viudez del conviviente. UNIDAD VIII: Los hijos de la convivencia. UNIDAD IX: Proteccin legal del conviviente en leyes especiales.
PARTE II: E l Rgimen Patrimonial de la Sociedad de Gananciales ............ 144 Naturaleza gananciales. jurdica del rgimen patrimonial de sociedad de
Tipificacin legal del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales. Formacin de los diferentes patrimonios: bienes propios y bienes sociales. Deudas de los cnyuges y de la sociedad conyugal. Gestin de los bienes propios y sociales. Disolucin de la sociedad de gananciales.
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Liquidacin de la sociedad de gananciales.
Conservacin del inmueble constituido en la casa habitacin de la familia o destinado a establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, en los casos de declaracin de ausencia o muerte de uno de los cnyuges. Prdida de gananciales en caso de separacin de hecho. Liquidacin simultnea de gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona
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PARTE I: LA REGULACIN JURDICA DE LA UNIN DE HECHO
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PARTE I
LA REGULACIN JURDICA DE LA UNIN DE HECHO
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Analizar el rgimen legal de las uniones de hecho, as como sus efectos personales y patrimoniales.
El Magistrado al concluir el curso deber: Precisar el concepto, clases y elementos de la unin de hecho. Determinar las disposiciones que se aplican del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales. Reconocer las bases tericas de la regulacin jurdica de la unin de hecho. Diferenciar entre el reconocimiento judicial y reconocimiento notarial. Estudiar el caso del conviviente abandonado, as como la aplicacin del derecho de alimentos y la indemnizacin correspondiente. Analizar el caso del conviviente perjudicado por disposicin arbitraria de su pareja de hecho. Conocer los sobreviviente. derechos sucesorios del conviviente
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INTRODUCCIN
La finalidad de este mdulo es presentar la regulacin jurdica de las uniones de hecho, as como analizar la aplicacin del Cdigo Civil de 1984, y su interpretacin a la luz de la Constitucin de 1993. El marco constitucional considera a la familia como la comunidad de personas basada tanto en el matrimonio como en la unin de hecho heterosexual destinada a la realizacin de un proyecto de vida en comn basada en el affectio maritalis y como consecuencia la asistencia recproca entre la pareja. La unin de hecho en el Per es reconocida como productora de efectos tanto personales como patrimoniales, situacin que se ve reflejada en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia y leyes especiales. Sin embargo, el Cdigo Civil de 1984, al recibir la influencia de la Constitucin de 1979, en donde se vinculaba solamente la familia con el matrimonio y a la unin de hecho slo se le reconoca efectos patrimoniales, admiti una regulacin slo para los casos de la extincin de la unin de hecho. En el presente estudio se observa que la regulacin jurdica de la unin de hecho influye en la desproteccin legal del conviviente, y aplicando el principio de interpretacin dinmica de los derechos humanos, se advierte la necesidad de adecuar la normatividad interna tanto a las disposiciones de la Constitucin de 1993 como al Protocolo de San Salvador y a la realidad peruana. Esto significa que se requiere la modificacin del artculo 326 del Cdigo Civil para otorgarle los derechos matrimoniales bsicos a la pareja de convivientes sin impedimento matrimonial siempre que cumpla con los requisitos legales. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora a la nueva doctrina del derecho de familia, el principio de progresividad del sistema internacional de promocin y proteccin de los derechos humanos. Este principio reconoce que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona que decida casarse o formar una unin de hecho. De acuerdo con lex Plcido, al surgir de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin; sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como su base de constitucin2. El principio de amparo a las uniones de hecho considera que la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento
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Ibdem, p. 117.
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matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. Este principio est reconocido en el artculo 5 de la Constitucin de 1993. En la regulacin jurdica descrita anteriormente, quedan comprendidos el conviviente soltero y el conviviente abandonado, pero quedan excluidos el conviviente con impedimento matrimonial, el conviviente que no ha cumplido con el tiempo exigido por la ley, y, en general, aquel que no cumple con los requisitos legales. Para estos casos, la ley slo les otorga la posibilidad de accionar por enriquecimiento indebido. La legislacin civil le ha otorgado al conviviente abandonado por decisin unilateral de su pareja la posibilidad de solicitar una pensin de alimentos o una indemnizacin, segn lo elija, adems del reconocimiento de la sociedad de gananciales. Nuestro ordenamiento legal no regula la constitucin y desarrollo de la unin de hecho, sino los efectos patrimoniales de su extincin, y esto se debe a que hemos adoptado la teora abstencionista en el Cdigo Civil de 1984, con la finalidad de desalentar la convivencia o extinguirla. Bajo un sistema de proteccin de la familia monogmica, no se puede admitir la legalidad de la unin de hecho en la que se ven involucradas personas con vnculo matrimonial, teniendo la posibilidad de solicitar la disolucin del matrimonio y no habindolo hecho. La pareja de hecho, para ser reconocida judicialmente, debe tener apariencia matrimonial; es decir, el conviviente debe demostrar la posesin constante de estado, que es la vida en comn de ambos convivientes en el mismo domicilio, como si fuesen casados, durante un plazo mnimo de dos aos. Si la pareja de convivientes cumple con los requisitos legales, cualquiera de ellos podr solicitar judicialmente la declaracin de la unin de hecho con la finalidad de que se reconozca la sociedad de gananciales. Pero lo particular de esta situacin es que, previamente, la unin de hecho debe haberse extinguido por cualquiera de las siguientes causas: muerte de uno de los convivientes, ausencia judicialmente declarada, mutuo acuerdo o decisin unilateral. Para determinar la regulacin jurdica de la unin de hecho, es necesario conocer los derechos y deberes que actualmente tienen los convivientes. Los convivientes cuentan con derechos y deberes extrapatrimoniales como el deber de fidelidad y el deber de cohabitacin. En el caso del deber de fidelidad, derivado de la caracterstica de singularidad de la unin de hecho, los jueces nacionales no han reconocido los casos de convivencias simultneas, cuando el conviviente mantiene una duplicidad convivencial. La cohabitacin es indispensable para acreditar la posesin constante de estado, la cual debe durar por lo menos dos aos. Los convivientes tienen una serie de derechos que estn contemplados en leyes especiales como: el seguro social de salud, el subsidio por incapacidad temporal o por maternidad, prestacin por sepelio, pensin de sobrevivencia del Sistema
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Privado de Pensiones, compensacin por tiempo de servicios, cobertura por invalidez y seguro de vida. En cuanto a la proteccin legal del conviviente, la tenemos en el Cdigo Procesal Civil, Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin Penal, Cdigo de Justicia Militar Policial y la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar. Ahora nos corresponde establecer qu derechos no tiene el conviviente en la normatividad civil. En la legislacin civil, el conviviente no cuenta con los siguientes derechos familiares: el derecho a alimentos durante la relacin convivencial, la indemnizacin por muerte o accidente de su pareja, y determinados derechos y obligaciones referentes al rgimen patrimonial del matrimonio. Cuando decimos que a la unin de hecho le corresponde el rgimen de la sociedad de gananciales, nos estamos refiriendo a la situacin de los bienes que han adquirido los convivientes durante su relacin de convivencia, los cuales para la ley civil sern sociales si se reconoce judicial o notarialmente la unin de hecho. En otras palabras, se declarar el patrimonio comn de la pareja y los convivientes no podrn optar por el rgimen de separacin de patrimonios. El Per ha ratificado en el ao 1988 el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, denominado Protocolo de San Salvador, el cual, en su artculo 15.1, precisa que "Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna". Esta disposicin de rango constitucional, al desvincular la familia del matrimonio, no slo nos permite reconocer a las uniones de hecho como un modo de constituir familia, sino que remite a la legislacin nacional lo relativo al ejercicio del derecho a fundar una familia, con sus consecuentes efectos jurdicos tanto personales como patrimoniales. Y siguiendo este razonamiento y aplicando el principio de interpretacin dinmica de los derechos humanos, se advierte la necesidad de adecuar la normatividad interna tanto a las disposiciones de la Constitucin de 1993 como al Protocolo de San Salvador. En este mdulo presentamos los antecedentes legales de la unin de hecho, analizamos las teoras que la regulan en la doctrina jurdica y definimos el principio de amparo a las uniones de hecho, sealando su contenido con la finalidad de argumentar a favor de la proteccin legal de los convivientes. Examinamos el concepto, la clasificacin de uniones de hecho a fin de establecer sus efectos jurdicos y los elementos de la unin de hecho. Adicionalmente, sealamos los impedimentos que implican un obstculo para la formalizacin de las uniones de hecho. Para determinar si la regulacin jurdica de la unin de hecho le otorga a los convivientes sin impedimento matrimonial que cumplen con los requisitos de ley, los mismos derechos y deberes que a los cnyuges en el rgimen de sociedad de gananciales, se ha identificado las normas que son aplicables de dicho rgimen y cules no. Asimismo se describen las leyes especiales que le reconocen derechos a los convivientes.
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LA REGULACIN JURDICA DE LA UNIN DE HECHO

UNIDAD 01 ANTECEDENTES, CONCEPTO, CLASES Y ELEMENTOS DE LA UNIN DE HECHO
1. Antecedentes histricos Las relaciones familiares en las culturas preincaicas Chavn, Tiahuanaco, Mochica, Chim, Nazca y Paracas estuvieron regidas por normas consuetudinarias. La organizacin familiar fue el ayllu, caracterstica de todas las culturas preincaicas. El ayllu era un conjunto de familias que estaban unidas por vnculos de sangre, territorio, lengua, religin e intereses econmicos. Esta situacin se produca porque descendan de antepasados comunes, hablaban el mismo dialecto, adoraban a los mismos dioses, estaban atados a la tierra y al trabajo colectivo y descendan de un mismo tronco: el ttem.3 La organizacin familiar prenca no slo se basaba en el ayllu, sino, tambin, en el patriarcado con rezagos de matriarcado, con formas matrimoniales exogmicas y endogmicas; inclusive, existan modos de relacin de pareja como el servinakuy. 4 El inca practicaba la poligamia e incluso poda contraer matrimonio con su hermana a fin de conservar la pureza de sangre. A la nobleza inca tambin le era permitido contraer matrimonio poligmico. Cada cierto tiempo, el Inca casaba a los nobles en la ciudad del Cuzco. El soberano se colocaba en medio de los contrayentes, los llamaba y los tomaba de la mano para juntarlos. Este matrimonio se denominaba entregados por las manos del inca y sus esposas eran mujeres legtimas. El matrimonio del pueblo era monogmico y tena como finalidad la asistencia recproca. Su caracterstica era la indisolubilidad. Para algunos autores, la finalidad del matrimonio responda a intereses econmicos como la extensin de la propiedad o la conservacin del usufructo de tierras de la comunidad. El inters del Estado incaico en dichas uniones maritales era formalizarlas a travs del gobernador con el afn de recibir los tributos y contribuciones. El matrimonio era considerado tambin como un acto civil. Algunas veces adopt la forma contractual de la compra que se realizaba con intervencin de un funcionario
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Ibdem pp. 70-71. Ibdem, pp. 70-72.
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pblico. Coexistieron, al lado de la institucin nupcial, el matrimonio por rapto y las uniones de hecho en forma legal5. El rgimen patrimonial del matrimonio del pueblo del Tahuantinsuyo se originaba en la donacin que haca el Estado incaico mediante la entrega de un topo de tierra al varn y medio topo a la mujer. A ello se suman los aportes de la comunidad en la construccin de sus viviendas y el cultivo de sus chacras, el de sus progenitores y el de los mismos pretendientes consistentes en prendas y alimentos que le daban seriedad y solidez a dichas uniones. Una vez contradas stas, la fidelidad era celosamente exigida y el adulterio, severamente castigado6. Segn Peralta Anda, en el Derecho antiguo, la unin de hecho ya haba sido admitida como una institucin legal en el Cdigo de Hammurabi y, en el Derecho romano, estuvo regulada en el Ius Pentium, por las leyes de Julia y Papia Poppaea, no siendo una prctica ilcita, sino una cohabitacin sin affectio maritales7 de un ciudadano con una mujer de inferior condicin social. En el Derecho germano, las uniones de hecho estaban permitidas solamente para libres y esclavos. Durante la vigencia del Derecho medieval, subsistieron las uniones de hecho a pesar de la creciente oposicin del cristianismo. En el Derecho espaol, la barragana era el concubinato basado en la compaa, la permanencia y la fidelidad. La Iglesia catlica intent una gradual extirpacin de ese fenmeno, pero el Concilio de Valladolid formul contra las uniones libres la ms abierta oposicin, y, al celebrarse el Concilio de Trento, se resolvi sancionar a los concubinos que no haban cambiado de conducta. En el Derecho moderno, el Cdigo de Napolen no incluye la unin de hecho en la incluye en su texto, siguiendo la corriente que el concubinato es un acto inmoral que afecta las buenas costumbres por lo que el Derecho deba ignorar su existencia. Muchos cdigos civiles del mundo recibieron esta influencia8. Segn comenta Daz Valdivia, las uniones de hecho en la poca de la Colonia tuvieron su origen en la desigualdad social debido a que los espaoles no podan casarse con las mujeres de la raza incaica. Sin embargo, no haba nada que les impidiera amancebarse con ellas, ni siquiera el temor a la Santa Inquisicin 9. En la poca de la Colonia, los conquistadores se encontraron frente a una realidad social incaica que haba que conciliar con el cumplimiento de las prescripciones de la Iglesia incorporadas al Derecho. El primer problema fue la convalidacin dentro de las normas cannicas de los matrimonios ya contrados por los indios, teniendo en cuenta que en la casi totalidad de aquellas regiones exista la poligamia. Cuando se convertan al catolicismo, el problema que se planteaba era determinar cul de las esposas tena mejor derecho. El Pontfice Paulo III trat de resolver este conflicto declarando que en estos casos deba considerarse como legtima a la mujer con la que inicialmente se hubiera contrado enlace matrimonial10. Las fuentes del Derecho de Familia despus de la Independencia fueron principalmente la legislacin castellana, el Derecho Cannico y el Concilio de Trento.
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Ibdem. Ibdem.
La affectio maritalis es una locucin latina que alude a la voluntad de afecto, socorro y auxilio mutuo entre los dos cnyuges durante el matrimonio. 8 PERALTA ANDA, Javier Rolando (2002) Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 3. Ed. Lima, IDEMSA, pp. 129-131.
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DAZ VALDIVIA, Hctor. (1993) Derecho de Familia. Segunda edicin. Arequipa: Ediciones Jurdicas del Sur, 1. pp. 120-121. 10 VALVERDE, Emilio. El Derecho de la familia en el Cdigo Civil Peruano. Tomo I. Lima: Imprenta del Ministerio de Guerra, 1942. Pp. 28-32.
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La unin de hecho subsisti como un hecho efectivo y con innegable difusin, sin que tuvieran eficacia para hacerla desaparecer las sanciones de carcter penal dictadas en la poca republicana, que disponan que el marido que incurra en adulterio, teniendo manceba en la casa conyugal, ser castigado con reclusin en segundo grado; y con la misma pena en tercer grado, si la tuviese fuera. En cambio, no se consideraba como delito la unin de hecho de las personas libres 11. 1.1 Cdigo Civil de 1852 Para Toledo Ms, el artculo 156 del Cdigo Civil de 1852 resume en s toda la doctrina del Cdigo Cannico sobre el matrimonio: El matrimonio se celebra en toda la Repblica, con las formalidades establecidas por la Iglesia en el Concilio de Trento. Este artculo, en su declaracin, encierra y reproduce toda la legislacin eclesistica en materia de matrimonio. Es como si se hubieran trasladado al Cdigo las disposiciones del Concilio y, ms tarde, del Cdigo Cannico. En consecuencia, el sistema del Cdigo Civil de 1852 es el del matrimonio cannico, que produce efectos civiles. Por lo tanto, podan contraer matrimonio vlido en el Per los que profesaban la religin catlica, apostlica y romana12. La Comisin Reformadora del Cdigo de 1852, cuyo trabajo culmin con la promulgacin del Cdigo de 1936, abord el problema de las uniones de hecho. El aspecto que le preocup fue el eventual enriquecimiento del concubino a costa de su compaera, en el caso que aqul abandonara a sta. Aquella Comisin Reformadora termin por aceptar el criterio expuesto por el seor Olaechea (miembro de esta comisin) en el sentido que el problema de la posible expoliacin de la mujer abandonada por su concubino poda ser resuelto sin necesidad de legislar sobre la unin de hecho mediante la aplicacin de la norma (contenida en el artculo 1149 del Cdigo Civil de 1936), segn la cual aqul que se enriquece indebidamente a expensas de otro, est obligado a la restitucin13. Como podemos observar, nuestra primera ley civil consider al matrimonio catlico como el nico vlido, y, por ende, con efectos civiles. Los que no profesaban la religin catlica no podan contraer matrimonio y se quedaban en la esfera de la unin de hecho. Debido a esa situacin, los no catlicos propiciaron la aprobacin de la ley del 23 de diciembre de 1897 a fin de establecer el matrimonio civil para las personas que no profesaran la religin catlica, as como para aquellas a quienes la Iglesia negase su licencia por disparidad de cultos. En este panorma nos encontrabamos frente a dos clases de matrimonio: el cannico con efectos civiles y el meramente civil. Pero, con el transcurrir del tiempo, adoptamos el pensamiento del Estado laico, lo cual se reflej en disposiciones como la ley de 1920, la cual estableca el matrimonio civil obligatorio y previo al matrimonio cannico. Si los sacerdotes no acataban dicha disposicin, tendran sanciones de carcter penal como el arresto mayor para los prrocos; posteriormente, esa pena fue reemplazada por prisin de uno (1) a seis (6) meses. Actualmente, en el Cdigo Penal, se considera delito cuando el prroco al que le corresponda la celebracin del matrimonio realice este acto sin observar las formalidades exigidas por la ley, cuya sancin ser una pena privativa de libertad no mayor de tres aos e inhabilitacin de
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Ibdem, p. 76. TOLEDO MS, Csar. Legislacin matrimonial en el Per. Lima. pp. 31-32. 13 CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Matrimonio y familia. Su tratamiento en el Derecho. Lima: Tercer Milenio S.A., 2000. pp. 541.
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uno a dos aos, pudindosele privar de la funcin o declarndolo incapaz para el cargo o suspenderlo de los derechos polticos que seale la sentencia. 1.2. Cdigo Civil de 1936 El Cdigo Civil de 1936, de influencia francesa, suiza e hispanoamericana, sigue un criterio abstencionista respecto a la unin de hecho como modalidad de constitucin de una familia. Para el Cdigo de 1936, la unin de hecho es una sociedad de hecho en la que el hombre y la mujer conservan su independencia social y econmica, no constituyendo una sociedad como el matrimonio, en que s estn vinculados en dichos aspectos El codificador de 1936 reconoce expresamente efectos civiles a la unin de hecho, con relacin a la concubina, al prescribir en el artculo 369 que en los casos de los artculos 366 y 367, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta das siguientes al parto, as como al pago de todos los gastos ocasionados por ste y por el embarazo, y, con respecto a los hijos, la paternidad ilegtima puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la poca de la concepcin14. Al ser revisado el proyecto de Cdigo Civil, Badani (miembro de la comisin revisora) se pronunci con respecto a la necesidad de legislar sobre el caso relativo a los bienes adquiridos por los convivientes durante su unin, cuando entre ellos no hubiera impedimento para el matrimonio. Olaechea (otro miembro) manifest estar completamente de acuerdo con la ponencia del Sr. Badani, por ser justa, siendo su naturaleza de carcter indemnizatorio, pero estim que ella no poda tener cabida en el libro del Derecho de Familia. Agreg que tampoco proceda basarla en la idea de un contrato de sociedad, porque faltara la affectio societatis15. Pero, por una razn de justicia, acept que se declare comprendido el caso en el enriquecimiento indebido16. 1.3 Constitucin Poltica La Constitucin Poltica de 1979, en su artculo 9, establece que la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales en cuanto es aplicable. El cambio relevante de la Constitucin de 1993, con relacin a la Constitucin de 1979, se refiere a la incorporacin de la comunidad de bienes en lugar de la sociedad de bienes. El trmino sociedad fue cambiado porque poda llevar a confusin con el tema societario o empresarial, el cual requiere de la affectio societatis. 2. Concepto de uniones de hecho 2.1 Etimologa Corral Talciani17 seala que el trmino concubinato deriva del latn cum cubare , que literalmente significa acostarse con, dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata de una situacin fctica que consiste en la cohabitacin de un varn y de una
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VALVERDE, op. cit., p. 76. Palabra latina que significa que todos los socios deben tener la voluntad de cooperar en la constitucin y desarrollo de una sociedad. 16 VALVERDE, op. cit., p. 76.
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CORRAL TALCIANI, Hernn. (2005) Derecho y derechos de la familia. Lima. Editorial Grijley.pp77
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mujer para mantener relaciones sexuales estables y vivir juntos no hasta que la muerte los separe, sino hasta que la vida los separe. 2.2 Concepto de uniones de hecho en el Derecho peruano Para Yuri Vega, cuando la calificacin de la unin viene dada por una frmula lingstica que alude a la familia, ya sea como familia paramatrimonial o fami lia de hecho, el trmino familia no solo aproxima el fenmeno a la familia fundada en el matrimonio, sino que, adems, transmite un patrimonio de valores y emociones que componen un cuadro de referencias importantes: la convivencia de dos personas de sexo diferente, fundada en la comunin material y espiritual, alegrada por la presencia de los hijos. Agrega que se recurre a expresiones como concubinato, convivencia adulterina, convivencia extramatrimonial, convivencia fuera del matrimonio, matrimonio de hecho, para hacer notar que no se ajusta a la familia matrimonial y que, por ende, se trata de un hecho que se encuentra fuera del orden social, fuera del derecho, al estrellarse con los valores por todos reconocidos: es lo ilcito, lo anormal, lo reprobable18. Para el jurista peruano Csar Fernndez Arce, el concubinato se puede definir como un matrimonio al que le falta la correspondiente inscripcin en los Registros del Estado Civil19. Para el ordenamiento legal peruano, la unin de hecho es aquella que ha cumplido con los requisitos legales del artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 como: Unin sexual libre y voluntaria entre un varn y una mujer. Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida en comn, fidelidad y asistencia recproca). Libre de impedimento matrimonial. Por lo menos dos aos continuos de convivencia. Si la unin de hecho cumple con los requisitos legales, se puede pedir su declaracin judicial y, posteriormente, el reconocimiento de una comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales. Se prueba que existe una unin de hecho mediante la posesin constante de estado, con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. El miembro de una unin de hecho abandonado por decisin unilateral de su conviviente puede solicitar judicialmente: una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin alimenticia; y aquel que no cumple con los requisitos legales tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido. 2.3 Concepto de uniones de hecho en el Derecho Comparado En el antiguo derecho espaol, se admiti la institucin conocida como barragana, en la cual se poda mantener una relacin de este tipo con una sola mujer, denominada barragana, y no deba existir impedimento matrimonial. Esta vinculacin se formalizaba antes ante testigos para impedir que fuera considerada como esposa legtima en virtud de un matrimonio clandestino. Por otro lado, el antiguo derecho francs se limit a desconocer efectos jurdicos al concubinato y, adems, adopt una serie de medidas tendientes a combatirlo20.
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VEGA, op.cit., pp. 35-73. FERNNDEZ, op.cit.,p. 224. 20 Ibdem,p. 223.
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Para Isaac Tena Piazuelo, no resulta fcil formular un concepto de las uniones de hecho, sosteniendo que puede afirmarse, de modo muy amplio, que se trata de una situacin en que dos personas viven juntas en intimidad, por lo general un hombre y una mujer, como si de un matrimonio se tratase, pero que no estn casados entre s21. Carlos Martnez de Aguirre define a la convivencia como la que ha de desarrollarse en rgimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los aos, practicada de forma externa y pblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, crendose as una comunal vida amplia, intereses y fines, en el ncleo de un mismo hogar22. Para Serrano Alonso, la unin extramatrimonial es la convivencia entre un hombre y una mujer (o dos hombres o dos mujeres) que se realiza, sin haber contrado matrimonio, de forma idntica a como lo hacen las parejas casadas. Debe contar con requisitos como un modelo de vida more uxorio (como el que acostumbran a llevar los cnyuges), cumpliendo voluntariamente los deberes matrimoniales; una comunidad duradera que acredite la estabilidad (un nmero mnimo de aos ininterrumpidos); mayora de edad de los convivientes; no debe existir parentesco entre los compaeros; debe existir una affectio (un amor), en la que debe encontrarse la base de todos los otros requisitos y la ausencia de toda formalidad, traducida en el rechazo, la inconveniencia o la imposibilidad de contraer matrimonio23. En Madrid, Aragn, Comunidad Valenciana e Islas Baleares, se consideran uniones de hecho a la convivencia de personas en pareja de forma libre, pblica y notoria, y vinculadas de forma estable. Son definidas como una relacin estable de afectividad similar a la conyugal, estabilidad que se puede manifestar en el nmero de aos de convivencia que vara desde perodos ininterrumpidos de uno a dos aos. Las leyes de Aragn y Catalua aceptan la existencia de la unin de hecho cuando tengan descendencia comn, aunque no cumplan con el tiempo legal de convivencia, pero s exigen el requisito de la convivencia estable. En el Derecho Civil peruano, el tiempo exigido para la convivencia es de por lo menos dos aos continuos, requisito indispensable para su reconocimiento judicial; sin embargo, la descendencia comn no constituye una prueba de la convivencia. En las legislaciones de las Islas Baleares, Comunidad Valenciana, Madrid, Aragn y Castilla-La Mancha, se exige la existencia de una relacin de afectividad anloga a la conyugal. La inscripcin en el Registro de Uniones de Hecho es voluntaria y debe realizarse por ambos convivientes en el domicilio de su comunidad. Pueden acceder a sta mediante el otorgamiento de escritura pblica. Esto implica que la unin de hecho espaola es reconocida administrativamente. Las leyes de Aragn y Castilla-La Mancha consideran a las uniones de hecho tanto heterosexuales como homosexuales. La independencia de la orientacin sexual no sera viable en nuestro sistema legal, porque la heterosexualidad es un elemento configurante y estructural del matrimonio; por lo tanto, no se podra aplicar la tesis de la apariencia matrimonial. Adicionalmente, la homosexualidad es una causal de anulabilidad de matrimonio; y cuando es sobreviniente a ste, es causa de separacin de cuerpos, con el consecuente divorcio.
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TENA, op.cit. pp. 2-16. MARTNEZ, op.cit., pp.110 23 SERRANO, op.cit., pp. 161-169.
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En conclusin, para nosotros, las leyes espaolas citadas en prrafos anteriores nos proporcion un elemento nuevo a considerar dentro de la conceptualizacin de la unin de hecho peruana, la inscripcin de la unin de hecho en el Registro Personal. El Cdigo Familiar reformado para el Estado de Hidalgo de Mxico define al concubinato como la unin de un hombre y una mujer libres de matrimonio que durante ms de cinco aos, de manera pacfica, pblica, continua y permanente, hacen vida en comn como si estuvieran casados. La ley paraguaya considera unin de hecho a la constituida entre un varn y una mujer que voluntariamente hacen vida en comn, en forma estable, pblica y singular, teniendo ambos la edad para contraer matrimonio, y no estando afectados por impedimentos dirimentes, produciendo efectos jurdicos. En Costa Rica, se considera unin de hecho a la unin entre un hombre y una mujer que posean aptitud legal para contraer matrimonio, que sea pblica, notoria, nica y estable por ms de tres aos, la cual surtir todos los efectos patrimoniales propios del matrimonio formalizado legalmente al finalizar por cualquier causa. Cualquiera de los convivientes o sus herederos podrn solicitar al Tribunal el reconocimiento de la unin de hecho, y la accin caducar a los dos aos a partir de la ruptura de la convivencia o de la muerte del causante. En el caso peruano, la accin para entablar el reconocimiento de la unin de hecho sin impedimentos matrimoniales prescribe a los diez aos. El Cdigo de Familia de El Salvador dispone que la unin no matrimonial es la constituida por un hombre y una mujer que, sin impedimento para contraer matrimonio entre s, hacen vida en comn libremente, en forma singular, continua, estable y notoria, por un perodo de tres o ms aos. Para el goce de los derechos que confiere la unin no matrimonial, se requiere la declaracin judicial previa de su existencia. Dicha declaracin proceder al acaecer el fallecimiento de uno de los convivientes o la ruptura de la unin. Las legislaciones de Costa Rica y de El Salvador son similares a la nuestra en lo que se refiere al reconocimiento posterior de la unin de hecho cuando sta se extingue. Para Bolivia, se entiende que existe una unin conyugal libre o de hecho cuando el varn y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida en comn en forma estable y singular con la concurrencia de los requisitos establecidos en la ley. Las uniones conyugales libres o de hecho que sean estables y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes. Pueden aplicarse a dichas uniones las normas que regulan los efectos del matrimonio, en la medida compatible con su naturaleza, sin perjuicio de las reglas particulares. Quedan comprendidas las formas prematrimoniales indgenas como el tantanacu o sirvinacu, las uniones de hecho de los aborgenes y otras mantenidas en los centros urbanos, industriales y rurales. Mayoritariamente, la legislacin latinoamericana considera que la unin de hecho debe estar libre de impedimento matrimonial o poseer los convivientes aptitud legal para contraer matrimonio; salvo el caso de Colombia, donde se admite la unin de hecho con impedimento matrimonial. Nosotros creemos que la inexistencia de impedimentos matrimoniales es una condicin sine qua non del reconocimiento de la unin de hecho, ya sea judicial o administrativo. En algunas definiciones, se precisan las caractersticas de las uniones de hecho, entendiendo que stas deben ser pblicas, notorias, continuas y permanentes, estables y nicas o singulares. El Cdigo Familiar reformado para el Estado de
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Hidalgo-Mxico agrega la expresin de manera pacfica, lo cual nos hace pensar que se est exigiendo la inexistencia de presin o intimidacin, consecuencia del pleno consentimiento que debe existir en la unin de hecho para hacer vida en comn. La condicin de los aos continuos es determinante para reconocer la existencia y los efectos jurdicos de la unin de hecho. Cada pas tiene su propio criterio de permanencia; por ejemplo, algunos exigen ms de cinco aos. Consideramos que el nmero de aos escogido por el legislador pueden basarse en diversos criterios, lo importante es que sean consecutivos. Un aspecto que se presenta de manera muy diversa es la forma del reconocimiento de la unin de hecho. Unos disponen que sea por la va judicial; otros, por la va administrativa; y una tercera opcin es mediante la conciliacin. Las legislaciones de Costa Rica y Bolivia contemplan la equiparacin de los efectos del matrimonio con la unin de hecho cuando sta cumple con los requisitos legales. El estado aparente de casados tambin es exigible para el posterior reconocimiento de la unin de hecho, sobre todo en los casos de equiparacin con los efectos patrimoniales del matrimonio. En la mayora de los casos, los efectos personales aparecen tenuemente, pero en otros se mencionan expresamente con detalle, como la fidelidad, la asistencia y la cooperacin, deberes similares al matrimonio. El derecho boliviano tiene un importante aporte para el derecho peruano porque ha regulado la institucin matrimonial indgena como el tantanacu o sirvinacu, otorgndole efectos jurdicos idnticos al matrimonio civil. 2.4 Principio de amparo a las uniones de hecho Martn Prez sostiene que la tutela jurdica de las uniones libres se justifica por constituir una relacin jurdica familiar, y como tal, ha de recibir proteccin social, jurdica y econmica; y, en cualquier caso, las situaciones convivenciales exigen atencin del derecho en la medida que la prolongada cohabitacin crea una serie de intereses dignos de tutela. La inexistencia del matrimonio no significa que los intereses personales y patrimoniales de los concubinos no merezcan proteccin, tanto durante la convivencia como al momento de su ruptura24. Vsquez Garca manifiesta que el principio de amparo a las uniones de hecho ha sido recogido inicialmente en el artculo 9 de la Constitucin de 1979 y mantenido en el artculo 5 de la Constitucin de 1993, sustentando la regla de que la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. Comenta que nuestro ordenamiento jurdico sigue la tesis de la apariencia de estado matrimonial, contemplada en el artculo 326 del Cdigo Civil, la cual persigue alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Agrega que se comprueba, por lo tanto, que no hemos adoptado la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio25.
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MARTN PREZ, Jos Antonio. (1998) Uniones de hecho: derechos sucesorios del conviviente suprstite. Barcelona, Editorial Lex Nova, pp. 330. 25 VSQUEZ, op. cit., pp. 197-198.
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2.5 Clasificacin de la unin de hecho Cornejo Chvez distingue dos acepciones de la palabra concubinato; una amplia y otra restringida. En el primer sentido, el concubinato (unin de hecho) puede darse entre personas libres o atadas por vnculo matrimonial con distinta persona, tengan impedimento para legalizar su unin o no lo tengan, sea dicha unin ostensible o no lo sea, pero siempre que exista un cierto carcter de permanencia o habitualidad en la relacin. Quedan, en consecuencia, excluidos del concubinato la unin sexual espordica y el libre comercio carnal. En sentido restringido, el concubinato puede definirse como la convivencia habitual, esto es, continua y p ermanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio, de donde se infiere que no se considera incluida la relacin sexual espordica y el libre comercio carnal y la convivencia violatoria de alguna insalvable disposicin legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio26.
26
CORNEJO, op.cit.,p. 63.
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Concubinato propio
Entre personas libres y sin impedimento matrimonial Artculo 326
Concubinato impropio
Tengan impedimento para legalizar su unin Artculo 402 inciso 3
Clasificacin de la unin de hecho

