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Jorgeesecondi @ CUADERNILLO N 1

@PUNTES RECOBRADOS PARA TRANSITAR LA FILOSOFIA DEL DERECHO

UNIVERSIDAD CATOLICA DE SALTA. CENTRO ASOCIADO NECOCHEA.
CIRCULACION DESTINADA: A LOS ALUMNOS REGULARES DE LA CATEDRA DE FILOSOFIA DEL DERECHO. A LOS ALUMNOS EN GENERAL, ASISTENTES AL SEMINARIO DE LOS VIERNES DE PENSAMIENTO JURIDICO DE LA CATEDRA DE FILOSOFIA DEL DERECHO.
CUADERNILLO NUMERO 1-

Breve resea de la actividad acadmica y profesional del autor:

CARRERAS UNIVERSITARIAS REALIZADAS: Procurador Nacional Universitario (Universidad Nacional de La Plata). Abogado (Universidad Nacional de La Plata). Post-grado Universitario en Derecho de Quiebras (Universidad Nacional de La Plata-Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales). Duracin un ao. Profesores Doctores Hctor Alegra, Foiguel Lpez, Segal, y E. Richards. Post-Grado Universitario en Derecho Procesal - Recursos Ordinarios y Extraordinarios (Universidad Nacional de La Plata-Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales). Duracin un ao. Profesores Doctores Roberto Berizonce, Gualberto L. Sosa y Augusto M. Morillo.Especialista en Derecho Social del Trabajo y La Previsin (Universidad Nacional de La Plata). Carrera de tres aos de duracin Aprobada. Director Dr. Ricardo J. Cornaglia.Doctorado en Ciencias Juridicas y Sociales (Universidad Nacional de La Plata): Carrera de dos aos de duracin Aprobada. Metodologa de la Investigacin y Epistemologa. Anteproyecto de Tesis aprobado. Falta Tesis Final. Cursos especiales con el Doctor Profesor E. Thenon (Ingeniero Naval, Investigador y Doctor en Filosofa Universidad de Toronto Canad, discpulo de los filsofos y epistemlogos Gregorio Klimovsky y Mario Bunge y Coordinador del Departamento de Investigacin del Instituto de Relaciones Internacionales UNLPlata-Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales).Doctorado - Maestra en Epistemologa e Historia de la Ciencia (UNTREF): Carrera de dos aos de duracin aprobada.

ANTECEDENTES DOCENTES: AO 1974- 1976. Como Estudiante de Derecho y Trabajador de la Energa: Formador de Cuadros Sindicales en la Escuela de Capacitacin Sindical del Sindicato de Luz y Fuerza de Olavarra por Designacin de la Federacin Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza (F.A.T.L. y F.). AO 1984: Docente Escuela Nacional de Comercio Alvaro Barros de Olavarra. Ctedra Derecho Financiero. Docente Nivel Secundario Instituto Cavagnaro de Necochea. Docente Intituto Terciario Cavagnaro de Necochea. Docente Colaborador invitado en el dictado de la Ctedra de Grado DERECHO SOCIAL en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata. Docente Propuesto por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata-Universidad Nacional de la Plata a la CONEAU para el listado de Docentes de Carrera de Post-Grado a contratar. Docente titular POR CONCURSO aos 2001-2006 en la materia DERECHO DEL TRABAJO de la UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SUR. ACTUAL Docente titular materias Derecho Procesal Civil, Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social, y Filosofa del Derecho UNIVERSIDAD CATOLICA DE SALTA. Docente Invitado en los PROGRAMAS DE FORMACION DE ABOGADOS DICATADOS por EL MINISTERIO DE TRABAJO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. GESTION DE LOS SEORES MINISTRO Y SUBSECRETARIO DE TRABAJO DOCTORES COARTANGO Y GASTON GUARRACINO. ANTECEDENTES LABORALES: A la edad de 19 aos (1974): Delegado Seccional e Integrante de la Comisin Interna de Reclamos del Sindicato de LUZ y FUERZA de Olavarra. A la edad de 20 aos (1975): Integrante y Asesor en la Convencin Paritaria del ao 1975 del la FEDERACION ARGENTINA DE TRABAJADORES DE LUZ y FUERZA en donde se plasmo lo que fue el C.C.T. 36/75. En tal carcter y en dicha Convencin Paritaria participo en la redaccin de los Artculos 59 Iincapacidad Fisica, Artculo 66 Licencias por Enfermedad y Artculo 80 Comunidad Organizada-Autogestin o Cogestin, con los Extintos y Amigos de mi padre Enrique Antonio (fall.): Don Juan Jos Taccone y Flix Perez (Secretarios Generales de la F.A.T.L. y F.) . Abogado profesin libre. Asesor Letrado Sindicato A.O.M.A. CALERA AVELLANEDA Olavarria. Asesor Letrado Sindicato F.O.C.R.A. Olavarra. Asesor Letrado Sindicato LUZ y FUERZA Olavarra. AOS 1974-1976 Y 1983-1984 :Asesor del Secretario General de la Confederacin General del Trabajo Olavarra Don Pedro Mendioroz. AOS 1983 y 1984: Colaborador en la creacin de la Subsecretara (Ministerio) de Trabajo de la Pcia. de Buenos Aires, ASESOR LETRADO y Formador de dicha Subsecretara. (Gestin Gobernador extinto Gobernador Armendriz). Secretario Juzgado Civil y Comercial de Tres Arroyos. Juez del Trabajo Tribunal del Trabajo N 3 de Tres Arroyos. Juez del Trabajo Tribunal del Trabajo N 1 de Necochea.

Dedicado a:

A todos los que concretaron el sueo de una Carrera de Derecho en Necochea.A mi familia: ana, patricio y Julieta!

alumnos y ex alumnos.

A LA DIRECCION INSTITUCIONAL

jorgeenriquesecondi

PRIMAVERA 2008

CONTENIDO

Presentacin 11 LAS PRINCIPALES ESCUELAS Y CORRIENTES IUSFILOSOFICAS. CONCEPTO DE DERECHO. 12

CAPITULO I 12 Introduccin General. Una Aproximacin al Concepto de Derecho Positivo y Derecho Natural 12 Opinin de Eduardo Garca Maynez. 12 Opinin de Karl Larenz 14

CAPITULO II. Antecedentes Preliminares del Derecho Natural.. El Derecho Natural en los Sofistas El Derecho Natural en Scrates (470/469-399 a.J.C.). El Derecho Natural en Platn (428/427-347 a.J.C.) El Derecho Natural en Aristteles (384/383-322 a.J.C.).. El Derecho Natural en los Estoicos (300 a.J.C.)....

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CAPITULO III EL DERECHO NATURAL CRISTIANO-MEDIEVAL.. La Transicin al mundo cristiano El Derecho Natural en San Pablo (C.a 67) . El Derecho Natural en San Agustn (354-430) . El Derecho Natural en Santo Toms de Aquino (1225-1274) . El Derecho Natural en Juan Duns Escoto (1270-1308) . El Derecho Natural en Guillermo de Ockham (ca. 1298-ca.1349) El Derecho Natural en los ltimos Escolsticos y el Trnsito a la Edad Moderna.. La Teologa de Pedro DAilly (1350-1420)

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La Teologa de Juan Gerson (1363-1429) 74 Gabriel Biel (m. 1495) 75 El Derecho Natural en el jurista espaol Fernando Vzquez de Menchaca. Teora Fenomnica del Derecho Natural (1512-1569). 75 El Derecho Natural en Gregorio de Rimini (m. 1358) 76 El Derecho Natural en Gabriel Vzquez. El Objetivismo Axiolgico (15511604)................................................................................... 77 El Derecho Natural en Francisco Surez (1548-1617).. 78 Hacia el desarrollo de un Nuevo Derecho Natural 81 El Derecho Natural en Martn Lutero (1483-1546).. 82 El Derecho Natural en Juan Calvino (1531-1533) 84 La Influencia de las Ciencias Modernas en el Desarrollo del Derecho Natural Moderno... 86 Posicin de Galileo Galilei (1563-1642) con respecto a la relacin entre Ciencia y Religin (algunos aspectos de su visin de la Naturaleza) 86 Teora Moderna del Derecho Natural. Fundamento Epistmico.. 89

CAPITULO IV.. 89 EL DERECHO NATURAL MODERNO. EL DERECHO COMO PURA CATEGORIA RACIONAL. 89 Un principio fundamental de Aristteles 89 Formas de contractualismo. 90 Clases de Contractualismo.. 91 Contractualismo de Sociedad o Institucional.. 91 Integrantes de la Escuela Clsica del Derecho Natural: 91 Hugo Grocio (1583-1645).. 91 Thomas Hobbes (1588-1679). 92 Samuel Pufendorf (1632-1694) [Escuela de Derecho Natural y de Gentes] .. 93 Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716) [Escuela Clsica del Derecho Natural Idealista].. 93 Contractualismo Histrico... 98 Contractualismo Hipottico o Ficcionalista con bases psicolgicas y con base de cuo Lgico 98 Jean Jacques Rousseau (integrante de la Escuela Clsica del D.Natural Contractualista Hipottico de base psicolgica) 99 El Idealismo Alemn. El derrumbamiento del Derecho Natural y la continuidad de sus problemas materiales. 100 Nota de pie de pgina: Referencia de la influencia del Iusnaturalismo en America. La Teora del Derecho Natural de Thodore Jouffroy (1792-1842) y su influencia en Juan Bautista Alberdi (1810-1884). 101
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El Derecho Natural en Juan Bautista Alberdi (1810-1884) Immanuel Kant (1724-1804) 102 Georg Wilhem Friedrich Hegel (1770-1831) 109 El Contractualismo de la Sociedad segn Maine y Spencer 114 El Neocontractualismo de Rudolf Bierling 115 Autonoma y Heteronoma del Derecho... 116 El Neokantismo y la Fundamentacin a priori del Derecho. 117 La posicin de Giorgio Del Vecchio 118 Derecho para Giorgio Del Vecchio 118

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CAPITULO V 119 EL DERECHO COMO HECHO HISTRICO O SOCIAL. 119 El Romanticismo de la Escuela Histrica.. 119 La Crtica de Rudolf Von Ihering 120 La Escuela Histrica y el Positivismo 121 Expresin del Derecho dentro del Materialismo Histrico 123 Teora de mile Durkheim (1858-1917) 126 Solidaridad Mecnica u Cohesin o Comunidad en Durkheim.. 128 Solidaridad Orgnica y Sociedad en Durkheim.. 128 La Doctrina de Lon Duguit 128

CAPITULO VI.. 130 EL DERECHO COMO HECHO Y COMO NORMA 130 Posicin de Georg Jellinek... 130

CAPITULO VII 131 La posicin de Rudolf Stammler (1856-1938) 131 Derecho para Rudolf Stammler. 132 La Doctrina de Hans Kelsen (1881-1973) 133

CAPITULO VIII. 135 EL DERECHO COMO HECHO, COMO NORMA Y OBJETO CULTURAL. EL CULTURALISMO 136 El Pensamiento Neokantinao de las Escuelas de Marburgo y de Baden. Windelband y Rickert 136 La Escuela de Marburgo: Ver notas:PAUL [GERHARD] NATORP (1854-1924); ERNST CASSIRIER (1874-1945); MANUEL GARCIA MORENTE (1888-1942). 136 La Escuela de Baden:Ver notas: WILHELM WILDELBAND(1848-1915); HEINRICH RICKERT (1863-1936).. 139
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CAPITULO IX EL DERECHO COMO HECHO INSTITUCIONAL. La contribucin de Maurice Hauriou (1856-1929) Fundamento del Derecho en Maurice Hauriou Teora de la Institucin en Maurice Hauriou Teora de la Institucin en la explicacin de Guillermo Borda

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CAPITULO X 143 DERECHO, HECHO NORMATIVO E INTUICION.. 143 El Culturalismo Emprico.. 143 El Intuicionismo de Bergson, Scheller y Nicolai Hartmann.. 144 La Teora Filosfica de Henri Bergson (1859-1941) 145 La Doctrina de Max Scheler (1874-1928) 148 La Doctrina de Nicolai Hartmann (1882-1950). 149 La Doctrina de Georges Gurvitch [Georgii Davidovich] (1894-1965) 153 La Concepcin del Derecho Nazi.. 153 La Hipostatizacin normativa de la idea de Comunidad de C. Schmidtt(1888/1985). 154

CAPITULO XI. 157 HECHO, VALOR Y NORMA 157 El Trialismo de Legaz y Lacambra.. 157 El Trialismo de Werner Godschmidt... 157 Jurstica o Filosofa Menor en Werner Godschmidt 157 Filosofa Jurdica Mayor o Filosofa del Derecho en Werner Goldschmidt.158 El esquema de Werner Goldschmidt en cuanto al Fenmeno Jurdico.158 El Fenmeno del Reparto de Potencias o Impotencias en Werner Goldschmidt. 158 La Axiologa Dikelgica en Werner Goldschmidt.159 El trmino Tridimensional (1925) en Kantorowicz159 La Teora de la Tridimensionalidad Dinmica del Derecho de Miguel Reale.159 La Teora Egolgica del Derecho del Profesor Carlos Cossio...160 La Propedutica Egolgica.160 Concepto de Derecho en Carlos Cossio..161 La Norma y su Estructura en Carlos Cossio 162 Las Cinco Tesis Fundamentales de la Teora Egolgica.. 165 Ficha Tcnica de publicaciones sobre laTeora Egolgica 165 El Plexo Axiolgico de Carlos Cossio167

CAPITULO XII.. 169 LA ANALITICA JURIDICA (L. H. HART, RONALD DWORKIN Y KARL LARENZ) 169 L. H. Hart 169 Ronald Dworkin.171 Karl Larenz.....................................................................................................171

CAPITULO XIII........................................................................................172 TEORIA DE LA ACCION COMUNICATIVA. CRITICA DE LA RAZON FUNCIONALISTA. FACTICIDAD Y VALIDEZ SOBRE EL DERECHO Y EL ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO EN TERMINOS DE TEORIA DE DISCURSO172 La relacin de Larenz con las Teoras De la Accin Comunicativa y Discursiva del Derecho y Estado Democrtico de Derecho de Jrgen Habermas. El Derecho con Categora de Mediacin Social entre Facticidad y Validez.172 La Teora de Sistemas a la mirada de Habermas 173 El Trilema de los contenidos de la Razn Prctica. 173 Habermas, Razn Prctica y Razn Comunicativa.176 Habermas y el Lenguaje..176 Estructura de la Teora de la Accin Comunicativa segn Habermas.177 La Articulacin de la Relacin entre Facticidad y Validez en Teora de Derecho178 La Validez en Habermas..183 La Categora de Derecho en Habermas185

CAPITULO XIV. 187 DERECHO Y LENGUAJE. LA CUESTION DEL LENGUAJE EN EL AMBITO JURIDICO. LA ESCUELA DEL GIRO LINGSTICO. 187 La Escuela del Giro Lingstico.. 187 Antecedentes de la Escuela del Giro Lingstico.189 La Teora del Giro Lingstico en los siglos XIX-XX 190 Friedrich Nietzsche (1844-1900)............ 190 Ludwing Wittgenstein (1889-1951)........... 191 John Austin (1911-1960)........... 192 Austin: El Acto Locucionario........................................................................ 193 Austin: El Acto Ilocucionario...........................................................................193 Austin: El Acto Perlocucionario. 193 Gartfinkel: Concepto de Etnometodologia, su relacin con Hart como Filsofo del Derecho... 194
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John Searle (1932):. 194 Los Cinco tipos de habla en J. Searle. 195 Searle: Tipo de habla Asertivo o Representativo 195 Searle: Tipo de habla Compromisito o Comisivo 195 Searle: Tipo de habla Directivo 195 Searle: Tipo de habla Declarativo 195 Searle: Tipo de habla Expresivo 195

CAPITULO XV.196 UNA VISION SISTEMICA DEL DERECHO EN LA TEORIA GENERAL DE SISTEMAS (T.G.S.).. 196 Intzessiloglou Nicolaos, Teora de Sistemas.. 197 Concepto de Teora de Sistemas en el pensamiento de Niklas Luhmann.197 Objetivos de la Teora General de Sistemas 198 Concepto de Sistema 198 Concepto de Subsistema.. 198 Concepto de Sistemas Cerrados y Abiertos. 199 Concepto de Entorno 199 Concepto de Autonoma. 199 Concepto de Autopoiesis 199 La Clausura Operacional.. 199

CAPITULO XVI. EL DERECHO COMO MEDIACION.. La Justicia Distributiva de John Rawls. El Pensamiento Central de John Rawls El Diseo de la Posicin Original en la Teora de Rawls.. El Concepto de Posicin Original en la Teora de Rawls.. El Concepto de Velo de la ignorancia en la Teora de Rawls El Concepto de Maximin en la Teora de Rawls El Concepto de Libertad en la Teora de Rawls.. El Catlogo de John Rawls

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CAPITULO XVII 203 ESCUELA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO 203 El Anlisis Econmico de los Filsofos Morales, Utilitaristas y Materialistas Histricos 203 El Materialismo Dialctico de Marx.. 203
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Stammler, crtica a Marx 206 Max Weber mirando a Marx. 206 Adam Smith (1723-1790) Filsofo Moral 206 Jeremy Bentham (1748-1832) Filsofo Utilitarista.............................. 207 El Actual Anlisis Econmico del Derecho. 208 Ronald Coase y el Costo Social. 209 Escuela Econmica de Chicago. 209 La Eficiencia en la Teora del Anlisis Econmico del Derecho.. 210 Posner y los Principios Fundamentales del Anlisis Econmico del Derecho.. 210 Qu es el Anlisis Econmico?................................................... 210 El Teorema Espistmico Social de Ronald Coase (Premio Nbel de Economa ao 1960) y sus efectos en el Derecho como Objeto Cultural de Conocimiento 210 Evaluacin Crtica de la Teora del Anlisis Econmico del Derecho efectuado por Dante Cracogna 212 Crtica de Dworkin a la Teora del Anlisis Econmico del Derecho 212

