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La prueba pericial y la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia Revista N 11 Abr. Jun.

2005 Jaime Enrique Granados Pea (*) Profesor de la Universidad de los Andes, Miembro de la Comisin preparatoria del Acto Legislativo 3 del 2002 y de la comisin constitucional redactora de los proyectos de reforma penal (Colombia) Sumario La reforma procesal penal en Colombia introduce innovaciones en el rgimen probatorio, sobre las cuales es necesario reflexionar. Especficamente, se analiza el tema de la prueba pericial, donde se presentan cambios de gran magnitud, como es el hecho mismo de su definicin. Toda vez que, bajo el esquema anterior, era considerada como tal el informe realizado por el perito, mientras que el nuevo esquema le da carcter probatorio al examen cruzado que en juicio se le realiza al experto. Temas relacionados Medios de prueba; prueba pericial; prueba novel; evidencia; testigo experto; contrainterrogatorio; polgrafo; sistema acusatorio. Bajo el esquema de corte acusatorio introducido por el Acto Legislativo 3 del 2002 y la Ley 906 del 2004, la prueba recibe la importancia debida en un moderno

sistema procesal penal, toda vez que el juicio ha pasado a ser el centro del proceso penal y se concentra en la contienda que la fiscala y la defensa desarrollan alrededor del debate probatorio en donde el juez, como tercero, analiza de manera directa y concentrada para tomar una decisin. El nuevo modelo implica, en concreto, que la investigacin pierde su carcter de juicio previo (1) y, por el contrario, se desarrolla de manera continua, pues la actividad probatoria no se agota en esta, comprendida como una etapa procesal, sino que continuamente se va llevando a cabo aun en sede de juicio. Es decir, la bsqueda, hallazgo y aseguramiento de la prueba se presentan primeramente, para que luego, su prctica, contradiccin y valoracin sean desarrolladas en juicio oral, ante el juez imparcial. De esta manera, se introducen cambios que implican una refundacin del sistema procesal penal de Colombia. Por consiguiente, es en este contexto en el que se destaca la relevancia de tratar la prueba pericial y, en particular, la prueba novel (2) , pues la produccin, el manejo y la presentacin de este medio de prueba se ver afectada, por los cambios que ahora se introducen. Como primera medida, se har una breve presentacin de la prueba pericial, dado que el espacio de este escrito no permite que sea desarrollada en toda su dimensin. Paso seguido, se analizarn los cambios adoptados por la reforma a este respecto y, para finalizar, se tratar de manera especfica la prueba novel, con nfasis en la prueba del polgrafo. 1. Naturaleza de la prueba pericial Existen objetos de conocimiento de

determinada complejidad que los torna inconocibles o incomprensibles si no se tiene especial capacitacin en el rea especfica de la ciencia, del arte o de las tcnicas de que estos tratan (3) . En el procedimiento penal, la peritacin (4) , o como suele denominarse, el peritaje, cumple la funcin procesal de brindar el conocimiento tcnico que requiere la comprobacin de un hecho controvertido o la determinacin de sus causas o efectos, cuando nada tienen que ver con el conocimiento especficamente jurdico que debe ostentar el juez (5) . Se considera que el perito cumple una doble funcin en el proceso: ser instrumento de percepcin y de deduccin de hechos o reglas de experiencia que el comn de la gente y, en especial el juez, ignora (6) . Hay que tener presente que no se dispone como imperativa o mandatoria la presencia del perito en determinado caso y, por el contrario, se limita la posibilidad de acudir a esta prueba, nicamente en aquellos procesos en los que se requiera de conocimiento especial, para entender mejor los hechos. Existen algunos casos en los cuales es definitiva y determinante la presencia de un perito, pinsese en la constatacin de responsabilidad mdica o para establecer la insanidad mental (7) , el maltrato a la mujer, delitos sexuales (8) , el abuso de menores, determinacin de embriaguez y lesiones personales. En la tradicin angloamericana (9) , y a manera de ejemplo, se expone el caso de las reglas de evidencia de Puerto Rico (10) , se establecen tres requisitos bsicos para la admisin del testimonio pericial, que son bsicamente los mismos que consagra la Ley 906 del 2004: 1. Este debe ser una ayuda para el juzgador