Que cumplen con los requisitos exigidos por la ley
Los dos solteros Solter@ con divorciad@ Solter@ con viud@ Los dos divorciados Divorciad@ con viud@ Los dos viudos SIEMPRE QUE HAYAN TRANSCURRIDO POR LO MENOS LOS 300 DAS DE LA MUERTE O DIVORCIO DE SU MARIDO, SALVO QUE DIERA A LUZ.
Que no cumplen con los requisitos exigidos por la ley
El artculo 402, inciso 3, prescribe que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
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Uno de los aspectos sobre los cuales discrepamos es la posicin doctrinaria nacional e internacional de considerar que existe unin de hecho cuando se presenta la fidelidad de la mujer. Y qu hay de la otra parte? Tan grave es la infidelidad masculina como la femenina. Si aceptamos que la unin de hecho tiene fines y deberes semejantes al vnculo matrimonial y puede convertirse en matrimonio, no podemos desobligar al varn. Para Yolanda Vsquez, la ley civil define dos clases de concubinato: a. Concubinato propio. El artculo 326 dice que: la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.... b. Concubinato impropio. El artculo 402, inciso 3, prescribe que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. Vsquez sostiene que el primero tiene los efectos jurdicos de una sociedad de bienes; y el segundo, la accin de enriquecimiento indebido27. Para Peralta Anda, el concubinato es una unin de hecho caracterizada por una vida en comn que presenta caracteres de estabilidad y continuidad entre personas de diferente sexo y que viven en pareja. Comenta que el actual Cdigo Civil de 1984 no discrimina los conceptos de concubinato y unin de hecho, sino al contrario, los equiparara como semejantes y los regula en los artculos 326 y 402 inciso 3 en sus dos especies: propio e impropio28. Consideramos que, actualmente, tanto el empleo del trmino concubinato como su clasificacin en propio e impropio van perdiendo vigencia en el lxico legal del Derecho Comparado. Nos parece ms adecuado el empleo del trmino unin de hecho y su clasificacin por la existencia o no de impedimentos. El ordenamiento legal peruano ha establecido dos tipos de uniones de hecho: la unin de hecho que cumple con los requisitos legales para ser reconocida judicialmente y la unin de hecho que carece de dichos requisitos.
27 28
VSQUEZ, op. cit., pp. 187-188. PERALTA, op. cit., pp. 131-132.
40
Se puede pedir su declaracin judicial y, posteriormente, el reconocimiento de una comunidad de bienes que se sujeta Si la unin de hecho cumple con los al rgimen de sociedad de gananciales.
requisitos legales
Se prueba que existe una unin de hecho
Mediante la posesin constante de estado, con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
Carlos Martnez de Aguirre, en cuanto a la tipologa de las uniones hecho, distingue, por su diferente relevancia jurdica, entre quienes no se casan porque no quieren, ya sea por razones ideolgicas, econmicas, jurdicas, sociales, etc., y quienes no se casan porque jurdicamente no pueden debido a que el Derecho se lo impide (personas casadas que no han disuelto el vnculo del matrimonio anterior). Esta distincin es relevante a la hora de determinar cul es el tratamiento jurdico ms adecuado de las uniones no matrimoniales29. A continuacin, presentaremos un caso de excepcin a la normatividad de la convivencia impropia, que quiebra la regla de que solo le corresponde al conviviente una accin por enriquecimiento indebido. Apreciaremos, en este caso, que queda a salvo el derecho del conviviente por aplicacin del principio general del abuso del derecho. Se trata de una demanda de nulidad de compra-venta interpuesta por la cnyuge, la cual se declar infundada, y fundada la reconvencin sobre la declaracin de legtimo propietario respecto del cnyuge. La solicitud de la nulidad de compraventa de la cnyuge constituye un abuso del derecho porque si bien sta tiene derecho al inmueble como bien social perteneciente a la sociedad de gananciales, este bien lo adquiri su cnyuge despus de estar separado por veinte aos y, posteriormente, lo vendi luego de veinticinco aos de dicha separacin, cuando conviva con otra persona. Como podemos observar, esta situacin no se encuentra tipificada en la ley; es decir, existe un vaco legal que debe ser resuelto de acuerdo a los principios generales del Derecho contemplados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En este caso, con la
29
MARTNEZ, op. cit., p. 6.
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finalidad de no alterar la armona social, como bien manifiesta el jurista Marcial Rubio Correa, es aplicable el principio general del abuso del derecho30. 2.6 Tipologa de convivientes 2.6.1 Conviviente soltero El conviviente que tiene una unin de hecho, voluntariamente realizada, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio y que haya durado por lo menos dos aos continuos31.
2.6.2 Conviviente abandonado El conviviente abandonado es consecuencia de que la unin de hecho termine por decisin unilateral. En este caso, el juez puede conceder, a eleccin del conviviente abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales32.
2.6.3 Conviviente perjudicado El conviviente perjudicado es aquel conviviente que cumple con los requisitos de ley para ser reconocido como tal, pero que es vulnerado en sus derechos con diversas situaciones como: cuando otorga su terreno para la construccin de una vivienda concubinaria y su pareja no lo quiere reconocer, cuando es perjudicado con las adquisiciones de inmuebles slo a nombre del otro conviviente durante la unin de hecho, cuando es perjudicado con la transferencia de bienes de su pareja a un tercero o por la hipoteca que estableci el otro conviviente sobre los bienes comunes. 2.6.4. Conviviente viudo El conviviente suprstite que tuvo una unin de hecho con su pareja fallecida, voluntariamente realizada, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio y que haya durado por lo menos dos aos continuos. 2.6.5 Conviviente que no cuenta con medio de prueba escrita Algunos sostienen que el principio de prueba escrita para declarar el reconocimiento del estado convivencial resulta excesivo, pero el artculo 326 del Cdigo Civil dispone que la posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Por lo tanto, las constancias expedidas por la
30
Sentencia del expediente 473-92, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
31 32
Artculo 326 del Cdigo Civil. Artculo 326 del Cdigo Civil.
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autoridad policial, las testimoniales, las confesiones, las partidas de nacimiento, las fotografas son insuficientes para acreditar la unin de hecho.
2.7 Los impedimentos en la unin de hecho El artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 establece, como uno de los requisitos fundamentales para el reconocimiento de las uniones de hecho, que tanto el varn como la mujer deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. En este caso, no solamente se refiere a la exigencia de soltera de ambos, sino a todos aquellos impedimentos: los absolutos, los relativos y los impedientes. Los impedimentos son hechos o situaciones que importan un obstculo tanto para la celebracin del matrimonio como para la formalizacin de las uniones de hecho. Son prohibiciones establecidas por la ley, de enumeracin taxativa y de interpretacin restrictiva. Los impedimentos dirimentes son aquellos que impiden contraer el matrimonio vlidamente. Su inobservancia da lugar a la nulidad o anulabilidad del vnculo matrimonial y a la imposibilidad del reconocimiento judicial de la unin de hecho. En esta clasificacin tenemos los impedimentos absolutos y relativos. Los impedimentos impedientes son aquellos que contienen una grave prohibicin para contraer matrimonio. Su incumplimiento produce sanciones de carcter patrimonial, que no influyen sobre la existencia o validez del matrimonio. La Subcomisin del Libro de Familia de la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica plante la derogacin de la espera de la viuda de los trescientos das despus de la muerte de su marido para contraer, y, en este caso, para constituir vlidamente una unin de hecho33. En cuanto a los impedimentos impedientes, si la unin de hecho se constituye, pese a la existencia de los mismos, sta es vlida al igual que el matrimonio que se contrajo con infraccin de esa disposicin. 2.8 Impedimento del vnculo matrimonial Para scar Borgonovo, existe concubinato cuando hay ligamen con terceros; y en general, llama tambin concubina a cualquier mujer que hace vida marital con un hombre que no es su marido, cualquiera que sea el estado de ambos. Considera que el sistema es errneo porque deben regularse todas las situaciones en que se presenta la pareja de hecho, sin perjuicio de preferir una situacin legal determinada34. En materia de impedimentos, el que ms suscita inters es el referido al estado civil de casado. Presentaremos un caso interesante que nos permitir analizar la aplicacin del impedimento del vnculo matrimonial para el reconocimiento de una unin de hecho. Se interpone Recurso de Nulidad de la Sentencia de Vista, que en discordia confirma la apelada y declara infundada la demanda sobre Liquidacin de Sociedad de Gananciales. La actora solicita que se le reconozca el derecho de propiedad de acciones societarias, inmuebles y muebles diversos que se adquirieron durante el concubinato sostenido con el fallecido conviviente, amparando su accin en el
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COMISIN DE REFORMA DE CDIGOS DEL CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER. (2000)El Cdigo Civil del Siglo XXI (PerArgentina). Tomo I. Primera Edicin. Lima: Ediciones Jurdicas, pp. 346-347. 34 BORGONOVO, scar (1990) El concubinato en la legislacin y en la jurisprudencia. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L., pp. 15- 26.
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artculo 326 del Cdigo Civil. Ella demanda a los nicos y universales herederos del causante. Los fundamentos en que se apoya la sentencia de vista son plenamente compartidos por la Fiscala Suprema, en cuanto que el concubinato tiene que cumplir con los requisitos propuestos en el artculo 326 del Cdigo Civil, como estar exentos de impedimento matrimonial y contar con la posesin constante de estado. Cuando la cohabitacin no contiene dichos requisitos, no genera los derechos patrimoniales. La demandante adoleca de impedimento matrimonial porque ella era casada y se divorci el 23 de agosto de 1985, conforme const en la Partida de Matrimonio. Las pruebas deben limitarse a comprobar el estado concubinario desde el 23 de agosto de 1985 para adelante, as como las adquisiciones de los bienes que se hayan efectuado durante ese lapso. En los instrumentos que presenta la demandante se advierte que la mayor parte de ellos fueron adquiridos antes de que se liberaran los convivientes del impedimento matrimonial que los limitaba. En cambio, los bienes que se adquirieron con el nombre de la demandante como titular del derecho no pueden reclamarse como bien social, habida cuenta que el registro de la propiedad lo reputa como duea de ellos, mientras no se rectifique o se declare su nulidad. La Corte Suprema de la Repblica bas su fallo en los mismos considerandos del dictamen fiscal, declarando NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista y sobre la demanda, entendindose como IMPROCEDENTE, dejando a salvo el derecho de la actora para que lo ejercite de acuerdo a ley 35. En la jurisprudencia peruana se ha presentado un caso emblemtico sobre el impedimento matrimonial en las uniones de hecho, cuando est en duda la existencia del mencionado impedimento debido a la nulidad absoluta del matrimonio del conviviente o su disolucin por divorcio. El caso que presentaremos a continuacin nos revela que el reconocimiento judicial de la unin de hecho no podr ser amparado si los convivientes no acreditan la declaracin judicial de nulidad del matrimonio o su disolucin por divorcio o muerte. Una supuesta conviviente pretende la declaracin judicial de su unin de hecho (por ms de veinticinco aos) con el demandado. El demandado neg la exi stencia del estado convivencial sealando que l se encuentra casado desde el treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta y tres, conforme lo acredit con la partida de matrimonio. La demandante replicando lo afirmado por el emplazado, adjunta la partida del matrimonio civil contrado por la cnyuge de su conviviente con un tercero, el tres de agosto de mil novecientos setenta, con lo cual acreditara que el matrimonio contrado por el demandado es nulo ipso iure, lo que significa que no existira impedimento alguno para que se declare judicialmente el estado convivencial. El demandado interpone Recurso de Casacin contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la sentencia apelada que declar fundada la demanda de declaracin de unin de hecho por el perodo comprendido entre el tres de enero de mil novecientos setenta y hasta el veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, e integrndola, declara nulo el matrimonio del demandante de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta y tres. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar fundado el Recurso de Casacin
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Gaceta Jurdica. (2000) Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial. Nmero 23. Lima: Ed. Gaceta Jurdica,pp. 79-85.
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interpuesto por el demandado de la sentencia de vista, por la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en razn que el fallo expedido por el Colegiado Superior se encuentra incurso en causal de nulidad porque la sentencia de vista se pronuncia declarando la nulidad del matrimonio no obstante que el demandado acredit que dicha materia ya era objeto de proceso independiente promovido a instancia de parte por la demandante, con posterioridad a la expedicin de la resolucin casatoria del trece de abril de dos mil cuatro. Adems, la sentencia objeto de casacin resuelve declarando la nulidad de un matrimonio sin respetar el derecho de defensa de la cnyuge, directa agraviada con la declaratoria de nulidad, quien no ha sido debidamente incorporada al proceso afectndose la tutela jurisdiccional efectiva36. La demanda de alimentos se declara infundada por la existencia de vnculo matrimonial37. Actualmente, es muy comn que se constituyan uniones de hecho con personas que tienen vnculo matrimonial. Hasta agosto de 2001, la separacin de hecho de los cnyuges no estaba regulada y no era posible el divorcio, salvo por causal o separacin convencional; es decir, el cnyuge separado de hecho no poda casarse ni constituir una unin de hecho reconocida por la ley debido a la existencia del vnculo matrimonial. A partir de la vigencia de la Ley N 27495, que modifica el artculo 333 del Cdigo Civil, se establece como causal de separacin de cuerpos y de divorcio la separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de cuatro aos si existen hijos menores de edad, o de dos aos si no los hay. El objeto de aprobar esta ley fue el permitir la regularizacin de las uniones de hecho constituidas por personas casadas y separadas de hecho. La preexistencia de vnculo matrimonial de uno de los convivientes impide el goce del derecho de alimentos del conviviente perjudicado, tal como se demuestra en el caso de la demanda de alimentos interpuesta por doa Lucila Bolaos Villarreal contra Maximiliano Villa Navarro, la que fue declarada infundada38. Sin embargo, existe un caso interesante en la jurisprudencia nacional donde la conviviente se encontraba impedida de contraer matrimonio, por ostentar la condicin de casada con un tercero, no pudiendo compartir una unin de hecho vlida con el recurrente por existir un impedimento legal; debe destacarse que el haber declarado el recurrente, voluntariamente ante el notario, que su conviviente era la demandada, evidenci la voluntad de parte suya de comprenderla en la adquisicin del bien y, por tanto, incorporarla en calidad de copropietaria39. 2.9 Impedimentos especiales para la unin de hecho Si analizamos los impedimentos matrimoniales, algunos no se adecan a la figura de la unin de hecho, como:
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Gaceta Jurdica (2000) Dilogo con la jurisprudencia: Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial N 23. Lima, Ed. Gaceta Jurdica, pp.79-85. 37 Casacin N 2484-04-La Libertad, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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Casacin N 2484-04-La Libertad, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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Sentencia del expediente 1701-91-La Libertad, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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La celebracin del matrimonio con prescindencia de los trmites establecidos por ley (causal de nulidad). Cuando los contrayentes actuaron de mala fe y celebraron el matrimonio ante funcionario incompetente (causal de nulidad). Cuando el matrimonio es celebrado por el contrayente de buena fe ante funcionario incompetente (causal de anulabilidad). En el segundo anlisis, encontramos causales de anulabilidad y nulidad de matrimonio que se convalidan por efecto del transcurso del tiempo, que varan desde seis meses hasta dos aos, como se presentan en los siguientes casos: a. Del impber (cuando ste llegue a la mayora de edad). b. El que tiene enfermedad crnica o contagiosa y transmisible por herencia (1 ao desde el da en que tuvo conocimiento de la dolencia). c. El rapto (1 ao de cesado el rapto o la retencin violenta). d. La enfermedad mental pasajera (2 aos de celebracin del casamiento). e. El error sobre la identidad de la persona (2 aos de celebracin del casamiento). f. La amenaza de un mal grave (2 aos de celebracin del casamiento). g. Del enfermo mental (1 ao desde que ces la incapacidad). La presentacin de este listado nos sirve para darnos cuenta de que todos estos impedimentos quedan convalidados por el transcurso de los dos aos que exige la ley nacional para el reconocimiento de la unin de hecho y restan muy pocos impedimentos matrimoniales que a sta le son aplicables. La insuficiencia de este listado es un argumento para fundamentar la necesidad de establecer impedimentos especiales para la unin de hecho. En el Derecho de Aragn y Castilla-La Mancha, as como en las legislaciones de la Comunidad Valenciana, Andaluca, Madrid, Asturias y Extremadura, para inscribir una unin de hecho, no se pueden tener impedimentos como la minora de edad, relacin o parentesco por consanguinidad o adopcin en lnea recta o lnea colateral en segundo grado, incapacidad judicial y vnculo matrimonial. En la Comunidad Valenciana, los impedimentos se extienden hasta el tercer grado de consanguinidad, mientras que en Catalua, Aragn y Navarra es hasta el segundo grado de consanguinidad. De esta manera, se impide en la Comunidad Valenciana la formacin de una pareja entre to y sobrina o viceversa, y en las dems comunidades solo se prohbe entre hermanos40. En su conjunto, las leyes autonmicas excluyen de su mbito de aplicacin a las personas menores de edad o no emancipadas, a los que todava estn unidos por un vnculo matrimonial, a los que formen ya una pareja estable con otra persona, o tengan entre s determinado parentesco41. En algunos casos, se presenta como impedimento especial el figurar inscrito en una unin de hecho no cancelada para formar pareja estable no casada con otra persona42. Observando el Derecho Comparado, podemos incorporar como impedimento especial el tener una unin de hecho simultnea con otra persona. Y si se llega a establecer la inscripcin administrativa de la unin de hecho, otro
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FERNNDEZ GONZLEZ, Mara Begoa. (2002). Comentario a la Ley por la que se regulan las uniones de hecho en Valencia. Ley 1/2001, de 6 de abril (BOE de 10 de mayo de 2001.). En: Actualidad Civil. Editorial. La Ley-Actualidad. pp. 1-2.
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TENA, op. cit., pp. 55-56. PREZ UREA, Antonio Alberto. (2002). Normativa sobre las uniones de hecho. Cuestiones candentes. Madrid, EDISOFER. S.L, pp. 57-107
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impedimento a considerar es el tener inscrita una unin de hecho con otra persona. Para promover la responsabilidad familiar y evitar que se produzcan uniones de hecho sucesivas sin cumplir con los deberes de los anteriores compromisos extraconyugales, sera recomendable contar con un mecanismo similar al que contempla el Derecho espaol cuando exige la declaracin jurada del futuro conviviente de no figurar inscrito como miembro de otra unin de hecho no cancelada o anulada. Incluso, habra que pensar en un nuevo impedimento legal para quien pretende contraer matrimonio y no cumple con las obligaciones alimentarias para con sus hijos extramatrimoniales. Nuestra propuesta es establecer impedimentos especiales para la unin de hecho, los cuales debern ser considerados tanto en su inscripcin administrativa como en su reconocimiento judicial. 3. Elementos de la unin de hecho
Unin sexual libre y voluntaria entre un varn y una mujer
Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida en comn, fidelidad y asistencia recproca)
Tesis de la apariencia
MATRIMONIAL
Libre de impedimento matrimonial
Por lo menos dos aos continuos de convivencia
3.1 Unin heterosexual La unin de hecho debe ser heterosexual para ser reconocida judicialmente. Nuestro sistema legal no reconoce a la pareja de hecho conformada por personas del mismo sexo ni tampoco ha regulado el matrimonio entre homosexuales. La homosexualidad constituye una causal de nulidad relativa del matrimonio y una causal de separacin de cuerpos y divorcio cuando es sobreviniente. En el Derecho espaol, una caracterstica fundamental de la unin de hecho fue el considerarla como una relacin de afectividad anloga a la conyugal; sin embargo, ms tarde desaparece la exigencia de la heterosexualidad y se admiten definiciones legales ms recientes de parejas homosexuales, como la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en anloga relacin de
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afectividad a la del cnyuge, con independencia de su orientacin sexual (Art. 16 de la Ley de Arrendamientos Urbanos)43 . 3.2 Carcter fctico La unin de hecho es una relacin de pareja ajurdica por voluntad de las partes de apartarse de las reglas del matrimonio. Sin embargo, esto no significa que de la relacin concubinaria no puedan derivarse consecuencias jurdicas. En Espaa, se ha producido un fenmeno de progresiva juridificacin de las uniones de hecho, no slo en cuanto a sus efectos jurdicos, sino, tambin, respecto a su misma constitucin y existencia, perdiendo importancia la convivencia previa a favor de un acto de voluntad de los convivientes o de quienes aspiran a serlo dirigido a constituir la unin o acogerse al rgimen jurdico predispuesto legalmente para ella44. 3.3 Unin libre de impedimentos legales El artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 establece, como uno de los requisitos fundamentales para el reconocimiento de las uniones de hecho, que tanto el varn como la mujer deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. En este caso, no solamente se refiere a la exigencia de soltera de ambos, sino a todos aquellos impedimentos: los absolutos, los relativos y los impedientes. 3.4 Alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio Peralta Anda sostiene que la unin fctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y educar a los hijos, observar el deber de fidelidad y asistencia, hacer vida en comn, y otros deberes que se contemplan para los cnyuges45. Sin embargo, en la prctica, un buen nmero de convivientes no asume el deber de manutencin, pero, pese a ello, si han cumplido con los requisitos de ley para ser considerados como una unin de hecho, sern reconocidos judicialmente. La jurisprudencia nacional slo ha verificado el deber de fidelidad y el tiempo de vida en comn. En el Expediente N 906-2001 se seala que en la declaracin judicial de la unin de hecho tiene que acreditarse como uno de los elementos de configuracin la finalidad de cumplir deberes semejantes al del matrimonio, situacin que no se acredita con los certificados de pago provenientes de una relacin laboral. De igual manera, seala que tampoco se acredita el requisito temporal, de ms de dos aos continuos, con el contrato de trabajo ni con el hecho de que ambos hayan solicitado un crdito. En este ltimo caso, slo se demuestra que ha existido un caso de trfico comercial46. 3.5 Permanencia en el tiempo En principio, la relacin de los convivientes no puede ser casual ni momentnea ni accidental, debe haber transcurrido un plazo de por los menos dos aos continuos de convivencia. Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera. En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un plazo mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de
43 44
MARTNEZ, op. cit., p. 3. Ibdem, p. 4. 45 PERALTA , op. cit., pp. 123-124. 46 VEGA, op.cit., p.p. 35-73.
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un lapso de dos aos ininterrumpidos; la unin no puede ser sostenida se ha dicho de forma interrumpida, ni los dos aos pueden ser producto de la acumulacin de perodos discontinuos47. No es concubinato la unin social sexual circunstancial o momentnea de varn y mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad a la unin y se concepta como la situacin de dos personas no casadas que viven como marido y mujer, hacindose pasar por tales48. No cualquier unin de hecho est amparada en la Constitucin, sino solamente la que cumple los requisitos o presenta las notas de los que en la doctrina se denomina concubinato stricto sensu y siempre que haya durado al menos dos aos continuos49. La necesidad del establecimiento de un plazo mnimo de convivencia otorga mayor seguridad jurdica a la existencia de una unin de hecho. El plazo, complementado con el establecimiento de domicilio comn, evitar los fraudes. La permanencia est vinculada al reconocimiento de la relacin. Si se prueba el plazo de convivencia que establece la ley, es factible la declaracin judicial o notarial de la unin de hecho, a fin de establecer el rgimen de sociedad de gananciales. En algunos casos, se ha negado el reconocimiento de efectos jurdicos a una unin de hecho, rechazando su existencia a causa de la breve duracin de la convivencia. En otros casos, no se ha podido probar el tiempo exigido por la ley, debido a las separaciones por motivos de trabajo o enfermedad o violencia familiar; sera conveniente analizar si este tipo de separaciones interrumpe el plazo o se considera para el cmputo. Para Mesa Marero, no sera justo entender que si falta temporalmente la convivencia, la unin deja de ser para el Derecho una unin con relevancia jurdica. En muchos casos, los convivientes pueden verse obligados a residir en diferentes lugares, ya sea por motivos de trabajo, enfermedad o de otra ndole y, por consiguiente, deben interrumpir su relacin. En estos casos, la separacin temporal de la pareja no debe interpretarse como la ruptura de su unin, pues lo que prevalece es el propsito de estar juntos50. En el caso del matrimonio, la ley civil dispone que el juez puede suspender el deber de cohabitacin cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cnyuges o la actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la familia. Tambin, la cohabitacin de una unin de hecho puede ser suspendida por el Juez de Familia por violencia familiar, y el juez puede ordenar otras medidas como: la salida temporal del agresor del domicilio y la prohibicin temporal de toda clase de visitas por parte del agresor. Desde nuestro parecer, cuando se dicta este tipo de medidas judiciales, no perjudican el perodo de cohabitacin ganado; y en caso de haber expirado la medida y se contine con la cohabitacin, se seguir computando el plazo de los dos aos. Qu criterio deber adoptar el juzgador para que el conviviente no pierda derechos si se suspende la convivencia por estas causas? Para la jurisprudencia nacional, cuando las uniones de hecho no alcanzan el mnimo de dos aos continuos de duracin, stas no se rigen por las normas de la sociedad
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Ibdem. ZANNONI, Eduardo A. (1998) Derecho de Familia. Tomo II. 3 edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, pp. 260-261. 49 EXP. N1308-98 JC, Sala de Familia, 10 may.1999. En Jus-Doctrina y practica, N6, Lima, Grijley, 2007, p. 207. 50 MESA, op.cit., p. 34.
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de gananciales, sino que el interesado tendr expedita la accin por enriquecimiento indebido. Sobre el Expediente N 1308-98-11-JC, la Corte Superior de Lima, integrada por los vocales Carrin Lugo, Mansilla Novella y Cabello Matamala, se pronuncia sobre la Declaracin de Unin de Hecho entre un hombre y una mujer que tuvieron un perodo de convivencia desde el 9 de enero de 1993 hasta el 28 de agosto del mismo ao. Al respecto, considera que esta unin de hecho no ha dado lugar a una sociedad de bienes por no reunir los requisitos exigidos por la ley. El vocal Carrin Lugo agrega que el legislador ha tenido en consideracin supuestos fcticos en los cuales no se han dado las condiciones legales, y por ello se ha establecido un rgimen compensatorio, permitiendo la accin por enriquecimiento indebido como lo prev la ltima parte del artculo 326 del Cdigo Civil. En conclusin, confirmaron la sentencia apelada, declarando improcedente la declaracin judicial de dicha unin de hecho, pero s reconocindole que se encuentra expedita la accin por enriquecimiento indebido51. 3.6 Notoriedad La notoriedad es un elemento esencial manifestado en el pblico conocimiento de la unin de hecho ante parientes, amigos, compaeros de trabajo, vecinos y cualquier persona relacionada a los convivientes. En caso contrario, los convivientes que ocultan su unin de hecho ante los dems manifiestan su desinters en ser reconocidos u ocultan algn impedimento matrimonial. En materia de contratacin, ese ocultamiento puede afectar los derechos de terceros. La notoriedad se refiere a la actitud tpicamente matrimonial frente a terceros, y aparentando estar casados, compartiendo actividades comunes. Lo que fingen es ser cnyuges; a veces incluso llegan a creerlo52. 3.7 Singularidad y fidelidad recproca En cuanto a la singularidad, se tiene en cuenta que la posesin constante de estado de la unin de hecho se traduce en el hecho de la unin estable y monogmica, remedo del matrimonio mismo. En lo relativo a la fidelidad recproca, la doctrina suele calificarla de aparente. Se trata de una condicin moral: las relaciones de los convivientes debern caracterizarse a menudo por una cierta conducta en la mujer que manifieste el afecto hacia su amante o una aparente fidelidad. Claro que si cualquiera de stos no ha guardado la apariencia de fidelidad y sus diversas relaciones sexuales son pblicamente conocidas, se estara afectando la singularidad de la unin, que es un elemento caracterizante del concubinato53. La nota de moralidad no la otorga la fidelidad de la mujer, sino de la pareja en su conjunto. A continuacin, presentaremos el caso de una convivencia simultnea de un varn con dos mujeres en domicilios diferentes, que afect no slo la singularidad de la unin de hecho, sino su propia existencia. Cosa distinta es cuando se presenta una unin de hecho sucesiva, en razn de que uno de los convivientes decide
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Gaceta Jurdica. (2002) Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial. Nmero 49, Lima, octubre, pp. 163-164. Exp. 1308-98-11 JC.
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FERNNDEZ, op.cit., p. 226. ZANNONI, op. cit., pp. 262-263.
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terminar unilateralmente su unin de hecho y, posteriormente, establece una nueva convivencia con una tercera persona. Cuando se trata de convivencias simultneas, es imposible su reconocimiento judicial, ya que atentan contra los requisitos de singularidad y fidelidad. En cambio, la unin de hecho sucesiva tiene la posibilidad de ser reconocida judicialmente por el tiempo convivido si cumple con los requisitos de ley. Citaremos dos casos que demuestran que la falta del elemento de singularidad impide el reconocimiento judicial de las uniones de hecho. Se declarada infundada la demanda sobre declaracin de sociedad convivencial porque la demandante ha acreditado la permanencia y la notoriedad, pero su convivencia carece del elemento de singularidad, en razn de que se ha probado que el demandado conviva simultneamente con dos mujeres en distintos lugares54. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declar fundado el Recurso de Casacin, Expediente N 1925-2002-Arequipa, sobre la interpretacin errnea del artculo 326 del Cdigo Civil, sealando que no se cumplen los requisitos de permanencia, notoriedad y singularidad. Revocando lo resuelto por la Sala Superior, manifiesta que no se encuentra arreglado a la ley, pues ambos concubinatos eran impropios y simultneos, conforme ha quedado establecido en autos y en la sentencia expedida por el juez de Primera Instancia, pues el fallecido concubino conviva indistintamente con ambas demandantes en domicilios diferentes, no dndose el requisito de permanencia en la unin de hecho que exige la ley. Para el reconocimiento de la unin de hecho, sta debe tener como objetivo alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Si el fallecido concubino ejerca vida en comn con las dos demandantes de manera simultnea, no se aprecia de ninguna manera la intencin de establecer una relacin semejante a la que genera el matrimonio, configurndose ms bien el concubinato impropio55. 3.8 Ausencia de formalidad Las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades que se requieren para la celebracin del matrimonio. Los concubinos asumen una relacin de manera voluntaria, y as la sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como las de Francia, Alemania y algunas autonmicas de Espaa), no existe registros para la convivencia56. Una de las diferencias bsicas con el matrimonio es que en la unin de hecho hay ausencia de cualquier formalidad o solemnidad al iniciar la convivencia. Estamos ante una situacin que se crea por la voluntad de la pareja que decide iniciar un proyecto de vida en comn, pero, a diferencia del matrimonio, a los convivientes no los une un acto solemne. Es evidente que la falta de formalidad en la constitucin de la unin plantea dificultades para acreditar la existencia de la convivencia de hecho; pero es precisamente la ausencia de toda formalidad una de las notas caractersticas de la unin extramatrimonial57.
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Casacin N 1925-02- Arequipa, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I). 55 Gaceta Jurdica. (2004), Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial. Nmero 24. Lima, noviembre, pp. 137-138. 56 VEGA , op. cit.,pp. 35-73. 57 MESA, op. cit., p. 39.
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En cuanto a la ausencia de formalidad, no significa que no se d ningn tipo de forma, en el sentido de envoltura externa, sino que tales informalidades son insuficientes para originar el mismo efecto que produce la forma del matrimonio58. Con el afn de regularizar las convivencias, los gobiernos locales promueven los denominados matrimonios masivos, que se celebran frecuentemente sin cumplir con todas las formalidades de ley. 3.9 Inestabilidad Yuri Vega Mere sostiene que la estabilidad implica compartir un techo comn y, adems, cohabitar, es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual; y cita a Beatriz Gonzlez, quien asegura que cuando no hay hogar comn no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito las uniones espordicas o circunstanciales cuando solamente se comparte el lecho los fines de semana o de modo infrecuente. Vega menciona la sentencia del 30 de enero de 1998 de la Corte Suprema mediante la cual se dispone que hay concubinato cuando un varn y una mujer hacen vida de casados sin ser tales, siempre que exista carcter de permanencia o habitualidad59. La inestabilidad es una nota consustancial a las uniones de hecho. Lo que hace atractivas a estas relaciones no es tanto su carencia de formalidad, sino la posibilidad de interrumpir la convivencia, en cualquier momento y por cualquier causa. Una interrupcin que puede ser para siempre y por la simple decisin mutua o unilateral de uno de los convivientes. A pesar de que en el Derecho espaol existe el registro de las uniones de hecho y otras formalidades, Carlos Martnez de Aguirre sostiene que el carcter estable que le dan otros autores a la unin de hecho se ve desdibujado porque ni la firma de un contrato ni la declaracin de voluntad constituyen la asuncin por parte de los convivientes de un compromiso asimilable al que asumen los cnyuges mediante el matrimonio, que es precisamente el que da al matrimonio su estabilidad institucional60. En la unin de hecho, cuando existe el abandono por decisin unilateral de uno de los convivientes, el conviviente perjudicado tendr derecho a una pensin de alimentos o a una indemnizacin, segn lo elija. En el divorcio por causal, la sancin civil para el que abandon injustificadamente el hogar por ms de dos aos es la prdida de los gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin. 3.10 Perodo de prueba Actualmente, en cualquiera de los estratos sociales de nuestro pas, puede ser una alternativa optar por la convivencia, como un perodo de prueba para saber si la pareja se comprende. En caso sea as, la celebracin del matrimonio estar condicionada al logro de la complementariedad de la pareja. 4. Posesin constante de estado de unin de hecho Se entiende como posesin de estado al ejercicio del derecho y el cumplimiento de los deberes inherentes a la situacin familiar de la persona. Entre los elementos que se pueden distinguir en la posesin de estado tenemos: el uso del apellido, el
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TENA, op. cit., pp. 33-34. VEGA, op.cit., pp. 35-73. 60 MARTNEZ, op. cit., p. 6.
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tratamiento recibido y la consideracin social que una persona sostenga en su vida. () En el concubinato hay una situacin de estado, reflejada en el nombre, trato y fama de la pareja de convivientes. Ambos se muestran ante la sociedad como unin marital con finalidades similares a las del matrimonio, que reciben el trato de pareja y donde ellos se reconocen como tales, cuya convivencia se desarrolla cotidianamente en un hogar de hecho. () Donde a diferencia del matrimonio, ellos carecen del vnculo legal. Por esta razn, es fundamental la prueba de la posesin de estado de la pareja concubina61. Para acreditar el estado de aparente unin matrimonial, se debe demostrar la posesin constante de estado, mediante la vida en comn de ambos convivientes en el mismo domicilio, como si fuesen casados. Como el estatus jurdico de concubinos no puede ser acreditado con una partida del Registro de Estado Civil, la nica prueba idnea ser la posesin constante del estado de concubinos, la que posibilitar la obtencin del ttulo de estado de familia de unin de hecho mediante la declaracin judicial62. Para el matrimonio, es un deber la cohabitacin en el domicilio conyugal; si no se cumple por uno de los cnyuges por ms de dos aos continuos, puede ser causal de separacin y divorcio. En tanto, para la unin de hecho, es un requisito esencial para su reconocimiento judicial. El artculo 326 del Cdigo Civil dispone que la posesin constante de estado a partir de la fecha aproximada pueda probarse con cualquiera de los medios admitidos en la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. El artculo 238 del Cdigo Procesal Civil define el concepto del Principio de Prueba Escrita y cules son sus condiciones. Cuando un escrito no produce en el juez conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita, siempre que rena los siguientes requisitos: que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado, y que el hecho alegado sea verosmil. Si falta la convivencia en domicilio comn, no habr unin de hecho protegida por la ley. La acreditacin de haber recurrido a lugares de alojamiento no servir para este tipo de accin, solamente ser de utilidad para solicitar la filiacin extramatrimonial. Con el requisito de la cohabitacin se ha querido eliminar de la concepcin de uniones de hecho a las relaciones de pareja que, teniendo hijos en comn y aun manteniendo relaciones sexuales permanentes, no realizan vida en comn en un mismo domicilio. Creemos que este es un factor determinante a considerar por el juez, justamente por la apariencia de estado matrimonial. Sin embargo, estas personas no se encuentran desprotegidas legalmente, si existi una promesa de matrimonio y no se realiz por culpa de una de las partes, ocasionndole daos y perjuicios a la otra; en ese caso, se podr optar por la accin indemnizatoria a la que se refiere el artculo 240 del Cdigo Civil. Para el maestro Fernndez Arce, el contenido del deber de cohabitacin a exigirse a los concubinos debe darse en algn lugar: el hogar de hecho, que viene a representar la vivienda donde la pareja comparte el mismo lecho con el propsito de realizar un proyecto de vida en comn, a la luz de la sociedad. La expresin hogar de hecho comprende la comunidad de lecho y cohabitacin en un mismo lugar de residencia; asumiendo roles como marido y mujer con finalidades semejantes a las
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FERNNDEZ, op. cit.,p. 227. Ibdem, p. 232.
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de un matrimonio y compartiendo un proyecto comn de vida; notoriedad, singularidad, y permanencia63. Para perfilar la idea, podemos decir que la diferencia entre hogar de hecho y domicilio conyugal radica en que la unin de hecho, por ser una situacin ajurdica, se fundamenta en la posesin constante de estado, la cual se demuestra mediante la cohabitacin en un hogar de hecho; en tanto que el domicilio conyugal representa la posesin constante de estado que tiene la relacin de pareja que se constituy mediante el ttulo del matrimonio. 5. Extincin de la unin de hecho La unin de hecho puede terminar de cuatro maneras y por las siguientes causas: a. Muerte de uno de los convivientes. El fallecimiento comprende no slo la muerte fsica, sino tambin la muerte presunta. b. Ausencia judicialmente declarada, lo que solo es posible despus de dos aos de su desaparicin. En los casos citados, si la unin de hecho cumple con los requisitos del artculo 326 del Cdigo Civil, los convivientes tienen derecho a que el juez les reconozca el rgimen de sociedad de gananciales establecido por la ley. Para que sea viable este reconocimiento de los efectos patrimoniales, el juez previamente debe haber declarado la existencia de la unin de hecho. El reconocimiento del rgimen de sociedad de gananciales tendr como propsito la disolucin y liquidacin para el reparto de los gananciales entre los convivientes. c. Mutuo acuerdo. Generalmente se da este tipo de fenecimiento de manera verbal y no consta por escrito. d. Decisin unilateral. La presentacin de esta causal es la ms frecuente en la jurisprudencia nacional, y la ley le confiere mayores derechos por la situacin del abandono injustificado. El trmite es similar para las dems causales, con la diferencia de que las pretensiones sern tres: declaracin judicial de la existencia de la unin de hecho, reconocimiento judicial del rgimen de sociedad de gananciales e indemnizacin o pensin de alimentos, segn eleccin del conviviente abandonado. La jurisprudencia nacional ha incorporado el trmino cese de la unin de hecho, el cual no slo consiste en la finalizacin de la convivencia bajo un mismo techo, sino aun cuando sta persista y cualquiera de los convivientes se sustraiga intencional y deliberadamente de sus obligaciones emergentes de la unin de hecho 64. Como podemos apreciar, la figura del cese es la sustraccin deliberada de las obligaciones convivenciales. Para nosotros, esta figura del cese es una forma de otorgar la pensin de alimentos a los convivientes durante el desarrollo de la unin convivencial, derecho que no est expresamente establecido en la legislacin civil.
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Ibdem, p. 230.
Sentencia del Expediente 081-93, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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UNIDAD 02
BASES TERICAS DE LA REGULACIN JURDICA DE LA UNIN DE HECHO
En la doctrina jurdica, para la regulacin jurdica de la unin de hecho, existen cuatro teoras: teora abstencionista, teora reguladora, teora de la desregulacin y teora moderada. Segn Mara Teresa Cornejo Fava, el primer problema que la doctrina ha de resolver es si la ley debe ocuparse de la unin de hecho para regularla en la forma que mejor condiga con la justicia y el inters social, o si atendidas sus consecuencias es preferible que la ignore65. El maestro Cornejo Chvez afirma que en realidad el problema no es el de saber si conviene o no que la ley regule el concubinato, sino de establecer en qu sentido y con qu mira final debe hacerlo, es decir, si debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina disminucin y eventual desaparicin, o si, al contrario, debe prestarle amparo y conferirle as la solidez que le falta66. 1. Teora sancionadora Peralta Anda explica que una de las orientaciones en cuanto a las uniones de hecho es prohibirla y sancionarla, cuyas razones son: la libertad sin lmites de los concubinos que ocasiona graves consecuencias para la mujer y los hijos y que, por lo tanto, no puede ser jurdicamente protegida; el concubinato representa un peligro social para la mujer y los hijos frente a la inminencia del abandono y el despojo patrimonial; y por el engao o perjuicio econmico que podra resultar para terceros de la apariencia de un hogar falso. Por consiguiente, sostiene que la ley debe prohibir y sancionar drsticamente las uniones de hecho procurando su extirpacin definitiva; o en su caso, la normatividad legal deber imponerle cargas. Comenta que esta orientacin se ha seguido desde el Concilio de Trento, que autorizaba la separacin de los concubinos por la fuerza, y la antigua legislacin albanesa y rumana, que sancionaron el concubinato con pena privativa de la libertad y multas pecuniarias, respectivamente67. 2. Teora abstencionista La teora abstencionista considera que carece de sentido regular la unin de hecho con requisitos referentes a su constitucin y desarrollo porque implicara otorgarle solidez al concubinato, equiparndolo con el matrimonio mismo.
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CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Matrimonio y familia: su tratamiento en el derecho. Lima: Editorial Tercer Milenio S.A., 1999. pp. 535-536. 66 CORNEJO CHVEZ, Hctor. (1985)Derecho familiar peruano, Tomo I. Lima: Editorial Studium,. p. 74. 67 PERALTA, op. cit., pp. 135-137.
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Desde el Cdigo Civil de 1852, se ha propuesto la extincin del concubinato en el Per sin conseguir ningn resultado; por el contrario, se ha incrementado en las zonas urbanas. En cuanto al servinakuy, su extirpacin ha sido casi imposible por su origen histrico y prctica consuetudinaria. Vera comenta que para Cornejo Chvez las razones por las cuales se pone empeo en extirpar el concubinato no son nicamente de orden religioso, sino, tambin, de carcter sociolgico y que pueden resumirse en que la libertad sin lmites de que gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean. Al efecto, Vera describe las tres razones del ponente del Libro de Familia del Cdigo Civil: a) desde el punto de vista de la mujer, ella generalmente es el sujeto dbil de la relacin y la inestabilidad de la unin concubinaria no es la mejor garanta para la manutencin y educacin de sus hijos y, finalmente, para los terceros que, engaados por la apariencia de un matrimonio, contratan con una presunta sociedad conyugal 68. Peralta Anda considera que la teora abstencionista es la que ignora la existencia de las uniones de hecho, omitiendo todo tratamiento legislativo sobre concubinato y sus consecuencias. Seala que el concubinato es un acto que afecta la moral y las buenas costumbres; por ende, no produce consecuencias legales en el plano personal ni en el plano patrimonial. Tal los concubinos prescinden de la ley para sus uniones de hecho, as tambin la ley debe mantenerlos al margen de ella e ignorarlos69. Un factor importante que ha alimentado la teora abstencionista ha sido la posicin moral sobre el concubinato, rechazndolo por contravenir los preceptos religiosos y sociales de la poca. Estamos completamente de acuerdo en afirmar que la unin de hecho no es equiparable al matrimonio, pero no debemos dejar de reconocer que se presentan situaciones de desproteccin de uno de los convivientes, que es la parte ms dbil de la relacin y que a su extincin podr quedar desamparado. La historia ha demostrado que el establecimiento de la teora abstencionista no ha logrado el propsito de desalentar la constitucin y desarrollo de las uniones de hecho, debido a que las causas que las motivan son de carcter multidisciplinario, siendo conveniente conocer y analizar para proponer una poltica pblica coherente sobre la familia. El Cdigo Civil de 1984 ha adoptado la posicin abstencionista en la legislacin de la unin de hecho, limitndose a establecer su regulacin en un solo artculo, haciendo hincapi en la relevancia de la inexistencia del impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. 3. Teora de la apariencia jurdica El Cdigo Civil de 1984, adems de haber adoptado la posicin abstencionista, recoge la teora de la apariencia jurdica. Esta teora consiste en considerar, para el reconocimiento judicial de la unin de hecho, a aqulla que persiga alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Para el maestro Csar Fernndez Arce, resulta evidente que nuestro ordenamiento ha desechado la idea de equiparar al concubinato con el matrimonio y reconocerle los mismos efectos
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VEGA MERE, Yuri. (2002) Consideraciones jurdicas sobre la unin de hecho (De la ceremonia a la vivencia; de la forma a la sustancia; del silencio a la declaracin de derechos y deberes entre convivientes). En Derecho y Sociedad N19. Lima, diciembre. pp. 35-73. 69 PERALTA, op.cit.,pp. 135-137.
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jurdicos; adicionalmente, comenta que Cornejo Chvez manifest que el fin de la regulacin jurdica de familia fue la extirpacin y sustitucin de la unin de hecho por la unin matrimonial70. Alex Plcido considera que la tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad.71 4. Teora reguladora La teora reguladora plantea que el reconocimiento legal de la unin de hecho no constituye una vulneracin del orden pblico, la moral y las buenas costumbres, en razn de que las uniones de hecho entre un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, pueden convertirse en matrimonio en cualquier momento. Para Yolanda Vsquez Garca, la unin de hecho produce efectos negativos para la mujer conviviente que presta su colaboracin personal y econmica a su pareja para la adquisicin de bienes durante el perodo concubinario, no recibiendo proteccin de la ley. Esto le permite sostener que el Estado no puede dejar de regular, a travs de la ley, los efectos del concubinato, porque tiene trascendencia de carcter personal y patrimonial, pero para que esos efectos tengan existencia real y sean exigibles, mediante alguna accin judicial, es preciso que el Derecho peruano reconozca antes su existencia para regular legalmente los efectos jurdicos. Manifiesta que el reconocimiento legal no significa el desconocimiento o el desplazamiento del matrimonio civil ni tampoco constituye una afrenta contra el orden pblico, la moral y las buenas costumbres72. Carolina Mesa Marrero seala que la razn fundamental para que exista una regulacin legislativa de la unin de hecho en gran parte de los pases hispanoamericanos es la condicin social y econmica en la que vive una gran parte de su poblacin, lo que justifica que el legislador intervenga en la reglamentacin de las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes, proporcionando una adecuada proteccin legal a estos grupos familiares73. El caso peruano es distinto en Latinoamrica debido a la carencia de una regulacin especial; sin embargo, estamos de acuerdo en aprobar una legislacin adecuada que proteja al conviviente. La regulacin de la unin de hecho cuenta con diversos mtodos que sealaremos a continuacin: 4.1 Mtodo de equiparacin Uno de los mtodos de la regulacin de las uniones de hecho es extender las reglas jurdicas del matrimonio a la unin de hecho o aplicarle determinadas normas del
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FERNNDEZ ARCE, Csar y Emilia Bustamante Oyague (2000). La unin de hecho en el Cdigo Civil peruano de 1984: Anlisis de su conceptualizacin jurdica desde la perspectiva exegtica y jurisprudencial. En Derecho y Sociedad. Tomo I, p. 229. 71 PLCIDO V., Alex F. (2009) Curso de Preparacin para el ascenso en la carrera judicial y Fiscal del Primer, Segundo y Tercer Nivel de la Magistratura.Modulo 5: Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia.Lima. Academia de la Magistratura.p.117
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VSQUEZ, op. cit., p.178 MESA MARRERO, Carolina. (2002) Las uniones de hecho. Anlisis de las relaciones econmicas y sus efectos. 2da. Edicin. Madrid, Editorial Aranzadi, p. 69.
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matrimonio por analoga, lo que implica una equiparacin legal entre ambas figuras jurdicas. Peralta Anda seala que admitiendo el fenmeno concubinario y equiparndolo en todos sus efectos al matrimonio, se sustenta la necesidad de su regulacin integral por las razones siguientes: a. Las uniones concubinarias deben ser reconocidas y legalizadas por constituir un fenmeno social que ha existido, existe y existir en todas las pocas y sociedades. b. El derecho no puede negar su existencia como la ley no puede dejar de regular sus consecuencias jurdicas, por lo que deber hacerse de las uniones de hecho una institucin semejante al matrimonio. c. La mujer y los hijos no deben ser discriminados en sus derechos tanto personales como patrimoniales debido a la inexistencia de un vnculo matrimonial74. Por citar un ejemplo, tenemos la ley por la que se regulan las uniones de hecho en Valencia, la cual establece que, en relacin con el personal al servicio de la Generalitat Valenciana, los convivientes mantendrn los mismos beneficios reconocidos a las parejas que hayan contrado matrimonio, como las excedencias voluntarias, permisos de trabajo por muerte o enfermedad, reducciones de jornadas, entre otros75. Para un sector de la doctrina espaola, la aplicacin analgica a las uniones extramatrimoniales de la normativa matrimonial constituira una flagrante violacin del principio de la libertad individual. Existe una serie de ordenamientos jurdicos (especialmente de pases sudamericanos) en los que la propia legislacin positiva establece la aplicacin a las uniones extramatrimoniales de las normas reguladoras del matrimonio. Y al no existir ese expreso mandato legal en el ordenamiento jurdico espaol, debe concluirse que la voluntad del legislador ha sido la de no aplicar con carcter general la normativa matrimonial a las uniones extramatrimoniales76. Entre las legislaciones que regulan las uniones de hecho, algunas las equiparan al matrimonio, tal como es el caso de Bolivia, Cuba, Guatemala, Panam, Honduras, El Salvador, y Yugoslavia, mientras que en otros ordenamientos jurdicos se les concede ciertos efectos jurdicos, como en algunos estados mexicanos, Paraguay, Venezuela, Suecia, Inglaterra, algunos estados de Estados Unidos de Amrica, Holanda, entre otros. Entre los derechos que, por lo general, se le reconoce a la concubina y a sus hijos estn los derechos alimentario y hereditario, el intentar la investigacin de la paternidad y el hacer valer una presuncin de filiacin en favor de los hijos77. Carlos Martnez de Aguirre considera que el derecho de los convivientes a no casarse incluye el derecho a no ser tratados como si se hubieran casado. Comenta que en los ltimos decenios se ha producido el fenmeno de la juridificacin de las uniones de hecho y, por ende, la desjuridificacin del matrimonio, segn el modelo proporcionado por la unin de hecho78. Isaac Tena Piazuelo comenta que resulta injusto obligar a los convivientes a someterse al mismo rgimen de los casados, ya que puede tratarse de personas que no se casan porque no quieren quedar sometidas al poder jurdico del Estado o del
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PERALTA, op.cit.pp. 135-137. FERNNDEZ, op. cit., p. 6. 76 PREZ, op. cit., p. 79. 77 FERNNDEZ, op.cit.,p. 221. 78 MARTNEZ, op. cit., pp. 6-7.
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sistema. En estos casos, supone una violencia aplicarles forzosamente el estatuto matrimonial79. Para Carmen Hernndez Ibez, en la mayora de los casos de una pareja formada por hombre y mujer que no contraen matrimonio, simplemente no quieren estar casados. Y si no desean someterse a los requisitos formales y a una normativa que implica una serie de efectos, se pregunta: Por qu se le van a aplicar automticamente los efectos del matrimonio si, a lo mejor, han querido huir de los mismos, siendo sta la causa de que se opusieran a contraer nupcias? 80. Nos parece interesante considerar la posicin de Sambrizzi, que no est de acuerdo con la extensin al concubinato de las ventajas que la sociedad concede a los cnyuges porque constituye una estimulacin que incita a su mantenimiento, adems de atentar contra los intereses generales de la sociedad. Agrega que la sociedad est interesada en preservar la existencia de una familia estable, para lo cual lo mejor es haber asumido el compromiso de contraer matrimonio para toda la vida, lo que redunda asimismo en el bien de los hijos, que tienen el derecho de nacer, crecer y educarse en una familia regularmente constituida81. Una crtica importante de la equiparacin de la unin de hecho con la familia matrimonial es el establecimiento de un matrimonio legal de segundo grado. Este mtodo tambin es criticado porque la aplicacin analgica de las normas de la familia matrimonial a la familia de hecho significa aplicar un mismo rgimen a situaciones jurdicas diferentes, lo que va en contra del principio de igualdad82. 4.2 Mtodo de regulacin integral El tercer mtodo es aquel que regula las uniones de hecho de manera integral. Por este mtodo, se regulan tanto los efectos personales como patrimoniales de las uniones de hecho. Este es el caso de la legislacin autonmica espaola, en la cual se ha establecido la creacin de un registro municipal de uniones de hecho, a fin de inscribir su constitucin y regular lo referente a su desarrollo con sus correspondientes efectos jurdicos personales y patrimoniales. En las Islas Baleares se establece el reconocimiento de determinados efectos a la relacin de pareja en la esfera civil, fiscal y de la funcin pblica que, sin suponer una copia adulterada de la figura tradicional del matrimonio, constituye la creacin de un rgimen especfico para estas parejas estables no casadas. En la exposicin de motivos, se seal que la falta de legislacin en esta materia ha provocado algunas injusticias en diversos campos, las cuales han generado situaciones de desamparo que no encuentran una respuesta suficiente en la aplicacin analgica de otras normas por parte de los rganos jurisdiccionales83. En diversos aspectos, se utilizan instituciones matrimoniales para proteger determinados derechos de los convivientes. Este mtodo ha sido duramente criticado porque propende a la institucionalizacin de la unin de hecho en desmedro del matrimonio.
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TENA, op. cit., p. 43. HERNNDEZ IBEZ, Carmen. Una aproximacin a la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja de Catalua. En Actualidad Civil, 1999, XXXIII, p. 9 81 SAMBRIZZI, Eduardo A. Daos en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Ediciones La Ley S.A., 2001. Pp. 252-254. 82 SERRANO, op. cit., p. 180. 83 BADENAS, op. cit., pp. 1-2.
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Para algn sector de la doctrina, lo recusable es la institucionalizacin de la unin de hecho mediante ley porque se crea una especie de matrimonio de segunda clase, sin deber de fidelidad, con un atenuado deber de manutencin y con ciertas consecuencias sucesorias que no terminan de resolver el problema. Isaac Tena opina que puede resultar tan injusto el no reconocer efectos a la convivencia de hecho como el obligar a que los convivientes queden, sin que ellos lo deseen, sometidos a un rgimen legalmente predeterminado84. Un problema que presenta este mtodo es la diversidad de modalidades de uniones de hecho que existen con distinto grado de afectividad y sus diferentes consecuencias econmicas y jurdicas. Es muy difcil proponer una regulacin integral para las uniones de hecho cuando su configuracin admite una serie de supuestos que seran muy difciles de abarcar y legislar con precisin. La unin de hecho en el Per es reconocida como una manera de constituir una familia, lo que se encuentra aceptado social y jurdicamente, al admitirse dicha modalidad dentro de la Constitucin Poltica del Per, Cdigo Civil, leyes especiales y el Plan Nacional de Apoyo a la Familia. Esta aceptacin se debe a la comprensin de la comunidad peruana en cuanto a los estratos sociales y econmicos ms deprimidos del pas que carecen de recursos, a tal punto que no pueden acceder al matrimonio. Bajo esta mirada caritativa, se ha justificado la constitucin de uniones de hecho y se han establecido normas municipales para la promocin del matrimonio civil comunitario. La comunidad peruana ha terminado aceptando socialmente que el ejercicio de la autonoma personal permite que tanto la mujer como el varn puedan constituir una unin afectiva, de acuerdo a sus convicciones personales y costumbres. El meollo del asunto lo encontramos en la existencia de un vaco legal sobre una regulacin jurdica que contemple los efectos jurdicos de la constitucin y del desarrollo de las uniones de hecho.
4.3 Mtodo de regulacin de los efectos jurdicos patrimoniales El cuarto mtodo es aquel que propone una regulacin parcial de la unin de hecho, atribuyndole una normativa especfica para los efectos principales de este modo de convivencia. Generalmente, este mtodo solamente regula los efectos patrimoniales de la unin de hecho, dejando a salvo los efectos personales como el deber de asistencia recproca y manutencin. Carolina Mesa sostiene que la frmula de la regulacin legal como solucin a la problemtica de las parejas de hecho admite, bsicamente, dos posibilidades: la regulacin parcial de algunos efectos jurdicos de la convivencia de hecho o la atribucin a la unin de hecho de una normativa especfica dirigida a regular las cuestiones principales de este modo de convivencia. El principal problema de este debate reside en determinar qu frmula legal es la adecuada para dotar a las parejas no casadas de una reglamentacin jurdica que, sin desvirtuar la esencia de su unin, tutele los derechos e intereses que derivan de la misma85.
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TENA,op. cit., pp. 41-42. MESA, op. cit., pp. 65-74.
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4.4 Mtodo de regulacin fragmentaria El quinto mtodo es el relativo a regular los efectos jurdicos de las uniones de hecho mediante normas dispersas, atribuyndole de forma fragmentaria derechos similares a los matrimoniales o propios del concubinato. La postura que los ordenamientos jurdicos contemporneos adoptan ante las uniones de hecho es regular los efectos jurdicos de tales uniones, atribuyndoles de forma fragmentaria y dispersa en preceptos aislados, bien analgicamente o por va jurisprudencial, determinadas consecuencias jurdicas86. Carlos Martnez de Aguirre comenta que en Espaa existe hasta el momento una regulacin fragmentaria, y en muchos casos perifrica, de las uniones de hecho. La heterogeneidad se refiere a la concreta materia regulada por la norma, al modo de contemplar la unin no matrimonial y a la tcnica legislativa87. La teora reguladora se aplica para establecer los efectos patrimoniales de la unin de hecho extinguida, y en el caso del abandono unilateral, busca indemnizar o compensar al conviviente perjudicado. A esto le debemos aadir que en el Per se ha regulado el tema de las uniones de hecho en diversas normas legales como las referidas a la adjudicacin de terrenos rurales, pensiones de salud, paternidad extramatrimonial, violencia familiar, pensiones de viudez en el Sistema Privado de Pensiones, leyes agrarias, leyes laborales, leyes de seguridad social y leyes sobre vivienda popular, entre otras. 4.5 Teora de la desregulacin La teora de la desregulacin implica que slo la va jurisprudencial resolver caso por caso y aplicar analgicamente las disposiciones matrimoniales que considere convenientes y adecuadas a la situacin en particular. Juan Jordano Barea, en su artculo referido a la ley de Catalua, concluye que es ms prudente la continencia legislativa sobre las uniones de hecho por ser materia tan delicada y de inters general para todo el Estado88. Navarro Valls sostiene que quizs ser preciso un tratamiento distinto, que reenve la regulacin de las uniones de hecho al mbito de la autonoma privada y, subsidiariamente, de la jurisprudencia. Opina que, muy probablemente, una regulacin por ley acabara sofocando las uniones de hecho en la medida en que se las uniformice. 4.6 Teora moderada Peralta Anda describe la teora moderada como aquella que reconoce la existencia del concubinato, pero sin equipararlo a la unin matrimonial, concediendo algunos derechos a favor de los sujetos dbiles de la relacin concubinaria. Seala como sus fundamentos: el concubinato es un fenmeno social muy extendido que no puede desarrollarse al margen de la ley ni del derecho, por lo que deber regularse sus consecuencias; debe rodearse de algunas garantas a los sujetos dbiles de la relacin concubinaria como son la mujer y los hijos, quienes sufren las consecuencias de su rompimiento y/o abandono de la pareja; y la ley, por otro lado,
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PREZ, op. cit., p. 42. MARTNEZ, op. cit., p. 9. 88 JORDANO BAREA, Juan B. (1999) Matrimonio y unin libre. En Actualidad Civil.Madrid,enero. p. 14.
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debe gobernar algunos defectos del concubinato, ya que su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia de base no matrimonial89. Estamos de acuerdo en no promover el concubinato, pero tampoco podemos dejar pasar por alto las injusticias y penurias judiciales que atraviesan los convivientes cuando solicitan el reconocimiento de su unin de hecho y los abusos que cometen algunos convivientes contra su pareja. Para saber qu decisin tomar, es importante conocer la legislacin comparada y saber por qu se legislaron de tal manera las uniones de hecho en otros pases y si eso nos sirve de fuente para nuestra propuesta peruana. Para ello, analizaremos la legislacin espaola. En Andaluca, se aprob una legislacin especial basada en el libre desarrollo de la personalidad y de la igualdad de todos los ciudadanos. En el libre y legtimo ejercicio de su autonoma personal, todo hombre y toda mujer tiene derecho a constituir, mediante una unin afectiva de convivencia, una comunidad de vida que, completada con hijos o no, d lugar a la creacin de una familia90. La funcin familiar, para la Comunidad de Madrid, ya no queda vinculada solamente a la familia constituida mediante matrimonio, sino que tambin corresponde a la familia de hecho, entendindola como la unin duradera y estable de dos personas, con capacidad suficiente y sin vnculo matrimonial subsistente que, con independencia de su sexo, ausencia de toda formalidad y desarrollando una comunidad de vida, cumplen espontnea y voluntariamente deberes de responsabilidad y solidaridad recprocos91. Como podemos apreciar, el derecho espaol incorpora la libertad del desarrollo de la personalidad al Derecho de Familia, que se convierte en el origen del derecho a formar una familia mediante una unin de hecho. Esto les permite admitir la unin de hecho como un vnculo apoyado en el ordenamiento legal, lo que antes fue visto como algo inmoral. 4.7 Tesis adoptada por el Per Como podemos apreciar, las uniones de hecho han sido reguladas de manera insuficiente por la adopcin de la teora abstencionista por nuestro Cdigo Civil, lo que ha provocado la desproteccin legal de los convivientes a lo largo de muchos aos en el Per. Este criterio abstencionista ha originado que no se regule la constitucin y el desarrollo de las uniones de hecho. El objeto de proteccin legal se ha circunscrito a los efectos patrimoniales de la extincin de la relacin concubinaria. lex Plcido sostiene que si la Constitucin de 1993 reconoce que de la unin de hecho surge una familia, tambin debe ser objeto de proteccin constitucional y que los efectos legales estructurados sobre la idea de la proteccin de la familia deben ser reconocidos tanto a aquella que nace de un matrimonio como a la que surge de una unin de hecho; debindose enfatizar en que los mecanismos legales para acceder a ellos admitidos a favor de los casados deben ser diferentes a los que corresponden a los convivientes92.
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PERALTA, op. cit., pp. 135-137.
PREZ, op. cit., pp. 53-54. 91 Ibdem, pp. 67-69. 92 PLCIDO, op. cit., p. 51.
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Sin embargo, en el Derecho Comparado, la teora reguladora considera que el reconocimiento legal de la unin de hecho no constituye una vulneracin del orden pblico, la moral y las buenas costumbres, en razn de que las uniones de hecho entre un varn y una mujer sin impedimento matrimonial, por su apariencia de estado matrimonial, pueden convertirse en matrimonio en cualquier momento. Sera conveniente que la legislacin peruana adoptara la tesis de la equiparacin matrimonial en lugar de la teora abstencionista? Cuando tocamos este tema, nos estamos refiriendo a la eleccin y posterior adopcin de parte del legislador de una de las teoras ofrecidas en la doctrina para regular la unin de hecho. El Cdigo Civil de 1984, adems de haber adoptado la posicin abstencionista, recoge la teora de la apariencia jurdica. La teora abstencionista considera que carece de sentido regular la unin de hecho con requisitos referentes a su constitucin y desarrollo porque implicara otorgarle solidez a la convivencia, equiparndola con el matrimonio mismo. La teora de la apariencia jurdica consiste en considerar para el reconocimiento judicial de la unin de hecho a aquella que persiga alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Sera conveniente que la legislacin peruana adoptara la tesis de la equiparacin matrimonial en lugar de la teora abstencionista? El Tribunal Constitucional, en la sentencia del Expediente N 09708-2006-PA/TC, ha equiparado la unin de hecho al matrimonio cuando resolvi otorgar la pensin de viudez a una conviviente suprstite, en razn al principio de igualdad, porque en el Sistema Privado de Pensiones se otorga dicha pensin al conviviente viudo. Un sector mayoritario de la doctrina est en contra de esta teora por las siguientes razones: constituye una promocin de la unin de hecho y un desaliento para contraer matrimonio; establece un matrimonio legal de segundo grado; contraviene el principio de igualdad; viola de manera flagrante la libertad individual de los convivientes al aplicarles forzosamente las reglas del matrimonio, y, en los casos extremos, se considera que el reconocimiento legal de la unin de hecho constituye una vulneracin del orden pblico, la moral y las buenas costumbres. No es conveniente continuar con la teora abstencionista, regulando solo los efectos patrimoniales de la convivencia cuando se produzca el rompimiento y evitando regular la constitucin y desarrollo de la unin de hecho, ni tampoco es suficiente complementarlo solamente con la jurisprudencia. Esto significa que el reconocimiento de la unin de hecho como familia por la Constitucin Poltica del Per de 1993 requiere de una ley de desarrollo constitucional que regule los efectos personales y patrimoniales de la convivencia. Despus de haber analizado las teoras para la regulacin jurdica de la unin de hecho, sostenemos que el mejor mtodo es la regulacin integral, con sus consiguientes normas especiales, registrales y procesales, pero aplicando siempre la teora de la apariencia jurdica matrimonial.
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UNIDAD 03
REGULACIN PATRIMONIAL DE LAS UNIONES DE HECHO
1. La unin de hecho y la comunidad de bienes La Constitucin Poltica del Per protege a la familia y promueve el matrimonio, sin perjuicio de reconocer a la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de una sociedad de gananciales, en cuanto sea aplicable. Cuando la unin de hecho es reconocida judicialmente, una de las consecuencias jurdicas es el reconocimiento de la sociedad de gananciales. Aparentemente, el rgimen de separacin de patrimonios que se fundamenta en la independencia absoluta de los patrimonios es ms afn a la unin de hecho; sin embargo, la ley peruana ha establecido un rgimen forzoso para la unin de hecho con la finalidad de proteger a los convivientes sin impedimento matrimonial. Mientras que en el Derecho peruano se presume el rgimen de comunidad de bienes cuando se cumplen los requisitos legales de la unin de hecho, en el Derecho espaol no se presume la existencia del rgimen de comunidad de bienes de la convivencia extramatrimonial que desarrolla una pareja. La diferencia fundamental entre el matrimonio y la unin de hecho es que mientras en esta ltima hay que demostrar ante el juez o el notario el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley para que se generen derechos patrimoniales, en el matrimonio es suficiente el acto de celebracin, del cual se originan inmediatamente estos derechos. Es decir, si bien es cierto que la unin de hecho reconocida cuenta, al igual que el matrimonio, con el rgimen de la sociedad de gananciales, para aqulla debe existir previamente una declaracin judicial o notarial, cosa que no ocurre con el matrimonio. Para Prez Urea, la unin de hecho no crea, por s misma, una comunidad de bienes, ni puede presumirse que sta exista, sino que es absolutamente necesaria para su existencia que est expresamente convenida, y si de esto no aparece prueba alguna, aun habiendo convivido tcitamente, los bienes adquiridos por cada uno son de propiedad exclusiva de cada cual93. Como podemos apreciar, para que exista comunidad de bienes en el Derecho espaol, es preciso demostrar la intencin de los convivientes de hacer comunes los bienes. Mientras que, en el Derecho peruano, lo que hay que probar es la posesin constante de estado concubinario de por lo menos dos aos continuos, con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista principio
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PREZ, op. cit., p. 75.
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de prueba escrita. Esto ser suficiente para reconocer a la unin de hecho, lo que acarrear un segundo reconocimiento: la presuncin de existencia de una comunidad de bienes. Pensamos que el acogimiento del rgimen de sociedad de gananciales para la unin de hecho reconocida judicialmente opera porque no se encuentra bajo ningn impedimento matrimonial y con cierto tiempo de permanencia, lo que supone la intencin de ser considerados los convivientes como una pareja estable con vocacin al matrimonio. La aplicacin de esta figura, despus de extinguida la relacin concubinaria, nos hace pensar en la necesidad de establecer la realidad jurdico-patrimonial de los bienes adquiridos durante su vigencia y evitar el enriquecimiento injusto de uno de los convivientes. Los convivientes slo tienen derecho en la sociedad de gananciales a su disolucin y liquidacin, porque sta slo es reconocida judicial o notarialmente por la ley peruana al trmino de la convivencia. Cuando existe el impedimento matrimonial o falta algn requisito legal, se carece prcticamente de proteccin legal. Podramos decir que se trata de una sancin legal para la pareja de hecho que no cumpla con lo establecido en la ley. 2. Rgimen de sociedad de gananciales Benjamn Aguilar seala que : la sociedad de gananciales no adopta ninguna de las formas societarias conocidas, por cuanto no es una sociedad, a continuacin precisaremos algunas notas caractersticas que se dan en la persona jurdica y que no encontramos en la llamada sociedad de gananciales; en efecto, mediante el contrato de sociedad se crea una persona jurdica independiente de los socios, la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurdica propia independientemente de los cnyuges que la integran; para ingresar a una sociedad se requiere de una aportacin de cada uno de los socios, lo que no necesariamente sucede en la sociedad de gananciales, en el cual pueden aportar bienes uno solo de los cnyuges.94 Almeida Briceo entiende el rgimen de sociedad deagananciales como un: rgimen de comunidad legal limitado a las adquisiciones a ttulo oneroso realizadas por los cnyuges durante el matrimonio y a las rentas o productos de los bienes propios de cada cnyuge y de los bienes sociales (patrimonio comn), conservando en cambio cada uno de los cnyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito (patrimonios privativos). 95 Almeida Briceo, sobre la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales manifiesta: En relacin a la naturaleza jurdica del rgimen de la sociedad de gananciales, se ha sostenido que sta es una persona jurdica como cualquier otra, por tanto el titular de derechos posee u patrimonio propio (distinto al de los cnyuges), y soporta obligaciones y cargas; otro sector ve en ste instituto un condominio en el sentido de que ambos cnyuges son dueos de los bienes pero no en el sentido del derecho real legislado, pues, el rgimen ha sido concebido para mantener y estrechar la unin, estimulados en la cooperacin y vinculados a la
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AGUILAR LLANOS, Benjamn, El concubinato. Conceptos jurdicos y su rgimen econmico . En: Revista de Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Lima, Tomo 187, Junio de 2009, PP. 145.
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ALMEIDA BRICEO, Jos, La Sociedad de Gananciales, Segunda Edicin, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2008, pp. 71.
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prosperidad comn, afirmndose en este sentido que sera una copropiedad peculiar de carcter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administracin ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cnyuges segn origen de los bienes, sin negar que se trata de una comunidad; una tercera posicin, considera que la sociedad de gananciales es una forma particular o peculiar de la sociedad, esto es, una sociedad patrimonial legal, en la que el elemento personal (cnyuges), el patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurdico que lo regula); una cuarta posicin la considera como una sociedad sui gneris, concepto que, consideramos, debe evitarse por cuanto atribuirle dicha calidad es en realidad evadir el tema. 96 En el Derecho nacional, la convivencia como una sociedad de hecho voluntariamente realizada por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar las finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se asemeja al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable. Para Carlos Martnez de Aguirre, la aplicacin analgica de las reglas del rgimen econmico del matrimonio a las uniones de hecho, defendida por algunos autores que encuentran semejanzas fundamentales entre el matrimonio y las uniones de hecho, es, sin embargo, contemplada con mucha reticencia por la mayor parte de la doctrina, que excluye la aplicacin analgica en bloque de dicha reglas matrimoniales97. El mismo autor admite que a los convivientes se les reconoce en el Derecho espaol una amplia libertad para regular los aspectos patrimoniales de su unin de hecho, con los lmites de la ley, la moral y el orden pblico. Se pregunta sobre si estos convivientes podran pactar la aplicacin a su unin de alguno de los regmenes econmicos matrimoniales tpicos (gananciales, participacin o separacin); seala que la cuestin es debatida, aunque la doctrina se inclina mayoritariamente por negar dicha posibilidad, a partir de la idea de que tales regmenes presuponen necesariamente la existencia de matrimonio, el cual, por hiptesis, no existe en las uniones no matrimoniales98. Juan Jordano Barea comenta que, en reiterada y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es posible aplicar a las uniones more uxorio las normas reguladoras del rgimen legal de la sociedad de gananciales, pues aun reconocindose la libertad para crear dichas uniones, no pueden ser equiparables al matrimonio, ni pueden serles aplicables sus normas reguladoras. En los supuestos que produzcan consecuencias econmicas, sigue diciendo el Tribunal Supremo que habr que procurar adecuada y justa solucin, bien por las vas de la analoga con la comunidad de bienes o con la sociedad cuando se acredite que hubo affectio societatis, bien aplicando el principio de enriquecimiento injusto cuando se acredite el incremento patrimonial de una parte por el esfuerzo de la otra. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1998, la cual establece que la convivencia por s misma no genera ninguna presuncin de comunidad o sociedad: hace falta la prueba de una u otra99. Isaac Tena cita la sentencia del Tribunal Supremo de 23-07-98 (N 790/1998), en donde la Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unin
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Ibid., pg. 72-73.
MARTNEZ, op.cit., pp. 33-34. 98 MARTNEZ, op. cit., p. 10. 99 JORDANO, op.cit., p. 8.
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more uxorio, por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, haya de llevar aparejado el surgimiento automtico de un rgimen de comunidad de bienes, sino que habrn de ser los convivientes interesados, por su pacto expreso o por su facta concludentia, los que evidencien que su inequvoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos. Opina que no resulta enteramente satisfactorio el trasplantar los regmenes matrimoniales a las situaciones no matrimoniales; se ha intentado utilizar otras construcciones jurdicas en orden, sobre todo, a la liquidacin de las relaciones econmicas entre los convivientes100. En las Islas Baleares, a falta de pactos, o cuando stos no hayan sido celebrados vlidamente, se aplicar a la convivencia el rgimen que con carcter subsidiario se prev en la Ley de Parejas Estables. En consonancia con lo previsto en la Compilacin de derecho civil balear, se articula un tipo de rgimen de separacin de bienes, en que cada miembro de la pareja conserva el dominio, el disfrute y la administracin de sus bienes, as como de los que adquiera durante la convivencia. Con este principio bsico en cualquier rgimen de separacin de bienes, se garantiza la independencia econmica de los convivientes, aunque junto a l se perfila el aspecto comunitario mnimo presente en toda convivencia de pareja 101. Nosotros estamos de acuerdo con que el matrimonio y las uniones de hecho no son equiparables por tratarse de asuntos diferentes. Sin embargo, la norma peruana muestra la aplicacin analgica en materia patrimonial del matrimonio, en lo que respecta a la sociedad de gananciales. El legislador peruano, con la finalidad de no establecer una equiparacin total con la institucin del matrimonio, slo permite la analoga cuando la unin de hecho ha fenecido y se ha reconocido judicial o notarialmente. La disposicin peruana tiene similitudes con otras normas de la regin como la ley paraguaya, que dispone que en la unin de hecho durante por lo menos cuatro aos consecutivos de duracin se crea entre los concubinos una comunidad de gananciales, que podr disolverse en vida o por causa de muerte; debiendo en los casos distribuirse los gananciales entre los concubinos, o entre el sobreviviente y los herederos del otro, por mitades. El trmino en cuanto le fuera aplicable nos hace reflexionar en el sentido que no se aplicarn ntegramente todas las disposiciones de dicho rgimen. Nuestra tarea es investigar qu normas son aplicables y cules no. Considerando que el propsito de nuestra legislacin fue regular slo los efectos patrimoniales de la extincin de la unin de hecho, podemos realizar una aproximacin a las disposiciones de la sociedad de gananciales que son aplicables. Debemos empezar por sealar que previamente deber declararse la existencia de la unin de hecho, para posteriormente reconocer la sociedad de gananciales proveniente de esa unin concubinaria. El perodo concubinario estar comprendido desde la fecha cierta que seala el reconocimiento judicial o notarial de la unin de hecho hasta el momento en que se produce la separacin de hecho. A continuacin, deber resolverse lo relativo al reconocimiento, disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. Reconocida la unin de hecho judicial o notarialmente, los convivientes no tienen participacin de derechos y acciones predeterminados; su participacin en los bienes sociales se determinar despus de practicado el proceso de liquidacin. El fin de la liquidacin de la sociedad de gananciales en la unin de hecho es el poder distribuir los gananciales adecuadamente y conforme a ley, evitando el
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TENA , op. cit., pp. 44-45. BADENAS, op. cit., p. 5.
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enriquecimiento indebido de parte de uno de los convivientes y el perjuicio de los acreedores de la pareja de hecho. Para cumplir dicha finalidad, se deber realizar un inventario valorizado de todos los bienes adquiridos durante la unin de hecho. Este inventario tiene que ser necesariamente judicial, porque se efectuar dentro del proceso judicial de reconocimiento de la unin de hecho. Dentro del inventario no se tomar en consideracin los bienes que corresponden al conviviente fallecido o declarado ausente. Realizado el inventario judicial, se pagarn las obligaciones sociales concubinarias y las cargas; despus se reintegra a cada conviviente los bienes propios que resultaren. Sern gananciales los bienes remanentes, despus de efectuada la operacin anterior. Estos gananciales se dividirn por mitad entre ambos convivientes o entre sus respectivos herederos. Debemos aclarar que el reconocimiento judicial de la unin de hecho as como la liquidacin de la sociedad de gananciales concubinaria no son impedimentos para entablar una accin indemnizatoria de daos y perjuicios o solicitar una pensin de alimentos de parte del conviviente abandonado por decisin unilateral del otro. El establecimiento de la fecha cierta de inicio y de trmino de la unin de hecho es imprescindible para determinar la clase de bienes (propios o sociales), salvo que se trate de herencias, donaciones o legados o indemnizaciones por accidentes o por seguros de vida o daos personales u otros derechos personalsimos. Como podemos observar, en otros sistemas jurdicos, como el espaol, se regulan los aspectos econmicos de la unin de hecho durante su desarrollo, como la contribucin de cargas familiares, el rgimen de titularidad y disposicin de bienes y ganancias, as como el derecho de alimentos. Ellos cuentan con un mecanismo jurdico denominado compensacin econmica, que se conviene para el caso de la disolucin de la pareja de hecho cuando la convivencia haya supuesto una situacin de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento indebido. Mientras que en el Derecho nacional se establece que cuando fenece la unin de hecho y sta es reconocida judicialmente, la sociedad de bienes se regir por el rgimen de sociedad de gananciales. Lo que implica una mirada hacia la disolucin y liquidacin de dicha sociedad y no propiamente a su pleno desarrollo. Por eso resultar difcil corregir los defectos de la aplicacin del rgimen durante el desarrollo de la unin de hecho. Segn el Cdigo Civil de 1984, en el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad. Para Arias-Schreiber, esta definicin resulta defectuosa por no destacar con suficiente claridad los bienes que integran la comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso ni las caractersticas del rgimen. Procurando salvar este defecto, sostiene que la sociedad de gananciales es la comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, y las rentas o beneficios producidos tambin durante el mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales; correspondindoles a cada uno la gestin de su propio patrimonio y a ambos, la del patrimonio social, que debe responder al inters familiar. A su disolucin, que se produce por las causas previstas en la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cnyuge, en partes iguales y a ttulo de
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gananciales, los bienes sociales remanentes luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales102. La sociedad de gananciales es una comunidad limitada a las ulteriores adquisiciones a ttulo oneroso. El desarrollo de esta idea bsica lleva a la distincin entre bienes sociales y propios de cada cnyuge, formndose as diferentes masas patrimoniales: el patrimonio social y el separado o propio de cada uno de los cnyuges. La clasificacin de los bienes como propios o sociales lo realiza la ley y no la voluntad de los cnyuges103. Nuestro Cdigo Civil establece como rgimen patrimonial supletorio del matrimonio, en defecto de pacto de los esposos, el de la llamada sociedad de gananciales; mientras que este rgimen es obligatorio en la unin de hecho reconocida judicial o notarialmente. Este rgimen ser obligatorio en la medida que exista un previo reconocimiento judicial o notarial, con la respectiva verificacin por la autoridad competente de los requisitos legales. Presentaremos seguidamente un caso en el cual se perdi la posibilidad de defender un bien inmueble como bien social debido a la carencia de una declaracin judicial de la unin de hecho. La supuesta conviviente solicita la nulidad del remate judicial de las acciones y derechos de su presunto conviviente, el cual ha sido demandado por obligacin de dar suma de dinero. Ella fundamenta su solicitud en razn de que dicha unin de hecho habra originado una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, no siendo factible el remate del bien afectado. Sin embargo, la Sala Civil Corporativa de la Corte Superior de Justicia reforma la sentencia de primera instancia, declarando infundada la nulidad solicitada porque resulta necesario que exista declaracin judicial en la que se reconozca la unin de hecho; teniendo en consideracin que dicho pronunciamiento implica la verificacin previa por parte del juzgador del cumplimiento de los requisitos que para la validez de dicha unin establece. En el caso de la unin de hecho, el rgimen de sociedad de gananciales tiene causales idnticas a la extincin de la relacin concubinaria; es decir, por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral104. 3. Patrimonio de la unin de hecho Como primer antecedente del reconocimiento de los derechos de los convivientes sobre los bienes adquiridos durante la unin de hecho durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936, contamos con el pronunciamiento del Tribunal Agrario el 16 de julio de 1970, amparando la pretensin de una mujer concubina a quien se le otorg el 50% de los bienes adquiridos durante el perodo de convivencia, porque: ... en el concubinato, el demandante debe probar la vida en comn, que la ley no presupone, de que se deriva su derecho a participar por partes iguales del patrimonio comn, sin que tampoco tenga que probar la ayuda y colaboracin prestada a su conviviente, que se presume por razn de la vida en comn105.
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ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. (1984) Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.Tomo IV. Derecho de familia. Sociedad conyugal. Lima, Gaceta Jurdica pp. 197-198
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PLCIDO, op. cit., pp. 210-211. Sentencia del Expediente 249-2000., recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I). 105 FERNNDEZ, op.cit., p. 223.
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El rgimen patrimonial de la unin de hecho comprende los bienes que los convivientes tenan antes de iniciarse sta, as como los adquiridos por cualquier ttulo durante el perodo de vigencia de dicha unin. El patrimonio de la unin de hecho est conformado por los bienes propios y bienes sociales de cada conviviente, incluidas las deudas, las cargas y el menaje del hogar. Los convivientes tienen derechos o intereses comunes respecto de los bienes sin constituir una persona jurdica; es decir, los convivientes no ejercen derechos de copropietarios sobre dicho patrimonio. Desde un punto de vista del Derecho Procesal Civil, la sociedad conyugal es representada por cualquiera de los cnyuges, en caso de ser demandantes y si son demandados la representacin procesal recae en ambos. 3.1 Bienes propios en la unin de hecho Para el autor Jos Almeida los bienes propios son: Los bienes que conforman los patrimonios privativos son aquellos que los cnyuges tienen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito. Estos bienes segn reza el Art 303 del CC son administrados por el cnyuge a quien pertenecen, el que a su vez podr disponer de ellos o gravarlos. Sin perjuicio de esta amplia libertad que otorga el cdigo a los cnyuges respecto de sus bienes propios, se debe tener en cuenta que ambos cnyuges se encuentran obligados a contribuir al sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y rentas (Art. 300); por lo que estos bienes tambin se encuentran afectos al levantamiento de las cargas matrimoniales, ante la insuficiencia del patrimonio social (Art. 317 CC). 106 Por ejemplo sern bienes propios, aquellos que adquieran los convivientes durante la vigencia de la unin de hecho a ttulo oneroso, cuando la causa de adquisicin ha precedido a la convivencia. Se trata de aquellos bienes, derechos, o crditos sobre los cuales uno de los convivientes ya tena un derecho antes de constituir la unin de hecho y llegan a hacerse efectivos durante esa relacin concubinaria. Como bienes propios de los convivientes deben comprenderse las adquisiciones de bienes cuyo precio se paga a plazos. En el caso de la transferencia de los bienes inmuebles, stos sern propios si la compraventa se perfecciona antes de que se constituya la unin de hecho, aunque el precio se pague a plazos durante la vigencia de sta. Respecto de la compraventa de bienes muebles, sern bienes propios del conviviente comprador si se comprueba que era poseedor antes de la constitucin de su unin de hecho. Como sabemos sobre los bienes propios existe la libre disposicin, aunque se encuentren incorporados a la sociedad de gananciales, pero no podemos dejar de considerar que existen convivientes que disponen de los mismos sin pensar en el inters de la familia o realizan sus actividades comerciales o profesionales sin informar a su pareja de ello. 3.2 Bienes sociales de la unin de hecho Son bienes sociales de la unin de hecho todos los bienes no comprendidos en el listado de los bienes propios107, incluso los que cualquiera de los convivientes adquiera por su trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos de
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ALMEIDA BRICEO, Jos, op cit, pg. 81.
Artculo 302 del Cdigo Civil.
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todos los bienes propios, de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor. La consideracin de bienes sociales en la unin de hecho depender del previo reconocimiento judicial o notarial de la convivencia. La Sala de Familia declar improcedente una demanda de inscripcin en el Registro de Propiedad Inmueble de Lima porque se acredit que al momento de realizarse la adquisicin de las tiendas del demandado, l tena el estado civil de soltero, por cuanto al no existir matrimonio al momento de la adquisicin de los bienes, no puede hablarse de bienes comunes, y que recin con el reconocimiento del estado convivencial se origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales108. Para acreditar la calidad social de un bien adquirido durante la vigencia de la unin de hecho, no basta la afirmacin de las partes involucradas, sino que resulta imprescindible la actuacin de pruebas suficientes que acrediten la naturaleza del bien dentro del proceso judicial. El Tribunal Registral aprob como precedente de observancia obligatoria en el quinto pleno el siguiente texto: Inscripcin de la adquisicin de un bien con la calidad de social a nombre de una unin de hecho. A efectos de inscribir la adquisicin de un bien por una unin de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes109. Este criterio tiene su antecedente en la Resolucin del Tribunal Registral N 003-2002-ORL/TR del 4 de enero del 2002. Con la finalidad de enervar la presuncin de bien social contenida en el inciso 1) del art. 311 del Cdigo Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad de bien propio, no es suficiente la declaracin efectuada por el otro cnyuge contenida en la escritura pblica de compraventa. 110 Segn el criterio adoptado en las Resoluciones N 343-98-ORLC/TR del 30 de setiembre de 1998 y N 11-2003-SUNARP-TR-L del 10 de enero de 2003, a efectos de inscribir la adquisicin de un bien por una unin de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes. En la primera propuesta de reforma legislativa del Cdigo Civil vigente, se plante evaluar el tratamiento de los frutos provenientes de los bienes propios como tales y no como bienes comunes111. Esta propuesta no tiene antecedente en el Derecho Comparado; por ejemplo, en el Derecho espaol, los frutos, rentas o intereses que produzcan los bienes propios son bienes sociales. Tambin tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los convivientes, abonndose a ste el valor del suelo al momento del reembolso.
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Sentencia del Expediente 1347-98, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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Resolucin N 290-2006-Sunarp-TR-L, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I). 110 Resolucin del Tribunal Registral N 0003-2002-ORLC/TR del 4 de enero de 2002 en ORLC.
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FLORES NANO, Lourdes. (1997)Propuesta de reforma al libro de derecho de familia en el Cdigo Civil Peruano. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, pp. 305.
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Un bien adquirido antes de la constitucin de la unin de hecho es propio si el precio es ntegramente pagado con fondos propios, y es social si su valor es cancelado con fondos sociales. Los bienes sociales pese a poder ser afectados por medidas cautelares, embargo u otro tipo de gravmenes no pueden ser materia de remate hasta que la sociedad de gananciales haya fenecido o haya sido liquidada ().112 3.3 Reglas para la calificacin de los bienes Para la calificacin de los bienes, rigen las reglas siguientes: a. Todos los bienes de la unin de hecho se presumen sociales, salvo prueba en contrario. Esta presuncin es similar a la establecida en el artculo 1361 del Cdigo Civil espaol, por el cual se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. b. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condicin de los que sustituyeron o subrogaron. c. Si, una vez vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido, se compran despus otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el producto de la enajenacin anterior. Se trata de presunciones juris tantum relativas a la naturaleza de los bienes y que son tiles y necesarias en la vida prctica, ya que no siempre es fcil determinar con seguridad y certeza si tal o cual bien es propio o es social. Tales presunciones antes enumeradas sirven para salvar las dificultades prcticas que se presentan para casos de duda, a pesar de que la ley es clara al enumerar cules son bienes propios y cules son bienes sociales113.
3.4 Principios rectores para la calificacin de bienes Se requiere la determinacin precisa de cada adquisicin para saber a qu tipo de bien se adscribe. Para ello, debe tenerse presente estos tres principios rectores: a. La poca de adquisicin Los bienes adquiridos por los convivientes antes de la unin de hecho deben ser considerados bienes propios, as como los bienes adquiridos durante la convivencia que tienen como origen una causa o ttulo anterior. Los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la unin de hecho o despus de su disolucin por una causa anterior son bienes sociales. b. El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante la unin de hecho Las adquisiciones de bienes realizadas a ttulo gratuito por cualquiera de los convivientes durante la unin de hecho, tales como una herencia, legado y donacin en su favor, deben ser considerados bienes propios.
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Expediente N 122-2005 Lima del 14 de junio de 2005 publicada en SPIJ.
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. (2004) Manual de Derecho Civil. Tomo I. Lima, Editorial Huallaga, pp. 319320.
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c. El origen de los fondos empleados en las adquisiciones Aun tratndose de adquisiciones onerosas durante la unin de hecho, si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido ser propio por subrogacin real114.
3.5 Bienes excluidos del menaje concubinario El menaje ordinario del hogar de hecho no comprende los vestidos y objetos de uso personal, las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones, los instrumentos de uso profesional u ocupacional, los libros, archivos y sus contenedores y las colecciones cientficas o artsticas por tratarse de bienes que corresponden a derechos personalsimos de los convivientes. Tambin se excluyen a los bienes que no son de uso domstico como el dinero, los ttulos valores y otros documentos de carcter patrimonial, las joyas, las armas, los bienes culturales- histricos y los vehculos motorizados. 4. Diferencia entre copropiedad y sociedad de gananciales La Casacin N 3109-98- Cusco- Madre de Dios, del 28 de mayo de 1999 diferencia la sociedad de gananciales con la copropiedad: La sociedad de gananciales est constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad, en cambio, recae sobre bienes singulares. La primera es, si se quiere, a ttulo universal, la segunda a ttulo particular. En consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autnomo que no est dividido en partes alcuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cnyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administracin como de disposicin que recaigan sobre bienes sociales ser necesaria la voluntad coincidente de ambos cnyuges, (), puesto que la voluntad coincidente de ambos cnyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales. 115 La presente Ejecutoria Suprema tambin reconoce la diferencia: Considerando Cuarto: La sociedad de gananciales est constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. Por lo tanto ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial () La sociedad de gananciales constituye un patrimonio autnomo que no est dividido en partes alcuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cnyuge que la integra. 116 5. Deudas En la legislacin peruana, se dispone que los bienes sociales responden por las deudas de la unin de hecho y, a falta o por insuficiencia de stos, los bienes propios de ambos convivientes responden a prorrata. En una unin de hecho, las deudas que se contabilizan en la liquidacin de la sociedad de gananciales son las sociales y las que hayan sido contradas en
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ARIAS-SCHREIBER, op. cit., pp.197- 198

Casacin N 3109-1998 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999 en SCEP. Casacin N 2421-2002-La Libertad en SCEP.
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beneficio de la familia, salvo que se trate de deudas personales o asumidas con anterioridad al rgimen. Si se trata de una deuda derivada de responsabilidad extracontractual de un conviviente, no afecta al otro ni en sus bienes propios ni en los que le correspondan en caso de liquidacin. Aplicando la analoga legal del matrimonio, tratndose de un acto propio de un conviviente, no puede afectar los derechos y acciones que corresponden al conviviente en el inmueble embargado, debido a que no se trata de una obligacin que la sociedad concubinaria deba responder117. Los bienes adquiridos dentro de la unin de hecho no pueden responder por la deuda adquirida slo por uno de los convivientes, pues los bienes que integran la sociedad de gananciales pertenecen a la sociedad concubinaria, que es distinta a los convivientes que la integran. Conclusin que se deriva de la analoga en el caso del matrimonio. En el expediente N 1145-95 se seala: Que los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por las deudas adquiridas slo por el marido, pues los bienes que integran la sociedad de gananciales pertenecen a la sociedad conyugal que es distinta a los cnyuges que lo integran y es titular de un patrimonio que tiene la naturaleza de autnomo118. La afirmacin anterior tiene su base en una disposicin del derecho matrimonial, cuando se establece que los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida slo por el marido, y la medida precautoria no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran son autnomos e indivisibles y no pueden asignarse a cada cnyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos119. Si la unin de hecho no se encuentra reconocida judicialmente, la medida precautoria podr permanecer debido a que no est vigente la sociedad de gananciales. 6. Cargas sociales 6.1 Naturaleza jurdica Aplicando el artculo 234 del Cdigo Civil, el marido y la mujer tienen en el hogar derechos, deberes y responsabilidades iguales. Por lo tanto, la responsabilidad por los gastos de la unin de hecho debe ser compartida por ambos convivientes, segn sus respectivas posibilidades y rentas. El tema de las cargas o gastos se encuentra regulado dentro del rgimen de sociedad de gananciales, lo que permite para fines de su liquidacin la aplicacin de sus disposiciones, cuando la unin de hecho se extingui y fue reconocida judicialmente, pero no cuando se encuentra en pleno desarrollo. En el caso del matrimonio, cuando uno de los cnyuges incumpliera su deber de contribuir al levantamiento de las cargas, el juez a instancia del otro reglar el aporte de cada uno; pudiendo dictarse las medidas cautelares ms convenientes a fin de asegurar su cumplimiento120. Esta disposicin no se puede aplicar a las uniones de
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Casacin N 050-96-Cajamarca, En Gaceta Jurdica N56.Lima, p.15-A.