CAPITULO XVIII 213 FILOSOFIA DEL DERECHO APLICADA. 213 Resumen y modelo de sentencia efectuado en el Marco Terico de la Teora General de Sistemas (T.G.S.) y analizando la aplicacin de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 desde los aspectos crticos de la Teora del Anlisis Econmico del Derecho 213 Fallo con voto del Doctor Jorge Enrique Secondi: Amar, Cecilia c. La Buenos Aires, New Cork Life Seguros S.A. sobre Indemnizacin Accidente del Trabajo, Expediente nmero 3.333, Tribunal del Trabajo N 1 de Necochea; Sentencia del 238-1999.- El Fallo Completo con la adhesin de los Dres.Enzo Aldo Martnez y Blanca del Carmen Diez 218 Fallo del Doctor Enrique Arias Gibert: BALAGUER, Mara Teresa c/ PEPSICO DE ARGENTINA SRL s/ juicio sumarsimo Expediente N: 33.975/02 del Juzgado del Trabajo Numero 46 de la Ciudad 246 El Fallo Completo 246

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PRESENTACION:

Con el presente cuadernillo se trata de proporcionar las bases elementales para comprender y alcanzar una ACTITUD FILOSOFICA EN LA CIENCIA DEL DERECHO. Si bien el tema puede ser objeto de un libro aqu solo se pretende hacer un abordaje general a fin de comprender los grandes temas de la Filosofa del Derecho, y no un anlisis exhaustivo del mismo.La meta es permitir arribar el problema jurdico con una visin reciente del tema filosfico. El objetivo: alcanzar mnimamente una ACTITUD FILOSOFICA HACIA LA CIENCIA DEL DERECHO. La ACTITUD FILOSOFICA no radica en una serie de conocimientos sino en una disposicin especial respecto de los OBJETOS, SUS PROBLEMAS y SUS SOLUCIONES.Podra decirse que es provocar una forma del pensar propio. Si uno se preguntara QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? Podramos decir que ella sea ella lo que fuere- es alguna forma o especie de saber o conocimiento del Derecho. Ello no significa ya hacer TEORA DEL CONOCIMIENTO desde que precisamente ello ES uno de los problemas que debe afrontar LA FILOSOFIA.

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Solo propongo apropiarnos paulatinamente de lo desconocido y de los que otros ya investigaron a fin de alcanzar esa clase especial de CONOCIMIENTO O SABER, QUE ES LA FILOSOFIA DEL DERECHO.El presente Cuadernillo se ocupa de algunas Corrientes Jusfilosficas.-

LA PRINCIPALE ESCUELAS Y CORRIENTES IUSFILOSOFICAS. CONCEPTO DE DERECHO.

Max Ernest Meyer fue quien escribi que el concepto de validez del Derecho revoloteaba, tal como un pjaro asustado y sin encontrar sosiego, por los mbitos de la Filosofa Jurdica.Las divergencias resultan de la colocacin misma del problema. Unos lo consideran perteneciente a los dominios exclusivos de la Sociologa y reducen entonces la cuestin a la dimensin de la eficacia o efectividad social de los preceptos. Otros en cambio, entienden en cambio que el problema del fundamento del Derecho slo puede ser resuelto por la Filosofa. De all la necesidad de ubicar en cada una de las escuelas y corrientes a ste problema, como as el del propio concepto de Derecho.

CAPITULO I INTRODUCCION GENERAL. UNA APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL.
Eduardo Garca Maynez sostiene que un problema muy debatido por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Explica que suele darse esta

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denominacin a un orden intrnsecamente justo, que existe al lado o por encima del positivo1. De acuerdo con los defensores del positivismo jurdico slo existe el derecho que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta poca. Los partidarios de la otra doctrina aceptan la existencia de dos sistemas normativos diversos, que, por su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia consiste en el distinto fundamento de su validez. EL NATURAL vale por s mismo, en cuanto intrnsecamente justo. EL POSITIVO es caracterizado en razn de su valor formal, sin tomar en cuenta la justicia o injusticia de su contenido2; encontrndose su validez condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos determinantes de su vigencia. La enorme variedad de concepciones de derecho natural que registra la historia se explica por los diversos sentidos en que los tericos emplean la voz naturaleza. El nico punto en que coinciden sus partidarios es en la afirmacin del dualismo normativo, separndose sus opiniones cuando intentan definir aquella apalabra. Si el fundamento del Derecho es la naturaleza; cmo hay que entender ese vocablo?3, se trata de la naturaleza en un sentido fsico?, de la naturaleza racional del hombre?, o bien, la validez del orden natural depende de la ndole peculiar de su contenido?: Los interrogantes nunca fueron contestados del mismo modo. En la tesis de Calicles, que representa la forma primitiva de la doctrina, la nocin naturaleza es tomada en un sentido biolgico.4 Teniendo en cuenta que el fundamento del derecho radica en el poder. Scrates refiere las exigencias de tal derecho a la voluntad divina, y distingue las leyes escritas, o derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas por la divinidad5 A ESTA TESIS LE CORRESPONDE DAR EL NOMBRE DE CONCEPCION TEOLOGICA DEL DERECHO NATURAL.
Eduardo Garca Manes; Introduccin al estudio del Derecho; Editorial Porra; Mxico, 1992.Para los Formalistas solo hay un solo Derecho, el Positivo, es decir la voluntad del legislador porque la sancin les parece esencial. Fuera del orden emanado del Legislador no hay Derecho posible; El DERECHO SE CONFUNDE CON LA LEY. L.L., LE FUR; Les Grands problemas du Droit, Pars, 1937, P.160. 3 Aqu nos encontramos con un fenmeno lingstico que nos llevar a ver ms adelante los conceptos de polisemia y vaguedad. No caben dudas de la importancia del lenguaje en materia de Derecho.4 Platn; Gorgias o de la Retrica. 5 Jenofonte; Memorias sobre Scrates; Cap. IV, Pag 144. Traduccin de Jos Deleito y Piuela.
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Esta tesis fue defendida tambin por SOFOCLES en su tragedia ANTIGONA.6 La respuesta de Antgona al tirano Kren, cuando ste le pregunta si es cierto que ha dado sepultura al cadver de Polnice, encierra la afirmacin de un orden superior a los caprichos y convenciones de los legisladores terrenos: Kren: T, que inclinas al suelo la cabeza, confiesas o niegas haber sepultado a Polnice Antgona: lo confieso, no niego haberle dado sepultura Kren: Conocas el edicto que le prohiba hacer eso? Antgona: Lo conocalo conocen todos Kren: Y has osado violar las leyes?... Antgona: Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni la JUSTICIA que tiene su trono en medio de los dioses inmortales. Yo no crea que tus edictos valiesen ms que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que t eres tan slo un simple mortal. Inmutables son, no de hoy ni de ayer; y eternamente poderosas; y nadie sabe cuando nacieron. No quiero, por miedo a las rdenes de un solo hombre, merecer castigo divino. Ya saba que un da debo morir cmo ignorarlo?- aun sin tu voluntad; y si muero prematuramente, oh! Ser para m una gran fortuna. Para los que, como yo, viven entre miserias innumerables, la muerte es un bien. KARL LARENZ sostiene que la expresin Derecho Natural ha significado siempre un derecho inmutable, al menos en sus lneas fundamentales, vlido por igual para todos los pueblos, en cuanto est fundado en la esencia del hombre.7

CAPITULO II EL DERECHO NATURAL EN LA ANTIGUEDAD.

ANTECEDENTES PRELIMINARES DEL DERECHO NATURAL: En el marco del Derecho Natural, la Regulacin Humana de la Conducta, aparece absolutamente separada del Orden Natural. La Regulacin Humana de la Conducta no se deriva en forma orgnica del Orden Natural. Ambos se presentan como extremos distintos, e incluso contradictorios.

Sfocles, Antgona; Clsicos inolvidables; El Ateneo, Segunda Edicin, 1950, pg. 643. Karl Larenz; La Filosofa Contempornea del Derecho y El Estado, Edicin Revista de Derecho Privado; Madrid; 1942, pg. 212.
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Explica este fenmeno la idea de que el Derecho Natural solo pudo desarrollarse en una poca de crisis, en la que se encontraba resquebrajada la unidad del mundo del espritu, la fe religiosa, y el orden poltico: poca de la Ilustracin Griega mediados siglo v a.C.-, o sea en la poca Sofstica. Los Sofistas manejaban conceptos fundamentales muy anteriores a ellos. Los orgenes de esos conceptos deben ubicarse en los comienzos mismos de la filosofa griega, pero con un lugar totalmente distinto al que tuvieron en la sofstica. La Ley y la Naturaleza, nomos y physis constituan una unidad esencial en la primera poca del pensamiento griego. All la Regulacin Humana de la Conducta estaba inserta en las mismas leyes del ser y era entendida en ellas y desde ellas. En ese marco la frase de Herclito: Todas las leyes humanas se nutren de lo divino tiene dos sentidos. Uno, el de querer ver en ella el origen de la idea de Derecho Natural; otro, el de entender esa misma unidad esencial. En cuanto al uno divino, Herclito explica que acta como el logo, segn el cual todo acontece y adems le es comn. Herclito designa ello, tambin con la palabra cosmos a la que le da el sentido de orden increado y la caracterstica de ser el mismo para todos los seres, hombres y dioses. Herclito sostiene que la mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabidura consiste en decir la verdad y obrar en acuerdo con la physis, escuchando sus mandatos. Explica que quien obra segn la naturaleza, obra de acuerdo con el logos, con la ley universal, que es la que da sustento a las leyes humanas. Fundamenta en ello que el pueblo debe luchar por sus nomoi de la misma manera que en la defensa de sus murallas. En esa poca se estaba muy lejos de la idea de dos rdenes. El uno, inferior y humano, que debe reproducir al otro, superior y divino. La validez del primero ser en tanto reproduzca al ltimo. Con el Estoicismo8 recin se insertarn las ideas de HERACLITO en la construccin de un DERECHO NATURAL DUALISTA dirigido a la nocin, fundamental para el Derecho natural estoico y medieval, de la ley universal.
Ver J. Ferrater Mora Diccionario de Filosofa, Ariel, Barcelona, T II, ao 1999, voz Estoicos: El Estoicismo un conjunto de doctrinas filosficas, un modo de vida y una concepcin del mundo- es una escuela filosfica griega y grecorromana y, al mismo tiempo, una constante (histrica) en el pensamiento occidental. En el primer sentido la escuela suele dividirse en tres perodos. 1) El llamado Estoicismo Antiguo (los viejos estoicos). Fue fundado por Zenn de Citio, siglo III a.C.. Recogieron algunos rasgos de la escuela cnica, especialmente en la poltica y la moral,
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Aqu cabe resaltar que este pensamiento antittico no explica solo y de por s el nacimiento de la idea de Derecho Natural: Se necesit de un cambio en el concepto mismo de la naturaleza, se necesito de un cambio de paradigma. Tal como pas con la medicina griega del siglo V en donde sta fue llevada a sus niveles ms elevados por HIPOCRATES, quien traslad del cosmos al hombre, el concepto de naturaleza, tal como lo haban formulado los filsofos naturalistas jnicos. Fue una especializacin muy importante y con consecuencias mayores que la mera distincin. En tal sentido se lleg a la conclusin de que todo hombre posee una naturaleza determinada, una constitucin especial, que le exige, tanto, sano como enfermo, un comportamiento determinado. As fue que, en diettica, la medicina foment por entonces la observacin de la naturaleza humana individual, para extraer de ella las normas que condujeran a una vida sana. Esta metodologa pone de resalto la relacin entre una teora natural mdica, as entendida, y la tica como doctrina del obrar justo. Es importante observar como ya, en forma reiterada, en los Dilogos de Platn se efecta el paralelo entre medicina y tica, y entre la salud y enfermedad corporal o moral. Desde este concepto mdico de naturaleza, como constitucin corporal del hombre, surge que era poca la distancia que tenan que salvar los sofistas, para llegar al ms amplio, de naturaleza humana como una totalidad de cuerpo y alma que inclua sus cualidades morales y sociales. Estos conceptos, que parecieron por entonces simples cambios en la base epistmico, importaron un CAMBIO DE PARADIGMA con que comenz una nueva etapa del DERECHO NATURAL.

y se procuparon intensamente de cuestiones fsicas que relacionaron con sus ideas acerca de la divinidad y el destino- y lgicas. 2) El llamado Estoicismo Medio. Sus principales figuras fueron Panecio y Posidonio (siglo II a.C.) Caracterstica del Estoicismo medio es la tendencia al sincretismo y a la universalidad de intereses intelectuales, tal como la revelada por el enciclopedismo de Posidonio. 3) El Esoicismo nuevo: En esta escuela si se hace abstraccin de las diferencias que separan a los perodos que la componen y de las particulares doctrinas o intereses de cada uno de los principales representantes se llega a una doctrina unificada forzosamente simplificadaque puede ser comn a todos los estoicos. Ella se presenta dividida en tres partes: la lgica, la fsica y la tica. La lgica o filosofa racional puede, a su vez subdividirse en dos ramas: la lgica formal y la teora del conocimiento. NOTA: SINCRETISMO: El trmino viene de la unin de los cretenses contra un enemigo comn. En la poca moderna se adopta el trmino a fin de referirse a doctrinas que consisten en fundir diversas opiniones sin que haya al parecer un criterio de seleccin.-

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El anlisis de la pregunta Qu es la naturaleza del hombre? conduce sin temor a equvoco a la inexorable ESCICION DE LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL: . DERECHO NATURAL IDEAL. . DERECHO NATURAL EXISTENCIAL. DERECHO NATURAL IDEAL: En ste, la esencia del hombre se determina partiendo de la razn, del logos; el hombre es un ser racional y social. Para esta doctrina el Derecho natural es un orden ideal, enteramente vlido y cognoscible por la razn. DERECHO NATURAL EXISTENCIAL: En ste, el hombre no es primariamente un ser racional, sino que se encuentra determinado por actos volitivos o impulsos de naturaleza prerracional. Para esta doctrina el Derecho Natural se basa en decisiones condicionadas por la situacin concreta dada, o en la afirmacin vital de la existencia. Para comprender la DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL es importante tener presente que en todas las pocas (Antigedad, Edad Media y Moderna) existieron DOS SISTEMAS DE DERECHO NATURAL elaborados desde concepciones antagnicas acerca del SER del hombre. Como a menudo se tienen en cuenta solamente los SISTEMAS DE DERECHO NATURAL IDEAL, ocurre que se obtiene una idea unilateral del Derecho Natural y adems se desconoce su motivo ms profundo, que es el de llegar a una idea precisa del SER del hombre. La anttesis entre el DERECHO NATURAL IDEAL y el DERECHO NATURAL EXISTENCIAL se manifiesta en toda su profundidad en la Edad Media con la polmica entre REALISMO y NOMINALISMO. Si bien en la Antigedad la oposicin ya se encontraba en estado embrionario, la oposicin se paliaba, entonces, por el hecho de que mientras el DERECHO NATURAL IDEAL era desarrollado por PLATON de forma paradigmtica para todos los tiempos; el DERECHO NATURAL EXISTENCIAL, por la oposicin que el espritu griego mantena con respecto al concepto de voluntad, se desarroll bajo la forma de un DERECHO NATURAL DE LA ESFERA INSTINTIVA. Por ello es que la doctrina del DERECHO NATURAL tuvo comienzo precisamente con el DERECHO NATURAL DE LOS SOFISTAS.