por razn de la presencia de un asunto tcnico, cientfico o especializado. 2. El perito debe estar cualificado para serlo. 3. Es necesario contar con una base adecuada, para la opinin pericial. Mucho se discute sobre la naturaleza del medio de prueba de la peritacin (11) : algunos autores consideran que consiste solo en un apoyo para el juez, ms no se constituye por s mismo como prueba (12) , y quienes s lo consideran medio de prueba sostienen que, al permitir la comprobacin de unos hechos o circunstancias, se constituye como tal (13) . Particularmente, me encuentro entre estos ltimos, pues considero que la peritacin es una actividad procesal que, por su naturaleza, se da en el marco de un proceso jurdico, sin que la funcin probatoria excluya la colaboracin que presta al juez; pues, como todo medio de prueba (14) , tiene como fin llevar al juzgador al convencimiento sobre ciertos hechos o circunstancias (15) , sin que la peritacin obligue o determine la decisin a tomar por este (16) . 2. La prueba pericial (17) y la reforma procesal penal en Colombia Aspectos generales El esquema acusatorio concibe el perito como un experto en una ciencia, tcnica, arte, oficio, aficin o idioma que aporta conocimiento veraz, especfico y especializado a la justicia (18) , y lo hace, dentro de un proceso penal, para responder una peticin expresa de las partes litigantes, bajo juramento y de manera documentada y oral. En el juicio oral y pblico, el perito desempea un rol de testigo, pero debido a

los conocimientos especializados que posee, se le permite que aporte sus conceptos y opiniones, aunque no haya sido testigo presencial de los hechos, en la forma de evidencia testimonial (19) . Esta afirmacin pone de presente dos planteamientos que deben ser desarrollados seguidamente: 1. la concepcin en un sistema acusatorio de que el perito es de las partes y no de la curia; y 2. se concibe la figura del testigo experto, como se tratar a continuacin. Bajo los sistemas de Puerto Rico y Estados Unidos, el perito tambin se denomina testigo experto. Se considera que es un testigo, que, por sus conocimientos en determinada materia, se ubica en una posicin superior a los otros participantes del juicio y que, por este experticio se le permite, a diferencia de los dems declarantes, expresar su opinin en un determinado asunto (20) . El anteproyecto del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano consagraba la categora de testigo experto o perito (21) expresiones que deban ser entendidas indistintamente, cualquier persona natural que, al poseer especiales conocimientos en ciencias artes u oficios, siguiendo unas ciertas reglas establecidas en el mismo articulado, poda actuar como testigo experto o perito. En el seno de la comisin redactora constitucional, no se present mayor discusin al respecto; sin embargo, en el proyecto del Cdigo de Procedimiento Penal, presentado por el Fiscal General de la Nacin, Luis Camilo Osorio, se consagra que la prestacin del servicio de peritos estara en cabeza de los expertos de la polica judicial y del Instituto Nacional de

Medicina Legal y Ciencias Forenses (Proyecto, art. 437) y que, cuando ello no fuere posible, se recurrir a expertos de otras entidades pblicas o particulares, en nombramiento especial (Proyecto, art. 438). Adems, se consagraba que se admiten como testigos expertos a quienes se encuentren acreditados y calificados como tales, pudiendo ser presentados por la fiscala o la defensa (art. 454). De acuerdo con esto, el perito pasa a ser entonces un experto de la curia y el testigo experto de las partes? Esto introduce la otra idea planteada: el perito no es del juez o de la curia, como consideran algunos autores es propio de la peritacin (22) , como se entenda bajo nuestro esquema anterior y como finalmente qued consagrado en el Cdigo de Procedimiento Penal. En efecto, la Ley 906 del 2004, en el artculo 406, estipula que el servicio de peritos ser prestado por expertos de la polica judicial y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y por expertos de otras entidades pblicas o particulares. Se introduce entonces una tasacin o categorizacin de peritos, pues se consideran en primera medida los de medicina legal y la polica judicial y, en ltimo recurso, los particulares (*CPP, art. 406), al momento de ser designados por el juez, extinguindose finalmente la concepcin del perito como testigo experto y de las partes. Debe entenderse que el perito es de las partes en un sistema acusatorio. Como pruebas que son, fiscala y defensa aportan un experticio para comprobar determinado hecho o circunstancia, en esta misma medida, se someten al contrainterrogatorio respectivo. Naturalmente, el valor