Expediente 1145-95-LIMA en dialogo con la jurisprudencia.
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Normas Legales N-211 Exp. 480-90-Lima. En El Peruano, p. J-3. PLCIDO, op. cit., pp. 175-179.
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hecho, porque nuestra legislacin aplica la normatividad sobre las cargas para la liquidacin de la sociedad de gananciales concubinaria. 7. Normas del rgimen de sociedad de gananciales no aplicables a la unin de hecho La ley peruana seala que la unin de hecho se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales en lo que le fuera aplicable. Tanto el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per como el artculo 326 del Cdigo Civil reconocen que la unin de hecho origina una comunidad o sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable; pero qu es lo aplicable? Como la ley nacional no regula la constitucin y desarrollo de las uniones de hecho, sino su extincin, slo es aplicable la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales, cuando se reconoce judicialmente la convivencia. Sin embargo, lex Plcido tiene una opinin interesante en cuanto al tema de lo que le fuere aplicable. El jurista seala que se debe apreciar que la aplicacin de las disposiciones del rgimen de la sociedad de gananciales a la comunidad de bienes de los convivientes tiene lmites y que no se trata de una aplicacin automtica de tales disposiciones, sino slo de aquellas que resulten pertinentes y, en caso de comprobar la impertinencia de tal aplicacin extensiva, la respuesta estar en las disposiciones del rgimen de copropiedad121. lex Plcido se pregunta: Cmo saber cundo una norma de la sociedad de gananciales es pertinente o no se aplica a la comunidad de bienes de los convivientes? La respuesta la encuentra en los lmites de la aplicacin extensiva que debern ser apreciados caso por caso y los puede deducir de los siguientes criterios: a) el respeto a la naturaleza jurdica del rgimen patrimonial de los convivientes; y b) la inaplicacin de las disposiciones del rgimen de la sociedad de gananciales que establezcan excepciones o restrinjan derechos122. En cuanto a los efectos patrimoniales de la unin de hecho, es importante conocer qu normas no se aplican del rgimen de sociedad de gananciales para dar respuestas a estas preguntas: Los convivientes deberan tener derecho a la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios? El conviviente debera contar con la facultad de representacin de la sociedad concubinaria para actos de administracin, conservacin y necesidades ordinarias del hogar? El conviviente debera contar con la facultad de asumir la direccin y representacin legal de la unin de hecho cuando el conviviente est impedido por interdiccin u otra causa? En el caso que la unin de hecho termine por ausencia judicialmente declarada, el conviviente podr tener la posesin temporal de los bienes del conviviente ausente, o podr solicitar la designacin de un administrador judicial?
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PLCIDO V., lex F. (2009) Academia de la Magistratura. Programa de Capacitacin para el Acenso. Curso de Preparacin para el ascenso en la carrera judicial y Fiscal del Primer, Segundo y Tercer Nivel de la Magistratura. Mdulo 5: Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, p. 54. 122 Ibdem, p. 54.
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Qu derechos y qu acciones le corresponden al conviviente perjudicado que otorga su terreno para la construccin de una vivienda y su pareja no lo quiere reconocer? Cules son los efectos jurdicos de las adquisiciones de inmuebles que el conviviente hace slo a su nombre durante la unin de hecho? Cul es la proteccin legal del conviviente perjudicado con la transferencia de bienes de su pareja a un tercero? En la casustica se ha presentado casos de personas que han sido demandadas por nulidad de acto jurdico debido a las transacciones que han realizado con solo uno de los convivientes. Cul es la proteccin legal del conviviente perjudicado con la hipoteca que estableci el otro conviviente, gravando as los bienes sociales? Cmo se desvirta la presuncin de veracidad emanada del respectivo asiento de dominio para acreditar la calidad de un bien social? Se ha presentado casos en que uno de los convivientes ha celebrado un contrato de mutuo con garanta hipotecaria durante el perodo de convivencia, y la duda es si la sentencia de declaracin de unin de hecho puede surtir efectos retroactivos o si prima el Principio de Buena Fe Registral de los que celebraron el acto jurdico. 7.1 Sustitucin del Rgimen Patrimonial Se han previsto las formas de sustitucin de los regmenes patrimoniales del matrimonio con la finalidad de proteger los bienes propios de los cnyuges, como: sustitucin voluntaria, sustitucin por decisin judicial y sustitucin por declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges. La sustitucin judicial y voluntaria del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios no se adeca a la unin de hecho por su configuracin especial. El artculo trescientos veintisis, al establecer que a las uniones de hecho le son aplicables el rgimen de sociedad de gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello sin regular que tal rgimen pueda ser modificado por el de separacin de patrimonios, lo que se ve corroborado al disponer que a dicha unin le son aplicables las normas del rgimen de sociedad de gananciales en cuanto fuera jurdicamente posible; es decir, que no todas las disposiciones previstas para dicho rgimen son extensivas a las uniones de hecho123.
a. Sustitucin voluntaria Durante el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro. Para la validez del convenio, son necesarios el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin en el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripcin124. En el derecho nacional, no existe un mecanismo legal para que los convivientes puedan ejercer el derecho de sustitucin voluntaria, en razn de que su reconocimiento judicial es posterior a la extincin de la unin de hecho.
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. Casacin N 1306-2002- PUNO, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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b. Sustitucin por decisin judicial En el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez para que dicho rgimen sesustituya por el de separacin de patrimonios. El rgimen de separacin ser establecido por el juez, a pedido del cnyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o acta con dolo o culpa. Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de los intereses de aqul. Dichas medidas, as como la sentencia, deben ser inscritas en el Registro Personal para que surtan efectos frente a terceros. La sustitucin surte efecto entre los cnyuges desde la fecha de la notificacin con la demanda. El Cdigo Civil de 1984 seala como causales de sustitucin judicial del rgimen patrimonial: el abuso de facultades y el actuar con dolo o culpa, sin admitir otras posibilidades125. c. Sustitucin por declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges La declaracin de inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios y para que produzca efectos ante terceros se inscribir en el Registro Personal de oficio o a solicitud de la Comisin de Procedimientos Concursales competente del deudor, de su cnyuge o del administrador o del liquidador, del Presidente de la Junta de Acreedores o de cualquier acreedor interesado. d. Sustitucin por ministerio de la ley La sustitucin por ministerio de la ley se produce cuando se declara la insolvencia de uno de los cnyuges o cuando se decreta la separacin de cuerpos. En estos casos, se entiende que si la separacin de cuerpos pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, los cnyuges ingresan al de separacin de patrimonios. Al terminar la vigencia de un rgimen patrimonial, se proceder necesariamente a su liquidacin. 7.2 Teora del reembolso La teora del reembolso tiene por finalidad evitar el enriquecimiento indebido de parte de uno de los cnyuges. Esta teora se aplica para los casos de las necesidades ordinarias de la familia cuando se utilicen caudales propios de uno de los cnyuges, por las deudas y cargas de la sociedad y las mejoras en bienes propios o sociales, pagadas por uno de los cnyuges. Creemos que la teora del reembolso se debera aplicar para el caso de la unin de hecho. En el derecho civil espaol, cuando se emitan acciones o participaciones a cargo de los beneficios de los ttulos valores con calidad de bienes propios; se establece el derecho de reembolso para el otro cnyuge, debido a que los frutos de los bienes propios son bienes sociales. Presentaremos a continuacin casos especficos en que se aplica la teora del reembolso.
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FLORES, op. cit., p. 305.
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a. Qu puede hacer el conviviente que otorg su terreno para la construccin de una vivienda concubinaria? Aplicando la teora del reembolso, el conviviente debera tener el derecho de reclamar el valor del terreno propio sobre el que se construy una edificacin calificada como bien social a costa del patrimonio de la sociedad concubinaria. La construccin ser un bien social que se tendr que liquidar, y el conviviente que brind el terreno deber recibir el valor de ste al momento del reembolso de parte del otro conviviente. En cuanto a la vivienda concubinaria, si el conviviente ha fallecido o ha sido declarado ausente, el otro debera tener la preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor si lo hubiera. b. Cmo se conservan los seguros personales como bienes propios en una unin de hecho? En este caso, tambin se debera aplicar la teora del reembolso; es decir, en una unin de hecho, los seguros personales se conservan como bienes propios, siempre y cuando las primas hayan sido pagadas con bienes sociales y en la liquidacin se reembolse el valor de las primas. 7.3. Principio de subrogacin real La subrogacin real se aplica por disposicin legal a la unin de hecho, cuando para la adquisicin de determinados bienes calificados como propios o sociales, se utilizaron dinero o fondos de diferente naturaleza a la calificacin legal. Esta disposicin se aplica con la finalidad de conservar el equilibrio patrimonial y la naturaleza de los bienes pertenecientes a los patrimonios de cada conviviente, evitando el enriquecimiento injusto. La regulacin de la subrogacin real de los bienes del patrimonio matrimonial se establece en el artculo 311, incisos 2 y 3 del Cdigo Civil, con el propsito de dejar indemne el patrimonio que proporcion dinero para adquisiciones a favor de otra masa patrimonial a fin de mantenerlo ntegro, a pesar de los sucesivos actos de disposicin realizados sobre el mismo126. 7.4 Adquisicin de los bienes sociales concubinarios Qu ocurre si uno de los convivientes, durante la unin de hecho, adquiere un inmueble slo a su nombre y lo inscribe como tal en los Registros Pblicos? Reconocida judicialmente la unin de hecho, durante el proceso de liquidacin de la sociedad de gananciales y existiendo slo el contrato de compra-venta, se presumir que dicho inmueble es social, salvo que el conviviente demandado demuestre que se trata de un bien propio. En caso de que el bien inmueble se encuentre inscrito a nombre de uno de los convivientes, corresponde la aplicacin del principio de legitimacin registral; es
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PLCIDO, op. cit., pp. 215-216.
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decir, el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez127. En este ltimo caso, ser necesario que se solicite la inscripcin de la sentencia que reconoce la unin de hecho con su respectiva liquidacin, declarando a dicho inmueble como bien social en las partidas correspondientes, y as la certeza registral. Qu sucede si en el contrato de compraventa slo se consigna el nombre del otro conviviente y no manifiesta su voluntad ni se acredita que ha pagado el porcentaje correspondiente al precio del bien? Si en el contrato de compraventa no se acredita que el conviviente haya manifestado su voluntad o haya pagado parte del precio del bien y slo figura su nombre, no le da la calidad de copropietario y, por lo tanto, no puede pedir la particin del bien; salvo que acredite su calidad de conviviente128. 7.5 Disposicin de los bienes sociales concubinarios a. Sistema de actuacin conjunta El sistema de actuacin conjunta de los cnyuges implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere la voluntad de los cnyuges como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata, pues, de una coparticipacin en la administracin y disposicin extraordinaria de bienes sociales129. En el caso del matrimonio, para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer. En el caso de la unin de hecho, la exigencia de esta disposicin slo se manifestar en el momento de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Si los bienes materia de la compraventa tienen la calidad de sociales, el acto jurdico celebrado sin uno de los cnyuges adolece de nulidad130. La accin para perseguir la nulidad de un acto jurdico celebrado por uno de los cnyuges sin la intervencin del otro slo corresponde al cnyuge que no intervino o a sus herederos, accin que se ventilar, entre otras cuestiones, si el consentimiento tcito o expreso existi o no131. En la unin de hecho, por carecer de vnculo jurdico, aunque despus se reconozca su existencia, no sera justo para el tercero que obr de buena fe que se declare la nulidad del acto jurdico en que no particip uno de los convivientes. En la Exposicin de Motivos sobre el Proyecto de reformas al Libro III: Derecho de Familia, se manifiesta que la actual regulacin de la disposicin o gravamen de los bienes sociales ha generado posiciones jurisprudenciales diversas, as como criterios administrativos contrapuestos en el mbito registral, respecto a la contravencin de la regla de la intervencin conyugal conjunta para la disposicin de los bienes sociales. Con la propuesta se subsana la omisin, establecindose que el acto practicado, contraviniendo la regla general de la intervencin conyugal conjunta para la disposicin de bienes sociales, es sancionado con la anulabilidad. En este sentido, cuando uno de los cnyuges disponga unilateralmente de los bienes
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Artculo 2013. Principio de legitimacin. El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
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Expediente 07-06-2007, recogido de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase Anexo I). 129 PLCIDO, op. cit., pp. 184-185. 130 Resolucin del Octavo Juzgado Civil de Lima, Dilogo con la Jurisprudencia N 33, p. 56. 131 HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. (1998) Jurisprudencia Civil, Tomo III.Lima, Editorial FECAL, p .25 (Casacin N 849-95Lima, Sala Civil de la Corte Suprema)
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sociales, el cnyuge que no interviene en el acto de disposicin o sus herederos podrn demandar la anulabilidad. Como se sanciona con anulabilidad y no con nulidad el acto de disposicin unilateral, es posible la confirmacin de este acto por quienes estn facultados para demandar la anulabilidad. No obstante ello, se consagra expresamente la facultad de que cualquiera de los cnyuges solicite la autorizacin judicial para disponer de algn bien social, siempre que se demuestre la necesidad y utilidad tomando en cuenta, en todo momento, el inters familiar (fuente esencial para la solucin de conflictos en este mbito). A fin de evitar un proceso largo y tedioso, se indica que el trmite sea realizado mediante proceso sumarsimo132. b. Venta de un bien social por uno de los convivientes a terceros o la hipoteca para la obtencin de un crdito bancario Si uno de los convivientes hubiese vendido un bien social concubinario a terceros, habr que averiguar si el bien estaba inscrito a favor de ste en los Registros Pblicos y si el comprador actu con buena o mala fe. Si el comprador adquiri el derecho del conviviente que en el registro apareca con facultades para otorgarlo y actu con buena fe la cual se presume, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del conviviente, por virtud de causas que no constan en los Registros Pblicos. El que compra un inmueble de quien aparece en el registro de la propiedad como dueo adquiere vlidamente la propiedad y no tiene por qu responder de los vicios que pudiera presentar la compra hecha por su vendedor, en razn al mrito y garanta que ofrece la fe registral, sin perjuicio del derecho del perjudicado, para hacerlo valer en el modo y forma de ley133. La posterior declaracin judicial de la situacin de unin de hecho no puede oponerse a terceros que contrataron de buena fe, puesto que, en la fecha en la que se celebr el acto jurdico, la titularidad del inmueble corresponda exclusivamente a una de las partes134. El medio que tienen los convivientes para dar a conocer a los terceros la existencia de la unin de hecho es hacer que el juez ante quien han acreditado su unin notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que tambin se consigue inscribiendo dicha resolucin registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes135. Si se trata de un crdito hipotecario, definitivamente se mantiene vigente si est inscrito. El artculo 2014 del Cdigo Civil 136 protege al tercero de buena fe que adquiere una hipoteca bajo la fe del Registro, y una vez inscrito su derecho, ste se mantiene, principio sobre el cual reposa el crdito hipotecario, como impulsor de la actividad econmica137.
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FLORES, op. cit., p. 305. Exp.929-90-La Libertad, En Gaceta Jurdica N 7, p. 8. 134 Casacin N1435-2002-La Libertad, En El Peruano 30/11/05. 135 Casacin N688-95-Lambayeque, En Normas Legales, Tomo 251, p. A-10. 136 Articulo 2014. Principio de Buena Fe Registral El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos . 137 Casacin N 691-97-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, En El Peruano 15/10/98, p. 1923.
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Para la validez de una hipoteca, es necesario que sea el propietario o la persona autorizada por ley quien constituya dicho gravamen sobre el bien inmueble; es decir, el conviviente con derecho a gananciales debe intervenir en la constitucin de la garanta hipotecaria o conceder poder para tal efecto138. Si bien existe una sentencia judicial que reconoce la condicin de convivencia entre las partes, dicha condicin no puede ser opuesta al acreedor hipotecario si a la fecha en la que se constituy dicho gravamen la declaracin an no se encontraba inscrita, careciendo de oponibilidad frente a terceros contratantes de buena fe 139. Estamos de acuerdo en que la sancin civil para los actos de disposicin de los cnyuges o convivientes sea la anulabilidad, en razn de que sta permite la confirmacin tcita o expresa del cnyuge o conviviente afectado. Una propuesta que se podra incorporar es la siguiente: aplicar la anulabilidad para la transferencia a ttulo oneroso y la nulidad para la disposicin a ttulo gratuito. c. Accin que le corresponder al conviviente perjudicado contra una compraventa de un bien inmueble social Algunos sostienen que el conviviente perjudicado por la compraventa realizada por su pareja de hecho de un bien inmueble social podr solicitar la nulidad de este acto jurdico celebrado sin su consentimiento. Nosotros creemos que el derecho que le asiste al conviviente perjudicado es accionar por indemnizacin de daos y perjuicios contra su pareja de hecho, pudiendo solicitar, adems, el reembolso de lo indebidamente cobrado por efecto de la compraventa; pero en cuanto a terceros, la demanda por nulidad nos parece bastante discutible, salvo que el comprador hubiera actuado con mala fe. En el caso de que un conviviente adquiera un bien de acuerdo con el derecho que surge de los Registros Pblicos y lo inscriba a su nombre, la adquisicin tiene total firmeza, salvo que hubiera actuado de mala fe; y la mala fe no se presume, debe probarse140. Aunque durante el desarrollo de la unin de hecho no exista de manera expresa la obligacin de la participacin de los dos convivientes, el disponer o gravar los bienes sin intervencin del otro constituye un injusto grave que deber acarrear necesariamente la urgencia de un resarcimiento econmico, por los daos y perjuicios ocasionados y el posible enriquecimiento indebido, al apropiarse del esfuerzo ajeno con la consecuente falta de lealtad para la persona que fue su pareja de hecho todo ese tiempo. 7.6 Administracin de los bienes de la unin de hecho En el caso del matimonio de acuerdo con la autora Olga Castro141, respecto de la facultad de administracin y gravamen: El cnyuge que considere que los actos de disposicin excesiva fuesen el resultado de una actitud irracional o de una ausencia
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Casacin N 570-97-Ica. En El Peruano (28-08-99), p. 3353. Casacin N 1189-2003-La Libertad, En El Peruano 31/01/05. Lima, veinticuatro de setiembre del dos mil cuatro. 140 Casacin N 1620-98-TACNA, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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CASTRO PREZ TREVIO, Olga Mara, EL Rgimen econmico en el derecho de familia: Anlisis de la legislacin peruana. En Revista Jurdica del Per, Lima, Nmero 103, Setiembre 2009, PP. 266.
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de aptitudes de ponderacin del valor de los bienes o de su adecuado manejo del cnyuge propietario, puede plantear una accin de interdiccin por causa de prodigalidad establecido en el artculo 584 o de mala gestin por el artculo 585 o de invalidez de donacin establecido por artculo 1620 del Cdigo Civil. Las normas sobre la administracin de los bienes de la sociedad de gananciales quedan fuera del espectro de la unin de hecho, debido a que se le reconoce en la va judicial slo para su disolucin y liquidacin. Teniendo en cuenta esta afirmacin, podemos decir que no tiene ningn sentido hablar de administracin, si sta solo se produce cuando la unin de hecho se encuentra en su proceso de desarrollo. Citaremos dos casos en que la unin de hecho no podr beneficiarse de la legislacin matrimonial como: Si uno de los convivientes no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro no podr pedir que pasen a su administracin, en todo o en parte, como es en el caso del matrimonio. La razn es muy sencilla: esta norma es inaplicable porque nuestra ley civil no regula el desarrollo de la unin de hecho, sino cuando sta es reconocida judicial o notarialmente, despus de su extincin. Si uno de los convivientes ha abandonado el hogar, no le corresponde al otro la administracin de los bienes de la sociedad concubinaria. Como hemos dicho en lneas anteriores, el abandono en una unin de hecho es una situacin que solamente da derecho a indemnizacin o pensin de alimentos, sin perjuicio de la declaracin judicial de la relacin concubinaria y, posteriormente, el reconocimiento de la sociedad de gananciales. Quizs se aplique alguna disposicin legal sobre la administracin de bienes, cuando el conviviente perjudicado por la mala administracin de parte del otro desee solicitar indemnizacin por la mala gestin pasada. En este caso, tendr que esperar el reconocimiento judicial de la unin de hecho para poder reclamar en otro proceso judicial la accin indemnizatoria. 7.7 Inaplicacin de derechos y deberes de la sociedad de gananciales Como resultado de la investigacin, hemos llegado a la conclusin de que no se aplican los siguientes derechos y deberes de la sociedad de gananciales: a. La eleccin o sustitucin del rgimen matrimonial; lo que significa que los convivientes no podrn acceder al rgimen de separacin de patrimonios porque el rgimen de la sociedad de gananciales est impuesto por la ley civil. b. La representacin de la sociedad concubinaria para actos de administracin, conservacin y necesidades ordinarias del hogar. c. La facultad de asumir la direccin y representacin legal de la unin de hecho cuando el otro conviviente est impedido por interdiccin u otra causa. d. La posesin temporal de los bienes del conviviente judicialmente declarado ausente o solicitar la designacin de administrador judicial.
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e. El sistema de actuacin conjunta en la adquisicin de bienes sociales, para evitar que uno de los convivientes durante la unin de hecho adquiera un inmueble slo a su nombre y lo inscriba como tal en los Registros Pblicos. f. El sistema de actuacin conjunta en la disposicin de los bienes sociales, para evitar que el conviviente los transfiera a terceros sin participacin de su pareja. g. El sistema de actuacin conjunta en la constitucin de la hipoteca con el fin de obtener un crdito bancario, para impedir que el conviviente grave los bienes sociales sin consentimiento de su pareja. h. El sistema de actuacin conjunta en la administracin de los bienes de la unin de hecho. i. La administracin total o parcial de los bienes de la unin de hecho si uno de los convivientes no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar o lo ha abandonado. El abandono en una unin de hecho slo da derecho a indemnizacin o pensin de alimentos. j. La aplicacin de la teora del reembolso para el conviviente que otorg su terreno para la construccin de la vivienda concubinaria o pag los seguros personales de su pareja con sus bienes propios. k. La aplicacin del principio de subrogacin real para la calificacin de bienes cuando se utiliz fondos propios o sociales. 8. Normas aplicables de la sociedad de gananciales Hasta ahora se ha realizado una enumeracin de las normas de la sociedad de gananciales que no se aplican, pero puede ser de gran ayuda conocer que prcticamente se deben aplicar las normas sobre disolucin, inventario y liquidacin de la sociedad de gananciales. 8.1 Disolucin de la sociedad de gananciales El rgimen de sociedad de gananciales correspondiente al matrimonio tiene como causas de fenecimiento: la invalidacin del matrimonio, la separacin de cuerpos, el divorcio, la declaracin de ausencia, la muerte de uno de los cnyuges y el cambio de rgimen patrimonial. De todas estas causas, slo dos se pueden aplicar a la unin de hecho: la muerte de uno de los convivientes y la declaracin de ausencia. La unin de hecho termina por la muerte de uno de los convivientes o por su declaracin de ausencia, por mutuo acuerdo o por decisin unilateral. Producido el fenecimiento por cualquiera de estas causas, debe liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del rgimen de sociedad de gananciales. Se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaracin de muerte presunta o de ausencia o desde el momento en que se produce la separacin de hecho por decisin unilateral o mutuo acuerdo. 8.2 Inventario valorizado de la sociedad Previamente reconocida judicialmente la unin de hecho y declarada la existencia de la sociedad de gananciales, se procede de inmediato a la formacin del inventario judicial valorizado de todos los bienes.
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Cuando la sociedad de gananciales feneci por declaracin de ausencia o muerte de uno de los convivientes, no se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar que corresponde al cnyuge del ausente o al sobreviviente. Realizado el inventario judicial, se pagan las deudas sociales y las cargas y despus se reintegra a cada conviviente los bienes propios que quedaren. El inventario debe contar con una relacin del activo y pasivo de la sociedad concubinaria, con importes actualizados del valor de los bienes, as como de las deudas y cargas, adems de los conceptos que han sido pagados por un solo conviviente y requieren reintegro. Una disposicin legal ejemplar del derecho civil espaol, artculo 1399 del Cdigo Civil, es la referida a que una vez terminado el inventario, se pagarn, en primer lugar, las deudas alimenticias que en cualquier caso tienen preferencia. 8.3 Concepto y distribucin de los gananciales Para realizar la liquidacin de la sociedad de gananciales originada de una unin de hecho, es imprescindible acreditar que los bienes se adquirieron por los convivientes en vigencia de dicha unin142. La propiedad individualizada de los convivientes respecto de los bienes slo se hace efectiva cuando fenece el proceso de liquidacin judicial de la sociedad de gananciales, en el cual habr de pagarse las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad para recin establecerse los bienes gananciales, que se dividirn en cincuenta por ciento para cada conviviente. En este sentido, se ratifica la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, que declara fundada la demanda sobre declaracin de unin de hecho con las pruebas aportadas por la parte demandante, otorgando la plena certeza de la relacin de convivencia desde el ao de mil novecientos cincuenta y ocho, la cual termin el dos de octubre de mil novecientos noventa y dos, por la muerte del conviviente, razn por la cual fenece la sociedad de gananciales, resultando que los gananciales se dividen por mitad, y no en partes alcuotas con quienes pudieran resultar herederos legales del cujus143. Para solicitar la divisin y particin de los bienes que conforman la sociedad de gananciales de la unin de hecho, se debe acreditar la existencia de la convivencia144. El Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores de Trujillo por consenso establece que para la relacin con terceros y respecto de la liquidacin de gananciales es exigible el reconocimiento judicial previo de la unin de hecho debido a que otorga seguridad jurdica, y certidumbre frente a terceros; verbigracia: el otorgamiento de un prstamo bancario, la constitucin en prenda o hipoteca de un bien mueble o inmueble, su afectacin por una medida cautelar, etc. En cuanto a la liquidacin de gananciales, debe tenerse presente que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar qu bienes son los que van a inventariarse para una ulterior
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Sentencia del expediente N 381-96., recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase tambin en Anexos I). 143 Sentencia del expediente N 98-547, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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Sentencia del expediente 98-547, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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liquidacin de los mismos, y evitar que sean incluidos posibles bienes propios a los convivientes145. 9. Enriquecimiento indebido La doctrina del enriquecimiento indebido se aplicar en los siguientes casos: a. Se produce el empobrecimiento no slo mediante realizacin de aportaciones, sino, tambin, mediante la prestacin de servicios o trabajo, sin remuneracin o sin contraprestacin suficiente. b. Cuando el conviviente no perceptor de ingresos hubiese ayudado al otro en las labores propias de la casa, como las atenciones domsticas y cuidados de los hijos del conviviente, sin compensacin econmica alguna146. Para Gallego Domnguez, Estrada Alonso, Estruch y Diez-Picazo, el enriquecimiento indebido se produce cuando uno de los convivientes lucra con la actividad del otro, ahorrndose la remuneracin; puede ser la colaboracin directa sin retribucin en el comercio o profesin del conviviente enriquecido, como la realizacin del trabajo domstico147. Debemos anotar que el enriquecimiento indebido se produce cuando el conviviente con impedimento matrimonial o que no cumple con los requisitos legales delartculo 326 del C.C, se aprovecha y utiliza a su pareja de hecho para su inters personal que incluso le ocasiona un perjuicio econmico, profesional y de desarrollo personal. Las condiciones para interponer la accin de enriquecimiento indebido son: a. Existencia de una unin de hecho que no rena las condiciones del artculo 326 del Cdigo Civil para ser reconocida judicialmente. b. Enriquecimiento del conviviente demandado, manifestado en un incremento patrimonial o ahorro de gastos. c. Empobrecimiento del conviviente demandadante, expresado en la prdida del patrimonio concubinario construdo con su colaboracin plena. d. Relacin causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento indebido. Es preciso que el empobrecimiento del actor sea precisamente la causa del enriquecimiento del demandado. La colaboracin en el trabajo o en el negocio del conviviente debe originar el incremento del patrimonio del conviviente y el consecuente empobrecimiento del otro por los sacrificios materiales entregados. Producindose una reduccin o disminucin pecuniaria en el patrimonio de la demandante; lo que [] equivale a un empobrecimiento de sta; y que, en cuanto a la demandada, se produjo un enriquecimiento en la forma de incremento patrimonial, pues aun cuando haya servido, como lo seala la demandada, para cancelar o abonar deudas de otras empresas, [] este desplazamiento patrimonial tuvo como
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Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores, Trujillo, 11 dic. 2004, Tema: Unin de hecho; ejercicio de los derechos derivados de esta relacin. 146 PREZ , op. cit., p. 171. 147 Ibdem, pp. 112-113.
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directo e inmediato destino su patrimonio, sin que exista razn vlida que justifique ello148. El conviviente perjudicado debe acreditar, por tanto, que su esfuerzo y colaboracin desinteresada han supuesto el enriquecimiento de la persona con la que comparta una relacin afectiva. Este enriquecimiento puede ser positivo, cuando se traduce en un aumento del patrimonio, o negativo, cuando el aprovechamiento del trabajo o servicio prestado por uno de los convivientes determine que el conviviente beneficiado haya evitado una serie de gastos, que de otro modo hubiera tenido que realizar. Sin embargo, el enriquecimiento del demandado no es por s solo suficiente; ser necesario tambin que el aumento patrimonial que experimenta el que se enriquece se produzca por el correlativo empobrecimiento del que reclama. Dicho empobrecimiento debe consistir en una prdida apreciable pecuniariamente149. La jurisprudencia peruana podr declarar fundada la accin de enriquecimiento indebido cuando se presenten dos condiciones: la existencia de una unin de hecho con carencia de algunos de los requisitos legales del artculo 326 del Cdigo Civil y la comprobacin del enriquecimiento indebido de uno de los convivientes a expensas del emprobrecimiento del otro. Si bien las uniones de hecho mantenidas por quienes tienen impedimento matrimonial no generan una sociedad de gananciales, la ley provee al conviviente perjudicado por los abusos y apropiaciones ilcitas de parte del otro conviviente, con la accin por enriquecimiento sin causa. Cuando uno de los convivientes participa activamente en la adquisicin del patrimonio comn, y el otro, con su cnyuge, obtienen una ventaja patrimonial en detrimento del conviviente demandante y sin legitimidad alguna, procede amparar la demanda por enriquecimiento indebido 150. En el caso de que no se acrediten los requisitos del enriquecimiento indebido, este conviviente no podr acceder a la indemnizacin ni a pedir pensin de alimentos, como ocurre en la unin de hecho que cumple con los requisitos de ley, cuando el conviviente es abandonado. En el derecho espaol, existe la denominada pensin compensatoria que se otorga en los casos de separacin o divorcio, con la finalidad de evitar el desequilibrio econmico y satisfacer las pretensiones econmicas de sus miembros, al concluir la vida en comn. En algunas leyes autonmicas espaolas, se ha utilizado la figura jurdica de la pensin compensatoria para regular el enriquecimiento indebido producido por el desarrollo de la relacin concubinaria. La Ley de Uniones Estables de Pareja de Catalua151 contempla la compensacin econmica para el conviviente sin retribucin o con retribucin insuficiente cuando haya trabajado para el hogar comn o para su compaero o compaera y se haya generado por este motivo una situacin de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. En este precepto, se ha puesto de manifiesto el principio de la teora del enriquecimiento injusto152.
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Casacin N 215-2005-Lima. En Jus-Doctrina y Prctica N 7. Lima, 2007, p. 215. MESA, op. cit., p. 239. 150 Casacin N 05-95 ICA, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I). 151 Artculo 3 de la Ley 10/1998. 152 HERNNDEZ, op. cit., p. 21.
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Nosotros no podemos aplicar la pensin compensatoria a la unin de hecho peruana, porque le estaramos otorgando mayores derechos que a las uniones matrimoniales; en razn de que esta figura jurdica no existe para nuestra legislacin matrimonial. En tanto que en la legislacin peruana, procede la accin de enriquecimiento indebido, cuando la unin de hecho no rene las condiciones para ser reconocida judicialmente. Se pueden presentar muchas situaciones, pero las ms frecuentes son las de parejas de hecho con personas casadas o las uniones de hecho que an no han cumplido el plazo legal de los dos aos continuos. Debemos hacer una reflexin: si el conviviente que se enriqueci indebidamente era casado y se encontraba bajo el rgimen de sociedad de gananciales, la colaboracin que prest el otro conviviente tambin enriqueci a dicha sociedad? La respuesta es positiva; situacin que no ocurrir si el conviviente enriquecido se encontraba bajo el rgimen de separacin de patrimonios. Sin embargo, si se tratase de una pareja de hecho que rene las condiciones legales para ser reconocida judicialmente y no se puede probar el dao econmico que le ocasion su conviviente, el juez deber evaluar la figura del enriquecimiento indebido en la indemnizacin a otorgar. En todos los casos, el conviviente perjudicado deber acreditar que se empobreci para enriquecer a su pareja de hecho, mediante su colaboracin desinteresada, la cual la entreg porque comparta una relacin afectiva.
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UNIDAD 04
RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y NOTARIAL
1. Reconocimiento judicial La declaracin judicial de la unin de hecho tiene como propsito cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unin, entendindose que por la unin de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable153. La unin de hecho se considera como fehacientemente constituida solo a travs de un proceso judicial en el que se declare como tal, previa constatacin del cumplimiento de los requisitos legales. Por ello que en la Casacin N 3021-2001Lima se considera a la constancia de matrimonio religioso solo como un elemento de prueba que puede conllevar a la declaracin de tal estado154. Para que la unin de hecho surta efectos jurdicos, debe ser declarada judicialmente; de lo contrario, no se puede reclamar derechos en un proceso judicial, tal es el caso de la Casacin No 0638-99-Jan (El Peruano, 02/01/2002) del proceso de nulidad de acto jurdico por venta de bien ajeno, en el cual no se demostr la existencia de la unin de hecho155. Para llegar a la meta del reconocimiento judicial de la unin de hecho y de la sociedad de gananciales, se debe seguir el siguiente proceso: a. La unin de hecho debe haberse extinguido por las causales que establece la ley: ausencia, mutuo acuerdo, muerte de uno de los convivientes o abandono unilateral. b. Habindose producido cualquiera de estas circunstancias, se solicitar la declaracin judicial de la existencia de la unin de hecho. c. El juez evaluar el cumplimiento de los requisitos legales del artculo 326 del Cdigo Civil: no tener impedimento matrimonial, alcanzar fines y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio y tener una duracin de por lo menos dos aos continuos.
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Gaceta Jurdica (2002) Casacin N 3021-2001-LIMA. Dialogo con la Jurisprudencia Ao 8, N51.Lima. http://www.dialogoconlajurisprudencia.com
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Gaceta Jurdica (2002) Casacin N 3021-2001-LIMA. Dialogo con la Jurisprudencia Ao 8, N51.Lima, p.282. http://www.dialogoconlajurisprudencia.com
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Casacin N 2623-98-JAEN, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase tambin en Anexos I).
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d. Se debe demostrar, en el proceso judicial, el cumplimiento de los requisitos de ley y la posesin constante de estado, la cual se presenta cuando un hombre y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. El juez reconocer la unin de hecho con eficacia retroactiva al inicio de la convivencia hasta el momento en que se produce la separacin de los convivientes. Reconocida la sociedad de gananciales, deber resolverse lo relativo a su liquidacin, realizndose un inventario valorizado de todos los bienes adquiridos durante la unin de hecho. Se pagarn las obligaciones sociales y las cargas. Y, finalmente, se reintegrar a cada conviviente los bienes propios que resultaren como consecuencia de la liquidacin. El reconocimiento judicial de la unin de hecho, as como la liquidacin de la sociedad de gananciales, no son impedimentos para que el conviviente abandonado por decisin unilateral del otro entable una accin indemnizatoria de daos y perjuicios o solicite una pensin de alimentos. El reconocimiento judicial de la unin de hecho presenta dos problemas en todo este proceso: el principio de prueba escrita para la probanza de la posesin constante de estado y la demostracin del plazo exigido por la ley. En el Expediente N 197-2002-Caete, se dispone que la unin de hecho debe acreditarse con sentencia declarativa judicial; mientras tanto, no procede los alimentos, en aplicacin del artculo 326 del Cdigo Civil 156. De lo resuelto en el Expediente No 813-2005, se colige que para el ejercicio de la accin de la tercera de propiedad debe preexistir una resolucin judicial que certifique la unin de hecho como real y la califique como cumplidora de los requisitos legales durante un tiempo determinado; y adems, el mencionado proceso no constituye uno adecuado para tal evaluacin157. Para la declaracin judicial de la unin de hecho, la va procedimental tiene que ser la adecuada; por tal razn, en un proceso sumarsimo, no resulta suficiente para declarar el estado de convivencia o de unin de hecho, si es que dicho estado no ha sido previamente declarado por la autoridad judicial en el modo y forma de ley. En la Casacin nmero dos mil setecientos sesenta y cuatro-noventa y nueve, se sostiene en los considerandos que, dentro de un proceso sumarsimo sobre desalojo por ocupacin precaria, no se puede declarar un estado convivencial ni tampoco asimilar derechos de copropiedad que no han sido previamente declarados conforme a ley, no obstante admitir que existen medios probatorios que acreditan que la demandada fue conviviente del demandante158. Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, ste debe ser declarado judicial o notarialmente. El medio que tienen los concubinos para dar a conocer a
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Exp. N 197-2002-Caete. En Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao VI, N 36, Trujillo, 2004, p. 199. Sentencia del expediente N 813-2005, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I). 158 Casacin 2774-1999, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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los terceros la existencia de la unin es hacer que el juez ante quien ha acreditado su unin notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que tambin se consigue inscribiendo dicha resolucin registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes159. Los efectos de la sentencia deben ser retroactivos a fin de cautelar de manera adecuada los derechos de los concubinos durante el plazo que han vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir nicamente para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos160. La primera norma que permite el reconocimiento de la unin de hecho como institucin por efecto del tiempo transcurrido (dos aos continuos) es la Constitucin Poltica de 1979. El problema que se plante fue el cmputo de las relaciones concubinarias constituidas y desarrolladas antes de la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979. Las normas no se pueden aplicar solamente a los hechos producidos a partir de su vigencia, desamparndose los hechos producidos antes de ella. De tal modo que si las uniones de hecho comenzaron desde antes de la vigencia de la Constitucin de 1979, se les deber computar desde aqul instante. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declara fundado el Recurso de Casacin de la causa N 3243-2000, sobre la interpretacin errnea del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil 161, sosteniendo que la Corte Superior debi declarar la convivencia desde el dieciocho de junio de mil novecientos setenta y tres hasta el primero de mayo de mil novecientos noventa y uno, y no como lo hizo, desde el veintiocho de julio de mil novecientos ochenta. Se debi aplicar lo establecido en el artculo 2121162, que seala que a partir de su vigencia se aplicar inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes163. 1.1 Probanza de la existencia de las uniones de hecho La acreditacin de la unin de hecho es uno de los aspectos ms difciles de conseguir para su reconocimiento judicial con los consecuentes efectos patrimoniales. Para Peralta Anda, constituye todo un problema acreditar la existencia de las uniones de hecho. La prueba de su existencia se constituye en una cuestin necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. Sobre el particular, se advierten los criterios siguientes:
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Casacin N 688-95-Lambayeque. En Normas Legales, Tomo 251, p. A-10. VEGA, op.cit., pp. 35-73. 161 Artculo III. Aplicacin de la ley en el tiempo La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per . 162 Artculo 2121. Teora de los hechos cumplidos. A partir de su vigencia, las disposiciones de este Cdigo se aplicarn inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes .
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Gaceta Jurdica. (2002)Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial. Nmero 46.Lima, julio, pp. 137-138.
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a. Amplio, segn el cual, para probar la existencia de una unin de hecho, puede recurrirse a cualquier medio probatorio, inclusive a la sola prueba testimonial. b. Restringido. Segn esta postura, la prueba no sera posible si no existe principio de prueba escrita; por consiguiente, la prueba testimonial es insuficiente. En relacin a la prueba escrita, Arias-Schreiber cuestiona su exigencia calificndola de excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos en una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; sin embargo, para Fernndez Arce, es innegable la importancia de la prueba escrita que permite sustentar la existencia de la unin concubinaria164. Para Yuri Vega, el principio de prueba escrita resulta excesivo y hasta contrario al hecho mismo de la posesin de estado. La exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente discurrir ante el otro y los dems, pblicamente, como pareja; le quita significado. Aade que es cierto que el legislador haya tenido temores o desconfianza por la prdida de credibilidad de la prueba testimonial en los ltimos tiempos, pero ello no puede condenar a los concubinos a documentar su relacin para que sea admitida por el derecho165. En el Expediente N 738-97, que trata sobre la declaracin de unin de hecho, sta se declara fundada porque existen diversos documentos en los que se demuestra la convivencia como: el registro expreso ante notario de la traslacin de dominio a favor de las referidas partes denominndola sociedad conyugal, la acreditacin de la concubina como accionista con 400 acciones de la empresa constituida por su concubino y su nombramiento de ella en el directorio de la misma; adems, el haber participado en el testimonio de compraventa de un terreno agrcola adquirido conjuntamente con su concubino; instrumentos que revelan ante terceros la apariencia de estado conyugal entre los convivientes166. La jurisprudencia peruana ha establecido que, en la unin de hecho, las testimoniales resultan insuficientes para acreditar la posesin constante de estado, pues se requiere del principio de prueba escrita, conforme lo exige el artculo 326 del Cdigo Civil. Las partidas de nacimiento y de defuncin solo prueban la relacin de filiacin, mas no acreditan la unin de hecho. Biggio enumera supuestos de aquello que podra considerarse como un indicio y no una prueba plena: correspondencia, instrumentos privados, escritura pblica, recibos de pago de materiales para la construccin de una casa edificada por ambos, cheques, recibos de servicios profesionales prestados al otro concubino, etc.167. Nos parece interesante citar la Ley 10/1998 de las Uniones Estables de Pareja de Catalua, que permite la acreditacin de las uniones de hecho por cualquiera de los medios probatorios enumerados con carcter general como: instrumentos, confesin, inspeccin personal del juez, peritos, testigos y presunciones, sin que
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FERNNDEZ, op.cit., p. 233. VEGA, op.cit., pp. 35-73.

FERNNDEZ, op.cit., p. 234. VEGA, op.cit., pp. 35-73.
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estos medios probatorios tengan carcter de exclusivos ni excluyentes. Tambin se presentar como prueba que la pareja de hecho se hubiera inscrito en alguno de los Registros Municipales de Uniones Civiles de Catalua168. En el Expediente N 4253-98, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento confirma la sentencia apelada, sosteniendo que no se halla acreditada la sociedad de hecho, toda vez que las testimoniales presentadas en audiencia de pruebas resultan insuficientes, si se tiene en consideracin que para acreditar la posesin constante de estado, se requiere el principio de prueba escrita conforme al segundo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil169. La ley peruana ha asumido la tesis restringida, al establecer el principio de prueba escrita como requisito para la probanza de la existencia de las uniones de hecho, lo que invalida el empleo exclusivo de las declaraciones testimoniales. El empleo de cualquier medio de prueba deber tener carcter complementario. Cuando se trata de efectos personales que se reclaman entre los convivientes (alimentos o indemnizacin) para el caso de la terminacin de la unin de hecho por decisin unilateral de uno de ellos, la prueba de la existencia de esa unin fctica puede efectuarse dentro del mismo proceso en que se ejercitan las pretensiones, no requirindose su previo reconocimiento judicial. Contrariamente, para reclamar los efectos patrimoniales, como son los derechos que les corresponden de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales (liquidacin de la unin de hecho), se requiere que previamente se acredite la existencia de la unin de hecho, para lo que es necesario de un nuevo proceso170. El artculo 326 del Cdigo Civil seala que la posesin constante de estado se prueba con principio de prueba escrita, adems de los medios probatorios que la ley procesal establece. La jurisprudencia ha considerado, de manera reiterada, que las pruebas testimoniales no son suficientes para probar la posesin constante de estado e incluso ha sealado que las partidas de nacimiento de los hijos comunes no demuestran la existencia de una relacin convivencial. El reconocimiento judicial es muy difcil de alcanzar por la demostracin de la posesin constante de estado con el principio de prueba escrita. lex Plcido propone la eliminacin del requerimiento de la concurrencia de un principio de prueba escrita porque considera que esta exigencia resulta excesiva teniendo en cuenta la dificultad de contar con documentos escritos en una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia, siendo, precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor relevancia en asuntos de derecho de familia171.
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HERNNDEZ, op. cit., p. 5.
LEDESMA NARVEZ, Marianella.(2002) Jurisprudencia Actual V. Primera Edicin. Lima, Gaceta Jurdica,p. 118. 170 PERALTA, op.cit., pp. 70-72. 171 PLCIDO, op. cit., p. 53.
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Las partidas de nacimiento y de defuncin no son consideradas como principio de prueba escrita porque no acreditan la posesin constante de concubinos, lo nico que demuestran es la relacin de filiacin172. La Casacin N 1086-02-Ica reitera una vez ms que las partidas de nacimiento de los hijos tenidos con el demandado no acreditan la relacin convivencial173. La ley civil exige que la posesin constante de estado se pruebe con principio de prueba escrita adems de todos los medios probatorios que la ley procesal reconoce. Se fundamenta esta exigencia en que las constancias expedidas por la autoridad policial, las testimoniales actuadas, las confesiones, las partidas de nacimiento o bautizo, las fotografas no constituyen pruebas contundentes para acreditar un estado que, por su reserva, requiere de otros elementos. Si se trata de una relacin familiar, en la que priman los aspectos afectivos, los cuales no necesariamente se reflejan en documentos, no resulta excesivo el principio de prueba escrita para declarar el reconocimiento del estado convivencial? De otro lado, se han presentado diversos casos en donde el conviviente es abandonado despus de aos de convivencia y el otro conviviente decide contraer matrimonio con otra persona. En este caso, el conviviente afectado tendr derecho a la declaracin judicial de unin de hecho? Desde el momento en que la unin de hecho requiere reconocimiento judicial, nos preguntamos: Puede promoverse otro mecanismo legal de menor complejidad como el reconocimiento de carcter administrativo o es imprescindible la declaracin judicial de la unin de hecho? 1.2 Para acreditar la posesin constante de estado sirve la Partida de Matrimonio Cannico? La Partida de Matrimonio Cannico es un documento idneo para acreditar la unin de hecho o posesin constante de estado, as carezca de efectos civiles. El Cdigo Civil de 1852 le reconoci efectos civiles al matrimonio cannico, posteriormente se modific la legislacin estableciendo el matrimonio civil obligatorio hasta el da de hoy. Esta derogatoria ha ocasionado que muchas personas casadas solamente por matrimonio cannico se encuentren en situacin de uniones de hecho, pese a que han existido sanciones penales para los prrocos que casaban sin solicitar la partida del matrimonio civil. La proteccin legal para estas personas fue la presentacin de la Partida de Matrimonio Cannico, como medio probatorio idneo de la posesin constante de estado concubinario. El Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declara fundada la Accin de Amparo del Expediente N 498-99-AA/TC, interpuesta con la finalidad de proteger el derecho fundamental a la propiedad de un inmueble donado por uno de los convivientes a la Municipalidad de Cajamarca, debido a que se encuentra dentro
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Casacin N 4253-98, Lima, 16 de julio de 1998. En Jurisprudencia Civil. Editora Normas Legales, 2002, Trujillo, T. I, pp. 1995-1996. 173 Casacin 2774-1999, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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del rgimen de una sociedad de gananciales. De autos se desprende que es una unin de hecho que cumple con los requisitos legales y que a efectos de acreditar la posesin constante de estado, presenta la copia certificada de la partida parroquial de matrimonio. El Tribunal sostiene que en ningn momento la parte demandada niega la existencia de una unin de hecho y que la discrepancia radica en una cuestin de derecho consistente en determinar si la partida de matrimonio cannico es un documento idneo para acreditar la posesin constante de estado o no lo es. El Tribunal entiende que dicho documento, aunque no genera efectos civiles en virtud del artculo 2115 del Cdigo Civil, s puede acreditar perfectamente la unin de hecho, conservando mrito probatorio, aunque carezca de efectos civiles174. La jurisprudencia peruana considera que la constancia de matrimonio cannico por s sola no es suficiente para acreditar la existencia de una unin de hecho, sino que se requiere previamente acreditar el cumplimiento de los requisitos legales. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia por la no casacin del Recurso de Casacin N 3021-2001-Lima, referente a la interpretacin errnea del artculo 326 del Cdigo Civil, argumentando que la unin de hecho se entender como fehacientemente constituida solo a travs de un proceso judicial en el que se la declare como tal, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 326 del acotado cdigo; y en donde la constancia de matrimonio cannico constituye prueba que puede conllevar a la declaracin de tal estado175. 1.3 Problemtica de la inscripcin registral La unin de hecho reconocida judicialmente para que sea oponible a terceros deber inscribirse en el Registro Personal as como en el Registro de Propiedad Inmueble cuando existan bienes inmuebles contrados durante la relacin convivencial, a razn de proteger el derecho de propiedad de los convivientes. Sin embargo, hasta antes de la aprobacin de la Ley N 30007 que reconoce derechos sucesorios a las uniones de hecho, el reconocimiento judicial de la unin de hecho no era considerado como acto inscribible en el Artculo 2030 del Cdigo Civil y consecuentemente no se poda inscribir la condicin de convivientes declarada judicialmente en el Registro Personal de los Registros Pblicos. Esta situacin se solucion, gracias a la aprobacin de la Ley N 30007 que reconoce derechos sucesorios a uniones de hecho, en la cual se dispone la incorporacin de las uniones de hecho reconocidas en va judicial como resolucin registrable. 2. Reconocimiento notarial La Ley N 29560 Ley que ampla la Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos dispuso que era procedente el reconocimiento notarial de la unin de
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Gaceta Jurdica. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial . Nmero 23, agosto de 2000, pp. 270-273. Accin de Amparo N498-99-AA/TC
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Gaceta Jurdica. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial. Nmero 46, 2003, pp. 282-283. Casacin / Cas. N 3021-2001-Lima. (Publicada el 2 de diciembre de 2002).
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hecho existente, siempre que el varn y la mujer opten voluntariamente por esta va, en tanto cumplan con los requisitos establecidos en el artculo 326 del Cdigo Civil. Es decir el notario ser competente para reconocer las uniones de hecho que estn vigentes y ambos convivientes estn de acuerdo en dicho reconocimiento. Adems el notario, podr reconocer las uniones de hecho que se extinguieron por mutuo acuerdo y que deciden su reconocimiento para obtener los gananciales correspondientes. Enn ester caso, los convivientes que desean dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia, podrn hacerlo en la escritura pblica en la cual podrn liquidar el patrimonio social, para este caso no se necesita hacer publicaciones. El reconocimiento del cese de la convivencia se inscribe en el Registro Personal. La ley exije que la solicitud debe incluir los nombres y firmas de ambos solicitantes y el reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) aos de manera continua porque se acredita lo no contencioso del asunto que se manifiesta en el acuerdo previo. Como al reconocimiento de la unin de hecho se le aplica la tesis de la apariencia matrimonial, para cumplir con la exigencia de no tener impedimento matrimonial se contempla como requisito la declaracin expresa de los solicitantes que se encuentran libres de impedimento y que ninguno tenga vida en comn con otro varn o mujer. Adems del Certificado negativo de unin de hecho tanto del varn como de la mujer, expedido por el registro personal de la oficina registral donde domicilian los solicitantes.
Para comprobar la posesin constante de estado y el elemento de la permanencia, se exige el Certificado domiciliario de los solicitantes, complementado con la declaracin de dos (2) testigos indicando que los solicitantes conviven dos (2) aos continuos o ms. El notario manda a publicar un extracto de la solicitud de conformidad y transcurridos quince (15) das tiles desde la publicacin del ltimo aviso, sin que se hubiera formulado oposicin, el notario extiende la escritura pblica con la declaracin del reconocimiento de la unin de hecho entre los convivientes. Cumplido el trmite indicado, el notario remite partes al registro personal del lugar donde domicilian los solicitantes. En caso de oposicin, se judicializa el reconocimiento de unin de hecho.
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Clasificacin de reconocimiento de la unin de hecho
Vigente : trmite notarial con acuerdo de las partes.
Fenecida: trmite judicial por desacuerdo de las partes.
L O S C O N VIVIE N T E S VIG ENT E S QU E DE SE AN RE G U LARIZAR SU S IT U A C I N