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EL DERECHO NATURAL EN LOS SOFISTAS9 (A partir del siglo V antes de J.C.: La Sofstica puede entenderse de dos modos: primero, como un particular movimiento intelectual que surgi en Grecia hacia el siglo v antes de C., y segundo, como una constante posible en la historia y en la vida humana. En el primer caso, la sofstica tiene caractersticas bien precisas: los sofistas eran los sabios, los maestros del saber que, en virtud de la crisis del espritu griego la primera crisis de la filosofa- aparecieron y proliferaron en Grecia, convirtiendo el perodo cosmolgico, en antropolgico. La aparicin de los sofistas tiene, obviamente, otras causas adems de la evolucin interna del pensamiento helnico. Ante todo <causas histricas>: se descubre un nuevo mundo en Oriente, se forma una conciencia <nacional> o <comn>, e irrumpen las masas en la vida pblica. Esa irrupcin condiciona el predominio de ciertos saberes estudio del hombre, de la sociedad y de la educacin- que de ser vagas intuiciones pasan a convertirse en ciencias precisas. De ah emerge la necesidad de convencer y especialmente de refutar. Esta necesidad pasa a tener tanta importancia en la concepcin que se sobrepone al afn de verdad y al deseo de forjar racionalmente un universo armnico. Antes de la sofstica, la filosofa era especulacin solitaria e inclusive desdeosa; el intelectual era el hombre en soledad, que monologaba o a lo sumo dialogaba. Con la sofstica aparece el filsofo como hombre en sociedad que, en vez de meditar o de dialogar, discute. No quiere esto decir que la sofstica deba cargar con un carcter exclusivamente peyorativo; la sofstica con la crisis descubri realidades que de otra manera hubieran permanecido ocultas. En ese marco el hombre encuentra ante s, no tanto al universo, como a la realidad humana misma, una realidad inestable y por ello problemtica. Esta seriedad de la sofstica vale en especial para aquellos sofistas que han sido autnticamente <creadores> (Protgoras, Prdico Hippias, Gorgias); desde que si no hubieran tenido profundidad en sus discusiones, no habra sido posible la continua polmica que Scrates y Platn mantuvieron con ellos. La ciencia y la filosofa cobraron una dimensin que nunca haban tenido: se hicieron populares. Aunque debe aclararse que esa popularidad fue muy distinta de

W.K.C. Gutrhrie; Historia de la Filosofa Griega; Tomos I a VI; Gredos.-

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la que adquiri la filosofa con la crisis del final del mundo griego; se hizo paulatinamente en los estoicos y neoplatnicos, sobre todo-. La popularidad de la sofstica era algo ms que la de la ciencia misma, era del que la posea: el intelectual se convirta de ese modo en una fuerza social10. Enseaban los sofistas el arte y destreza de los polticos de manera que el cambio de intereses filosficos se produjo, no tan solo en el ser en general, sino en el hombre que avanz al primer plano de la reflexin. A la poca cosmolgica de la filosofa griega le sigui una poca antropolgica. Ello facilit al DERECHO NATURAL evolucionar desde, la naturaleza en sentido general, al la naturaleza especial del hombre11. Los SOFISTAS se pronunciaron por el hombre emprico. Ello incluy su doctrina DEL DERECHO NATURAL en la serie de DOCTRINAS IUSNATURALISTAS EXISTENCIALES. Esto no quiere decir que el DERECHO NATURAL de la SOFISTICA constituya una unidad: NO NO porque en l caben distinguir TRES DIRECCIONES PRINCIPALES: primera etapa: PROTAGORAS de Abdera (ca. 480-410 antes de J.C.), contemporneo y amigo de Pericles es el representante principal: Su tesis del homo mensura tiene una significacin tanto gnoseolgica como tica. Alude a todo aquello de lo que el hombre se ocupa, es decir, no solo a las cosas, sino tambin a las cualidades; lo mismo las sensibles que las morales (Platn: Protgoras, 361 AB)12. Con su postura defiende una forma ms conservadora y justificadora de la realidad histrica. En esta primera etapa del Derecho Natural se hizo la distincin entre las dos series conceptuales de physis y nomos (naturaleza y regulacin humana), pero sin hacer de ellas una oposicin. La distincin, por el contrario, tan solo era para justificar, por medio de la naturaleza, las leyes vigentes. En el campo gnoseolgico existi una significacin subjetivista mucho ms radical que la del campo tico: contena la negacin de una verdad supraindividual: Para
Voz Sofistas: Diccionario de Filosofa de J. Ferrater Mora, Tomo 4, Ariel, Barcelona, 1999.Hans Welzel; Introduccin a la Filosofa del Derecho-Derecho Natural y Justicia Material; Bdef, Montevideo, 2005. 12 PLATON: Protgoras: 361 AB.- Platn; Dilogos, Protgoras o de los sofistas; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 105 y ss.
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m todo es tal como me aparece; para ti, tal como te aparece (Platn: Theeteto, 152 A)13. La verdad era relativa al sujeto cognoscente. Este subjetivismo se ve aminorado en el campo de la praxis. En sta en lugar de la opinin individual, como medida de lo justo e injusto, lo es la general y pblica: En el terreno poltico, hermoso y feo, justo e injusto, sagrado y condenable, lo es para cada Estado aquello que l tiene por tal y que, por razn de ello, eleva a leyNada de todo esto tiene un ser peculiar en s, sino que la verdad general se convierte en verdad tan pronto como as se manifiesta y por tanto tiempo como se mantiene como tal (Platn: Theeteto, 172 AB.)14. Cometido del poltico es dirigir la opinin pblica: Los oradores sabios y buenos consiguen que al Estado le parezca justo lo bueno, en lugar de lo malo. Pues lo que a un Estado le parece como justo y bueno, esto lo es tambin para l, mientras siga manteniendo tal opinin (Platn: Theeteto, 167 C)15. Medida de lo bueno y justo es un subjetivismo colectivo que no reconoce ninguna verdad objetiva en el campo tico-poltico16, sino que hace descansar todo en la opinin que sustenta la mayora en cada momento. NOTA: Es un problema actual, de conocimiento y vivencia de nuestra poca, tanto en el
orden interno de nuestro pas, como en el orden internacional17; en donde se trata de justificar la democracia por medio del relativismo.

En esa lnea de pensamiento Platn narra el desarrolla de un ensayo de Protgoras destinado a la justificacin de la democracia (Platn: Protgoras, capitulos X-XIII): dicho episodio es narrado por Welzel18 de la siguiente manera: En el dilogo Protgoras, Scrates pregunta al sofista por qu los atenienses, cuando en sus asambleas populares se trata de cuestiones de arquitectura o de navegacin, solo consienten el parecer de los tcnicos en la materia, mientras que, en cambio, cuando se trata de cuestiones no tcnicas, sino polticas, cualquier persona se considera capaz de emitir opinin, sin tener conocimientos especiales y sin haber gozado de eseanza alguna. Con ello Scrates formula una de las cuestiones vitales de la
PLATON: Theeteto: 152 A.- Platn; Dilogos, Teetetes o de la Ciencia; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 295 y siguientes.14 PLATON: Theeteto: 172 AB.- Platn; Dilogos, Teetetes o de la Ciencia; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 295 y siguientes.15 PLATON: Theeteto: 167 C.- Platn; Dilogos, Teetetes o de la Ciencia; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 295 y siguientes.16 Historia de la tica- I De los Griegos al Renacimiento; Victoria Camps, ed; captulo Los Sofistas y Scrates; Critica; Barcelona, 1988.17 Por caso en el orden interno de nuestro pas recordar el caso de la catstrofe del Caso Cromaon como la opinin pblica y su influencia influy en los destinos del Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Anbal Ibarra. Para cotejar recordar como el caso Amia no produjo ningn efecto parecido en el entonces presidente Carlos Menem. En el orden internacional ver como la sociedad internacional reaccion de diferente manera en el caso de la invasin por parte de U.S.A. a Irak frente a la poltica internacional de Cuba con el comportamiento oportuno de Castro con los balceros.18 Hans Welzel; Introduccin a la Filosofa del Derecho-Derecho Natural y Justicia Material; Bdef, Montevideo, 2005.
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democracia: como la democracia llama a todo ciudadano a la formacin de la voluntad poltica, tiene que justificar que todo ciudadano y, en principio, todos igual- est en situacin de participar en la formacin de aquella voluntad. Protgoras responde a Platn con un mito poltico. Mientras que los animales estn especializados, y han recibido de la Naturaleza lo necesario para su existencia, el hombre es un <ser defectuoso>, sin la proteccin natural contra las inclemencias del tiempo y sin armas naturales. Prometeo haba puesto, sin duda, la base para el bienestar corporal del hombre, al hacerle don del fuego y de la tcnica; pero al hombre, sin embargo, le faltaba la tcnica o arte poltico. Por ello los hombres, en un principio, no acertaban a constituir asociaciones polticas. Para salvarlos de la destruccin total, Jpiter les envi, por medio de Mercurio, el respeto y el DERECHO haciendo que estos dones se repartieran por igual entre todos, no reservndolos para unos pocos, como en las dems tcnicas. Nunca, en efecto, podran existir comunidades humanas si no participaran todos en igual medida del respeto y del DERECHO, quien no tiene capacidad para ello debe ser extirpado como un tumor del cuerpo social. La disposicin natural para el respeto y el DERECHO debe, eso s, ser desarrollada convenientemente por medio de la educacin: primero, por la enseanza de los nios, y despus, por el ESTUDIO DE LAS LEYES. Pues con la LEYES, estos modelos elaborados por los antiguos legisladores, el Estado ha dado directivas, de acuerdo con las cuales obliga a sus ciudadanos a regir y ser regidos19. Se ve en el texto como Protgoras con ese mito20 pone de manifiesto EL FUNDAMENTO ANTROPOLOGICO DE TODA DEMOCRACIA. Si en los comienzos de la sofstica se trat de deducir, de LA NATURALEZA, LA LEY POSITIVA DEL ESTADO, al Relativismo de Protgoras le cupo destruir la base sobre la que hubiera sido realmente posible una justificacin objetiva del nomos. Si el nomos se funda tan solo en las ideas dominantes en un momento dado del Estado, y si su rectitud natural solo queda limitada a un tiempo determinado, hay que concluir que nicamente se trata de un compromiso transitorio, de un acuerdo no permanente entre los ciudadanos respecto de todo aquello que hay que omitir. La idea del nomos, como un pacto entre los ciudadanos fue vivamente defendida por los sofistas, y sirvi de base a su relativismo.

PLATON: Protgoras: 326 B.- Platn; Dilogos, Protgoras o de los sofistas; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 105 y ss. 20 Voz Mito: Se llama <mito> a un relato de algo fabuloso que se supone acontecido en un pasado remoto y casi siempre impreciso. Los mitos pueden referirse a grandes hechos heroicos ( en el sentido griego de <heroicos>)que como consecuencia son considerados como el fundamento y el comienzo de la historia de una comunidad o del genero humano en general. J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa, Tomo III, Ariel, Barcelona, 1999.-

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En un sentido que tuvo acentos casi modernos, negndosele toda significacin pedaggico-social21, se limit por entonces la funcin del nomos a la proteccin jurdica22. segunda etapa: Con su Relativismo, Protgoras prepar el camino para el DERECHO NATURAL ANTITETICO. En la poca que sigui nomos23 y physis24 fueron situados en una radical oposicin. Fue aqu donde la pregunta por el ser del hombre hizo surgir dos formas contradictorias de DERECHO NATURAL dentro de la sofstica. Una de ellas crey poder determinar el ser del hombre por los caracteres comunes a todos y di origen al DERECHO NATURAL CRITICOHUMANISTA. La otra defino el ser del hombre por los caracteres particulares de cada individuo concreto y di origen al DERECHO NATURAL INDIVIDUALISTAREVOLUCIONARIO. . DERECHO NATURAL CRITICO-HUMANISTA: En esta postura corresponde citar a Platn en Protgoras cuando hace decir al sofista Hipias (Protgoras, 337): Es mi opinin, hombres que estis aqu presentes, que somos afines, hermanos y conciudadanos, no por el nomos, sino por la physis. Pues lo que es igual se halla emparentado con lo igual por virtud de la naturaleza, mientras que, en cambio, el nomos, ese tirano del hombre fuerza a hacer muchas cosas contra sta25. Nota: Physis y nomos se oponen totalmente: en la Physis se encuentra fundada la igualdad natural de todos los hombres; en el Nomos se encuentra fundada la desigualdad antinatural de todos los hombres. As es que Platn hace decir a Eutifrn (Eutifrn B 44 B): Por naturaleza son todos iguales, lo mismo si son brbaros que si son helenosTodos en efecto respiramos por la boca y la nariz, y todos comemos con las manos26.

Hans Welzel; Introduccin a la Filosofa del Derecho-Derecho Natural y Justicia Material; Bdef, Montevideo, 2005. 22 Observar la base epistmico de la Teora de la Accin Comunicativa de J. Habermas.23 Voz nomos: norma, regla, ley.24 Voz griega physis: naturaleza, fuerza natural, fuerza vital, universo. Opuesto a thesei: por disposicin, por convencin, convencional. Glosario griego en Aportes a la Filosofa-Acerca del Evento, Martn Heidegger; Biblos, 2003.25 PLATON: Protgoras: 337.- Platn; Dilogos, Protgoras o de los sofistas; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 105 y siguientes.PLATON: Eutifrn o de la Santidad: B, 44 B.- Platn; Dilogos, Eutifrn o de la Santidad; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 31 y siguientes.26

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Como acotacin crtica a la postura en tratamiento debe destacarse que LA COMUN NATURALEZA BIOLOGICA es puesta en juego para justificar la IGUALDAD JURIDICA NATURAL y, que por precaria que parezca su solidez argumentativa, no debe dejar de valorarse positivamente desde que con ella, por primera vez, se abri paso a UNA GRAN IDEA ETICO-SOCIAL: LA IDEA DE HUMANIDAD. En la realidad de entonces fueron los sofistas Licrofn e Hipias unos de los primeros en derribar tanto las barreras nacionales que separaban los helenos de los brbaros, como tambin las que separaban la distintas clases dentro del Estado: decan que Dios haba creado a todos los hombres libres y a ninguno le haba hecho esclavo27. La nobleza era algo sin significado y tan solo un prejuicio28. Ante esa postura revolucionaria Aristteles fue quien reaccion y trat de defender la tradicin con su teora del esclavo por naturaleza, el cual solo tena parte en la razn en tanto que la perciba en otros, pero sin poseerla l mismo29. Esa doctrina Aristotlica fue aceptada repetidamente hasta Pufendorf con el objeto de justificar por la naturaleza lo existente en un momento dado obviamente sin analizar demasiado su origen-. De lo expuesto no caben dudas que: La fundamentacin que daban los sofistas, partiendo de la igualdad biolgica natural, a la igualdad jurdica general fue, decididamente dbil como para resistir a los embates que se le efectuaron. La naturaleza emprica del hombre solo en determinadas circunstancias y aspectos es igual. Esencialmente es diferente30. De la observacin de la naturaleza emerge que la Desigualdad se evidencia con mayor facilidad que la Igualdad. Es por eso que Antifn refiri que haba fuertes y dbiles, inteligentes y necios, y que por eso la relacin ms natural entre los hombre era la de la Desigualdad Jurdica.

Alcidamas: Escolio a Aristteles, Retrica, I, 13.Licrofn. 29 Aristteles; Poltica, 1254 b. 30 Se recomienda leer y, cotejar el concepto, con El origen de la desigualdad entre los hombres de J.J. Rouseau; Leviatn; 1992.- (ttulo en francs: Discours sur lorigine et les fodements de linegalit parmi les hommes ) y con Ensayo sobre el origen de las lenguas de J.J. Rouseau ; Fondo de Cultura, 1996.28

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NOTA: Como se ve ya en los comienzos de la Teora Iusnaturalista aparece la seria problemtica del Derecho Natural. En sa problemtica cada pensador iusnaturalista da a la episteme de la naturaleza humana la forma que le conviene, introduciendo de antemano lo que le parece justo y deseable como natural al hombre. EL HOMBRE SE TRANSFORMA ASI PARA ESTOS PENSADORES EN UN CONCEPTO ABIERTO Y MALEABLE. tercera etapa: DERECHO NATURAL INDIVIDUAL-REVOLUCIONARIO: En l surge la idea de la Desigualdad Natural entre los hombres. Gorgias en ese sentido sealaba que era una ley natural, no que el dbil cohba al fuerte, sino que ste rija y conduzca a aquel, que el fuerte vaya a la cabeza y el dbil le siga31. Platn en todo su esquema de pensamiento alent la Naturaleza del Len. As hizo decir a Calicles: Por naturaleza, el ms dbil es tambin el peorNo obstante lo cual, en el Estado son los dbiles y la gran masa los que dan las leyes, hacindolo en su propio provecho y determinando as lo que es bueno y lo que es malo. Por ello tratan de amedrentar a los fuertes, es decir, a aquellos que tienen fuerza en s para poseer ms que los otros, a fin de que no aspiren a ms. Con este propsito afirman que el deseo a tener ms es vergonzoso e injusto, y se sienten felices de de poseer, al menos, lo mismo que los otros, aun siendo como son los peores. La naturaleza, sin embargo prueba que es justo que el hombre hbil posea ms que el que no lo es, y el ms fuerte ms que el ms dbilDesde la infancia procuramos desnaturalizar a los mejores y ms fuertes, los domesticamos como a los leones con toda suerte de conjuros y artimaas, predicndoles, una y otra vez, que todos tienen que poseer lo mismo, y que esto es lo bueno y lo justoCuando sin embargo, un da se alza un hombre que tiene por naturaleza la fuerza suficiente, vemos entonces como se quita todo de encima, rompiendo sus cadenas, hacindose libre y pisoteando, toda nuestra mala literatura, toda nuestra mentira, todos los conjuros y todas las leyes antinaturales. Hasta entonces nuestro esclavo, ahora se pone en pie y se nos muestra como nuestro seor. Es entonces cuando, de repente, brilla en todo su esplendor el Derecho de la Naturaleza32.

Platn: Gorgias, fr. 11. Platn; Dilogos, Gorgias o de la retrica; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 143 y siguientes.Platn: La Repblica, 343. Platn; La Repblica o de lo justo; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 433 y siguientes.32

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De manera parecida Trasmaco defiende en Platn la idea de que la justicia es solo en provecho de los ms fuertes, mientras que en el Estado en el provecho del rgimen dominante33.

OBSERVANDO la actual situacin socio econmica del mundo no caben dudas que la audacia y la sinceridad brutal de aquellos conceptos PLATONICOS se han perpetuado tanto identificando el Derecho y la Fuerza, como tratando de deducir de la naturaleza esas equiparaciones.