probatorio de la peritacin deber incorporar los elementos que permitan establecer su credibilidad, supremaca, rigor cientfico, tcnico, artstico o artesanal especializado y, por supuesto, la sinceridad y veracidad, en su declaracin, caractersticas que no ostenta la peritacin por el solo hecho de que se trate de un perito oficial (CPP, art. 406) o que hayan sido designados de oficio por el juzgador. Pinsese tambin en el hecho de que, si el perito no fuera de las partes y el juez lo nombrara para que le ayudara a comprender algn concepto, lo dicho por este experto sera tenido como verdadero para el juez, o al menos su concepto u opinin prevaleceran sobre el de un experto presentado por las partes y, en esa medida, qu pasara con el principio de la contradiccin de la prueba? Bajo el modelo acusatorio actual, se contina con el dictamen escrito en la prueba pericial, perpetuando en cierta medida la tradicin del esquema mixto o inquisitivo; solo que ahora deber declarar el perito en la audiencia pblica (23) . Es as como, aunque el perito debe plasmar su conocimiento en un informe pericial, considerando la base de la opinin pericial, para que este informe sea convertido a prueba pericial, debe someterse al principio de contradiccin. Por lo tanto, dentro del juicio oral, mediante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, al cual se somete el perito, las partes tienen la oportunidad de controvertir la prueba pericial, pues es este debate oral el que se constituye como prueba. El concepto de la base de la opinin pericial (*CPP, art. 415), no puede confundirse, como se ha afirmado, con la prueba pericial propiamente, pues es tan solo un

instrumento en forma de resumen, que junto con todos los datos relevantes va a ser tenido en cuenta por las partes para poder desarrollar el interrogatorio y contrainterrogatorio al perito (24) . Se plantea el cuestionamiento de cundo debe revelarse la base de la opinin pericial. De manera innovadora en Puerto Rico, como afirma el profesor Chiesa Aponte, de acuerdo con la Regla 58 de Evidencia, el perito solo est obligado a revelar la base de su testimonio hasta que se lleve a cabo el contrainterrogatorio, es decir, que el interrogatorio puede manejarse sin aludir a la base de la opinin, de esta manera, se presenta la prueba con toda libertad y, se evita inclusive el recurso a la pregunta hipottica de suponga usted o qu pasara en caso de puesto que el perito es libre de opinar (25) . En Colombia, este informe debe revelarse al menos cinco das antes de la audiencia pblica (*CPP, art. 415), como ser analizado ms adelante. Por ltimo, respecto a las interdicciones (*CPP, art. 409) cabe decir que no tiene sentido excluir la posibilidad de ser peritos a los menores de 18 aos y a los enfermos mentales. Los menores pueden estar cabalmente preparados en determinado conocimiento, incluso en mejor forma que muchos adultos pinsese en los videojuegos, por ejemplo. En relacin con los enfermos mentales, es claro que estos, independientemente de su condicin mental, pueden ser manejadores y expertos de determinada rea de conocimiento, por lo que dicha interdiccin significara que uno que otro premio Nobel no podra servir de perito en Colombia (26) . Finalmente, nada dista tampoco para que un perito sea familiar o pariente en grado