No mb r e y fi rma R ec o n o c i m i en t o e xpr eso q u e v i v en d o s a o s d e m an er a c o n t i n u a No t en er i m p ed i m en t o m at ri m o n i al y q u e n o vi ve c o n o t r o v ar n o m u jer .
C ert i fi c ad o
d o mi c i l i ari o
C ert i fi c ad o n eg at i vo u n i n d e h ec h o
d e
D o s t es t i g o s q u e ac r edi t en el t i em p o d e c o n v i v enc i a. c o n t i n u o s.
O t r o s
d o c u m en t o s.
Trmite notarial
Publicacin
Protocolizacin
Inscripcin en el registro personal
Cuando hay oposicin se remite los actuados al Poder Judicial
3. Efectos retroactivos Los efectos de la sentencia de reconocimiento de la unin de hecho son retroactivos y frente a terceros desde que se inscriba la sentencia en el Registro Personal de los Registros Pblicos. En el Expediente N 462-08 trata sobre demanda de nulidad de acto jurdico por la causal de manifestacin de la voluntad. El bien materia sub litis estaba a nombre del demandado ante Registros Pblicos, y en el tiempo que se emiti la sentencia que
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declar la unin de hecho, el demandado grav el bien inmueble, suscribiendo mediante escritura pblica de mutuo con garanta hipotecaria con la demandada (tercero), en tiempo previo a la sentencia que declar la unin de hecho entre la demandante y el demandado. En consecuencia, en la fecha que celebr el contrato de mutuo con garanta hipotecaria a favor del tercero demandado, ya estaba culminando el proceso de reconocimiento judicial de unin de hecho, cuya sentencia se emiti en fecha posterior a la escritura pblica. 176
4. Registro de las uniones de hecho 4.1 Registro de las uniones de hecho en las leyes espaolas El Registro de las Uniones de Hecho en las leyes autonmicas espaolas tienen el carcter de administrativos y la inscripcin es de carcter voluntario. En el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, no podr practicarse inscripcin alguna sin el consentimiento conjunto de los miembros de la unin de hecho. En el Registro Municipal de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de La Corua, los dos miembros de la unin estable debern firmar la solicitud de inscripcin, y sta se llevar a cabo mediante comparecencia personal y conjunta ante el funcionario encargado del registro, con declaracin formal respecto de la existencia de la unin de convivencia. En los registros de uniones de hecho del derecho autonmico espaol, se inscriben la constitucin y extincin de las uniones de hecho, as como los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales entre los miembros de las uniones de hecho. En Valencia, la inscripcin de la unin de hecho en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho es constitutiva, hasta el punto que, sin ella, la existencia de la pareja no puede acreditarse por otro medio que no sea la oportuna certificacin. En las dems comunidades, la existencia de una pareja estable puede demostrarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, y sobre todo si se ha otorgado la escritura pblica entre ambos miembros con el fin de regular los pactos de convivencia, todo ello con independencia de la inscripcin en el Registro 177. La publicidad formal del Registro de Uniones de Hecho quedar limitada exclusivamente a la expedicin de certificaciones de sus asientos a instancia de cualquiera de los miembros de la unin interesada o de los Jueces o Tribunales de Justicia. El Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana podr librar, a instancia de las personas interesadas y de terceros con derecho, certificaciones acreditativas de la inscripcin. Estas actuaciones, en el marco de la legislacin vigente, debern ser respetuosas con el derecho a la intimidad de las personas. Lo llamativo es la regulacin analgica de Aragn, en donde la inscripcin es requisito necesario para la aplicacin de los derechos y obligaciones reconocidos a
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Expediente N 462-2008 emitido el 13 de julio de 2008 en Dilogo con la jurisprudencia.
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FERNNDEZ, op. cit., p. 2.
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los cnyuges por la normativa del matrimonio del Derecho Pblico y Aragons a los miembros de la pareja estable no casada178.
Para Carlos Martnez de Aguirre, los datos relevantes en los registros administrativos de uniones de hecho son la ausencia de impedimentos y la presencia del consentimiento de los convivientes, expresada en la solicitud conjunta, a partir de la cual la unin recibe vida propia, perdiendo la convivencia prcticamente toda su
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El Registro de Uniones de Hecho de Andaluca tendr el carcter administrativo y tendrn acceso a este Registro las uniones no matrimoniales de convivencia de parejas tanto heterosexuales como homosexuales, cuyos miembros tengan su residencia habitual en el territorio de Andaluca. No podr practicarse inscripcin alguna en el Registro sin el consentimiento conjunto de los miembros de la unin de hecho. En cuanto a los efectos, la inscripcin en el Registro declara los actos registrados pero no afecta a su validez ni a los efectos jurdicos que le sean propios, que se producen al margen del mismo. El medio de publicidad formal del Registro es la expedicin de certificaciones de los asientos a instancia de cualquiera de los miembros de la unin de hecho o de los jueces y tribunales de Justicia.El Decreto de 36/1995, de 20 de abril, crea el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, que tendr carcter administrativo. Todas las inscripciones en este registro tendrn, en todo caso, el carcter de voluntarias. La inscripcin tendr efectos declarativos sobre la constitucin, modificacin y extincin de las uniones de hecho, as como respecto a los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales. La validez jurdica y los efectos de los mencionados contratos se producirn al margen de su inscripcin en el registro. La publicidad del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid quedar limitada exclusivamente a la expedicin de certificaciones de sus asientos a instancia de cualquiera de los miembros de la unin interesada o de los Jueces o Tribunales de Justicia.El Registro de Parejas Estables no Casadas de Aragn tendr exclusivamente carcter administrativo y sern objeto de inscripcin la constitucin y extincin de la pareja estable no casada. La inscripcin constituir requisito necesario para la aplicacin a los miembros de la pareja estable no casada de los derechos y obligaciones reconocidos a los cnyuges por la normativa de Derecho Pblico y Aragons. El contenido del Registro se acreditar mediante la oportuna certificacin administrativa.El Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Autnoma de Extremadura tiene el carcter de administrativo y en l podrn inscribirse las uniones no matrimoniales de convivencia estable entre parejas, con independencia de su orientacin sexual y siempre que sus componentes residan habitualmente en el territorio de la Comunidad Autnoma o les sea de aplicacin la ley de Extremadura. La inscripcin de las uniones de hecho tendr carcter voluntario. Podrn ser objeto de inscripcin las declaraciones de constitucin, modificacin y extincin de las uniones de hecho, as como los contratos reguladores de las relaciones personales y patrimoniales entre sus miembros, todo ello sin perjuicio de que para la produccin de efectos jurdicos hubieran de ser objeto o anotacin en otro instrumento o registro jurdico.El Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana tiene carcter administrativo y podrn inscribirse, con independencia de su orientacin sexual, las uniones de hecho cuyos componentes tengan su residencia habitual en el territorio de la Comunidad Valenciana. La inscripcin de las uniones de hecho en el registro tendrn, en todo caso, el carcter de voluntaria. El registro podr librar, a instancia de las personas interesadas y de terceros con derecho, certificaciones acreditativas de la inscripcin. Estas actuaciones, en el marco de la legislacin vigente, debern ser respetuosas con el derecho a la intimidad de las personas. La inscripcin en el registro declara los actos registrados, pero no afecta a su validez ni a los efectos jurdicos que le sean propios, que se producen al margen del registro. El Registro de Uniones de Hecho del Principado de Asturias acreditar la constitucin, extincin y de declaraciones relativas a las uniones, sin perjuicio de prueba en contrario. Su publicidad quedar limitada exclusivamente a la expedicin de certificaciones de sus asientos a instancia de cualquiera de los miembros de la unin interesada o de los Jueces o Tribunales de Justicia. El Registro Municipal de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de La Corua es de carcter administrativo, en el que se podr inscribir, de forma totalmente voluntaria, las uniones no matrimoniales que convivan, con independencia de su orientacin sexual. Los dos miembros de la unin estable debern firmar la solicitud de inscripcin y sta se llevar a cabo mediante comparecencia personal y conjunta ante el funcionario encargado del registro, con declaracin formal respecto de la existencia de la unin de convivencia Las uniones estables producen efectos a partir de la fecha de la autorizacin del documento de referencia. PREZ, op. cit., pp. 54-152.
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importancia y producindose una juridificacin de las uniones de hecho, que las aproxima al matrimonio179. Para nosotros, el tema relevante es la permanencia de la convivencia plasmada en una determinada cantidad de aos, que exige la ley peruana. Esto significa que la finalidad de crear un registro administrativo en el Per slo podr obedecer a la creacin de un medio probatorio que sustente la existencia de la unin de hecho. Esta situacin tiene su justificacin: que dentro de nuestra idiosincrasia no sera fcil que la pareja de hecho preste su consentimiento ante un registro para constituir una unin de hecho, cuando este tipo de relacin se inicia de una manera totalmente informal y ajurdica, fruto de una mentalidad arraigada que difcilmente con una ley podamos cambiar. En tal caso, para ello, elegirn el matrimonio masivo, cuyos trmites son bastante simples y poco costosos. El consentimiento conjunto para reconocer una unin de hecho tambin es muy difcil de conseguir, debido a que, en la mayora de los casos, el varn (por el machismo imperante en nuestro pas) rechaza de plano formalizar su relacin, evitando el cumplimiento de responsabilidades. Como generalmente este tipo de uniones terminan por abandono de uno de los convivientes, el derecho nacional otorg como solucin, el derecho a una pensin de alimentos o una indemnizacin. Pero tambin existen los casos en que la pareja mantiene su relacin y la quiere regularizar para continuarla indefinidamente. En esta situacin s se podra exigir el consentimiento, lo cual permitira adoptar el sistema de reconocimiento administrativo de la unin de hecho, cuando el consentimiento sea prestado por ambos convivientes con la finalidad de que se les considere como matrimonio para todos los efectos legales. Solucin parecida a la adoptada por la ley paraguaya, como veremos en lneas posteriores. 4.2 Registro de las uniones de hecho en las leyes latinoamericanas El Estado de Hidalgo, en Mxico, faculta a los concubinos conjunta o separadamente a solicitar la inscripcin del concubinato en el Libro de Concubinatos de la Oficiala del Registro del Estado Familiar, surtiendo sus efectos retroactivamente, al da cierto y determinado de inicio del concubinato. La ley paraguaya, que reform su Cdigo Civil parcialmente para regular la unin de hecho, estableci que despus de diez aos de unin de hecho constituida, mediante declaracin conjunta formulada ante el encargado del Registro del Estado Civil o el juez de paz, de la jurisdiccin respectiva, los concubinos podrn inscribir su unin, la que quedar equiparada a un matrimonio legal. La ley colombiana dispone que la existencia de la unin marital de hecho entre compaeros permanentes se puede declarar, adems de judicialmente, por escritura pblica ante notario, por mutuo consentimiento de los compaeros permanentes, y por Acta de Conciliacin suscrita por stos en un centro legalmente constituido.
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MARTNEZ, op. cit., pp. 10-11.
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A nuestro juicio, la ley paraguaya es la que llega ms lejos con el otorgamiento de efectos jurdicos a la inscripcin de la unin de hecho, reflejada en la equiparacin de sta con el matrimonio. En Colombia, lo interesante es la variedad de posibilidades que se otorgan a los convivientes para su declaracin de unin de hecho, incluso utilizando el medio de la conciliacin. Tambin nos parece conveniente que los centros de conciliacin establecidos en nuestro pas tengan esta funcin especfica y de manera expresa. La ley del Estado de Hidalgo (Mxico) nos ofrece como modelo el establecimiento de un Libro de Concubinatos y el Registro de Estado Familiar. Creemos que este aporte es necesario para complementar y hacer operativa nuestra propuesta de permitir el reconocimiento administrativo de las uniones de hecho porque se requiere de un soporte documental para su viabilidad. 4.3 Registro de Unin de Hecho y Promocin de Acceso al Matrimonio de la Municipalidad Provincial del Callao En el Per podemos adoptar un modelo similar al derecho autonmico espaol, en cuanto a la inscripcin de la unin de hecho en registros administrativos municipales? Actualmente, en el mbito nacional, solo contamos con el Registro Personal, en el cual se inscriben las resoluciones que declaran la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separacin de cuerpos y la reconciliacin; el acuerdo de separacin de patrimonios y su sustitucin y la separacin de patrimonios no convencional180. Sin embargo, de manera experimental se ha creado el Registro de Unin de Hecho y Promocin de Acceso al Matrimonio de la Municipalidad Provincial del Callao, similar a los registros del sistema autonmico espaol, con la diferencia de que en este registro se pueden inscribir los convivientes de manera unilateral como en forma conjunta. La Ordenanza Municipal N 000012 de la Municipalidad Provincial del Callao cre el Registro de Unin de Hecho y Promocin de Acceso al Matrimonio con los siguientes considerandos: Si bien la convivencia o unin de hecho no podra considerarse como un estado civil formal reconocido por ley, se ha podido advertir de las Declaraciones Juradas del Impuesto Predial y los Ttulos de Propiedad, que en la Zona Urbana, el treinta por ciento (30%) de la poblacin adulta tiene la condicin de conviviente, porcentaje que se incrementa significativamente en los diferentes Asentamientos Humanos del Primer Puerto del pas hasta el cincuenta por ciento (50%); razn por la cual resulta de imperiosa necesidad brindarles la seguridad a las parejas que se encuentren conviviendo en situaciones de hecho.
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Promover el acceso a la institucin matrimonial y la formacin de la familia, y lo que es ms trascendental an, estableciendo una fecha cierta que, eventualmente, podra servir como elemento probatorio en la exigencia de los derechos que por ley les corresponde; su regulacin supondra una extensin del Cdigo Civil, a efectos de introducir una mayor seguridad jurdica que permita evitar una situacin de desigualdad, abuso y desamparo. Esta ordenanza, con gran fundamento, seala que se carece de una adecuada y completa legislacin sobre la materia en nuestro pas. La problemtica de la Provincia Constitucional del Callao es similar en todos los asentamientos humanos del Per, donde se vive en permanente unin de hecho. Nos parece adecuado, de un lado, promover el acceso al matrimonio mediante la simplificacin administrativa y, de otro, crear el registro de las uniones de hecho para su regularizacin o para lograr un medio probatorio de su existencia. De tal manera que, en este sentido, se podr permitir el acceso al registro de uno de los convivientes o de ambos en forma conjunta. El tema de la fecha cierta es de relevancia jurdica para el establecimiento de por lo menos dos aos continuos exigidos por la ley civil peruana, a fin de lograr el reconocimiento jurdico de la unin de hecho, que en la mayora de los casos se prueba mediante un contrato de arrendamiento de la casa que sirve de base para el hogar concubinario o por el registro de la pareja en programas de salud. El contrato de arrendamiento adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en el proceso desde la presentacin del documento ante notario para que certifique la fecha o legalice las firmas. Pero qu ocurre si este contrato no tiene fecha cierta? El juez decidir en cada caso, de acuerdo a su razonamiento lgicocrtico. Justamente, para evitar estas dificultades probatorias, se hace necesario favorecer la creacin de mecanismos jurdicos, que faciliten la probanza del estado concubinario. La inquietud jurdica que surge con la aprobacin de esta ordenanza es si la municipalidad tiene la competencia legislativa para poder tratar temas que son de carcter nacional como es la regulacin jurdica de la familia. La facultad normativa de la Municipalidad Provincial del Callao est establecida tanto en la Constitucin Poltica del Per como en la Ley Orgnica de Municipalidades. La Ordenanza Municipal N 000012 de la Municipalidad Provincial del Callao, que cre el Registro de Unin de Hecho, tiene el rango de ley segn la Constitucin, lo cual la homologa a las leyes del Congreso y a los decretos legislativos del Poder Ejecutivo. Esta norma no se supedita al principio de jerarqua normativa, sino al principio de competencia territorial. Establecido su valor jurdico, una objecin que puede aparecer es la competencia por razn de la materia. Sin embargo, analizando el contenido de la ordenanza, slo se refiere a la creacin de un registro administrativo, basado en la propia Academia de la Magistratura
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conceptualizacin y requisitos de la unin de hecho de nuestro Cdigo Civil. Lo que crea, en realidad, es un mecanismo territorial de aplicacin del artculo 326 del Cdigo Civil, facilitando la probanza procesal para su reconocimiento y/o promocin del matrimonio en el Callao.
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UNIDAD 05
EL DERECHO DE ALIMENTOS DEL CONVIVIENTE
1.
Problemtica del derecho a alimentos del conviviente
En el rgimen de sociedad de gananciales, el sostenimiento del hogar se identifica con el concepto de cargas de la familia y se circunscribe a la actuacin de la potestad domstica. El sostenimiento del hogar debe considerarse como los gastos comunes y necesarios para el mantenimiento de la familia de hecho, educacin e instruccin de los hijos, habitacin, vestido, atencin de enfermedades y todos aquellos gastos propios de la familia de hecho. Sin embargo, el derecho de alimentos, fijado en el artculo 326 del Cdigo Civil, slo ha considerado al conviviente abandonado por decisin unilateral del otro; esto significa que expresamente nuestro ordenamiento legal ha excluido los alimentos para los convivientes durante su relacin convivencial como obligacin legal. El conviviente no tiene derecho a alimentos, salvo dos excepciones: cuando el conviviente ha sido abandonado por decisin unilateral del otro y no ha elegido la accin indemnizatoria o cuando se presenta el caso de la madre-conviviente aunque tenga impedimento matrimonial. En ambos casos, el conviviente deber demostrar su estado de necesidad y el juez regular los alimentos en proporcin a las necesidades del conviviente que los pide y de acuerdo a las posibilidades del conviviente que debe darlos, atendiendo adems a las obligaciones a que se halle sujeto este ltimo. El artculo 326 del Cdigo Civil se ha circunscrito a otorgarle el derecho de alimentos slo al conviviente abandonado por decisin unilateral del otro. La accin alimentaria slo puede ser incoada por el conviviente si no ha elegido la accin indemnizatoria y cuando no tenga capacidad econmica para sostenerse. Para solicitar alimentos o indemnizacin entre convivientes no se requiere declaracin judicial previa de la unin de hecho, pero sta debe acreditarse con principio de prueba escrita, dentro del proceso de alimentos o de indemnizacin. Por la existencia de impedimentos matrimoniales se pierde el derecho a alimentos: cuando el conviviente abandonante contrae matrimonio y en el caso del conviviente con impedimento matrimonial, aunque haya sido abandonado por su pareja. Los convivientes no tienen derecho a alimentos durante la relacin convivencial, pese a que se le aplica el rgimen de la sociedad de gananciales, el cual tambin comprende el sostenimiento del hogar, identificndose con el concepto de cargas de la familia. Si uno de los convivientes se dedica exclusivamente al trabajo del hogar, no existe la obligacin de que su pareja sostenga a la familia como funciona en el matrimonio. El concepto mayoritario en la doctrina nacional es que el derecho a alimentos entre convivientes es una obligacin natural y tiene como consecuencia principal la Academia de la Magistratura
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irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligacin, de acuerdo con el artculo 1275 del Cdigo Civil: No hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad social181. Pero no existe ninguna argumentacin legal que impida el reconocimiento como obligacin legal del derecho a alimentos durante la relacin convivencial. Lo importante es que la mayora de personas considera el prestarse mutuamente alimentos como una obligacin natural de la convivencia, y como consecuencia de su relacin de pareja. Pero esa mayora desconoce que el ordenamiento legal peruano no les otorga ese derecho a los convivientes durante el perodo de duracin de la convivencia, salvo que la relacin convivencial se extinga por abandono unilateral. La ley civil le ofrece al conviviente dos opciones ante el abandono de su pareja: la indemnizacin por dao moral o la pensin de alimentos. Si la unin de hecho requiere de apariencia matrimonial para ser reconocida como tal judicialmente, una consecuencia de esta situacin debera ser que los convivientes durante la relacin convivencial, tengan derecho a alimentos. El derecho peruano establece un rgimen especial para el conviviente que ha sido abandonado unilateralmente por su pareja de hecho, disponiendo que tiene derecho a una pensin de alimentos o indemnizacin. Como podemos apreciar, el derecho a alimentos lo tiene el conviviente abandonado, pero cul es la razn para que los convivientes, durante su relacin convivencial, no tengan derecho a prestarse alimentos entre s? Si uno de los convivientes se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la familia deber recaer sobre el otro conviviente, como funciona en el matrimonio? Otro problema que se presenta es si la pensin de alimentos sigue vigente si el ex conviviente abandonante (obligado a prestar alimentos) contrae nuevo matrimonio o mantiene una nueva unin de hecho. 2. Casos excepcionales del derecho a alimentos En el derecho familiar peruano, se deben alimentos recprocamente: los cnyuges, los ascendientes, los descendientes ylos hermanos. Como podemos observar, en trminos generales, el conviviente no tiene derecho a alimentos, salvo dos excepciones: 2.1 Cuando el conviviente ha sido abandonado por decisin unilateral del otro y no ha elegido la accin indemnizatoria Nuestra disposicin legal slo reconoce el derecho de los miembros de la pareja a reclamar una pensin alimenticia al otro cuando se produzca la ruptura, exigiendo tambin que se cumpla alguna de las circunstancias previstas en la norma. Yuri Vega sostiene que, aunque concluyan los efectos, la unin de hecho que termina por el abandono no es razn para que deje de ser exigible un mnimo deber de solidaridad de quien deja el hogar, y, en ese caso, el juez deber valerse de argumentos concretos que superen la dimensin moral del deber de solidaridad,
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VSQUEZ, Op. cit., p.178.
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basndose en la comprobacin de las reales necesidades del abandonado y de la capacidad econmica del concubino que puso fin a la unin182. En caso de que el conviviente abandonado elija la accin alimentaria, deber demostrar su estado de necesidad. El juez regular los alimentos en proporcin de las necesidades del conviviente que los pide y de acuerdo a las posibilidades del conviviente que debe darlos, atendiendo adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. Si el conviviente abandonado tiene hijos del conviviente obligado, el juez tendr en consideracin las obligaciones alimentarias con los hijos. Para que se pueda conceder una pensin alimenticia, en base a una supuesta ruptura de la relacin convivencial, se exige que el solicitante de dicha pensin mantenga una relacin convivencial actual o vigente, o acredite la condicin de abandonado, y que sea este conviviente quien elija alternativamente entre una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos183. En el mismo sentido, en la Casacin N 2228-2003-Ucayali, se dispone que cuando la relacin convivencial ha concluido, en el decurso procesal corresponde realizar una valoracin referente a la condicin de abandonado para el otorgamiento de la pensin de alimentos184. Para Javier Rolando Peralta Anda, respecto a la pensin alimenticia del conviviente abandonado, le parece un exceso contraproducente, salvo que la concubina sea la abandonada y que ha estado conviviendo por muchos aos o est en imposibilidad de atender su propia subsistencia. Sin embargo, para el autor, esto no es muy convincente y le genera algunas interrogantes: Han querido los miembros de la Comisin Revisora crear una sui gneris figura del concubino alimentista en analoga al hijo alimentista?; y si no se casa o une de hecho la concubina alimentista con otra persona, hasta qu tiempo debe continuar vigente la pensin alimenticia?; debe obligarse al ex concubino a otorgarle siempre una pensin alimenticia, aunque no exista ningn tipo de relacin personal? Nos hacemos la misma pregunta que Yuri Vega: Cunto tiempo va a ser exigible esa pensin alimenticia entre convivientes? Para el jurista, el criterio aplicable es de la real necesidad; es decir, si no se acredita la necesidad, de la pensin debera ser simblica y muy limitada en el tiempo, y si demuestra que el obligado ya no la requiere, se debe ordenar la extincin de la obligacin sin la posibilidad de que se active de nuevo. Agrega que tambin debe extinguirse la obligacin cuando el ex concubino abandonado contrae nupcias o mantiene una nueva relacin de hecho, pues ser el nuevo consorte quien deber asumir tal deber. Distinta solucin se podr obtener si quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien abandon a su anterior compaero, pues si ste todava requiere de asistencia, la obligacin perseguir al antiguo concubino, pudiendo afectar la sociedad de gananciales que tenga el abandonante con terceros o sus bienes propios si opt por el rgimen de separacin de patrimonios185. 2.2 Cuando se presenta el caso de la madre-conviviente La circunstancia de la maternidad modifica las reglas generales, comprendiendo para este caso a la unin de hecho con y sin impedimentos legales para contraer matrimonio. Si el padre ha reconocido al hijo, la madre tendr derecho a alimentos
182 183
VEGA, op.cit., pp. 35-73. Casacin N 2228-2003-Ucayali, El Peruano. Alimentos. 184 Ibdem. 185 VEGA, op.cit., pp. 35-73.
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durante los sesenta das anteriores y los sesenta posteriores al parto, as como al pago de los gastos ocasionados por ste y por el embarazo. Tambin tiene derecho a ser indemnizada por el dao moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio si sta consta de manera indubitable o de cohabitacin delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepcin. 3. Se requiere la declaracin judicial previa de la unin de hecho para iniciar el juicio de alimentos o solicitar la indemnizacin? Uno de los problemas que plantea el derecho alimentario entre convivientes es poderlo hacer efectivo si todava no existe el reconocimiento judicial de la unin de hecho. El Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema N 8 dispuso que para solicitar alimentos o indemnizacin entre convivientes no se requiere la declaracin judicial previa de la unin de hecho, pero sta debe acreditarse dentro del proceso con principio de prueba escrita. El otorgamiento de la pensin alimenticia se basa en un estado de necesidad, que deviene en impostergable; que, de otro lado, la naturaleza de la obligacin alimentaria reside en la imposibilidad del alimentista de atender por s mismo su subsistencia; por lo que, remitindonos al artculo 326 del Cdigo Civil, en la unin de hecho slo debe requerirse el principio de prueba escrita. En cuanto al principio de prueba escrita, se fundamenta en el supuesto que un escrito no produzca conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios. En la generalidad de los casos, es una prueba preconstituida, anterior al juicio; por lo tanto, garantiza la veracidad de los hechos o actos ejecutados. De lo que concluye, en cuanto al pedido de alimentos o indemnizacin, que el juzgador se encuentra facultado, por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, a la actuacin de medios probatorios que le produzcan conviccin de tal relacin186. El Acuerdo del Pleno de la Corte Suprema nos permite garantizar el derecho de alimentos al conviviente abandonado, sin esperar el reconocimiento judicial de la unin de hecho. El principio de prueba escrita permitir que el juez se forme conviccin por otros medios probatorios de la existencia de la unin de hecho. El principal problema de aplicacin del derecho de alimentos del conviviente abandonado es la probanza de la existencia de la unin de hecho, pese a que no es tan exhaustiva como la que se requiere para su reconocimiento judicial. El meollo de la jurisprudencia presentada es que no se configura una unin de hecho para el Derecho nacional. Se trata de un concubinato constituido con impedimento de vnculo conyugal del conviviente, situacin que no permite el reconocimiento judicial e impide accionar por alimentos. El problema secundario, aunque por ello no menos importante, es que la Partida de Nacimiento, en ningn proceso de declaracin de una unin de hecho, constituye prueba de la convivencia. La razn de separar el concubinato de la paternidad o maternidad extramatrimonial se debe a la consideracin de que los hijos pueden haber nacido como consecuencia de una relacin espordica de pareja o que la pareja hace su vida de manera independiente. La Partida de Nacimiento de los hijos
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Gaceta Jurdica. (2001)Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial. Nmero 38.Lima, noviembre, p. 270.
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servir para accionar por una pensin de alimentos para ellos, pero no para acreditar la existencia de la unin de hecho de sus padres. En el caso presentado, la demandante debi accionar por enriquecimiento indebido, que es la nica facultad que le concede el artculo 326 in fine del Cdigo Civil. 4. Los alimentos que uno de los convivientes est obligado a dar a otras personas por ley En lo que respecta a la obligacin de dar alimentos del conviviente a sus anteriores hijos, es una obligacin legal que no puede desatender para conformar una nueva relacin de pareja. Las obligaciones familiares anteriores deben ser asumidas por la nueva pareja, en aplicacin del inciso 2 del artculo 316 del Cdigo Civil, el cual dispone que son de cargo de la sociedad los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras personas. El Derecho Civil espaol considera que la alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. 5. Al conviviente que ha formado una unin de hecho con impedimento matrimonial le corresponde el derecho de alimentos? Al conviviente que ha formado una unin de hecho con impedimento matrimonial no le corresponde el derecho de alimentos, aunque haya sido abandonado por su pareja; slo podr accionar por enriquecimiento indebido. La jurisprudencia que presentamos a continuacin grafica este caso. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per declar fundado el Recurso de Casacin sobre el Expediente N 1086-02-Ica, denunciando la interpretacin errnea del artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil, pues el juez ha desestimado que la actora no tiene la calidad de conviviente porque su pareja no es soltero, como se ha demostrado con su Partida de Matrimonio del ao mil novecientos noventa y tres. La Partida de Nacimiento de los hijos de ambos no acredita una unin de hecho, como errneamente han concluido las instancias inferiores, ms an si al conviviente slo le asiste una pensin de alimentos, siempre y cuando la unin de hecho haya terminado por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral, lo que no se ha dilucidado, ni ha sido materia de controversia187. 6. Los convivientes deberan tener derecho a prestarse alimentos? Para Yuri Vega, debido a la pobreza del Cdigo, se puede dudar sobre la exigibilidad del deber de asistencia y, ms precisamente, del deber alimentario. El jurista no encuentra escollo para entender que la pareja se debe asistencia en la medida que su relacin se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio; pero sostiene que si se detiene a analizar el caso del deber alimentario, es probable que, al no existir norma o mandato especial, la conclusin es que los concubinos no estn obligados a prestarse alimentos mientras conviven. Comenta
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Gaceta Jurdica. (2003) Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial. Nmero 24.Lima, marzo, pp. 185-187.
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que tampoco se encuentran comprendidos entre los obligados en el numeral 474 del Cdigo188. Para Yolanda Vsquez Garca189, en la unin de hecho se presenta una obligacin alimentaria similar a la que existe entre los cnyuges; sin embargo, seala que sta no es legal, sino de carcter natural. Para la abogada, este derecho a los alimentos entre los convivientes se fundamenta en la preservacin del sentimiento familiar que los vincula y que se hace sentir de modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unin de hecho, demostrando, en su naturaleza y esencia, un contenido moral derivado de ese estado de familia. Afirma que el reconocimiento de la obligacin natural de alimentos entre convivientes tiene como consecuencia principal la irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligacin, de acuerdo con el artculo 1275 del Cd igo Civil: No hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad social. Seala que si la unin de hecho termina por decisin unilateral, este deber natural se transforma en una obligacin legal de prestar alimentos a cargo del abandonante, cuando el abandonado opta por esta pretensin. En nuestro pas, son partidarios de la doctrina a favor del otorgamiento de los alimentos a los convivientes los doctores Carlos Montoya Anguerry, Jack Biggio Chrem, Roger Cceres Velsquez y otros que han expresado suficientes razones para que se otorguen alimentos entre quienes han vivido como marido y mujer190. Sobre el particular, Biggio, que integr la Comisin Revisora, comenta que durante los debates de esta parte del numeral, el Dr. Carlos Montoya Anguerri, entonces Vocal de la Corte Superior de Lima, propuso a dicha Comisin que el derecho a pedir alimentos no slo deba ser exigible entre personas que tuvieran vnculo de parentesco o de familia. Montoya expres que consideraba justo que a quienes haban vivido como marido y mujer sin estar casados, si se les reconoca derecho a los bienes, con mayor razn deban, en caso de abandono, tener derecho a alimentos. Adems, seal que el derecho a pedir alimentos tiene una va expeditiva mucho ms rpida que la accin indemnizatoria y otorga al interesado una asignacin provisional de alimentos. Biggio apoy la propuesta dada la frecuencia del concubinato en el pas. Otro miembro de la Comisin Revisora, el Dr. Haya de la Torre, manifest que en muchos casos la pensin alimentaria poda ser ms justa y necesaria que una indemnizacin, que por recibirse una sola vez poda ser administrada de forma inapropiada por el interesado191. La doctrina internacional se encuentra dividida. Algunos sostienen que el conviviente no tiene ninguna obligacin de dar alimentos, aunque se encuentre uno de ellos en caso de extrema necesidad. La razn que se aduce es que las normas del matrimonio no pueden aplicarse por analoga. Para Prez Urea, la propia naturaleza de una unin de hecho, que se mantiene en todo momento por la sola voluntad de cada uno de los convivientes, es contradictoria con la imposicin a stos de un genrico deber de asistencia o de darse alimentos entre s, que les privara de su libertad de poner fin a la unin existente de hecho192.
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VEGA, op.cit., pp. 35-73. VSQUEZ, op.cit., pp. 198-199. 190 PERALTA, op. cit., pp. 131-132. 191 VEGA, op.cit.,pp. 35-73. 192 PREZ, op. cit., p. 92.
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Otro sector de la doctrina como diversas legislaciones latinoamericanas est de acuerdo en el otorgamiento del derecho de alimentos al conviviente cuando se produzca la ruptura de la unin de hecho. En el Cdigo Familiar reformado para el Estado de Hidalgo, en Mxico, se otorga, a la disolucin del concubinato, el derecho a reclamarse mutuamente alimentos entre los concubinos. La ley paraguaya otorga el derecho de alimentos al concubino, cuando, terminada la convivencia y efectuada la separacin de gananciales, el concubino careciera de recursos y estuviese imposibilitado de procurrselos. La Ley N 5476 de Costa Rica tiene un carcter mixto. Est establecido que despus de reconocida la unin, los convivientes podrn solicitarse la pensin alimenticia; y cuando la convivencia termine por un acto unilateral injustificado de uno de los convivientes, el otro podr pedir para s una pensin alimenticia a cargo del primero, siempre que carezca de los medios propios para subsistir. La ley de la Comunidad Valenciana precisa que cuando la convivencia cesa en vida de los dos miembros, cualquiera de ellos puede reclamar del otro una pensin alimentaria peridica si la necesita para atender a su sustento, y sobre todo si tiene a su cargo hijos comunes193. En el derecho peruano, el tema de los hijos comunes a su cargo es un asunto independiente de los cnyuges o convivientes. Existen dos regulaciones distintas, en materia de alimentos para los hijos extramatrimoniales, diferenciadas por el reconocimiento o no del progenitor. La obligacin de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado hijo alimentista no se extiende a los descendientes y ascendientes de la lnea paterna.Algunas disposiciones espaolas establecen la obligacin alimentaria durante el perodo de convivencia: La Ley de Parejas Estables no Casadas de Aragn dispone que los miembros de la pareja estn obligados a prestarse entre s alimentos, con preferencia a cualesquiera otras personas legalmente obligadas194. La Ley de Parejas Estables de las Islas Baleares dispone que los miembros de la pareja estable tienen la obligacin de prestarse alimentos, debiendo ser reclamados con prioridad a cualquier otro obligado legalmente195.
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FERNNDEZ GONZLEZ, Mara Begoa. (2002) Comentario a la Ley por la que se regulan las uniones de hecho en Valencia. Ley 1/2001, de 6 de abril (BOE de 10 de mayo de 2001). En: Actualidad Civil N18. Valencia.Enero,pp.17-23. 194 PREZ, op. cit., p. 80. 195 BADENAS,op. cit., p. 6.
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UNIDAD 06
LA INDEMNIZACIN EN LA UNIN DE HECHO
1. Indemnizacin por la ruptura de la unin de hecho Cuando la unin de hecho termina por decisin unilateral o arbitraria de uno de los convivientes, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o, en su caso, una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Para algunos autores, al no existir en la unin de hecho una obligacin legal de continuar la cohabitacin, no resulta procedente la accin por reclamo de una indemnizacin por la ruptura unilateral de esa relacin. No se trata de exigir que contine la cohabitacin. La indemnizacin tiene su sustento en el acto de abandono material y moral en que deja el conviviente a la pareja sin interesarle su situacin a futuro si, por ejemplo, dependa econmicamente del conviviente que se retir o se le hizo perder el tiempo contribuyendo con su trabajo y sacrificios a la superacin del otro o dedicndose exclusivamente a las labores del hogar. Incluso si se le hizo perder oportunidades de contar con una pareja estable. Esto entre otros tantos perjuicios como, por ejemplo, la prdida o salida del trabajo, prdidas en los negocios, engao por infidelidad y eleccin de una nueva pareja, burla o pena de los amigos y familiares La indemnizacin comprender las consecuencias que se deriven de la accin u omisin del conviviente culpable de la separacin generadora del dao, incluido el lucro cesante, dao a la persona, dao moral; debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. Como podemos apreciar en la Casacin N 3486-2002-Cajamarca, para solicitar una indemnizacin por la ruptura de la unin de hecho se debe acreditar la existencia del dao, el factor de atribucin y la relacin causa-efecto entre una y otra. El demandante debe demostrar que ha sufrido dao econmico y moral porque la indemnizacin tiene que regularse por las normas genricas de la responsabilidad, principalmente a su identificacin y cuantificacin; en caso contrario, al no demostrarse el dao, la asignacin de la indemnizacin deviene en nula196.
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Casacin N3486-2002-Cajamarca, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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El dao moral debe ser indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido al conviviente o su familia, incluido los hijos que podran haber sufrido una gran decepcin por el abandono, con las secuelas psicolgicas en su rendimiento escolar y relacin social. Para que se reconozca el derecho del concubino abandonado a que el otro lo indemnice o le pase alimentos, debe previamente declararse judicialmente fundada la demanda de reconocimiento de unin de hecho197. Nos parece importante realizar una breve comparacin entre la indemnizacin por el divorcio remedio y la ruptura de la unin de hecho por decisin arbitraria de uno de los convivientes. Observamos que en el divorcio remedio ruptura matrimonial sin causal alguna y se acciona slo por el tiempo transcurrido de la separacin de hecho , tanto la indemnizacin como los alimentos son de carcter obligatorio mientras que en la unin de hecho son excluyentes por ser optativos para el conviviente perjudicado. El que solicita el divorcio remedio, sin causa ni razn, se hace acreedor a una indemnizacin por daos y perjuicios, incluyendo el dao moral. Cabe preguntarse si la indemnizacin para el cnyuge abandonado tiene similar contenido a la indemnizacin del conviviente abandonado. Nosotros pensamos que no, considerando que en ambos casos el dao moral afecta a la persona abandonada de diferente manera, dependiendo de en qu lado se encuentre: si es cnyuge o conviviente. Al cnyuge, la conducta del abandonante le ocasiona un dao grave en lo emocional y personal, sufriendo injustamente las consecuencias del incumplimiento del compromiso nupcial. En muchos casos producidas por situaciones derivadas del incumplimiento del deber de fidelidad. Al conviviente abandonado se le destruye su hogar de hecho y la esperanza de su formalizacin mediante el matrimonio. La reparacin del dao debe considerar la donacin del conviviente mediante su aporte personal en el trabajo domstico, profesional, de negocios y otros. La posicin de la Subcomisin del Libro de Familia de la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica del Per a travs de su ponente, la Dra. Lourdes Flores Nano fue modificar lo relacionado a la decisin unilateral, eliminando lo relativo al derecho de opcin entre alimentos o indemnizacin y reemplazarlo por los derechos que le correspondan al conviviente, de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Adicionalmente, se propuso reemplazar la indemnizacin genricamente y establecer la reparacin del dao moral para el conviviente que se ha visto afectado en su legtimo inters personal198. Nosotros estamos de acuerdo, en modificar el artculo 326 del Cdigo Civil para establecer de manera obligatoria la indemnizacin, pero, a diferencia de la propuesta citada, creemos que el dao no slo es personal, sino que debe repararse el dao emergente en todas su aristas, as como el lucro cesante. Adicionalmente, debe ser
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Casacin de Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Sala Constitucional Y Social Transitoria N 0016852004, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I). 198 Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica del Per.op. cit., pp. 346-347.
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obligatoria la pensin de alimentos en caso de necesidad del conviviente abandonado.
2. Indemnizacin por promesa de matrimonio La unin de hecho con promesa de matrimonio y los esponsales son dos figuras jurdicas parecidas; se hace necesario deslindar su diferencia para efectos de la aplicacin de la indemnizacin. La gran diferencia la encontramos en la inexistencia de la convivencia en domicilio comn en el caso de los esponsales. Si se tratase de los esponsales, es decir, si se hubiera formalizado indubitablemente la promesa de matrimonio entre dos personas aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daos y perjuicios al otro o a terceros, aqul estar obligado a indemnizarlos199. Como negocio jurdico preliminar, la promesa de matrimonio, si bien no produce obligacin de contraerlo, s puede originar una obligacin de resarcimiento en el supuesto de ruptura sin causa de dicha promesa, pero para ello es necesario, en primer trmino, que la promesa sea cierta, es decir, que se trate de una verdadera promesa de matrimonio dotada de una verdadera voluntad de celebracin del futuro matrimonio, cuestin de hecho que puede acreditarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho; y, en segundo lugar, que la negativa de la celebracin se haya producido sin causa, siendo indiferente que el incumplimiento provenga tanto por la negativa directa a la celebracin del matrimonio como por incidir una de las partes en una conducta que motive para la otra apartarse de su celebracin200. Cuando se ha constituido una unin de hecho bajo la promesa recproca de matrimonio, o habindose la unin de hecho se promete contraer matrimonio y no se produce por culpa de uno de los convivientes, proceder la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados. Aunque parezca una contradiccin, no existir la obligacin de contraer matrimonio; lo que se penaliza son los daos ocasionados por la decisin unilateral de una de las partes de no contraerlo. Nosotros sostenemos que la unin de hecho con promesa de matrimonio interrumpida por decisin unilateral de uno de los convivientes merece un tratamiento legal distinto. Proponemos que el conviviente debe tener dos conceptos a resarcir dentro de la indemnizacin: uno por el incumplimiento de la promesa de matrimonio y otro por el abandono injustificado. No es lo mismo constituir una unin de hecho con la expectativa cierta y promesa de matrimonio que haberla iniciado con el slo fundamento de la convivencia.
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Articulo 239 del Cdigo Civil. Promesa recproca de matrimonio. La promesa reciproca de matrimonio no genera obligacin legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma.
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PREZ, op.cit.,pp. 94-95.
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El caso que veremos a continuacin trata de una unin de hecho con promesa de matrimonio interrumpida por decisin arbitraria de uno de los convivientes. En el Expediente N 13-97-ncash, la Corte Superior de ncash declar procedente la indemnizacin porque se demostr en dicho proceso judicial que existi dao econmico, personal y moral. Para fijar el monto de la indemnizacin, debe tenerse en cuenta: la magnitud de los daos y perjuicios, la edad de la actora al momento de haberse iniciado la unin de hecho, as como el fallecimiento de la hija. Al haberse puesto fin unilateralmente por el demandado a la convivencia, estos hechos constituyen daos y perjuicios en contra de la actora abandonada. La conviviente empez la unin de hecho cuando contaba slo con diecisis aos de edad, bajo promesa de matrimonio. La unin de hecho qued demostrada por la declaracin de parte del demandado, as como por el tiempo de duracin de dicho estado convivencial, corroborado con el contrato de alquiler de vivienda, como con la Partida de Defuncin de su menor hija. Los bienes que adquirieron con el producto de su trabajo durante el primer perodo de la unin de hecho fueron reconocidos ante el Juez de Paz que resolvi lo referente a los maltratos hacia la conviviente, obligndolos a separarse, y fue donde acordaron que se arreglara en posterior proceso relativo a los bienes. Adicionalmente, durante la convivencia sostenida con el emplazado, condujeron una bodega; pero el conviviente le cerr las puertas sin dejarle ingresar a su casa, tienda y terrenos, quedndose con todos los bienes, slo entregndole algunas prendas de vestir. En consecuencia, se orden que el demandado pague a la actora por este concepto la suma de dos mil nuevos soles con costas y costos a cargo del demandado201. El dao personal se manifest en establecer una relacin concubinaria bajo la promesa de matrimonio con una persona que tena incapacidad relativa a los diecisis aos de edad. El dao econmico fue manifiesto, perdiendo la parte que le corresponde en los bienes sociales fruto de su esfuerzo, por la actitud negativa de su conviviente y, adems, no fue remunerada por la conduccin de la bodega. El dao moral podra estar representado por el mismo hecho del abandono, la muerte de su menor hija, y la forma de no dejarle ingresar al que fue su hogar de hecho. No estamos de acuerdo con el monto fijado por la Corte Superior de ncash, lo que en aqulla poca no logr en lo ms mnimo reparar las prdidas sufridas por la actora.
201
Expediente N 13-97-Ancash, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I).
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3. Indemnizacin en caso de muerte o accidente de su pareja Yuri Vega cita a Espinoza, el que ha reclamado el derecho a favor del conviviente, bajo la argumentacin de que el conviviente, ante tal lesin, es titular de un inters legtimo que no puede quedar desamparado, basndose en el artculo 4 de la Constitucin Poltica, que protege a la familia sin distingos basados en el vnculo matrimonial. Para Yuri Vega, debe tenerse presente dos cuest iones: a) no slo debe reparar el dao moral, sino tambin la privacin del sustento del conviviente de modo que no quede desamparado y b) para ello ser indispensable modificar el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que limita la accin sustentada en el inters moral (no as el econmico, y ello es ya bastante para reclamar el resarcimiento por la prdida de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) y a su familia, dentro de la cual el Cdigo no incluye a los convivientes202 . En lo que respecta a la indemnizacin en caso de muerte o accidente de su pareja, de acuerdo con el jurista Espinoza203, reclamamos ese derecho a favor del conviviente, bajo la argumentacin que ante tal lesin, es titular de un inters legtimo que no puede quedar desamparado, fundamentado en el artculo 4 de la Constitucin Poltica, que protege a la familia sin distingos y agregando lo manifestado por Yuri Vega204: debe tenerse presente no slo reparar el dao moral, sino tambin la privacin del sustento del conviviente. Este derecho se deriva de la situacin de indefensin en que podra quedar el conviviente dependiente econmicamente del otro, ya que su muerte o invalidez afectar la sostenibilidad de la familia no matrimonial.
202 203
VEGA MERE, op.cit., pp. 71. VEGA, op. cit., pp. 35-73. 204 Ibdem.
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UNIDAD 07
LOS DERECHOS SUCESORIOS Y LA PENSIN DE VIUDEZ DEL CONVIVIENTE
1. Derecho Comparado Antes de empezar a comentar el Derecho nacional, nos parece relevante pronunciarnos sobre el Derecho de Sucesiones en el Derecho Comparado. En el Derecho Comparado, se encuentran divididas las posiciones respecto de otorgarle derechos sucesorios forzosos a la unin de hecho. Algunas leyes latinoamericanas, as como las leyes autonmicas espaolas, otorgan derechos hereditarios; en tanto que el Cdigo Civil espaol opta por la no consideracin del conviviente como heredero forzoso. La ley paraguaya205 determina que si la unin de hecho termina por muerte de uno de los concubinos, siempre que ella tuviera por lo menos cuatro aos de duracin, el sobreviviente recibir la mitad de los gananciales y la otra mitad se distribuir entre los hijos del fallecido, si los hubiere. Y en caso de que el causante tuviere bienes propios, el concubino suprstite concurrir con los hijos en igualdad de condiciones de stos. El derecho de representacin del concubino suprstite solo se extiende a sus descendientes en primer grado. Si el fallecido no tuviere hijos pero dejare ascendientes, el concubino sobreviviente concurrir con ellos en la mitad de los gananciales, por partes iguales. Si el causante no tuviere descendientes ni ascendientes, el concubino suprstite recibir todos los bienes del mismo, excluyendo, por tanto, a los colaterales. El conviviente suprstite en las uniones de hecho que tuvieran cuanto menos cuatro aos de duracin gozar de los mismos derechos a las jubilaciones, pensiones e indemnizaciones que correspondan al cnyuge. El Cdigo de Familia de El Salvador206 reconoce el derecho a suceder de cada uno de los convivientes, los cuales sern llamados a la sucesin ab intestato del otro, en el mismo orden que los cnyuges. En el caso de muerte, el compaero de vida sobreviviente tendr derecho a reclamar al responsable civil la indemnizacin por los daos morales y materiales que hubiere sufrido. El Cdigo Civil de 1928 de Mxico, reformado en 1974, reconoce por primera vez a las uniones de hecho el derecho a participar en la sucesin hereditaria del otro y a ser indemnizado por la muerte del trabajador por accidente de trabajo. La legislacin autonmica espaola sucesoria de parejas estables no casadas s permite en algunos casos a los convivientes testar mancomunadamente y otorgar pactos sucesorios en los trminos previstos en la legislacin respectiva. En Islas Baleares, tanto en los supuestos de sucesin testada como en los de sucesin intestada, el conviviente que sobreviva al miembro de la pareja premuerto
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Ley N 1/92 de la Reforma Parcial del Cdigo Civil. El Congreso de la Nacin Paraguaya. Artculo 121 del Cdigo de Familia de El Salvador.
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tiene los mismos derechos que la Compilacin del Derecho Civil Balear establece para el cnyuge viudo207. En Navarra, se considera equiparada a estos efectos la situacin del cnyuge viudo al miembro de una unin de hecho sobreviviente, en caso de fallecimiento del otro miembro de una pareja estable reconocida por la ley208. En caso de defuncin de uno de los convivientes, el superviviente tiene la propiedad de la ropa, el mobiliario y los enseres que constituyan el ajuar de la vivienda comn, sin que se computen en el haber hereditario. Quedan excluidos los bienes artsticos o histricos, las joyas, los bienes de procedencia familiar y los de valor extraordinario. Esta regla es similar en el Derecho cataln, aragons y de Islas Baleares. En lo que respecta al Cdigo Civil espaol de sucesiones mortis causa, la simple convivencia sin matrimonio no comporta verdaderos vnculos familiares, que otorgasen a los convivientes el derecho a heredarse, slo es posible que tengan la consideracin de herederos a ttulo voluntario por va testamentaria. Es decir, ninguno de los convivientes de hecho tiene verdadero derecho a heredar al otro justificado por la convivencia sin matrimonio209. El Cdigo Civil espaol210 establece que, al no existir herederos forzosos, el testador puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos a favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos. En caso de tener herederos forzosos, slo podr disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en dicho cdigo. El Cdigo Civil espaol no contiene prohibicin alguna que afecte expresamente a los miembros de una unin extramatrimonial para otorgar y recibir por testamento, ni tampoco existe ninguna norma que declare la nulidad de tales disposiciones211. El conviviente suprstite tiene en la sucesin testada del premuerto el mismo derecho establecido en la sucesin intestada cuando concurre con descendientes o ascendientes212. Esta posicin es similar a la asumida por el derecho peruano en cuanto al conviviente suprstite en el pasado, que no era considerado heredero forzoso. Sin embargo, al igual que en el Derecho espaol, nada impeda que el conviviente, mediante testamento, designe como heredero a su pareja de hecho. Todo depende de la situacin familiar en que se halle el testador.
2. Antecedentes El Cdigo Civil peruano opt por la no consideracin del conviviente como heredero forzoso. Eran solo herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge. Slo si los convivientes se casaban para regularizar su unin de hecho, tendran derechos hereditarios aunque uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio estuviese enfermo y muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes.
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Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables de Baleares. Espaa. ( BOIB 19.12.2001) BADENAS, op. cit., p. 10. 208 PREZ, op. cit., pp. 93-94.
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TENA, op. cit., p. 47. Artculo 1057 del Cdigo Civil Espaol. 211 MESA, op. cit., p. 299. 212 JORDANO, op. cit., p. 14.
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Era injusto que el conviviente viudo no tuviera derechos sucesorios en una relacin con apariencia matrimonial, donde ambos convivieron juntos hasta que la muerte los separ; caso distinto es la unin de hecho impropia, cuando existe impedimento matrimonial, la cual slo tiene derecho a accionar por enriquecimiento indebido. Si es reconocida judicialmente la unin de hecho y se establece el rgimen de la sociedad de gananciales, el conviviente suprstite no tena los siguientes derechos: derechos hereditarios, derecho de habitacin, preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y para el establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar. Sin embargo, el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin, publicado en abril del ao 2002, elaborado por la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la Repblica, propona que la unin estable de varn y mujer, libres de impedimento matrimonial, genera derechos hereditarios y alimentarios as como da lugar a una comunidad de bienes, de conformidad con la ley. Yuri Vega comentaba que el tema de que los convivientes no heredan no presentaba ningn cuestionamiento hasta que la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la Repblica, a la cual se le haba encomendado elaborar un Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin, public, en abril del ao 2002, proponiendo el siguiente texto: "Artculo 21.- Uniones de pareja La unin estable de varn y mujer, libres de impedimento matrimonial, genera derechos hereditarios y alimentarios as como da lugar a una comunidad de bienes, de conformidad con la ley213 . Yuri Vega relata el comentario de Guillermo Lohmann cuando dice que este jurista entiende que con la propuesta se contradice el reconocimiento de la familia y del matrimonio y que no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues a los desiguales hay que tratarlos desigualmente. Agrega que si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los efectos hereditarios propios del matrimonio. Adems, se pregunta qu ocurrir con la aplicacin de instituciones como la desheredacin, y cul sera el tratamiento de un varn que hubiera tenido varias uniones o el caso de quien luego se casa. Sobre ello alega que no sera razonable que el cnyuge suprstite tenga derechos iguales que el ex concubino, concluyendo que, en su opinin, la propuesta deforma todo el derecho sucesorio. La propuesta, mientras se publicaba la opinin de Lohmann, fue suprimida en la ltima versin del Proyecto de reforma constitucional. Pese a ello, Juan Espinoza Espinoza, en la misma publicacin, sali en defensa de la propuesta original. En efecto, Espinoza cuestiona esa supresin porque la proteccin de la familia debe englobar todo tipo de familia, sea matrimonial o no. Anota que, en medios como los nuestros, la decisin de no casarse tiene ms que ver con motivos culturales o econmicos, antes que con un simple deseo de evitar el matrimonio. Vega propone se debe repensar la inclusin de derechos hereditarios a favor del conviviente, estableciendo reglas seguras para quien dedic su vida a un hogar que luego se ver privado de soporte material por la muerte de su compaero214.
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VEGA, op.cit., pp. 35-73. VEGA MERE, op.cit., pp. 35-73.
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Sin embargo, la legislacin agraria en el Per consider a la conviviente como heredera en caso de fallecimiento del adjudicatario de la unidad agrcola familiar y, en materia de predios rurales, tiene los mismos derechos que la cnyuge. Las parejas casadas slo por matrimonio cannico se heredaban entre s? En el Per, se present un problema bastante grave cuando las parejas se casaban slo por el matrimonio cannico y no celebraban el matrimonio civil. Esto tiene su origen en que recin a partir del ao 1936 era obligatorio celebrar previamente el matrimonio civil al cannico, debido a que este ltimo haba perdido sus efectos civiles por una nueva disposicin de la ley civil. La circunstancia de que el matrimonio cannico dejara de tener efectos civiles ocasion tres consecuencias: a. La obligacin de celebrar dos matrimonios para quienes profesan la religin catlica, con el consecuente incremento de costos y trmites. b. Los casados slo por matrimonio cannico son considerados como una unin de hecho para los efectos civiles. c. La pareja que incumple la ley y slo opta por el matrimonio cannico pierde sus derechos sucesorios. Presentaremos un caso de la jurisprudencia peruana que nos mostrar dicha situacin. La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento sobre Peticin de Herencia declara infundado el reparto en sucesin intestada de un inmueble debido a que el cnyuge slo contrajo matrimonio cannico, y como ste se celebr el 29 de octubre de 1939, no produjo efectos civiles. Por lo tanto, al no existir sociedad conyugal con la causante, no pudo ser considerado como heredero215. Esta jurisprudencia es una consecuencia de la aplicacin del Cdigo Civil de 1936; en el caso citado, se produce una situacin de injusticia porque el cnyuge al casarse por matrimonio cannico manifest su voluntad para comprometerse a una vida conyugal. Producida la muerte de su cnyuge, opta por la accin de Peticin de Herencia, cuando a nuestro juicio debi pedir el reconocimiento judicial de la unin de hecho y as hubiera podido obtener el cincuenta por ciento (50%) del valor del inmueble correspondiente a la sociedad de gananciales, aunque perdiera su posicin como heredero. 3. Conviviente heredero En la legislacin peruana sucesoria, los convivientes no se heredaban entre s ni tenan el carcter de herederos forzosos. Por ello en el pasado, surgi la siguiente pregunta: El conviviente suprstite debera contar con derechos sucesorios como los tiene el cnyuge? Cuando la unin de hecho termina por muerte, el viudo tiene derecho a la declaracin, disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales, y derechos sucesorios. En la legislacin peruana sucesoria, ahora los convivientes se heredan entre s y tienen el carcter de herederos forzosos. La unin de hecho voluntaria a
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Gaceta Jurdica (2002) Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y crtica jurisprudencial 27. Lima, agosto, p. 130.
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que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil genera los derechos hereditarios del Libro Cuarto de Derecho de Sucesiones del mismo Cdigo 216. Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidacin de la sociedad de bienes del matrimonio217. Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y sus derechos por concepto de legtima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales. Si en este caso el cnyuge sobreviviente no estuviere en situacin econmica que le permita sostener los gastos de la casa-habitacin, podr, con autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales los dems derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr readquirir a su sola voluntad el derecho de habitacin. Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, en su caso, la casa-habitacin tendr la condicin legal de patrimonio familiar. Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en estos casos se extinguen, quedando expedita la particin del bien. Tambin se extinguen tales derechos cuando el cnyuge sobreviviente renuncia a ellos218. La ley N 30007 reconoce derechos sucesorios entre un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que conforman una unin de hecho. Para que la unin de hecho d lugar a derechos sucesorios es requisito que rena las condiciones sealadas en el artculo 326 del Cdigo Civil y se encuentre vigente al momento del fallecimiento de cualquiera de sus miembros. Se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo establecido en el artculo 49 de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, o reconocidas por la va judicial. Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial de la unin de hecho si antes del fallecimiento del causante no se hubiera realizado la inscripcin registral indicada en el prrafo anterior. La Ley N 30007 ha incorporado como ltimo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil del Cdigo Civil, el texto siguiente: Las uniones de hecho que renan las condiciones sealadas en el presente artculo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los
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Expediente N 437-99, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias- Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. (Vase en Anexo I). 217 Artculo 660 y 730 del Cdigo Civil 218 Artculos 731 y 732 del Cdigo Civil.
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del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artculos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Cdigo Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unin de hecho en los trminos en que se aplicaran al cnyuge. Asimismo se ha modificado el artculo 724 del Cdigo Civil considerando como heredero forzoso al integrante sobreviviente de la unin de hecho. Para complementar esta disposicin legal se ha modificado el artculo 816 del Cdigo Civil, considerando como heredero del del tercer orden al integrante sobreviviente de la unin de hecho. El integrante sobreviviente de la unin de hecho tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros rdenes. Actualmente, el conviviente suprstite hereda y tiene los derechos que se mencionan a continuacin: como el derecho de preferencia para la adjudicacin de la casa en que habit la familia de hecho, el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la casa-habitacin o darla en arrendamiento para percibir la renta porque no puede sostener la casa por motivos econmicos. 4. Pensin de viudez 4.1 Derecho Comparado En la ley argentina, el estatuto bsico del llamado sistema integrado de jubilaciones y pensiones dispone que en caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez, o del afiliado en actividad, el conviviente suprstite tendr derecho a pensin. A tal efecto, se requiere que el causante se hallase separado de hecho o legalmente, o fuese soltero, viudo o divorciado, y hubiera convivido pblicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. Este plazo se reduce a dos aos si existen descendientes reconocidos por ambos convivientes. Cuando el cnyuge suprstite del causante hubiese sido declarado culpable de la separacin personal o del divorcio, el o la conviviente lo excluir absolutamente. Si no es as y cuando el causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o stos hubieran sido demandados judicialmente, la prestacin se otorgar al cnyuge suprstite y al conviviente por partes iguales219. En Colombia, Costa Rica y Uruguay, se admite al compaero o compaera como beneficiario de las pensiones por causa de muerte o de las indemnizaciones por accidente de trabajo. Conforme a la legislacin vigente espaola, el derecho a la pensin de viudez slo corresponde al cnyuge suprstite. Esto excluye al conviviente aunque haya tenido una relacin duradera y estable. Existe un criterio jurisprudencial que afirma que la exigencia del vnculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensin de viudedad establecida dentro del sistema de Seguridad Social no contradice el principio de igualdad ni la Constitucin espaola220. En Navarra, los miembros de una pareja estable sern beneficiarios de la pensin de viudedad de los funcionarios y de los pensionistas por jubilacin que renan los requisitos que se determinen reglamentariamente221.
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Ibdem, pp. 300-301. DE VERDA y BEAMONTE, op. cit., p. 9. 221 PREZ, op. cit., pp. 96-97.
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4.2 Sentencias del Tribunal Constitucional Ser de justicia que el conviviente suprstite tenga derecho a una pensin de viudez? El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recada en el Expediente N 06572-2006-PA/TC, reconoci la pensin de viudez en el caso de las uniones de hecho o convivencia siempre que se acrediten los elementos fcticos y normativos por medio de la documentacin idnea para ello. Esta resolucin fue dictada en sentido favorable, pese a que el Tribunal haba resuelto de dos maneras distintas en casos similares. Mediante la sentencia del Expediente N 02719-2005-PA/TC, tal posibilidad se encontraba implcita; sin embargo, mediante sentencia del Expediente N 03605-2005- PA/TC, se vio rechazada manifestando que no es posible tratar igual al matrimonio y a las uniones de hecho y que no pudiendo obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los convivientes a asumir los efectos previsionales del matrimonio, y que la Constitucin slo le reconoce los efectos de naturaleza patrimonial, mas no incluye dentro de l efectos de carcter personal, como son el derecho alimentario y el pensionario. En la sentencia del Expediente N 09708-2006-PA/TC, el Tribunal ha sealado que, de acuerdo con el artculo 5 de la Constitucin, as como el artculo 326 del Cdigo Civil, la unin de hecho daba lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, y siendo que ambos cnyuges han asumido obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio, la conviviente habra adquirido el derecho a la pensin de viudez. Asimismo, el Tribunal ha sealado como una de las razones para la incorporacin de las uniones de hecho a la pensin de sobrevivientes la existencia de un tratamiento diferenciado entre el Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones que vulnera el derecho a la igualdad, ya que este ltimo otorga la pensin de viudez a los convivientes222. Como observamos, se han presentado diversos criterios por el Tribunal Constitucional sobre otorgar la pensin de sobrevivencia a la pareja de hecho, unos a favor y otros en contra. Los fallos a favor han inaplicado el artculo 53 del Decreto Ley N 19990, el cual exige la acreditacin de la celebracin del matrimonio civil como condicin para acceder a la pensin de viudez. De esta situacin, podemos concluir que existe un problema jurdico: determinar legalmente y no slo jurisprudencialmente si procede la pensin de sobrevivencia para los convivientes. Lo que significa que existe la necesidad del reconocimiento de este derecho previsional para los convivientes. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N 09708-2006-PA/TC, argumentando que la conviviente habra adquirido el derecho a la pensin de viudez porque ambos convivientes han asumido obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio. Sin embargo, aunque la unin de hecho sea reconocida judicialmente, el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, Decreto Ley N 19990, dispone que tienen derecho a pensin de viudez slo los cnyuges. El Rgimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley N 19990, aprobado por el Decreto Ley N 20530, tambin seala que la pensin de viudez se otorga slo al cnyuge sobreviviente.
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Marcos Rueda, Eduardo (2004) Las uniones de hecho en los sistemas de pensiones. En Asesora Laboral. Revista Especializada en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Recursos Humanos. N 210. Lima, Junio. pp. 51-58.
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4.3 Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social y Sistema Privado de Administracin de Fondo Pensiones En el Per, el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, Decreto Ley N 19990, dispone que tiene derecho a pensin de viudez la cnyuge del asegurado o pensionista fallecido, y el cnyuge invlido o mayor de sesenta aos de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de sta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por lo menos un ao antes del fallecimiento del causante y antes de que ste cumpla sesenta aos de edad si fuese hombre o cincuenta aos si fuese mujer, o ms de dos aos antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas. Se exceptan de los requisitos relativos a la fecha de celebracin del matrimonio los siguientes casos: que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente, que tengan o hayan tenido uno o ms hijos comunes, y que la viuda se encuentre en estado grvido a la fecha del fallecimiento del asegurado. El monto mximo de la pensin de viudez es igual al cincuenta por ciento (50%) de la pensin de invalidez o jubilacin que perciba o hubiera tenido derecho a percibir el causante. El viudo y la viuda invlidos con derecho a pensin, que requieran del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirn, adems, la bonificacin mensual, cuyo monto ser igual a una remuneracin mnima vital correspondiente al lugar de su residencia. La pensin de sobrevivencia caduca cuando el beneficiario contrae matrimonio. En este caso, se le otorgar por una sola vez una asignacin equivalente a doce mensualidades de la pensin que perciba, sin que pueda exceder del doble de la pensin mxima mensual establecida por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. El Rgimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley N 19990, aprobado por el Decreto Ley N 20530, seala que la pensin de viudez se otorga slo al cnyuge sobreviviente. La pensin de viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes: a. Cien por ciento de la pensin de invalidez o cesanta que perciba o hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensin no supere la remuneracin mnima vital. b. Cincuenta por ciento de la pensin de invalidez o cesanta que perciba o hubiera tenido derecho a percibir el causante en los casos en que el valor de dicha pensin sea mayor a una remuneracin mnima vital, establecindose para stos una pensin mnima de viudez equivalente a una remuneracin mnima vital. c. El cnyuge sobreviviente invlido con derecho a pensin, que requiere del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibir adems una bonificacin mensual, cuyo monto ser igual a una remuneracin mnima vital, siempre que as lo dictamine una comisin mdica del Seguro Social de Salud223. En el artculo 23 del Reglamento de la Ley N 19846, Ley de Pensiones MilitarPolicial, Decreto Supremo N 009-88-DE-CCFA, se establece que la pensin de
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Artculo 32 del Decreto Ley N 20530 que fue modificado por el artculo 7 de la Ley N 28449, Ley que establece las nuevas reglas del rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530.
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viudez se otorgar al cnyuge sobreviviente y a los hijos. Si slo hubiese cnyuge sobreviviente, ste percibir el cien por ciento (100%) de la pensin de sobreviviente correspondiente. Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con hijos menores del causante, la pensin de sobrevivientes se distribuir en la forma siguiente: el cincuenta por ciento (50%) para el cnyuge sobreviviente y el otro cincuenta por ciento (50%) entre los hijos en partes iguales. La pensin de viudez corresponder al varn, por los servicios prestados por su cnyuge, siempre que est incapacitado para subsistir por s mismo, carezca de bienes o ingresos superiores al monto de la pensin y no pertenezca al rgimen de seguridad social. En concurrencia con los hijos de la causante, se aplicar lo anteriormente descrito. Como podemos observar, en nuestro Sistema Nacional de Pensiones no existe la pensin de viudez para los miembros de la unin de hecho aunque sta sea reconocida judicialmente. De otro lado, si los viudos tienen una relacin concubinaria, no pierden la pensin de viudez. Sin embargo, el Decreto Supremo N 054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Administracin de Fondos de Pensiones y su Reglamento en el Sistema Privado de Administracin de Fondo Pensiones, considera al conviviente como viudo sobreviviente siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la ley civil 224. Para el clculo del capital requerido para las personas de sobrevivencia, se asumir la modalidad de Renta Vitalicia, considerando el cuarenta y dos por ciento para el conviviente sin hijos y el treinta y cinco por ciento para el conviviente con hijos225.
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Artculo 117 del Reglamento del Decreto Supremo N 054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Administracin de Fondos de Pensiones. 225 Artculo 113 del Reglamento del Decreto Supremo N 054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Administracin de Fondos de Pensiones.
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UNIDAD 08
LOS HIJOS DE LA CONVIVENCIA
Los hijos que son consecuencia de una unin de hecho estn desprotegidos legalmente, aunque el artculo 4 de la Constitucin Poltica seale que todos los hijos son iguales y que tienen los mismos derechos. Los hijos que han nacido bajo la convivencia no gozan de la presuncin pater is226 . Por esta razn, los hijos nacidos dentro de una unin de hecho sin impedimento matrimonial son considerados hijos extramatrimoniales si son reconocidos; en caso contrario, slo podrn considerarse hijos alimentistas. Esta situacin se produce porque los hijos de los convivientes no estn protegidos por la presuncin pater is, la que reconoce que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido. Acaso los hijos nacidos en una unin de hecho no deben tener el mismo derecho a la identidad que el hijo matrimonial?. Aparentemente se vulnera el derecho a la identidad de los hijos de la convivencia, al solicitar, como requisito de la declaracin de paternidad extramatrimonial, la demostracin de la existencia de una unin de hecho. Esta norma no atenta contra el principio de no discriminacin del nio, nia y contra el derecho a su identidad? Nosotros consideramos que los hijos nacidos en una unin de hecho deben contar con el mismo derecho a la identidad y derecho a la filiacin que el hijo matrimonial. El fundamento no slo lo encontramos en una razn de justicia, sino tambin en los tratados internacionales y en la legislacin nacional. El artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio dispone que todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. El artculo 7 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que los nios son inscritos en el Registro del Estado Civil correspondiente por su padre, madre o el responsable de su cuidado, inmediatamente despus de su nacimiento. Dentro de la misma Convencin, el artculo 8 establece que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. El artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes reconoce el derecho a la identidad del nio y, en la medida de lo posible, que el nio conozca a sus padres y lleve sus apellidos. Como podemos apreciar, tanto la Convencin sobre los Derechos del Nio como el Cdigo de los Nios y Adolescentes reconocen el derecho a la identidad del nio y el derecho a su filiacin, y, por los principios de no discriminacin e inters superior del nio, el hijo del conviviente no debe tener un trato discrimi natorio por el origen de la relacin de sus padres.
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El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido.
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1. Derecho de filiacin del hijo del conviviente. En el Per, la constitucin y desarrollo de la unin de hecho no produce parentesco consanguneo ni de afinidad, aunque sta sea reconocida judicialmente. Si se tuvo un hijo extramatrimonial durante la convivencia y ste no fue reconocido por el conviviente, aunque la unin de hecho se encuentre reconocida judicialmente; este reconocimiento no hace presumir la paternidad del conviviente. Para la unin matrimonial se aplica la presuncin de paternidad del marido, cuando el hijo ha nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin. La paternidad extramatrimonial se puede declarar judicialmente cuando: Exista escrito indubitado del padre que la admita. El hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. El presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Exista violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con el de la concepcin. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. Se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. El juez desestimar las presunciones cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza 227. Pero existe una causal de declaracin de paternidad extramatrimonial que se relaciona directamente con la unin de hecho. El artculo 402, inciso 3 del Cdigo Civil expresa que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para tal efecto, se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados, hacen vida de tales. Se refiere a las uniones de hecho con o sin impedimentos. Antes de la vigencia de la Ley N 27048, que deroga el artculo 403 del Cdigo Civil, resultaba improcedente la declaracin de filiacin extramatrimonial si durante la poca de la concepcin la madre llev una vida notoriamente desarreglada o tuvo comercio carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma poca fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre. La norma vigente ahora dispone que habiendo certeza con las pruebas biolgicas, genticas u otras de validez cientfica, ya no interesa la conducta personal de la madre en la poca contempornea a la concepcin. Los requisitos de la declaracin de paternidad extramatrimonial referidas al concubinato son: a) Existencia de una unin concubinaria sin impedimentos o con impedimentos, pero tratndose de este ltimo, si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo podr admitirse la accin en caso de que el marido
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Artculo 402 del Cdigo Civil, modificado por el artculo 2 de la Ley N 27048.
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hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable; b) Que el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin; c) Que el presunto padre conviviente se haya negado a reconocerlo voluntariamente; d) Que lo declare el rgano jurisdiccional228. Anteriormente, los procesos de filiacin se tramitaban por el proceso de conocimiento. Eran muy lentos y a veces demoraban un buen nmero de aos. Qu razn poda tener el mantener un proceso, diseado para la probanza de medios probatorios contradictorios, cuando las pruebas genticas tienen una certeza del noventa y nueve por ciento (99.999%); es decir, estas ltimas acreditan el hecho de la paternidad y producen certeza en el juez. Los hijos de la convivencia son reconocidos como hijos extramatrimoniales por la ley civil; si el padre no los quiere reconocer, la madre, en representacin del hijo, deber entablar una accin de filiacin de paternidad extramatrimonial. A mayor explicacin, los hijos de los convivientes tendrn los mismos derechos que los hijos matrimoniales, siempre que exista reconocimiento del padre, ya sea voluntario o judicial. Esta situacin conlleva a que existan dos procesos judiciales paralelos innecesariamente: el reconocimiento judicial de la unin de hecho y la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial, cuando sera posible la acumulacin de estas pretensiones en un mismo proceso, lo que evitara gastos innecesarios y se ahorrara un tiempo procesal valioso. Y lo ms importante, se evitara la vulneracin de los derechos fundamentales del nio. Esta propuesta es viable en base al principio jurdico-garantista del inters superior del nio. Presentaremos a continuacin uno de los casos en que no era valorada la prueba gentica, pese a su existencia y se resolva con criterios legalistas. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en el Expediente N 328-96-Lambayeque, declar infundado el Recurso de Casacin sobre declaracin de paternidad fundada en el dispositivo 402, inciso 3 del Cdigo Civil, porque se demostr que no exista una unin de hecho, sino relaciones sexuales espordicas. La acepcin de concubinato recogida en esa norma es la amplia, segn la cual hay concubinato cuando un varn y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carcter de permanencia o habitualidad de dicha relacin, sin ningn otro requisito adicional. Las relaciones sexuales espordicas son insuficientes para configurar el concubinato y para servir de base a una declaracin judicial de paternidad fundada en dicho dispositivo; en todo caso, las mismas slo pueden originar la accin alimentaria a que se refiere el artculo cuatrocientos quince del mismo cuerpo legal. En la sentencia recurrida se seala como versin de la demandada que las supuestas relaciones que mantena con el demandante se realizaban en dos hoteles y en forma espordica, y que recin como consecuencia de haber quedado embarazada eligieron de comn acuerdo vivir juntos en la casa de los padres del demandado229.
228 229
PERALTA, op. cit., pp. 132-133. Casacin N 328-96-Lambayeque. Jurisprudencia y Plenos Jurisdiccionales de Derecho de Familia. pp. 70-
71.
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La definicin de la unin de hecho, sea estricta o amplia, implica la cohabitacin, que no significa solo compartir el lecho, sino, tambin, el domicilio comn. Desde un punto de vista legal, la sentencia acierta al decir que no existi unin de hecho. Adems, la ley exige que la convivencia se haya producido en la poca de la concepcin; es decir, mientras mantengan una relacin concubinaria, la conviviente debe salir embarazada. En el caso planteado, la convivencia recin se produce despus de la concepcin. Lo que determina que no se declare la paternidad es la manifestacin de la madre de haber mantenido relaciones sexuales con el presunto progenitor en dos hoteles y en forma espordica. Pero qu ocurre, como aparece de autos, si se trata de una relacin de noviazgo o enamoramiento y se dan relaciones sexuales espordicas? En este caso, nuestra ley civil permite la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial cuando exista seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. Y si no se presenta dicha seduccin y ha habido mutuo acuerdo para mantener relaciones sexuales? El trmino relaciones sexuales espordicas no es el adecuado dentro de una relacin afectiva continua y permanente como el noviazgo o el enamoramiento. La denominacin espordica debe aplicarse para aquellos casos en que no existe ninguna relacin afectiva, ni son pareja, sino cuando simplemente mantienen relaciones sexuales por una noche o durante un viaje, entre otros tantos casos. Para aplicar este trmino, la condicin debe ser que las relaciones sexuales se den fuera del marco de una relacin sentimental. Aplicarle la concepcin sexual espordica a una relacin afectiva nos parecera injusto para la novia o enamorada y para el hijo por nacer. Como sabemos, la consecuencia jurdica de la eventualidad planteada es la consideracin al hijo por reconocer como hijo alimentista, el cual slo puede recibir alimentos de su padre y no tiene la filiacin establecida ni derechos hereditarios. No es acaso lgico pensar que el hijo por nacer de la enamorada o la novia sea hijo del enamorado o del novio, ms an si estas relaciones han sido pblicas y notorias? En los considerandos de la sentencia se menciona que al no existir el presupuesto para la declaracin de paternidad, que es el concubinato, corresponder slo un derecho de alimentos al menor, porque su concepcin se origin por relaciones sexuales espordicas de los padres. No se trata de slo otorgarle al hijo derechos alimentarios, sino de partir de lo ms importante: hacer posible su derecho a la identidad230. Desde un punto de vista de la justicia, no debe interesar cul es el origen de la concepcin de un menor, si es una unin de hecho o una relacin espordica; lo que debe primar es la realidad biolgica, saber quin es realmente su padre. Estas sentencias judiciales vulneran el derecho humano del nio a su identidad, que incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. El artculo 413 del Cdigo Civil seala que en los juicios sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los
230
Artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
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grupos sanguneos u otra de validez cientfica mediante la cual se permite descartar la paternidad o maternidad que se atribuye a una persona. Anteriormente, hemos apreciado un listado de razones para declarar la paternidad extramatrimonial, pero ante el avance de la ciencia, la ley peruana se ha actualizado, disponiendo que el juez desestimar las presunciones cuando se hubiere realizado la prueba gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Le otorga valor de prueba plena, a tal punto que las dems pruebas no sern valoradas. Cuando se resolvi este caso, todava no se encontraba vigente la Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial231, que dispona la desestimacin del juez de las presunciones cuando se hubiere realizado la prueba gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. El Dictamen N 168-98-1FSC-MPE de la Primera Fiscala Suprema en lo Civil, sobre el Recurso de Nulidad de la Sentencia de Vista de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, Expediente N 09-98-Lima, trata sobre declaracin de filiacin extramatrimonial. Opina que NO HAY NULIDAD en la recurrida debido a que no se ha podido llevar a cabo la prueba gentica del ADN por la negativa del demandado a someterse a dicha prueba; ya que inclusive la demandante se ofreci a sufragar el costo de dicha prueba gentica. El juez de Primera Instancia declara infundada la demanda. La Sala de Familia, para mejor resolver, orden que se practique una prueba gentica de ADN en reiteradas oportunidades. Asimismo, el demandado, en forma reiterada, ha sealado que no se someter a la prueba de ADN. La Sala de Familia, en su sentencia de vista, revoca la sentencia apelada, bajo el fundamento de que el demandado se ha mostrado renuente a practicar la prueba ordenada consistente en el Test del cido Desoxirribonucleico (ADN). No obstante, el demandado permiti se le tomen las muestras de sangre para la prueba respectiva cuyo resultado arroj identidad de los grupos sanguneos del demandado y la menor. La Corte Suprema, respecto a la causal de concubinato, precis que sta se produce cuando el varn y una mujer hacen vida de casados sin serlo y sin tener impedimento para contraer matrimonio; reuniendo caracteres como: a) la habitualidad de las relaciones sexuales; b) el cumplimiento de los mismos deberes y derechos que impone el matrimonio; c) la notoriedad y publicidad, por las cuales dicha situacin debe trascender en la vida social, de tal modo que familiares y amigos estn enterados de tal situacin, siendo estas caractersticas las que hacen que el concubinato tenga una apariencia honorable; d) la fidelidad, ya que las relaciones extramatrimoniales deben desenvolverse dentro de los marcos ticos y de las buenas costumbres; y e) la permanencia, siendo esta caracterstica de suma importancia, ya que a travs de ella la relacin es generadora de derechos entre las partes; habiendo fijado el artculo trescientos veintisis del Cdigo sustantivo el trmino no menor de dos aos, concordado con el artculo quinto de nuestra Carga Magna; que en el presente caso, la actora en su demanda de fojas dos ha sealado que la duracin de sus relaciones sexuales con el demandado fueron de tan slo cuatro meses.
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Artculo 7 de la Ley N 28457(1-8-2005).
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La Corte Suprema declar HABER NULIDAD porque la sentencia debe sustentarse en la prueba actuada, y no en la omisin del demandado, a someterse a la prueba de ADN, lo cual no puede servir de sustento a una declaracin de paternidad232. Antes de pasar a comentar la sentencia, resulta interesante analizar el contenido del dictamen fiscal. Como sabemos, el demandado present su negativa en forma reiterada para someterse a la prueba de ADN, para lo cual invoc el artculo 2, inciso f, apartado a) de la Constitucin Poltica, que seala que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Para la Fiscala, resultaba claro que es ms importante en la escala de valores el principio del inters superior del nio que el derecho que ha invocado el demandado. Manifestamos nuestro total acuerdo con el dictamen fiscal, en el sentido de que el inters superior del nio, en caso de conflicto de derechos, prima sobre cualquier derecho humano de los adultos. Los derechos de los nios en general tienen una supraproteccin legal, especialmente el derecho a la identidad, que les permite un reconocimiento jurdico de su existencia. En la sentencia de la Corte Suprema de la Repblica, aparece la negativa de la existencia de la unin de hecho como uno de los argumentos para denegar la paternidad, lo cual debera hacernos reflexionar. Nos parece que debe dejar de relacionarse la existencia de la unin de hecho con la declaracin de paternidad. En primer trmino, porque la probanza de esa situacin resulta muy difcil en el campo prctico, y, en segundo lugar, porque es intil seguir solicitando esos indicios probatorios cuando con las pruebas de validez cientfica son suficientes. Podemos concluir que debemos apuntar a evitar que el derecho a la identidad del nio se encuentre supeditado a la probanza de la existencia de una relacin concubinaria. Si analizamos todas las presunciones o causales de declaracin de paternidad, veremos que estn sujetas a la coincidencia de la convivencia con la poca de la concepcin o la probanza de manera indubitable (artculo 402 del Cdigo Civil), causales que debern ser probadas de manera fehaciente con todos los medios probatorios que estn a nuestro alcance. Nosotros creemos que la disposicin que contiene dichas presunciones se debe derogar en corto tiempo. Es ms, podramos pensar que ya fueron derogadas con el nuevo proceso de filiacin extramatrimonial, recientemente aprobado. Desde un punto de vista procesal, no podemos dejar de estar de acuerdo con lo resuelto por la Corte Suprema cuando declara HABER NULIDAD, porque la sentencia debe sustentarse en medios probatorios actuados. Sin embargo, pensando en la concepcin de justicia, la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN constituye una forma de vulneracin de los derechos humanos del menor. El problema jurdico se centrara en esta pregunta: La negativa a realizarse la prueba del ADN puede servir de sustento a una declaracin de paternidad? Habra que preguntarse cul es la razn de no querer realizarse dicha prueba. La carga de la prueba debe estar a cargo de quien no se siente padre y no al contrario, como ha
232
Expediente N 09-98-Lima. En Jurisprudencia y Plenos Jurisdiccionales de Derecho de Familia, pp. 76-81.
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sido anteriormente. El problema es la mentalidad de la sociedad peruana, al creer que la madre reclama la filiacin como un derecho de ella, cuando slo acta de representante legal del menor para hacer valer sus derechos. La carga de la prueba no se la pueden dejar al ms dbil y permitir que se ventile el origen de su concepcin en un juzgado, lo cual puede daar su proceso de desarrollo integral. Antes se discriminaban a los hijos por la condicin de sus padres y se les colocaba nombres discriminatorios por ello; ahora parece que la discriminacin se materializa en averiguar el origen de su existencia, justamente para otorgarle su real existencia jurdica. Algunos sostienen que con la solicitud de la prueba de ADN se vulnera el derecho a la intimidad y que no existe obligacin de realizrsela bajo ninguna consideracin, aunque exista la norma que lo obligue. Estas argumentaciones, sustentando las negativas constantes, han sido una de las razones que han motivado al legislador para aprobar una norma que establece la declaracin de paternidad si el supuesto padre se niega a realizarse la prueba de ADN. Por tantos casos de injusticia e hijos no declarados, el legislador peruano decidi aprobar una ley que regule el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, bajo un esquema procesal muy sencillo, que en muchos sectores de la doctrina peruana ha causado gran preocupacin y malestar, sealando que se vulnera el debido proceso. Nos parece interesante describir este nuevo proceso que se aprob mediante la Ley N 28457: Quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la filiacin. Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber sido notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. La oposicin suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica del ADN, dentro de los diez das siguientes. El costo de la prueba ser abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podr solicitar auxilio judicial. Podemos decir que esta ley procesal crea una presuncin iuris tantum: se presume la paternidad, mientras no exista oposicin y un resultado negativo de la prueba biolgica del ADN. Nosotros creemos que esta norma no tiene exclusivamente carcter procesal, sino que toca aspectos sustantivos de la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, derogando tcitamente el artculo 402 del Cdigo Civil que contiene las presunciones para la mencionada declaracin. El ADN ser realizado con las muestras del padre, la madre y el hijo. Si, transcurrido los diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por causa justificada, la oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposicin ser declarada fundada y el demandante ser condenado a las costas y costos del proceso. Si la prueba produjera un resultado
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positivo, la oposicin ser declarada infundada, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad y el emplazado ser condenado a las costas y costos del proceso. La declaracin judicial de filiacin podr ser apelada dentro del plazo de tres das y el Juez de Familia resolver en un plazo no mayor de diez das. 2. Derecho a la identidad del hijo del conviviente Una de las causas del subdesarrollo cultural en que vivimos es la inexistencia de una cultura de paternidad responsable. Adems de los hijos abandonados, surge el gran problema de los hijos no reconocidos por los padres y madres, lo que repercute en la gran cantidad de indocumentados existentes en nuestro pas. Uno de los derechos humanos vulnerados es el derecho al nombre. El derecho al nombre constituye un derecho fundamental de la persona para el pleno ejercicio de sus dems derechos. Este derecho se hace efectivo a travs de la inscripcin del nacimiento en el Registro Civil, con lo cual se adquiere existencia legal.Se estima que el 18% del total de nacimientos anuales no se inscriben.Entre los aos 2000 y 2004, no se han inscrito los nacimientos de 550 mil 490 nias y nios233.No slo se trata de un problema de filiacin extramatrimonial para luego poder solicitar los alimentos y asegurar en el futuro los derechos hereditarios. El asunto es bastante grave. A nuestro juicio, se le est recortando a muchos nios peruanos el derecho a la identidad, que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Esta situacin impide su desarrollo integral. Si un nio no logra tener la partida de nacimiento, no podr acceder a la escuela como ocurre con frecuencia, y cuando llegue a la adolescencia, no podr seguir estudios superiores. Por eso, el Cdigo de los Nios y Adolescentes dispone que es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal de conformidad con el Cdigo Penal234. El otro aspecto del problema con relacin al derecho al nombre de los hijos extramatrimoniales es que muchos nios que se encuentran en esta situacin, la mayora, no son reconocidos por su progenitor, aunque ste viva en una unin de hecho con la madre. Posteriormente, se ha aprobado una norma complementaria, la Ley N 28720, ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil. El Cdigo Civil clasificaba a los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales, sealando para cada uno de ellos distintos derechos. Esta concepcin ha sido superada por la Doctrina de la Proteccin Integral que sustenta la Convencin sobre los Derechos del Nio. Respecto al tema del derecho al nombre, se estableca que el hijo nacido dentro del vnculo del matrimonio tena derecho a llevar el apellido de ambos padres, mientras que para los hijos extramatrimoniales exista el derecho a llevar los apellidos del padre que lo reconoce. Qu sucedi entre los aos 1984 y 1998? En la prctica, se registraba a los nios y nias con los apellidos del padre que no estaba presente al momento de la inscripcin del nacimiento, con la sola declaracin de la madre. Esto en atencin a que la consignacin de ese apellido no implicaba ningn tipo de obligacin para el padre, y a partir de 1990, atendiendo, adems, al principio del inters superior del nio. Esta situacin no gener un impacto social negativo 235.Posteriormente, se
233
RUIZ-ELDREDGE VARGAS, Javier. El nio y los derechos humanos. Exposicin sobre la ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil. 234 Artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 235 RUIZ-ELDREDGE, op. cit.,p.6
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modific la norma, y si se trataba de hijos extramatrimoniales, cuando el padre o la madre hicieran el reconocimiento separadamente, no se poda revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo debido que toda indicacin al respecto se tena por no puesta. Por la discriminacin hacia los hijos extramatrimoniales en cuanto al derecho al nombre y su falta de inscripcin, entr en vigencia la Ley N 28720. Esta norma desvincula el tema del derecho al nombre de los efectos filiatorios: El derecho al nombre no estara condicionado al derecho a la filiacin. Por esa razn, se modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil, disponiendo que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre; y cuando el padre o la madre efecten separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, se podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevar el apellido del padre o la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor, y no se establece vnculo de filiacin.Luego de la inscripcin, dentro de los treinta (30) das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el Reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos al momento del reconocimiento que efecte236. La verdadera reforma consiste en que el hijo podr llevar el apellido del padre o de la madre que los inscribi, as como del presunto progenitor; en este ltimo caso no se establece vnculo de filiacin.Esta disposicin tambin ha sido muy criticada, porque cualquier mujer que tenga un hijo extramatrimonial puede colocar el apellido de un extrao a la relacin paterno-filial y se le puede considerar aparentemente padre de ese hijo.Sin embargo, la ley dispone que si la madre o padre realizaron una declaracin de mala fe, imputando un hijo a persona distinta con la que lo hubieran tenido, sern pasibles de las responsabilidades civiles y sanciones penales que corresponden. De otro lado, la Ley N 28720 establece la obligacin del registrador de poner en conocimiento del presunto progenitor tal hecho dentro de los treinta das a la inscripcin bajo responsabilidad, de conformidad con el reglamento. Si el presunto progenitor se considera afectado por la consignacin de su nombre en la Partida de Nacimiento de un nio que no ha reconocido, podr iniciar un proceso de usurpacin de nombre. Este proceso lo entablar de acuerdo al proceso sumarsimo y adems de tener el derecho de hacer cesar dicha situacin que le perjudica, podr solicitar la indemnizacin que le corresponda. La madre sola tambin tiene la posibilidad de no revelar la identidad del padre y podr inscribirlo al hijo con sus apellidos. Esta disposicin no debe interpretarse como una decisin arbitraria de la madre, sino que su finalidad es proteger el inters superior del nio cuando resulta perjudicial para su desarrollo llevar el apellido de su progenitor; como, por ejemplo, el apellido del hombre que viol sexualmente a su madre, entre otros casos. Tambin podemos decir que se ha modificado los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil a fin de eliminar la discriminacin entre hijo matrimonial y extramatrimonial.
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Ley N 28720 aprobada por el Congreso de la Repblica el 30 de marzo del 2006 y promulgada el 25 de abril de 2006.
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UNIDAD 09
PROTECCIN LEGAL DEL CONVIVIENTE EN LEYES ESPECIALES
1. Seguro de salud La Ley N 27056, Ley de Creacin del Seguro Social (Essalud), cre el seguro de salud con la finalidad de dar cobertura a los asegurados y sus derechohabientes, a travs del otorgamiento de prestaciones de prevencin, promocin, recuperacin, rehabilitacin, prestaciones econmicas y prestaciones sociales que corresponden al rgimen contributivo de la seguridad social en salud, as como otros seguros en riesgos humanos. El Reglamento de la Ley N 27056 dispone que el derechohabiente del seguro de salud es el beneficiario directo y legal del asegurado, en su calidad de cnyuge o conviviente o sus hijos. Segn definicin del Art. 30 del Reglamento de la Ley N 26790, aprobado por D.S. N 009-97-SA, son derechohabientes el cnyuge o el concubino a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil, as como los hijos menores de edad o mayores incapacitados en forma total o permanente para el trabajo, de acuerdo a la calificacin que efectuar Essalud, siempre que no sean afiliados obligatorios. La cobertura de los hijos se inicia desde la concepcin en atencin a la madre gestante. Actualmente, el seguro de salud, tanto privado como pblico, reconoce al conviviente como asegurado si as lo menciona el asegurado titular del derecho. No pensemos que estos seguros son establecidos exclusivamente para el chequeo del embarazo, servicio mdico del parto y la atencin prenatal y posnatal de la conviviente, sino que funciona para todos los servicios mdicos, incluyendo las medicinas y hospitalizacin de los convivientes. El Seguro de Salud Agrario tiene por finalidad otorgar cobertura de salud a los trabajadores de la actividad agraria, su cnyuge o concubino a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil, siempre que no realice actividad econmica retribuida, as como a los hijos menores de 18 aos de edad, y los mayores de dicha edad incapacitados para el trabajo237. 2. Subsidio por incapacidad temporal o por maternidad En el caso que el titular del subsidio por incapacidad temporal o por maternidad haya fallecido y el monto del subsidio es menor a cinco Remuneraciones Mnimas Vitales, el concubino presentar copia simple del documento que lo acredita como tal
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Reglamento de la Ley de Promocin del Sector Agrario - Decreto Supremo N 002-98-AG. En el Peruano: 15-011998.
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(mostrar original), partida de defuncin del afiliado fallecido (presentar original) y Declaracin Jurada por la cual asume la total responsabilidad ante cualquier reclamo de otra persona con igual derecho, excluyndose a Essalud de cualquier responsabilidad238.
3. Prestacin por sepelio La prestacin por sepelio cubre los servicios funerarios por la muerte del asegurado regular, sea activo o pensionista, de acuerdo a las normas que fija el IPSS. Es derechohabiente el concubino a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil, siempre que no sean afiliados obligatorios239.
4. Pensin de sobrevivencia del Sistema Privado de Pensiones El Decreto Supremo N 054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Ley de Administracin de Fondos de Pensiones, y su Reglamento disponen que la pensin de sobrevivencia es un derecho que tienen los beneficiarios del afiliado que no se hubiese jubilado, siempre que su muerte no resulte como consecuencia de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, actos voluntarios o del uso de sustancias alcohlicas o estupefacientes, o de preexistencias. El orden es el siguiente: El cnyuge o conviviente, conforme lo establecido en el artculo 326 del Cdigo Civil. Los hijos que cumplan con los requisitos previstos en la ley. El padre y/o la madre del trabajador afiliado, siempre y cuando cumplan con alguna de las condiciones previstas en la ley. Para el clculo del capital requerido para las personas de sobrevivencia, se asumir la modalidad de Renta Vitalicia, considerando el cuarenta y dos por ciento para el cnyuge o conviviente sin hijos. La pensin de sobrevivencia administrada por el Sistema Privado de Pensiones le reconoce el derecho al conviviente suprstite, el cual no ser heredero respecto de las empresas, los bienes inmuebles y muebles, pero s contar con derechos hereditarios respecto a la pensin de sobrevivencia. Lo contradictorio del asunto es que la pensin de viudez administrada por el Sistema Nacional de Pensiones slo se la aplica al cnyuge suprstite. Encontrarle la explicacin a esta situacin es difcil, lo objetivo es que el Sistema Privado de Pensiones es un sistema ms ventajoso que el Sistema Nacional de Pensiones.
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Directiva Normas Complementarias al Reglamento de Pago de Prestaciones Econmicas. Resolucin de Gerencia General N 248-GG-Essalud-2001. (El Peruano: 16-08-2001). 239 Artculo N 18 del Decreto Supremo N 009-97-SA.
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5. Compensacin de tiempo de servicios El artculo 2 de la Ley N 8439 del 20 de agosto de 1936 dispona que en caso de muerte del servidor, la compensacin por tiempo de servicios corresponda a sus herederos; y a falta de stos, a la persona que dependa econmicamente de l. La Ley N8569 de 27 de agosto de 1937 comprendi el caso de la conviviente con relacin a la compensacin por tiempo de servicios en caso de fallecimiento de trabajador. El Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N 001-97-TR, en su artculo 39, seala que la compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de bien comn slo a partir del matrimonio civil, o de haber transcurridos dos aos continuos de la unin de hecho, y mantendr dicha calidad hasta la fecha de la escritura pblica en que se pacte el rgimen de separacin de patrimonios o de la resolucin judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho rgimen. Segn el artculo 54, el depositario a solicitud de parte entregar sin dilacin ni responsabilidad alguna al cnyuge suprstite o al conviviente que acredite su calidad de tal, de conformidad con la legislacin civil, el cincuenta por ciento (50%) del monto del total acumulado de la compensacin por tiempo de servicios y los intereses del trabajador fallecido. El saldo del depsito y sus intereses los mantendr el depositario en custodia hasta la presentacin del testamento o la declaratoria de herederos. 6. Prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada Para poder acogerse al sistema de suministro indirecto, el empleador o empresa cliente deber celebrar un convenio con la empresa proveedora de alimentos que regule la relacin entre ambas partes y garantice un servicio seguro y eficiente a favor de los trabajadores. El convenio deber prever mecanismos adecuados que aseguren el carcter personal e intransferible del goce de las prestaciones alimentarias por los beneficiarios, sus cnyuges o, en defecto de stos, por un apoderado, el cual puede ser nicamente un familiar directo del beneficiario, considerndose como tal al conviviente debidamente registrado en la empresa240. 7. Cobertura por invalidez Las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo 241, que conceden cobertura en caso de invalidez contra los riesgos de invalidez o muerte producida como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional, otorgando las siguientes prestaciones mnimas la pensin de sobrevivencia, de invalidez y gastos de sepelio, hace participar como uno de los beneficiarios del trabajador al conviviente.
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Reglamento de la Ley de Prestaciones Alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Decreto Supremo N 013-2003-TR. 241 Decreto Supremo N 003-98-SA.
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Los montos de pensin sern los siguientes: a) El 42% de la Remuneracin Mensual del ASEGURADO, para el cnyuge o conviviente a que se refiere el Art. 326 del Cdigo Civil te 1984, si no existieran hijos. b) El 35% de la Remuneracin Mensual del ASEGURADO, para el c nyuge o conviviente a que se refiere el Art. 326 del Cdigo Civil de 1984, en caso de existir hijos. c) El 14% de la Remuneracin Mensual del ASEGURADO a cada hijo menor de 18 aos, as como a cada hijo invlido mayor de 18 aos incapacitado para el trabajo en forma total y permanente, calificados conforme al presente Decreto Supremo. Cuando existan cnyuge o conviviente e hijos del ASEGURADO con derecho a pensin de sobrevivencia, stos gozarn la que les corresponde en forma concurrente; pero si el monto total excede el 100% de la Remuneracin Mensual del asegurado, dichas pensiones quedarn reducidas proporcionalmente de modo tal que, en conjunto, no superen dicha Remuneracin Mensual. Cuando existan cnyuge o conviviente y padres del ASEGURADO con derecho a pensin de sobrevivencia, stos concurrirn en el goce de las pensiones que les corresponda, sin lugar al reclculo previsto en el Artculo 18.1.3. Cuando existan cnyuge o conviviente, hijos y padres del ASEGURADO, con derecho a pensin de sobrevivencia; los padres gozarn de las pensiones que les corresponda, slo si quedara algn remanente luego de aplicar el Art. 18.1.3 anterior. De no existir cnyuge o conviviente con derecho a pensin, el porcentaje de la remuneracin a que se refiere el inciso a) del Artculo 18.1.2 anterior, se asignar como pensin en caso que quedare un solo hijo como beneficiario, aunque existan padres. De haber dos o ms hijos con derecho a pensin, la pensin conjunta se incrementar en 14 puntos porcentuales sobre el porcentaje referido en el inciso a) del Artculo 18.1.2, tantas veces como hijos hubiese, distribuyndose en partes iguales; pero la pensin de los padres slo proceder si quedara algn remanente de acuerdo con el Artculo 18.1.5242. 8. Seguro de vida En materia laboral, el Decreto Legislativo N 688, Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales, concede al trabajador empleado u obrero el derecho a un seguro de vida a cargo de su empleador, una vez cumplidos los cuatro aos de trabajo al servicio del mismo. El seguro de vida es de grupo o colectivo y se toma en beneficio del cnyuge o conviviente a que se refiere el artculo 326 del Cdigo Civil y de los descendientes, slo a falta de stos corresponde a los ascendientes y hermanos menores de dieciocho (18) aos. Producido el fallecimiento del trabajador y formulada la solicitud correspondiente, la compaa de seguros proceder a entregar, sin ms trmite, el monto asegurado a los beneficiarios que aparezcan en
242
Decreto Supremo N 003-98-SA.
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la declaracin jurada o en el testamento por escritura pblica si este es posterior a la declaracin jurada. La entrega se efectuar sin ninguna responsabilidad para la compaa aseguradora en caso de que aparezcan posteriormente beneficiarios con derecho al seguro de vida. Tratndose de la presentacin del testamento antes indicado, slo tendrn derecho al seguro de vida los beneficiarios mencionados en la Ley. Tratndose de las uniones de hecho, la compaa de seguros consignar ante el Juzgado de Paz Letrado el importe del capital asegurado que pueda corresponder al conviviente que figure en la declaracin jurada o testamento por escritura pblica. El Juzgado de Paz Letrado ser quien resuelva la procedencia de su pago, notificando al consignatario para que dentro del tercer da manifieste lo conveniente. Contra la resolucin de primera instancia procede recurso de apelacin formulado dentro del tercer da, elevndose los autos al superior jerrquico en turno, quien, sin ms trmite y en mrito de lo actuado, resolver en segunda y ltima instancia. Sin embargo, en caso de expedirse resolucin denegatoria, tal situacin no impedir que el interesado reitere su pedido al Juzgado de Paz Letrado, siempre y cuando lo recaude con nuevos medios probatorios, y se seguir el procedimiento previsto anteriormente. 9. Proteccin legal en el Cdigo Procesal Civil El artculo 220 del Cdigo Procesal Civil prescribe que nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que conoci bajo secreto profesional o confesional y cuando por disposicin de la ley pueda o deba guardar secreto, ni tampoco puede el declarante ser obligado a contestar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su concubino. Segn el artculo 229 se prohbe que declare como testigo el concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria. El Juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando su concubino interviene en el proceso o tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes o ha recibido beneficios, ddivas de alguna de las partes, antes o despus de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor. El artculo 196 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Supremo N 017-93-JUS, dispone que es prohibido a los Magistrados: defender o asesorar pblica o privadamente, salvo en causa propia, a su cnyuge, concubino, ascendiente o descendente y hermanos y conocer un proceso cuando su cnyuge o concubino tenga o hubiera tenido inters o relacin laboral con alguna de las partes. Se excepta de la prohibicin a los procesos en los que fuera parte el Poder Judicial. Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella. Si durante la tramitacin del proceso se producen actos Academia de la Magistratura