EL DERECHO NATURAL EN SOCRATES34 (470/469-399 antes de J.C.): En lo que refiere a las doctrinas iusnaturalistas Scrates representa un mojn. Fue quien llev hasta el final de plenitud a la doctrina sofstica. l la supero. A travs de la sofstica realiz el trnsito del pensamiento cosmolgico al pensamiento antropolgico. Tom una actitud crtica y reflexiva con el orden tradicional. Scrates sent las bases para un nuevo orden vinculante. Cambi la direccin del pensamiento. Hacia el interior, profundizando la subjetividad descubierta por la sofstica. Hacia el exterior, buscando el acceso a la esfera objetiva de una verdad apartada a la duda. Caus irritacin en muchos hombres de su tiempo debido a que vean en l el destructor de ciertas creencias tradicionales. Se debi, ante todo, a que intervino en la vida de ellos por medio de sus constantes interrogaciones, haciendo surgir un problema, donde antes pareca no existirlo. Su obra estuvo dirigida ms bien a la bsqueda de problemas antes que a la bsqueda de soluciones. Scrates descubri el alma como centro de la personalidad espiritual y tica del hombre. Habl del alma como el asiento de lo propio y lo divino. Consider que al estar ella en peligro35 su salvacin era el objetivo esencial del hombre.

Platn: La Repblica, 343. Platn; La Repblica o de lo justo; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 433 y siguientes.W.K.C. Guthrie; Historia de la Filosofa Griega; Tomos I a VI; Gredos.PLATON: Protgoras: 313 A.- Platn; Dilogos, Protgoras o de los sofistas; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 105 y siguientes.35 34

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En tal sentido en Apologa se lee: Mientras me duren las fuerzas y el aliento, no cejar en indagar la verdad ni en exhortaros y moverosjvenes y viejos, a que no pongis ni en el bien corporal, ni la preocupacin por los bienes y la hacienda, ms alto que el bien de vuestra alma y su mejoramiento, y a que nunca dediquis ms esfuerzos a aquello que a esto36. De Scrates surgi el concepto de alma para todo el desarrollo que vino en el pensamiento occidental (aqu no debemos confundir con el concepto cristiano del alma: en Scrates es distinto an cuando tenga contenido tico y religioso). El fundamento de todo comportamiento moral en Scrates es el dominio de s, el dominio de la razn sobre las pasiones, lo cual es lo que conduce al equilibrio interno y a la armona del alma37. nicamente quien ha conseguido el dominio sobre s, sobre sus pasiones, es un hombre libre; mientras que no logre dominarse ser esclavo de sus instintos, pero no ser libre38. Scrates di un avance para la comprensin moral propia por parte del hombre. An cuando se encuentre condicionado por la autoridad de la ley externa, tiene siempre un criterio interior, o sea una ley del alma que nos mandar alcanzar y mantener el dominio de la razn por sobre el animal que tenemos en nosotros mismos39. En esta etapa el dominio de s mismo no es todava autonoma40, est an en la esfera de los instintos. Es recin en Platn, que el concepto de dominio de s, se ver claramente. Se observaba ya que el concepto de libertad pasaba a contener una profundizacin desde que no significaba slo una determinada posicin social del individuo en la sociedad, sino que era la caracterstica de la persona moral y una consecuencia del dominio de s. Tampoco se puede acotar el anlisis de Scrates a se marco subjetivo-moral. En efecto su obra estba tambin dirigida al problema objetivo-tico de la Moralidad (al problema de lo bueno, de lo justo, lo valiente, lo piadoso, etc.). Scrates tuvo por idnticas LA JUSTICIA y LA LEGALIDAD aceptando la definicin de LA LEY como la determinacin escrita de lo que, por acuerdo de los ciudadanos debe hacerse u omitirse.41
PLATON: Apologa de Scrates: 29.- Platn; Dilogos, Protgoras o de los sofistas; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 1 y siguientes.37 JENOFONTE: Memorables, III, 9, 4.38 JENOFONTE: Memorables, I, 5, 4 y IV, 5, 4.39 Hans Welzel; Introduccin a la Filosofa del Derecho.40 AUTONOMIA: Requiere y le es esencial estar orientada al imperativo tico-material.36

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Esa conviccin fue la que mantuvo Scrates en su vida. As fue que slo dentro de los lmites permitidos por la ley deneg obediencia a los mandatos del poder42, y cuando los Treinta Tiranos43 le mandaron, violando la ley, que detuviera a un ciudadano inocente para poder ejecutarlo, Scrates se neg a obedecer44. Scrates muri con la conciencia de que despus de su muerte, sus jueces deberan rendir cuentas por lo injusto de la sentencia dictada45, y que por ello, su obediencia a la misma servira para restablecer el Derecho conculcado, teniendo su actitud efectos jurdicos y polticos de integracin social. La obediencia de Scrates signific no dar tanta importancia al Deber Jurdico de Obedecer una Sentencia Materialmente Injusta, sino de Proteger Un Orden Jurdico Total (que en el caso haba sido violado por los jueces). El conflicto del debate en el caso de Scrates se di slo en el campo del derecho positivo. El lo entendi as y en ningn momento apel al Derecho Natural46. Facilitando la comprensin debemos pensar que su huida hubiera dado a la sentencia apariencia de juridicidad47. Cabe preguntarse entonces qu hacer cuando la INJUSTICIA NO APARECE BAJO LA FORMA DE UN MANDATO ANTIJURIDICO, SINO BAJO LA FORMA DE UNA LEY INJUSTA. ESTE PROBLEMA DEL IUSNATURALISMO RECIEN SERA PLANTEADO EN LA EPOCA DE ARISTOTELES. LO EXPUESTO Y LA IMPORTANCIA DEL TEMA COMO CASO DE FILOSOFIA DEL DERECHO APLICADA:

JENOFONTE: Memorables, IV, 4, 13.JENOFONTE: Memorables, IV, 4, 1.43 Grupo oligrquico que la historia le conoce con dicho nombre y que con la ayuda de la victoriosa Esparta, se hace del poder y derroca la democracia. En se grupo figuraban los parientes de Platn Critias y Crmides, hombres de innegable talento que acaudillaron un gobierno que se hizo detestable por su ferocidad y que pronto fue derribado, no sin dejar tras de s un hondo rastro sangriento. Ver: Carlos Garca Gual en Historia de la tica- I De los Griegos al Renacimiento de Victoria Camps; Crtica, Barcelona, 1988, pgina 85.44 JENOFONTE: Memorables, IV, 4, 3.45 PLATON: Apologa de Scrates: 39.- Platn; Dilogos, Apologa de Scrates; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 1 y siguientes.46 PLATON: Critn o del deber: 51- Platn; Dilogos, Critn o del deber; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 21 y siguientes.47 PLATON: Critn o del deber: 53.- Platn; Dilogos, Critn o del deber; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 21 y siguientes.42

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*EL PROBLEMA DEL ESTADO DE NECESIDAD, ANTE UNA SENTENCIA MATERIALMENTE INJUSTA, SUBSISTE AUN HASTA NUESTROS DIAS. *NADA MAS QUE PENSAR EN LA LENTITUD JUDICIAL Y EN EL TIEMPO QUE CONSUMEN LOS RECURSOS, FRENTE AL ESTADO DE NECESIDAD DEL JUSTICIABLE, CON UN DERECHO NO RECONOCIDO HASTA QUE RECIEN LA ALZADA LE DE LA RAZN.

EL DERECHO NATURAL EN PLATON48( 428/27-347 antes de J.C.) : En el marco de las inquisiciones ticas que Platn emprendi a la sombra del maestro Scrates, desemboc pronto en una amplia teora poltica. Toda esa teorizacin en el campo de lo moral y lo social, impulsada por la misma dialctica, vieno a apoyarse en una teora del conocimiento y una psicologa que implicaban una ontologa y una metafsica49. Garca Gual sostiene que siempre habr de tenerse en cuenta la cohesin profunda de la filosofa platnica para no cometer errores estpidos al apreciar el pensamiento de Platn como filsofo poltico50. A Platn le preocuparon de manera profunda el subjetivismo y relativismo de los sofistas. Platn busc nuevas posturas de pensamiento que no fueran objeto de una mera opinin subjetiva, sino en todo caso de un saber dotado de validez general y ajena al cambio y a la inseguridad del mundo sensible. Platn se convierti as en el creador de la Teora de las Ideas. La propuesta poltica de Platn fue utpica y, como toda utopa, se defini en contraste con la realidad histrica a la que se contrapuso. Su propuesta arranc de una concepcin racional del ser humano y de su funcin en un mundo que no era slo la realidad emprica cotidiana, sino una construccin terica del filsofo. Para comprender el papel que Platn otorgaba a los

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W.K.C. Guthrie; Historia de la Filosofa Griega; Tomos I a VI; Gredos.-

Carlos Garca Gual en Historia de la tica- I De los Griegos al Renacimiento de Victoria Camps; Crtica, Barcelona, 1988.50 Carlos Garca Gual en Historia de la tica- I De los Griegos al Renacimiento de Victoria Camps; Crtica, Barcelona, 1988, pgina 80.-

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filsofos en la constitucin de la polis ideal, debemos tener siempre presente la significacin de su Teora de las Ideas. Herman Lotze en su libro Logik, pginas 587 y siguientes (citado por H. Welzel51 ) refirindose al Theeteto de Platn (Captulos XXIX-XXX) y en lo que hace al contenido sustancial del pensamiento iusnaturalista, expresa: En nuestras percepciones, las cosas sensibles cambian sus cualidades. Pero mientras que lo negro se vuelve blanco y lo dulce amargo, no es, en realidad, lo negro lo que pasa a ser blanco y lo dulce lo que se convierte en amargo; cada una de estas cualidades, siempre y eternamente iguales a s mismas, deja en las cosas su lugar a otra, y los conceptos con los que pensamos las cosas no tienen aquella caducidad que nosotros, llevados por el cambio, predicamos de las cosas de las que son predicadoSi el curso del mundo externo nos hiciera percibir de una sola vez y fugazmente la sucesin de dos tonos o de dos colores, ello bastara para que, a partir de ese momento, nuestro pensamiento los distinguiera, fijando sus afinidades y oposiciones como un objeto firme de nuestra intuicin interna, independientemente de que volviramos a no percibirlos. Es ah que Platn llegaba, al fin, por encima del subjetivismo y relativismo de los sofistas, al descubrimiento de objetos firmes y permanentes de conocimiento. Esos contenidos a priori, idnticos a s mismos en toda experiencia, fueron llamados por Platn IDEAS. Platn lleg con ello a la regin desde la cual le fue perfectamente posible la construccin de un DERECHO NATURAL IDEAL. ES DECIR UN DERECHO NATURAL IDEAL con CONTENIDOS JURIDICOS DE VALIDEZ GENERAL. Confirmando lo expuesto debe destacarse: . que la Teora Platnica de las Ideas, en tanto que teora de los contenidos esenciales a priori del mundo, constituye el ncleo duro de toda Teora Ideal Iusnaturalista. . que en la Teora Platnica de las Ideas se contienen tres momentos: primer momento: las ideas son objetivos de un conocimiento de validez general estricta, que independientemente de la experiencia singular, son vlidas para toda experiencia posible.
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Hans Welzel; Introduccin a la Filosofa del Derecho, pgina 22, B de f., 2005.-

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segundo momento: esos contenidos posibilitan un conocimiento objetivo de absoluta certeza y seguridad. tercer momento: son verdades racionales eternas, no decisiones volitivas cambiantes. Platn en Eutifrn o de la santidad52 se planteaba la pregunta decisiva para todo el Derecho Natural: Es justo lo justo porque le parece a Dios, o le parece a Dios porque es justo? Platn responda: Lo justo le parece as a Dios porque es justo, pero no es justo porque le parece as a Dios53 . De esa manera quedaba claro que en Platm: Bueno y Malo, Justo e Injusto, no son decisiones de la voluntad divina, y Dios tampoco es el legislador del mundo sino que Bueno y Malo, Justo e Injusto, son Verdades Racionales, Esencias Eternas, preordenadas a la voluntad divina, e inclusive por ello Dios queda vinculado a las mismas. Con esa tesis fundamental Platn se perpeta junto al Derecho Natural Ideal hasta Leibniz. Desde el punto de vista cristiano, es Duns Escoto quien va a oponerse diciendo que no hay verdades racionales eternas, sino que la eleccin libre e inescrutable de Dios es la que determina los valores de lo Bueno y de lo Malo en el mundo. Volviendo a la Teora del Derecho Natural Ideal de Platn cabe destacar que su Teora de las Ideas le sirvi no slo para aqulla sino tambin como ncleo de su Teora Poltica Autoritaria. En ese sentido sostuvo que si haba hombres que posean el acceso infalible54 a lo Bueno y lo Justo, de lo que inevitablemente se hallaba excluida la gran masa, era una consecuencia forzosa que a los pocos sabios era a los que les corresponda el gobierno del Estado (de esto es que al inicio se habl de la cohesin profunda de la filosofa platnica).

PLATON: Eutifrn o de la santidad: 10 A.- Platn; Dilogos, Eutifrn o de la santidad; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 31 y siguientes.53 PLATON: Eutifrn o de la santidad: 10 E.- Platn; Dilogos, Eutifrn o de la santidad; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 31 y siguientes.54

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PLATON: La Repblica o de lo justo: 534.- Platn; La Repblica o de lo justo; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 433 y siguientes.-

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En la bsqueda de la idea del bien Platn termina en una suerte de iluminismo religioso, en una especie de contemplacin filosfica de Dios, en la que se conecta a la ltima vinculacin de la existencia humana. Recin en Las Leyes, su obra de senectud, Platn retrocede a segundo plano la influencia de su Teora de las Ideas y en consecuencia, en lo que a su teora poltica autoritaria respecta. Platn afirma que no hay hombre que, revestido de un poder absoluto para disponer sobre todos los asuntos humanos, no sea vctima de la soberbia y la injusticia55. Este cambio de paradigma estuvo en directa relacin con una nueva valoracin de la funcin de la ley. En efecto, en un principio, Platn consider a las leyes escritas como completamente intiles56 y como una solucin de segundo grado57 en razn de que el gobernante, en su visin directa de lo justo, regulaba mejor individualmente el caso concreto58; luego cambi y sostuvo que sin vacilacin profetizo la ruina a aquel Estado en el que la ley depende del poder del gobernante y no es ella misma quien gobierna59 EL DERECHO NATURAL EN ARISTOTELES60(384/83-322 antes de J.C.): La extensa obra de Aristteles, edificada sobre la platnica, discrepa de sta tanto, por lo menos, como coincide; la frecuente tensin entre los platnicos y los aristotlicos, as como los numerosos intentos de conciliacin entre ambos pensadores, sealaban ya claramente, el hecho de la coexistencia de una raz comn y de considerable divergencia61. Aristteles desarroll su pensamiento en extensin no slo por su afn de abarcar todo el saber, sino porque, a diferencia de su maestro, atendi particularmente a las dificultades que planteaba en la explicacin del mundo la contradiccin entre la necesidad de estudiar lo individual y contingente y el hecho de que solamente un saber de lo universal puede ser un saber verdadero. Tal es el tema alrededor del cual

PLATON: Leyes, 713.PLATON: La Repblica o de lo justo: 425.- Platn; La Repblica o de lo justo; con estudio preliminar de Francisco Larroyo, Editorial Porra, Mexico, 1993, pginas 433 y siguientes.57 PLATON: El Poltico; 294 y siguientes.58 PLATON: El Poltico; 294 y siguientes.59 PLATON: Las leyes; 715.60 W.K.C. Guthrie; Historia de la Filosofa Griega; Tomos I a VI; Gredos.61 Voz Aristteles: Diccionario de Filosofa de J. Ferrater Mora; Tomo I; Ariel, Barcelona, 1999.56

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gira todo el pensamiento aristotlico que quiere ser ciencia. Mas una ciencia de esta ndole no puede satisfacerse, como la platnica, con la dialctica62. Aristteles sostiene que la dialctica es lo mismo que la sofstica o sea una apariencia de la filosofa y que tiene un cariz crtico que no basta para un conocimiento positivo63. En ste marco la Teora Platnica de las ideas haba sentado, sin duda, las bases ideales para una teora a priori del Derecho, pero sin fundamentar esencialmente la vinculacin del Derecho a la naturaleza humana. Este procedimiento es lo que lleva a cabo Aristteles por la transformacin de la teora platnica de las ideas en una metafsica teleolgica, en que la idea se ensalza con el concepto de naturaleza. La identificacin de Idea y Physis en Aristteles abre, a la teora a priori del Derecho, el camino hacia el Derecho Natural Ideal en Sentido Propio. Aristteles hace suyo el impulso de la teora platnica de las ideas dando a sta una nueva forma. La diferencia esencial entre su teora y la platnica se encuentra en la distinta concepcin de la relaciones entre idea y realidad64. Platn en su perodo medio especialmente en sus escritos ticos y filosficossociales: Repblica y Fedn- haba establecido una total separacin entre el mundo de las ideas y el mundo de los fenmenos, situando las ideas en un mundo ms all de lo real. Una razn para ello haba sido que en su concepto de idea se encontraban incluidos dos principios distintos: .uno las estructuras a priori del ser, es decir las categoras nticas. .otro los principios axiolgicos a priori, las ideas del bien/lo justo/lo bello, etc.. Mientras que la tensin entre Valor y Realidad hace que en las Ideas, como principios axiolgicos, lleva a una separacin entre Idea y Realidad, y a una imposibilidad de separar de igual manera a Categora y Ente. La categora ntica es inmanente al objeto, en tanto que ente. As es que mientras Platn partia de un problema axiolgico para llegar a una separacin radical entre Idea y Realidad, Aristteles lo hizo de problemas categoriales y ontolgicos para llegar a una visin distinta entre Idea y Ente.