prximo del acusado o del fiscal, o incluso del juez, puesto que el perito no est siendo procesado. Adems, si se trata de un eventual inters en el caso, dado lo anterior, tampoco podra entonces ser remunerado por las partes. Por tanto, carece de sustento la regulacin de impedimentos y recusaciones a los peritos prevista en el sistema actual (27) . Presentacin del informe pericial En el nuevo sistema (*CPP, arts. 413, 414), una vez que se ha solicitado la prctica de la prueba pericial, en sede de la audiencia preparatoria (*CPP, art. 412), el juez deber proceder a designar al perito o peritos, en un orden que dara la impresin de preferir a los expertos de la polica judicial, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de las entidades pblicas y, por ltimo, los particulares (*CPP, art. 406) situacin que especialmente rechac en la comisin constitucional redactora, pues nada obsta para que la defensa, si as lo desea, no recurra a estas instituciones, valga aclarar dependientes de la Fiscala General de la Nacin, sino que directamente acudan a los peritos que consideren ms idneos para soportar su teora del caso (28) , partiendo por supuesto de la veracidad de la opinin que este presente para sostener lo que se alega. Se entiende que la idea de permitir a la defensa acudir a estos organismos busca garantizar la igualdad, entre las partes, al actuar en el proceso penal; sin embargo, si esta situacin, antes que una garanta para la defensa, se torna en la obligacin de acudir a estos rganos por su carcter oficial, porque en esa medida su opinin va a prevalecer sobre aquellos particulares que por sus especiales conocimientos pueden hacer importantes aportes para la solucin

del caso y, por qu no decirlo, pueden inclusive constituir mejores aportes en algunas reas del conocimiento, arte, ciencia, etc. No puede inferirse entonces una tasacin de peritos o un orden de preferencia de facto, toda vez que las nicas caractersticas que se requieren para ser perito, segn se consagra en el artculo 408 del Cdigo de Procedimiento Penal, son la cualificacin y demostracin del conocimiento y experticio de aquel cuyo conocimiento se pretende presentar en sede del juicio, para ser tenido en cuenta como prueba pericial. Debe quedar clarificado tambin que, al designarse rganos estatales como prestadores de servicios periciales, debe entenderse que dichos servicios estn al alcance de las partes, en virtud del principio de igualdad, pero nunca como una imposicin o necesidad para determinar la suerte de un juicio (29) . Es de tener presente que se asegura para el imputado la comparecencia compulsiva de los peritos, en virtud del derecho constitucional a la defensa (*CPP, art. 8, lit. k), el cual consagra que, aun por medios coercitivos, los testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate deben comparecer a juicio. As mismo, de acuerdo con lo consagrado en los instrumentos internacionales incluidos en nuestro ordenamiento mediante el bloque de constitucionalidad, entre estos, el artculo 8 numeral 2 literal f) de la Convencin Americana de Derechos Humanos (30) , que estipula que la defensa tiene derecho a la comparecencia de testigos y peritos. La Ley 906 del 2004 lo consagra en el artculo 412. Por otro lado, al ser de forzosa aceptacin y ejercicio el nombramiento del perito, si se

trata de servidor pblico (art. 410), este deber, salvo excusa vlida enfermedad que lo imposibilite, elaborar y rendir el informe pericial bajo la gravedad del juramento, de manera individual o colectiva, pero en este ltimo caso, en la parte pertinente a su trabajo. Si se trata de un particular, en ausencia de servidor pblico, tambin podr excusarse, adems de la enfermedad, en el hecho de afectar gravemente sus intereses (31) . El problema es que no queda claro cules intereses se estn considerando: econmicos, sociales, polticos, personales, de conciencia, etc. Es de pensar, cmo sera el caso de un perito que deba rendir informe en un asunto en donde el afectado sea una entidad determinante en el cargo en que laboralmente se desempea el perito. En forma contradictoria, el sistema actual (arts. 413-415), contempla la posibilidad del recibo de informes de peritos de confianza de las partes y, de ser admitidas por el juez, deber concurrir al juicio oral. Supongo que la admisin a la que se refiere la norma es la de la audiencia preparatoria. En cualquier evento, ya se trate de peritos nombrados por el juez a peticin de las partes, o de peritos directamente aportados por estas,
LEGIS - Revista Internacional Derecho Penal Contemporneo

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