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de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53243. 10. Proteccin legal en violencia familiar Adems de la carencia de derechos que tiene la conviviente en el desarrollo de una unin de hecho, muchas veces termina soportando el maltrato verbal e incluso fsico de su pareja de hecho. Para evitar la desproteccin de derechos de la mujer, el Gobierno peruano decidi aprobar una ley especial que regule dicha situacin. El Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar, Ley N 26260, aprobado mediante Decreto Supremo N 006-97-JUS, y sus modificatorias en la Ley N29282, definen como violencia familiar a cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual, que se produzcan entre: cnyuges, ex cnyuges, convivientes, ex convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; quienes hayan procreado hijos en comn, independientemente que convivan o no al momento de producirse la violencia; y uno de los convivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en las uniones de hecho244. Las medidas de proteccin inmediatas que se adopten a solicitud de la vctima, o por orden del Fiscal, son diversas pero no limitativas, como: el retiro del agresor del domicilio, prohibicin de comunicacin, acercamiento o proximidad de la vctima en cualquier forma, suspensin temporal de visitas, inventarios sobre sus bienes y otras medidas de proteccin inmediata que garanticen su integridad fsica, psquica y moral. A nuestro juicio, si existe reconciliacin de la pareja de hecho, las medidas de proteccin inmediatas, como el retiro del conviviente del domicilio o la suspensin temporal de visitas, no interrumpe la continuidad del perodo de duracin ganado, contabilizable para los dos aos que exige la ley peruana. 11. Proteccin legal en el Cdigo Penal En el delito de Parricidio, el que a sabiendas mata a su concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos245. Si para la ejecucin del delito de violacin se haya prevalido de su relacin de conviviente, la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin246.
243 244
Artculo N 677 del Cdigo Procesal Civil. Ley N 29282. Ley que modifica el Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin frente a la violencia familiar, Ley N 26260. 245 Artculo 107 del Cdigo Penal vigente.
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En el delito de favorecimiento a la prostitucin, cuando el sujeto pasivo es el conviviente, se establece como pena privativa de libertad una no menor de cinco ni mayor de doce aos247. En el delito de rufianismo, el que explota la ganancia obtenida por su concubino o hijo de su concubino que ejerce la prostitucin tendr una pena no menor de ocho ni mayor de doce aos. En el delito de proxenetismo, el que compromete, seduce, o sustrae a su concubina o hijo de su concubina para entregarlos a otro con el objeto de tener acceso carnal tendr un apena no menor de seis ni mayor de doce aos248. En el trfico ilcito de migrantes, la pena ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin, conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Cdigo Penal, cuando el agente es conviviente249. En los seis casos mencionados, la existencia de una relacin convivencial constituye una circunstancia agravante. La excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio como hurtos, apropiaciones, defraudaciones y daos, contemplada en el artculo 208 del Cdigo Penal, impide la represin penal de los convivientes; salvo el pago de la reparacin civil. El conviviente que causa dao grave en el cuerpo o en la salud, cuando la vctima sea menor de catorce aos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos250. El que causa a otro (conviviente) dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Cuando la vctima muere como consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos251. Cuando se trata del maltrato de obra contra la persona del conviviente, sin causarle lesin, la pena ser de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas a sesenta das-multa252. 12. Cdigo Procesal Penal Para que sean de aplicacin las medidas de proteccin, ser necesario que el Fiscal durante la investigacin preparatoria o el Juez aprecien racionalmente un peligro
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Artculo 170 del Cdigo Penal vigente. Artculo 179 inc. 4 del Cdigo Penal. 248 Artculo 107 del Cdigo Penal. 249 Artculo 303 B del Cdigo Penal. 250 Artculo 121 A del Cdigo Penal. 251 Artculo 121 B del Cdigo Penal. 252 Artculo 442 del Cdigo Penal.
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grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ellas, su cnyuge o conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos253. 13. Cdigo de Ejecucin Penal El Director del Establecimiento Penitenciario debe informar al interno sobre el fallecimiento o enfermedad de los familiares de ste o de personas ntimamente vinculadas a l o, en su caso, comunicar a stos sobre la muerte, enfermedad o accidente grave del interno254. 14. Cdigo de Justicia Militar Policial Tendrn obligacin de denunciar los delitos de funcin, los militares o policas que conozcan el hecho, sus comandos respectivos, los rganos de control institucional y las inspectoras pertinentes. En todos estos casos, la denuncia no ser obligatoria si razonablemente arriesga la persecucin penal propia, la del cnyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o cuando los hechos hubiesen sido conocidos bajo secreto profesional255. Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia con l256. 15. Ley que regula la ausencia por desaparicin forzada durante el perodo 1980-2000 Podrn solicitar la declaracin de ausencia por desaparicin forzada: el cnyuge o el conviviente; los ascendientes, descendientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, en cuyo caso el inters se presume257. 16. Cdigo de los nios y adolescentes El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia, interpondr su demanda acompaando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.258 17. La unin de hecho en la vivienda popular El Reglamento de EMADI-PERU, D.S. N 01472, reconoce a los convivientes el derecho de postular a viviendas de inters econmico bajo la sola manifestacin de ser jefe de familia. En las empresas de propiedad social, con el D.L. N 20598 se
253 254
Artculo 247 Decreto Legislativo N 957. Artculo 41 Decreto Legislativo N 654. 255 Artculo 359 Decreto Legislativo N 961. 256 Artculo 302 Decreto Legislativo N 961. 257 Artculo 9 de la Ley N 28413. 258 Artculo 83 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
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reconoce a la conviviente para los efectos de intervenir en la transferencia de los certificados de retiro. Si dos convivientes de clase media pueden ser propietarios de la vivienda como un patrimonio autnomo y no como copropietarios, sin previa declaracin judicial de la unin de hecho, nos encontramos ante un matrimonio de segunda categora si a esto le agregamos la pensin de salud. 18. Conviviente campesina La Ley de Reforma Agraria, Decreto Ley N 17716, del 24 de junio de 1969, dispona que cuando falleciera el adjudicatario de una unidad agrcola familiar, sin haber cancelado su predio, caducaba el contrato de compraventa, por el tiempo que hubiera conducido la parcela y, en tal caso, la Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural adjudicaba gratuitamente la misma a la cnyuge o compaera permanente o conviviente, y a los hijos menores de 18 aos, quienes estaban obligados a liquidar el condominio cuando el ltimo de los hijos cumpla dieciocho aos de edad o adquira la capacidad civil. Este antecedente legislativo fue derogado por el Decreto Legislativo N 653 (Primera Disposicin Final) que aprueba la Ley de las Inversiones en el Sector Agrario. El Decreto Ley N 20598, del 30 de abril de 1974, sobre empresas de propiedad social, al regular la transferencia de certificados de retiro al fallecimiento del trabajador otorgaba derechos a la concubina. El Decreto Legislativo N 667, Ley de Registro de Predios Rurales, modificado por el Decreto Legislativo N 889, seala que para la prueba de la posesin de predios rurales, se requiere el certificado de posesin otorgado por la dependencia del Ministerio de Agricultura y la declaracin escrita de todos los colindantes o sus vecinos, comits u organizaciones representativas de los productores agrarios de la zona o juntas de usuarios, comisiones o comits de regantes del respectivo Distrito de Riego. Esta declaracin deber constar en Formulario Especial, debiendo acreditar los derechos del solicitante, y en su caso, los del cnyuge o conviviente. En cuanto a la declaracin escrita, si no se puede acreditar con colindantes o vecinos o en caso de que no existan stos, se deber presentar la declaracin del cnyuge o conviviente o la de sus hijos mayores de edad. La legislacin agraria peruana, por su cercana al hombre y mujer de campo, cuyas costumbres ancestrales favorecen la constitucin de uniones de hecho mediante el servinakuy, no es ajena a reconocer esta situacin. Con el fin de evitar el desamparo de la familia campesina y teniendo en cuenta que para ella el matrimonio muchas veces no est a su alcance por diversos factores, principalmente el econmico, no tuvo reparo en adjudicar gratuitamente a la conviviente campesina la parcela agrcola no cancelada por su pareja, debido a su fallecimiento. El rgimen patrimonial de la familia campesina se circunscribe al trabajo agrario y propiedad agraria reflejadas en parcelas o hectreas, razn por la cual las adjudicaciones de tierras significan su vivienda y su trabajo. Esta situacin nos lleva a concluir que el rgimen patrimonial de la familia peruana se divide en la aplicacin del Cdigo Civil para la zona urbana y las leyes especiales para las zonas rurales. Academia de la Magistratura
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19. Impuesto a la renta La Ley del Impuesto a la Renta considera como gasto deducible, a fin de establecer la renta neta de tercera categora, la prima de seguro de salud que pague el empleador para el cnyuge e hijos del trabajador, comprendindose, adems, al concubino del trabajador, segn el artculo 326 del Cdigo Civil.
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CONCLUSIONES
Analizando los aspectos centrales de la regulacin jurdica de launin de hecho, se colige que el conviviente carece de los derechos matrimoniales bsicos: no cuenta con el derecho a alimentos durante la relacin convivencial, derecho a la pensin de viudez en el Sistema Nacional de Pensiones, derecho a la indemnizacin por muerte o accidente de su pareja, y determinados derechos y obligaciones referentes al rgimen patrimonial del matrimonio. Si el conviviente ha cumplido previamente con los requisitos de ley, se le reconoce judicial o notarialmente la unin de hecho al trmino de sta, as como el rgimen de la sociedad de gananciales; sin embargo, como no se aplican los siguientes derechos y deberes de la sociedad de gananciales: el acceso al rgimen de separacin de patrimonios, la direccin y representacin legal de la unin de hecho, la posesin temporal de los bienes del conviviente, el sistema de actuacin conjunta en la adquisicin, disposicin y administracin de los bienes sociales, la aplicacin de la teora del reembolso y del principio de subrogacin real. Esta desregulacin ocasiona que la desproteccin legal del conviviente se manifieste en la adquisicin y disposicin de la propiedad de bienes inmuebles o bienes muebles de mediano o gran valor adquiridos durante la convivencia. La regulacin jurdica de la unin de hecho no presenta una normatividad para la constitucin y desarrollo de la unin de hecho porque el Cdigo Civil de 1984 ha adoptado la teora abstencionista. Esta teora se adopt con el propsito del legislador de desalentar y extinguir la convivencia y promover el matrimonio.
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PARTE II: EL RGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
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PARTE II
O G
Analizar los principios generales y fundamentales del ordenamiento jurdico nacional respecto de las instituciones jurdicas que regulan los regmenes patrimoniales del matrimonio.
O E
El Magistrado al concluir el curso deber: 1. Describir las disposiciones que regulan la calificacin de los bienes en el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales. 2. Precisar las reglas de responsabilidad subsidiaria de los patrimonios propios y del patrimonio social por las obligaciones que contraigan los cnyuges. 3. Analizar los principios de la gestin patrimonial en el rgimen de sociedad de gananciales respecto de los actos de conservacin, de administracin, de disposicin y de enajenacin.
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EL RGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
La sociedad conyugal es el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales.
Los trminos sociedad conyugal, empleado por el codificador de 1984, tienen una valoracin jurdica tcnica, ms especfica que sus voces, pues significan: un rgimen patrimonial-matrimonial. Ese rgimen es el de comunidad y quien dice comunidad dice sociedad. Antiguamente se deca: la sociedad conyugal259. Esto se sustenta en sus antecedentes histricos. Como es sabido, el Cdigo Civil de 1936, mantuvo en esta materia el sistema del Cdigo de 1852 -que, a su turno, no hizo sino continuar una larga tradicin legislativa nacida en la Colonia- no admiti las capitulaciones matrimoniales sino que estableci el rgimen de "sociedad de gananciales" como nico y obligatoria, parcialmente morigerado por las figuras de la dote y de los bienes reservados, y excepcionalmente susceptible de ser sustituido, previo juicio, por el de separacin de bienes durante el matrimonio. Ambos cdigos sentaban: por el matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes comunes. Valverde, comentando el artculo 176 del Cdigo Civil de 1936, seala que la sociedad a que hace referencia la citada disposicin "configura con las caractersticas ya expuestas el llamado sistema de comunidad de gananciales, en el que se distinguen tres patrimonios: uno, el comn, compuesto por los bienes de este nombre, y los dos restantes, por los respectivos bienes propios de cada uno de los cnyuges"260. Las denominaciones de sociedad conyugal y de sociedad de gananciales fueron conservadas por la Comisin Revisora, acaso en vista de que fue la que usaron el Cdigo de 1852 y de 1936: tal son los nombres incorporados al vocabulario usual de las gentes, arraigado no por conocimiento de la ley, sino por fuerza de la costumbre. Esta sociedad conyugal, que equivale a rgimen matrimonial de comunidad de gananciales, ha sido y es nuestra manera de concebir el casamiento, dentro del que a la comunidad espiritual, a semejanza suya, como su expresin externa, sigue una comunidad econmica, que se presenta sin solucin de continuidad en la Colonia y en la Repblica, y antes, a su vez, ms extensa en el Incanato.
259 260
Ripert - Boulanger. Op cit. t. IX, p. 164. Valverde. Op cit. p. 435.
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Sin embargo, la conservacin de ambas denominaciones no se concilia ya con la actual regulacin del rgimen de separacin de patrimonios. En efecto, contemplndose en el actual ordenamiento dos regmenes patrimoniales -el de sociedad de gananciales y el de separacin de patrimonios-, resulta evidente que la denominacin sociedad conyugal ya no puede ser utilizada para referirse nicamente a un rgimen patrimonial en particular; y, por el contrario, sugiere ahora una aplicacin genrica, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en vigor. No obstante, de otras disposiciones y, en especial del artculo 292, del Cdigo Civil de 1984 se comprueba que se sigui el criterio del derogado de 1936 de identificar los conceptos de sociedad conyugal con el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, en lo que se refiere a los bienes sociales 261; concepcin que se mantiene vigente cuando por el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil se considera a la sociedad conyugal como un patrimonio autnomo cuando se litiga respecto de bienes sociales.
Idea importante
Es por ello que concluimos que en el Cdigo Civil de 1984, la sociedad conyugal es el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales.
Naturaleza jurdica del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales.
Diversas tesis se sostienen en el mbito de la doctrina sobre la naturaleza jurdica del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, de la cual no han escapado, en parte, nuestros autores. Cuadro N 5: Teoras sobre la naturaleza jurdica del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales. Teora de la comunidad considerada propiedad del marido. Teora de la indivisin de tipo romano. Teoras sobre la naturaleza jurdica del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales Teora de la comunidad en mano comn. Teora del patrimonio de afectacin o de destino. Teora de la persona jurdica Teora del contrato
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Plcido V. Op cit. p. 130 -131.
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a. Teora de la comunidad considerada propiedad del marido. En el antiguo derecho francs predominaba la idea de que la comunidad era simplemente la propiedad del marido durante el matrimonio. Tena apoyo en un texto de la Costumbre de Pars, segn el cual el marido era seor de los muebles y de los gananciales inmuebles (Le mari est seigneur des meubles et conquts immeubles), y en opinin de Dumoulin, quien haba expresado que la esposa no era propiamente socia sino que tena la esperanza de llegar a serlo (non est proprie socia, sed speratur fore). Despus de la codificacin, la sostuvo Toullier. Toullier ha sostenido la teora de la comunidad considerada propiedad del marido basado en la amplitud de las facultades del marido en la administracin y disposicin de los bienes sociales, que lleva a considerarlo como nico propietario de los bienes comunes, pues la mujer tiene slo un derecho eventual a la mitad de los bienes muebles y adquisiciones que subsistan al fallecimiento del marido; derecho que no puede tener efecto alguno durante la vida del marido y siempre que no medie disposicin. La mujer no tiene otra cosa que la esperanza de llegar a ser comunitaria o copropietaria de los bienes despus de la disolucin262. Al respecto, se ha sealado que tan forzados razonamientos por su inconsistencia ahorran toda rplica, y que no hicieron ningn camino en la doctrina francs. Otros autores lo indican como simple antecedente histrico. Esta doctrina de Toullier tiene reminiscencia de la antigedad por la entrega o dacin de los bienes de la mujer al marido. Numerosas soluciones del Cdigo francs y del nuestro hacen que la sociedad de gananciales no se regle como se ha opinado. b. Teora de la indivisin de tipo romano. Laurent es el que ha sustentado la indivisin de tipo romano. Segn esta teora hay que considerar slo dos patrimonios, el del marido y el de la mujer, quedando comprendida en cada uno de ellos una cuota de la copropiedad de los gananciales, los que quedan sujetos a una copropiedad o indivisin similar a la indivisin hereditaria. Es indudable que la teora no explica la igualdad de derechos de los comuneros, caracterstica que no exista en la indivisin romana. La indivisin es provisional e inorgnica, mientras la comunidad, en principio, debe durar tanto como el matrimonio y, salvo el caso de cambio de rgimen patrimonial por el de separacin de bienes, ninguno de los cnyuges puede ponerle fin. Adems, ningn cnyuge puede disponer ni abandonar su cuota, y la administracin, organizada por la ley y no por voluntad de las partes, tiene un contenido y extensin diferentes de las del condominio, porque el ambos consortes administran la comunidad. Por ltimo, mientras la comunidad termina con la muerte de uno de los cnyuges, el condominio contina con los sucesores del condmino premuerto.
262
Guaglianone. Op cit. p. 86 y siguientes.
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Autores contemporneos como Segovia han sostenido: "La sociedad conyugal, lo mismo que la civil, es un condominio particular que se constituye desde un principio entre los socios sobre las cosas que se introducen en la sociedad y las que se adquieren para sta, condominio puro al disolverse la sociedad"263. Tambin Borda ha defendido la teora del condominio. Luego de afirmar que se trata de un rgimen legal y que todos los esfuerzos encaminados a encajar la comunidad conyugal dentro de otras instituciones jurdicas son estriles y vanos, expone: "Se trata, por tanto, de un condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias del derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una copropiedad peculiar, de carcter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administracin ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cnyuges segn el origen de los bienes"264. Al respecto, cabe reiterar, que la sociedad conyugal es impuesta por la ley, mientras el condominio, salvo excepciones, no lo es. En ltima instancia el titular de derecho de condominio sera la comunidad, que es distinta de la persona de los cnyuges. No hay, pues, condominio, por muy peculiar que sea, y no cabe una expresin de carcter genrico, sin olvidar que los llamados bienes propios en ningn momento estn jurdicamente en copropiedad, por mucho que digamos que es copropiedad peculiar, ya que tales bienes mantienen una independencia y no tienen otra relacin que la propia del derecho real que traduce el objeto. No cabe dar a dos instituciones el mismo nombre, pues con ello no se declara su igual naturaleza y, por el contrario, no se resuelve la cuestin: mientras que el condominio es a ttulo particular, la sociedad de gananciales es a ttulo universal. No obstante lo expuesto, la Corte Suprema ha admitido, en no muy pocos precedentes, la teora de la indivisin de tipo romana; sealado que: a. "El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad, mediante sentencia judicial nicamente"265. b. "...Que el inmueble materia de la accin pertenece a la sociedad conyugal, esto es a los dos esposos tal como aparece de la escritura pblica de fojas ciento veintinueve; que si bien es cierto que ya el marido no representa a la mujer como lo estableca el Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, que ahora debe estarse a lo que dispone el artculo doscientos noventids del Cdigo Civil de mil novecientos ochenticuatro, tambin es verdad que el esposo tiene la calidad de copropietario del inmueble materia de la litis; que siendo esto as resulta de estricta aplicacin la norma contenida en el artculo novecientos setentinueve del mismo cuerpo de leyes, que establece que cualquier copropietario puede interponer, entre otras acciones la de desahucio; que en consecuencia en casos como el subjudice no es preciso que demanden los dos cnyuges" 266.
263
Lisandro Segovia. El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo la forma de notas. Tomo II. Bueno Aires, Coni, 1881. n 4, p. 137. 264 Borda. Op cit. n 298, especialmente p. 217, 219 y 220. 265 Considerando Cuarto de la Casacin N963-96 Lima, del 5 de Noviembre de 1997. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 314. 266 Ejecutoria Suprema N2433-90 Ayacucho, del 15 de Febrero de 1991. En CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica.
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Empero, la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia y con criterios similares a los anotados precedentemente, ha negado que la sociedad de gananciales sea un condominio. As: a. "Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autnoma con garanta institucional, por cuanto sus normas son de orden pblico, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cnyuges, los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cnyuges, hasta que se produzca la liquidacin de la sociedad de gananciales, conforme se establece en el artculo trescientos veintitrs del Cdigo Sustantivo" 267. b. "La sociedad de gananciales es un ente jurdico autnomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un rgimen de copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cnyuges, no pudiendo haber disposicin por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alcuotas sobre las que cada cnyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que se desprende del tenor del artculo trescientos quince del Cdigo Civil. Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurdico autnomo no sujeto a un rgimen de copropiedad, la adjudicacin de los gananciales a cada cnyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sino que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales que se est liquidando, a favor de uno de los cnyuges; sostener lo contrario sera aceptar que la sociedad de gananciales es un rgimen de copropiedad y que le seran aplicables las normas pertinentes del libro de reales del Cdigo Civil, lo que no es correcto" 268. c. Teora de la comunidad en mano comn. Otra posicin doctrinaria, de origen germnico, es la llamada propiedad en mano comn o gesammte hand, por aquello de que en muchas de las decisiones que se toman en esta materia derivan del acuerdo, precisamente, de los cnyuges. Vaz Ferreira se inclina por esta tesis, aun dentro del derecho uruguayo269. Segn lo sostenido por Mass, habra un patrimonio que no estara dotado de personalidad jurdica, pero que implicara ciertas reglas particulares de organizacin. Una tal copropiedad sera ms que una indivisin y menos que una sociedad. Josserand tambin participa de la teora y luego de concluir que la comunidad es una forma de copropiedad, pero que presenta un carcter particular, dice que los cnyuges realizan "una copropiedad sin indivisin, una propiedad en mano comn, gesmmte hand; as se explica que el Cdigo Civil considere la comunidad conyugal como patrimonio independiente; constituye una masa de bienes y de deudas, dotada de vida propia, tendiente a un objeto que se le asigna y hacia el cual se dirige por decirlo as ella misma, en virtud de la impulsin que le ha sido dada, y sin rgano
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Considerando Quinto de la Casacin N941-95 La Libertad, del 14 de Octubre de 1996. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 310 - 311. 268 Considerandos Segundo y Tercero de la Casacin N837-97 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 260-261. 269 Vaz Ferreira. Op cit. n 114-117, p. 226-231 y n 119, p. 239.
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representativo, sin personificacin: es una comunidad activa y no personificada, dotada de cierta individualidad y perteneciente a dos personas fsicas, los esposo". Agrega que as el efecto retroactivo de la particin slo se remontara al da de la disolucin de la comunidad270. En Francia se haba objetado ya que la palabra comunidad se tradujese por las frases masa comn o patrimonio comn271. Adems de que, para muchos, histricamente no existe ningn vnculo de filiacin entre la comunidad francesa y la gesammte hand, salvo la influencia vaga e incierta de las sociedades tcitas. Para Ripert y Boulanger el calificar de este modo a la comunidad hace de ella una institucin original, pero no la explica, ya que la comunidad francesa est organizada de acuerdo con las reglas muy diferentes de la copropiedad, siendo inexacto considerar copropietaria a la mujer cuando el antiguo derecho no quera atribuirle carcter de social272. No slo cabe aplicar lo ya dicho sobre condominio o copropiedad peculiar, sino que la institucin es extraa a nuestro derecho y en realidad responde a un concepto histrico del origen de la comunidad, no a lo que es la comunidad. d. Teora del patrimonio de afectacin o de destino. La teora del patrimonio autnomo o patrimonio de afectacin o de destino es sostenida por Ripert y Boulanger, para quienes el rgimen de comunidad consiste esencialmente en una afectacin de los bienes de ambos esposos a los intereses comunes del hogar, que modifica su condicin jurdica y el modo de cancelar las deudas por las que estn obligados, y en la participacin de los bienes comunes en el momento de la disolucin del matrimonio273. Messineo considera la sociedad conyugal como un patrimonio colectivo de destinacin dotado de autonoma imperfecta que corresponde por cuotas intelectuales a cada uno de sus titulares, quienes, sin embargo, tienen prohibida la disponibilidad del derecho sobre la cuota misma274. Los Mazeaud afirman que se trata de una masa autnoma formada por aquellos bienes del marido y de la mujer que estn afectados especialmente a la familia275. Por nuestra parte, nos adherimos a esta teora. La doctrina actual reconoce que existe la posibilidad de que, al lado del patrimonio general de la persona, coexistan patrimonios especiales o de afectacin, conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un rgimen legal especial. Seran, principalmente: el patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventario, el del ausente presuntamente fallecido y la masa de bienes del deudor desapoderado de sus bienes por efecto del concurso. El patrimonio de afectacin es una universalidad jurdica, es decir que se caracteriza por la fungibilidad de los bienes singulares que lo integran, y por la preferencia de las deudas que forman su pasivo con relacin a las obligaciones extraas. En la sociedad de gananciales regulada en nuestro Cdigo Civil se dan ambos caracteres: el primero, se comprueba cuando se establece que este rgimen
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Josserand. Op cit. n 16, p. 17. Rbora. Op cit. p. 26, quien cita la opinin de Demante y Colmet de Santerre. 272 Ripert - Boulanger. Op cit. p. 166. 273 Ripert - Boulanger. Op cit. p. 170. 274 Francesco Messineo. La natura giuridica della comunione coniugale dei beni. Roma, Giuffr, 1920. p. 130 y siguientes. 275 Citado por Belluscio, Op cit. p. 44.
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comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier ttulo durante su vigencia (artculo 299); el segundo, se aprecia cuando se seala la preferencia en el pago de las deudas de la sociedad (artculo 322). Luego, entonces, es un patrimonio de afectacin, con las caractersticas anotadas por la doctrina citada. Pero se trata de un patrimonio de afectacin o de destino desprovisto de personalidad jurdica, aun cuando en las relaciones con los cnyuges -o sus sucesores universales- puede actuar como sujeto de derecho en el proceso de liquidacin y a los efectos del ajuste de los crditos y deudas surgidos durante la gestin de los bienes en el curso de la vigencia de la sociedad conyugal. Apreciamos que esta teora habra sido ya admitida en nuestro sistema jurdico, cuando en la Exposicin de Motivos del artculo 176 del derogado Cdigo Civil de 1936 se seala que la sociedad de gananciales "viene a formar una propiedad colectiva que pertenece a la entidad jurdica creada por los esposos mediante el enlace..., al constituir una comunidad moral y material"276. En todo caso, esta teora ha tenido una recepcin legislativa en nuestro derecho procesal. As y luego de precisar que existe patrimonio autnomo cuando dos o ms personas tienen un derecho o inters comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica, se califica a la sociedad conyugal como un patrimonio autnomo (artculo 65 del Cdigo Procesal Civil). La Corte Suprema ha sido receptiva a esta teora. En reiterada jurisprudencia ha establecido que: a. "La sociedad de gananciales est constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad en cambio, recae sobre bienes singulares. La primera es, si se quiere, a ttulo universal, la segunda a ttulo particular. En consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autnomo que no est dividido en partes alcuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cnyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administracin como de disposicin que recaigan sobre bienes sociales ser necesaria la voluntad coincidente de ambos cnyuges, tal como lo establecen los artculos trescientos trece y trescientos quince del Cdigo Civil, puesto que la voluntad coincidente de ambos cnyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales" 277. b. "Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autnomo distinto al patrimonio de cada cnyuge, y por lo tanto no est sujeto a un rgimen de copropiedad, es decir, los cnyuges no son propietarios de alcuotas respecto a los bienes sociales, por ello es que cuando se ejercita un acto de administracin o de disposicin de un bien social
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En Valverde, Op cit. p. 438. Considerando Tercero de la Casacin N3109-98 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 262-263.
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quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente cuando acontece la liquidacin de la sociedad de gananciales quien transfiere las gananciales a cada cnyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferencia de derechos entre cnyuges" 278. c. "Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autnoma con garanta institucional, por cuanto sus normas son de orden pblico, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cnyuges, los que tampoco pueden confundirse con las reglas de la copropiedad o del condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cnyuges, hasta que se produzca la liquidacin de la sociedad de gananciales, conforme se establece en el artculo trescientos veintitrs del Cdigo Sustantivo" 279. d. "La sociedad de gananciales es un ente jurdico autnomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un rgimen de copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cnyuges, no pudiendo haber disposicin por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alcuotas sobre las que cada cnyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que se desprende del tenor del artculo trescientos quince del Cdigo Civil. Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurdico autnomo no sujeto a un rgimen de copropiedad, la adjudicacin de los gananciales a cada cnyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sino que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales que se est liquidando, a favor de uno de los cnyuges; sostener lo contrario sera aceptar que la sociedad de gananciales es un rgimen de copropiedad y que le seran aplicables las normas pertinentes del libro de reales del Cdigo Civil, lo que no es correcto" 280. Ello tambin se comprueba en el Tribunal Registral, cuando se precisa que: La Sociedad de Gananciales constituye un patrimonio autnomo, no existiendo copropiedad entre los cnyuges, consecuentemente uno de los cnyuges no puede disponer de sus acciones y derechos antes del fenecimiento y/o liquidacin de la sociedad de gananciales281. e. Teora de la persona jurdica. Una teora muy aceptada en Francia, cuyos autores la toman y retoman y vuelven a rejuvenecer, es la que presenta a la sociedad conyugal como una persona jurdica. Troplong, Bonnecase, Carbonnier y Deschenaux son sus sostenedores. En el matrimonio tendra origen una nueva persona jurdica, la comunidad. Desde ese instante, podra justamente hablarse de activo comn y de deudas de la comunidad; existira un patrimonio propio distinto del personal de los cnyuges, que
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Considenado Cuarto de la Casacin N1895-98 Cajamarca, del 6 de Mayo de 1999. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 298-299. 279 Considerando Quinto de la Casacin N941-95 La Libertad, del 14 de Octubre de 1996. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 310 - 311. 280 Considerandos Segundo y Tercero de la Casacin N837-97 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 260-261. 281 Resolucin N248-98-ORLC/TR del 14 de Julio de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Ao IV. Volumen VII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 67-70.
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soportara las obligaciones y las cargas. Para Troplong la comunidad constituye una tercera pesona que aparece como una especie de depositaria para restituir lo que ha recibido en virtud de la accin de retomar que se ejerza contra ella al tiempo de la disolucin, ya que la comunidad es una sociedad de intereses formada entre marido y la mujer282. Bonnecase y Carbonnier sostienen la teora de la personalidad moral atenuada. Deschenaux sostuvo que el marido no era amo absoluto de los bienes de la comunidad, pero que tampoco lo era la mujer; por lo tanto, existira una tercera persona -con el carcter de persona moral- a quien le correspondera un usufructo de caracteres particulares sobre los bienes de los cnyuges. Autores contemporneos como Lafaille 283, Legn 284 y Guastavino 285 han sostenido la teora. Llambas 286 considera que siendo el matrimonio una institucin y no un contrato, de acuerdo con la teora de la institucin se traduce en una verdadera persona de derecho por: 1) la idea de empresa, que en el caso es la mayor que pueda vincular a las personas, el consortium omnis vitae, divini atque humani iuris communicatio, de que hablaba Modestino; 2) un dispositivo de poder la administracin de la sociedad- puesto en manos de ambos esposos, y principalmente del marido; 3) una comunin en la idea familiar, o sea principalmente, en el amor, inicialmente slo de los fundadores de la familia, despus tambin de los hijos que sobrevienen y se incorporan a la comunidad familiar. Agrega como rasgos tpicos para considerar la sociedad conyugal como sujeto de derecho la circunstancia de la celebracin del matrimonio, que origina el nacimiento de un tercer patrimonio no exclusivo del marido ni de la mujer, cuyos bienes se llaman gananciales; patrimonio que exige un titular, y como tal titular por hiptesis no es ni slo el marido, ni slo la mujer, se concluye que es la conjuncin de ambos, o sea la sociedad formada por ellos. Las relaciones jurdicas entre cada esposo con la sociedad conyugal, puesto que el rgimen contempla crditos y deudas recprocas, y el hecho de que la administracin de la comunidad pueda pasar a manos de un tercero, son pautas que llevan a Llambas a concluir que la sociedad conyugal es un ente de derecho. Slo el enunciado de la teora es suficiente para adoptar una posicin adversa, porque en materia de familia no cabe aceptar figuras que sean netamente patrimoniales. Por otra parte, no se da la personalizacin que supone la persona jurdica en ninguna relacin familiar ni siquiera en la emanacin patrimonial de la comunidad de bienes. Ya Touiller haba sostenido que erigir la comunidad conyugal en persona moral, colocada entre los dos esposos, teniendo derechos distintos, es confundir todas las nociones jurisprudenciales. Cabe agregar que la teora no satisface, por cuanto la comunidad no tiene la titularidad sobre las adquisiciones, y
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M. Troplong. Du contrat de mariage et des droits respectifs des poux. Tomo I. Pars, Charles Hingray, 1850. p. 362 y 370. 283 Hctor Lafaille. Curso de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1928. n 310, p. 228. Para Lafaille parece claro que la sociedad conyugal es un sujeto de derecho, ya que es titular de dominio, de crditos, etc., y sufre tambin obligaciones o cargas. 284 Fernando Legn. Facultades de la mujer como curadora del marido. JA, 46-317. 285 Elas P. Guastavino. El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad conyugal. En Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de Santa Fe. 1959. n 98-99, p. 352. 286 Jorge J. Llambas. Tratado de derecho civil. Parte general. Tomo II. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961. p. 51.
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los terceros que contratan no lo hacen con ningn entre que proyecte personalidad al exterior287. e. Teora del contrato. Bonnecase y Carbonnier han afirmado que la comunidad conyugal lleva en s los rasgos especficos esenciales de la sociedad en general, de la sociedad civil. Fassi 288 sostiene que la sociedad conyugal es un contrato necesario, una sociedad sui generis. Se funda en la terminologa adoptada y en el mtodo seguido por el codificador, quien no poda ignorar la polmica suscitada en la doctrina francesa acerca de la naturaleza jurdica de la comunidad y us hasta la redundancia la palabra sociedad. Considera tambin que se renen en ella los elementos genricos de la sociedad: el carcter contractual, que diferencia -aunque sean conjuntos- el acto de contraer matrimonio del de constituir la sociedad conyugal, pues el segundo sera un contrato, aunque necesario; el objeto lucrativo, que se traduce en primer lugar en la satisfaccin de las necesidades de la familia y luego en la distribucin de los beneficios; y la existencia de affectio maritalis, que supera a la affectio societatis. Participa del mismo criterio Belluscio 289, quien considera que es una especie particular de sociedad civil desprovista de personalidad jurdica a cuya formacin se ven forzados los cnyuges al contraer matrimonio y cuyo rgimen de orden pblico es insusceptible de ser alterado por la voluntad concurrente de los esposos, aun cuando en las relaciones con los cnyuges o sus sucesores universales puede actuar como sujeto de derecho en el proceso de liquidacin y a los efectos del ajuste de los crditos y deudas surgidas durante la gestin de los bienes en curso de la vigencia de la sociedad. Esta teora no ha conseguido imponerse por cuanto la sociedad conyugal no es un contrato, ya que no hay campo alguno para el desarrollo de la voluntad. Se est en presencia del efecto patrimonial del matrimonio, acto jurdico familiar, en el cual la voluntad slo es creadora del acto, pero no reguladora, y la comunidad surge como una imposicin de la ley, a falta de separacin convenida. Los cnyuges no se casan para formar una sociedad econmico-financiera y obtener beneficios. Hay
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Comentando el primer prrafo del artculo 292 del Cdigo Civil -que sugiere lo contrario- hemos sealado que "debe observarse que no existe entre los cnyuges una entidad, diferente a ellos y con personera jurdica, denominada "sociedad conyugal". Esta est conformada por los propios cnyuges y ellos son la "sociedad conyugal". Por tal motivo, la representacin legal que propone la norma no emana de la sociedad conyugal como persona jurdica. As, cuando un cnyuge otorga poder al otro para practicar un acto de disposicin de un bien social, lo hace por derecho propio y no en nombre de la "sociedad conyugal"; igualmente, el cnyuge apoderado acta en nombre de su representado y no por cuenta de la "sociedad conyugal". Corrobora lo explicado, el artculo 146 del Cdigo Civil: "Se permite la representacin entre cnyuges". Asimismo, cuando se contrata con personas casadas, se vincula directamente a ambos cnyuges y no a la "sociedad conyugal". De otra parte, no existe en los Registros Pblicos una seccin reservada para la inscripcin de las "sociedades conyugales" y de sus "representantes legales". Lo que ocurre es que, la conservacin de esta norma en el actual Cdigo Civil, demuestra que se sigue el criterio del derogado de 1936, respecto a identificar los conceptos de "sociedad conyugal" con el rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en lo que se refiere a los bienes sociales. En efecto, habindose previsto como nico rgimen patrimonial, en el cdigo derogado, el de la sociedad de gananciales, se entenda que la "representacin" se extenda y circunscriba a los intereses sociales de ese orden, estando los de ndole privada y personal fuera de ella. Recurdese que el Cdigo Civil de 1852 otorgaba al marido la doble personera de los intereses sociales y de los de su cnyuge". En, Plcido V. Op cit. p. 130-131. 288 Santiago C. Fassi. De los actos de disposicin realizados por el marido en fraude de su mujer. Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. LL. 27 - 109. 289 Belluscio. Op cit. p. 48.
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una administracin de la sociedad conyugal impuesto por ley y no por la voluntad de las partes. El momento de la disolucin tambin es indicado por la ley y la divisin tanto del capital social adquirido como de las ganancias, no se distribuye en razn de los aportes, sino sin consideracin alguna a los aportes y por partes iguales, aunque nada se haya aportado. f. Tipificacin del rgimen de sociedad de gananciales. El rgimen de sociedad de gananciales, regulado en nuestro Cdigo Civil, es el de comunidad de gananciales o adquiridos a ttulo oneroso. Se trata de una comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por los cnyuges durante el matrimonio y a los frutos o productos de los bienes propios de ellos y de los sociales, conservando, en cambio, cada uno de los cnyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito. Es, pues, un rgimen de comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por el esfuerzo o trabajo de ambos cnyuges y conformada, tambin, por los frutos y productos de los bienes propios y sociales, que igualmente se obtiene normalmente por el esfuerzo de la administracin de los mismos.
Para recordar
Como una descripcin, en el artculo 301 se dispone que "en el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad".
La sociedad de gananciales es la comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, y las rentas o beneficios producidos tambin durante el mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales; correspondindoles a cada uno la gestin de su propio patrimonio y a ambos la del patrimonio social que debe responder al inters familiar. A su disolucin, que se produce por las causas previstas en la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cnyuge, en partes iguales y a ttulo de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales.
Formacin de los diferentes patrimonios: bienes propios y bienes sociales.
La sociedad de gananciales es una comunidad limitada a las ulteriores adquisiciones a ttulo oneroso. El desarrollo de esta idea bsica lleva a la distincin entre bienes sociales y propios de cada cnyuge, formndose as diferentes masas patrimoniales: el patrimonio social y el separado o propio de cada uno de los cnyuges. Esto exige la precisa determinacin de cada adquisicin para adscribir el bien a la masa
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patrimonial correspondiente. Tngase presente que ninguna influencia tiene, por lo dems, la voluntad de los cnyuges en la determinacin de la naturaleza de los bienes, los cuales sern propios o sociales atendiendo exclusivamente a las previsiones legales a que estn sometidos. Vale decir, la clasificacin de los bienes como propios o sociales lo realiza la ley y no la voluntad de los cnyuges. Esto responde a que el rgimen patrimonial del matrimonio es un efecto de ste, cuya regulacin est contemplada en la ley; por lo que, su contenido es indisponible a la voluntad de los cnyuges290. As, adems, la Corte Suprema ha precisado que: "Una norma es de orden pblico cuando su observancia es obligatoria para todas las personas y se diferencia de las normas imperativas, que son normas de observancia obligatoria slo para todas las personas que se encuentran dentro del supuesto de hecho de tales normas; en tal sentido, las normas de derecho de familia, y en particular las normas referidas al rgimen patrimonial del matrimonio no son normas de orden pblico, sino normas imperativas, porque slo son obligatorias para aquellas personas que se encuentran dentro de una relacin jurdica matrimonial" 291. El Cdigo Civil mantiene en lo fundamental la clasificacin de bienes de las leyes espaolas, tpica del rgimen comunitario. Ya se ha visto que segn l, los bienes se agrupan, de acuerdo a su origen, en tres categoras: bienes propios de la mujer, bienes propios del marido y bienes sociales. El objeto de esta clasificacin es determinar las bases sobre las cuales habr de efectuarse un da la liquidacin de la sociedad a fin de componer la masa que debe dividirse por mitades entre los cnyuges; delimitar los derechos del cnyuge suprstite en la sucesin del premuerto; apartar los de cada cnyuge cuando el rgimen de sociedad de gananciales se sustituya por el de separacin de patrimonios; individualizar los bienes que pertenecen a cada masa para la garanta de los acreedores. a. Principios rectores para la calificacin de los bienes. Para adscribir el bien a la masa patrimonial correspondiente, deben tenerse presente tres principios rectores. Estos principios se complementan y deben aplicarse en forma conjunta para establecer una correcta calificacin del bien292.
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Hemos explicado que "establecido un vnculo jurdico familiar, inmediatamente surgen los derechos subjetivos familiares, con contenido personal y patrimonial; los que, al estar contemplados en la ley, son de naturaleza indisponible a la autonoma privada". En ese sentido, "que el contenido del vnculo jurdico familiar es indisponible a la autonoma privada, significa que, estando previstos en la ley todos los efectos que se derivan de cada estado de familia, la autonoma privada no puede modificar ni sustraer los efectos establecidos en el ordenamiento positivo. Sin embargo, esto no importa que la autonoma privada no tenga otro rol trascendental en el Derecho de Familia que el de slo crear actos jurdicos familiares como sostiene la doctrina clsica, por observar que la mayora de sus normas son de orden pblico y que, por tal motivo, la autonoma privada est casi totalmente restringida en este campo del Derecho Civil; asumiendo, entonces, relevancia jurdica slo al momento de la creacin de los actos jurdicos familiares, al haberse contemplado los efectos de stos por el orden pblico familiar de manera indisponible. Empero, ello no significa que la autonoma privada no pueda regular el contenido del vnculo jurdico familiar; vale decir, determinar cmo se van a cumplir los derechos y deberes que derivan de cada estado de familia". En, Plcido V. Op cit. p. 29-30. 291 Casacin N3702-2000 Moquegua, del 8 de Junio de 2001. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 7. Nmero 37. Octubre de 2001. p. 291. 292 Al respecto, hemos explicado "p. ej., cul sera la calidad del bien cuyo precio, no obstante que fue adquirido antes del matrimonio, es pagado durante el mismo? o, cul es la naturaleza del bien adquirido durante el matrimonio, cuyo precio es pagado con dinero propio de un cnyuge y con dinero social? Con relacin a la primera pregunta, la consideracin al principio de la poca de adquisicin determinar el carcter propio del bien, no obstante que su precio es pagado durante el matrimonio. Ello es as, por cuanto antes del
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Cuadro N 5: Principios rectores para la calificacin de los bienes. Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cnyuges o aquellos que, adquiridos despus, lo son por una causa o ttulo anterior (artculo 302, inciso 1 y 2). Son sociales los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio o despus de su disolucin por una causa anterior. Son propias las adquisiciones de bienes realizadas a ttulo gratuito por cualquier de los cnyuges durante el matrimonio, tales como una herencia, legado o donacin en su favor (artculo 302, inciso 3). An tratndose de adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido ser propio por subrogacin real (artculo 311, incisos 2 y 3).
La poca adquisicin
de
El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio El origen de los fondos empleados en las adquisiciones
b. Principio complementario para nivelar los patrimonios propios con el de la sociedad: la conservacin del equilibrio patrimonial. Admisin de la teora del reembolso o recompensas. Como se aprecia, los principios rectores tratan de resolver la titularidad del bien, con independencia de la procedencia del dinero empleado. Por esta ltima
matrimonio rigen las normas del derecho comn: el adquirente de bien mueble es propietario desde que se lo entregan (tradicin); el adquirente de bien inmueble es propietario desde que surge la sola obligacin de enajenrselo (consensual), de conformidad con los artculos 947 y 949 del Cdigo Civil. La regla del origen de los fondos, que tiene relevancia sobre el precio pagado, resulta inaplicable para determinar la titularidad del bien, por no estar vigente sino despus de celebrado el matrimonio. No obstante, se presenta como una norma complementaria encaminada a nivelar los patrimonios propios con el social. En tal virtud, se reconoce a los cnyuges y a la sociedad el derecho recproco al reembolso de las cantidades anticipadas, a fin de dejar indemne el patrimonio que proporcion dinero para adquisiciones a favor de otra masa patrimonial. De esta manera, se conserva ntegro un patrimonio a travs de los sucesivos actos de disposicin realizados sobre el mismo. Por ello, se concluye que en nuestro sistema jurdico el bien adquirido antes del matrimonio es propio del adquirente (artculo 302, inciso 2, del Cdigo Civil); quien quedar obligado a rembolsar al patrimonio que proporcion el dinero para el pago del precio, si no fue el suyo propio. Respecto de la segunda pregunta y por las consideraciones anteriores, el bien adquirido durante el matrimonio y cuyo precio es pagado con dinero propio y dinero social tiene naturaleza dual: es propio y social, a la vez, en proporcin a los respectivos aportes. No existe en nuestro Cdigo Civil una regla especial para estos casos que establezca que el primer desembolso marca el carcter social o propio de la adquisicin, como se dispone en el artculo 1356 del Cdigo Civil espaol. Tampoco se ha sostenido el criterio que deber determinarse el carcter propio o social de acuerdo a cul es la masa, propia o social, de la que sali la suma mayor para integrar el precio; y, en caso de que los aportes fueran iguales, se les otorgara carcter social en virtud de la presuncin de sociabilidad de los bienes. En cambio, s se ha expuesto la teora del condominio entre el cnyuge, por la suma propia que aport, y la sociedad conyugal. Se explica que las adquisiciones que se efectan en parte con el caudal propio de los cnyuges y en parte con el de la comunidad, dan lugar a un condominio que es proporcional a los valores invertidos. Disentimos de este criterio porque se funda en la admisin de la personalidad jurdica de la sociedad conyugal, no admitida en nuestro derecho. La sociedad conyugal est conformada por los propios cnyuges y son ellos la "sociedad conyugal". En, Plcido V. Op cit. p. 145-146.
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cuestin, requieren de una norma complementaria encaminada a nivelar los patrimonios propios con el de la comunidad. El principio complementario anotado es el de la conservacin del equilibrio patrimonial. De los principios rectores se concluye que los patrimonios iniciales de los cnyuges y el que va formando la comunidad se deben mantener equilibrados conforme a su ratio; por lo que las adquisiciones onerosas sern comunes, y las a ttulo gratuito, propias (artculo 302, inciso 3). Adems, este equilibrio inicial deber mantenerse atribuyendo a cada masa patrimonial los bienes adquiridos por causa anterior al matrimonio (artculo 302, inciso 2), o a costa o en sustitucin de bienes de cada patrimonio (artculo 311, incisos 2 y 3), por efecto o aplicacin del principio de subrogacin real. El principio de subrogacin real tiende a conservar ntegro un patrimonio a travs de los sucesivos actos de disposicin realizados sobre el mismo. Nada ms lgico que la aplicacin de la subrogacin real (res succedit in locum pretii et pretium in locum rei) a la sociedad de gananciales que representa un patrimonio comn de ambos cnyuges, pero a su vez distinto del propio de cada uno de ellos, por lo cual es preciso mantener el carcter social o propio de los bienes pertenecientes a cada una de estas "masas patrimoniales" para que no se operen cambios infundados en las mismas. Consecuencia de la subrogacin real ser, por lo tanto, que sean sociales los bienes adquiridos por ttulo oneroso durante el matrimonio a costa de fondos sociales, ya que con ello lo que se hace es mantener el patrimonio de la sociedad de gananciales intacto, sin ms variacin que la sustitucin del precio o contraprestacin salidos del caudal comn, por los bienes con ellos adquiridos. Hay un trueque de determinados bienes que ya eran sociales, por otros que se adquieren con ellos y que deben ir a ocupar su puesto en el patrimonio social. Pero, el principio de la subrogacin real sirve, adems, para nivelar los patrimonios propios con el de la comunidad cuando para la adquisicin de determinados bienes calificados como propios o sociales, se utilizaron dineros o fondos de diferente naturaleza a la calificacin legal. La conservacin del equilibrio patrimonial exige dejar indemne el patrimonio que proporcion dinero para adquisiciones a favor de otra masa patrimonial a fin de mantenerlo ntegro, a pesar de los sucesivos actos de disposicin realizados sobre el mismo. Para tal efecto, se reconoce a los cnyuges y a la sociedad el derecho recproco al reembolso o recompensa de las cantidades anticipadas. La teora de las recompensas o reembolsos se origin en las Costumbres francesas, especialmente las de Pars y Orlens, y fue concretamente enunciada por Pothier, incorporndose al Cdigo Napolen. Se trata de evitar que el haber de cada masa aumente a expensas de las otras y que stas disminuyan por el beneficio de la anterior. El fundamento bsico de las recompensas o reembolsos "es que no medie enriquecimiento de una masa de bienes con el correlativo empobrecimiento de las dems"293. En un sentido amplio, las recompensas o reembolsos abarcarn: a. Todas aquellas situaciones en que el patrimonio social haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de cualquiera de los cnyuges,
293
Vidal Taquini. Op cit. p. 413.
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como por ejemplo la adquisicin de un bien calificado por la ley como social pero pagado con fondos total o parcialmente propios; b. Todos aquellos casos en que el patrimonio propio de uno de los cnyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen sociales, como por ejemplo el pago con fondos sociales de un bien calificado por la ley como propio o el pago de una deuda personal de uno u otro cnyuge con fondos de origen social. Lo que se debe tener en cuenta es el beneficio de cada masa y ello es, fundamentalmente, lo que debe probar el que exige el reembolso o la recompensa al momento de la liquidacin del rgimen. Por tanto, en la duda de si el reembolso o la recompensa deben funcionar en todos los casos o se la debe aplicar con sumo cuidado, nos inclinamos por esta segunda actitud, que por lo dems es la lgica. Ms an, ante una situacin que puede dar lugar al reembolso, de por s el no funcionar si el enriquecimiento no se ha producido. El artculo 1358 del Cdigo Civil espaol resume lo explicado: "Cuando conforme a este Cdigo, los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de rembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin". La teora del reembolso es contemplada expresamente en nuestro Cdigo Civil para deducir de la indemnizacin por seguros personales -calificado como bien propio- las primas pagadas con bienes sociales (artculo 302, inciso 4) y para abonar al cnyuge el valor del suelo propio sobre el que se construy una edificacin -calificada como bien social- a costa del caudal de la sociedad (artculo 310). Sin embargo, esta expresa mencin no significa que sea una excepcin en nuestro sistema jurdico. La regulacin de la subrogacin real (artculo 311, incisos 2 y 3) -que, como se explicara, tiende a la conservacin del equilibrio patrimonial, manteniendo el carcter social o propio de los bienes pertenecientes a cada patrimonio, y a evitar, as, que se operen cambios infundados en los mismos- y el principio por el cual aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a indemnizar (artculo 1954), evidencian la recepcin de la teora del reembolso en nuestro sistema jurdico294. Valverde, al comentar el Cdigo Civil de 1936, expresamente la aceptaba295. La Corte Suprema, no obstante declarar improcedente una demanda de enriquecimiento indebido interpuesta por un cnyuge contra el otro, ha sugerido que la aplicacin de la teora del reembolso debe realizarse -como lo seala la doctrina y el derecho comparado- una vez concluida la vigencia de la sociedad de gananciales, durante su liquidacin; as:
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Con el propsito de considerarla como una regla general, en el proyecto de Ley de Enmiendas al Cdigo Civil, publicado en separata especial del Diario Oficial El Peruano el 7 de Enero de 1995, se contempla -en el artculo 311-A- la regulacin de la teora del reembolso con evidente influencia de su similiar del derecho espaol. La Subcomisin de Derecho de Familia de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil del Congreso de la Repblica ha mantenido la propuesta sugerida. 295 Valverde. Op cit. p. 474.
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"Que como aparece de la partida de fojas ciento diecisiete, la demandante tiene la condicin de casada con el demandado don Juan Obando Manrique; que, por consiguiente, se encuentra en vigencia plenamente la sociedad conyugal de gananciales conforme a lo dispuesto por el artculo ciento setentisis del Cdigo Civil derogado, vigente a la fecha de celebracin del matrimonio indicado; que a partir de esa fecha se establece un rgimen particular del patrimonio conyugal en el cual se distinguen los bienes propios de los bienes comunes, conforme a las disposiciones de la Ley sobre la materia; que esa sociedad de gananciales est an vigente al momento de interponerse la demanda por lo que resulta totalmente improcedente solicitarse la entrega de un bien bajo la consecuencia de una accin de enriquecimiento indebido que no se da en modo alguno mientras subsiste el vnculo matrimonial" 296.
c. Bienes propios. En nuestro Cdigo Civil tambin se atribuye expresamente el carcter propio o social del bien. Para lo primero se contempla una relacin enumerativa (artculo 302) y, para lo segundo, se precepta que todos los no comprendidos en esa relacin son sociales (artculo 310). Sin embargo, no debe perderse de vista los principios rectores explicados. Estos completarn cualquier imprevisin en la enunciacin legislativa que, por descarte, podra atribuir una errnea calificacin del bien.
Para recordar
El artculo 302 del Cdigo Civil trata de los bienes propios, o sea los que son adquiridos con antelacin al casamiento y otros durante ste, en casos y circunstancias que los hacen incomunicables, constituyendo todos ellos el patrimonio personal de cada cnyuge. El Cdigo vigente siguiendo la tcnica en esta parte del derogado de 1936, ha tratado de completar al mximo la enumeracin de los bienes propios; incurriendo en omisiones, inherentes a este tipo de enumeraciones, las que -como veremos- se salvan con los principios rectores para la calificacin de los bienes.
En este mismo, sentido se ha pronunciado el Tribunal Registral cuando seala que: "Si bien el artculo 302 del Cdigo Civil contiene una enumeracin detallada de aquellos bienes que la ley califica como propios y sanciona como sociales a todos aquellos no comprendidos en dicha relacin segn el artculo 310 del citado cuerpo legal, no es menos cierto que dicha regulacin no agota la
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Ejecutoria Suprema N1755-88 Arequipa, del 22 de Diciembre de 1988. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica.
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totalidad de supuestos relacionados con el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, pues resulta claro que siempre la realidad supera cualquier previsin normativa presentando una serie de supuestos en los que la calificacin de los bienes no es tan clara o cuya probanza resulta compleja" 297. c.1. Los que aporte al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales. En esta disposicin se recoge el principio de la poca de adquisicin: son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cnyuges, sean aqullos tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, crditos o rentas, en general todos los valores patrimoniales transmisibles, de cualquier naturaleza, sin atender al origen o ttulo de la adquisicin. Se puede distinguir entre esos bienes, los adquiridos con independencia absoluta del casamiento, y los que se obtienen en vista de su futura celebracin como las donaciones matrimoniales y siempre que el donante expresamente atribuya la propiedad a uno de los cnyuges. De no ser as, slo ser bien propio la alcuota sobre el bien donado a ambos cnyuges. El trmino "aporte" es equvoco a la naturaleza del rgimen. No obstante la denominacin empleada, el rgimen no se identifica con el contrato de sociedad. En tal sentido, debera utilizarse el vocablo "tenga", por cuento el rgimen patrimonial comprende los bienes presentes y futuros de los cnyuges.
Idea importante
La carga de la prueba recaer sobre aquel cnyuge que alega el carcter propio del bien, pudiendo recurrir a cualquier medio probatorio para tal efecto. Entre otros, se considerar la relacin de bienes que cada cnyuge tena antes del matrimonio que fuera incorporada a la escritura pblica por la que se eligi el rgimen patrimonial; aprecindosela como una reserva de la propiedad de los mismos.
Debe comprenderse en este inciso a las adquisiciones de bienes cuyo precio se paga a plazos298. Habiendo adoptado nuestro Cdigo Civil el sistema de yuxtaposicin de principios de la unidad y de tradicin, por el cual el contrato de compraventa es suficiente para transmitir al comprador el ttulo sobre la cosa, en el caso de bienes inmuebles -pero que requiere de la tradicin de sta para que el comprador adquiera el derecho de propiedad, respecto de bienes muebles-,
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Considerando Octavo de la Resolucin N298-98-ORLC/TR del 10 de Agosto de 1998. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 7. Nmero 30. Marzo 2001. p. 175. 298 En el Cdigo Civil espaol establece que "los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad, tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se excepta la vivienda y ajuar familiares", que se rigen por la de la proindivisin entre la sociedad y el cnyuge que pagase parte del precio (artculo 1357).
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se comprueba que si la compraventa se perfecciona antes del matrimonio, el bien adquirido efectivamente ya se tena antes de su celebracin; no obstante que el precio se pague durante las nupcias. En ese sentido, la Corte Suprema ha precisado que: a. "...el departamento sub litis fue comprado por Guillermo Cribillero Aburto por escritura pblica de seis de julio de mil novecientos sesentiseis, antes de contraer matrimonio con la actora el once de agosto de mil novecientos sesentisiete, por lo que es un bien propio del marido en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artculo ciento setentisiete del Cdigo Civil anterior (inciso 1 del artculo 302 del Cdigo Civil vigente), aplicable porque los hechos sucedieron bajo su imperio; que si bien, el precio se pact en ciento ochenta armadas mensuales, y el mismo se termin de pagar durante la vigencia del matrimonio, ello no convierte en un bien comn al referido inmueble, pues la calificacin de su condicin de bien propio resulta clara a tenor de lo que sealan el inciso primero de la mencionada disposicin legal" 299 . b. "El artculo trescientos dos del Cdigo Civil enumera, en forma taxativa cuales son los bienes propios de cada cnyuge: en el inciso primero se contemplan los bienes adquiridos antes de la vigencia del matrimonio, mientras que el inciso segundo se refiere a aquellos bienes sobre los cuales uno de los esposos ya tena un derecho antes de casarse. En consecuencia, considerar un bien como propio porque fue adquirido por compraventa con anterioridad al matrimonio en aplicacin del inciso segundo del artculo trescientos dos del Cdigo Civil constituye un error de interpretacin, siendo la correcta la enunciada en el inciso primero de la norma legal acotada300. Una situacin particular y diferente a las expuestas, es la que se aprecia del anlisis registral de la minuta de compraventa de fecha anterior al matrimonio. Si bien acorde al artculo 949 del Cdigo Civil, la transferencia de la propiedad en nuestro sistema opera extraregistralmente, es decir con la sola creacin de la relacin obligatoria de las partes, la que puede nacer de un contrato de compraventa, no es menos cierto que dicho acto jurdico debe merecer fe respecto de la fecha de su celebracin, a fin de determinar la calidad de propios o sociales de los bienes adquiridos. Por ello y para efectos registrales, la fecha cierta de un contrato de compraventa no est determinada por el acuerdo de voluntades ni por la fecha de la minuta sino por la fecha del instrumento que la formaliza (escritura pblica), por que recin con l la referida minuta adquiri fecha cierta, en virtud de la presuncin de autenticidad emanada de los documentos pblicos notariales; en consecuencia, al no haberse desvirtuado la presuncin del artculo 311 inciso 1 del Cdigo Civil (presuncin de sociabilidad),
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Ejecutora Suprema N495-91Lima, del 7 de Diciembre de 1992. En este sentido, disentimos de lo expuesto por Milagritos Lcar Villar cuando sostiene que "la causa de adquisicin es cualquier acto que origine el derecho a obtener el ttulo de adquisicin, importando la fecha en que se produce la causa pues ella ser determinante para establecer el carcter de bien propio o social. La adquisicin de un inmueble va sorteo para ser pagado a plazos, antes de la celebracin del matrimonio, es la causa de adquisicin suficiente para determinar la condicin de bien propio". En, "Los bienes propios y la causa de adquisicin en la Sociedad de Gananciales". Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 6. Gaceta Jurdica. 300 Considerandos Cuarto y Quinto de la Casacin N1715-96 Piura, del 11 de Mayo de 1998. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 296-297.
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no procede registrar el bien como propio. As lo ha establecido el Tribunal Registral en reiterada jurisprudencia, con la siguiente precisin: Que con la finalidad de permitir el acceso al Registro de actos jurdicos cuya fecha de celebracin es anterior, o en todo caso, distinta a la fecha de su formalizacin, se ha admitido en va jurisprudencial, la presentacin de documentos privados complementarios que contengan el acto jurdico materia de inscripcin, exigindose como requisito para su admisin que sean documentos fehacientes en cuanto a su fecha, y por ello, esta instancia en ausencia de regulacin registral sobre la materia, ha considerado pertinente aplicar la norma contenida en el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, por la cual un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal desde su presentacin ante funcionario o ante notario pblico para que certifique la fecha o legalice las firmas (incisos 2 y 3), siendo que en el ttulo alzado, la minuta de compraventa adquiri fecha cierta recin con su formalizacin en escritura pblica 301.
301
Resolucin N219-98-ORLC/TR del 11 de Junio de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Ao III. Volumen VI. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 257-259; en idntico sentido, la Resolucin N433-98-ORLC/TR del 24 de Noviembre de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Ao IV. Volumen VII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 118-121; la Resolucin N338-2000-ORLC/TR del 17 de Octubre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 328-331; la Resolucin N369-2000-ORLC/TR del 3 de Noviembre de 2000. Op cit. p. 332-334. La Resolucin N016-99-ORLC/TR del 28 de Enero de 1999 seala Que, para los efectos de la clara diferenciacin entre un documento pblico y un documento fehaciente, resulta conveniente, atendiendo a su similitud existente entre el artculo 245 de nuestro Cdigo Procesal Civil y el artculo 1227 del Cdigo Civil Espaol, sealar lo expresado por Antonio Manzano Solano (Derecho Registral Inmobiliario: para iniciacin y uso de universitarios. Volumen II. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Madrid, 1994, pg. 446), cuando indica qu e () El carcter pblico o autntico de un documento hace alusin a su formalizacin pblica: intervencin de notario o funcionario. La fehaciencia, en cambio, alude a su valor como prueba y, en este sentido, puede ser fehaciente un documento privado, cuya fecha se cuenta respecto a terceros cuando se dan algunas de las circunstancias previstas en el artculo 1227 del Cdigo Civil: su incorporacin o inscripcin en un registro pblico; la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o su entrega a un funcionario pblico por razn de su oficio. Sin embargo, al no ser fehaciente el documento privado en cuanto al contenido que sea objeto de la inscripcin (como exige el art. 33 del Reglamento Hipotecario), no es idneo, como regla general, para el Registro de la Propiedad (). Que, de otro lado, es necesario precisar que la totalidad de los supuestos regulados en el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, para determinar la fecha cierta de un instrumento privado, no resultan directamente aplicables a la calificacin registral, atendiendo precisamente a que la utilizacin supletoria de las normas que rigen el proceso civil debe tener en cuenta las diferencias existentes con el procedimiento registral, en especial considerando que en este ltimo no resulta factible la actuacin de medios probatorios diferentes a los documentos en que los solicitantes funden su derecho ni resulta admisible la oposicin o intervencin de terceros, dada su naturaleza no contenciosa. Que, en tal razn puede advertirse que en los casos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, es la intervencin de un tercero distinto a las partes (funcionario pblico o notario), que en ejercicio de una funcin legalmente establecida, da fe de la existencia del documento en una fecha determinada e inclusive (en el caso de la legalizacin de firmas) de la suscripcin por sus otorgantes, lo que sin darles calidad de documento pblico como advierte el artculo 236 de la misma norma adjetiva, garantiza su fehaciencia sin probanza adicional alguna. Que, en los otros supuestos contemplados en el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, tales como la muerte del otorgante, la difusin a travs de un medio pblico, otros anlogos o el uso excepcional de medios tcnicos, la fehaciencia de la existencia y autenticidad del documento privado no se acredita de forma instrumental ni a travs de fe producida por un actuacin heternoma, sino que la misma se complementa con otros mecanismos procesales como el reconocimiento, tacha, cotejo; aprecindose que an en caso de ser reconocidos, los documentos privados tendrn, segn el artculo 246 del Cdigo adjetivo, el valor que el Juez le asigne; actuaciones que no resultan compatibles con la naturaleza del procedimiento registral, en el que, adems, no puede otorgarse al Registrador facultades propiamente jurisdiccionales respecto a la libre valoracin del mrito probatorio de un documento, por cuanto, como establece el artculo 5 del Reglamento de Inscripciones, el ttulo para los efectos de inscripcin debe, por s solo o con otros complementarios, hacer fe del derecho que se pretende registrar. En, Jurisprudencia Registral. Ao IV. Volumen VIII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 130-135.
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Situacin diferente es la compraventa con pacto de reserva de propiedad, por cuanto recin cuando se cancele el precio -aunque el bien haya sido entregadoel comprador adquiere automticamente el derecho de propiedad. Si esto ltimo ocurriese durante el matrimonio, el bien ser social. La Corte Suprema se ha pronunciado en el mismo sentido, cuando seala que: "El bien cuya declaracin de bien propio pretende el recurrente fue adquirido con anterioridad a contraer matrimonio, mediante contrato de compraventa a plazos y con pacto de reserva de propiedad, es decir que el vendedor se reserv el derecho de propiedad, hasta que el comprador demandante cumpla con pagar totalmente el precio convenido. Habindose cumplido con cancelar dicho precio con posterioridad a la celebracin del matrimonio en vigencia del rgimen de gananciales, el bien resulta ser comn" 302. c.2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo oneroso, cuando la causa de adquisicin ha precedido a aqulla. Esta disposicin es una derivacin del anterior principio: el hecho material posterior de la adquisicin est determinado y precedido por el derecho a ella, que es anterior al matrimonio y que forma por esto parte del patrimonio propio del cnyuge. Se trata de una frmula amplia que comprende diversos supuestos en los que el acto jurdico generador de la adquisicin sea anterior al matrimonio, tales como, el de los bienes habidos bajo condicin suspensiva, que se cumple durante el matrimonio; el de los reivindicados por accin iniciada antes o durante del casamiento; el de los que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato; el de los adquiridos por usucapin, cuando la posesin sea anterior al matrimonio; o el de otras adquisiciones realizadas en anlogos supuestos. La Corte Suprema ha precisado que: "El trmino "causa" debe entenderse como el motivo, o el antecedente necesario que origina un efecto, y tambin el fundamento necesario por el cual se adquiere un derecho. En ese sentido, es una aportacin al matrimonio en forma de derecho que se hace efectivo en fecha posterior a su celebracin303. c.3 Los que adquiera durante la vigencia del rgimen a ttulo gratuito.
Conforme a los criterios expuestos, en la Resolucin N020-99-ORLC/TR del 2 de Febrero de 1999, se ha indicado Que, en el presente caso, cabe advertir que el documento privado ha sido valorado en sede judicial, en cuyo mrito se decidi amparar la pretensin del demandante tal como se corrobora con lo expresado en el quinto considerando de la sentencia consentida del 21 de Abril de 1997, inserta en el instrumento pblico venido en grado, en tanto consigna que la parte actora ha demostrado que adquiri el inmueble materia de litis por contrato de compra venta de facha 17 de Marzo de 1982 y que obra en autos, correspondindole el derecho de que se le otorgue la correspondiente escritura pblica. Que, en ese sentido, resulta incuestionable en sede registral la autenticidad y el valor probatorio que mereci el citado instrumento, que coadyuv a la decisin judicial y su posterior formalizacin, consecuentemente, toda vez que el comprador contrajo matrimonio civil con posterioridad a la suscripcin de la minuta (3 de agosto de 1994), conforme se acredita con la copia certificada de la partida de matrimonio que acompaa al ttulo alzado, se puede colegir que dicha adquisicin se efectu cuando el comprador mantena la condicin de soltero, por lo que dicho extremo de la observacin deviene infundada. En, Jurisprudencia Registral. Ao IV. Volumen VIII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 107-110. 302 Considerandos Tercero, Cuarto y Quinto de la Casacin N838-96 Lima, del 5 de Noviembre de 1997. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 294-295. 303 Considerando Tercero y Cuarto de la Casacin N1715-96 Piura, del 11 de Mayo de 1998. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 296-297.
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En esta disposicin se recoge el principio del carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio. Siendo el rgimen de sociedad de gananciales una comunidad limitada a las adquisiciones a ttulo oneroso, se comprende porque no se incluyen los bienes que se recibe por herencia, legado, donacin o cualquier otra liberalidad. La Corte Suprema correctamente ha precisado que la prescripcin adquisitiva no constituye un acto de liberalidad que determine considerar a un bien como propio, aunado al hecho que la posesin se ejerci durante el matrimonio. As, ha sealado que: "Las sentencias de mrito consideran que la adquisicin por prescripcin es a ttulo gratuito y como tal est comprendida en el inciso tercero del artculo trescientos dos del Cdigo Civil, esto es, que se trata de una asuncin de dominio a ttulo gratuito y como tal constituye un bien propio. No obstante, la declaracin judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripcin a base de la posesin directa y pacfica, no puede considerarse un acto de liberalidad; por el contrario, es el reconocimiento de un derecho que le da esa posesin que es de cinco aos cuando se trata de un bien rstico y de diez aos si es un inmueble urbano. Si la posesin la ejerci por el tiempo requerido durante la unin matrimonial, vale decir, con la tenencia de la sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de un bien social, lo que concuerda con lo dispuesto en los artculos trescientos diez y trescientos once del Cdigo Civil"304. El bien ser propio si es transmitido a ttulo gratuito a uno de los cnyuges. Si se beneficia a ambos consortes, surge un condominio y cada uno de ellos incorporar en su patrimonio personal la alcuota correspondiente. Debe observarse que, respecto de las donaciones remuneratorias, el bien donado tendr carcter social. En efecto, la donacin es siempre un acto gratuito; la denominacin empleada de "donacin remuneratoria" no puede explicarse sino como un vicio de lenguaje. Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en pago de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante. En estos casos, el acto es oneroso y se gobierna por las reglas del pago. En consecuencia, es una adquisicin a ttulo oneroso. c.4 La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. La indemnizacin por accidentes o la que se paga en cumplimiento de un contrato de seguro que cubre los riesgos personales indicados tiene carcter personalsimo porque el resarcimiento equivale a la alteracin, disminucin o prdida de la actividad del cnyuge; indemnizacin que por eso es
304
Considerandos Segundo y Tercero de la Casacin N2176-99 Lambayeque, del 7 de Diciembre de 1999. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 567-568.
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incomunicable al patrimonio social, que se forma con los productos de aquella actividad personal y no con sta, que es exclusivamente de su autor. En este caso, se establece expresamente la deduccin de las primas pagadas con bienes de la sociedad. Es la aplicacin de la teora del reembolso, que pretende conservar el equilibrio de los patrimonios: si el beneficiario para obtener la indemnizacin que resulta por el hecho del seguro, aprovecha de una inversin de fondos que son sociales, es natural que se halle obligado a su reembolso, en la misma medida que se afecta para ese objeto el patrimonio social. No se pierda de vista que la indemnizacin por daos personales no slo est referida a los que sufra el propio cnyuge. Tambin quedan comprendidas las percibidas por la muerte de un tercero, pues se reparan derechos que individualmente pertenecen a cada cnyuge, y los que uno de ellos recibe por la muerte del otro. En esta disposicin se omiti referirse a la indemnizacin por daos inferidos a bienes propios de cada cnyuge, as como la que se perciba en cumplimiento de un seguro real. Igualmente la indemnizacin es un bien propio porque viene a reemplazar o a sustituir el bien en el patrimonio personal del cnyuge, quien ha sufrido la destruccin o deterioro del mismo. La regla de la subrogacin real viene a completar el vaco; la indemnizacin no puede ser calificada como social, por no estar comprendida en la relacin de bienes propios305. c.5 Los derechos de autor e inventor. Se trata en este dispositivo dos derechos -de autor y de inventor- que estn ntimamente vinculados y son indesligables de la persona del creador o inventor; en ello, radica el carcter propio del bien. No obstante, se omite referirse a otros derechos inherentes a la persona como son los dems derechos intelectuales: nombre y lema comercial, marca de fbrica o de servicio, diseo y modelo industrial, etc. Tambin lo son el derecho a la jubilacin o a la pensin, porque es personalsimo y vitalicio del jubilado o pensionista. Sin embargo, las cuotas percibidas durante la sociedad de gananciales son sociales, como todo fruto de un bien propio. Asimismo, el derecho de asociacin (artculo 89 del Cdigo Civil), el derecho de pedir alimentos (artculo 487 del Cdigo Civil), el usufructo paterno (artculo 440 del Cdigo Civil). Por ello, la regla debera considerar como bienes propios a todos los derechos inherentes a la persona, y no solamente a los derechos intelectuales306. Sin embargo y mientras no se realice la respectiva reforma legislativa, los dems derechos personalsimos -no mencionados expresamente en este dispositivodeben ser considerados siempre como bien propios por tener tal condicin. El
305
En el Cdigo Civil espaol se precisa que es bien propio "el resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos" (artculo 1346, numero 6). 306 El Cdigo Civil espaol precisa que tiene carcter privativo "los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos" (artculo 1346, nmero 5).
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precepto de ser un bien social por no estar incluido en la relacin de bienes propios resulta ser contraria a su naturaleza. Tngase presente que, por el principio de la subrogacin real, el precio obtenido por la enajenacin del derecho intelectual durante el matrimonio, es bien propio. En cambio, es social las rentas por la explotacin del derecho intelectual (artculo 310 del Cdigo Civil). c.6 Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. Se trata en este dispositivo de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, que por servir de modo directo al cnyuge -sin los cuales quedara impedido de trabajar- son calificados como bienes propios. Como se aprecia, la calificacin legal prescinde del origen de los fondos empleados para su adquisicin. Por la regla de la subrogacin real -que tiende a conservar ntegro un patrimonio a travs de los sucesivos actos de disposicin realizados sobre el mismo- surge un crdito a favor del patrimonio del que se emplearon los fondos para la adquisicin, el cual debe ser reembolsado por el cnyuge a quien se atribuye la titularidad del bien. De otra parte, se dispone que no sean bienes propios los instrumentos que sean accesorios de una empresa que tiene la calidad de social. Ello es as por el principio de que las partes accesorias de un bien siguen la condicin de ste. Conviene precisar que una empresa tiene la calidad de bien social cuando ha sido constituida o fundada con fondos sociales. Aqu se comprenden las figuras de la empresa unipersonal y de la empresa individual de responsabilidad limitada. De otra parte, los accesorios de una empresa son todos aquellos bienes que coadyuvan a la obtencin del giro al que est destinado la empresa. c.7 Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. Aunque la frmula textual elegida en este dispositivo no es del todo precisa, se trata de un caso de aplicacin particular del principio de la procedencia del derecho origen de nuevas adquisiciones. As, se califica como bienes propios las nuevas acciones y participaciones que se distribuyen por un aumento de capital a consecuencia de la revaluacin de activos fijos en una sociedad donde un cnyuge tiene acciones o participaciones de carcter propio. Sin embargo y por la frmula textual empleada, tambin pareciera ser un supuesto derivado del principio del carcter gratuito de la adquisicin del bien durante el matrimonio por cuanto, en los casos de aumento de capital por revaluacin de activos fijos, los socios no realizan aporte alguno. Las diferentes interpretaciones aludidas cobran importancia respecto de los supuestos ms usuales en que se aumenta el capital de una sociedad donde un cnyuge tiene acciones o participaciones con carcter propio: nuevos aportes y capitalizacin de utilidades.
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As, si se atiende el principio de la procedencia del derecho origen de nuevas adquisiciones, en todos los casos, las nuevas acciones o participaciones que se distribuyan tendrn el carcter de propios si el cnyuge tiene en esa sociedad acciones o participaciones inicialmente propias. En tal sentido y en el caso de producirse nuevos aportes, el cnyuge deber reembolsar el valor satisfecho a costa del patrimonio social si para ello emple fondos sociales. Respecto de la capitalizacin de utilidades, como no hay dividendos por haber resuelto la sociedad la no distribucin de la ganancia, el cnyuge reembolsar a la sociedad el valor de los beneficios que se capitalizaron para reservar el derecho del otro consorte. En cambio, si consideramos el principio del carcter oneroso o gratuito de la adquisicin durante el matrimonio, las acciones que se reciban sern propias, si los nuevos aportes se realizaron con fondos propios, o sern sociales, si se efectuaron con caudal social. Respecto de la capitalizacin de utilidades, las acciones que se perciban sern sociales por referirse a frutos civiles, que tienen la calidad de bienes sociales. Por la aplicacin de la subrogacin real, son estas ltimas apreciaciones las que prevalecen en nuestro Cdigo Civil. c.8 La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso cuando la contraprestacin constituye bien propio. La primera parte de este dispositivo constituye un supuesto de aplicacin del principio del carcter gratuito de la adquisicin durante el matrimonio: la renta vitalicia otorgada gratuitamente por un tercero a favor de uno de los cnyuges. La gratuidad reside en la falta de contraprestacin a cargo del cnyuge beneficiado. La segunda parte de esta norma es un caso de aplicacin de la subrogacin real: la suma de dinero o el bien fungible que recibe el cnyuge beneficiado viene a sustituir en su patrimonio personal a los bienes empleados para cumplir con la contraprestacin de su parte. c.9. Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia. Este dispositivo se refiere a bienes propios que sirven a la persona para satisfacer las necesidades de vestido y a objetos vinculados a los mritos y afectos de un cnyuge; razones por las cuales se les califica como bienes propios. Respecto de los primeros, es claro que las necesidades de vestido son atendidas con bienes que no tienen un valor extraordinario. En estos casos y como estn destinados a levantar una carga familiar, resulta evidente no exigir reembolso alguno por estar destinados los bienes propios y sociales al sostenimiento de los cnyuges; dependiendo, tambin, del entorno econmico y social en el que vivan307.
307
En el Cdigo Civil espaol se indica que son bienes propios "las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor" (artculo 1346, nmero 7).
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Esto es ms resaltante con relacin a los segundos, que ordinariamente carecen de valor pecuniario y no requieren la utilizacin de fondo alguno para su adquisicin.
d. Bienes sociales. d.1 Principio general308. La sociedad de gananciales presupone la vida en comunidad integral de afectos e intereses materiales. De ah que los bienes sociales son obra conjunta de ambos cnyuges, aunque no se tiene en cuenta el aporte ni el esfuerzo desplegado por cada uno de los cnyuges. Como se ha sealado, el Cdigo Civil vigente abandon la tcnica del derogado en lo que se refiere a enumerar prolijamente los bienes sociales y opt por una solucin ms simple y comprensiva, evitando incurrir en omisiones. As, en su artculo 310 contempla el principio general de que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeracin del artculo 302, ya analizado. No obstante y como se anotara, esta regla no torna en inaplicables los principios rectores explicados con anterioridad. Estos completarn cualquier imprevisin en la enunciacin legislativa del artculo 302 que, por descarte, podra atribuir una errnea calificacin del bien como social, como se vio al analizar el citado dispositivo. Adicionalmente, se comprenden como sociales a los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiere por su trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos de todos los bienes propios y sociales. Igualmente y como excepcin inversa del principio que rige ordinariamente la accesin, se dispone que tiene la calidad de bien social los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cnyuges. Ello responde al mayor valor que tiene la edificacin respecto del terreno donde ella se levanta y al afn de promover las construcciones sin perder las expectativas de la inversin. En estos casos, se reembolsar el valor del suelo al momento de la liquidacin de la sociedad de gananciales. No obstante la expresa previsin legislativa, la Corte Suprema ha sealado que las edificaciones a costa de fondos sociales en terreno propio de uno de los cnyuges se regulan por las disposiciones de la accesin a que se refieren los artculos 941 y 942 del Cdigo Civil; y que, por tanto, el bien es propio con la obligacin de reembolsar el valor de lo invertido en las edificaciones. As:
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Imagen tomada de http://estudiodelaemancipacion.blogspot.com/2011/04/debate-al-separarse-quien-pagala.html 170
"Segundo.- que, la demanda tiene por objeto la nulidad del acto jurdico celebrado el veintitrs de marzo de mil novecientos noventicuatro, pues segn alega la demandante el contrato de compraventa materia de litis es nulo ya que se dispuso de un bien inmueble que pertenece a la sociedad de gananciales sin el consentimiento de la accionante. Tercero.- que, en autos ha quedado acreditado el tracto sucesivo del dominio que tena el demandado Angel Escobedo Traverso sobre el bien inmueble materia del proceso en copropiedad con sus hermanos y como herederos de su causante comn, asimismo, la transferencia de los derechos y acciones que sobre el mismo bien hizo aqul a stos. Cuarto.- que, en ese sentido estos derechos y acciones de tal inmueble constituyeron bien propio del citado Angel Escobedo Traverso a tenor de lo prescrito por el inciso primero del Artculo trescientos dos del Cdigo Civil. Quinto.- que, el alegato de la demandante en el sentido de haber construido con su peculio una casa de material noble no incide en el tema central de este debate judicial cual es la validez de la transferencia de derechos y acciones sobre un bien que no incluye la construccin alegada. Sexto.- que, la edificacin en terreno ajeno se somete a las reglas de los Artculos novecientos cuarentiuno o novecientos cuarentids del Cdigo Civil, segn sea el caso. Stimo.- que, de lo dicho no son aplicables al caso los supuestos de los Artculos trescientos diez y trescientos quince del Cdigo Sustantivo (3) relativos a los bienes sociales y al acuerdo de los cnyuges sobre su disposicin...309. Conviene hacer una referencia a determinadas circunstancias de comn ocurrencia que suscitan dudas sobre la calidad del bien o, en todo caso, cuestionamientos a la calificacin que otorga la ley. d.2. Bienes adquiridos por hechos fortuitos. Por estar en la esencia del rgimen -la comunicacin del carcter social entre quienes, por la naturaleza y proyecciones del estado matrimonial que los une, deben ser solidarios en la fortuna como en la adversidad- se determina considerar como bienes sociales las ganancias obtenidas por hechos fortuitos como la lotera, rifas, juegos, apuestas, etc. A esa conclusin se llega por la aplicacin del principio general de que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeracin del artculo 302. Cabe precisar que el billete o documento, por el cual se hace acreedor a la ganancia, debe haber sido comprado despus de celebrado el matrimonio; por cuanto, si su adquisicin se realiz antes, el premio ser bien propio al operar la
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Casacin N102-98-PUNO, del 17 de Junio de 1998. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica.
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ganancia por una causa anterior al casamiento en aplicacin de lo previsto en el inciso 2 del artculo 302 del Cdigo Civil. Tambin debe comprenderse a los hallazgos de tesoros. De acuerdo con el artculo 935 del Cdigo Civil, "el tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno". De ello se concluye que, si el tesoro lo descubre un tercero en terreno de la sociedad conyugal o de uno de los cnyuges, la comunidad tendr derecho sobre su mitad; y si el hallazgo es hecho por cualquiera de ellos en terreno ajeno, se aplicar la misma norma. d.3. Bienes adquiridos con posterioridad a la disolucin de la sociedad de gananciales por causa o ttulo anterior. Las adquisiciones que se concretan a nombre de uno de los cnyuges, despus de la disolucin de la sociedad de gananciales, pero por una causa o ttulo que corresponde a la poca de su vigencia, tendrn carcter social. Se trata de un supuesto inverso de la aplicacin del inciso 2 del artculo 302. d.4. Aumentos materiales y mejoras tiles (aumentos de valor de los bienes). Los aumentos materiales y mejoras tiles de bienes propios o sociales, sea por causas naturales o a la obra del hombre tienen el carcter de social. La esencia del rgimen y la aplicacin del principio general enunciado, determinan tal conclusin. A pesar que la aplicacin del principio general exige concluir lo contrario, por su naturaleza no deben ser consideradas las mejoras necesarias porque ellas tienen por exclusivo objeto la conservacin del bien, que es una carga de la sociedad de gananciales, en atencin a que su destino es servir al mantenimiento del regular disfrute del bien propio, cuyos productos ingresan al caudal de la comunidad. Las mejoras de simple recreo deben tambin ser excluidas porque su objeto no es aumentar el rendimiento del bien, ya que se hacen slo para ornato, lucimiento o mayor comodidad. Sin embargo, el principio por el cual el propietario de un bien corre con el riesgo de su destruccin o deterioro (periculum), as como en su beneficio sern los aumentos de valor del bien (commodum), determina que si es un bien propio el que aumenta materialmente, por aluvin, anexin, etc, se extienda a estos aumentos su carcter propio, y lo mismo sucede con el mayor valor que, por hechos de la naturaleza o por actos de terceros, obtenga el bien propio durante la sociedad de gananciales. Lo mismo cabe decir de un bien social. Es por ello, que este punto debe ser objeto de una revisin legislativa; considerando, adems, que si se emplearon fondos sociales para aumentar el valor de un bien propio, el cnyuge propietario de ste debe reembolsar del valor de la inversin a la sociedad y viceversa. En ese sentido, la calificacin como social a los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cnyuges (artculo 310) debe ceder al concepto expuesto en el prrafo anterior y considerar a toda la unidad
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inmobiliaria como bien propio, reconociendo el reembolso del aumento de valor a favor de la sociedad. d.5. Productos de bienes propios. Como se ha visto, la ley califica como social a los productos provenientes de bienes propios (artculo 310). Sin embargo, el carcter propio de tales resulta de la circunstancia de que disminuyen el valor del bien del cual proceden. Debe, entonces, regir el principio general de que la naturaleza de lo accesorio est determinada por lo principal. En consecuencia, si se trata de productos extrados de bienes propios se les debe reputar, tambin, propios. Se requiere de una revisin de nuestra legislacin en esta materia. d.6. Remuneraciones por trabajos hechos durante el matrimonio y percibidos despus. Son tambin sociales los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria de cualquiera de los cnyuges. Tambin aqu debe tenerse en cuenta el momento en que aparece la causa de la adquisicin, de manera que si el trabajo se realiz durante el matrimonio, aunque la remuneracin se perciba despus, tendrn carcter social. Puede ocurrir que el trabajo se cumpla en parte durante y en parte despus del matrimonio; ser en tal caso, proporcionalmente social y propio del cnyuge que realiza el trabajo310. Subrogacin real.
Adicionalmente y como reglas que regirn la calificacin de los bienes, el artculo 311 del Cdigo Civil regula la subrogacin real directa y la indirecta. Su previsin legislativa tiene por objeto conservar ntegro un patrimonio a travs de los sucesivos actos de disposicin realizados sobre el mismo y consiste en transmitir las calidades extrnsecas -carcter propio o social-, que otorga el ordenamiento jurdico, de un bien a otro al momento de su reemplazo. La subrogacin real directa opera por una sustitucin inmediata de un bien por otro, sin importar que sean de la misma clase y naturaleza. Hay un trueque o permuta de determinados bienes que ya tiene una calidad propia o social, por otros que se adquiera con ellos y que deben ir a ocupar su puesto en el patrimonio correspondiente (artculo 311, inciso 2). Es contemplada como una presuncin iuris et de iure. En cambio, la subrogacin real indirecta o mediata comprende las transformaciones que puede experimentar el caudal propio o social, despus de operada una primera adquisicin, a la que hubiese seguido otra equivalente. A partir de esto, se considera que la adquisicin posterior es hecha con el resultado de la enajenacin anterior y, por tanto, ser propio o social el bien dependiendo del carcter de los fondos empleados (artculo 311, inciso 3). Esta ltima es regulada como una presuncin iuris tantum. Como consecuencia de lo enunciado, por ejemplo, tienen carcter propio el dinero procedente de la venta de un bien propio; el crdito hipotecario procedente de la
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Con este criterio, se califica como bien social a la compensacin por tiempo de servicios slo a partir del matrimonio civil y hasta la fecha de la escritura pblica en que se pacte el rgimen de separacin de patrimonios o de la resolucin judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin al rgimen de sociedad de gananciales (artculo 39, segundo prrafo, del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios).
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venta de un bien propio; las indemnizaciones derivadas de la expropiacin de un bien propio. Mas la prueba debe ser rotunda y categrica, pues en caso contrario regir la presuncin de bien social contemplada en el inciso 1 del artculo 311. Verdad es que la subrogacin real no se agota en una operacin. No obstante, no est condicionado a formalidad alguna, bastando por toda prueba el hecho mismo de la subrogacin. El movimiento econmico puede resultar indefinido y siempre se sigue manteniendo el carcter de subrogacin real. Tampoco se requiere que el tiempo de una y otra operacin sea el mismo, pero se torna imperiosa la conexin y vinculacin de ellas con clara individualizacin y prueba categrica que aniquile la citada presuncin. En fin, no se requiere de una igualdad matemtica de los actos ejecutados, pero s la forzosa correlacin y encadenamiento entre uno y otro. Ello exige dejar constancia del origen del dinero o de los bienes propios dados en cambio: debe "si era una permuta, expresarse qu bienes se daban a cambio y por qu eran propios; si es una compra, cul era el origen del dinero con el cual se haba pagado el precio, es decir, si haba sido donado, heredado o legado, de quin o por quin, si lo tena desde antes del matrimonio, cmo lo haba adquirido, si provena de la venta de otro bien, cul era ste y por qu era propio; si del cobro de un crdito, por qu era propio, etc. No habra bastado decir que el dinero provena de los ahorros de la mujer o de su trabajo personal sin otra referencia, pues tales ahorros o trabajos podan ser tanto anteriores al matrimonio como posteriores"311. As, el Tribunal Registral ha precisado que: a. "La ley ha consagrado en el artculo 311 del Cdigo Civil tres presunciones sobre la naturaleza de los bienes en la sociedad, siendo relevante para el caso que nos ocupa las presunciones desarrolladas en los dos ltimos incisos del citado artculo. De los antecedentes registrales as como de los documentos contenidos en el ttulo alzado se puede concluir que don XXX transfiri la propiedad de un bien propio segn escritura pblica del 17 de Junio de 1996 recibiendo como precio de venta la suma de US$180,000.00 dlares americanos mientras que, la compraventa materia de rogatoria se formaliz el da 4 de Julio de 1997 habiendo cancelado el precio de venta ascendente de US$55,000.00 dlares americanos. Por tanto, dado el mayor valor del inmueble transferido resulta razonable presumir que parte de dicho monto haya sido destinado a la adquisicin del bien cuya inscripcin se pretende, mxime si la nica limitacin prevista por el inciso 3 del artculo 311 del Cdigo Civil alude a la existencia de una correspondencia aproximada entre el precio de lo que se vendi y el del bien que luego fue comprado, tal como se puede colegir que existe en el caso subexmine. Sin embargo, el registrador pblico encargado de la calificacin del ttulo alzado, deneg la inscripcin en aplicacin de un "criterio de temporalidad" que no resulta admisible habida cuenta que la norma legal no lo ha previsto, pues sta no exige expresamente que la nueva adquisicin se realice en forma "inmediata" o en un plazo temporal prximo a la venta del bien propio, exigiendo
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Belluscio. Op cit. p. 71.
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slo que no se pruebe haber invertido el precio, no acreditndose con el mero transcurso del tiempo la inversin del monto de la primera compraventa" 312. b. La clusula sptima del contrato de compraventa celebrado por XXX con doa ZZZ segn escritura pblica de fecha 01 de Febrero de 1994, otorgado por ante Notario Pblico Dr. Julio Antonio del Pozo Valdez sobre el inmueble ubicado en el departamento N102 Primer Piso, con acceso por la calle Cabo Blanco N356, distrito de San Isidro, Lima, por el precio de veinticinco mil dlares americanos contiene la declaracin de la adquirente reconociendo que la compra del inmueble referido la efecta con el dinero proveniente de la venta de una casa habitacin ubicada con frente a la calle Bolognesi N345 del distrito de San Isidro, que adquiri por herencia de su causante doa JJJ a favor de CCC y su esposa DDD por escritura pblica del 29 de noviembre de 1993, extendida ante Notario Dr. Ramn Espinoza Garreta. Que la causa de adquisicin del bien adquirido que pudo obedecer a una de las dos condiciones propuestas por los incisos 2 y 3 del artculo 311 del Cdigo Civil, se hala corroborada por el asiento 12 de fojas 113 del Tomo 654 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima en la cual consta que la adquisicin del inmueble de parte de doa ZZZ obedeci a su condicin de heredera universal de quien fuera su anterior propietaria doa JJJ, y por el siguiente asiento 13 en el que aparece la venta a favor de la sociedad conyugal formada por CCC y DDD por un valor de noventa mil dlares americanos 313. c. No procede la rectificacin de la calidad de bien inmueble como propio, en mrito a documentos privados tales como la declaracin jurada del impuesto al valor del patrimonio predial, comprobante de pago de impuesto de alcabala que as lo sealen, pues stos no constituyen documentos suficientes que acrediten tal calidad, al contener stos simplemente una declaracin unilateral por parte del interesado, debiendo por ende hacer valer su derecho en la va judicial 314. d. El reconocimiento de la calidad de bien propio no constituye exclusiva competencia del rgano jurisdiccional tal como se desprende del artculo 311 del Cdigo Civil, admitiendo en su inciso 3 que vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido y se compran despus otros equivalentes, se presume que la una es hecha de la otra, salvo prueba en contrario 315. e. El inciso 3 del artculo 311 del Cdigo Civil establece que si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran despus otros equivalentes, se presume mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicin
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Resolucin N298-98-ORLC/TR del 10 de Agosto de 1998. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 7. Nmero 30. Marzo de 2001. p. 176. 313 Resolucin N001-96-ORLC/TR del 01 de Enero de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Ao I, Volumen II. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 204-206. 314 Resolucin N255-96-ORLC/TR del 30 de Julio de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Ao II, Volumen III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 71-72. En idntico sentido la Resolucin N286-96-ORLC/TR del 12 de Agosto de 1996. Op cit. p. 73-75: en este caso se alude a la insuficiencia a la mencin de un contrato de promesa de venta por no estar inserto en la escritura pblica de compra venta; la Resolucin N384-96-ORLC/TR del 11 de Noviembre de 1996. Op cit. p. 76-77: en este caso se menciona que un contrato de compraventa anterior a la fecha de la escritura pblica no constituye ttulo suficiente para rectificar la calidad del bien, ms an si no ha adquirido fecha cierta, cuya declaracin corresponde al rgano jurisdiccional; la Resolucin N247-97-ORLC/TR del 23 de Junio de 1997. En, Jurisprudencia Registral. Ao II. Volumen IV. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 91-93. 315 Resolucin N420-96-ORLC/TR del 29 de Noviembre de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Ao II. Volumen III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 101-103.
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posterior es hecha con el producto de la enajenacin anterior; lo que supone que la presuncin no se refiere a la existencia de dichos bienes, sino a que, una vez acreditada fehacientemente la existencia y venta de los mismos, el precio de dicha operacin se ha utilizado en la adquisicin posterior. Que, en relacin a la exigencia de acreditar el origen de los fondos para aplicar la presuncin prevista en el inciso 3 del artculo 311 del Cdigo Civil, debe tenerse en cuenta que en tanto dicha acreditacin no es requerida expresamente por ningn texto legal, su evidente cumplimiento se colige de dicha norma, en la medida que no se pide de las partes nicamente la afirmacin de reconocimiento de la titularidad sino la presentacin de pruebas que determinen la naturaleza del bien propio o social. Que, como se desprende del asiento 13 de la referida partida registral, la apelante transfiri el dominio del inmueble precitado a favor de don GGG y de su cnyuge doa LLL por el precio de US$250,000.00, segn escritura pblica de fecha 12 de Diciembre de 1994, otorgada ante la Notario Dra. Liova Schiaffino de Villanueva, instrumento que se encuentra contenido en el ttulo N27100 del 21 de Febrero de 1995. Que, la fecha del instrumento pblico de venta del inmueble inscrito a fojas 163 del tomo 374 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, el 12 de Diciembre de 1994 y la posterior adquisicin del inmueble submateria por el precio de US$120,000.00 por escritura pblica del 16 de Diciembre de 1994, hace presumir que la adquirente compr el inmueble con bienes propios, esto es, con el dinero proveniente de la previa transferencia de otro inmueble316. f. "Los derechos y acciones que adquiere uno de los cnyuges sobre el inmueble va adjudicacin en pago, conserva la calidad de bien propio, si la deuda materia de dicha cobranza lo es, toda vez que en el presente caso se ha configurado una sustitucin de bienes conforme a lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 311 del Cdigo Civil. En estos casos, para la adquisicin del inmueble no ha existido aporte dinerario proveniente de la sociedad conyugal317. Se aprecia, pues, que la subrogacin real tiene como principal objeto la definicin de un bien como propio, por cuanto la presuncin de bien social ser suficiente para calificarlo con sta calidad. Ya se ha afirmado que "este precepto se dicta a favor de los cnyuges ms que de la sociedad porque las subrogaciones de los bienes sociales estn amparadas por la presuncin de ganancialidad"318.
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Resolucin N223-98-ORLC/TR del 12 de Junio de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Ao III. Volumen VI. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 155-158. 317 Resolucin N300-2000-ORLC/TR del 26 de Setiembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 198-200. En idntico sentido, la Resolucin N419-2000ORLC/TR del 29 de Noviembre de 2000. Op cit. p. 317-319. 318 Valverde. Op cit. p. 488.
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a. Adquisicin de un bien con fondos propios y sociales. Puede ocurrir que un bien sea adquirido con dinero que sea en parte propio y en parte social. Conforme a un criterio, deber determinarse el carcter propio o social de acuerdo a cul es la masa, propia o social, de la que sali la suma mayor para integrar el precio; y, en caso de que los aportes fueran iguales, se le otorgara carcter social en virtud de la presuncin de bien social. Conforme a otro criterio, surge en este caso un condominio entre el cnyuge, por la suma propia que aport, y la sociedad conyugal. Desde esta perspectiva, fundada en la admisin de la personalidad jurdica de la sociedad de gananciales, se seala que si se admite que sta se titular ntegramente de un bien, resulta admisible tambin que sea condmina. Al respecto, Valverde ha sostenido que "en armona con esos conceptos, y como su lgica consecuencia, las adquisiciones que se efectan en parte con el caudal privativo de los cnyuges y en parte con el de la comunidad, dan lugar a un condominio que es proporcional a los valores invertidos"319. De acuerdo a otra apreciacin, ser el primer desembolso el que marque el carcter social o propio de la adquisicin320.
Idea importante
Nosotros nos inclinamos por sostener, en aplicacin de la subrogacin real, que el bien adquirido en esa circunstancia tiene naturaleza dual: es propio y social, a la vez, en proporcin a los respectivos aportes. Este criterio ser aplicable tanto si el precio es pagado en dinero como en especie.
b. Adquisicin sucesiva de porciones indivisas. Puede ocurrir que un cnyuge sea dueo de una parte indivisa de un bien con carcter propio y adquiera luego las restantes partes indivisas con dinero social. En este caso se ha sostenido que las nuevas porciones toman tambin carcter propio, naciendo para la sociedad un derecho de reembolso. Igualmente, nos inclinamos por sostener, en aplicacin de la subrogacin real, que las porciones adquiridos tienen naturaleza social; siendo, entonces, el bien, en su integridad, de naturaleza dual, en proporcin a las respectivas porciones propias y sociales. Presuncin de sociabilidad.
De otra parte, como una regla de prueba, sin referirse a la naturaleza de los bienes, se presume que todos los bienes son sociales si no se prueba su carcter propio. Se trata de una presuncin basada en razones de utilidad y verosimilitud. Juega en
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Valverde. Op cit. p. 468. Disentimos del criterio del condominio porque se funda en la admisin de la personalidad de la sociedad conyugal, lo que no ha sido admitido en nuestro Derecho. 320 Es la solucin del Cdigo Civil espaol, artculo 1356.
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favor de ambos cnyuges, y no de uno solo de ellos, y es susceptible de prueba en contrario (artculo 311, inciso 1). En Derecho romano exista una presuncin por la que se estimaba que los bienes que la mujer casada adquiriese, sin constar su origen, procedan de donacin de su marido, para salvaguardar as su honorabilidad, presuncin que por haber sido formulada por Quinto Mucio Scaevola ha pasado a ser denominada "presuncin muciana"321. Esta presuncin, como se ha indicado, se funda en el hecho natural de la posesin, que conduce a considerar al que la tiene, que en este caso es la sociedad, como la propietaria del bien, solucin adems, concorde con la solidaridad que gobierna todo el proceso econmico de la comunidad conyugal en cuyo beneficio precisamente se establece. Asimismo, tambin simplifica en su oportunidad las operaciones de la liquidacin de la sociedad de gananciales en la que slo tratndose de los bienes propios habr que producir la prueba que conduzca a calificarlos de ese modo. Nuestros Tribunales han precisado que la presuncin de sociabilidad es de aplicacin inmediata en cualquier proceso en el que se discuta, directa o indirectamente, la naturaleza de los bienes adquiridos durante el matrimonio. As, han sealado que: a. "Por el matrimonio se constituye una sociedad de gananciales, en la que pueden haber bienes propios de cada cnyuge, que son los enumerados en el artculo trescientos dos del Cdigo Civil, y bienes de la sociedad, que son todos los no comprendidos en la enumeracin taxativa y, como reza el artculo trescientos diez del mismo Cdigo, incluso los que cualquiera de los cnyuges adquiere con su trabajo, industria o profesin, de tal manera que todos los bienes se presumen sociales salvo prueba en contrario. En ese sentido, ante una demanda de indemnizacin por lo daos causados por uno de los cnyuges al privar al otro del disfrute de los bienes sociales y por sus enajenaciones posteriores, no es correcto sealar que previamente es en otro proceso donde se definira si los bienes son o no sociales, despus de lo cual recin podr hacer valer la pretensin sobre indemnizacin; por cuanto, por la aplicacin del inciso primero del artculo trescientos once del Cdigo Civil, salvo prueba en contrario, todos los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio se presumen sociales" 322. b. "Primero.- Que habindose acreditado que el ttulo de propiedad fue extendido en favor de la demandada en enero de mil novecientos noventiuno, es decir, durante la vigencia del matrimonio con el demandante, se evidencia que le alcanza la presuncin prevista en el inciso 1) del artculo 311 del Cdigo Civil y, por tanto, se presume que el bien es social; Segundo.- Que si bien dicha presuncin admite prueba en contrario, sta slo podr realizarse en el proceso que se inicie para controvertir la presuncin, pretensin que no es materia del