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Voz Aristteles: Diccionario de Filosofa de J. Ferrater Mora; Tomo I; Ariel, Barcelona, 1999.Voz Aristteles: Diccionario de Filosofa de J. Ferrater Mora; Tomo I; Ariel, Barcelona, 1999.64 NOTA: El desarrollo siguiente ha sido extrado de Hanz Welzel Introduccin a la Filosofa del Derecho.-

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Tanto en Aristteles como en Platn EL CONCEPTO DE IDEA abarca en igual medida CATEGORIA ONTICA y CONCEPTO DE VALOR. La DIFERENCIA en el lugar donde cada uno acenta el concepto, es a saber: .PLATON: especialmente en el perodo medio, lo acenta en el lado axiolgico. .ARISTOTELES: lo hace poniendo en primer plano el lado categorial. Consecuencia de lo expuesto: Es que de la Unidad del Concepto de Idea, tanto en Platn como en Aristteles, la CATEGORIA ONTICA reviste ACENTO AXIOLOGICO. LO ANTERIOR HACE QUE EN ARISTOTELES LAS CONSECUENCIAS SEAN MAYORES AL LLEGAR ESTE A UNA metafsica especficamente teleolgica. Esta metafsica teleolgica la creacin ms original de Aristteles- constituy el esquema ideal para el desarrollo de la TEORIA IDEAL DEL DERECHO NATURAL. La unin de naturaleza y fin, sobre todo establecida por primera vez por Aristteles, represent un puente por el que los contenidos materiales pudieron fluir ilimitadamente a los principios jurdicos formales. La naturaleza es el fin de todo objeto. La condicin que nos muestra, al trmino de su devenir, la llamamos naturaleza, bien se trate de un hombre, de un caballo o de una casa. Tambin son el objetivo y el fin y lo mejor65. Corresponde sin embargo aclarar que no todo lo que los sentidos de la realidad externa llaman naturaleza es naturaleza en sentido teleolgico. La naturaleza teleolgica es una realidad predeterminada segn los puntos de vista axiolgicos. Lo natural hay que verlo en las cosas que se hallan en su estado natural, no en aquellas que han degeneradolo natural es siempre el mejor estado de una cosa66. El concepto teleolgico de naturaleza es una funcin del concepto de valor, mientras que al contrario, el concepto de valor no es una funcin del concepto teleolgico de naturaleza.
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Aristteles; Poltica; Editorial Porra S.A.; Mxico, 1994, pginas 153 y siguientes.Aristteles; Poltica; I, 2-1252 b y 5-1254 a; Editorial Porra S.A.; Mxico, 1994, pginas 153 y siguientes.-

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AQUI HAY QUE RESALTAR que en Aristteles, con el concepto teleolgico de naturaleza se inserta UN PELIGROSO doble sentido en el concepto de naturaleza. ASI OBSERVEMOS lo que expresa Aristteles: Hablemos pues en primer lugar del seor y del esclavo, a fin de percibir las relaciones necesarias entre ambos, y ver si podemos alcanzar de estas cosas una nocin mejor de las que son hoy comnmente aceptadas. En concepto de algunos, el seoro es una especie de ciencia; y adems, segn dijimos al principio, sostienen ser lo mismo el rgimen familiar, el seoro sobre el esclavo, el poder poltico y el poder real. Otros, en cambio, sostienen ser contrario a la naturaleza el seorear a otros hombres, y que slo por convencin es uno esclavo y el otro libre, pero por naturaleza es injusto, por estar basado en la fuerzaLa propiedad es parte de la casa, y el arte de adquirir los bienes econmicos es parte del rgimen familiar (pues sin lo necesario es imposible en primer lugar vivir, y luego vivir bien). Por otra parte, y as como en las artes que tienen un fin definido es necesario tener los instrumentos apropiados si ha de consumarse la obra, de la propia suerte el que tiene a su cargo la economa domstica ha de tener a su disposicin sus instrumentos. Ahora bien, de los instrumentos unos son inanimados y otros animadosDe este modo, la posesin de una artculo es un instrumento para la vida; la propiedad en general es una coleccin de instrumentos, y el esclavo una posesin animada.<Propiedad> es un trmino que usamos en el mismo sentido que <parte>; ahora bien, lo que es parte no solamente es parte de otra cosa, sino que lo es absolutamente, y del mismo modo tambin lo que es objeto de la propiedad. De aqu se deduce que en tanto el seor es simplemente seor del esclavo, pero sin ser algo DE este ltimo, el esclavo por su parte no es slo esclavo del seor, sino que es por entero DE l. De lo anterior resulta claro cul es la naturaleza del esclavo y cul su capacidad. El que siendo hombre, no es por naturaleza de s mismo, sino de otro, ste es esclavo por naturaleza. Y es hombre de otro el que llega a ser su propiedad en tanto que hombre; y como objeto de propiedad es un instrumento de accin y con existencia independiente. La cuestin que hemos de examinar ahora es si habr quien por naturaleza sea o no de tal condicin, y si para algunos puede ser mejor y justa la esclavitud, o si por el contrario toda esclavitud es contraria a la naturaleza.67. De esta manera vemos que se cae en el crculo vicioso de definir como natural lo que se tiene como bueno o deseable, y extraer despus lo bueno de este algo natural. Lo natural es solo una funcin de lo bueno y se convierte as en fundamento real y base del conocimiento de lo bueno.

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Aristteles; Poltica; Editorial Porra S.A.; Mxico, 1994, pginas 153 y siguientes.-

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Lo natural que se determina solo a partir de lo bueno se transforma en aparente fundamento de determinacin de lo bueno. Es entonces lo anterior el verdadero PETITIO PRINCIPII que ha hecho posible a la TEORIA IDEAL DEL DERECHO NATURAL, determinar materialmente en cada caso, lo bueno apelando a lo natural. La base de ello est precisamente en la metafsica aristotlica con su identificacin de naturaleza, fin y valor.La concepcin filosfico-jurdica de Aristteles hay que entenderla en estrecha conexin con esa metafsica teleolgica. El valor supremo de una comunidad humana es la autarqua, la cual corresponde exclusivamente al Estado. El Estado es el fin de todas las comunidades menores, y en ltimo trmino, tambin del hombre individual, ya que ninguno de ellos es autrquico. De all que el hombre es por naturaleza un ser destinado a formar comunidades estatales68, porque la constitucin de comunidades autrquicas, es decir poltica, es objetivo y fin de la existencia humana. Quien no puede vivir en una comunidad, o quien no necesita de ella, es o una bestia o un dios69; una vida perfecta solo puede llevarla el hombre en el Estado, en la polis, pues aunque el Estado solo se haya constituido por razn de la vida, es decir, para salvaguardia de la existencia, la verdad es que subsiste por razn de la vida perfecta70Por eso poseen todos los hombres en s, por naturaleza, el impulso a la comunidad, y el hombre que por primera vez la constituye es el creador del ms alto de los bines71. El fundador del Estado es creador del ms alto de los bienes, porque con el Estado cre tambin la ley y la justicia. Justicia es, en efecto, un fenmeno estatal, porque el Derecho es el orden de la comunidad estatal. Este derecho es tambin criterio de lo justo72. Hasta aqu Aristteles particip, en cuanto a la relacin entre Justicia y Ley, de la antigua concepcin popular que identificaba a ambas; pero lo hizo con escepticismo.
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Aristteles; Poltica; 1253 a; Editorial Porra S.A.; Mxico, 1994, pginas 153 y siguientes.Aristteles; Poltica; 1253 a; Editorial Porra S.A.; Mxico, 1994, pginas 153 y siguientes.70 Aristteles; Poltica; 1253 a; Editorial Porra S.A.; Mxico, 1994, pginas 153 y siguientes.71 Aristteles; Poltica; 1253 a; Editorial Porra S.A.; Mxico, 1994, pginas 153 y siguientes.72 Aristteles; Etica a Nicmano; 1129 h; Colihue; 2007.-

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Luego sostuvo que: La ley ordena tambin realizar obras propias del valiente (por ejemplo, no abandonar la fila, no emprender la huida y no arrojar las armas), las del moderado (por ejemplo, no cometer adulterio ni ultraje) y las del apacible (por ejemplo no golpear a otro ni calumniarlo)73.Esta forma de justicia es, por tanto, la virtud completa, pero no en sentido absoluto, sino en relacin con el otro. Y por eso muchas veces la justicia es considerada la ms valiosa de las virtudes74. Entonces as, Ley y Justicia, parecieron ya, separarse definitivamente. En el sentido indicado Aristteles dijo que la justicia y la injusticia tenan que determinarse en relacin con dos clases de leyes que eran de dos especies: .a una la denominaba particular: y haba sido establecida por los hombres, bien sea en forma escrita o no escrita. .a la otra la denominaba general: el Derecho Natural75. De acuerdo con esta distincin, la definicin de DERENO NATURAL dada en Etica a Nicmano dice76: El Derecho vlido para las comunidades polticas se divide en natural y legal. Natural es aquel que posee por doquier la misma fuerza, independientemente de si es reconocido o no. Legal es aquel cuyo contenido puede ser, en principio, uno y otro, y que slo por disposicin legal se halla determinado como lo est El DERECHO NATURAL en Aristteles se encuentra caracterizado por dos momentos: .por su validez general .por su originaria diferenciacin axiolgica La LEY POSITIVA en Aristteles es solo una determinacin dentro de la esfera de lo axiolgicamente indiferente. Welzel explica que Respecto del primer momento, Aristteles tiene que responder al argumento, que ya entonces, como en todas las pocas siguientes, se ha hecho valer contra el Derecho natural y que tampoco Aristteles acierta refutar: No es posible la existencia de un Derecho Natural, porque todo Derecho est condicionado histricamente, es decir sometido al movimiento y al cambio. Solo la naturaleza en sentido propio es inmutable, y posee por doquiera igual fuerza, de la misma manera que el fuego arde igual en Persia que en Grecia. Aristteles responde al argumento diciendo que solo en Dios no hay cambio alguno; en tierra, todo,

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Aristteles; Etica a Nicmano; 1129 b 20; Colihue; 2007.Aristteles; Etica a Nicmano; 1129 b 25; Colihue; 2007.75 Aristteles; Retrica; 1373 b.76 Aristteles; Etica a Nicmano; 1134 b; Colihue; 2007.-

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incluso el mbito de lo natural, se halla sometido al cambio. No obstante, sigue vigente la distincin entre lo que existe por naturaleza y lo que no. Aristteles, pese a todas las reflexiones iusnaturalistas, reconocio que la mejor constitucin poltica no era en realidad la mejor para todos los hombres. Solo para los hombres mejores era la mejor, mientras que para muchos era imposible participar de ella. El poltico tena, por eso que conocer no solo la constitucin que fuera mejor en forma absoluta, sino tambin la que lo fuera mejor en forma relativa, es decir la ms adecuada para la mayora de los Estados y de los hombres. Con la relativizacin de la mejor constitucin ARISTOTELES renunci a la idea de un DERECHO NATURAL IDEAL, abriendo el paso a la condicionalidad y singularidad histricas. Tambin legitim Aristteles la idea del DERECHO NATURAL IDEAL por el descubrimiento de dos mbitos en los que podan encontrarse estructuras de validez general a priori de carcter no puramente formal. La primera de esas estructuras a priori se referan a la relacin entre JUSTICIA e IGUALDAD. All Aristteles desarroll el concepto de JUSTICIA mejor que Platn, en tanto la calific desde el primer momento como VIRTUD SOCIAL. Con ello critic la definicin platnica de justicia hacer cada uno lo suyo entendiendo que la misma no llevaba necesariamente en sus entraas la relacin social77. JUSTICIA es en Aristteles- la virtud que se refiere a otros78. Es la VIRTUD ms perfecta porque el hombre no la ejercita meramente para s mismo, sino frente a otros79. Para Aristteles el contenido de la JUSTICIA es el mantenimiento de la igualdad frente a los dems semejantes. Con Platn, ARISTOTELES distingui dos clases de igualdad80: . la absoluta, numrica o aritmtica: determina la compensacin en el trfico entre los hombres (por ejemplo en la valoracin de los daos y perjuicios, en la evaluacin del precio de compra, es la justicia conmutativa. . la proporcional o geomtrica: determina el reparto de los bienes en forma proporcional al valor de la persona (la distribucin entre los ciudadanos de las
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Aristteles; Etica a Nicmano; 1138 b; Colihue; 2007.Aristteles; Etica a Nicmano; 1129 b; Colihue; 2007.79 Aristteles; Etica a Nicmano; 1129 b; Colihue; 2007.80 Aristteles; Etica a Nicmano; 1131 b, 1132 b; Colihue; 2007.-

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dignidades en el Estado donde segn l surge la gran apora de la filosofa poltica81, es la justicia distributiva. La apora de la filosofa poltica resulta de que todos los hombres son a la vez iguales en algn aspecto y desiguales en otro; lo que llevado a la participacin del hombre en la vida del Estado lleva a preguntarse si ha de partirse de la igualdad o de la desigualdad, o lo que es lo mismo que preguntarse si el individuo participar en la vida del Estado segn la igualdad absoluta o segn la igualdad relativa. Aqu queda en evidencia la colisin entre las diferentes concepciones polticas: .los demcratas: con el principio de la libertad general de los ciudadanos en sentido pleno, querrn que tenga validez la IGUALDAD GENERAL. .los oligarcas: pretendern diferenciar con el patrimonio. .los aristcratas: de acuerdo con el nacimiento. ARISTOTELES: buscar tomar como punto de referencia la formacin y capacidad. PLATON: haba evidenciado que ese criterio slo se encontraba en Dios. El momento de la proporcionalidad delimita objetivamente el concepto de JUSTICIA de una manera vlida a priori pero deja, en definitiva, sin determinar el criterio de referencia, con el que sera posible fijar individualmente la medida de lo justo. ARISTOTELES en su TEORIA DE LA IMPUTACIN aborda un segundo plano de estructuras jurdicas a priori (superador del primero) en el que desarrolla por primera vez los principios de imputacin con los que aporta ideas permanentes en torno a las estructuras jurdicas materiales. Ello repercutir, en los siglos siguientes: en Santo Toms, en la Edad Media y en Pufendorf, en la Edad Moderna. En ARISTOTELES el principio ms general de la imputacin fue el del dominio del hecho. Una accin solo era imputable si se hallaba en nuestro poder, o si eramos sus dueos, de tal manera que tambin pudieramos obrar de otra suerte. Slo una accin imputable era susceptible de valoracin moral, de alabanza o de censura82.

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Aristteles; Poltica, 1282 b; Editorial Porra S.A.; Mxico, 1994, pginas 153 y siguientes.Aristteles; Etica a Nicmano; 1109 b; Colihue; 2007.-

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Los hechos imputables son designados por ARISTOTELES con el concepto procedente de la tradicin griega de hekusion = VOLUNTARIO, mientras que hechos no imputables son en cambio designados con el de akusion = INVOLUNTARIO83. ARISTOTELES tambin efectuaba un desarrollo importante con la TEORIA DE LA CULPA distinguiendo, segn el objeto de error, entre el error acerca de la prohibicin y el error acerca de las circunstancias concretas del hecho. Tambin creo el concepto poco claro de las acciones mixtas (preponderantemente voluntarias sobre cuya imputacin no formula ninguna regla clara). Este concepto sin embargo no dej de ser considerable ya que pes incluso sobre la teora de la imputacin, hasta Pufendorf84. Con los PRINCIPIOS DE IMPUTACION el Estagirita puso a descubierto una esfera en la cual eran posibles intuiciones hechas sobre la base de la experiencia, pero que, independientemente de toda experiencia, tenan validez general para todo caso emprico concreto; ideas descubiertas dentro de la historia, pero independientes de las condiciones histricas de su descubrimiento. Se refirieron a la estructura y a los elementos categoriales de la accin humana y a las presuposiciones esenciales del juicio sobre la culpa. ARISTOTELES suministr ideas esenciales acerca del principio fundamental de la imputacin, en la estructura lgica de la accin y en los problemas de la ignorancia de la prohibicin. Las intuiciones de esa esfera no pudieron dar una respuesta de una vez y con una frmula al problema de la JUSTICIA. Solo sirvieron a las relaciones materiales de rigurosa validez general, como presuposiciones de la justicia, concretando y fijando su contenido en determinados sentidos.

EL DERECHO NATURAL EN LOS ESTOICOS (300 antes d J.C.): Con el estoicismo se entra, primero en el amplio mundo del helenismo, y despus del imperio romano.
Aristteles; Etica a Nicmano; Colihue; 2007.- HEKUSION es todo lo que se encuentra sometido al poder conformador de la razn. ARISTOTELES conoce adems un concepto ms amplio de hekusion, el cual abarca tambin los actos espontneos de apetito de los seres irracionales, animales y nios. Etica a Nicmano, 1111 a y b. Que estos ltimos estn excluidos del concepto restringido de hekusion se deduce de 1139 a, donde dice de los animales, como deprovistos de razn, que no participa en lo que se llama accin. Aristteles habla de reflexin racional y de los hechos realizados sin reflexin (acciones emocionales y hechos impremeditados o sea realizadas por falta de conocimiento).84 Pufendorf es quien ve que el problema del estado de necesidad no es un problema de accin, sino un problema axiolgico.83

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La Escuela Estoica fundada por Zenn de Citio (308-300 a. C.), se conecta con la Cnica, representada por Antstenes, discpulo de Gorgias y luego de Scrates. En lneas generales puede decirse que la Escuela Estoica: . cree en una sociedad de gnero humano fundada sobre la identidad de la naturaleza humana y de la ley racional que corresponda a sta. . afirma que existe una libertad que jams podr destruir opresin alguna. . que esa libertad es aquella que deriva de la supresin de las pasiones85.

A la Escuela Estoica se opone la Epicurea sosteniendo: . que la virtud no es el fin supremo (como lo es para los estoicos) sino un medio para alcanzar la felicidad. . que el hombre no es sociable por naturaleza. . que el Estado es el producto de un convenio celebrado con fines utilitarios, que los hombres pueden deshacer, siempre que no encuentren en tal unin la utilidad que proponan al concertarlo. . que el sabio debe guiarse por estos principios sin preocuparse por el Derecho Positivo86.

CRONOLOGIA DEL DESARRLLO DE LA ESCUELA:

Antes de entrar en la exposicin de las ideas estoicas sobre el Derecho, es necesario efectuar un breve repaso histrico para destacar algunas circunstancias que ayudarn a comprender su DESARROLLO y SENTIDO. Hacia el ao 308-300 a.C. el chipriota Zenn fund una escuela en Atenas, en la Sto Polikil (<Prtico de las Pinturas>). All estructur una filosofa que durante cinco siglos estara en primer plano del pensamiento clsico. Haba muerto Alejandro (23 aos antes) y las ciudades griegas haban intentado recobrar libertad, pero Antpater (general del gran conquistador) los derrot en Crannon (322 a. C.). Atenas fue ocupada y Demstenes huido se suicid. Muerto Antpater, sus sucesores (Antgono, Lismaco y Ptolomeo) no pudieron mantener la unidad del imperio alejandrino.
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Werner Goldschmidt; Introduccin Filosfica al Derecho; Depalma; 1980.Werner Goldschmidt; Introduccin Filosfica al Derecho; Depalma; 1980.-

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El imperio entra en crisis. Antgono (que muri en la batalla de Ipsos, 301 a.C.) pretendi dominar pero fue vecido con su hijo Demetrio Poliorcetes por la Coalisin (formada por Lismaco, Ptolomeo, Casandro y Seleuco). El imperio se reparti: Macedonia para Casandro. Tracia para Lismaco. Asia para Seleuco. Egipto para Ptolomeo. Con Atenas sometida a Macedonia, Zenn incicia su enseanza. Demetrio Poliorcetes se aduea de Macedonia al morir Casandro. A l se la arrebata Pirro, rey de Epiro, pero Antgono Gonatas, hijo de Demetrio la recupera. Durante su reinado (277-239 a.C.) intenta dominar Grecia pero la LIGA AQUEA prefiere aliarse con Ptolomeo Euergetes de Egipto. Roma finaliza el enredo ataca a Filipo de Macedonia, y Macedonia, tras la derrota de Cinocfalos renunci a sus pretensiones. Las ciudades griegas acaban siendo incluidas en la nueva provincia romana de Acaya (146 a.C.) que desde entonces fue empobreciendo y decayendo. Esos son los aos que van de la niez de Zenn hasta los ltimos discpulos de su segundo sucesor: Crisipo. Son lo aos de la Gloriosa poca de los fundadores de la Stoa. Se los llama FUNDADORES porque si bien la historia de la Escuela comienza con el ilustre ZENON (chipriota de origen semtico), CRISIPO fue el que consolid la obra del anterior hasta un punto que hace menos verosmil el famosos dictamen de Digenes Laercio si no hubiera habido Crisipo no hubiera habido Stoa. ZENON cuando inaugur su propia escuela le dio un alcance filosfico completo y una pretensin tan totalizadora como los que Platn y Aristteles haban dado a las suyas, pero con un sentido inequvocamente prctico, en la acepcin griega del trmino, es decir, dirigida ms a la orientacin de la conducta que a la teora. Discpulos suyos fueron Perseo, Aristn de Kios, Herilo de Cartago, Dionisio de Heraclea y Cleantes. Zenn de Tarso y Digenes de Seleucia representaron a la Stoa en la embajada de filsofos de en Roma (156-155 a.C.).
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Archedamos fund la escuela de Babilonia. En Roma existieron discpulos sobresalientes: Lelio , Escipin (-184) y Cicern ( 106-43 aC.) logrando desplegar luego una vida independiente en el llamado estoicismo moderno con Sneca (ca. 4-65), Epicteto (ca. 50-138) y Marco Aurelio (121-80).

CONTINUANDO con el DESAROLLO del pensamiento de la Escuela hay que destacar que en determinado momento existe en la misma un cisma de ideas en cuanto a la integracin de los saberes: Divisin de la <Ciencia>: se produce a la muerte de Crisipo. Es una escisin a la que se resistieron slo los estoicos que eran fieles a la antigua integracin de todo el saber en la filosofa. Cuenta Suetonio en De Gram., 10 que el matemtico y gegrafo Eraststenes (275-194 a.C.) fue quien primero se autodetermin fillogo, para distinguirse , en calidad de lo que hoy llamamos cientfico, de los filsofos. Estos seran para l y los dems cientificos especializados al modo alejandrino, maestros de la vida moral. Fundacin de la doctrina: Sin menoscabo de la importancia de Crisipo, podemos acreditar a Zenn la fundacin de la doctrina en su integridad. Establece la Escuela y adems inicia la edificacin del sistema en todos los mbitos a ocupar. A las enseanzas recibidas (incluan la tica y dialctica de Scrates representadas respectivamente por cnicos y megaricos), desarrolla las propias; as aade la reflexin sobre el lenguaje, en la que tanta parte debi tener la experiencia de la diversidad idiomtica y la comprensin intercultural de quien tena cultura helnica y espritu fenicio87. Segn Pohlenz, el estoicismo lleg a desplazar a la Academia y el Liceo en la hegemona de la filosofa griega durante siglos porque la explicacin del mundo (de este mundo que vemos, en el que vivimos) hall en el concepto zenoniano del lgos virtualidades que no haba en el logos aristotlico, para no hablar del platnico <mundo de las ideas>. La nocin zenoniana result, segn Pohlenz, en buena medida de una recuperacin de la heraclitea. Lejos de ser una abstraccin epistemolgica o una hipstasis noseolgica, era, a la vez que idea determinante del lugar del hombre en el mundo, un impulso real para
Juan Carlos Garca Borbn; Los Estoicos; en Historia de la tica I De los griegos al Renacimieno; de Victoria Camps; Volumen I; Crtica; Barcelona 1988.87

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la actividad natural (el dinamismo), la energa siempre viviente que es este mundo; y para el hombre que toma conciencia del lgos de que participa, un impulso real para la accin88. En Zenn la idea de razn real o realidad racional se explicita y articula en sistema, al mismo tiempo que el concepto de lgos halla cuerpo concreto en su acepcin lingstica: el hombre es <animal con lgos> (lokikn zoion) y eso quiere decir (intuitivamente, antes que cualquier otra cosa ms abstracto-epistemolgica o esotrico-metafsica traducible por racional) un animal que habla89. Juan Carlos Garca Borrn expresa no creer modernizar demasiado el planteamiento (cuando dice) que Zenn entendi que el hombre se representa las cosas y habla de ellas, se refiere a ellas mediante signos lingsticos que intercambia en la relacin interhumana (<dilogo>); que esos signos son intercambiables en cuanto remiten a sus significados, lo cual permite dialogar y pensar en las cosas, establecer la comunicacin de unos hombres con otros y su coincidencia con en el nosotros (que hablamos) a la vez que la comunicacin con la realidad de la que hablamosseguramente Zenn, sobre la base de la distincin aristotlica entre voz (comn a muchos animales) y lenguaje (humano), vio claramente por primera vez la ntima dependencia, mejor, la unin indisoluble de pensar y hablar, las dos inseparables manifestaciones del lgos90. ...la unidad doctrinal de la Stoa procede de que ya Zenn vio al hombre, <animal-que-habla-y-razona>, como el ser que, por medio del lgos que en l obra, est ntimamente unido al lgos universal y es consciente de formar parte de <la comunidad de los racionales> Se atribuyen a Zenn las bases para una gramtica griega. Tambin parece que se le debe atribuir, en la debida cuestin platnica de si el lenguaje tiene origen natural o se debe a una convencin, la tesis intermedia propia de la escuela: el lenguaje resulta de convenciones, pero la naturaleza mostr a los primeros hablantes el camino de stas91. En cuanto al DERECHO, si Platn y Aristteles sentaron los fundamentos ideales de la TEORIA IDEALISTA DEL DERECHO NATURAL, fue el Estoicismo el que le dio la forma externa para el desarrollo posterior de su historia. La desaparicin de la libertad poltica de Grecia, la absorcin de los Estadosciudades helnicos por los imperios macednico y romano, signific para el

Pohlenz, M.; Die Stoa; Dos Volmenes; Gotinga; 1948 y 1949.Juan Carlos Garca Borbn; Los Estoicos; en Historia de la tica I De los griegos al Renacimieno; de Victoria Camps; Volumen I; Crtica; Barcelona 1988.90 Digenes de Babilonia deca que el sonido articulado del lenguaje brota de la facultad de pensar (dianotas) y sirve para nombrar las cosas.91 NOTA: Es bueno cotejar esta idea con elementos intrnsecos de la Teora de la Accin Comunicativa de Jrgen Habermas y algunos conceptos del llamado Giro Lingstico.89

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INDIVIDUO, hacia el exterior, una AMPLIACION de los LIMITES de la POLIS, fue el paso de la POLIS a la COSMOPOLIS. Esa situacin impuso la dependencia de poderes estatales irresistibles frente a los cuales debi buscarse un nuevo mbito de libertad. * ESA NUEVA SITUACION HISTORICA FUE LA QUE EN DEFINITIVA EJERCERA UN INFLUJO DECISIVO SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO NATURAL DE LA EPOCA. * .Platn y Aristteles indagaron sobre la LEY JUSTA como IDEAL DE LA POLIS, cuyo mbito no iba ms all de las propias fronteras del Estado-Ciudad Griego. .Los Estoicos no se dirigieron solamente a sus Estados Histricos, ellos fueron ms all, fueron a la constitucin de la COSMOPOLI y de su Derecho, el Derecho Natural. En ese marco, el de los Estoicos, el Estado y el Derecho pasaron a convertirse en las formas del Todo, o sea del Cosmos. Los Estoicos volvan as a las ideas de una filosofa cosmolgica. Volvan a Herclico. Herclito haba hablado de cierta razn divina; y los Estoicos, que crean de forma semejante, ensearon que el nomos era parte integrante de la razn universal de la que a su vez todo hombre participa en virtud de su razn individual. Entendieron que los hombres pertenecan a un nomos unitario que los converta en ciudadanos del Gran Estado Universal en el que los Estados individuales eran unidades condicionadas por circunstancias territoriales, histricas y raciales; lo que hoy denominaramos razones de geopoltica92. Nomos y Physis en los Estoicos: la oposicin que se daba entre stos conceptos con los Sofistas, con los Estoicos se elev de nuevo a la categora o dimensin de rey que le haba dado Pndaro: La ley es el rey sobre todos los asuntos divinos y humanos. Tiene que ser la autoridad que determine lo que es moral o inmoral; es la pauta de lo justo e injusto y prescribe a los seres sociales, por naturaleza, qu es lo que deben hacer, y les prohbe lo que deben omitir93.
Crisipo: El mundo es un gran Estado con una constitucin y una ley, a travs de la cual la razn natural ordena lo que hay que hacer y prohbe lo que hay que omitir. Los Estados limitados territorialmente son, es cierto, infinitos en nmero y tienen constituciones y leyes diversas, de ninguna manera semejantes, ya que cada uno ha inventado nuevas costumbres y usosDe suerte, las distintas constituciones se convirtieron en suplementos de la ley nica Citado por Welzel, quien ha tenido en cuenta para la traduccin a Nestle: Die Nachsokratiker, 1923.93 Crisipo; Stoicorum veterum fragmenta, III, 323.92

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A decir de Crisipo, el nomos Estoico fue, l mismo, el uno divino, la razn universal existente por naturaleza, mientras que las leyes humanas solo son ordenaciones y no pertenecen a la naturaleza.. En los Estoicos, a diferencia de los Sofistas, la ley humana no se llama ms nomos, sino thesis, aunque al igual que stos y diferente que en Herclito: naturaleza y ordenacin humana quedan radicalmente separadas. Es as como surge el esquema caracterstico para todo el DERECHO NATURAL POSTERIOR: . LEY UNIVERSAL = lex aeterna . LEY NATURAL = lex naturalis . LEY HUMANA = lex humana La Ley eterna94 o universal: el hombre no tiene ms que inclinarse plenamente. El Destino gua al que se somete a l y arrastra al que intenta resistirse95. La ley universal es tambin la ley de nuestra naturaleza. Es la ley en sentido estricto, ya que nuestra naturaleza es solo una parte de la naturaleza total. Es la que hace que no hagamos nada prohibido por la ley general, la cual es la recta razn, que todo lo gobierna. Es la cabeza del gobierno universal96. La Ley natural: es en sentido estricto, la recta ratio, la razn coincidente con la naturaleza97. La Ley humana: es Derecho solo en cuanto coincide con la ley natural98. De la doctrina expuesta tenemos que:

Cicern; De natura deorum, I, 15, 40.Sneca: Ep., 107, 11: fata volenten ducunt, nolentem trahunt.96 Crisipo: Stoicorum veterum fragmenta, III, 4.97 Este es el sentido estoico por el que Cicern contrapone la ley natural y la ley humana: La ley verdadera es la recta razn coincidente con la naturaleza, en la que todos participan, constante y eterna, que exhorta imperativamente al deber y aparta prohibitivamente del malA esta ley no puede privrsele de validez, no puede ser limitada ni abrogada; ni el Senado ni el pueblo pueden librarnos de nuestro deber frente a ella; no es distinta ni en Roma ni en Atenas, ni ahora ni despus, sino que abarca a todos los pueblos en todos los tiempos, como una ley nica, eterna e invariableQuien no la obedece, huye de s mismo, y an cuando eluda las dems penas, sufrir la mas grave de todas, como menospreciador de la naturaleza humana Cicern: De repblica, III, 22-23.98 Si el Derecho fuera creado tan solo por decisiones del pueblo, por decretos de los prncipes o por sentencias de los tribunales, tendra que ser justo tambin el robo, el adulterio, la falsificacin de testamentos, siempre que esto fuera aprobado por acuerdos de la multitud. Si se atribuye a los dichos y acuerdos de los necios tanta fuerza como para modificar la naturaleza de las cosas, por qu no ordenan que se tenga por bueno y saludable lo malo y reprobable? Por qu la ley, que hace de lo injusto justo, no ha de poder tambin hacer de lo malo bueno? Pero nosotros no podemos distinguir la ley buena de la mala por ningn otro criterio que el de la naturaleza Cicern: De legibus, I, 16, 43; CIDERON; Coleccin OBRAS INMORTALES; pginas 1513 y siguientes; EDAF; Madrid, 1977.95

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. para Sneca la crueldad excesiva de un tirano libera de toda obligacin frente a l, que inclusive por bien de la humanidad, estaba no solo la posibilidad, sino el deber de eliminarlo99. . para Epicteto en cambio, debe rechazarse la desobediencia y la rebelin incluso frente a leyes contrarias al Derecho Natural. Sostuvo que el filsofo tena que estar dispuesto, de acuerdo con el principio de la naturaleza, a ceder en todo ante el Estado, como el ms fuerte que es, reservndose solo para s aquella esfera en que le supera, a saber: el pensamiento y los principios filosficos100. La doctrina de la oikeiosis: El Estoicismo a las preguntas de cul es el criterio para distinguir la buena de la mala ley y qu es la naturaleza, responde con la doctrina de la oikeiosis. Oikeion es aquello que nos es consustancial, y que lo percibimos como tal a nosotros mismos. El amor del hombre a s mismo es su sensacin primera y sa es la que rige su instinto de conservacin de la primeras cosas naturales.A diferencia de los animales, por su racionalidad, ese instinto de conservacin se extiende y abarca a todos sus semejantes extendindose a la Humanidad entera. As es que Crisipo sostiene que El aprecio recproco de los hombres es algo natural, de suerte que el hombre, solo por ser hombre, no es nunca extrao al hombre101. Es por ello que la idea de oikeiosis es raz de la idea de Humanidad en el primer estoicismo y se acenta en el posterior por motivos religiosos. El hombre como ser racional, deca Sneca, es imagen de Dios, algo sagrado para los dems hombres 102 La oikeiosis es el fundamento natural de toda sociedad humana por la que el hombre se ve impulsado naturalmente a constituir comunidades. Ahora bien, los Estoicos en este punto siguen a Aristteles y concluyen que la naturaleza en sentido propio el hombre la alcanza con su maduracin o sea a su destino natural y que lo ubicaban aproximadamente a los catorce aos103. El pensamiento Estoico corriente era de que solo la virtud es un bien y solo ella basta para la felicidad.-

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Sneca: De beneficiis, VII, 19, 4 y ss., y 20.Epcteto: I, 29, 9 y ss.; III, 24, 107; IV, 7, 30 y ss..101 Crisipo; Stoicorum veterum fragmenta, III, 352.102 Sneca: Ep., 95, 33.103 Sneca: Ep., 769 y siguientes.100

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En cuanto a la idea tica fundamental del pensamiento estoico, Zenn sostiene: Todo cuanto existe es o un bien, o algo indiferente, adiforo. Bien es la virtud, y todo lo que de ella participa y mal el vicio. Indiferentes son la vida y la muerte, el honor y el deshonor, el placer y el dolor, la riqueza y la pobreza, la salud y la enfermedad; esta Escuela marca que el xito externo de nuestro obrar es indiferente. Cleantes expresa: El criminal es ya criminal antes de mancharse las manos con sangre, y slo por tener la intencin de robar y de matar. La maldad no comienza con la accin, sino que no hace ms que revelarse en ella y de esa manera el pensamiento estoico contiene el criterio de que todo lo exterior que no se halla en nuestro poder cuenta entre las cosas indiferentes de manera que: De todo lo que existe, Dios ha puesto unas cosas en nuestra mano y otras no. En nuestra mano ha puesto lo ms hermosos y ms importante, aquello que constituye su propia felicidad: EL PENSAMIENTO. En l radica, se le utiliza adecuadamente, la libertad, el curso bello de la vida, la paz del nimo, la dicha y, tambin, el DERECHO y LA LEY, el dominio de s mismo y toda la VIRTUD. Nada de lo dems lo ha puesto Dios en nuestra mano. Por eso, debemos obrar de acuerdo con la voluntad divina, dividiendo las cosas de tal manera que tratemos de hacer nuestro, por todos los medios, lo que depende de nosotros, mientras que lo que no depende de nosotros debemos confiarlo al orden universal, abandonndolo voluntariamente su curso, bien sean nuestros hijos, nuestra patria, nuestra vida o cualquier otra cosa. As el Estoicismo surgido en una poca en que la libertad ciudadana era absorbida por el despotismo de los diadocos y despus de atravesar la tranquila etapa media en pocas de la arbitrariedad de los emperadores romanos ofreci a los hombres una concepcin del mundo en el que el individuo apareci oprimido en fuerzas irresistibles, tratando de apartarse de lo exterior y refugindose en su mundo interior. Este punto de vista, que resultaba insuficiente, fue advertido por Cicern al decir: Si no fuera posible ninguna distincin valorativa entre las cosas necesarias a la vida, esta sera presa del desorden. Esta situacin llev a los Estoicos tener que distinguir dentro de las cosas indiferentes (adifora104) entre aquellas que, al menos para nuestra naturaleza fsica, revisten alguna importancia, a decir de Cicern (De finibus, III, 32) las que no son bienes o males en sentido estricto, pero s cosas deseables o responsables como salud, riqueza, honor, fuerza y sus opuestos.