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Espn Cnovas. Op cit. p. 277. Considerandos Primero, Tercero y Cuarto de la Casacin N746-97 La Libertad, del 26 de Agosto de 1998. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 567-568.
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presente proceso ni ha sido invocada por la cnyuge demandada, quien es la nica con inters para obrar en tal sentido; Tercero.- Que, por consiguiente, el tercer petitorio de la demanda detallada a fojas trece, por el que se solicita se declare que el inmueble sub litis pertenece a la sociedad conyugal, carece de una condicin de la accin, esto es, el inters para obrar ante la jurisdiccin, en razn a que habiendo el legislador establecido que los bienes adquiridos dentro de la vigencia del matrimonio se presumen sociales, no existe necesidad de probanza ni de pronunciamiento judicial al respecto, por no existir conflicto merecedor de tutela" 323. a.1. La autonoma privada y la presuncin de sociabilidad. Ya se ha explicado que la inexistencia, en nuestro sistema jurdico, de disposiciones que permitan a la autonoma privada de los cnyuges la posibilidad de atribuir de comn acuerdo el carcter social a cualquier adquisicin onerosa 324 , o de considerar suficiente la confesin conyugal para considerar un bien como propio, sin perjudicar a terceros 325, y la expresa prohibicin de contratar respecto de bienes sociales con la circunstancia que es la ley la que determina la naturaleza de los bienes, evidencian lo acentuado del carcter de esta presuncin a favor de la sociabilidad y el porqu se exige de modo riguroso la prueba de que determinados bienes son propios de los esposos. Por ello y tratando de salvaguardar el derecho de los terceros, no se admite que la propia declaracin (confesin) -an por escritura pblica- de un cnyuge de haber realizado una adquisicin con dinero del otro sea bastante para dar al bien adquirido carcter propio, por no ser suficiente dicha confesin para destruir la presuncin. En ese sentido, el Tribunal Registral ha establecido como precedente de observancia obligatoria que: "Con la finalidad de enervar la presuncin de bien social contenida en el inciso 1) del artculo 311 del Cdigo Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad de bien propio, no es suficiente la declaracin efectuada por el otro cnyuge contenida en la escritura pblica de compraventa326.
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Resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de fecha 30 de Abril de 1997, recada en el expediente 135-7-97. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica. 324 As, el artculo 1355, apartado 1, del Cdigo Civil espaol. 325 As, el artculo 1324 del Cdigo Civil espaol. Espn Cnovas seala que estas disposiciones amplan considerablemente el mbito de la autonoma de la voluntad en una materia especialmente difcil de regular slo por ley, y evita posibles cuestiones en el momento de la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. Op cit. p. 276. 326 Resolucin del Tribunal Registral N003-2002-ORLC/TR del 4 de Enero de 2002. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 8. Nmero 42. Marzo 2002. p. 254-257. El Tribunal Registral seala, en el duodcimo punto de la resolucin, que "Este rgano colegiado ha expresado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, que si bien la manifestacin del adquirente del inmueble, acompaada del asentimiento del otro cnyuge constituye un acto de reconocimiento de la calidad de inmueble como un bien propio, no es menos cierto que dicha manifestacin se efecta desprovista de pruebas, incumplindose por ende con los requisitos necesarios para enervar los alcances de la presuncin iuris tantum contenida en el artculo 311 del Cdigo Civil; y siendo que en el presente caso slo consta la declaracin del cnyuge para sealar que el bien que se adquiere tiene la calidad de bien propio del otro cnyuge, no habindose adjuntado en cambio los ttulos idneos que acrediten que el dinero que sirve para cancelar el precio del bien, tenga la calidad de propio, debe concluirse que el bien adquirido por compraventa deber inscribirse con la calidad de bien social a favor de la sociedad conyugal". El Tribunal Registral llega a esa conclusin luego de analizar comparativamente la doctrina (Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln) y legislacin (artculo 1324 del Cdigo Civil) espaola con la doctrina (Hctor Cornejo Chvez y Alex Plcido V.) y legislacin (artculo 311 del Cdigo Civil) peruana, para concluir que en nuestro sistema jurdico no est permitido que para efectos registrales la presuncin de sociabilidad sea enervada mediante la declaracin o confesin del otro cnyuge en tal sentido. En idntico sentido, la Resolucin N078/92-ONARP-JV del 26 de Noviembre de 1992. En, Jurisprudencia Registral. Ao I, Volumen I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 39; la Resolucin N020-96-ORLC/TR del 22 de Enero de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Ao I, Volumen II. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 207-209; la Resolucin N275-97-ORLC/TR del 30 de Junio de 1997. En, Jurisprudencia Registral. Ao II. Volumen IV. Lima, Oficina Registral de
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La confesin es mirada tradicionalmente con desconfianza327 por el temor de fraude que pueda perjudicar a terceros acreedores o a herederos al atribuir carcter privativo a bienes comunes. Puede constituir grave riesgo para acreedores si la confesin del marido atribuye a la mujer el dominio de bienes comunes, resultando defraudados aqullos. Tambin este peligro poda existir para los hijos del cnyuge que atribuye al otro ciertos bienes, si no eran hijos comunes. No obstante lo explicado y como el sentido es evitar el perjuicio de terceros, debe distinguirse segn que se trate de los efectos frente a stos o entre los cnyuges. Habr, pues que examinar la veracidad de la manifestacin de cualquiera de los cnyuges contraria a la presuncin de sociabilidad, as como los posibles perjudicados por la misma. Para proteger los legtimos intereses de terceros debe establecerse la irrelevancia de tales manifestaciones: la declaracin de un cnyuge es irrelevante por s sola para destruir la presuncin, en un litigio seguido por terceras personas. Pero entre marido y mujer no hay motivo para no considerar vinculante la declaracin de carcter no social, salvo que se pruebe que medie simulacin o falsedad en ella. Ello se sustenta en que ira contra sus propios actos el cnyuge que reconoci pertenecer al otro los bienes adquiridos y que posteriormente reclama el carcter social de ellos328.
a.2. Prueba del carcter de los bienes. No debe perderse de vista que las pretensiones que puedan los cnyuges ejercer para discutir el carcter propio de determinados bienes, que se presumen sociales, se pueden intentar, en todo momento, durante la vigencia de la sociedad de gananciales; suspendindose la prescripcin extintiva de conformidad con el artculo 1994, inciso 2, del Cdigo Civil. La previsin legal tiene por objeto no crear en un cnyuge la necesidad de actuar contra el otro, por temor a la prescripcin, dada la incidencia negativa que una accin patrimonial entre cnyuges puede tener sobre la convivencia; adems, se impide que a travs de la prescripcin extintiva se modifique los patrimonios que corresponden a uno y otro cnyuge. El cnyuge que invoque el carcter propio del bien debe probarlo; pudiendo actuar cualquier medio probatorio que tenga por objeto acreditar tal carcter, recurriendo
Lima y Callao, 1997. p. 89-90; la Resolucin N391-97-ORLC/TR del 26 de Setiembre de 1997. En, Jurisprudencia Registral. Ao III. Volumen V. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 31-34; la Resolucin N239-99ORLC/TR del 21 de Setiembre de 1999. En, Jurisprudencia Registral. Ao IV. Volumen IX. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2000. p. 108-111.
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Imagen tomada de http://politicaspublicas.com.mx/index.php/noticia/index/564
Valverde ha sostenido: "La prueba para destruir esta presuncin ser diversa segn que el litigio sea entre los cnyuges, o entre ellos y sus sucesores hereditarios o con los terceros propiamente dichos, porque mientras en el caso de los primeros, dada la relacin del vnculo que los une podr tener importancia la confesin, en el de los otros dicha prueba carecer de eficacia, ya que de lo contrario se dara a los cnyuges sobre los extraos, un poder decisivo en las divergencias u oposiciones de intereses que se suscitaran, por lo que deber aportarse entonces todos los otros suficientes elementos de conviccin que produzcan certidumbre. Op cit. 485.
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a los criterios legales para la calificacin. Al respecto, el Tribunal Registral ha precisado que: "Para acreditar la calidad de un bien como propio, no basta la afirmacin de las partes involucradas sino que resulta imprescindible la actuacin de pruebas suficientes que acrediten su naturaleza dentro del procedimiento registral o en el proceso judicial que para dicho efecto se promueva y con la finalidad de desvirtuar la presuncin de veracidad emanada del respectivo asiento de dominio, siendo aplicable por interpretacin extensiva lo dispuesto en el artculo 61 del Reglamento de Inscripciones" 329.
Idea importante
Tngase presente que quien alega la presuncin de sociabilidad slo debe acreditar que el bien fue adquirido a ttulo oneroso, durante el matrimonio, para que ella opere.
Es indiferente que durante el matrimonio la adquisicin se registre a nombre de uno o ambos cnyuges, ya que, si lo es a ttulo oneroso, el bien adquirido tendr carcter social; ello, sin perjuicio de la vigencia del principio de la buena fe registral a que se refiere el artculo 2014 del Cdigo Civil. En todo caso, procede la rectificacin de la partida registral a fin de dejar sentado el carcter social del bien que aparece registrado a nombre de uno de los cnyuges, aun cuando en la sentencia no se haya sealado ello en forma expresa. As lo ha establecido el Tribunal Registral cuando dispone que: a. Es procedente la inscripcin de una ejecutoria suprema que pone fin al procedimiento judicial sobre declaracin de bien propio, aun cuando en esta no se haya sealado en forma expresa la rectificacin de la partida, si la referida resolucin establece que al momento de la compraventa del inmueble sublitis, aun no se haba disuelto el vnculo matrimonial, teniendo por ende el citado bien la condicin de social 330. b. Cuando la rectificacin se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, basta para efectuarla la peticin de la parte interesada acompaada de los documentos que aclare el error producido. En consecuencia, es procedente rectificar el estado civil del titular de dominio de un inmueble, de soltero a casado, en virtud a la partida de matrimonio cuya fecha
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Resolucin N290-2000-ORLC/TR del 18 de Setiembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 260-263. El artculo 61 del Reglamento de Inscripciones seala: "La inscripcin de los inmuebles y derechos inscribibles adquiridos durante el matrimonio, se extender siempre con la calidad de comunes, debiendo hacerse constar en el asiento los nombres y apellidos de los cnyuges, salvo que se presente el ttulo que justifique la calidad de propios en los casos de los incisos primero y segundo del artculo 177 del Cdigo Civil -de 1936-, o resolucin judicial que les asigne esa calidad en los dems casos del citado artculo, o la de reservados en el caso del artculo 206 del mismo Cdigo". 330 Resolucin N071/92-ONARP-JV del 26 de Noviembre de 1992. En, Jurisprudencia Registral. Ao I, Volumen I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 37.
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permite determinar con certeza que el inmueble fue adquirido bajo el rgimen de sociedad de gananciales conforme los artculos 178 y 180 del Reglamento General de los Registros Pblico331.
Deudas de los cnyuges y de la sociedad conyugal.
Constituida la sociedad de gananciales por consecuencia de la comunidad de vida que el matrimonio supone, se comprende fcilmente que la separacin entre las obligaciones sociales y las que deban pesar sobre los patrimonios propios de cada cnyuge deber estar determinada por la finalidad de cada obligacin, segn sea de provecho comn a ambos cnyuges o slo beneficie al patrimonio propio de uno de ellos. El criterio anotado, nos exige tener presente previamente los conceptos de deuda y responsabilidad; por cuanto, como se ver ms adelante, la responsabilidad por una deuda personal puede gravitar sobre el activo social y, viceversa, la responsabilidad por una deuda social alcanza al activo propio de los cnyuges. Al respecto, deuda es el deber de realizar una prestacin prometida, que atae nicamente a quien contrajo la obligacin por s o por otro legitimado para vincularlo (en el supuesto de fuentes voluntarias) o a quien realiz la conducta prevista por la ley como generadora de una obligacin (en el supuesto de fuentes legales); en tanto que responsabilidad es la consecuencia del incumplimiento del deber implcito en la deuda, en virtud de la cual tanto el patrimonio del deudor como, eventualmente, un patrimonio distinto vinculado al propio deudor o perteneciente a un tercero pueden resultar afectos a la satisfaccin del crdito respectivo. La responsabilidad, cuando se hace efectiva en un patrimonio distinto al del deudor, puede dar lugar a la repeticin o no de lo pagado, ello depender de la vinculacin entre los intereses involucrados. El principio es: si la responsabilidad es subsidiaria, no hay derecho a repeticin; si la responsabilidad es solidaria, si lo hay. Recurdese que la solidaridad no se presume, debe ser expresa. De otro lado, el mismo criterio de la finalidad de la obligacin, determina tener presente que, as como se presume que el activo es social (presuncin de sociabilidad de los bienes), debe presumirse propio el pasivo (presuncin de la privatividad de las
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Resolucin N294-96-ORLC/TR del 19 de Agosto de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Ao II. Volumen III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 98-100. En idntico sentido, la Resolucin N336-96-ORLC/TR del 27 de Setiembre de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Ao II. Volumen III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 252-254; la Resolucin N368-2000-ORLC/TR del 3 de Noviembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 270-273. La Resolucin N138-98-ORLC/TR del 30 de Marzo de 1998 ha precisado que: No procede atribuir la calidad de bien propio de un bien en mrito a resoluciones judiciales sobre divorcio que no contienen pronunciamiento alguno sobre la situacin de los bienes patrimoniales sino nicamente sobre la disolucin del vnculo matrimonial. En, Jurisprudencia Registral. Ao III. Volumen VI. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 236-239. La Resolucin N205-99-ORLC/TR del 23 de Agosto de 1999 ha sealado que: No procede la rectificacin de un asiento registral respecto a la calidad de bien social o bien propio de un inmueble, mientras no se presenten documentos probatorios que dsevirten la presuncin juris tantum establecida en el inciso primero del artculo 311 del Cdigo Civil. Si bien se consigna en la copia certificada de la escritura pblica que la compradora procedi por su propio derecho, ello no implica que el bien tenga la calidad de propio, sino nicamente que la compradora ha intervenido por s misma, es decir sin mediar representacin alguna. En, Jurisprudencia Registral. Ao IV. Volumen IX. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2000. p. 104-107.
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deudas). Ello se deduce desde que el provecho o beneficio comn de la deuda debe ser objeto de probanza por aquel que lo alega; en caso de no acreditarlo, la deuda ser propia. 1. Deudas de los cnyuges. En trminos generales, son propias de cada cnyuge: a. Las deudas contradas antes del matrimonio (artculo 307 del Cdigo Civil); b. Las deudas contradas por un cnyuge, durante el matrimonio, en beneficio propio (artculo 308 del Cdigo Civil); y, c. Las que derivan de su responsabilidad extracontractual (artculo 309 del Cdigo Civil). 2. Responsabilidad patrimonial por las deudas de los cnyuges. En principio de las deudas personales anotadas precedentemente responde el patrimonio propio de cada cnyuge. Sin embargo y en los dos primeros casos, la responsabilidad por estas obligaciones puede alcanzar subsidiariamente al patrimonio social y, eventualmente al propio del otro cnyuge, si es que aqullas se contrajeron en beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia. El artculo 307 del Cdigo Civil establece: "Las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia del rgimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contradas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor". En este caso, para que la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales se haga efectiva se requiere: a. La previa comprobacin que la deuda se contrajo en beneficio del futuro hogar. Esta disposicin no desvirta el rgimen de separacin de deudas personales que hace gravitar el pago sobre los bienes propios, porque es condicin que la deuda aproveche a la comunidad, y si esto se acredita habr quedado establecida la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales. b. La acreditacin de la falencia del activo propio del cnyuge deudor. Como la obligacin pesa directamente sobre el que la contrajo y es principio universal que el acreedor tiene como garanta el patrimonio de su deudor, se prescribe la previa comprobacin de falencia de aqul, la que una vez demostrada funcionar la mencionada responsabilidad subsidiaria. La asuncin de deudas en provecho del futuro hogar es de ocurrencia diaria. As, por ejemplo, antes de iniciar el matrimonio, los contrayentes asumen crditos para comprar los bienes de uso domstico o menaje ordinario del hogar. Por la finalidad a la que estn destinado los mencionados bienes, se comprueba el beneficio que reportarn a la comunidad.
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El artculo 308 del Cdigo Civil seala: "Los bienes propios de uno de los cnyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se prueben que se contrajeron en provecho de la familia". Los criterios expuestos para el caso del artculo 307 son aplicables a la presente circunstancia; con la precisin que tambin aqu la responsabilidad es subsidiaria, desde que la solidaridad no se presume debiendo ser expresa, de acuerdo con el artculo 1183 del Cdigo Civil. Nuevamente es el beneficio de la comn necesidad e intereses de los que conviven en el hogar conyugal la que hace comunicable la deuda personal. "Si no fuese as se autorizara el enriquecimiento indebido por el cnyuge que no contrat, pero que goza de las ventajas del contrato, enriquecimiento ms resaltante que en otros casos, porque est impuesto a ambos consortes, como precepto legal, que se deben recproca asistencia332. Es condicin necesaria acreditar que la deuda se contrajo en provecho de la familia. Si esto no se comprueba, la responsabilidad patrimonial gravitar exclusivamente sobre los bienes propios del cnyuge deudor y sobre la parte de los de la sociedad que le corresponderan en caso de liquidacin. En este sentido, la Corte Suprema ha precisado que: a. "Los artculos trescientos siete y trescientos ocho del Cdigo Civil regulan como se cubren las obligaciones contradas por los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. Siendo as, no corresponde discutir si los bienes propios de uno de los cnyuges o los bienes de la sociedad conyugal respondern por las deudas contradas por el otro cnyuge. Lo que corresponde determinar es si la obligacin se contrajo en beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia. Por tanto, al no estar acreditado este extremo no es procedente que los bienes propios de uno de los cnyuges o los bienes de la sociedad respondan por las obligaciones personales del otro cnyuge333. b. "No estando probado que la deuda contrada por el marido demandado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, ni que sta haya servido para atender las cargas del hogar; en tal virtud, por interpretacin contrario sensu a lo dispuesto en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Civil, los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida slo por el marido334. El caso que se est analizando es un evento que puede darse en los hechos y que no debe confundirse con las adquisiciones destinadas a la satisfaccin de las necesidades inmediatas de la familia o cargas sociales que cualquier cnyuge puede realizar en ejercicio del poder domstico. Se trata de aquellas obligaciones que se adquieren personalmente y sin intervencin del otro cnyuge, para comprar bienes no comprendidos en el menaje de la familia; como ocurre, por ejemplo, cuando se obtiene un prstamo para adquirir un automvil -que la ley no comprende en el menaje ordinario del hogar- que sirve para el traslado de la familia, ya sea con motivo de trabajo o de esparcimiento.
332 333
Valverde. Op cit. p. 464-465. Considerandos Segundo y Tercero de la Casacin N1953-97 Piura, del 7 de Octubre de 1998. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 302-303. 334 Expediente 1377-98. Sala N 2. Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica.
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Situacin diferente es la del artculo 309 del Cdigo Civil que se refiere las deudas que derivan de la responsabilidad extracontractual de uno de los cnyuges: "La responsabilidad extracontractual de un cnyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondera en caso de liquidacin". El carcter personalsimo determina la aplicacin del principio de irresponsabilidad patrimonial de los bienes personales del otro consorte y de los de la parte de la sociedad que le correspondera en caso de liquidacin; por tanto la responsabilidad solo puede pesar individualmente sobre el autor del hecho daoso, sin tener en cuenta el beneficio que para la familia se hubiera producido. De esta misma manera se ha pronunciado la Corte Suprema, cuando ha sealado que: a. "El artculo trescientos nueve del Cdigo Civil se contrae a la responsabilidad extracontractual de un cnyuge, o sea, derivado por acto ilcito; que en este caso no slo quedan libres de afectacin los bienes propios del otro consorte, sino tambin la parte que le correspondera en los bienes de la sociedad en caso de liquidacin; por lo que, tratndose de un acto absolutamente personal, no tiene por que afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le correspondera por concepto de gananciales. En ese sentido, siendo un acto propio de un cnyuge, no puede afectar los derechos y acciones que corresponden a la cnyuge en el inmueble embargado, ya que no se trata de obligacin que la sociedad conyugal debe responder335. b. "La obligacin de pagar el monto de una reparacin civil, impuesta a uno de los cnyuges en virtud de una sentencia penal, constituye una obligacin personal por la que no pueden responder los bienes sociales, ya que stos slo responden por obligaciones asumidas por ambos cnyuges o por deudas asumidas por uno de ellos en beneficio del hogar" 336. 2.1. Embargo de bienes sociales por deudas personales de uno de los cnyuges. El principio contenido en el artculo 309 del Cdigo Civil y siempre que se acredite el provecho o beneficio de la deuda para la familia, determina la garanta patrimonial de los acreedores por la deudas personales de uno de los cnyuges: por stas responden sus bienes propios y la parte de los de la sociedad que le corresponderan en caso de liquidacin. A partir de ello, es evidente que el acreedor podr dirigirse contra los bienes propios del cnyuge deudor e inclusive embargarlos y ejecutarlos: el patrimonio responsable se forma inicialmente con sus bienes propios. Si stos no fuesen suficientes, el acreedor tiene la posibilidad subsidiaria 337 de dirigirse contra la parte los bienes sociales que le corresponder a su deudor en caso de liquidacin de la sociedad de gananciales. Sin embargo y respecto de la parte de los bienes sociales que le corresponder en caso de liquidacin de la sociedad de gananciales, en nuestro sistema jurdico existen dos posiciones encontradas: una, que niega toda posibilidad de embargo sobre tales bienes; y, otra, que acepta su admisin, sin posibilidad de ejecutarlo.
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Considerando Cuarto y Quinto de la Casacin N50-96 Cajamarca, del 11 de Noviembre de 1996. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 304-305. 336 Considerando Sexto de la Casacin N1895-98 Cajamarca, del 6 de Mayo de 1999. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 298-299. 337 La responsabilidad es subsidiaria, desde que la solidaridad no se presume debiendo ser expresa, de acuerdo con el artculo 1183 del Cdigo Civil.
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No obstante, todas ellas parten de considerar que la sociedad de gananciales constituye un patrimonio de afectacin, de destino o autnomo338. Los fundamentos de la tesis negativa se resumen en el voto en discordia del seor Castillo Vsquez, Vocal integrante de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, recada en el expediente N 3559-97 con fecha 14 de Abril de 1998 339, que transcribimos: "Primero.- A que el patrimonio de la sociedad de gananciales no est formado por derechos y acciones, debido a que sta no es de naturaleza mercantil; Segundo.- A que, este tipo de sociedad se forma por mandato legal y ante la ausencia de eleccin de otra modalidad por los futuros cnyuges, eleccin que pueden hacer valer de conformidad con lo dispuesto en el artculo doscientos noventicinco del Cdigo Civil; Tercero.- A que, hay que tener en cuenta que el artculo trescientos dieciocho del acotado es muy puntual al sealar cules son las causales que originan el fin de la sociedad de gananciales; Cuarto.- A que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo trescientos veinte del Cdigo Civil, slo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artculo trescientos dieciocho del acotado y se liquida la sociedad en la forma que dispone el artculo trescientos veintids del mismo Cdigo, se puede determinar el haber de cada uno de los cnyuges, haber que recin es susceptible de ser embargado; Quinto.- A que, se debe respetar el pago prioritario de las deudas de la sociedad de gananciales, por ser forma establecida por la ley, que no puede ser variada, ni tampoco es susceptible de serlo, por decisin judicial; Sexto.- A que, no est probado que el dinero haya servido para atender las cargas del hogar, ni que haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, por lo que por interpretacin contrario sensu a lo dispuesto en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Civil, los bienes de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida slo por uno de los cnyuges; Sptimo.- A que, admitir la posibilidad que pueda afectarse con una medida cautelar el cincuenta por ciento del patrimonio que conforma la sociedad de gananciales, como consecuencia de las obligaciones contradas por
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En el apartado 2.4 de este captulo nos hemos referido a la consideracin de la sociedad de gananciales como un patrimonio de afectacin, de destino o autnomo y su recepcin en nuestro sistema jurdico. En el Pleno Jurisdiccional Civil, celebrado en Trujillo en Noviembre de 1997, se adopt -en el acuerdo N1- como criterio por mayora que se debe "admitir como medida cautelar, el pedido formulado por el acreedor demandante en un proceso seguido contra uno solo de los cnyuges en el sentido que se afecte el derecho o espectativa que tiene el cnyuge deudor demandado en determinado bien social, el que slo podr realizarse luego de producida la liquidacin de sociedad de gananciales"; recomendndose "a la Corte Suprema de Justicia que, en uso de la iniciativa legislativa que detenta, presente un proyecto de ley para incluir en el Cdigo Civil una norma que permita solucionar las controversias vinculadas al tema". Por minora consider "que s proceda el embargo sobre los derechos y acciones de uno de los cnyuges respecto de bienes sociales, en razn que de lo contrario significara dejar desprotegida la acreencia del demandante, y porque existe un derecho espectaticio del demandado respecto de dichos bienes. Se expuso que lo que no resulta posible es rematar los derechos y acciones embargados, porque ello implicara atentar contra lo dispuesto en el artculo 318 del Cdigo Civil que seala las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales". En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 7. Nmero 39. Diciembre 2001. p. 268. 339 En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica. En idntico sentido: la resolucin de recada en el Expediente 1145-95. PRIMERA SALA. Lima, siete de diciembre de mil novecientos noventicinco; Expediente 175-1-97. Sala 1. Lima, diecinueve de mayo de mil noveciento noventisiete; Expediente 161-95. Segunda Sala. Lima, dos de mayo de mil novecientos noventicinco; Expediente 1546-98. Tercera Sala. Lima, treinta de julio de mil novecientos noventiocho; Casacin N158-2000 San Martin. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria" Tomo II.: Casacin N310998 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999; Casacin N1895-98 Cajamarca, del 6 de Mayo de 1999; Casacin N938-99 Lima, del 3 de Setiembre de 1999; Casacin N50-96 Cajamarca, del 11 de Noviembre de 1996.
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uno slo de los cnyuges, equivaldra a abrir el camino para que en forma indirecta y usando una modalidad no establecida por la ley, el acreedor pudiese lograr el afectar bienes de la referida sociedad; Octavo.- A que, en el supuesto negado que procediese el embargo se dara el caso que el acreedor podra solicitar la venta judicial del inmueble para con el producto de sta, hacerse pago de su acreencia; Noveno.- A que, asimismo podra adjudicarse la parte subastada y ello lo convertira en copropietario con el cnyuge no obligado, situacin que le permitira solicitar la divisin y particin del bien; Dcimo.- A que, a mayor abundamiento, tal situacin no est de acuerdo con lo dispuesto en el artculo segundo inciso primero de la Constitucin en cuanto al derecho a libre desarrollo y bienestar; as como a la proteccin a la familia por parte del Estado, y el reconocimiento a este derecho como instituto natural y fundamental de la sociedad tal como lo establece el artculo cuarto; tampoco con la seguridad a los hijos a que se refiere el artculo sexto y la proteccin del medio familiar que menciona el artculo sptimo; preceptos constitucionales que estn por encima de cualquier ley y que deben ser respetados y cautelados; Dcimo Primero.- A que, el derecho de familia que debe ser protegido sin limitacin alguna, no permite que se establezca porcentajes respecto de los bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales". Los fundamentos de la tesis permisiva sin posibilidad de ejecucin, se resumen en la resolucin del 16 de Junio de 1998 expedida por la Segunda Sala de la Corte Superior de Lima en el expediente 1144-98340, que transcribimos: "Segundo.- Que el caso objeto de estudio ha sido motivo de debate en el pleno jurisdiccional civil llevado adelante en el que se consider lo siguiente: a) que en concordancia con el artculo trescientos veintitrs del Cdigo Civil, y conforme ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por Resolucin Casatoria de fecha once de octubre de mil novecientos noventisis, los bienes de la sociedad de gananciales son de naturaleza autnoma con garanta institucional, por cuanto sus normas son de orden pblico, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cnyuges; b) que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cnyuges, sino un patrimonio autnomo previsto y regulado por el artculo sesenticinco del Cdigo Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurdica es distinto de los sujetos que lo integran, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad; c) que en este entendido, respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, cada uno de los cnyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad en los artculos novecientos sesentinueve y siguientes del Cdigo Civil, que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de los partcipes de la sociedad conyugal; d) que la propiedad de los cnyuges respecto de los bienes sociales, no es actual, sino
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En CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica. En idntico sentido: la resolucin recaad en el Expediente 1377-98. Sala N 2. Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho; Expediente 78-97-N. Resolucin N 2 del siete de julio de mil novecientos noventisiete; Expediente 3559-97. Sala N 3. Lima, catorce de abril de mil novecientos noventiocho; Expediente 202-1-97. Primera Sala. Lima, catorce de mayo de mil novecientos noventisiete; Expediente 7471-97 B. Lima, nueve de noviembre de mil novecientos noventiocho; Expediente 6189-97 B. Lima, diecinueve de octubre de mil novecientos noventiocho; Expediente 47-97. Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete; Expediente 198-97. Cuarta Sala. Lima, trece de octubre de mil novecientos noventisiete; Expediente N-486-97. Primera Sala. Lima, veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisiete. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria", Tomo II: Casacin N2150-98 Lima, del 20 de Enero de 1999. Tomo III: Casacin N1718-99 Lima, del 9 de Noviembre de 1999; Casacin N938-99 Lima, del 3 de Setiembre de 1999.
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virtual y slo se concretiza, fenecida que la sociedad conyugal, previa liquidacin; en consecuencia no es posible asignar porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cnyuge pues ste se asignar slo cuando hayan quedado establecidas las gananciales; e) que as como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la proteccin de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legtimo derecho de crdito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones, lo cual ha trado como consecuencia mltiples pedidos de embargos sobre pretendidos derechos y acciones del cnyuge deudor respecto de bienes de la sociedad conyugal que conforma, los mismos que han venido siendo concedidos y trabados; Tercero.Que en tal sentido, el bien objeto de medida cautelar, no puede ser objeto en la situacin de hecho que en la actualidad ostenta de ejecucin forzada va remate judicial; por tales fundamentos CONFIRMARON la resolucin de fojas ciento cincuentisiete, su fecha diez de marzo de mil novecientos noventiocho, que declara Improcedente el remate del inmueble sub-litis, con lo dems que contiene". Como se ha explicado, el rgimen patrimonial del matrimonio regula los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y con respecto a los terceros. Sus normas deben resolver con justicia las relaciones entre los cnyuges y cuidando el inters de los hijos, de la familia, de los terceros y el pblico. Sin embargo, la revisin de las disposiciones sobre sociedad de gananciales contenidas en el Libro III del Cdigo Civil nos evidencia que stas han tenido una especial preponderancia en regular con mucho detalle las relaciones patrimoniales de los cnyuges; si bien no descuidan de fijar el rgimen de responsabilidad patrimonial frente a terceros, no se refieren a los derechos y acciones que tienen stos como efecto de las obligaciones. No obstante, ello no importa considerarlas como un compartimiento estanco al cual no puede referirse las disposiciones generales del Derecho de Obligaciones, ms an si se comprueba que no contiene disposiciones relativas a los efectos de las obligaciones. Es evidente, pues, que el sistema jurdico constituye un conjunto interrelacionado y complementario; por lo que, es procedente remitirse a una parte de ella para resolver un asunto no regulado en otra. Por este motivo, admitimos la tesis del embargo sin posibilidad de ejecucin. Ello responde a que, por un lado, no cabe duda que el cnyuge deudor goza de derechos expectaticios sobre el bien que le pudiera corresponder a la liquidacin del patrimonio social existente con su cnyuge y que el embargo es una medida cautelar que, por su naturaleza, apunta a asegurar el cumplimiento de las obligaciones; y, por el otro, un sentido de justicia nos exige impedir la elusin del pago de dichas obligaciones por parte de los deudores morosos que intenten ampararse en su condicin patrimonial de cnyuge para evitar la ejecucin de las acreencias existentes en su contra. Debe, entonces, permitirse el embargo precisando que dicho gravamen se extiende slo sobre la parte que le correspondera al cnyuge deudor al fenecimiento de la sociedad de gananciales y que se har efectivo al momento de la disolucin del rgimen. De esta manera,
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se respeta la naturaleza jurdica del rgimen y se concilian los intereses de los acreedores341. En el sistema jurdico espaol, considerando que los acreedores han de tener la garanta de todos los bienes del deudor, sean privativos o comunes342, prev el embargo de stos, aunque concediendo una intervencin adecuada al otro cnyuge. En su caso, el embargo de bienes comunes por deudas privativas acarrea la disolucin de la sociedad, aplicndose despus el rgimen de separacin. La normativa aunque casustica, es de un sentido prctico para el logro de conciliar los diferentes intereses en juego, de acreedores y del otro cnyuge343. Es de esperar que en una reforma de nuestro Cdigo Civil se contemple una norma que expresamente deje sentado este criterio344. En el aspecto procesal, debe determinarse la forma y condiciones en la que debe ser emplazada la sociedad conyugal para efectos de la responsabilidad del patrimonio comn por deudas propias de uno de los cnyuges. Es claro que la sociedad conyugal no puede ser considerada en la demanda como obligada principal, sino en la condicin de responsable. Por lo que, el proceso tendr dos emplazados: el cnyuge deudor en calidad de demandado y la sociedad conyugal, como un patrimonio autnomo, en la calidad de citada con la demanda345.
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No obstante, el Tribunal Registral ha dispuesto la inscripcin de la adjudicacin por remate judicial del 50% de acciones y derechos de inmueble de titularidad de la sociedad conyugal que previamente fue embargado por el acreedor; remate efectuado estando vigente el rgimen patrimonial, por cuanto "resulta improcedente, en base a una interpretacin distinta a la establecida por las autoridades jurisdiccionales como a la interpretacin judicial que la sustenta, denegar la admisin registral del mandato de adjudicacin venido en grado, puesto que esto implicara privar de sus efectos al mismo, ms an si no se aprecia que dicha adjudicacin haya sido tachada o impugnada de modo alguno dentro del proceso". Previamente, el Registrador Pblica haba observado el ttulo por cuanto "para la inscripcin de la adjudicacin solicitada, es necesario que se proceda a la individualizacin del derecho de propiedad de doa CCC sobre el inmueble antes mencionado, debiendo configurarse, para ello, alguno de los supuestos de fenecimiento de la sociedad de gananciales". Resolucin N435-2000ORLC/TR del 13 de Diciembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 165-168. 342 Espn Cnovas. Op cit. p. 284. 343 Espn Cnovas. Op cit. p. 285. El artculo 1373 del Cdigo Civil espaol seala: Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo sobre bienes gananciales que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aqulla. Si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal. En su momento, el artculo 1374 precisa: Tras la disolucin a que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de separacin de bienes, salvo que en el plazo de tres meses el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales. 344 En idntico sentido se pronuncia Rmulo Arata Solis, cuando sostiene que: Creemos que disposiciones como las antes indicadas rescatan en favor de los cnyuges tanto su condicin de sujetos de crdito como el libre ejercicio de sus actividades econmicas y consiguientemente su derecho al libre desarrollo de su personalidad. En efecto, en pases como el nuestro en que el patrimonio privativo de los cnyuges no suele ser significativo y que por las necesidades econmicas resulta siendo absorbido por el patrimonio comn, resulta evidente que si ste no responde ni siquiera subsidiariamente por las obligaciones que aqullos asuman en ejercicio de la capacidad que la ley les reconoce, stos terminan colocados en la disyuntiva siguiente: o pierden parte de su libertad y se ven precisados a contar con el asentimiento de su cnyuge incluso para el ejercicio de sus actividades econmicas o aceptan dejar de ser sujetos de crdito para un mercado que exige la acreditacin de bienes que eventualmente puedan respaldar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. En, Cuidado con lo que gasta su cnyuge, publicada en el Tomo N 8 de Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. 345 De acuerdo con Rmulo Arata Solis, evidentemente lo dicho vale para aquellos procesos en que por la naturaleza de la pretensin es posible debatir y demostrar el destino comn de la deuda, pero no para procesos en los que por el carcter abstracto de la pretensin, como sucede en las denominadas acciones cambiarias, no es posible acreditar la causa de la obligacin cartular puesta a cobro y mucho menos emplazar a quienes no han suscrito el ttulo respectivo. Op cit.
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Empero, si se han trabado embargo sin que se haya efectuado un emplazamiento como el indicado -sin perjuicio de la nulidad que podr promoverse por tal motivo o del ejercicio de la facultad del juez de integrar la relacin procesal a que se refiere el artculo 95 del Cdigo Procesal Civil 346- el cnyuge no deudor puede solicitar la suspensin de tal medida en la parte de los bienes de la sociedad que le correspondera en caso de liquidacin, sin interponer tercera de dominio, acompaando el ttulo de propiedad registrado, de conformidad con el artculo 539 del Cdigo Procesal Civil. Coincidiendo con Mara Teresa Bendito Caizares, estimamos que debe desestimarse la tercera planteada por el cnyuge no deudor, por no concurrir en l el carcter de tercero, estando vigente la sociedad de gananciales. En tal supuesto, el cnyuge no deudor carece de la condicin de tercero porque (considerando que lo es aquella persona que siendo distinta del ejecutante y ejecutado, es duea del bien sujeto a traba) la concepcin de la sociedad de gananciales como un patrimonio de afectacin o autnomo, lo impide, ya que la caracterstica principal que define este rgimen patrimonial es que cualquier cnyuge no puede devenir propietario de su cuota de ningn bien social hasta que no se disuelva la sociedad; "de esta manera, no habiendo cuotas, el cnyuge no deudor no puede ser dueo y, por tanto, tercero, aunque sea un cnyuge no responsable de la deuda. La razn de la inexistencia de cuotas es que hasta la disolucin de la sociedad de gananciales los cnyuges no saben cul es el activo de la sociedad para proceder a su reparto final o liquidacin: mientras no se disuelva y liquide la misma, el cnyuge del deudor no puede tener sino un "derecho expectante" sobre ese bien ganancial" 347. Si la sociedad de gananciales se ha disuelto, resultara procedente una tercera de propiedad siempre que "el origen de la deuda sea posterior a la disolucin, ya que la nocin de tercero se ha de referir al momento de la exigibilidad de la misma; o lo que es lo mismo, el tercero o tercerista ha de ser, a la vez que titular del bien objeto de embargo, ajeno por completo a la deuda origen del embargo; es decir, no responsable de la deuda ni solidaria ni subsidiariamente". En ese mismo sentido, tambin se ha pronunciado la Corte Suprema cuando seala que: "Habindose trabado embargo sobre el bien materia de autos el primero de marzo de mil novecientos setentinueve, como es de verse a fojas dos del cuaderno respectivo, cuando ya se haba producido el divorcio entre la excnyuge demandante y el ejecutado, es decir estando fenecida la sociedad conyugal conforme lo dispone el inciso tercero del artculo ciento noventinueve del Cdigo Civil -de 1936-, y por consiguiente nacido un estado de copropiedad entre los cnyuges en relacin a los bienes comunes, resulta procedente, en parte, la tercera excluyente de dominio, deducida por la copropietaria para que se reduzca al cincuenta por ciento del valor del inmueble que le corresponde a su ex-cnyuge ejecutado, conforme a lo
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El juez puede integrar la relacin procesal emplazando a una persona disti nta a las partes, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso le va a afectar. Si el inmueble hipotecado ha sido adquirido por la sociedad conyugal y la cnyuge no ha sido emplazada para la ejecucin, el Juez debe integrar la relacin procesal con ella, pues resulta evidente que la decisin a recaer en autos tambin le va afectar. Expediente 276-97. Sala N 4.Lima, once de noviembre de mil novecientos noventisiete. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica. 347 Mara Teresa Bendito Caizares. Marido y mujer frente a las deudas del otro cnyuge: la tercera de dominio. Madrid. Editorial Tecnos S.A., 1996. p. 21.
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dispuesto en el artculo Procedimientos Civiles" 348.
setecientos
cuarentitrs
del
Cdigo
de
El embargo podr decretarse en cualquiera de las formas contempladas en el Cdigo Procesal Civil. Cuando el mismo recae sobre bienes inscritos, la medida se ejecuta inscribindose el monto de la afectacin y siempre que ella resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. En este ltimo caso, el embargo es comunicado a los Registros Pblicos mediante partes judiciales. Como se sabe, los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Pblicos. Sin embargo, por la modificacin del artculo 2011 del Cdigo Civil - efectuada por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo 768- cuando los documentos presentados para la inscripcin consistan en partes de resoluciones judiciales, no se aplica lo previsto en el prrafo anterior referido a los principios de legalidad y calificacin, quedando facultados los registradores a solicitar nicamente las aclaraciones o la informacin complementaria que precisen. Ello significa que la tarea calificadora del registrador no debe representar una revisin de aquellos aspectos que son de competencia jurisdiccional, como sera, por ejemplo, el cuestionar la competencia del Juzgado oficiante, la legalidad de una actuacin judicial, la validez de una notificacin, etc.
Para recordar
Para el caso de un embargo sobre bienes inmuebles que de acuerdo a la correspondiente partida registral tiene la condicin de bien social, ser preciso que la inscripcin ordenada, por formar parte de un patrimonio autnomo respecto del propio de cada cnyuge, est referida a ambos cnyuges, o mejor dicho, a la sociedad conyugal. Si no existe coincidencia entre el derecho inscrito del que emana la afectabilidad del bien que persigue el embargo y la orden de embargo correspondiente, el registrador, en salvaguarda del principio del tracto sucesivo, deber pedir en va de aclaracin se precise si el embargo est referido a la sociedad conyugal.
No obstante, resulta procedente que si un ttulo presentado para su inscripcin adolece de un error en la declaracin, sea respecto a la identidad o denominacin de la persona, o sobre el objeto o naturaleza del acto, y ese error resulta perceptible en funcin de su propio texto o de las circunstancias, simplemente debe estimarse que no existe vicio de nulidad alguna y que lo que corresponde es entender que el ttulo expresa aquello que por error se omiti o
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Ejecutoria Suprema del 11 de Enero de 1983, recaida en el expediente 1384-81-LORETO. En, CD Explorar Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica.
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se expres inadecuadamente. Con este criterio, el Tribunal Registral ha sealado que: Es de verse de los Partes Judiciales, que el Juez no ha querido desamparar el derecho del acreedor en mrito a la obligacin cambiaria materia de accin ejecutiva, ni permitir el abuso del cnyuge que aprovechndose de su posicin afecte los bienes sociales en beneficio propio y no en bienestar, mantenimiento o administracin de la sociedad conyugal. En ese sentido,debe permitirse en aras de la recta administracin de justicia, la anotacin del embargo en la partida del inmueble afectado, precisando que dicho gravamen se extiende slo sobre la parte que le correspondera al demandado al fenecimiento de la sociedad de gananciales. En consecuencia, se hace necesario diferenciar para efectos del embargo, la porcin que le tocara al obligado sobre el predio al fenecimiento de la sociedad de bienes, diferenciacin que en el caso que nos ocupa se encuentra sancionada por mandato del Juez competente, quien a travs de la resolucin respectiva ordena al Registro admitir y publicitar la medida cautelar sobre las acciones y derechos que le correspondera al cnyuge deudor en el inmueble antes descrito349. 2.2. Embargo de bienes sociales por deudas tributarias de uno de los cnyuges. Un tema de singular importancia es el referido a los embargos de bienes sociales por deudas tributarias de uno de los cnyuges. Al respecto, debe distinguirse si la actuacin comercial del cnyuge deudor lo fue a ttulo personal o como representante legal de una persona jurdica. En el primer caso, estamos frente a una carga social contemplada en el inciso 7 del artculo 316 del Cdigo Civil: Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que estuvieses afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la poca a que correspondan. Esta carga se funda en el hecho de que los frutos y productos de los bienes propios y sociales ingresan al patrimonio social; frutos o productos con los cuales se atiende ese pago. En ello queda comprendido las utilidades y prdidas de una actividad comercial, las que como se indicadocorresponden a la sociedad de gananciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo trescientos diez del Cdigo sustantivo. Ello concuerda con lo dispuesto en el artculo 19 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Legislativo N 816, cuando establece que son responsables solidarios aquellas personas respecto de las cuales se verifique un mismo hecho generador de obligaciones tributarias, como lo es el presente caso. En este caso, el embargo que pueda decretar la Administracin Tributaria recaer sobre bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de ellos, en bienes propios de cada cnyuge, a prorrata, conforme
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Resolucin N039-96-ORLC/TR, del 02 de Febrero de 1996. En CD Explorado Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica. En idntico sentido, la Resolucin N010-93/JUS-JVR del 18 de Noviembre de 1993. En, Jurisprudencia Registral. Ao I. Volumen I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 31.; Resolucin N076-96-ORLC/TR, del 1 de Marzo de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Ao I. Volumen II. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1996. p. 128-130; Resolucin N328-96-ORLC/TR del 16 de Setiembre de 1996 y Resolucin N402-96-ORLC/TR del 25 de Noviembre de 1996. En, Jurisprudencia Registral. Ao II. Volumen III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 155-157.
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al artculo 317 del Cdigo Civil; pudindose, en su caso, ejecutar la medida cautelar decretada. En el segundo caso, la nica posibilidad para que el cnyuge representante legal de una persona jurdica se vea comprometido por las deudas tributarias de sta, es que se acredite su responsabilidad solidaria tributaria; la que, de acuerdo con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 16 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Legislativo N 816, exige que se constate el dolo, negligencia grave o abuso de facultades, imputable al cnyuge representante legal y que provoc que se dejara de pagar las deudas tributarias. En consecuencia y de comprobarse tal responsabilidad solidaria tributaria, se est ante una deuda personal contemplada en el artculo 309 del Cdigo Civil: "La responsabilidad extracontractual de un cnyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondera en caso de liquidacin". En este caso, el embargo que pueda decretar la Administracin Tributaria recaer sobre bienes propios del cnyuge representante legal y, a falta o por insuficiencia de ellos, en la parte de los de la sociedad que le correspondera en caso de liquidacin; y, en atencin a la naturaleza del rgimen de sociedad de gananciales, no se podr ejecutar la medida cautelar dictada. El Tribunal Fiscal se ha pronunciado sobre el particular. Cuando analiz la actuacin comercial a ttulo personal del cnyuge deudor, no advirti que se trataba de una carga social por la que la responsabilidad patrimonial gravitaba sobre los bienes sociales y, subsidiariamente, sobre los bienes propios de cada cnyuge. Para no levantar el embargo decretado sobre bienes sociales, se sustent en la imposibilidad de distinguir, en stos, partes alcuotas o porcentajes que por separado pertenezcan a cada uno de los cnyuges de manera individual. As: a. Que sobre este punto debemos indicar que la Tercerista no puede interponer Recurso de Tercera contra bienes que como ella misma indica son de propiedad de la sociedad conyugal, la cual, en este caso, se rige bajo el Rgimen de Sociedad de Gananciales, en consecuencia, los fundos sobre los cuales recayeron las inscripciones ordenadas por las Resoluciones del Ejecutor Coactivo, son de propiedad tanto de ella como de su esposo, el seor Anbal Alejandro Vsquez Nacarino, en su totalidad, es decir, no existe bajo este rgimen, partes alcuotas o porcentajes que por separado pertenezcan a cada uno de los cnyuges de manera individual; Que slo procedera la Tercera de Propiedad sobre los bienes propios de la recurrente, ms no sobre bienes que integren el patrimonio de la Sociedad Conyugal, que como en el presente caso, se encuentran bajo el Rgimen de Sociedad de Gananciales350. b. Que as, no cabe que la recurrente interponga la accin de intervencin excluyente de propiedad contra bienes objeto del embargo en forma de inscripcin ordenada mediante la Resolucin N 08107001891, que como ella afirma, son propiedad de la Sociedad Conyugal, la cual se rige bajo el rgimen de Sociedad de Gananciales; en consecuencia, los inmuebles sobre los que recae el embargo trabado son de propiedad tanto de ella como del cnyuge, en su totalidad, es decir, no existe bajo este rgimen partes
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Resolucin del Tribunal Fiscal N0526-3-98 del 15 de Junio de 1998, recada en el expediente N2177-98 La Libertad, asunto Tercera. Dictamen N181-3-98 Vocal Parra Rojas.
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alcuotas o porcentajes que por separado pertenezcan a cada uno de los cnyuges de manera individual; Que por tanto, no procede la accin excluyente de propiedad, al verificarse que los bienes objeto del embargo en cuestin integran el Patrimonio de la Sociedad Conyugal, estando afectos al Rgimen de Sociedad de Gananciales351. En lo que se refiere a la actuacin comercial del cnyuge deudor como representante legal de una persona jurdica, el Tribunal Fiscal no apreci que, de no acreditarse su responsabilidad solidaria tributaria, la deuda slo gravitar sobre el patrimonio de la persona jurdica; y que, de comprobarse tal responsabilidad del cnyuge representante legal, se est ante una deuda personal contemplada en el artculo 309 del Cdigo Civil. Por tal motivo, el embargo que pueda decretar la Administracin Tributaria debe recaer sobre bienes propios del cnyuge representante legal y, a falta o por insuficiencia de ellos, en la parte de los de la sociedad que le correspondera en caso de liquidacin; y, en atencin a la naturaleza del rgimen de sociedad de gananciales, no se podr ejecutar la medida cautelar dictada. Errneamente, ha precisado que cuando no se acredite la responsabilidad solidaria tributaria, la deuda no es de cargo de la sociedad de gananciales; por lo que, slo procede el embargo respecto de bienes propios del cnyuge representante legal. A contrario sensu, se establecera que, de comprobarse tal responsabilidad, se tratara de una carga social y que, por tanto, gravitar sobre el patrimonio social y, subsidiariamente, sobre los bienes propios de cada cnyuge a prorrata. Esta conclusin no se ajusta al rgimen de sociedad de gananciales en donde, por la actuacin ilcita de un cnyuge, las consecuencias patrimoniales son personales. As: Que no est acreditada en autos la responsabilidad solidaria del seor XXX en su calidad de representante de la empresa YYYYY S.A., tomando en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 16 del Cdigo Tributario - Decreto Legislativo N 816, para ser responsable solidario debe constatarse que por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar deudas tributarias, situacin que no fluye del expediente; Que interpretando a contrario lo dispuesto en el artculo 316 del Cdigo Civil, cabe inferir que las deudas generadas por la responsabilidad solidaria tributaria de uno de los cnyuges en su calidad de representante legal de una empresa no son de cargo de la Sociedad Conyugal, en ese sentido, los bienes sociales no pueden ser afectados por una medida cautelar trabada para efectos del cobro coactivo de dicha deuda; Que en consecuencia, proceder el embargo nicamente sobre los bienes propios del seor XXX, ms no sobre aquellos que integren el patrimonio de la Sociedad Conyugal, que como en el presente caso, se encuentra bajo el rgimen de Sociedad de Gananciales352.
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Resolucin del Tribunal Fiscal N68-3-2000 del 1 de Febrero de 2000, recada en el expediente N3349-99 Piura, asunto Tercera. Dictamen N26-3-2000 Vocal Parra Rojas. 352 Resolucin del Tribunal Fiscal N1015-3-98 del 27 de Noviembre de 1998, recada en el expediente N530398 Tacna, sobre tercera. Dictamen N352-3-98 Vocal Parra Rojas.
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3. Deudas de la sociedad conyugal. De otro lado, son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cnyuges en el ejercicio del poder domstico (artculo 292 del Cdigo Civil) y tambin las contradas por ambos por actos de administracin y disposicin que exceden de tal potestad (artculos 313 y 315 del Cdigo Civil). Debemos precisar que, en el rgimen de sociedad de gananciales, el poder domstico se circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las obligaciones contradas por ambos cnyuges por actos que sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales propiamente. Vale decir, que en nuestro rgimen se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente dichas. 3.1. Cargas de la sociedad. Las cargas sociales son las obligaciones contradas para atender al sostenimiento de la familia y a la conservacin de su patrimonio. En nuestro Cdigo Civil aparecen taxativamente sealadas en el artculo 316, pueden ser contradas por cualquiera de los cnyuges para atender el sostenimiento de la familia y a la conservacin de su patrimonio y, por tanto, circunscriben el poder domstico conyugal: Cuadro N 6: Cargas sociales. N 1 2 3 4 Cargas sociales El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes. Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a proporcionar a otras personas El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cnyuges Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o mantenimiento hechas en los predios propios, as como las retribuciones y tributos que los afecten Las mejoras tiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cnyuges con consentimiento de ste Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, as como los tributos y retribuciones que los afecten Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que estuvieses afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la poca a que correspondan. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cnyuge. Los gastos que cause la administracin de la sociedad
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El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes: El carcter social de esta carga se deriva del deber de asistencia que se extiende a toda la agrupacin familiar. Academia de la Magistratura
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Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a proporcionar a otras personas: El carcter social de esta carga se explica por la misma razn anterior. Con relacin al Cdigo derogado que se refera a los alimentos a favor de parientes, la frmula textual del artculo vigente es mucho ms amplia y comprende los casos de los alimentos debidos al ex-cnyuge por el divorcio, al ex-conviviente abandonado que opta por una pensin de alimentos y al caso del artculo 415, referido a los hijos alimentistas; supuestos en los cuales no hay relacin de parentesco entre alimentante y alimentista. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cnyuges: Se comprenden las liberalidades que realicen los cnyuges a favor de sus hijos con cargo a los bienes sociales. El carcter social de esta carga se fundamente en el beneficio que tales actos importa a los hijos, herederos forzosos de sus padres. Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o mantenimiento hechas en los predios propios, as como las retribuciones y tributos que los afecten: Se trata de actos de conservacin de los predios propios, de los cuales usufructa la sociedad: se asume este pago en calidad de carga social como correlativo del aprovechamiento que se tiene de esos bienes. Las mejoras tiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cnyuges con consentimiento de ste: El carcter social de esta carga se sustenta en la misma razn anterior. Sin embargo, en este caso se requiere la anuencia del cnyuge propietario. Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, as como los tributos y retribuciones que los afecten: El carcter social de esta carga es obvio: se trata de la conservacin de los bienes sociales, destinados a atender las necesidades de la familia. Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que estuvieses afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la poca a que correspondan: La carga impuesta se funda en el hecho de que los frutos y productos de los bienes propios y sociales ingresan al patrimonio social; frutos o productos con los cuales se atiende ese pago. No obstante y respecto de los bienes propios, constituye una excepcin a la regla de que las deudas personales, anteriores al matrimonio o contradas despus en provecho propio, se pagan con bienes propios del cnyuge deudor. En atencin a esta disposicin, la Corte Suprema, sin advertir que se trataba de una carga social, ha sealado que: "La demanda de tercera se sustenta en que el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Civil establece que los bienes sociales responden a prorrata de la deuda que son de cargo de la sociedad de gananciales, por
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lo que por contrario sensu los bienes de la sociedad conyugal no responden por las deudas contradas por uno de los cnyuges, por aplicacin del artculo trescientos quince del Cdigo acotado. Por ello es necesario establecer si la deuda que dio origen al embargo contra el que se ha interpuesto la demanda de tercera, corresponde a la sociedad conyugal o se trata de una deuda particular del esposo. Visto el juicio ejecutivo acompaado, se aprecia que ste fue para el cobro de arrendamientos de un hotel. Siendo as, debe tenerse presente que la explotacin de un hotel es una actividad comercial cuya utilidades y prdidas corresponden a la sociedad de gananciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo trescientos diez del Cdigo sustantivo. En consecuencia, es de aplicacin lo establecido por el artculo trescientos diecisiete del mismo Cdigo de que los bienes sociales responden por las deudas de la sociedad353. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cnyuge: El carcter social de esta carga se funda en que la sociedad tiene el usufructo de los bienes propios. En consecuencia, debe atenderse a las cargas que pesan sobre todo usufructuario, sealadas en el artculo 1010 del Cdigo Civil. Los gastos que cause la administracin de la sociedad: El carcter social de esta carga reside en que la administracin genera desembolsos hechos en beneficio de la sociedad; en consecuencia, sta debe asumirlos como son los gastos de cobranzas, pago de servicios profesionales y otros semejantes. 4. Deudas sociales. Las deudas sociales son aquellas otras obligaciones que, sin estar dirigidas a los fines anteriores, han sido contradas por los cnyuges dentro de su comn facultad de disposicin de bienes sociales. 5. Responsabilidad patrimonial por las deudas de la sociedad conyugal. De las deudas sociales responden los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de stos, los propios de ambos cnyuges, a prorrata (artculo 317 del Cdigo Civil). Siendo as, resulta evidente la procedencia del embargo y remate de bienes sociales y, en su caso, de los propios de cada cnyuge, para responder de las indicadas deudas sociales. La distincin entre cargas y deudas sociales sirve, no slo para circunscribir la potestad domstica de los cnyuges, sino tambin para establecer una prelacin en el pago al momento de la liquidacin de la sociedad de gananciales: primero se atender el pago de las cargas y, luego, el de las deudas sociales. 6. Gestin de los bienes propios y sociales. El principio de igualdad jurdica de los cnyuges se aprecia marcadamente en la gestin patrimonial del rgimen de sociedad de gananciales, bien por las facultades
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Considerandos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto de la Casacin N04-95 Ica, del 8 de Julio de 1996. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 306-307.
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individualmente atribuidas a cada cnyuge, bien por la exigencia de su actuacin conjunta. En cualquier caso, las facultades son iguales. 6.1. Gestin de los bienes propios. Con relacin a los bienes propios, la regla general es que cada cnyuge conserva la libre administracin de stos y puede disponer de ellos o gravarlos (artculo 303 del Cdigo Civil). Es claro que el ejercicio de estas facultades del cnyuge propietario debe realizarse en armona con el inters familiar; ste se constituye en la medida para afectar patrimonialmente a la familia y es el argumento para restringir o suprimir algn acto de gestin de los bienes propios, que lo perjudica o para verificar la realizacin de uno, que demanda. Legislaciones como la espaola (apartado 1 del artculo 1320 del Cdigo Civil) y la argentina (segundo prrafo del artculo 1277 del Cdigo Civil) contemplan expresamente una limitacin al poder dispositivo de bienes propios a fin de proteger el hogar familiar. Establecen que para disponer o gravar el inmueble donde est constituido el domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario de la familia, se requiere la intervencin de ambos cnyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que admiten por va de autorizacin judicial supletoria, ante la oposicin del otro esposo, la enajenacin del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje ordinario del hogar, si el propietario asegura otro mbito suficiente, segn el nivel econmico del matrimonio. Agregan que la pretensin conferida se mantiene an despus de disuelto el matrimonio, cuando hay hijos menores o incapaces por cuanto la necesidad de stos de contar con vivienda, no puede estar sometida a la frustracin de la relacin matrimonial y la consecuente disolucin del matrimonio. Finalmente, sealan que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro, est viciado de anulabilidad por estar comprometido el inters patrimonial de aqul, o el inters de los hijos, segn el supuesto; siendo, entonces, susceptible de confirmacin por el que no interviene. De otro lado, el artculo 304 del Cdigo Civil limita el derecho de uno y otro cnyuge a renunciar a una herencia o legado o a no aceptar una donacin, por la afectacin desfavorable para la formacin o incremento del patrimonio social, si se considera que son bienes sociales los frutos y productos de los bienes propios, cuya conservacin y mayor vala interesa a ambos cnyuges. En cambio, no se exige la intervencin del cnyuge en el caso de aceptacin, por cuanto tal manifestacin de voluntad es acorde al propsito de la norma. 4.6.1.1. Administracin transferida de bienes propios. En lo que se refiere a la administracin de los bienes propios, nuestro Cdigo Civil ha adoptado el sistema de administracin transferida para permitir que el otro cnyuge asuma la misma en casos de excepcin y destine sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas segn opere por resolucin judicial, por simple permiso del cnyuge y por ministerio de la ley. a. La administracin transferida por va judicial ocurre cuando uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al
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sostenimiento del hogar; administracin que se producir en forma total o parcial (artculo 305 del Cdigo Civil). Tambin por ignorarse el paradero del mismo o se encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal (artculo 314 del Cdigo Civil). b. La administracin transferida por simple permiso se presenta cuando uno de los cnyuges deja que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro (artculo 306 del Cdigo Civil). c. La administracin transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de los cnyuges est impedido por interdiccin u otra causa (artculo 314 del Cdigo Civil). En todos estos supuestos, el cnyuge administrador slo podr realizar actos tendientes a conservar los bienes propios del otro y a hacer que stos produzcan sus frutos y productos y percibirlos, con el propsito de atender al levantamiento de las cargas familiares. De otra parte y tratndose de casos de excepcin, el cnyuge administrador est obligado a devolverlos a requerimiento del propietario una vez desaparecida la causa que justific la administracin transferida; lo que operar en la misma forma en que sta se constituy. La obligacin de devolver los bienes propios del otro al trmino de la administracin transferida, contiene implcitamente la de rendir cuentas y la de indemnizar por los daos causados por actos dolosos o culposos. Es claro que la administracin transferida no faculta la realizacin de actos de disposicin que no estn destinados al levantamiento de las cargas familiares. Aquellos que excedan la potestad domstica estn prohibidos, salvo que por causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al inters familiar. En tal eventualidad, puede recurrirse al juez para que autorice el acto; situacin expresamente prevista para el cnyuge curador del interdicto, en su condicin de representante legal de ste, supuesto en el que se autoriza la transferencia de la administracin por ministerio de la ley. 6.2. Gestin de los bienes sociales. Respecto de los bienes sociales y por el principio de igualdad jurdica de los cnyuges, en nuestro Cdigo Civil se atribuye por igual a los cnyuges el poder domstico y se exige la actuacin conjunta de los mismos cuando se trate de actos que excedan de tal potestad. Cabe, entonces, distinguir el mbito de la administracin ordinaria y extraordinaria. 6.2.1. Poder domstico o administracin ordinaria: indistinta intervencin conyugal. Ya se ha explicado que la conveniencia de facilitar la satisfaccin de las necesidades ordinarias de la familia y el principio de igualdad jurdica de los cnyuges, determin que se les atribuya por igual el poder domstico; segn el cual, cualquiera de los esposos podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia (levantamiento de las cargas familiares), conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Ello permite, la necesaria flexibilidad para atender la vida familiar en su aspecto de gestin del hogar, con un sentido de igualdad para ambos cnyuges (segundo prrafo del artculo 292 del Cdigo Civil).
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El poder domstico se circunscribe al levantamiento de las cargas sociales y comprende no slo las adquisiciones corrientes u ordinarias para el sustento cotidiano, sino todos aquellos actos que representan la satisfaccin de necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condicin social y econmica de sta. Como se observa, el poder domstico refiere a actos de administracin y de disposicin que tengan por objeto el cuidado de la familia. As, por ejemplo, el suministro ordinario de bienes y servicios para la familia exige la disposicin de los fondos necesarios para efectuar los pagos respectivos. Tambin estn incluidas las necesidades urgentes, aun cuando sean de carcter extraordinario354. De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern los bienes sociales y, subsidiariamente, los bienes propios de ambos cnyuges en partes iguales. Este sistema de responsabilidad por las cargas sociales es una evidente garanta para el acreedor y tambin para la propia economa familiar: al fortalecer el crdito familiar, evita la desconfianza del acreedor sobre la incertidumbre de los bienes que respondern de la deuda. Espn Cnovas, comentando el artculo 1319 del Cdigo Civil espaol355, precisa que resultara injusto que el acreedor tuviese que perseguir bienes privativos, que tal vez no conoce, cuando la deuda satisface necesidades ordinarias comunes de la familia356.
Idea importante
Contemplndose en el artculo 317 del Cdigo Civil la responsabilidad subsidiaria del patrimonio propio de cada cnyuge por las cargas sociales, se concluye que aqul que hubiere aportado bienes propios para satisfacer el levantamiento de tales cargas sociales no tendr derecho a ser reintegrado por lo gastado.
La Corte Suprema tambin ha distingue entre actos que se circunscriben en el poder domstico o administracin ordinaria y actos que la exceden, cuando precisa que: a. "El artculo doscientos noventids distingue los actos de administracin ordinaria y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cnyuges otorgue poder al otro; en cambio, en el caso de los otros actos si es necesario dicho requisito.
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En el punto 1.4 del Captulo IV se ha tratado tambin acerca de la potestad domstica o gestin ordinaria. El artculo 1319 del Cdigo Civil espal indica que cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. 356 Espn Cnovas. Op cit. p. 309.
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La asuncin de una deuda social 357 es un acto que excede la administracin ordinaria, requirindose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tcito del otro cnyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silencio el carcter de manifestacin de voluntad, conforme lo exige el artculo ciento cuarentids del Cdigo Civil"358. b. "En el caso de autos no se trata de enajenacin y gravamen de propiedad comn, sino de una accin de reivindicacin de la misma en defensa del citado patrimonio; que por lo tanto no es necesaria la intervencin de la cnyuge" 359. c. "El artculo doscientos noventids del Cdigo Civil establece la representacin legal conjunta del marido y mujer entendindose que esta disposicin legal tiene plena aplicacin si se trata de actos de disposicin y de actos de administracin para atender necesidades no ordinarias del hogar, y otros de esa ndole pues esa es la garanta de la conservacin del patrimonio conyugal; que tratndose, en cambio, de actos contrarios como demandar la reivindicacin del bien, esto es de actos que se dirigen a incrementar, mantener, reconstruir o recuperar el patrimonio conyugal, no existe razonamiento alguna para exigir que sea la sociedad conyugal es decir ambos cnyuges quienes interpongan la accin; bastando que sea uno de ellos" 360. d. "La accin de desahucio tiene por objeto la recuperacin del bien inmueble arrendado por las causales de resolucin del contrato y otras, de lo que se deduce claramente que se trata de una accin que beneficia a la sociedad conyugal; que esta accin ha sido admitida sin duda alguna en favor del condmino por lo que de la misma manera, tratndose de un bien social de un matrimonio, es suficiente la accin que interpone el esposo o la esposa individualmente considerados" 361. 6.2.2. Actos que exceden de la potestad domstica: necesaria intervencin conyugal conjunta. El poder domstico autoriza a satisfacer las necesidades ordinarias de la familia, pero no facultad realizar actos de administracin y disposicin que excedan de l y para lo cual se exige actuacin conjunta. El sistema de actuacin conjunta de los cnyuges implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos como elemento constitutivo necesario para la validez de
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Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cnyuges en el ejercicio del poder domstico (artculo 292 del Cdigo Civil) y tambin las contradas por ambos por actos de administracin y disposicin que exceden de tal potestad (artculo 315 del Cdigo Civil). Debemos precisar que, en el rgimen de sociedad de gananciales, el poder domstico se circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las obligaciones contradas por ambos cnyuges por actos que sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales propiamente. Vale decir, que en nuestro rgimen se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente dichas. 358 Considerandos Quinto, Sexto y Stimo de la Casacin N911-99 Ica, del 7 de Diciembre de 1999. En, "El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia". Tomo III. p. 689. 359 Ejecutoria Suprema recada en el expediente 1301-85-APURIMAC, del diecinueve de agosto de mil novecientos ochentisis. En, CD Explorador Jurispudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica. 360 Ejecutoria Suprema recada en el expediente 2583-87-AREQUIPA, del dieciocho de julio de mil novecientos ochentainueve. 361 Ejecutoria Suprema recaida en el expediente 1230-87-Arequipa, del nueve de febrero de mil novecientos noventa. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica.
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los actos. Se trata, pues, de una coparticipacin en la administracin y disposicin de bienes sociales. a. Naturaleza de la intervencin conyugal. Los artculos 313 y 315 del Cdigo Civil establecen, respectivamente, que corresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social y para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer. Sin embargo, no sealan directa ni indirectamente cual es la consecuencia de su inobservancia, lo que determina incertidumbres doctrinarias sobres su precisa naturaleza; sustentndose lo siguientes criterios: Acto de autorizacin o asentimiento. Se niega el carcter del consentimiento como acto de superior categora o entidad a la mera autorizacin, alegando que el consentimiento es exigido para la proteccin de los intereses del que ha de otorgarlo; constituyendo un ius prohibendi, una especie de derecho de veto del que ha de otorgar el consentimiento. Este fue el criterio de la jurisprudencia espaola antes de la Ley del 13 de Mayo de 1981. Se calific como negocio de asentimiento al acto dispositivo del marido, el consentimiento exigido de la mujer: se rechaza abiertamente que la exigencia del consentimiento uxorio implante un rgimen de codisposicin a ttulo oneroso para ciertos bienes, sino que la potestad de disposicin le corresponde al marido, nico al que le pertenece la iniciativa para realizar dichos actos, en los que la mujer no es parte, aunque los consienta, y por ello este novsimo consentimiento uxorio, limitativo de las facultades del marido, integra un negocio de asentimiento por el que la mujer sanciona la repercusin de la disposicin en su propia esfera jurdica 362. En cuanto a la sancin por no prestarse el asentimiento conyugal, antes de la Ley del 2 de Mayo de 1975, la jurisprudencia espaola precis que se trataba de una mera anulabilidad, ya que el acto no carece de ninguno de los elementos esenciales, pues el consentimiento de la mujer no es creador del acto, al no residir en la misma los poderes dispositivos, sino que implica el asentimiento al acto realizado por el marido363. Por su parte, cuando se comenta el artculo 1277 del Cdigo Civil argentino se afirma el consentimiento uxorio no constituye una incapacidad para los cnyuges, sino una restriccin o limitacin a su legitimacin para disponer de determinados bienes del matrimonio. El acto de disposicin lo realiza el cnyuge titular del dominio, quien adquiere la titularidad del precio o contraprestacin, en su caso. Su consentimiento ser elemento esencial del acto. En cambio, el cnyuge no administrador, no titular, prestar asentimiento con el acto, transformndose as dicho asentimiento en un elemento de eficacia del acto, con la fundamental consecuencia de que este cnyuge no adquirir ni administrar la contraprestacin, pues respecto de l
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Sentencias del Tribunal Supremo Espaol del 13 de Marzo de 1964; del 21 de Abril de 1964 y del 3 de Marzo de 1969. Citadas por Espn Cnovas. Op cit. p. 293. 363 Espn Cnovas. Op cit. p. 300.
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no se opera la subrogacin real 364. Esta conclusin fluye de la separacin de bienes impuesta por la ley en el rgimen patrimonial legal. En cuanto a la sancin por la falta de asentimiento uxorio, existe dos posiciones en el sistema jurdico argentino: por una lado, se considera que el acto adolece de nulidad relativa365; por el otro, se sostiene la inoponibilidad del acto366. En nuestro sistema jurdico, estimamos que no se puede sostener que la naturaleza de la intervencin conyugal sea un acto de autorizacin o consentimiento; por cuanto, respecto de los bienes sociales y por el principio de igualdad jurdica de los cnyuges, se ha atribuido por igual a los cnyuges el poder domstico y se exige la actuacin conjunta de los mismos cuando se trate de actos que excedan de tal potestad. En el rgimen de sociedad de gananciales peruano la administracin no corresponde slo al cnyuge con facultades de disposicin (este era el sistema espaol antes de la Ley del 13 de Mayo de 1981) ni se ha impuesto la administracin separada respecto de los bienes que cada cnyuge adquiera durante el matrimonio (este el actual sistema argentino). Acto de consentimiento. Apartndose de la idea de coparticipacin, se afirma que el consentimiento uxoris es simplemente un consentimiento de control para evitar el abuso de uno de los cnyuges; exigindose dicho consentimiento para la eficacia del acto: se trata de un requisito extra necesario para la plena eficacia del acto de administracin o de disposicin. Por ello, este consentimiento tendra un carcter distinto y ms importante que el de una mera autorizacin o licencia. De no concurrir tal consentimiento, el acto no puede oponerse a quien no intervino. En nuestro sistema jurdico no es admisible sostener que la intervencin uxoria sea un acto de consentimiento de control la concurrencia, no slo por las mismas razones expuestas en el punto anterior para no considerarlo como un acto de asentimiento; sino porque, adems, tal intervencin es la exteriorizacin de un verdadero ius disponindi sobre el bien social, puesto que pertenecen a la sociedad conyugal.
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Carlos A. Pelosi. Cuestiones relativas al consentimiento: artculo 1277 del Cdigo Civil. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1969. p. 26 y ss.; Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil. Familia, Tomo I. Buenos Aires, Perrot, 1962. p. 285; Elas P. Guastavino. Modificacin al rgimen jurdico conyugal. Buenos Aires, Ediar, 1968. p. 17; Mara J. Mnez Costa. Derecho de Familia. Tomo I. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,1982. p. 375; Belluscio, en Augusto C. Belluscio-Eduardo A. Zannoni. Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Tomo 6. Buenos Aires, Astrea, 1986. p. 172; Vidal Taquini, Op cit. p. 339. Fassi, en Fassi-Bossert, Sociedad conyugal. Tomo II. p. 53, no se suma a la observacin de que es un asentimiento, pues la concurrencia del cnyuge no administrador es la exteriorizacin de un verdadero derecho de copropiedad sobre el bien de la administracin del otro cnyuge, puesto que se trata de bienes gananciales, es decir pertenencientes a la sociedad conyugal, que es una sociedad sui generis, pero sociedad al fin. Afirma que en realidad no es que el uno enajene y el otro asienta, sino que ambos de consuno, enajenan. 365 Por esta solucin se han inclinado Llambas, Borda, Guastavino, Fanzolato, Zannoni, Mndez Costa, Mazzinghi, Belluscio y Cornejo. En ,Vidal Taquini. Op cit. p. 360. 366 Concuerda Cafferata, Pulero, Cichero, Lpez de Zavala, Jorge Alterini, Venini, Tobas, Vaz Ferreira. En, Vidal Taquini. Op cit. 363.
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Acto de coparticipacin. Partiendo de que dicha intervencin implica el ejercicio de una facultad dominical compartida por ambos cnyuges, se llega a la conclusin de que la voluntad concorde conyugal se requiere como elemento constitutivo necesario para la validez del acto. Se trata de una coparticipacin sobre bienes pertenecientes a la sociedad y, por tanto, a ambos cnyuges. Ya de entrada hemos afirmado que nuestro rgimen jurdico ha adoptado el sistema de actuacin conjunta de los cnyuges, el que est dirigida al amparo de la familia; provocar la coparticipacin de los cnyuges en los negocios jurdicos de mayor trascendencia patrimonial que pueden lesionar la base econmica del ncleo familiar; impedir que sobrevengan los actos fraudulentos que un cnyuge pretenda realizar en perjuicio del otro cnyuge367. Siendo as, nuestro Cdigo Civil regula, respecto de los actos que exceden de la potestad domstica, una coparticipacin en la administracin y disposicin de bienes sociales. De no mediar tal coparticipacin conyugal, el acto es nulo por falta de manifestacin de voluntad. Este es el criterio que sigue el Cdigo Civil espaol despus de la Ley del 13 de Mayo de 1981. Seala Espn Cnovas, el espritu de la reforma consiste en la atribucin por igual a los cnyuges del poder domstico, que ya consagr con dicha igualdad la Ley de 1975, ahora completada en importantes puntos, y la exigencia de actuacin conjunta de los cnyuges cuando se trate de actos que excedan del poder domstico. Cabe distinguir as el mbito de administracin ordinaria y de la extraordinaria 368. Aunque contempla desde la Ley del 2 de Mayo de 1975- como sancin en caso de inobservancia de su artculo 1386, la anulabilidad: cuando la ley requiera para actos determinados que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los actos realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados, podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitidos o de sus herederos (artculo 65). Sin embargo, se ha sostenido que la coparticipacin uxoria resulta perjudicial para el matrimonio: por un lado, introduce un factor de antagonismo e irritacin y coloca al cnyuge que debe otorgar el consentimiento ante un autntico conflicto: si lo otorga puede resultar perjudicial; si no lo hace por desconocimiento, inexperiencia o simple capricho, quizs ocasione el fracaso del negocio, con el consiguiente resentimiento que quedar entre los cnyuges que los llevar a la desunin de sus vidas 369; por el otro, afecta el dinamismo del trfico patrimonial 370.
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Alberto G. Spota, citado por Vidal Taquini. Op cit. p. 335.
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Espn Cnovas. Op cit. p. 308. Vidal Taquini. Op cit. p. 339. 370 Guastavuno. Modificacin. p. 13. 204
Disentimos de estas apreciaciones. La coparticipacin uxoria acenta la idea de comunidad en el matrimonio: hace ms viva y operante la sociedad conyugal y reafirma que los bienes sociales pertenecen a ambos cnyuges; protege al cnyuge de la mala fe del otro, evitando que cuando las relaciones empiezan a deteriorarse se pueda enajenar real o simuladamente los bienes adquiridos durante el matrimonio, burlando as los derechos del primero. En resumidas cuentas, la necesidad del acuerdo de ambos cnyuges estrecha los vnculos al conocerse la situacin econmica de la familia, por participar activa y permanentemente en el manejo de sus bienes y de los sociales. En lo que se refiere al trfico jurdico de bienes y servicios, es verdad que el mantenimiento de la coparticipacin conyugal como una regla nica afectar su dinamismo. Es por esta misma razn que, como se ver m adelante, se admiten normas especiales que atienden justamente a mantener su dinamismo. As, el artculo 315 del Cdigo Civil seala: Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. La Corte Suprema es tambin de este criterio, cuando seala que: a. "La sociedad de gananciales es un ente jurdico autnomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un rgimen de copropiedad, por ello para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cnyuges, no pudiendo haber disposicin por parte de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alcuotas sobre las que cada cnyuge ejerza el derecho de propiedad, lo que se desprende del tenor del artculo trescientos quince del Cdigo Civil" 371. b. "La sociedad de gananciales constituye un patrimonio autnomo que no est dividido en partes alcuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cnyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administracin como de disposicin que recaigan sobre bienes sociales ser necesaria la voluntad coincidente de ambos cnyuges, tal como lo establecen los artculos trescientos trece y trescientos quince del Cdigo Civil, puesto que la voluntad coincidente de ambos cnyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales" 372. c. "El carcter obligatorio del artculo trescientos quince del Cdigo Civil impide que cualquiera de los cnyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la intervencin del otro, o sin poder especial de ste" 373.
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Considerando Segundo de la Casacin N837-97 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 260-261. 372 Considerando Tercero de la Casacin N3109-98 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999. En. "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 262-263. 373 Considerando Cuarto de la Casacin N513-96 Piura del 16 de Octubre de 1997. En, En. "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 262-263.
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b. Manifestacin de la intervencin conyugal. La manifestacin de la intervencin conyugal no est sujeta a forma determinada para su exteriorizacin, por lo cual se puede usar la forma ms conveniente. Puede prestrselo en forma expresa o tcita374. Ser expreso cuando conste en el acto mismo, sea en clusula originaria o adicional (de administracin o disposicin que excede de la potestad domstica); se hubiere otorgado poder al otro cnyuge o a un tercero; se lo manifieste ante el juez. Tcito cuando por signos inequvocos resulte expresado en virtud de la naturaleza del acto realizado en presencia del cnyuge no interviniente. Aun as, es necesario que el asentimiento se manifieste en el instrumento para dar seguridad al ttulo. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Registral cuando seala que: "La falta de intervencin de la cnyuge en la escritura pblica de adjudicacin de un inmueble, se subsana con su intervencin posterior en la transferencia del bien a terceros, entendindose que existe aceptacin tcita de la adjudicacin a favor de la sociedad conyugal: Que, en relacin al requerimiento de intervencin de doa XXX en la escritura pblica de 9 de octubre de 1986, se aprecia que adicionalmente a que esta instancia se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia en relacin a la exigencia de la intervencin de la cnyuge del comprador en la adquisicin de bienes inmuebles en aplicacin del artculo 315 del Cdigo Civil, tambin es cierto que se han emitido resoluciones de carcter vinculante en cuanto a la manifestacin de voluntad expresa o tcita de los contratantes, en base al sustento de que en el sistema jurdico peruano no resulta posible la atribucin del derecho de propiedad sin la manifestacin de voluntad tanto del transferente como del adquirente, siendo que para estos efectos resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 141 del Cdigo sustantivo, que establece que la manifestacin de voluntad es tcita, cuando de sta se infiere indubitablemente una actitud o circunstancias de comportamiento que revelen su existencia; Que, en este sentido, si bien es cierto no se aprecia de la escritura pblica glosada en el considerando precedente que doa XXX haya intervenido manifestando su voluntad de aceptar la transferencia a favor de la sociedad conyugal que conforma con don ZZZ no es menos cierto que la circunstancia de que aqulla y su cnyuge transfieran el inmueble a favor del apelante mediante la escritura pblica de fecha posterior, 1 de octubre de 1997, implica que ha manifestado tcitamente su voluntad de aceptar la
374
Conforme al artculo 141 del Cdigo Civil, la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro anlogo. Es tcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario.
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transferencia anterior a su favor, debiendo desestimarse en consecuencia este extremo de la observacin formulada" 375. Estableciendo el artculo 313 del Cdigo Civil que cualquiera de los cnyuges puede facultar al otro para que asuma exclusivamente la administracin de todos o de algunos de los bienes sociales, ser suficiente el otorgamiento de un poder general376; el cual no obstante ser de naturaleza revocable- puede ser considerado con carcter irrevocable, por ser otorgado en inters comn de los cnyuges, aunque contemplando el plazo para su vigencia del artculo 153377. Para los actos de disposicin, el poder debe ser especial conforme al artculo 315 del Cdigo Civil. Como se sabe, para disponer de la propiedad del representante o gravar sus bienes se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad378. Ello importa la individualizacin del bien motivo del acto y la mencin de la naturaleza del encargo. Siendo as, no es vlido otorgar un poder general anticipado para realizar actos de disposicin. Se requiere, pues, de un poder especial para cada acto de disposicin: el poder especial se debe limitar a los actos para los cuales ha sido dado, y no se lo puede extender a otros actos anlogos, aunque stos se puedan considerar como consecuencia natural de los que se han encargado. Tngase presente que, por la prohibicin de los cnyuges de contratar entre s respecto de los bienes sociales, no es vlido el acto de disposicin sobre stos que realice el cnyuge representante consigo mismo379. Como se ha dicho, el poder es esencialmente revocable; sin embargo, el ejercicio del poder, en el momento de la celebracin del acto o la aprobacin posterior, tornan en irrevocable la intervencin conyugal. c. Imposibilidad o negativa de manifestar la intervencin conyugal. El sistema de coparticipacin conyugal requiere que ambos cnyuges puedan y quieran actuar de comn acuerdo, situacin normal en el matrimonio. Siendo as, ofrece el inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los cnyuges para prestar su necesario consentimiento. Consecuentemente, debe preverse legislativamente un mecanismo de solucin a estas situaciones.
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Resolucin del Tribunal Registral N430-98-ORLC/TR del 20 de Noviembre de 1998. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica. Tambin se la encuentra en Jurisprudencia Registral. Ao IV. Volumen VII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 62-66. 376 Conforme a la primera parte del artculo 155 del Cdigo Civil, e l poder general slo comprende los actos de administracin. 377 Conforme al artculo 153 del Cdigo Civil, el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao. 378 As lo establece el artculo 156 del Cdigo Civil. 379 Conforme al artculo 166 del Cdigo Civil, es anulable el acto jurdico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado especficamente, o que el contenido del acto jurdico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de interes es. El ejercicio de la accin le corresponde al representado.
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Nuestro Cdigo Civil establece las reglas de que corresponde, sobre los bienes sociales, a ambos cnyuges practicar los actos de administracin y de disposicin que exceda de la potestad domstica (artculos 313 y 315). Sin embargo, no contempla expresamente una solucin legislativa a los supuestos en que uno de los cnyuges no pueda o no quiera intervenir. Estimamos, que ella debe encontrarse en el principio rector de la gestin de los bienes, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor: el inters familiar, el cual est implcito en nuestros ordenamientos por el precepto constitucional de proteccin de la familia. A partir de ello, puede recurrirse al rgano jurisdiccional para que autorice supletoriamente la realizacin del acto. La imposibilidad de intervencin de un cnyuge, que provoca la no atencin de una necesidad de vida, y la negativa injustificada del mismo, que constituye una omisin abusiva del derecho de disposicin del bien social, perjudican gravemente el inters familiar. Sostener la posicin prohibitiva, en el sentido de que si un cnyuge no puede o no quiere realizar el acto, ste nunca se verificar, es contrariar el inters familiar. Este es el criterio que siguen legislaciones como la espaola y la argentina. La primera establece, en los artculos 1376 y 1377 del Cdigo Civil, el sistema de autorizacin supletoria judicial tanto para actos de administracin como de disposicin a ttulo oneroso380. La segunda, hace lo propio en el artculo 1277 del Cdigo Civil381. En el aspecto procesal, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes a tal efecto. La negativa sin justa causa del cnyuge har que el juez autorice la venta, autorizacin que slo deber conceder si el bien fuese prescindible y el inters familiar no resultara comprometido. Precisamente, stas deben ser las bases de la justa oposicin del cnyuge, sin perjuicio de la alegacin de causas que puedan surgir de la operacin en s misma. Si no se conoce el domicilio del cnyuge a citar, se deber manifestar bajo juramento que se han realizado sin xito las gestiones tendientes a conocerlo. Previa citacin por edictos, se nombrar el defensor cuya misin es exclusivamente la de admitir u objetar la conveniencia del acto. En principio, no cabe solicitar directamente al juez la autorizacin sin haber requerido previamente la intervencin uxoria del otro cnyuge, mas nada obsta a hacerlo directamente y aun despus de realizado el acto de disposicin condicionado a la obtencin de la intervencin uxoria. La peticin no se limitar a solicitar la autorizacin judicial para otorgar el acto, sino que adems debe detallar los elementos bsicos de l: precio, forma de pago, entidad del gravamen y su monto, garantas, modalidades, etc., no slo para
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El artculo 1376 del Cdigo Civil espaol dispone: "Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere necesario el consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podr el Juez suplirlo si encontrare fundada la peticin"; por su parte, el apartado 2 del artculo 1377 precisa: "Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo para prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia. Excepcionalmente acordar las limitaciones o cautelas que estime convenientes". 381 La parte final del artculo 1277 del Cdigo Civil argentino seala: "Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes".
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conocimiento del cnyuge requerido sino del juez, quien otorgar la venia despus de apreciar la razonabilidad, conveniencia o utilidad de la operacin y si la oposicin, de existir, no tiene justificacin. Los efectos de la resolucin judicial que autoriza realizar el acto alcanzar al cnyuge que neg injustificadamente su intervencin. Ello significa que se convertir en vendedor y en acreedor del precio durante la vigencia del rgimen. d. Falta de manifestacin de la intervencin conyugal. Nuestro Cdigo Civil no contempla una sancin expresa al supuesto que analizamos. Pero, atendiendo a la naturaleza de la intervencin uxoria, la voluntad concorde de los cnyuges se requiere como elemento constitutivo necesario para la validez del acto. Siendo as, el acto practicado sin intervencin de uno de ellos y, an, sin la autorizacin supletoria judicial, es nulo por falta de manifestacin de voluntad: esta se configura con la intervencin de ambos cnyuges (artculo 219, inciso 1, del Cdigo Civil). Claro est, que la nulidad no podr ser alegada contra terceros que actuando de buena fe y a ttulo oneroso adquieran algn derecho de un cnyuge que en el Registro Pblico aparece con facultades para otorgarlo (artculo 2014 del Cdigo Civil). As, la Corte Suprema ha precisado que: "La nulidad del acto jurdico de compraventa celebrado por el cnyuge a cuyo nombre se hallaba inscrito un bien social, no perjudica el derecho de la persona que adquiri dicho bien del primer comprador, cumpliendo con los requisitos contenidos en el artculo 2014 del Cdigo Civil" 382. "En aplicacin de los principios registrales que contienen los artculos dos mil trece y dos mil catorce del Cdigo Civil, se tiene que el Banco acreedor al momento de ser otorgada la fianza con garanta hipotecaria sobre el inmueble comprado e inscrito a favor de don XXX como titular del derecho en calidad de soltero, y no en nombre de la sociedad conyugal que conforma con la actora, se tiene protegido su derecho por los principios registrales contenidos en las normas sustantivas anotadas, de legitimidad, fe pblica registral y prioridad; esto significa que al suscribirse la garanta hipotecaria, la entidad acreedora respecto del bien inscrito a nombre de una persona facultada para hacerlo, mantiene su derecho una vez inscrito aunque el titular sea casado y se trate de un bien social, quedando sin efecto entonces la presuncin iuris tantum de calificar el bien hipotecado como bien social, ya que como se ha sealado, el bien no se encuentra inscrito a nombre de la sociedad conyugal" 383. Pero, como el inters afectado no es otro que el del cnyuge que no interviene para controlar el poder administrativo o dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contrario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que oponer el acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera
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Casacin N2273-97 Lambayeque, del 4 de Noviembre de 1998. En, "El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria". Tomo II. p. 316-317. 383 Considerando Cuarto de la Casacin N2299-98 Lambayeque, del 5 de Mayo de 1999. En, "El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria". Tomo II. p. 323-324.
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proteger su inters de algn otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta situacin como una accin de nulidad radical e insalvable, sino ms bien como una accin de anulabilidad 384 para lo cual, debera ser sancionada expresamente por la ley-, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cnyuge no interviniente. En tal sentido, slo ste puede decidir sobre su impugnacin o convalidacin expresa o tcita. Esta ltima se produce cuando el cnyuge no interviniente asume un comportamiento acorde con los efectos del acto realizado sin su participacin. La legitimacin para ejercer esta accin de anulabilidad corresponder al cnyuge no interviniente y, a su muerte, a sus herederos, por no ser un derecho personalsimo; no siendo admisible que lo realice el cnyuge infractor, ni el tercero que contrat. A este respecto, se opone el principio general en materia de anulabilidad, que niega la accin a quienes la ocasionaron, conforme al ltimo prrafo del artculo 222 del Cdigo Civil. Esta pretensin de anulabilidad debera ejercitarse dentro de un plazo de caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionara la inactividad procesal del cnyuge afectado; consecuentemente, transcurrido el plazo sin que se haya interpuesto la respectiva demanda, el acto queda convalidado. No ser necesario, para el ejercicio de la pretensin de anulabilidad, la demostracin del perjuicio causado por el acto: es una facultad de libre apreciacin sobre la convivencia u oportunidad del mismo. Pero si en caso de negativa injustificada se faculta a pedir la supletoria autorizacin judicial por convenir al inters familiar, igualmente ante la demanda de anulabilidad, el cnyuge demandado debera poder alegar la procedencia y utilidad del mismo, ante cuya prueba podr concederse por el juez la autorizacin convalidatoria, si queda demostrada la inexistencia de perjuicio y la conveniencia del acto. Resulta claro que, en cuanto a los efectos de la anulabilidad frente a terceros subadquirentes, a stos debe afectarles salvo que hayan actuado de buena fe y a ttulo oneroso. Este es tambin el criterio que siguen las legislaciones como la espaola y la jurisprudencia argentina. La primera dispone que "cuando la ley requiera para actos determinados que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los actos realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados, podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos" (artculo 65 del Cdigo Civil espaol). La segunda establece que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo, est viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por ese cnyuge. No est comprometido un inters pblico, sino el inters patrimonial de aqul, o el inters de los hijos, segn sea el
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As lo hemos venido sosteniendo en Alex F. Plcido V. Manual de Derecho de Familia. p. 161; antes en Max AriasSchreiber Pezet - Angela Arias-Schreiber Montero - Alex F. Plcido V. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Lima, Gaceta Jurdica, 1997. p. 195.
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supuesto; de modo que no hay razn para que sea declarada de oficio, como sucedera si se tratase de un caso de nulidad absoluta385. No es uniforme la doctrina acerca de las consecuencias de la omisin de la intervencin uxoria en un acto que lo requiera. Y es que de admitirse que la sancin general es la nulidad, podran alegarla todos aquellos que tuvieran inters para hacerlo y aun declararla el juez de oficio, cuando en realidad slo cabe la alegacin del vicio por el cnyuge o sus herederos. Se afirma que el acto que efecta el cnyuge es vlido y eficaz entre las partes, pero es ineficaz para el cnyuge que debi tambin intervenir, para quien el acto es como si no existiese. Si el acto fuese considerado nulo, sera invlido e ineficaz; si fuese anulable, se tornara invlido e eficaz hasta su anulacin. Ms si se lo considera ineficaz, es inoponible frente a terceros. Inoponibilidad que como forma de ineficacia se coloca junto a la impugnabilidad386. Cabe distinguir, entonces, entre invalidez e ineficacia, que es indispensable, aunque el acto nulo no sea ineficaz de manera distinta del ineficaz en sentido estricto. La distincin se patentiza en Stolfi, para quien el defecto de eficacia del acto debe derivar: a) de una causa intrnseca del negocio o haber sido infringida una norma imperativa de modo que el acto sea defectuoso en su constitucin interna; b) de una causa intrnseca por la existencia de circunstancias exteriores a la formacin del negocio, las cuales deberan concurrir, o no concurrir, para que el negocio no se vea privado de sus efectos. En el primer caso se puede hablar de invalidez; en el segundo, de ineficacia, que supone un negocio jurdico vlidamente formado susceptible de ejecucin, pero que carece de efectos o que lo priva de ellos un hecho posterior, tal vez extrao a la voluntad de las partes. Considera que corresponde hablar de negocios impugnables, que producirn sus efectos hasta que fueran privados de eficacia, y el derecho de promover la accin corresponde a las personas que la ley determina387. Sin embargo, la inoponibilidad supone considerar a la intervencin uxoria como un acto de autorizacin o asentimiento, como un elemento de eficacia del acto; propio de los sistemas en que la administracin de los bienes sociales corresponde slo a uno de los cnyuges con facultades de disposicin -sistema del derogado Cdigo Civil de 1936- o que admite la administracin separada respecto de los bienes sociales que cada cnyuge adquiera durante el
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Por esta solucin se han inclinado Llambas, Borda, Guastavino, Fanzolato, Bossert-Zannoni, Mndez Costa, Mazzinghi, Belluscio y Cornejo. En, Vidal Taquini. Op cit. p. 360. 386 Emilio Betti. Teora General del negocio jurdico. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959. p. 351, sostiene que la inoponibilidad es una defensa pasiva y preventiva, mientras que la impugnabilidad es un defensa activa y sucesiva, es decir, reactiva. 387 Giuseppe Stolfi. Teora del negocio jurdico. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959. p. 77. Zannoni formula la distincin desde dos perspectivas: una esttica, que se sita ante el negocio como fuente de la relacin jurdica (ineficacia en razn de defectos o vicios en su estructura: capacidad, poder de actuar o legitimacin de los sujetos, inidoneidad del objeto, ilicitud causal, vicios de la voluntad, inobservancia de la forma), en donde la privacin de efectos incide ab origine impidiendo la configuracin de una relacin idnea (prima la idea de nulidad del negocio); otra dinmica, que se ubica ante la relacin constituida por el negocio (ineficacia en razn de que la pervivencia de la voluntad negocial, su valor vinculante, conducira o bien a obtener un resultado contrario a derecho, o a los fines o intereses prcticos de los sujetos del negocio), en donde la privacin de efectos es sobreviniente a su celebracin (es el caso de la resolucin, revocacin, rescisin, etc). Sintetiza su criterio de la siguiente manera: "la nulidad -en sentido lato, comprendiendo tambin la anulabilidad- predica solo la ineficacia derivada de la inidoneidad estructural del negocio, y la ineficacia, en sentido amplio, abarca diversos supuestos de inidoneidad funcional del negocio". En, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos. p. 127.
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matrimonio -sistema extrao en nuestro derecho-. Por el principio de igualdad jurdica de los cnyuges, en nuestro sistema jurdico se ha atribuido por igual a los cnyuges el poder domstico y se exige la actuacin conjunta de los mismos cuando se trate de actos que excedan de tal potestad; existe, en nuestro rgimen, unidad de gestin patrimonial388. De otro lado, se manifiesta que la sancin de inoponibilidad es de escasa eficacia, "ya que conduce a que el problema slo pueda ser planteado en oportunidad de la particin y entre los esposos o sus sucesores universales, lo que puede hacer ilusorio el derecho del cnyuge omitido"389. Dentro de la ineficacia, en nuestra doctrina se ha sostenido que la compraventa de un bien social realizado por un solo cnyuge recae sobre un bien parcialmente ajeno390 y que la falta de intervencin del otro consorte se debe sancionar con la rescisin del contrato, conforme al artculo 1540 del Cdigo Civil: "En el caso del artculo 1539, si el bien es parcialmente ajeno, el comprador puede optar entre solicitar la rescisin del contrato o la reduccin del precio". Disentimos de este criterio, por cuanto la alternativa de reducir el precio supone admitir la disposicin de una cuota ideal del bien social y el surgimiento de una copropiedad entre el tercero y el cnyuge que no intervino en la compraventa; aspectos que son contrarios a la naturaleza del rgimen de sociedad de gananciales, en donde los gananciales de cada cnyuge recin se define en la liquidacin y no antes. A ello debe agregarse que la titularidad de los bienes sociales corresponde en conjunto a ambos cnyuges, de manera que la sociedad conyugal se comporta como una entidad abstracta "que obra como tercero distinto de los individuos que la componen"391. La jurisprudencia actual de la Corte Suprema es uniforme en sostener la nulidad del acto por falta de manifestacin de voluntad392. As:
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En el punto 6.2.2.1.1 de este captulo nos hemos pronunciado por no admitir, en nuestro sistema jurdico, la consideracin de la intervencin uxoria como un acto de autorizacin o asentimiento. 389 Belluscio. Op cit. p. 91. En idntico sentido, Guaglione. Op cit. Tomo II. p. 389 y Jorge Mosset Iturraspe, Omisin del asentimiento conyugal: nulidad o inoponibilidad?, JA, 1982-II-396. 390 Nelson Ramrez Jimenez. La venta de bien ajeno. El caso de la sociedad de gananciales. En, El Peruano-seccin derecho. Edicin del 19 de Mayo de 1993. p. B-15. Ramrez parte de considerar a la intervencin conyugal como un acto de autorizacuin o asentimiento y que, por tanto, el acto que realiza el cnyuge que dispone de un bien social no le ser oponible al consorte que no interviene; quien no ve afectado sus derechos, pues el patrimonio suyo y el de la sociedad conyugal sigue intacto. Agrega que, en todo caso, los derechos del cnyuge no interviniente no han sido objeto de venta alguno y slo se ha dispuesto de los derechos del cnyuge vendedor. Aprecia que, en tal acto, existe la disposicin de un bien totalmente ajeno (si se considera que los bienes de la sociedad de gananciales integran un patrimonio autnomo de las personas que la componen) o, la disposicin de un bien parcialmente ajeno (si se considera que se trata de una forma especial de copropiedad); "sea lo uno o lo otro, caemos en el campo de lo que no es nuestro, y por tanto, tales conductas se subsumen en la venta de lo ajeno".
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Enrique Silva Segura. Acciones, actos y contratos sobre cuotas. El problema jurdico y prctico de las acciones y derechos. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1985. p. 46. 392 Algunos pronunciamientos errneamente caracterizaban la falta de intervencin uxoria como una caso de nulidad virtual (artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil) por considerar que el artculo 315 del Cdigo Civil, por el que se requiere la intervencin conjunta de los cnyuges para los actos de disposicin, era una norma de orden pblico. Asi se expone en Luciano Barchi. Disposicin de un bien social por el cnyuge que aparece como titular en el registro de propiedad inmueble. Dilogo con la jurisprudencia. Ao II / n 3. p. 62. Gaceta Jurdica. La Corte Suprema ha aclarado el concepto cuando precisa que "Una norma es de orden pblico cuano su observancia es obligatoria para todas las personas y se diferencia de las normas imperativas, que son normas de observancia obligatoria slo para todas las personas que se encuentran dentro del supuesto de hecho 212
"Conforme lo establece parte del artculo trescientos quince del Cdigo Civil, para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervencin del marido y la mujer, empero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Como lo han establecido las instancias inferiores, la demandada XXX al momento de la celebracin de la escritura pblica de constitucin de hipoteca con relacin al inmueble denominado BBB ubicado en ..., tena la condicin de casada, asimismo, al momento de disponer de dicho bien no tena poder especial para actuar en representacin de la sociedad conyugal que conforma con ZZZ, en consecuencia, al no haber ese ltimo expresado su manifestacin de voluntad en dicha transferencia, el acto de disposicin deviene en nulo, de conformidad con el artculo doscientos diecinueve inciso primero del Cdigo Civil" 393. "Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autnoma con garanta institucional, por cuanto sus normas son de orden pblico, sin que puedan modificarse por la sola voluntad de los cnyuges. En consecuencia, no existe una situacin de copropiedad sobre ellos, es decir, los cnyuges no tienen derechos o acciones sobre tales bienes, hasta que es produzca la liquidacin de dicha sociedad. Por lo tanto, su disposicin debe efectuarse por ambos cnyuges, caso contrario el acto jurdico del que se tratase es nulo de conformidad con el artculo doscientos diecinueve inciso primero del Cdigo Civil394. "Segundo,- Que, la justiciable sostiene que, la propia sentencia impugnada reconoce que el inmueble materia de compra-venta es un bien social y que en el contrato de compra-venta no ha intervenido la cnyuge ahora recurrente doa XXX, no obstante lo cual concluye que el acto jurdico rene todos los requisitos para su validez;
de tales normas; en tal sentido, las normas de derecho de familia, y en particular las normas referidas al rgimen patrimonial del matrimonio no son normas de orden pblico, sino normas imperativas, porque slo son obligatorias para aquellas personas que se encuentran dentro de una relacin jurdica matrimonial". Casacin N3702-2000 Moquegua, del 8 de Junio de 2001. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 7. Nmero 37. Octubre de 2001. p. 291. De otro lado, el Pleno Jurisdiccional de Familia, celebrado en Cajamarca del 23 al 26 de Setiembre de 1998, adopt -en su acuerdo N6- el criterio que el acto de disposicin unilateral de los bienes sociales que pueda hacer uno de los cnyuges sin la intervencin del otro es un acto jurdico nulo: "se incurrira en la causal de nulidad de acto jurdico prevista en el artculo doscientos diecinueve inciso uno del Cdigo Civil, por falta de manifestacin de voluntad de los titulares de dominio del bien y por ser contrario a las leyes que interesan al orden pbico segn el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil". No obstante la conclusin, resulta incongruente sostener dos causales distintas de nulidad para un mismo supuesto de hecho. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 7. Nmero 38. Noviembre 2001. Lima, Gaceta Jurdica. p. 268. Por su parte, el Pleno Jurisdiccional Civil, celebrado en la Trujillo en el mes de Noviembre de 1997, adopt -en su acuerdo N2- la consideracin que el acto de disposicin unilateral de los bienes sociales que pueda hacer uno de los cnyuges sin la intervencin del otro es un acto jurdico nulo por falta de manifestacin de voluntad del agente; por cuanto, "para disponer de los bienes sociales se requiere la participacin del marido y la mujer, que conjuntamente constituyen un patrimonio autnomo". En ese sentido, "el agente es la sociedad conyugal y no unos solo de sus partcipes". En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 7. Nmero 39. Diciembre 2001. Lima, Gaceta Jurdica. p. 268.
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Considerandos Segundo y Tercero de la Casacin N1666-01 Junn, del 10 de Octubre de 2001. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 8. Nmero 42. Marzo 2002. p. 154. 394 Casacin N941-95 La Libertad, del 14 de Octubre de 1996. En, "El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria". Tomo II. p. 310-311.
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Tercero.- Que, efectivamente en el sexto considerando de la impugnada se ha establecido que el inmueble ubicado en el jirn Ricardo Palma sin nmero de la ciudad de Puno, es un bien social perteneciente a la sociedad conyugal conformada por don ZZZ y la recurrente; Cuarto.- Que, la Sala de Mrito seala en su cuarto considerando, que el contrato de compra-venta que contiene la minuta de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventids, rene todos los requisitos exigidos para la validez del acto jurdico; Quinto.- Que, siendo esto as, resulta que se ha inaplicado el Artculo trescientos quince del Cdigo Sustantivo, que imperativamente establece que para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere de la intervencin del marido y la mujer; Sexto.- Que, de ello resulta que al no concurrir la manifestacin de voluntad de la recurrente, tambin se ha inaplicado el inciso primero del Artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil, por cuanto dicho inmueble fue dispuesto unilateralmente por el esposo, acto jurdico que resulta viciado de nulidad absoluta, porque no intervino la cnyuge recurrente" 395. e. Actos que exceden la potestad domstica para los que se requiere la intervencin conyugal. Resulta importante establecer el criterio que permita distinguir para que actos se requiere o no la intervencin conyugal; vale decir, definir cuando se excede o no la potestad domstica. Ya se ha explicado 396 que la administracin de un patrimonio -en un sentido lato- comprende la suma de la actividad de administracin y de disposicin que un sujeto puede cumplir en relacin a un patrimonio; y que, los actos de administracin o de disposicin, en otros trminos constituyen la totalidad de la actividad susceptible de ser realizada por quien tiene la administracin del patrimonio. Pero en sentido restringido, el criterio clsico o tradicional ha sido distinguirlos a partir de la funcin que aqul cumple en relacin al patrimonio. As, el acto de administracin es aquel que sin alterar la integridad del patrimonio, tiende a su mantenimiento, mejoramiento o generacin de frutos; mientras que el acto de disposicin es aquel que altera la integridad del patrimonio. De ese modo, la actividad de "administracin" excluira todo acto que pudiera afectar, directa o indirectamente los bienes singulares que lo componen: cualquier acto del que resulte la sustitucin de un bien por otro o un derecho por otro, aunque derivara, en los hechos, en una ventaja patrimonial, excedera el concepto de "administracin" as entendido. La idea central es, por lo tanto, la mantencin del patrimonio en un idntico estado, conservando inalterable la individualidad de los bienes singulares que lo componen.
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Casacin N1634-99-PUNO, del 12 de Octubre de 1999. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica. 396 Punto 1.4 del Captulo III.
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Pero la realidad econmica permite advertir que la gestin patrimonial se desarrolla en una multitud de supuestos de una manera radicalmente diversa. Junto con una actividad econmica "esttica", caracterizada por la mantencin o permanencia en el patrimonio de bienes generadores de frutos, coexiste una concepcin ms "dinmica" de la actividad econmica. Ello permite inferir la manifiesta insuficiencia del criterio tradicional. A partir del mismo, las permanente enajenaciones y adquisiciones que requiere una ordenada y regular administracin de un patrimonio se deberan considerar actos de disposicin, al menos cuando ellas produzcan una "sustancial" alteracin de la composicin del patrimonio. Tambin se pueden considerar como tales aquellas enajenaciones que conducen a la renovacin peridica y regular de los bienes, como modo ordinario de resguardar la aptitud funcional del complejo de bienes. Empero, como se comprender, una conclusin de esa especie resulta decididamente disvaliosa y susceptible de comprometer seriamente el xito de una gestin patrimonial, debido a trabas (asentimientos, autorizaciones judiciales, etc.). El resultado de la gestin est ntimamente vinculado, en esos supuestos, con la "dinmica" de la misma gestin. Aparece clara, por lo tanto, la imposibilidad de aplicar a la gestin de estructuras patrimoniales como las descriptas, la distincin tradicional: la administracin "ordinaria o regular" de esos patrimonios, caracterizados por la finalidad de lucro, por su funcionalidad y por el estrecho ligamen entre los bienes y servicios, requiere una dinmica particular que la torna incompatible con la existencia de ataduras o vnculos externos. Es por ello que, actualmente, la distincin se realiza sobre la base de la "trascendencia patrimonial". Se parte de la idea que el mantenimiento de la "integridad" del patrimonio -en un sentido econmico- supone la mantencin de su potencialidad econmica, con total independencia de la subsistencia o cambio de los bienes singulares o individuales que lo componen. La permanencia de la integridad patrimonial, por lo tanto, no resulta de la subsistencia inalterada de bienes individuales que componen el patrimonio, sino de la subsistencia de su potencialidad econmica, es decir, de su aptitud para conservar su productividad y capacidad funcional. En ese sentido, los actos de exceden la administracin ordinaria -denominados en nuestra legislacin civil como de disposicin- son los de "trascendencia patrimonial". El inters legal, por ello, es el de resguardo de la integridad patrimonial, en el sentido amplio antes apuntado (mantencin de la potencialidad econmica del patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares resguardos -antes de trascendencia patrimonial- son aquellos que pueden poner en peligro tal integridad. Surge de todo ello la conclusin que el criterio distintivo se sustenta en la existencia del "riesgo" o "peligro" de la disminucin de la integridad del patrimonio, entendida sta como la conservacin de su potencialidad econmica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o ponga en riesgo la potencialidad econmica del patrimonio se estar frente a un acto de disposicin, y ser de administracin en caso contrario. La aplicacin de la teora tradicional, genera el inconveniente de requerir la necesaria intervencin conjunta de los cnyuges para el suministro ordinario de bienes y servicios de la familia por la disposicin del dinero requerido para los pagos; se estara frente a un acto de disposicin. En cambio, la referencia a la Academia de la Magistratura
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teora del riesgo determina que cualquiera de los cnyuges pueda realizar aquellos actos que conducen a la renovacin peridica y regular de los bienes del patrimonio; en tal supuesto, se est ante un acto de administracin ordinaria. De otra parte, en esta ltima tesis, los "actos de conservacin" seran una subespecie de actos de administracin y que es aquel que, importando o no una enajenacin, por ser urgente o necesario tiende a resguardar un bien patrimonial en peligro. La utilizacin de los trminos "actos de administracin", en una disposicin que autoriza la actuacin conyugal indistinta (artculo 292), y "administracin del patrimonio", en otra que establece la actuacin conyugal conjunta (artculo 313), exige utilizar el criterio de la "trascendencia patrimonial" para poder comprender los verdaderos alcances de una y otra norma. Es, adems, el ms adecuado a nuestra realidad, para distinguir los actos de administracin ordinaria (actos que no exceden la potestad domstica) y de disposicin (actos que exceden la potestad domstica) conyugal. A travs de l se superan las crticas que se han formulado al criterio tradicional: ningn inconveniente existir en calificar como actos de administracin -por la inexistencia de riesgoa aquellos actos que conducen a la renovacin peridica y regular de algunos de los bienes del complejo patrimonial y a la enajenacin de productos, como modo de conservar su productividad y aptitud funcional o a aquellas otras enajenaciones y adquisiciones que se realizan regularmente en una estructura patrimonial cuyo objetivo es el logro de "ganancias" a travs de la diferencia entre lo que han costado y lo que se ha recibido. El Tribunal Registral tambin sigue el criterio de la trascendencia patrimonial para distinguir entre acto de administracin y de disposicin. As, ha establecido que: "Los actos de administracin son aquellos cuya finalidad es la de mantener ntegro o aumentar el patrimonio por medio de la explotacin de bienes que lo componen, a diferencia de los actos de disposicin que son aquellos que provocan una modificacin sustancial en la composicin del patrimonio mediante un egreso anormal de bienes, seguido o no de una contraprestacin. En el formulario de declaratoria de fbrica deben intervenir ambos cnyuges, conforme se desprende del artculo 315 del Cdigo Civil, en razn a que mediante aquella se formaliza un acto de disposicin y no de administracin, por cuanto a travs de la construccin de una edificacin se est modificando sustancialmente la composicin del inmueble, acto que implica un egreso anormal del patrimonio" 397. "La doctrina reconoce tres especies de actos dispositivos, esto es: los actos traslativos como el de la compraventa; los actos constitutivos, tal como los derechos reales de hipoteca, servidumbre o habitacin; y, los actos
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Resolucin N445-2000-ORLC/TR del 15 de Diciembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 65-69.
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extintivos, como el levantamiento de una hipoteca. Asimismo, se ha determinado que el levantamiento de hipoteca no es un acto de administracin, definido este ltimo por Spota como aquellos que "tienen como finalidad gobernar normal y dinmicamente el patrimonio, sin implicar un riesgo sobre la sustancia del mismo", por cuanto, el desgravamen de un bien conlleva la desproteccin del patrimonio, a tenor de los expuesto en la Resolucin N305-96-ORLC/TR del 21 de agosto de 1996. Que, dado que la cancelacin de la hipoteca constituye un acto de disposicin, en consecuencia, resulta indispensable la intervencin de ambos cnyuges para dejar sin efecto el gravamen que garantiza la obligacin principal en razn a que dicho acto compromete el patrimonio social" 398. "La adjudicacin del bien inmueble tuvo como razn de ser el efectuar la devolucin de los ahorros a cada uno de los asociados de la cooperativa, entendindose que el pago se hizo efectivo con una prestacin distinta, aceptada a satisfaccin de los adjudicatarios y en virtud de lo cual el citado predio ha pasado a integrar el patrimonio de estos ltimos. Asimismo, debe advertirse del instrumento pblico que algunos de los ahorristas son casados, razn por la cual, al haber operado la trasnferencia dentro del rgimen de sociedad de gananciales se colige que el bien tiene la calidad de bien social en concordancia con lo establecido por el artculo 310 y la presuncin contenida en el artculo 311 del Cdigo Civil. Que, son actos de disposicin aquellos que provocan una modificacin sustancial de la composicin del patrimonio social mediante un egreso anormal de bienes, seguido o no de una contraprestacin jurdica, conforme a lo expresado en la Resolucin del Tribunal Registrasl N149-99-ORLC/TR del 17 de Junio de 1999. Que, entonces, no resulta aplicable lo establecido en el artculo 315 del Cdigo Civil dado que esta norma recoge el supuesto de disposicin de bienes sociales, situacin que en el presente caso no se da por cuanto la adquisicin es una consecuencia de la liquidacin de la persona jurdica, no habindose dispuesto para ello de un bien social alguno. Que, no obstante lo expresado en los precedentes considerandos y aun cuando en el presente acto jurdico materia de inscripcin no exista disposicin de bienes sociales, y por tanto no sea exigible la intervencin de ambos cnyuges para su formalizacin, dicho inmueble transferido formar parte del caudal social en aplicacin de la presuncin recogida en el artculo 311 del Cdigo Civil" 399.
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Resolucin N248-2000-ORLC/TR del 21 de Agosto de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 70-72.
399
Resolucin N415-2000-ORLC/TR del 24 de Noviembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 73-79.
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f. Actos que exceden la potestad domstica para los que no se requiere la intervencin conyugal. Debemos referirnos, ahora, a la excepcin del principio de la coparticipacin conyugal contemplada en el artculo 315 del Cdigo Civil: ste no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges. Esta norma de excepcin no se justifica no slo porque en todo acto de adquisicin de un bien existe uno de disposicin del dinero con que se adquiere, si no y sobretodo porque nos encontramos fuera del mbito del poder domstico y, en esta situacin, cualquier acto de disposicin que se realice tiene una repercusin patrimonial para la familia mayor que la ordinariamente producida para levantar las cargas sociales. A ello, hay que agregar, el valor econmico o trascendencia patrimonial de los bienes muebles que es, hoy en da incluso, hasta superior al de los bienes inmuebles. Estas consideraciones descartan que la sola voluntad de uno de los cnyuges pueda afectar la economa de la familia para adquirir bienes de uso no domstico. Por todo ello, se requiere el mantenimiento de la regla que exige la codisposicin conyugal cuando se trata de bienes muebles valiosos. Esta postura no perjudica el tracto comercial, ya que para ello se autoriza (artculo 315 del Cdigo Civil) que leyes especiales puedan establecer excepciones; como ocurre, por ejemplo, en la reciente legislacin sobre ttulos valores (Ley 27287) en cuya sexta disposicin final se estable que en "la transferencia o constitucin de gravmenes sobre ttulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervencin del cnyuge", rigiendo la misma norma para los valores representativos mediante anotacin en cuenta; asimismo, en la legislacin bancaria, financiera y de seguros (Ley 26702), respecto del contrato de cuenta corriente bancaria, se dispone en su artculo 227 que "en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efecte con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta"; o en la legislacin laboral sobre la compensacin por tiempo de servicios (Decreto Legislativo 650), en cuyo artculo 39 se establece que "la compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de bien comn slo a partir del matrimonio civil... y mantendr dicha calidad hasta la fecha de la escritura pblica en que se pacte el rgimen de separacin de patrimonios o de la resolucin judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho rgimen"; y, sobre la afectacin en garanta, el retiro parcial o total del depsito en caso de cese, "se presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador cuenta con el consentimiento correspondiente para realizar tales actos", establecindose que "para desvirtuar esta presuncin basta que el cnyuge ... que acredite su calidad de tal, lo manifieste por escrito al empleador y al depositario". Como se ha visto, el artculo 315 del Cdigo Civil expresamente autoriza que la adquisicin de bienes muebles puede ser realizada por cualquiera de los cnyuges. La falta de mencin a los bienes inmuebles, concluye que para su
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adquisicin se siga la regla general de exigir la intervencin uxoria400. En ese sentido, tambin se ha pronunciado el Tribunal Registral, cuando dispone que: "La adquisicin de bienes muebles por la sociedad conyugal puede realizarse por cualquiera de los cnyuges, por lo que al no estar mencionados los bienes inmuebles dada la exclusin, contrario sensu se concluye que stos han quedado exceptuados de esta regla, por lo que resulta imprescindible la intervencin de ambos cnyuges. Que, la exclusin indicada en el segundo considerando proviene de una propuesta acogida por los legisladores del Cdigo Civil, tanto por la Comisin Reformadora de este Cdigo como por la Comisin Revisora del mismo conforme se establece de la lectura del Tomo IV de la obra "Cdigo Civil - Exposicin de Motivos" compilada por la Dra. Delia Revoredo de Debakey, de la cual se colige que el Art. 315 fue expresamente redactado en su forma actual no pudiendo aducirse omisin alguna de su texto y que por lo dems el sentir del legislador fue obligar a los cnyuges a actuar conjuntamente en la adquisicin de bienes inmuebles toda vez que ello implicaba una disposicin de un bien, el dinero de la sociedad conyugal, cuya utilizacin deba proteger; Que, el Art. 315 en revisin es concordante con el Art. 290 del Cdigo Civil que reconoce la igualdad de derechos y deberes entre cnyuges sealando que las cuestiones referentes a la economa del hogar deben ser tomadas por ambos, precepto dentro del cual se explica las restricciones de disposicin de bienes inmuebles impuestas a los cnyuges; Que, debe agregarse que el Art. 315 concuerda con el Art. 292 del Cdigo Civil que reconoce la capacidad de cada cnyuge para actuar por separado en la atencin de las necesidades ordinarias del hogar y los actos de administracin y conservacin, siendo que la compra de un bien inmueble a ttulo oneroso no se condice con estas condiciones, conociendo en particular que tal necesidad ordinaria, de simple acto administrativo o de conservacin, obr en la voluntad de los legisladores para flexibilizar la capacidad de los cnyuges para adquirir en forma separada nicamente bienes muebles" 401. g. Administracin unilateral transferida. En lo que se refiere a la administracin de los bienes sociales, nuestro Cdigo Civil ha adoptado el sistema de administracin unilateral transferida para permitir que el otro cnyuge asuma la misma en casos de excepcin y destine
400
Por Resolucin de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N033-96-SUNARP, se ha declarado que "la intervencin conjunta de ambos cnyuges en los actos de adquisicin, disposicin o gravamen de bienes sociales inmuebles es requisito ineludible para la inscripcin de tales actos en el Registro de la Propiedad Inmueble. Lo dispuesto en el prrafo anterior no es de aplicacin en los casos en que uno de los cnyuges tenga poder especial del otro para la realizacin de alguno de tales actos". Por Resolucin de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N047-2000-SUNARP-SN se modific el criterio establecido en la resolucin anterior respecto de la adquisicin a ttulo gratuito de bienes inmuebles, para lo que no se requiere la intervencin conjunta "toda vez que en este supuesto no egresa patrimonio alguno de la sociedad conyugal". 401 Resolucin del Tribunal Registral N053-96-ORLC/TR, del 9 de febrero de 1996. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica.
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sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas segn opere por facultarse al cnyuge, por resolucin judicial y por ministerio de la ley. La administracin transferida por facultarse al cnyuge se presenta cuando el otro otorga un poder para que los bienes sociales sean administrados en todo o en parte (artculo 313 del Cdigo Civil). La administracin transferida por va judicial ocurre por ignorarse el paradero del mismo o se encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal (artculo 314 del Cdigo Civil). La administracin transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de los cnyuges est impedido por interdiccin u otra causa (artculo 314 del Cdigo Civil). Estos casos en que funciona la administracin unilateral transferida y cuando se ha otorgado por poder a un cnyuge, el cnyuge administrador slo podr realizar actos tendientes a conservar los bienes sociales y a hacer que stos produzcan sus frutos y productos y percibirlos, con el propsito de atender al levantamiento de las cargas familiares. De otra parte, la administracin unilateral transferida termina cuando se revoca el poder y cuando desaparezca la causa que la motiv, lo que operar en la misma forma en que aqulla se constituy. Sustentndose el rgimen de sociedad de gananciales en la comunidad de intereses de los cnyuges, est implcito en nuestro sistema jurdico el deber conyugal de informarse recproca y peridicamente sobre la situacin de la administracin y de los rendimientos de cualquier actividad econmica; ms an, si estos ltimos constituyen bienes sociales. Todo ello a requerimiento del cnyuge que no administra los bienes o que no realiza la actividad econmica402. Es claro que la administracin transferida no faculta la realizacin de actos de disposicin que no estn destinados al levantamiento de las cargas familiares. Aquellos que excedan la potestad domstica estn prohibidos, salvo que por causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al inters familiar. En tal eventualidad, puede recurrirse al juez para que autorice el acto; situacin expresamente prevista para el cnyuge curador del interdicto, en su condicin de representante legal de ste, supuesto en el que se autoriza la transferencia de la administracin por ministerio de la ley. 7. Disolucin de la sociedad de gananciales. La disolucin o fenecimiento de la sociedad de gananciales supone el trmino del rgimen patrimonial y se produce en los casos taxativamente sealados en la ley (artculo 318 del Cdigo Civil). stos se derivan de la disolucin del vnculo matrimonial, como ocurre con la invalidacin del matrimonio, el divorcio y la muerte de uno de los cnyuges; como tambin de supuestos en que, mantenindose el vnculo
402
El artculo 1383 del Cdigo Civil espaol seala que "Deben los cnyuges recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de cualquier actividad econmica suya".
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matrimonial, se produce la interrupcin de la vida comn, como acontece con la separacin de cuerpos y la declaracin de ausencia de uno de los cnyuges. A ellos hay que agregar el cambio que puede experimentar el rgimen patrimonial por el de separacin de patrimonio, ya sea que lo convengan los cnyuges, lo establezca el juez o por ministerio de la ley, como es el caso de la insolvencia403. Esta diferencia entre las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales, no impide que todas ellas tengan igual significacin, pues en todas las hiptesis se forma o se da nacimiento a una masa patrimonial de vida precaria, que es preciso liquidar y partir entre los intereses (llamada por la doctrina indivisin postcomunitaria), y cuyas liquidacin y particin llegarn cabalmente a su fin natural o podrn suspenderse, segn que se hayan extinguido definitivamente o no las relaciones patrimoniales entre los cnyuges. Resumiendo cuanto queda expuesto, y antes de entrar al estudio detallado de las diversas causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales, digamos que ellas pueden ser clasificadas desde un triple punto de vista: a. en cuanto produzcan o no la cesacin definitiva de todo rgimen matrimonial; b. en cuanto acten de pleno derecho o constituyan una facultad para uno o ambos cnyuges; c. en cuanto admitan o no la posibilidad de posterior restablecimiento de la sociedad de gananciales404.
Cuadro N 7: Causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales.
N 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales Por muerte de uno de los cnyuges. Por invalidacin del matrimonio. Por separacin de cuerpos. Por divorcio. Por declaracin de ausencia. Por cambio de rgimen patrimonial. Momento en que se produce el fenecimiento. Restablecimiento de la sociedad de gananciales.
403
En el sistema espaol, la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho y por decisin judicial. En el primer caso, las causas son: cuando se disuelva el matrimonio, cuando sea declarado nulo, cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges, cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distitno en la forma prevenida en el Cdigo Civil. El segundo se presente en los siguiente casos: haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia; venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad; llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar; incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas; por el embargo de bienes sociales, en la parte de uno de los cnyuges, por deudas propias. En el sistema argentino, la sociedad de gananciales termina por muerte de uno de los cnyuges; por la separacin personal y el divorcio vincular, sin atencin a la inocencia o culpabilidad de los cnyuges; por la nulidad del matrimonio; por separacin de bienes, cuando el concurso o la mala administracin de un cnyuge acarree al otro peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge; por interdiccin y presuncin de fallecimiento de uno de los cnyuges. 404 Seguimos las clasificaciones propuestas por Aquiles Horacio Guaglianone. Disolucin y Liquidacin de la Sociedad Conyugal. Buenos Aires, Ediar, 1965. p. 16. Los criterios de clasificacin son diversos. As, tambin se distingue entre las que actan por va de consecuencia de las que obran por va principal. Planiol - Ripert - Nast. Op. cit. n654, p. 2 y 3.
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7.1. Por muerte de uno de los cnyuges. La muerte, fsica o presunta, provoca la disolucin del vnculo matrimonial y, por tanto, debe terminar el rgimen de sociedad de gananciales; producindose, de pleno derecho, la transmisin sucesoria. Se aprecia la exclusin de la comunidad continuada, institucin del antiguo derecho francs que, cada en desuso ya antes de ser sancionado el Cdigo Napolen, ha tenido empero cierta supervivencia en la gesamnte hand del derecho alemn405. Por ello, si el cnyuge suprstite y los herederos del cnyuge premuerto no proceden a la liquidacin y particin, se origina entre ellos una indivisin406. En este caso, la liquidacin de la sociedad de gananciales es necesariamente previa a la particin de la herencia del consorte premuerto, pues slo as se podr saber qu bienes integran sta. Vale decir, los herederos no reciben en indivisin la totalidad de un patrimonio perteneciente al causante, sino una masa de bienes propia de ste, y adems una cuotaparte de otra masa en la que el causante habra participado con iguales derechos y extensin que si la sociedad de gananciales se hubiese disuelto por otra causa. Por las diversas operaciones comprendidas en la liquidacin de la sociedad de gananciales, se debe apreciar que el derecho de cada cual o de sus sucesores no est referido, al tiempo de fenecer la sociedad conyugal, a la mitad del acervo, sino a una cuota indeterminada mientras la liquidacin no concluya y se ignore su saldo final; slo entonces, ser la mitad de ese saldo. Hemos afirmado que la liquidacin de la sociedad de gananciales es necesariamente previa a la particin de la herencia del consorte premuerto. Esto no significa que la necesidad de una anterioridad en el tiempo y una independencia en las operaciones de liquidacin y particin de ambos patrimonios. Slo se trata de una mera anterioridad aritmtica, en el desarrollo de los clculos, en el procedimiento de fijacin de los derechos y composicin de las cuotas de los diversos partcipes; a quienes se le adjudicarn bienes singulares que integraron la universalidad en la que el adjudicatario tena un derecho indiviso. Se debe precisar que, por el reconocimiento de existencia del declarado muerto presunto, el matrimonio no se reconstituye; por ser la disolucin del vnculo un efecto de la declaracin de muerte presunta. Siendo as, menos an se restablece el rgimen de sociedad de gananciales. En este caso, la persona cuyo reconocimiento de existencia ha sido declarado slo tiene derecho a reivindicar sus bienes (artculo 69 del Cdigo Civil); dirigiendo su accin contra los herederos entre los que se hubiese practicado o no la particin de la herencia.
405 406
Vaz Ferreira. Op cit. p. 606 y siguientes. Segovia infera que la sociedad conyugal continuaba de hecho con los herederos si no se efectuaba la liquidacin y particin de la misma. Lisandro Segovia. El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo la forma de notas.Tomo I. Buenos Aires, Coni, 1881. p. 365.
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7.2. Por invalidacin del matrimonio. La invalidez del matrimonio deja insubsistente el vnculo matrimonial; consecuentemente, debe terminar la sociedad de gananciales al no subsistir ese vnculo que le dio origen407. Se aprecia, entonces, que la sociedad de gananciales subsiste hasta la sentencia definitiva. Si en la sentencia que declara la invalidez del matrimonio, sea por nulidad o por anulabilidad, se seala que ha habido buena fe por parte de ambos cnyuges, stos conservan su derecho a los gananciales y se procede a la liquidacin del rgimen408. Pero cuando hubo buena fe de parte de uno de los cnyuges, surge la consideracin sobre el destino de los gananciales que corresponderan al cnyuge de mala fe. Nuestro Cdigo Civil expresamente preserva los gananciales del cnyuge de buena fe, pero no seala nada sobre el tratamiento de los gananciales que hubieran correspondido al cnyuge de mala fe. En funcin de la especialidad del artculo 284 del Cdigo Civil, se sostiene que el cnyuge de mala fe pierde los gananciales; aunque no se precisa a quien sern entregados stos. Por esta ltima cuestin, se afirma que los gananciales corresponden a cada uno de los cnyuges, al no existir en las reglas de liquidacin de la sociedad de gananciales -artculos 320 a 324 del Cdigo Civil- distincin alguna sobre la situacin del cnyuge de buena fe de la del malicioso409. Ms si medi mala fe en ambos cnyuges y como esta circunstancia determina que el matrimonio invalidado no produzca efecto civil alguno, no habr surgido el rgimen de sociedad de gananciales y no hay derecho a gananciales. Se proceder como en los casos de divisin y particin de comunidad de bienes, pero solamente si se probaran que han habido aportes de los cnyuges. Ya no nos hallamos en la rbita del derecho matrimonial, sino dentro de un campo civil mucho ms amplio: ante la necesidad de resolver y partir una comunidad de bienes e intereses. Resulta conveniente tener presente dos cuestiones tratadas en el derecho sucesorio, pero que tiene relacin con la disolucin de la sociedad de gananciales. La primera, es la prdida de la vocacin sucesoria del viudo o viuda, cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el
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Guaglianone sostiene que "es preciso observar, enseguida, que la frmula aparece demasiado general y resulta por ello en gran parte errnea. No en toda hiptesis, en efecto, se produce la consecuencia anunciada en el artculo, pues es presupuesto para esta causal que el matrimonio nulo haya generado, durante su precaria vida, una masa patrimonial caracterizable (aunque con exceso de lenguaje) con la expresin sociedad conyugal. Y esto ocurre tan slo cuando ha mediado buena fe de ambos contrayentes". Op cit. p. 30. 408 La ley pudo elegir una solucin distinta, que atendiera exclusivamente a la necesidad de disolver y liquidar una comunidad de bienes constituida sobre un ttulo inoperante, y apartar el matiz de orden personal que prepondera en esta suerte de unin y del cual el aspecto econmico puede juzgarse slo accesorio. Pero la institucin del matrimonio putativo, organizada y desarrollada por los canonistas, hace prevalecer motivos de jerarqua moral y proteccin de la buena fe. 409 En el Cdigo Civil espaol se seala que: "Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial, segn las normas de esta Seccin (las del rgimen de sociedad de gananciales), o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte" (artculo 1495). En el Cdigo Civil argentino se contempla un triple opcin para el cnyuge de buena fe (artculo 222): a) la conservacin por cada uno de los cnyuges, de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio; b) liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante, dividindose por mitades los bienes; c) exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.
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matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situacin de hecho (artculo 826 del Cdigo Civil). La segunda, es la prdida de la vocacin sucesoria del cnyuge de buena fe del segundo matrimonio del bgamo premuerto por sobrevivir su primer consorte (artculo 827 del Cdigo Civil). En ambas circunstancias, la prdida de la vocacin sucesoria slo determina la no concurrencia en la particin de la herencia; pero siempre se conservan intactos los derechos sobre los gananciales que le corresponderan en la previa liquidacin de la sociedad de gananciales. 7.3. Por separacin de cuerpos. Basndose en la comunidad de intereses entre los cnyuges, es evidente que la sociedad de gananciales no pueda continuar al cesar la vida comn que lo fundamenta. En este caso, tanto el cnyuge inocente como el culpable conservan su derecho a gananciales; salvo que se acrediten las causales de abandono injustificado del domicilio conyugal o de separacin de hecho, en cuyo caso el culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin de hecho (artculo 324). No parece concordante con el rgimen de la separacin de cuerpos y divorcio sancin -que es la regla en nuestro sistema jurdico- que no exista para este supuesto una disposicin como la del artculo 352 del Cdigo Civil que, en sede de separacin de cuerpos, precise que el separado por su culpa pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro. Sin embargo, los mismos argumentos por los que se contempla tal posibilidad para el divorcio culpable son aplicables al caso de la separacin de cuerpos culpable. "Se han aniquilado los derechos del inocente; de nada vale serlo" 410. 7.4. Por divorcio. La extincin del vnculo matrimonial por divorcio determina el fenecimiento de la sociedad de gananciales al desaparecer la causa que origin el surgimiento del rgimen. En este caso, el cnyuge culpable slo pierde los gananciales que procedan de los bienes propios del inocente -vale decir, los frutos y productos de aqullos(artculo 352) y, si se demostraron las causales separacin de hecho o de abandono injustificado del domicilio conyugal, tambin perder los gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin de hecho (artculo 324). Ese mismo sentido, la Corte Suprema ha declarado que:
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Vidal Taquini. Op cit. p. 383. Belluscio dice que mediante la admisin de la repacin de los daos, que para el inocente derivan de la disolucin de la sociedad conyugal motivadas por la culpa de su cnyuge, se da la solucin justa para todas las ms diversas circunstancias especiales que los casos que presenta la vida real pueden dar lugar. Augusto C. Belluscio. Los daos y perjuicios derivados del divorcio frente a la reforma del Cdigo Civil. LL. 134-1429. Independientemente de la procedencia de la accin, cabe sealar que se trata de dos cuestiones que se conjugan en campos diferentes.
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Son distintos los supuestos de prdida de gananciales como producto de la separacin de hecho y del divorcio. En el primer caso, producida la separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin. En el segundo caso, regulado en el artculo trescientos cincuentids del Cdigo Civil, el cnyuge divorciado por su culpa pierde los gananciales que procedan de los bienes propios del otro. Existe aplicacin indebida de la norma contenida en el artculo trescientos cincuentids del Cdigo Civil cuando se aplica dicha norma a la pretensin de prdida de gananciales como producto de la separacin de hecho, supuesto que se encuentra previsto en el artculo trescientos veinticuatro del Cdigo Civil411. 7.5. Por declaracin de ausencia. La ausencia afecta, en mayor grado que la desaparicin, la vida comn. Su declaracin torna en permanente esa situacin; en consecuencia, al desaparecer el fundamento de la comunidad de intereses en la sociedad de gananciales, este rgimen ya no puede continuar. En este caso, los bienes del ausente quedan bajo la curatela de sus herederos forzosos, quienes asumirn la posesin temporal de aqullos; no pudiendo enajenarlos ni gravarlos, salvo autorizacin judicial por necesidad o utilidad (artculo 52 del Cdigo Civil). No obstante que el administrador judicial de los bienes del ausente est autorizado a distribuir entre los herederos los saldos disponibles de la administracin, en proporcin a sus eventuales derechos sucesorios; se comprueba que, mientras dure el estado de ausencia, los bienes se mantienen indivisos ante el eventual regreso del ausente; en cuyo caso, se le restituyen los bienes, en el estado en que se encuentren (artculo 60 del Cdigo Civil). Ello evidencia que, al terminar la vigencia de la sociedad de gananciales por esta causa, no se procede necesariamente a su liquidacin; constituyendo una excepcin a la regla contenida en el artculo 298 del Cdigo Civil. Argumenta a favor de este criterio el carcter provisorio de la administracin de los bienes del ausente, ante su eventual regreso. Por ello que, si la curatela de los bienes del ausente cesa de pleno derecho por desaparecer los motivos que la determinaron esto es, por su regreso- (artculo 615 del Cdigo Civil), se restablecer consecuentemente tambin de pleno derecho la sociedad de gananciales, conservando los bienes el mismo carcter que tenan antes de la desaparicin. La opinin contraria significara considerar definitivo y no provisional, mientras subsisten las causas que lo determinaron, la administracin judicial de los bienes del ausente. 7.6. Por cambio de rgimen patrimonial. Sea que se sustituya convencional o judicialmente el rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios, y tambin cuando ello ocurre por ministerio de la ley, el primero de los regmenes mencionados fenece.
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Considerando Tercero de la Casacin N1301-96 Lima, del 22 de Diciembre de 1997. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 338-339.
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Ya se han tratado los supuestos de sustitucin convencional y judicial del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios. Conviene analizar, ahora, el supuesto en que ello ocurre por ministerio de la ley: la insolvencia de uno de los cnyuges (artculo 330). El Cdigo Civil se refiere expresamente al caso de la declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges por deudas personales. Pero, la insolvencia tambin se puede presentar por la cesacin en los pagos de deudas sociales; en cuyo caso, se declara la insolvencia de la sociedad conyugal 412. En esta ltima situacin, es evidente que el rgimen de sociedad de gananciales tambin se sustituye de pleno derecho por el de separacin de patrimonio.
Para recordar
La declaracin de insolvencia de un cnyuge o de la sociedad conyugal, puede ser solicitada por uno o varios acreedores impagos cuyos crditos superen en total el equivalente a 50 Unidades Impositiva Tributarias* y tambin por el propio deudor cuando ms de las dos terceras partes del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas mayores a 30 das.
* En el ao 2002, la Unidad Impositiva Tributaria equivale a S/.3,200.00. Ello significa que el valor total del pasivo impago debe ser de S/.160,000.00.
La insolvencia ser declarada cuando: a. El deudor no tenga capacidad de pago de sus crditos exigibles y vencidos, en los procesos iniciados a solicitud de uno o varios acreedores; b. Se compruebe que ms de las dos terceras partes del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas mayor a 30 das, en los procesos iniciados a pedido del deudor; c. El deudor sea requerido para sealar bienes libres de gravmenes, bajo apercibimiento de ser declarada su insolvencia, y no cumpla con ello dentro del plazo concedido; d. En un concurso preventivo, no se apruebe -por ms del 50% de los acreedores reconocidos- el acuerdo global de refinanciamiento propuesto.
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En nuestro sistema se admite que determinados patrimonios autnomos, como son la sociedad de gananciales y la herencia (sucesin), tengan cierta sustancialidad jurdica para ser considerados "sujetos de derecho" respecto de determinadas circunstancias excepcionales de carcter patrimonial. Ello se aprecia,bsicamente, en el aspecto tributario y concursal. Sin embargo, ello no desvirta su naturaleza de comunidad de bienes. En estos casos , ingresan en el tercius genus que, afirma Messineo, se presente en el punto de contacto entre la comunidad de bienes y la persona jurdica. As lo hemos sostenido en Alex F. Plcido V. La quiebra y la herencia en situacin de insolvencia. La quiebra de la sucesin. Tesis para optar el grado acadmico de bachiller en derecho. Universidad de Lima, 1988.
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La declaracin de insolvencia produce la suspensin de la ejecucin de embargos y dems medidas cautelares sobre bienes, dinero o derechos del insolvente; la suspensin de todos los procesos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial en trmite que se sigan contra el insolvente y que tengan como objeto la ejecucin de garantas reales, embargos o cualquier otra medida ordenada sobre los bienes; la nulidad de los gravmenes, transferencias y dems actos y contratos, ya sean a ttulo gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad, que afecten el patrimonio del insolvente y que hayan sido celebrados por ste dentro de los seis meses anteriores a la fecha en que present su declaracin de insolvencia o fue emplazado para acreditar su capacidad de pago. Si se declara la insolvencia de la sociedad conyugal, forman la masa concursal los bienes sociales, y ante la falta o insuficiencia de sta, ingresarn a la masa los bienes propios de cada cnyuge para responder a prorrata por las obligaciones de la sociedad. Si se declara la insolvencia de un cnyuge, formarn la masa concursal sus bienes propios y, de ser el caso, la parte de los de la sociedad conyugal que le corresponde413.
7.7. Momento en que se produce el fenecimiento. Para las relaciones entre los cnyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaracin de ausencia; en la de notificacin con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separacin de cuerpos o de sustitucin judicial del rgimen; y en la fecha de la escritura pblica, cuando la separacin de patrimonios se establece de comn acuerdo (artculo 319, primer prrafo). Respecto a terceros, el rgimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripcin correspondiente en el registro personal (artculo 319, segundo prrafo). No debe desconsiderarse que tratndose de actos sobre inmuebles, el fenecimiento deber inscribirse adems en el Registro de la Propiedad Inmueble por el mrito del documento en el que conste que se ha procedido a la liquidacin de la sociedad de gananciales y posterior adjudicacin del remanente de bienes sociales a ttulo de gananciales; siendo estos ltimos los bienes que se pretenden registrar a nombre del interesado414.
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As lo establece el artculo 115 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Debe ser concordado con el artculo 120 del mismo dispositivo legal: "constituirn la masa concursal todos los bienes del insolvente menos aquellos bienes que de conformidad con lo establecido en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil tengan la naturaleza de inembargables. La masa concursal se determinar, en cada caso, segn el estado del patrimonio del insolvente al momento de declararse el estado de insolvencia". 414 As lo ha precisado el Tribunal Registral en la Resolucin N476-2000-ORLC/TR del 28 de Diciembre de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 278-283.
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7.7.1. Momento en que se produce el fenecimiento en el caso de separacin convencional. La Corte Suprema ha considerado que el artculo 319 del Cdigo Civil no se refiere a la separacin de cuerpos por la causal de separacin convencional; por lo que estima que, en tal supuesto, la sociedad de gananciales fenece en la fecha del convenio. No slo el principio de no distinguir donde la norma no distingue -por cuanto, con el trmino separacin de cuerpos la ley se refiere tanto a la separacin de cuerpos por causal como a la separacin de cuerpos por la causal de separacin convencional o simplemente separacin convencional-, sino tambin la naturaleza de los convenios familiares 415 de estar sujetos a una conditio iuris de carcter suspensivo, evidencian lo errado de este criterio jurisprudencial. En efecto, desde que el artculo 576 del Cdigo Procesal Civil seala que expedido el auto admisorio, tienen eficacia jurdica los acuerdos del convenio anexado a la demanda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia, se comprueba que el convenio familiar est sujeto a una condicin legal suspensiva; esto es, que la eficacia de los acuerdos se produce -entre las partes, los cnyuges- desde la notificacin de la demanda, no operando la conditio retroactivamente a la fecha del mencionado convenio familiar 416. Por eso y concordantemente con el artculo 319 del Cdigo Civil, en caso de separacin convencional la sociedad de gananciales fenece entre los cnyuges en la fecha de notificacin con la demanda; fecha a partir de la cual, adems, surten sus efectos los acuerdos contenidos en el convenio familiar anexado a ella. A pesar de ello, la Corte Suprema ha sealado que: El artculo trescientos diecinueve del Cdigo Civil, contiene dos supuestos referentes al fenecimiento de la sociedad de gananciales, uno que rige para los cnyuges y otro para los terceros. Respecto de los cnyuges establece que la sociedad de gananciales fenece en la fecha de la muerte o de la declaracin de muerte presunta o ausencia; en la fecha de la notificacin con la demanda de invalidez del matrimonio (nulidad), divorcio, de separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes; y en la fecha de la escritura pblica, cuando la separacin de bienes se establece de comn acuerdo. Resulta claro que el supuesto abstracto de la norma, en el caso de demanda, es que el cnyuge demandado se imponga de sta, pues la notificacin judicial tiene ese fin, como bien lo defina el artculo treintisis del Cdigo de Procedimientos Civiles y lo define el artculo ciento cincuenticinco del Cdigo Procesal Civil; en cuyo caso para la relacin entre ellos, la sociedad de gananciales fenecer el da en que se notifique la demanda al otro cnyuge sea de invalidez de matrimonio, de divorcio, o de separacin de cuerpos.
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El artculo 575 del Cdigo Civil establece que: A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cnyuges, que regule los regmenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidacin de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. El inventario valorizado slo requerir de firma legalizada de los cnyuges. 416 El artculo 177 del Cdigo Civil precisa que: La condicin no opera retroactivamene, salvo pacto en contrario.
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La norma no se ha puesto en el caso de pedido de separacin convencional de cuerpos, formulado por ambos cnyuges, con pleno conocimiento del contenido del pedido que suscriben. Siguiendo el sentido de la norma bajo anlisis su ratio juris, debe concluirse que en el caso de separacin convencional de cuerpos, formulado por ambos cnyuges, para el efecto de las relaciones entre ellos, la sociedad de gananciales fenece en la fecha de su acuerdo, lo que importa una aplicacin por analoga. Confirma este criterio lo dispuesto por el artculo quinientos setentisis del Cdigo Adjetivo, que si bien no es aplicable al caso de autos por ser norma posterior informa el mismo criterio de acuerdo al cual, expedido el auto admisorio, tienen eficacia jurdica los acuerdos del convenio anexado a la demanda, lo que ratifica, que la sociedad de gananciales en la relacin de los cnyuges, fenece en la fecha en que se suscribe el acuerdo de separacin convencional 417. En el caso decidido por la Corte Suprema, se denunci la inaplicacin de los artculos 312 y 320 del Cdigo Civil. El primero est referido a la prohibicin de contratar que tienen los cnyuges respecto de los bienes sociales. Sin embargo, no es correcto identificar la liquidacin de la sociedad de gananciales con un contrato entre los consortes sobre bienes de sta; por cuanto, la liquidacin importa una particin y adjudicacin por mitades del saldo del activo postcomunitario, una vez concluida la liquidacin, o sea, una vez pagados los acreedores sociales. Lo que ocurre es que en la prctica, en los convenios familiares, se introducen otros acuerdos sobre los bienes del matrimonio adicionales al pacto de liquidacin de la sociedad de gananciales. Es correcto considerar que el contenido referido en el artculo 575 del Cdigo Procesal Civil es uno mnimo y que, como tal, los cnyuges pueden considerar otros aspectos no mencionados en la norma procesal. Sin embargo, no es correcto omitir la liquidacin y contemplar la inmediata adjudicacin de los bienes entre los cnyuges e, inclusive, a favor de los hijos o de terceros (se recurre a diferentes actos de disposicin como son los anticipos de herencia o a la compraventa, por lo general); por cuanto, el artculo 320 del Cdigo Civil exige proceder necesariamente a las operaciones liquidatorias una vez disuelta la sociedad de gananciales. Es ms, se comprueban acuerdos por los cuales implcitamente un cnyuge renuncia a los gananciales a favor del otro e inclusive la particin se realiza en proporcin distinta a la prevista en la ley. Es evidente que, en todos estos casos, los cnyuges estn realizando actos de disposicin que no surtirn efectos mientras la sociedad de gananciales continua vigente y sin liquidar. Es con la calificacin de la demanda en donde se encontrar la solucin a esta manera de proponer un convenio familiar para efectos de una separacin convencional. Cuando el juez advierta cualquiera de las circunstancias
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Considerandos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Casacin N2754-98 Lima, del 14 de Mayo de 1999. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 329-330.
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expuestas, debe declarar inadmisible la demanda y conceder un breve plazo para que los cnyuges subsanen el convenio familiar. Imponiendo la ley la necesaria liquidacin y la particin por mitades, los cnyuges no pueden desconsiderar tales previsiones legales y pactar contra legem. Es por eso que los convenios familiares deben contener, respecto de los bienes del matrimonio, cmo se proceder a la liquidacin del rgimen y, una vez determinado el saldo disponible luego de las operaciones liquidatorias, cualquier otro acuerdo sobre los mismos, como son los anticipos de herencia, compraventa, etc.; debiendo tener presente que, la eficacia de stos, est supeditada a la efectiva liquidacin de la sociedad de gananciales 418 y al posterior cumplimiento de las formalidades legales para acceder al registro (otorgamiento de escritura pblica en caso de donacin o compraventa de inmuebles, por ejemplo) 419. En este sentido y resolviendo otro caso, la Corte Suprema ha precisado: Que, en la demanda de separacin de cuerpos seguida por XXX y don ZZZ, se convino en que los bienes inmuebles que pertenecan a la sociedad conyugal estuvieran destinados a sus hijos Asimismo, se comprometieron a mantener dichos inmuebles intangibles de manera que no sern objeto de venta, traspaso ni enajenacin en ninguna forma, hasta que los hijos lleguen a tener la edad suficiente para valerse por si mismos. Que, con estos antecedentes don YYY, solicita a sus padres don ZZZ y doa XXX el otorgamiento de la escritura pblica de traslacin de dominio de los inmuebles que segn el convenio de la separacin de cuerpos le correspondan. Que, para definir la controversia es necesario analizar el convenio a que se ha hecho referencia anteriormente y determinar que no se trata de una compraventa, porque no existe precio; que tampoco puede considerarse donacin o anticipo de herencia, porque no rene la formalidad establecida en el artculo mil seiscientos veinticinco del Cdigo Civil. Que, si se trata de la disposicin de los bienes sociales a favor de los hijos, el artculo doscientos noventiocho del Cdigo Civil dispone que al terminar la vigencia de un rgimen patrimonial, se proceder necesariamente a su liquidacin y de acuerdo con su artculo trescientos veintids para liquidar la sociedad hay que realizar el inventario, luego pagar las obligaciones sociales y las cargas y despus se reintegra a cada cnyuge los bienes propios que quedaren y segn su artculo trescientos veintitrs son gananciales los bienes remanentes despus de efectuados los actos indicados en el artculo trescientos veintids.
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Y, en ltima instancia, a la aprobacin judicial de la separacin convencional, por cuanto de no producirse ello los acuerdos contenidos en el convenio dejan de producir sus efectos y se restablece la sociedad de gananciales. 419 El Tribunal Registral ha sealado que no existe impedimento alguno para que los padres puedan otorgar liberalidades de los bienes comunes a favor de sus hijos, dentro del convenio que deben presentar al Juez cuando opten por la separacin convencional, empero, dicho acto de disposicin ad solemnitatem debe requerir siempre de su formalizacin mediante la escritura pblica correspondiente que contenga el acto mismo de liberalidad . Resolucin N059 -99-ORLC/TR del 16 de Marzo de 1999. En, Jurisprudencia Registral. Ao IV. Volumen VIII. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1999. p. 6770.
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Que, en este caso no se ha producido la liquidacin del rgimen patrimonial y de la sociedad de gananciales, por lo que todava no se ha establecido cules son los gananciales, que podan ser de libre disposicin por lo que fueron esposos, lo que impide que el demandante pueda exigir el otorgamiento de la escritura. Por lo que, mientras no se haya producido la liquidacin del rgimen patrimonial y de la sociedad de gananciales no surten efectos los actos de disposicin hechos por los cnyuges a favor de sus hijos420.
7.7.2. Momento en que se produce el fenecimiento en los casos de abandono injustificado del domicilio conyugal y de separacin de hecho. Conviene analizar particularmente la modificacin introducida por el artculo 1 de la Ley 27495 al artculo 319 del Cdigo Civil: en los casos de abandono injustificado del domicilio conyugal y de separacin de hecho (incisos 5 y 12 del artculo 333) y para las relaciones entre los cnyuges, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separacin de hecho; conservndose el criterio que, respecto a terceros, el rgimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de inscripcin en el registro personal. A pesar de la redaccin, no se trata de una nueva causal -en s misma- de disolucin de la sociedad de gananciales. Ello se comprueba cuando la modificacin legislativa se refiere al artculo 319 y no al artculo 318, que regula las causales de fenecimiento. As lo hemos expuesto: "se debe precisar que se mantienen inalterables los casos taxativos sealados en la ley (artculo 318 del Cdigo Civil) por los que se produce el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales, desde que el artculo 333 -citado en su texto- del Cdigo sustantivo se refiere a las causas por las que se puede decretar la separacin de cuerpos; siendo sta una causa expresa que pone fin al citado rgimen patrimonial (inciso 2 del artculo 318). Lo mismo se puede sostener cuando se invoquen las causales de abandono injustificado del domicilio conyugal y de separacin de hecho para demandar el divorcio, por cuanto el artculo 349 autoriza alegar alguna de las causales contempladas en el ya citado artculo 333; siendo tambin el divorcio una causa expresa que pone fin a la sociedad de gananciales (inciso 3 del artculo 318)"421. Vale decir, que ni el abandono injustificado del domicilio conyugal ni la separacin de hecho -por s solos- son causas suficientes para disolver la sociedad de gananciales; son la separacin de cuerpos y el divorcio, basados en tales supuestos de hecho, los que producen tal consecuencia.
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Considerandos Segundo, Cuarto, Quinto, Sexto y Stimo de la Casacin N905-95 Norte Lima, del 16 de Octubre de 1996. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 292 -293. El Tribunal Registral ha precisado que, cuando en un convenio regulador se establezca que el inmueble de la sociedad conyugal queda en poder o queda en beneficio de los hijos, de dichas expresiones no resulta indubitable que la voluntad de los excnyuges manifestada en el convenio haya sido la de transferir la propiedad del inmueble submateria; por lo que, si la voluntad real de los cnyuges fue donar a favor de sus hijos el inmueble submateria, ya que mediante dicho contrato el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien, previamente deber cumplir con las formalidades que el artculo 1625 del Cdigo Civil establece para la donacin de bienes inmuebles. Resolucin N139 -98ORLC/TR del 30 de Marzo de 1998. En, Jurisprudencia Registral. Ao III. Volumen VI. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1998. p. 182-184.
421
Alex F. Plcido V. Divorcio. p. 115-116.
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La modificacin al artculo 319 del Cdigo Civil no importa considerar que, de pleno derecho y por s solas, el abandono o la separacin de hecho producen el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales. Siendo as, no resulta ajustada a derecho sostener que, por existir una separacin de hecho entre los cnyuges, se encuentra fenecida la sociedad de gananciales; ms an, cuando no existe sentencia que declare la separacin de cuerpos o el divorcio por dichas causales. Debe indicarse que la particularidad introducida por la Ley 27495 se sustenta en la cesacin de la vida comn que fundamenta el rgimen de sociedad de gananciales, evidenciando la supresin de la comunidad de intereses entre los cnyuges que constituye su basamento. Esta modificacin presenta una diferencia fundamental que la torna sui generis, singularmente en cuanto al momento de la disolucin, que en las otras hiptesis tiene certeza, por referirse a un hecho jurdico determinado o a una actuacin judicial o notarial. No es necesario abundar en razones demostrativas de la trascendencia que supone el conocimiento del momento en que se produce el abandono o la separacin. Por ello, para fijar el momento disolutorio debe atenderse a un hecho externo y a una intencin individual o conjunta422. En consecuencia, acreditada la fecha probable en que se inici el abandono injustificado del domicilio conyugal o la separacin de hecho, desde ese momento se produce entre los cnyuges el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Ello debe constar en la sentencia de separacin de cuerpos o de divorcio basada en tales causales. Sin embargo, debe apreciar la evidente contradiccin legislativa producida por la propia Ley 27495.
Para recordar
En efecto y desde la vigencia del Cdigo Civil de 1984, la nica consecuencia patrimonial que causa la separacin de hecho frente a la sociedad de gananciales es la privacin al cnyuge culpable de la separacin del derecho a participar de los gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin. As lo establece el artculo 324 del Cdigo Civil: En caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin.
422
Sobre la prueba de la separacin de hecho nos hemos referido en Alex F. Plcido V. Divorcio. p. 105 y ss.: "esta probanza resulta relevante, adems, para precisar la fecha probable de inicio de la separacin de hecho; importante desde que el artculo 319 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 27495, considera fenecida la sociedad de gananciales "desde el momento en que se produce la separacin de hecho". Nos referimos a la prueba del alejamiento fsico del domicilio conyugal por parte de uno de los consortes.
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De acuerdo con esta disposicin legal, desde el momento en que se produce la separacin de hecho continan generndose gananciales desde que ella no produce el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales. Sin embargo y con la modificacin producida al artculo 319 del Cdigo Civil por la Ley 27495, para las relaciones entre los cnyuges se considera que el rgimen de sociedad de gananciales ha fenecido desde el momento en que se produce la separacin de hecho. Conforme a esta disposicin legal, desde el momento en que se produce la separacin de hecho ya no se generan gananciales al estar fenecido el rgimen de sociedad de gananciales. Vale decir, mientras que el artculo 324 del Cdigo Civil admite la continua generacin de gananciales desde el momento que se produce la separacin de hecho; por el contrario, el artculo 319 del Cdigo Civil modificado por la Ley 27495, rechaza esa posibilidad por cuanto desde el momento que se produce la separacin de hecho se considera fenecido el rgimen de sociedad de gananciales entre los cnyuges. Este evidente defecto legislativo no puede resolverse bajo la consideracin de que la ley posterior deroga a la anterior, a que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por cuanto el ltimo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil incorporado por la propia Ley 27495 expresamente dispone que son aplicables a favor del cnyuge culpable que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos... 324..., en cuanto sean pertinentes; reconocindose, de esta manera, que la previsin del artculo 324 del Cdigo Civil es aplicable para velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Siendo as, corresponde resolver esta antinomia legislativa de acuerdo con la integracin normativa a que se refiere el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano . Como ya se expres, debe tenerse presente que en los casos de separacin de hecho corresponde velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Este criterio plasmado en el segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil incorporado por la Ley 27495, determina la aplicacin del principio de proteccin de la familia contenido en el artculo 4 de la Constitucin de 1993; resultando, manifiesto, que se busca proteger a la familia monoparental. De acuerdo con ello y aplicando la integracin normativa, la disposicin legal que se ajusta al principio de proteccin de la familia es el artculo 324 del Cdigo Civil desde que la continuacin de los gananciales despus de producida la
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separacin de hecho resulta un beneficio econmico a favor del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como de sus hijos.
7.8. Restablecimiento de la sociedad de gananciales. La disolucin de la sociedad de gananciales produce un efecto definitivo cuando el vnculo matrimonial desaparece para siempre. Sucede as, en caso de muerte de uno de los cnyuges, la invalidez del matrimonio y el divorcio. Por el contrario y en aquellos casos en que se mantiene el vnculo matrimonial, como acontece con la separacin de cuerpos y la declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, es posible que se restablezca la sociedad de gananciales. Ello ocurrir, en el primer supuesto, por la reconciliacin conyugal durante y despus del proceso; aunque, tambin, puede referirse al divorcio en trmite. En la segunda circunstancia, se producir por el regreso del ausente; lo que ya ha sido analizado al tratar sobre esta causal de fenecimiento. No est dems indicar que la sociedad de gananciales se restablecer voluntariamente si los cnyuges as lo convienen y sustituyen el rgimen de separacin de patrimonios en la forma establecida en la ley. Deben analizarse, entonces, los efectos patrimoniales de la reconciliacin si los cnyuges se encuentran en un proceso de separacin de cuerpos o de divorcio; as como, si los cnyuges se encuentran ya separados de cuerpos, de acuerdo con el artculo 346 del Cdigo Civil: "Cesan los efectos de la separacin por la reconciliacin de los cnyuges". Al respecto, hemos sealado que "si la reconciliacin se produce durante el proceso de separacin de cuerpos o de divorcio, cesan los efectos relativos al fenecimiento de la sociedad de gananciales entre los cnyuges que dispone el artculo 319 del Cdigo Civil, y ellos continuarn en aquel rgimen, que tenan antes de interponer la respectiva demanda. Si la reconciliacin conyugal se produce despus del proceso de separacin de cuerpos por causal o convencional, el efecto patrimonial que producir hacia el futuro ser restablecer de pleno derecho la sociedad de gananciales, cesando la separacin de patrimonios impuesta por el artculo 332 del Cdigo Civil. En consecuencia, si la sociedad de gananciales fue ya liquidada, los bienes partidos quedarn en el patrimonio de cada cnyuge como propios e ingresaran en tal condicin a la sociedad de gananciales restablecida. Por el contrario, mantienen su carcter propio o social los bienes que permanecieron en estado de indivisin postcomunitaria -esto es, la sociedad de gananciales fenecida pero no liquidada- hasta el momento de la reconciliacin. Para que la reconstitucin o el nacimiento de la nueva sociedad de gananciales sea oponible a terceros, debe inscribirse la reconciliacin en el Registro Personal423. La Corte Suprema, sin advertir el restablecimiento de la sociedad de gananciales como consecuencia de la reconciliacin conyugal producida despus de la sentencia de separacin de cuerpos, lo admiti tcitamente cuando orden la
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Alex F. Plcido V. Divorcio. Reforma del rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio. Cuestiones sustantivas y aspectos procesales de la Ley 25495. Lima, Gaceta Jurdica, 2001. p. 71-72.
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particin de un inmueble adquirido durante la reconciliacin conyugal por mitades por concepto de gananciales; aunque recurri al absurdo jurdico de identificar la reconciliacin conyugal con una unin de hecho atpica, por las siguientes consideraciones: Que la impugnada ha declarado infundada la demanda en aplicacin del artculo trescientos treintids del Cdigo Civil, segn el cual la separacin de cuerpos pone fin al rgimen patrimonila de sociedad de gananciales, concluyendo que la adquisicin por el demandado del inmueble materia de la divisin y particin con posterioridad a la sentencia firme que lo declara legalmente separado de la actora determina que el terreno es bien propio de ste. Que, sin embargo, el a-quo ha establecido, en mrito de la prueba actuada que luego de declarada la separacin de cuerpos de los esposos don XXX y doa ZZZ, que puso fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, ellos se reconciliaron por un lapso comprendido aproximadamente entre mil novecientos setentiocho a mil novecientos ochentiocho mil novecientos ochentinueve (hecho no negado por el demandado), perodo durante el cual ostentaron la posesin constante de casados y adquirieron el bien objeto de la divisin y particin. Que frente a esta unin de hecho atpica entre cnyuges, por estar legalmente separados, no es correcto interpretar literalmente el artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil pretendiendo, en este caso sui generis exigir que stos se encuentren libres de impedimento matrimonial para dar origen a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales; requisito que es menester demostrar en el supuesto de aquellos a quienes no los une el vnculo matrimonial 424. 8. Liquidacin de la sociedad de gananciales. 8.1. Indivisin postcomunitaria. A diferencia de lo que sucede durante la sociedad de gananciales, en que las masas estn destinadas a evolucionar y crecer, aunque tambin pueden disminuir por los avatares de la vida y los negocios, desde la disolucin, las masas jurdicamente se cristalizan; es decir, deben mantenerse, en principio, tal cual son
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Considerando Primero, Segundo y Tercero de la Casacin N2732-98 Lima, del 31 de Mayo de 1999. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 300 -301. Es un absurdo jurdico identificar la reconciliacin conyugal con una "unin de hecho atpica" entre cnyuges separados judicialmente pero no divorciados, por cuanto el restablecimiento de la sociedad de gananciales es precisamente un efecto de la cesacin de los efectos de la separacin de cuerpos por la reconciliacin conyugal. As lo dispone el artculo 346 del Cdigo Civil: "Cesan los efectos de la separacin por la reconciliacin de los cnyuges". En ese sentido, disentimos de lo opinado por Emilia Bustamante Oyague cuando, coincidiendo con el criterio de la Corte Suprema, estima "que una unin de hecho atpica puede darse entre los esposos declarados judicialmente como separados, quienes conviven tal como si continuaran siendo esposos en todos los actos de su vida, y por un lapso que supere el mnimo establecido en el primer prrafo del artculo 236 del Cdigo Civil"; agrega "que cuando los esposos declarados judicialmente separados de cuerpos convivan, no es necesario exigirles que se encuentren libres de impedimento matrimonial, ya que este requisito debe demostrarse en el supuesto de aquellos a quienes no les une el vnculo matrimonial". En, "Constitucin de una unin de hecho atpica realizada por cnyuges separados legalmente". Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 7. Nmero 37. Octubre de 2001. Lima, Gaceta Jurdica. p. 74.
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al momento de la disolucin, para despus del trmite de liquidacin, partir los mismos bienes que haba en aquel momento. Por ello, se sostiene con acierto, que tras la disolucin de la sociedad conyugal, hasta la particin, existe un estado de indivisin postcomunitario. "Desde el mismo modo que la comunidad constitua una universalidad jurdica distinta de los bienes propios, la indivisin que le suceda conservar ese carcter. Los antiguos bienes comunes continuarn formando un patrimonio distinto de los bienes propios de cada copartcipe, sujeto en adelante a las reglas de la indivisin" 425. En suma, la naturaleza de la sociedad de gananciales es tambin la de la indivisin postcomunitaria que sigue a la disolucin, aunque cabe advertir que ello no significa sostener la antigua idea de continuacin que predomin en el derecho francs anterior al Cdigo Napolen. Es una nueva universalidad la que aparece, regida por reglas no coincidentes por entero con las aplicables a la sociedad de gananciales vigente, quizs porque no es, como sta, un rgimen estable de relaciones patrimoniales entre los cnyuges, sino una situacin transitoria, impuesta por las circunstancias y dirigida a resolverse cuanto antes en la particin. En ese sentido, la Corte Suprema tambin ha admitido el surgimiento de la indivisin postcomunitaria, aunque la denomina "estado de copropiedad"; as: a. "Cuando ya se haba producido el divorcio entre la ex-cnyuge demandante y el ejecutado, es decir estando fenecida la sociedad conyugal conforme lo dispone el inciso tercero del artculo trescientos dieciocho del Cdigo Civil, y por consiguiente nacido un estado de copropiedad entre los cnyuges en relacin a los bienes comunes" 426. b. Con la disolucin del vnculo conyugal, fenece la sociedad de gananciales formada para detentar el derecho de propiedad respecto de un bien social, pasando los excnyuges a ser copropietarios del referido bien en proporcin al cincuenta por ciento cada uno 427. Y en otros casos, aunque no la identifica con la copropiedad, si aprecia que la naturaleza de la indivisin postcomunitaria es la de la propia sociedad de gananciales; as: El artculo trescientos dieciocho en su inciso sexto establece que el rgimen de sociedad de gananciales fenece por cambio de rgimen patrimonial, que es lo que ha ocurrido en el caso de autos, en este supuesto en aplicacin de lo establecido por los artculos trescientos veinte y trescientos veintids del Cdigo sustantivo, lo que procede es la elaboracin del inventario valorizado de todos los bienes y luego el pago de las obligaciones sociales y las cargas, y luego se podra establecer el convenio de reparticin de los bienes sobrantes, producindose as una transferencia de propiedad, pero no se trata de una mutua transferencia de derechos, sino que, se trata de una transferencia de propiedad que realiza la sociedad de gananciales, que se est liquidando, a favor de uno de los cnyuges, sostener lo contrario sera aceptar que la sociedad
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Capitant, citado por Guaglianone. Op cit. p. 210. Ejecutoria Suprema del 11 de Enero de 1985, recaida en el expediente 1384-84-LORETO. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta Jurdica. 427 Considerando Tercero de la Casacin N1850-96 Lima, del 8 de Junio de 1998. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 325-326.
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de gananciales es un rgimen de copropiedad y que le seran aplicables las normas pertinentes del libro de reales del Cdigo Civil, lo que no es correcto 428. 8.2. Activo y pasivo de la indivisin postcomunitaria. La indivisin postcomunitaria se integra, como queda dicho, en primer trmino con todos los bienes que en el momento de producirse el hecho transformador del sistema formaban parte del haber conyugal; vale decir, los bienes sociales. Para su determinacin concreta, la presuncin de sociabilidad cobra mayor vigencia: se consideran sociales a los bienes existentes a la disolucin de la sociedad de gananciales, si no se prueba su carcter propio. El principio de la poca de la adquisicin tambin resulta importante: ser consideran adquiridos durante la sociedad de gananciales, los bienes que durante l debieron adquirirse y que de hecho no se adquirieron sino despus de la disolucin, cuando la causa de adquisicin ha precedido a sta. A ellos se deben sumar: "los adquiridos por subrogacin real; los crditos de cada cnyuge, y los frutos y productos de los gananciales existentes" 429. Esto ltimo, por el principio que lo accesorio sigue la condicin del principal. Todos los dems bienes que se adquieran con posterioridad a la disolucin, adems de los frutos y productos de los bienes propios que se generen y el producto del trabajo, industria o profesin, quedan excluidos de la indivisin postcomunitaria por cuanto ya no rigen las reglas que determinan su carcter social. En ese sentido, el Tribunal Registral ha precisado que: a. Procede inscribir como propio un inmueble, siempre que la sentencia de adjudicacin sea de fecha posterior a la de la sentencia consentida o ejecutoriada que declara disuelto el vnculo matrimonial y ste se acredite con instrumento pblico 430. b. El fenecimiento de la sociedad de gananciales, consecuencia de la disolucin del vnculo matrimonial, surte efectos desde la notificacin con la demanda de divorcio a tenor del precitado artculo 319 del Cdigo Civil, por lo que de la verificacin de la fecha de adquisicin del inmueble por parte de doa XXX y de la fecha aproximada de la citacin con la demanda de divorcio se advierte que la adquisicin del bien tuvo lugar despus de la notificacin, esto es, que el citado inmueble se adquiri en calidad de bien propio y no social 431. c. "El reconocimiento de la calidad de bien propio no constituye exclusiva competencia del rgano jurisdiccional tal como se desprende del artculo 311 del Cdigo Civil. En este sentido, si el bien se adquiri luego del fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales, como consecuencia de la declaracin de ausencia, constituye bien propio, siendo improcedente por lo tanto, la exigencia de la previa inscripcin del fenecimiento del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales" 432.
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Considerando Tercero de la Casacin N837-97 Lambayeque, del 5 de Noviembre de 1998. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 260-261. 429 Vidal Taquini. Op cit. p. 404; Guaglianone. Op cit. p. 216-217. 430 Resolucin N255-97-ORLC/TR del 23 de Junio de 1997. En, Jurisprudencia Registral. Ao II. Volumen IV. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 33-35. 431 Resolucin N019-2000-ORLC/TR del 28 de Enero de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao V. Volumen X. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 61-63. 432 Resolucin N210-2000-ORLC/TR del 3 de Julio de 2000. En, Jurisprudencia Registral. Ao VI. Volumen XI. Tomo I. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 2001. p. 313-316.
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El pasivo de la indivisin est constituido por las deudas contradas, durante la sociedad de gananciales, por los cnyuges en el ejercicio de la potestad domstica o que exceden de ella y no canceladas mientras ella subsista; as como, por las obligaciones comunes que nacen durante la indivisin postcomunitaria y con motivo de ella, por lo cual al efectuarse la particin se debern separar bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas originadas; pudiendo los acreedores exigir que no se entregue a los cnyuges la porcin que a cada uno de ellos les pueda corresponder, hasta no quedar pagados sus crditos. Existe un derecho de preferencia respecto de los acreedores personales de cada cnyuge. Sealado el pasivo de la indivisin postcomunitaria y a pesar del estado del activo, ello no significa que las masas no tengan su propia individualidad frente a terceros, por lo cual cada una de ellas contina como garanta de las obligaciones contradas. Los acreedores no ven aumentada su garanta patrimonial por el hecho de la disolucin. 8.3. Administracin de la indivisin postcomunitaria. La vocacin a la mitad ganancial que un cnyuge tiene sobre los bienes sociales no significa, hasta la particin, que se transforme en titular de esa mitad, ni hay materializacin sobre ella ni de cada bien en particular. En consecuencia, todo acto de administracin ordinaria de los bienes requiere el acuerdo y consentimiento de ambos cnyuges o de uno de ellos con los herederos del otro. Durante la indivisin postcomunitaria, el acto disposicin practicado por uno de los cnyuges respecto del activo indiviso es tambin nulo por falta de manifestacin de voluntad. Una vez disuelta la sociedad de gananciales, lo que era para el cnyuge una simple expectativa, una mera eventualidad, se transforma en un derecho actual sobre los bienes sociales, cuyo monto exacto depender de la liquidacin a practicarse, pero que de todos modos se refleja, mientras dura la indivisin postcomunitaria, sobre cada uno de los elementos singulares del activo. En suma, la indivisin postcomunitaria significa para cada uno de los cnyuges la atribucin de una parte alcuota en la universalidad de los bienes sociales; parte alcuota que es indeterminada por cuanto la mitad que a cada cnyuge le corresponde no es en realidad del activo postcomunitario, sino del saldo que de ste quede una vez concluida la liquidacin, o sea, una vez pagados los acreedores sociales. De manera que, abonado el pasivo a favor de terceros, cabe la posibilidad de que del acervo lquido nada reste a distribuir. 8.4. Presupuesto de la liquidacin. La liquidacin de la indivisin postcomunitaria es forzosa. El artculo 298 del Cdigo Civil dispone: "Al terminar la vigencia de un rgimen patrimonial se proceder necesariamente a su liquidacin" 433. Es, adems, integral; vale decir, comprende
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Ya hemos sealado que la disolucin de la sociedad de gananciales por declaracin de ausencia constituye una excepcin a esta regla por el carcter temporal e indiviso de la administracin de los bienes del ausente y por su eventual retorno, que determina el restablecimiento de la sociedad de gananciales..
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todos los bienes sociales. El artculo 320 del Cdigo Civil establece: "Fenecida la sociedad de gananciales, se procede de inmediato a la formacin del inventario valorizado de todos los bienes". Ello, adems, importa la invalidez de los convenios que prolongan la indivisin postcomunitaria. Las caractersticas anotadas de la liquidacin de la indivisin postcomunitaria, tambin han sido destacadas por la Corte Suprema; cuando ha sealado: Que en el caso de autos el accionante reclama la participacin de un bien que fue adquirido en vigencia del matrimonio civil contrado con la demandada por consiguiente el bien sub-litis se ha incorporado al rgimen de la sociedad de gananciales de conformidad con el artculo trescientos diez del Cdigo Civil, lo cual ha sido reconocido por ambas partes. Que, habiendo fenecido dicho rgimen por virtud del divorcio por causal de adulterio imputable al actos, cualquiera de los excnyuges est legitimado para solicitar la liquidacin patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el inventario de los bienes an cuando se trata de un solo bien, una vez formalizado el inventario se pagan las obligaciones sociales y cargas, despus se reintegra a cada cnyuge los bienes propios que quedaren; luego de lo cual los bienes gananciales remanentes se dividen por mitad entre ambos cnyuges, tal como lo disponen lo artculos trescientos veinte, trescientos veintids y trescientos veintitrs del Cdigo Civil. Que, en ese contexto normativo, el recurrente est legitimado procesalmente para reclamar en sede judicial los bienes gananciales que sean remanentes. Que, sin embargo, el accionante pretende directamente la particin del bien sub-litis sin que previamente se haya cumplido con las formalidades antes citadas, lo cual, adems de no estar previsto en la ley sustantiva, contraviene la seguridad que deben prestarse entre los mismos excnyuges y a estos con terceros respecto de los actos jurdicos que hayan llevado a cabo la sociedad conyugal durante su vigencia 434. Tambin puede ser privada o judicial. Ante este ltimo se debe destacar que la privada slo procede cuando media unanimidad de ambos cnyuges o de sus herederos. De no haber conformidad de todos, ser judicial (artculo 320), o cuando haya menores o incapaces (artculo 987). La liquidacin es un acto tcnico por ir precedida de operaciones como el inventario y avalo de los bienes con un desarrollo contable, debiendo ser su resultado final cero. Es esencial de la particin la observancia de la igualdad cualitativa y cuantitativa. "La violacin del principio de igualdad es en s causa de nulidad, con accin propia y autnoma, y la sancin no puede ser otra, ya que se origina en la
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Considerandos Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto de la Casacin N848-96 Amazonas, del 5 de Noviembre de 1997. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 332 -333. En ese mismo sentido, el Tribunal Registral ha precisado que mientras no sea liquidada la sociedad de gananciales los cnyuges no pueden alegar derecho de propiedad sobre los bienes gananciales: no es inscribible la venta del 50% de derechos y acciones sobre inmueble conyugal adjudicado por divorcio a la vendedora si antes no se inscribi la adjudicacin a su favor, maxime si no se puede determinar que lo que se vende es el 50% de los derechos y acciones que le corresponden al vendedor en el inmueble o la totalidad de los derechos y acciones que posee en el inmueble materia de inscripcin. En, Jurisprudencia Registr al. Ao II Volumen III. Lima, Oficina Registral de Lima y Callao, 1997. p. 112-113.
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esencia del acto y cuando de gananciales se trata... imperiosamente se ordena que se los dividir por iguales partes entre marido y mujer o sus herederos, y porque, ... es de ningn valor toda renuncia de un cnyuge a favor del otro, o del derecho a los gananciales" 435. 8.5. Operaciones de liquidacin. En los casos de invalidez del matrimonio, separacin de cuerpos y sustitucin judicial de rgimen patrimonial, la liquidacin se produce en ejecucin de la respectiva sentencia; etapa procesal, en la que es improcedente discutir sobre la calificacin como propio o social de los bienes u obligaciones existentes. Esto es as, por cuanto para ello se requiere decisin jurisdiccional en forma previa a la liquidacin. En los supuestos de muerte de uno de los cnyuges y declaracin de ausencia, la liquidacin se produce directa e inmediatamente, de modo privado o judicial. La precisin realizada sobre el estado de indivisin en el que se encuentra el patrimonio social luego del fenecimiento de la sociedad de gananciales por alguna de las causales legales fundamenta la pretensin para llevar a cabo la liquidacin, en los supuestos en que no se requiere la previa resolucin del rgano jurisdiccional pronuncindose sobre la existencia de la causal legal que produce el fenecimiento de la sociedad de gananciales, como ocurre en el caso de la muerte natural de uno de los cnyuges. A propsito, el artculo 298 del Cdigo Civil refuerza el razonamiento expuesto: al terminar la vigencia de un rgimen patrimonial se proceder necesariamente a su liquidacin. La finalidad liquidatoria exige unas operaciones: a) inventario valorizado del patrimonio compuesto por su activo y pasivo; b) pago de las cargas y deudas sociales; c) entrega a cada cnyuge de los bienes propios que quedaran; d) divisin y adjudicacin a ttulo de gananciales y por igual, del haber partible entre los cnyuges o, en su caso, sus herederos. El inventario, judicial o extrajudicial, comprender el activo y el pasivo valorizado del patrimonio; esto es, los bienes existentes al momento de la disolucin y las deudas pendientes a cargo de la sociedad. Debe tenerse presente que, slo en los casos de fenecimiento de la sociedad de gananciales por declaracin de ausencia o muerte de uno de los cnyuges, en el inventario no se incluye el menaje ordinario del hogar; el que corresponder al cnyuge del ausente o al sobreviviente. Al efecto, el artculo 321 del Cdigo Civil seala cules son los bienes que no se comprenden en el menaje ordinario del hogar; los que se resumen en los objetos que no son de uso domstico436. El inventario realizado permitir proceder al pago de las deudas: primero, las cargas, y despus, las deudas sociales propiamente dichas. Ello se efectuar con los bienes sociales y subsidiariamente, con los bienes propios de cada cnyuge, en
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Vidal Taquini. Op cit. p. 407. El artculo 321 del Cdigo Civil seala: "El menaje ordinario del hogar no comprende: 1) Los vestidos y objetos de uso personal; 2) El dinero; 3) Los ttulos valores y otros documentos de carcter patrimonial; 4) Las joyas; 5) Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones; 6) Las armas; 7) Los instrumentos de uso profesional u ocupacional; 8) Las colecciones cientficas o artsticas; 9) Los bienes culturales-histricos; 10) Los libros, archivos y sus contenedores; 11) Los vehculos motorizados; 12) En general, los objetos que no son de uso domstico.
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iguales partes. Hecho esto, se entrega a los consortes los bienes propios que quedarn. Los bienes sociales remanentes, despus de efectuadas las operaciones anteriores, se dividen en partes iguales entre los cnyuges o sus respectivos herederos. Ese remanente de bienes constituye el haber partible, los gananciales (artculo 323 del Cdigo Civil); cuya particin est impuesta por la ley en partes iguales. Por ello, es esencial de la particin de la sociedad de gananciales disuelta la observancia de la igualdad cualitativa y cuantitativa: la violacin del principio de igualdad es en s causa de nulidad, con accin propia y autnoma, y la sancin no puede ser otra, ya que se origina en la esencia del acto y cuando de gananciales se trata imperiosamente se ordena que se los dividir por iguales partes entre marido y mujer o sus herederos, y porque es de ningn valor toda renuncia de un cnyuge a favor del otro, o del derecho a los gananciales. En la liquidacin de la sociedad de gananciales, como el principio es la igualdad cualitativa y cuantitativa, cualquier diferencia en la adjudicacin del remanente de bienes sociales es objeto de reembolso o reintegro; por cuanto, no son procedente cesiones, compensaciones o permutas diferentes a la divisin por mitades impuesta por la ley. En ese mismo sentido, la Corte Suprema ha sealado que: El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relacin obligacional como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento de una prestacin que no se ajusta a los trminos pactados. En la liquidacin de la sociedad de gananciales no se presentan las caractersticas del pago indebido, porque no se entrega ningn bien en pago, sino que se distribuyen de acuerdo a sus disposiciones, segn lo establecido en los artculos trescientos veintids y trescientos veintitrs del Cdigo Civil. Tambin hay que considerar para este caso concreto que la fbrica constitua un bien social, por haber sido edificada durante el matrimonio y que consista en una vivienda familiar y un taller, y que en la liquidacin de sociedad de gananciales se adjudic a la demandante la vivienda y al demandado el taller y que la actora reconoci, al prestar su declaracin de parte, que la casa era ms grande que el taller, lo que indudablemente tena que originar una compensacin al demandado en el terreno y para el hipottico caso de que pudiera existir el pago indebido, la actora hubiera tenido que probar hasta que punto le afectaba dicha compensacin 437.
9. Conservacin del inmueble constituido en la casa habitacin de la familia o destinado a establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, en los casos de declaracin de ausencia o muerte de uno de los cnyuges. Con el propsito de reducir al mximo los desajustes, muchas veces dramticos, que la muerte o la ausencia de uno de los cnyuges ocasiona en la vida del otro, en la parte final del artculo 323 del Cdigo Civil se reconoce el derecho del cnyuge del ausente o del sobreviviente a ser preferido para la adjudicacin de la casa en que
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Considerandos Sexto, Octavo y Undcimo de la Casacin N1496-98 Lima, del 4 de Diciembre de 1998. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 334 -335.
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habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar; con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera. La adjudicacin se realizar con cargo a los gananciales que le correspondern de la liquidacin y, en caso de muerte de uno de los cnyuges, respecto a sus derechos por concepto de legtima; de tal manera que, el reintegro del exceso de valor se realizar con bienes propios del beneficiado. A este respecto, debe considerarse las disposiciones complementarias de los artculos 731 y 732 del Cdigo Civil. El primero reconoce el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita slo sobre la casa en que habita la familia. Este derecho surge cuando el cnyuge sobreviviente concurre con otros herederos y sus derechos por concepto de legtima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal. Siendo as, el derecho de habitacin recaer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales; afectando la cuota de libre disposicin del causante y, si fuere necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos hereditarios de stos. El segundo establece el derecho de usufructo de la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal. Este derecho corresponde al cnyuge sobreviviente que no estuviere en situacin econmica que le permita sostener los gastos de la casa-habitacin. Al efecto y con autorizacin judicial, podr darla en arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales los dems derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr readquirir a su sola voluntad el derecho de habitacin. Mientras el inmueble est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, en su caso, tendr la condicin legal de patrimonio familiar. Los derechos indicados se extinguen por contraer el cnyuge sobreviviente nuevo matrimonio, vivir en concubinato, renunciar a ellos o por su fallecimiento. 9.1. Adjudicacin preferente de bienes sociales por la separacin de hecho. Un tema relacionado con el que se viene analizando, es el referido a la adjudicacin preferente de bienes sociales a favor del cnyuge que no motiv la separacin de hecho. "Con el propsito de contrarrestar las dificultades econmicas que enfrente ese cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y, en su caso, la de sus hijos al concluir el vnculo matrimonial, a propsito de la conducta del consorte que motiv tal estado, demostrando la intencin manifiesta de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, se reconoce a favor de ese cnyuge perjudicado- el adjudicrsele preferente bienes sociales" 438. Al respecto, el segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por el artculo 4 de la Ley 27495, que dispone: "El juez velar por la estabilidad
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Alex F. Plcido V. Divorcio. p. 125.
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econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder"; agrega, que "son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 343, 351 y 252, en cuanto sean pertinentes". Se ha contemplado la fijacin de una indemnizacin o la adjudicacin preferente de bienes sociales -independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder- con el carcter de no concurrentes: si el juzgador fija una indemnizacin, no procede la adjudicacin preferente de bienes sociales y, de igual manera, a la inversa. Esta adjudicacin preferente es coincidente con la contemplada en el ltimo prrafo del artculo 323 del Cdigo Civil439 sobre la conservacin del inmueble constituido en la casa habitacin de la familia o destinado a establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, en los casos de ausencia o muerte de uno de los cnyuges. Debe destacarse que el ltimo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por el artculo 4 de la Ley 27495, expresamente dispone para los efectos que se analizan- la aplicacin de las disposiciones del citado artculo 323 del Cdigo sustantivo, en cuanto sea pertinente. En consecuencia, la separacin de cuerpos o el divorcio decretados por la causal de separacin de hecho se constituyen en otros supuestos de adjudicacin preferente de bienes sociales en nuestra legislacin. Es claro que la adjudicacin se producir, en ejecucin de sentencia, durante la liquidacin de la sociedad de gananciales. Para ello, es necesario definir dos cuestiones previas: a. Qu bienes sociales sern los que se adjudicarn preferentemente; y, b. Si la adjudicacin se realizar con cargo a los gananciales que le correspondern de la liquidacin al cnyuge perjudicado o con sus bienes propios, esto es si existe la obligacin de reintegrar el exceso de valor con bienes del beneficiado. Si bien el aludido artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por la Ley 27495, no contiene una solucin a las cuestiones planteadas precedentemente, en su ltimo prrafo como ya se indic- expresamente se cita al artculo 323 del Cdigo sustantivo, disponiendo su aplicacin a este supuesto, en lo que fuere pertinente. En consecuencia y considerando el fundamento asistencial de la norma, de una interpretacin extensiva y concordada de las disposiciones citadas se concluye: a. Que la adjudicacin preferente est principalmente referida al inmueble constituido en la casa habitacin de la familia o destinado a establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar; y, b. Que no existe obligacin de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado. Sobre este asunto, debe considerarse que la adjudicacin slo est referida al
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El ltimo prrafo del artculo 323 del Cdigo Civil establece que cuando la sociedad de gananciales ha fene cido por muerte o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera.
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50% de derechos y acciones sobre el inmueble que corresponde al cnyuge perjudicador, pues el otro 50% de derechos y acciones ya pertenece al cnyuge perjudicado a ttulo de gananciales. De las conclusiones anotadas, surgen una interrogante adicional: corresponder entregar, adems, el menaje ordinario del hogar o atender los requerimientos del cnyuge perjudicado para que se le adjudiquen diferentes bienes? Sobre este asunto, la entrega directa del menaje ordinario del hogar se admite en nuestra legislacin a favor del cnyuge del ausente o al sobreviviente 440, en caso que la sociedad de gananciales fenezca por la ausencia o muerte del otro consorte, respectivamente. Al respecto, la Ley 27495 no ha introducido modificacin alguna al artculo 320 del Cdigo Civil, que contempla tal posibilidad, ni tampoco lo ha mencionado para su consideracin extensiva. Sin embargo, como lo que se pretende es velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado, es evidente que, por ejemplo, la sola adjudicacin del inmueble donde se constituy la casa habitacin de la familia no cumplira la finalidad asistencial buscada sin el menaje ordinario u objetos de uso domstico existentes en l. Es por ello que, atendiendo a ese propsito establecido en la ley, corresponde tambin entregar directamente el menaje ordinario del hogar al cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. Ahora bien, si este cnyuge perjudicado por la separacin de hecho solicitara la adjudicacin preferente de otros bienes, diferentes a los sealados en los prrafos anteriores, debe en principio- considerarse la eleccin ejercida toda vez que se trata de proteger su propia estabilidad econmica. Sin embargo, corresponde al juzgador determinar si tal eleccin efectivamente responder a la finalidad de atender no slo a la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado, sino tambin y en su caso, a la de los hijos; por lo que podr resolver en forma diferente a lo solicitado de acuerdo a su prudente arbitrio y considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso. Se comprueba en otros sistemas jurdicos que exigen el reintegro de la diferencia de valor, que de no existir otros gananciales ni bienes propios del cnyuge perjudicado para efectos de la adjudicacin, lo que procede realizar es atribuir el inmueble en donde se constituy el hogar conyugal a favor del cnyuge perjudicado; disponindose, en su caso, el retiro del cnyuge que motiv la separacin de hecho y el reintegro del consorte perjudicado con los hijos o el impedimento de ingreso del primero, si el inocente se qued en el hogar conyugal. Es evidente que esta solucin responde al inters familiar protegido -el del cnyuge perjudicado y, si fuere el caso, el de sus hijos-; confiriendo proteccin al ncleo familiar subsistente441.
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En el ltimo prrafo del artculo 320 del Cdigo Civil se establece que no se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos del artculo 318, incisos 4 y 5, en que corresponden al cnyuge del ausente o al sobreviviente.
441
En idntico sentido tambin se pronuncia Ada Kemelmajer de Carlucci cuando explica que, para resolver la cuestin creemos que debe tenerse esencialmente en cuenta el fundamento asistencial de la norma. A esa conc lusin arriba al pregutarse si se aplica el artculo 3573 bis del Cdigo Civil argentino que regula el derecho de habitacin a favor del cnyuge suprstite sobre el nico inmueble en el que se constituy el hogar conyugal- cuando los cnyuges estaban separados de hecho y el nico inmueble habitable del acervo es aqul donde vive el suprstite. Ada Kemelmajer de Carlucci. Op. cit. pg. 217.
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Al respecto, debe tenerse presente que, por la adjudicacin, se transfiere la propiedad del bien al cnyuge perjudicado por la separacin de hecho; mientras que, por la atribucin, se le otorga slo su uso y disfrute442. De otro lado y si la vivienda fuese alquilada, el juzgador -al momento de fijar la pensin de alimentos- deber imponer al cnyuge que motiv la separacin de hecho, la continuacin del pago de la renta, si es el nico que trabaja, o que asuma una parte proporcional de pago, si ambos consortes perciben ingresos; por cuanto, de conformidad con el artculo 472 del Cdigo Civil, el concepto de alimentos comprende lo indispensable para la habitacin. Por lo dems, la fijacin de la pensin de alimentos es independiente y autnoma de la presente alternativa de proteccin de la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. 10. Prdida de gananciales en caso de separacin de hecho. Cuando se revisaron las casuales que producen el fenecimiento de la sociedad de gananciales, se comprob que la separacin de hecho no genera ese efecto. La nica consecuencia patrimonial que causa la separacin de hecho frente a la sociedad de gananciales es la privacin al cnyuge culpable de la separacin, del derecho a participar de los gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin. As lo establece el artculo 324 del Cdigo Civil: "en caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin"443. Ello es as, por cuanto si la comunidad de esfuerzo y de vida de los cnyuges al fenecer la sociedad de gananciales produce la divisin por parte iguales de las ganancias obtenidas, la separacin de hecho, como estado opuesto al anterior, no puede tener idnticos efectos jurdicos. En tal virtud, si en el primer caso se materializan en la ventaja econmica debido a una comn y solidaria actividad, en el segundo se priva de ellos por va de sancin al culpable de la separacin para acrecer la parte del otro, con prescindencia de que posteriormente se reanude la convivencia. Para tal efecto, deber acreditarse la existencia del domicilio conyugal y el alejamiento de uno de los consortes del mismo; correspondindole al abandonante acreditar las causas que justifican su abandono. Si no se demuestran las razones de excusa, el abandono es injustificado y el abandonante ser el cnyuge culpable. Por el contrario, si no se acredita la separacin de hecho, los cnyuges conservan intactos sus
442
Evidentemente que la atribucin del inmueble donde se constituy el hogar conyugal implica reconocer a favor del cnyuge perjudicado el derecho de habitacin sobre el mismo desde que el artculo 1027 del Cdigo Civil establece que: "Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constitudo el derecho de habitacin". 443 No obstante la previsin legal, parece ms conveniente considerar a la separacin de hecho como una causal que, por decisin judicial, determine la disolucin de la sociedad de gananciales. La falta de convivencia y colaboracin entre los cnyuges que se encuentran en ese estado y la conveniencia de evitar la produccin inmediata de mayores perjuicios econmicos al cnyuge no culpable de la separacin, sustentan el criterio. Al respecto, el inciso 3 del artculo 1393 del Cdigo Civil espaol seala: "Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges, en alguno de los casos siguientes: 3. Llevar separados de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar".
245
derechos a percibir los gananciales adquiridos durante la vigencia de la sociedad de gananciales. As tambin lo ha precisado la Corte Suprema cuando precisa que: Para que el cnyuge culpable pierda el derecho a gananciales de conformidad con el artculo trescientos veinticuatro del Cdigo Civil, se requiere que se produzca formalmente la separacin de hecho 444. Los gananciales que se pierden en esta circunstancia, se determinan mediante un elemental regla de tres: se considera la relacin entre los gananciales obtenidos y la duracin total del rgimen y aplicarla al tiempo de duracin de la separacin de hecho. De esta manera, se establecen los gananciales generados en el perodo de la falta de convivencia; concluyndose que es la mitad de esa cantidad la que pierde el cnyuge culpable. As, por ejemplo, si siendo el cnyuge A el culpable y B el inocente de la separacin de hecho que ha durado 5 de los 20 aos de vigencia del rgimen patrimonial y se han obtenido un total de US$10,000.00 de gananciales, la cantidad generada en el perodo de falta de convivencia es de US$2,500.00. En consecuencia, el cnyuge A pierde US$1,250.00. Por tanto, en esta situacin el cnyuge A slo recibir US$3,750.00 y B la cantidad de US$6,250.00, a ttulo de gananciales. La pretensin que se fundamenta en esta disposicin puede ser ejercitada acumulativamente dentro de los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal; como, tambin, puede serlo despus de decretado la separacin de cuerpos o el divorcio. En uno u otro caso, debe acreditarse la separacin de hecho y la culpabilidad de uno de los cnyuges445. La Corte Suprema ha precisado que, cuando se ejercita la pretensin de prdida de gananciales por separacin de hecho despus de un proceso de separacin de cuerpos o de divorcio, es necesario que efectivamente se haya producido la liquidacin de la sociedad de gananciales a fin de determinar la prdida de los mismos por parte del cnyuge culpable. As: Que el artculo trescientos veinticuatro del Cdigo Civil establece que en el caso que se produzca una separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin. Que para que la norma referida sea aplicable es necesario que la separacin de hecho se haya producido durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ya que al producirse la disolucin del vnculo matrimonial ya no es de aplicacin la norma en estudio sino la contenida en el artculo trescientos cincuentids del Cdigo Sustantivo. Que en autos est acreditado que durante la vigencia de la sociedad de gananciales, el demandado abandon el hogar conyugal desde el veinte de
444
Considerando Sexto de la Casacin N513-96 Piura, del 16 de Octubre de 1997. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 312-313. 445 Bossert - Zannoni. Op cit. p. 236. Consideran que se debe "aguardar hasta que se produjese la disolucin de la sociedad conyugal, por alguna de las causas legales y recin en ese momento determinar las causas que mediaron para atribuir la culpabilidad a uno de los cnyuges -o a ambos-", a efectos de hacerla operante.
246
agosto de mil novecientos ochentitrs hasta el diez de enero de mil novecientos ochenticuatro, fecha en que se notific a don XXX con la demanda interpuesta por la ahora accionante sobre divorcio por causal proceso en el que se declar disuelto el vnculo matrimonial que existi entre las partes de este proceso y que en aplicacin del artculo trescientos diecinueve del Cdigo Civil es la fecha en la que se considera el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Que, en el perodo referido en el considerando precedente es aplicable lo establecido por el artculo trescientos veinticuatro del Cdigo Sustantivo y la proporcin a la que hace alusin se obtendr con la aplicacin de una regla de tres simple pero que no es objeto del presente proceso. Que para la aplicacin de la norma contenida en el artculo trescientos veinticuatro del Cdigo Civil es necesario que existan gananciales, es decir bienes remanentes que han quedado despus de efectuados los actos indicados en el artculo trescientos veintids del acotado Cdigo Sustantivo, pero en el caso de autos no se ha acreditado que las partes hayan realizado el inventario de bienes, hayan pagado las obligaciones sociales y las cargas y luego hayan integrado a cada cnyuge los bienes propios que quedaren, en consecuencia, an no estamos frente a gananciales, por consiguiente las pretensiones de la accionante resultan improcedentes 446. Determinada la culpa, el cnyuge inocente de la separacin de hecho percibir la prdida de gananciales establecida como sancin para el cnyuge culpable. Deben analizarse los casos de la culpabilidad concurrente y de la sucesiva, en la separacin de hecho. En caso de culpa concurrente o recproca, ello produce que ninguno de los cnyuges tenga derecho a participar en los bienes adquiridos con posterioridad a la separacin; en consecuencia, cada quien percibir la prdida del otro. Con relacin a la culpa sucesiva, cabe rechazarla por cuanto la inocencia o la culpabilidad estn referidos a los hechos y no a los tiempos en que se producen; la precisin de la fecha probable en que se inici la separacin de hecho, descarta cualquier otro suceso posterior.
11. Liquidacin simultnea de gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona. Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto, y no ha realizado la liquidacin de la sociedad de gananciales, contrae nuevo matrimonio, a la disolucin de esta segunda sociedad de gananciales surge la necesidad de liquidarlas simultneamente. Naturalmente, el nuevo matrimonio no impide ni puede obstaculizar la prosecucin de las operaciones de liquidacin de la primera sociedad de gananciales. De modo que, al cabo, y con las oportunas pruebas, se llegar a adjudicar a cada cnyuge, o a uno de ellos y los herederos del otro, los bienes que correspondan a ttulo de gananciales.
446
Considerandos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto de la Casacin N986-96 Cuzco, del 18 de Noviembre de 1997. En, El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria. Tomo II. p. 336 -337.
247
Pero sucede a veces que la situacin se mantiene oscura por un tiempo extenso, generando as dificultades cada vez ms intrincadas, en razn de las transformaciones que se van operando en las masas de bienes. Y acontece, entonces, que otro hecho viene a producir la disolucin de la segundo sociedad de gananciales y a determinar que deban liquidarse simultneamente ambas indivisiones postcomunitarias. Desde el punto de vista legal, la situacin es la siguiente: al disolverse la primera sociedad de gananciales, el patrimonio ha entrado en indivisin postcomunitaria, lo cual significa que los cnyuges, o un cnyuge y los herederos y dems derechohabientes del otro, son copropietarios de todos los bienes singulares que integran el acervo comn. Dependiente de esa indivisin, se halla la hereditaria de los sucesores universales del cnyuge premuerto. Durante el segundo matrimonio, el derecho indiviso del bnubo es un bien propio respecto de la nueva sociedad de gananciales, pero sern sociales los frutos que d, en la proporcin correspondiente a la cuota que la comunidad indivisa con los herederos tena aqul, quien, por lo dems, deber entregar a sus copartcipes la parte que a ellos pertenece en sus beneficios. Al producirse la disolucin de la segunda sociedad de gananciales, la indivisin postcomunitaria anterior (que poda estar ya complicada con una indivisin hereditaria por muerte del primer cnyuge) no slo conserva sus vinculaciones con las masas propias y sociales del matrimonio posterior, sino que entra en relaciones con una nueva masa, la segunda indivisin postcomunitaria, y aun con la otra indivisin hereditaria que le est agregada por fallecimiento del bnubo o del ltimo cnyuge de ste. Las dificultades se van as multiplicando y, eventualmente, pueden provocarse los siguientes conflictos de intereses, que son descritos por Guaglianone de la siguiente manera447: a. Reclamaciones del primer cnyuge del bnubo, por confusin de sus derechos en la indivisin postcomunitaria de su matrimonio con los propios del bnubo, con los propios del segundo cnyuge de ste, con la segunda indivisin postcomunitaria y con los patrimonios de los herederos de uno y otro. b. Similares reclamaciones de los herederos del primer cnyuge del bnubo, en las mismas circunstancias de confusin. c. Reclamaciones del segundo cnyuge del bnubo, por confusin de sus bienes propios y sus derechos en la indivisin postcomunitaria causada por su matrimonio, con los bienes propios del bnubo, con los propios del primer cnyuge de ste, con la primera indivisin postcomunitaria y con los patrimonios de los herederos de uno y otro. d. Similares reclamaciones de los herederos del segundo cnyuge, en las mismas hiptesis del prrafo precedente. e. Reclamaciones del bnubo por confusin de sus bienes propios o sus derechos en ambas indivisiones postcomunitarias, con los propios de sus cnyuges o con los patrimonios de los herederos de stos.
447
Guaglianone. Op cit. p. 353-354.
248
f. Similares reclamaciones de los herederos del bnubo, en las mismas hiptesis del prrafo anterior. g. Reclamaciones por reembolsos y subrogacin real, formuladas por los tres cnyuges y, llegado el caso, por sus respectivos herederos. Todas esas dificultades pueden ser superadas liquidando en su orden las indivisiones postcomunitarias. En tal caso y si hay inventario o pruebas suficientes del momento en que se incorpor cada uno de los bienes, se separan los que correspondan a la primera sociedad y se repartirn entre los primeros cnyuges o entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella primera sociedad y, separadamente, tomar cada uno de los cnyuges del segundo matrimonio los bienes que integren la segunda sociedad, y se repartirn por mitades los gananciales de sta. La cuenta inicial determinar qu bienes y deudas integraban la cuota del bnubo y la de su primer cnyuge o de los herederos de ste. Si se debiere efectuar una adjudicacin a dichos herederos, proceder que se realice la liquidacin y particin de la indivisin hereditaria que los une, integrada o acrecentada ella con la referida adjudicacin. Vendr despus la liquidacin y particin de la segunda masa postcomunitaria y, subsiguientemente, la de la ltima indivisin hereditaria, si hubiere lugar. Pero la tarea quedar detenida cuando falten las pruebas necesarias para la composicin de cada activo y pasivo a distribuir. Puede suceder, y es probable que as ocurra, que haya dudas sobre el carcter que realmente le corresponde a determinados bienes, es decir, si son gananciales de uno o de la otra sociedad; para este caso, el artculo 325 del Cdigo Civil ofrece una regla prctica de solucin, estableciendo que se dividirn entre las diferentes sociedades, en proporcin al tiempo de su duracin y a los bienes propios de los respectivos cnyuges; criterio que descansa en un ponderado principio de equidad 448. Por ejemplo, supongamos que A contrajo sucesivamente nupcias con B y C, y que la primera sociedad de gananciales dur 20 aos y las segunda 10. Supngase, adems, que ha podido establecerse los bienes propios de A en US$3,000.00, el de B en US$1,000.00 y el de C en US$100.00; como as que la masa social asciende a US$5,000.00. La distribucin proporcional, de acuerdo a los trminos de la norma, adjudicar a la primera sociedad de gananciales US$3,603.60 y a la segunda US$1,396.40.
448
Solucin similar se aprecia en el Cdigo Civil espaol (artculo 1409) y en el argentino (1314). Guaglianone critica esta solucin de sus sistema jurdico: "pudo parecer equitativa ..., pero no lo es realmente, porque recostndose sobre lo que pasara en las sociedades ordinarias, no se acomoda al sistema de gananciales del Cdigo, que para nada tiene en cuenta la existencia de bienes propios de los cnyuges al distribuir el acervo conyugal". Agrega, "los bienes deberan distribuirse simplemente en relacin al tiempo de duracin de cada sociedad conyugal. La frase "... en proporcin... a los bienes propios de cada uno de los socios" rompe la uniformidad del sistema del Cdigo". Op cit. p. 355.
De otro lado, en el Cdigo Civil argentino existe una disposicin a propsito del caso de bigamia. As, se establece que: "Si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legtima tiene el derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolucin del matrimonio. La segunda mujer podr repetir contra la parte de gananciales del bgamo y contra los bienes introducidos por l durante el matrimonio legtimo, los gananciales que le hubiesen correspondido durante su comunidad con l, si el matrimonio hubiese sido legtimo".
249
Resumen de la Parte 2 La sociedad de gananciales es la comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, y las rentas o beneficios producidos tambin durante el mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales; correspondindoles a cada uno la gestin de su propio patrimonio y a ambos la del patrimonio social que debe responder al inters familiar. A su disolucin, que se produce por las causas previstas en la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cnyuge, en partes iguales y a ttulo de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales.
250