Voz adifora en Sapiens Enciclopedia Ilustrada de la Lengua Castellana, Sopena, Tomo I, 1954: del griego adiaphoros adj. Indiferente.-

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Aparecen as las primeras cosas naturales en un marco de tener que distinguir lo que es naturaleza racional y naturaleza fsica, ponindose en evidencia el carcter multvoco del concepto Estoico de Naturaleza. Para sortear esta contradiccin Digenes dio como idea nueva la de: efectuar una adecuada eleccin de las cosas naturales. La que obviamente sucumbi desde que contra ella fcil es argumentar que toda eleccin se tie de sentido y significacin por el solo hecho de ser elegido. De esta manera el DERECHO NATURAL del ESTOICISMO pende desde un principio, sobre el vaco. Al ESTOICISMO le corresponde haber profundizado el valor Etico-Subjetivo del acto humano. Se atribuye a todo hombre, con el concepto subjetivo de la recta razn. La recta razn: es el concepto que oculta la doble significacin de la ley racional objetiva y de la evidencia racional subjetiva. Este elemento la recta razn- de juicio que opera como observador secreto de todo lo que es bueno y malo en nosotros, es denominado por Sneca: conscientia105 y situada por encima de todo juicio externo. La doctrina de Cicern fue de enorme importancia para el desarrollo posterior del DERECHO NATURAL, sobre todo, si tenemos en cuenta que en el cristianismo tanto las palabras paulinas, como la ley mosaica escrita en el corazn de los paganos (Romanos II, 15) pudieron aplicarse al DERECHO NATURAL. Se contuvo la idea de un Derecho Natural identificando en l el concepto de la voz en mi pecho con el de naturaleza. Puede decirse que sin ste concepto el DERECHO NATURAL no podra haber alcanzado el amplio conocimiento que tuvo en todas las pocas. El desplazamiento del Derecho Natural, como idea innata en cada uno, fue lo que hizo imposible alegar la ignorancia del DERECHO NATURAL y por lo tanto la apelacin a ella como disculpa para su incumplimiento. Cicern en De legibus I, 15, 42 dijo, respecto del Derecho Natural, que quien no lo conoce, est escrito o no, es un hombre injusto. Con ello se ciment la propuesta de Aristteles de que la ignorancia del DERECHO NATURAL no exime nunca de culpa por estar este atado a la teora las ideas innatas.
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Sneca:Ep., 41, 2.-

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Esto se mantuvo de tal manera hasta la Edad Media en que Santo Toms recin trazar la divisin.

CAPITULO III EL DERECHO NATURAL CRISTIANO-MEDIEVAL

LA TRANSICION AL MUNDO CRISTIANO: SAN PABLO Y SAN AGUSTIN: Los griegos imprimieron al Derecho Natural una impronta que les fue propia, incluso all donde operaban fuerzas que no les eran propias y que provenan del helenismo y de los romanos y que repercutieron en la construccin del IUSNATURALISMO. El DERECHO NATURALGRIEGO-ROMANO se dividi en dos TEORIAS OPUESTAS: .EL DERECHO NATURAL DE LA SOFISTICA: Con exponentes como Calicles, Cernades. .EL DERECHO NATURAL IDEALISTA: Con exponentes como Platn y Aristteles y como los integrantes del Estoicismo. PESE A LA OPOSICION EXPUESTA: ambas doctrinas dependen de un espritu que les da el mismo carcter; a la una en sentido positivo, y a la otra en sentido negativo: la preponderancia de la razn sobre la voluntad, o la otra llamada el intelectualismo griego. En el espritu que les da el mismo carcter a ambas doctrinas vemos que cuando se toman decisiones se avizora la existencia de un algo ms, un acto de audacia que la voluntad lleva a cabo. As en el primer caso se ve que la razn, en la toma de decisin, no apoya en forma absoluta todos los extremos de la decisin. En el segundo, el INTELECTUALISMO GRIEGO: se ignora ese algo ms o audacia de la decisin, considerndola como simple resultado de la reflexin o, separando a la decisin de la funcin racional, se la refiere a los meros instintos. LO CIERTO ES QUE EN AMBOS CASOS: queda ignorada la funcin especfica de la voluntad en el acto de la decisin: En UN CASO POR DISOLVER LA VOLUNTAD EN LA RAZON y en el OTRO POR DISOLVER
LA VOLUNTAD EN EL INSTINTO.

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Este INTELECTUALISMO SE VE EN EL PENSAMIENTO GRIEGO y se refleja fielmente en el DERECHO NATURAL GRIEGO. As el DERECHO es, o funcin de verdades racionales eternas, o imposicin fsica de carcter vital e instintivo. En ambos casos se ignora el carcter volitivo. En el DERECHO NATURAL IDEAL la voluntad es solo ejecutora de las posibilidades ideales predeterminadas por el logos desde toda una eternidad. En el DERECHO NATURAL EXISTENCIAL la voluntad desaparece absorbida por el instinto ciego. En el PENSAMIENTO INTELECTUALISTA no hay impenetrabilidad racional de la decisin en la situacin concreta, ni para la libre creacin de nuevas posibilidades en la decisin volitiva. El INTELECTUALISMO pone en crisis la creencia posible que el acto volitivo creador como exponente de la perfeccin racional. Lo pone de manifiesto con el argumento que Aristteles rechaza la idea de una creacin del mundo de la nada. Cicern expresa en Acad. Priora, II, 119: El mundo no ha llegado a ser, porque una obra tan maravillosa no poda haber tenido su comienzo en una decisin de voluntad. Al DERECHO NATURAL IDEALISTA que represent a los griegos siempre le falto el carcter de voluntad, incluso cuando se mezcl con el del Imperio Romano que estaba cargado de voluntad. En cambio el DERECHO NATURAL ROMANO tiene rasgos de voluntarismo. Sneca en Ep. 20 establece que Sabidura es Querer siempre lo mismo, y dejar de querer siempre lo mismo, respecto de que esa cosa sea recta. Lo JUSTO es entonces una funcin de la voluntad constante en querer esa cosa recta. La VOLUNTAD tiene aqu preeminencia sobre el INTELECTO. Los primeros pasos los da en este aspecto el cristianismo.

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A diferencia del Dios de Platn, que es un demiurgo106, el Dios de la Biblia es creador del mundo y legislador de los hombres. Dios crea el mundo de la nada. Dios establece las normas que separan lo justo de lo injusto. Ante Dios: son otras fuerzas distintas a las de la de la inteligencia y el conocimiento, las que tienen valor. Ver por caso: Hechos de los apstoles 2-4-11: En ningn otro hombre hay salud, pues ningn otro nombre nos ha sido dado bajo el cielo, entre los hombres por el cual podamos ser salvos107.Hechos de los apstoles 2-4-11: Jess es la piedra que ustedes los constructores despreciaron y que se convirti en piedra fundamental. En ningn otro se encuentra la salvacin, ya que no se ha dado a los hombres sobre la tierra otro Nombre por el cual podamos salvarnos108.

Epstola a los Corintios 1-20: Dnde esta el sabio? Dnde el letrado? Dnde el disputador de las cosas de este mundo? No ha hecho Dios necedad la sabidura de este mundo?109. Epstola a los Corintios 1-20: Har fallar la sabidura de los sabios y echar abajo las razones de los entendidos. Sabios, filsofos, tericos, dnde estn? Ante lo que hizo Dios, no se vuelve loca la sabidura de este mundo?110.

Epstola a los Corintios 1-21: Pues por cuanto no conoci en la sabidura de Dios el mundo a Dios por la humana sabidura, plugo a Dios salvar a los creyentes por la locura de la predicacin111. Epstola a los Corintios 1-21: Primero Dios manifest su sabidura, y el mundo no reconoci a Dios en las obras de su sabidura. Entonces Dios quiso salvar a los que creen por medio de la locura que predicamos112.

J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo I; Ariel, Barcelona, 1999. Voz: DEMIURGO Platn haba hablado de un obrero o artfice de los sentidos y de uno de los cielosSe calificaba al artfice divino.107 Sagrada Biblia; Versin Elono Ncar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959, pgina 1190.108 La Biblia: Versin Latinoamericana; VII Edicin; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.109 Sagrada Biblia; Versin Elono Ncar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959, pgina 1240.110 La Biblia: Versin Latinoamericana; VII Edicin; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.111 Sagrada Biblia; Versin Elono Ncar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959, 1240.112 La Biblia: Versin Latinoamericana; VII Edicin; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.-

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Jess le promete bienaventuranza al pobre de espritu y no al sabio. La predicacin de la Cruz es un escndalo para los judos y una locura para los griegos: Epstola a los Corintios 1-24: mientras que nosotros predicamos a Cristo crucificado, escndalo para los judos, locura para los gentiles mas poder y sabidura de Dios para los llamados, ya judos, ya griegos..113 Epstola a los Corintios 1-24: Los judos dicen: <Qu vergenza!> Los griegos: <Qu locura!> Pero aquellos que Dios ha llamado, sea entre los judos o de entre los griegos, encuentran en Cristo la fuerza y la sabidura de Dios..114.

EL DERECHO NATURAL EN SAN PABLO (CA. 67): Naci en Tarso, Asia Menor, judo, de nombre Sal, educado en el helenismo, sustituy la LEY MOSAICA por la FE. El ambiente saturado de doctrinas helensticas en que se desenvolvi su accin y su teologa fue menos determinante de lo que parece para quien ve en todas partes la influencia griega. Todo ello, la ley juda y sabidura griega, misterio oriental y poder romano quedaron integrados en una doctrina que fue escndalo para los judos y locura para los paganos pero potencia de Dios y sabidura de Dios para los LLAMADOS tanto judos como griegos (Corintios I-23).Las palabras de San Pablo contra la justicia legalista de los judos no estn menos vinculadas contra la bsqueda griega de la idea eterna de justicia: Epstola a los Romanos 10-3: porque ignorando la justicia de Dios y buscando afirmar la propia, no se sometieron a la justicia de Dios115 Epstola a los Romanos 10-3: No han reconocido la justicia que viene de Dios; por eso se empean en establecer su propia justicia y no se someten a la de Dios. Porque, en realidad, la Ley de Moiss lleva a Cristo para que sea aceptado por Dios el que crea en l116. Epstola a los Romanos 9-12: el mayor servir al menor117
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Sagrada Biblia; Versin Elono Ncar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959, pgina 1240.La Biblia: Versin Latinoamericana; VII Edicin; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.-

Sagrada Biblia; Versin Elono Ncar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959, pgina 1232.La Biblia: Versin Latinoamericana; VII Edicin; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.117 Sagrada Biblia; Versin Elono Ncar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959.- Se refiere a que la justicia divina no puede estar vinculada ni a una ley ni a un precedente de lo bueno o lo malo; de all el mayor servir al menor, pgina 1231.116

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Epstola a los Romanos 9-12: Hay ms: tambin Rebeca, esposa de nuestro padre Isaac, qued embarazada, y antes de haber nacido los dos nios, cuando todava no haban hecho ni bien ni mal, Dios dijo <El mayor estar sometido al menor> As Dios guardaba su libertad; su plan no dependa de los mritos de alguno sino de su propio llamado118 San Pablo es el apstol de la libertad absoluta, inmotivada de Dios. El fundamento de la voluntad divina es justamente lo que El quiere. El fundamento de su decisin ser lo que El quiere y no otra ley. Sostiene que lo que Dios da lo da en su plena libertad y como gracia. A tal punto es el poder de Dios que su potentia dei absoluta se refleja en: Epstola a los Romanos 11-32: mas juzgados por el Seor, somos corregidos para ser condenados con el mundo119. Epstola a los Romanos 11-32: misericordia. Dios hizo pasar a todos por la desobediencia, a fin de ejercer con todos su misericordia120

La interpretacin de la teologa de San Pablo ofrece para el historiador de la filosofa los siguientes cinco problemas bsicos: .La influencia de la tradicin helnica y su confrontacin con la tradicin hebraica. .El papel que desempea en su doctrina la cristologa. .El uso de la diatriba de tipo cnico-estoico y su influencia, cuando menos sobre la forma de la doctrina. .La relacin entre el pensamiento de San Pablo y algunas de las manifestaciones del sincretismo coetneo. .La relacin entre lo terico y lo prctico.

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La Biblia: Versin Latinoamericana; VII Edicin; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.Biblia; Versin Elono Ncar Fuster-Alberto Colunga-Gaetano Cicognani; Madrid, 1959.- Se refiere a que Dios encerr a todos en la desobediencia para tener de todos misericordia. 120 La Biblia: Versin Latinoamericana; VII Edicin; Ediciones Paulinas Verbo Divino; Madrid, 1972.-

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FINALMENTE PUEDE CONCLUIRSE QUE: La JUSTICIA DE DIOS en SAN PABLO no se encuentra en esencialidades ideales, sino en la decisin inmotivada de la VOLUNTAD DIVINA, ajena a toda actividad humana intelectiva.

EL DERECHO NATURAL EN SAN AGUSTIN(354-430): Naci en Tagaste (provincia romana de Numidia), de padre pagano y madre cristiana (Santa Mnica). Formado en el cristianismo, pas sin embargo largo tiempo despegado de la creencia cristiana antes de su conversin en 386. Tras un ao de residencia en Tagaste (369-370) se dirigi a Cartago donde estudi retrica y comenz a interesarse en problemas filosficos y religiosos. Se dedic a la lectura del perdido dilogo Hortencius de Cicern. Lo atrajo el maniquesmo121 en el cual vio una solucin al problema de la existencia del mal y una explicacin de las pasiones. Se estableci en Tagaste, en Cartago y all antes de partir comenz a dudar del dualismo maniqueo. Se establece en Roma, va a Miln y all deviene su acercamiento al cristianismo. El neoplatonismo lo condujo al cristianismo. La lectura de los Evangelios y de San Pablo lo confirman en su nueva creencia. Recibe bautismo en 387. Reside en Roma y se traslada a vivir mosaticamente a Cartago. En 391 es ordenado sacerdote en Hipona, all en 395 es ordenado obispo y fallece en esa localidad durante el sitio de Hipona por los vndalos122. Si la antigedad se caracteriza por el monopolio del Estado que absorbe tanto al individuo como a las religiones paganas, la Edad Media descuella por el dualismo entre Estado e Iglesia. San Agustn, el ms importante autor de la Patrstica, desarrolla sus ideas iusfilosficas en la obra De Civitate Dei. All distingue la civitas terrena y la civitas Dei. Explica que el estado terrenal es consecuencia de la culpa original; antes de sta no existan ni seoros, ni juicios, ni propiedad, etc.. Sostiene que los fundadores de los Estados son a menudo fratricidas (caso Can y Rmulo).