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Nmero de Crditos : Acadmicos Especialista elaboraron material que el :

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III. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

LA REGULACIN JURDICA DE LA UNION DE HECHO

LA REGULACIN JURDICA DE LA UNION DE HECHO

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EL RGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES PARTE II EL RGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

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IV. MEDIOS Y MATERIALES. Autoinstructivo preparado por el docente. Lecturas recomendadas.

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BORDA, Guillermo 11 Academia de la Magistratura

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Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia. Tomo II. Buenos Aires.

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Daos en el Derecho de Familia. Buenos Aires: RubinzalCulzoni Editores.

41. DANTONIO, Daniel. 2000 ............

MNDEZ COSTA, Mara Josefa y HUGO

Derecho de Familia. Tomo I. Santa Fe: Editores Rubinzal y Asociados S. A.

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41. TENA PIAZUELO, Isaac

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2002 ............. ............ 42. 2000 ............

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2001 .... .... ....

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14. GACETA JURDICA 2004

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JURISPRUDENCIA Y PLENOS JURISDICCIONALES DE DERECHO DE FAMILIA, pp. 76-81. Expediente N 09-98-Lima.

JURISPRUDENCIA Y PLENOS JURISDICCIONALES DE DERECHO DE FAMILIA. Pp. 70-71.Casacin N 328-96-Lambayeque.

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Liquidacin de la sociedad de gananciales.

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PARTE I: LA REGULACIN JURDICA DE LA UNIN DE HECHO

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LA REGULACIN JURDICA DE LA UNIN DE HECHO

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LA REGULACIN JURDICA DE LA UNIN DE HECHO

Ibdem pp. 70-71. Ibdem, pp. 70-72.

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VEGA, op.cit., pp. 35-73. FERNNDEZ, op.cit.,p. 224. 20 Ibdem,p. 223.

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CORNEJO, op.cit.,p. 63.

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