J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo III; Ariel; Barcelona, 1999.- Voz: Maniquesmo: Los griegos llamaron a Mani (abreviatura del sirio Mn hayy, Mani el Viviente), Manes y Manijaios; de este ltimo nombre ha derivado el trmino maniquesmo con el cual se designa la religin fundada por Mani. La religin maniquea tuvo enorme influencia tanto en Oriente como en Occidente. Se extendi mucho por Africa del norte, donde tuvo, de 373 a 382, el ms ilustre de sus adeptos San Agustn.122 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo III; Ariel; Barcelona, 1999.- Voz: Agustn (San).-

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Analiza que el Estado terrenal tiene el fin de mantener la paz entre los hombres y que una vez que triunfe la civitas Dei (comunin de los fieles que estn destinaos a reinar eternamente con Dios) ese Estado terrenal desaparecer. Es importante destacar en San Agustn: .Que mientras el INTELECTUALISMO GRIEGO sostuvo que la voluntad sigue necesariamente al conocimiento, para l la voluntad es libre, lo mismo frente a motivos internos que externo, poseyendo el hombre la voluntad para aceptarlos o rechazarlos. La voluntad se encuentra en todos los movimientos anmicos, de tal suerte que todos ellos no son ms que la voluntad123. Esta doctrina psicolgica del libre arbitrio es trabajada por San Agustn dentro de un amplio marco del sistema metafsico y teolgico para combatir el pelagianismo124. San Agustn en su postura sita en Dios el principio de la voluntad, radicalizndolo a costa de poner en peligro la libertad del hombre, tan defendida por l. Sostena que el pecado de Adn nos hizo a todos pecadores (Pelagio por el contrario sostiene que Adn fue el nico pecador y que fue solo un modelo de pecador). En consonancia argumentaba que Solo Dios por la gracia puede hacernos libre para obrar el bien. A la pregunta de por qu se ha compadecido de unos y ha condenado a otros: San Agustn sostiene que hay una sola respuesta: Porque El as lo ha querido QUIA VOLUIT. Mientras la predestinacin en San Pablo era slo una posibilidad de la omnipotencia divina, en San Agustn es una realidad. La teora IUSNATURALISTA, en San Agustn, retrocede a segundo plano frente a las consecuencias que contiene la teora de la voluntad para con el DERECHO NATURAL.

San Agustn; La Ciudad de Dios, con Introduccin de Francisco Montes de Oca; Editorial Porra; Mexico; 1994.J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo III; Ariel, Barcelona, 1999.- Voz: Pelagianismo: el pelagianismo fue una secta cristiana hertica. Consista en un grupo de doctrinas antiagustinianas propugnadas por el monje britano Pelagio (360-425) que estudi en Roma y predic en Africa y Palestina. Pelagio consideraba la tesis de San Agustn acerca de la predestinacin como excesivamente pesimista y demasiado cercana al maniquesmo. Para contrarrestarla propuso una serie de tesis que iban al extremo opuesto. As sostuvo que el pecado de Adn afect slo a ste y no se transmiti a la humanidad. Adn era a entender de Pelagio, un ejemplo de pecado.124

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Su TEORIA IUSNATURALISTA se presenta como transmisora de la herencia de la Antigedad y de todo el DERECHO NATURAL MEDIEVAL. San Agustn toma del Estoicismo la divisin del Derecho en Ley Eterna y Ley Temporal. La Ley Temporal = lex temporales, la ley positiva y mudable, adaptada a las circunstancias del momento, solo es Derecho y posee fuerza vinculatoria, en tanto que deriva del DERECHO ETERNO E INMUTABLE125. Una ley que no es justa, no es ley126 ,y no posee fuerza de obligar127. El justo que, por razn de su buena voluntad, obedece la ley eterna, no necesita de la ley temporal, la cual solo se impone al malo128.
NOTA: Se recomienda analogar estos conceptos con el contenido de los siguientes Textos: El Derecho a resistir el Derecho de Roberto Gararella; Mio y Davila Editores; Buenos Aires, 2005.Colonizar el Dolor- La interpretacin ideolgica del Banco Mundial en Amrica Latina- El caso Argentino desde Blumberg a Croman de Susana Murillo; CLACSO; Buenos Aires, 2008.-

La Ley Natural = lex naturales, es transcripcin de la ley eterna en el alma humana, en la razn y en el corazn del hombre129. En San Agustn por eso se la equipara con el principio subjetivo de JUSTICIA. Se la llama tambin lex intima130 por medio de la cual Dios habla al hombre en la conciencia131. La Ley Eterna = lex aeterna, su carcter esencial es la inumutabilidad132. Esta ley es definida por San Agustn como razn o voluntad divinas, que nos manda observar el orden natural y nos prohbe perturbarlo133. San Agustn modifica la ley eterna estoica, en lugar del factum, coloca el orden de la creacin divina. Inserta as y para toda la poca siguiente la IDEA METAFISICA PRIMARIA MEDIEVAL DE LA ESTRUCTURA GRADUAL DEL UNIVERSO:
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San Agustn; De libero arbitrio, I, 6,14.San Agustn; De libero arbitrio, I, 5,11.127 San Agustn; Epodos, 105, 2, 7.128 San Agustn; De libero arbitrio, I, 15, 31.129 San Agustn; De diversis quae, 53, 2.130 San Agustn; Enn. In Ps., 57, 1.131 San Agustn consagra el viejo proverbio popular No hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti (De ord. II, 8, 25).132 San Agustn; De libero arbitrio, I, 6,14.San Agustn; Contra Faustun, XXII, 27. Ratio divina vel voluntas Dei ordinem nauralem coservari jubens, perturbari vetans.133

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Dios orden e hizo todo, y orden a la criatura en grados, de la tierra al cielo, de las cosas visibles a las invisibles, de las mortales a las inmortales. Esta conexin de lo creado, esta belleza ordenadsima, que asciende de lo nfimo a lo supremo, y desciende de nuevo de lo supremo a lo nfimo, en ningn punto interrumpida, y, sin embargo, dividida en partes diferentes, toda ella alaba a Dios134. En la DOCTRINA IUSNATURALISTA de San Agustn la posibilidad IDEALISTA y VOLUNTARISTA se mantienen en equilibrio uno junto a la otra. Aunque su sistema teolgico inclin la balanza tanto del lado del voluntarismo que EL DERECHO NATURAL fue TAMBIEN EN ESA DIRECCION. As puede verse como en algn momento sostiene posturas distintas: El adulterio no es malo por estar prohibido por la ley, sino que est prohibido por la ley por ser malo135, y en cambio luego dice Nada hay que sea pecado, si no esta prohibido por Dios136. La lucha en este sentido se perpetuo en toda la historia de la DOCTRINA IUSNATURALISTA DE LOS SIGLOS SIGUIENTES.

EL DERECHO NATURAL EN SANTO TOMAS DE AQUINO(1225-1274)137: de familia lombarda, naci en el castillo de Roccasecca, en las cercanas de Aquino, al norte de Npoles. Despus de cursar primeros estudios en la abada de Monte Cassino, se matricul en la Universidad de Npoles. En esta ciudad ingres, en 1243, en la Orden dominicana. En la Escolstica, la doctrina jurdica encuentra su expresin ms madura en la obra de Santo Tomas de Aquino. En la teora del Estado, Santo Toms revaloriza el Estado Terrenal al considerarlo un producto natural y necesario, destinado a la satisfaccin de las necesidades humanas: deriva de la naturaleza sociable del hombre y existira independientemente del pecado. Santo Toms coincide con San Agustn en subordinar el Estado a la Iglesia de la cual el Estado es vasallo. El influjo del INTELECTUALISMO GRIEGO en el pensamiento de Santo Toms de Aquino revisti formas aristotlicas ms que platnicas.
San Agustn: Enn. In Ps, 144, 13.San Agustn; De libero arbitrio, I, 3, 6.136 San Agustn; De bautismo parvulorum ad Marcelium, liber 2, XVI, 23.137 NOTA: PARA EL PRESENTE CAPITULO SE HA UTILIZADO: DICCIONARIO DE FILOSOFIA DE JOSE FERRATER MORA, ARIEL, BARCELONA 1999 E INTRODUCCION A LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE HANS WELZEL.
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La premisa de su maestro Alberto Magno de que en cuestiones de fe confiaba ms en San Agustn que en los filsofos y en lo que hace a naturaleza de las cosas ms en Aristteles que en cualquier otro, fue hecho realidad por Santo Toms cuyo sistema determinado en el mundo de valores cristiano es edificado sobre la metafsica aristotlica. El concepto teolgico de la naturaleza de Aristteles ha servido para establecer una estrecha conexin entre la idea jurdica y la naturaleza humana. La naturaleza es el puente por el que los contenidos materiales se vierten de nuevo en el principio jurdico formal. Santo Toms al tratar de determinar el concepto de ley se plantea la cuestin de si ste pertenece ms a la voluntad o ms al intelecto. Se pronuncia en el ltimo sentido: Como solo la razn puede ser regla o medida, y como la ley es regla y medida de las acciones humanas, es evidente que esta ltima ha de depender de la razn138. Si se quiere definir la ley partiendo de la voluntad no determinada por la razn, lo que ocurre, es que se llega ms bien a la injusticia que al Derecho139. En el anlisis tomista para Dios es imposible querer algo cuyo fundamento no se encuentre en la sabidura140, en tanto que la voluntad es solo el medio por el que la razn pone en obra la realizacin de sus planes141. Como se vio dentro del concepto de ley determinado por la razn, siguiendo la tradicin estoico-agstiniana,Santo Toms distingue adems de la Ley Divina = lex divina, a la Ley Eterna = lex aeterna, la Ley Natural = lex naturalis y la Ley Humana = lex humana.

Ley Divina = lex divina se conoce por revelacin y nos seala nuestro fin sobrenatural. En parte es ley natural y en parte es ley positiva142

La Ley Eterna = lex aeterna es la misma Razn Divina que gobierna el mundo y la voluntad de Dios comunicada por revelacin, y que debe ser aceptada por la fe.
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Summa Theologica, II, 1; qu. 90, 1.Summa Theologica, II, 1; qu. 90, 1 ad 3.140 Summa Theologica, II, 1; qu. 21, 1 ad 2.141 Summa Theologica, II, 1; qu. 17, 1.142 Summa Theologica; II; 2, qu. 57, 2 ad 3.-

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La ley eterna es entendida por Santo Toms, siguiendo a San Agustn, como la ley del gobierno divino universal143, por la cual Dios, de acuerdo con las ideas que se hallan en el intelecto divino, prototipos de todo lo creado, dirige los movimientos y acciones del Universo144. Lo mismo que en San Agustn, la en Santo Toms la lex aeterna es la ley de orden divino de la creacin. Todo el Universo est ordenado dice Santo Toms apelando a la Epstola a los Romanos (13, 1)145, es decir todo ha recibido su lugar y fin determinado en la gran estructura teleolgica del Universo. Santo Toms no distingue la separacin dominante en la conciencia moderna de Realidad y Valor, de Ser y Deber Ser. Para l el Ser est determinado, desde un principio, por el valor, de tal suerte que ambos conceptos son intercambiables, ens et num convertuntur146. La existencia contraria al valor tico es un modo imperfecto del Ente147, una existencia pervertida, que no merece el nombre de lo Real, como dir mas adelante Hegel148. La tendencia natural a la realizacin de lo bueno est impresa en las cosas por la ley eterna, por eso tambin participa toda cosa de ello. La participacin es diferente: para las criaturas irracionales por un principio inconsciente149; para el hombre, no solo por ese impulso sino tambin por su razn150. As es que el hombre se halla sometido doblemente a la ley eterna: .por un lado: por las cualidades que tiene en comn con las dems criaturas (por las inclinaciones naturales). .por otro lado: por la facultad que lo hace de naturaleza especial, la razn151.

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Summa Theologica; II; 2, qu. 91, 1.Summa Theologica; II; 1, qu. 93, 1.145 Santo Toms; De malo, XVI, 9.146 Summa Theologica; II; 1, qu. 18, 3 ad 3.147 Summa Theologica; II; 1, qu. 93, 6.148 Hegel, Enciclopedia; punto 6.149 Summa Theologica; II; 1, qu. 93, 6: per modum interioris principii motivi.150 Summa Theologica; II; 1, qu. 93, 6: per modum cognitionis.151 Summa Theologica; II; 1, qu. 93, 6.-

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La Ley Natural = lex naruralis es aquella parte de la lex aeterna que resulta conocible a los hombres mediante la razn: Su principio supremo estatuye: hacer lo bueno y dejar de hacer lo malo. Sus principios generales se hallan en el declogo. Es la participacin especfica, intelectual, del ser racional en la ley eterna152. Mientras en San Agustn la ley natural es el principio subjetivo del Derecho Natural; en Santo Toms recibe un matiz objetivo: primero es parte de la ley eterna, y luego la encontramos en la facultad natural de juzgar, es decir en la razn humana153. Esta objetivacin de la ley natural cobra fuerza con Santo Toms por el hecho de que l rene en un concepto especial, la SINDERESIS154: la facultad natural del conocimiento de los principios supremos del Derecho Natural. Ley en sentido estricto, es decir Norma de la Razn, es solo la Ley Natural, mientras que la Ley Eterna, en tanto gua a las criaturas irracionales, solo per similitudinem, puede ser llamada Ley155. En ste punto se pone en evidencia la distincin entre NORMA y LEY NATURAL.

La Ley Humana = lex humana es producto del hombre y se desprende de la lex naturalis de dos maneras: por conclusin y por determinacin. Las conclusiones de la lex naturalis son uniformes. Ejemplo: la ley natural reclama el castigo de los malos; siendo los homicidas malos, se concluye que hay que castigarlos. Las determinaciones conceden un espacio de libertad dentro del cual caben lcitamente diferentes regulaciones. Ejemplo: hay que penar al homicida; pero hay muchas maneras de punirle que resultan lcitas. La necesidad de la ley humana esta en funcin complementaria de la ley natural: la primera contiene normas y la segunda criterios de reparto. La lex humana debe su existencia al hecho de que el entendimiento humano no conoce la ley eterna en toda su dimensin, sino sus principios generales, y no la

Summa Theologica; II; 1, qu. 91, 2.Summa Theologica; II; 1, qu. 71, 6.154 Deviene de la Teora Nativista de Cicern de las ideas innatas y por eso cognoscibles o conocidas por todo hombre. Esta facultad se denomina SINDERESIS.155 Summa Theologica; II; 1, qu. 91, 2.153

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conoce en aquellas directivas especiales para el caso concreto156, que son una parte del contenido157. Si la ley humana es contraria a la ley natural = No debe ser acatada si conculca el mandato de Dios. Caso similar si infringe la ley natural y la resistencia no implicare mayor dao que el acatamiento. Solo en tanto que la ley positiva es deducida de una de estas maneras de la ley natural, tiene fuerza de ley, ratio legis158, y la obliga en conciencia a los sbditos159. Una ley que se aparta del DERECHO NATURAL no es verdadera ley, lex legalis, sino una corrupcin de su propio sentido, legis corruptio160. La legis corruptio no obliga en conciencia, aunque puede ser obedecida para evitar mayor escndalo y perturbacin. Solo en caso de que vulnere la lex divina est prohibido obedecerla en absoluto161.
NOTA: Se recomienda analogar estos conceptos con el contenido de los siguientes Textos: El Derecho a resistir el Derecho de Roberto Gargarella; Mio y Davila Editores; Buenos Aires, 2005.Colonizar el Dolor- La interpretacin ideolgica del Banco Mundial en Amrica Latina- El caso Argentino desde Blumberg a Croman de Susana Murillo; CLACSO; Buenos Aires, 2008.-

El DERECHO NATURAL de Santo Toms tampoco escapa al defecto de indeterminacin del concepto de naturaleza. La naturaleza no es solo un constructo o entelequia, conformacin del Ser, sino que tambin es una Realidad axiolgicamente indiferente y contraria al valor tico. An cuando Santo Toms, al igual que los Estoicos, define al hombre, partiendo de su ltimo fin, como animal racional, tiene que confesar que ste posee dos naturalezas: una racional, y otra sensible (de la que emergen el pecado y los vicios porque hay muchos hombres que siguen ms su naturaleza sensible que la razn162). Santo Tomas tiene un acceso primario al DERECHO NATURAL a travs del petitio principii IUSNATURALISTA: lo que se tiene primero como bueno es presentado como natural, utilizndolo luego como criterio de conocimiento de lo bueno.

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Summa Theologica; II; 1, qu. 91, 2.Summa Theologica; II; 1, qu. 91, 3.158 Summa Theologica; II; 1, qu. 95, 2.159 Summa Theologica; II; 1, qu. 96, 4.160 Summa Theologica; II; 1, qu. 95, 2.161 Summa Theologica; II; 1, qu. 96, 3.- En el mismo sentido San Agustn: Ep., 105, 2, 7.162 Summa Theologica; II; 1, qu. 71, 2.-

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Empero como pensador cristiano tambin dispone de una segundo acceso al DERECHO NATURAL: El Declogo163. Para Santo Toms el Declogo es parte del DERECHO NATURAL ya que todo l puede ser deducido de los principios supremos164. Durante la Edad Media esta problemtica fue materia del debate, en el mbito del DERECHO NATURAL entre el IDEALISMO y el VOLUNTARISMO. Santo Toms se decide sin vacilaciones por la TESIS IDEALISTA. Como resuelve Santo Toms las contradicciones de la Biblia: Lo que Dios modifica para el caso concreto no es la ley misma, sino el objeto de la accin: As priv a los egipcios de su propiedad y se las confiri a los judos. La prostituta fue convertida por El en esposa legtima de Oseas. Siendo seor absoluto de la vida y la muerte, la muerte ordenada por El no es asesinato, ya que asesinato es la muerte indebida de una persona165; de sta manera la ley abstracta no matars sigue invariable y solo el objeto de ella es modificado para el caso concreto. Surge entonces que en Dios su voluntad, su mandatum, est por encima del DERECHO NATURAL GENERAL. Triunfa el VOLUNTARISMO sobre el INTELECTUALISMO, y ya ni siquiera la Biblia puede decirnos en qu consiste EL DERECHO NATURAL. Mientras que la doctrina ETICO-MATERIAL DE SANTO TOMAS se mueve, en el marco del DERECHO NATURAL ARISTOTELICO-ESTOICO; sus reflexiones sobre lo MORAL-SUBJETIVO DE LA ETICA representan un progreso con respecto al Estoicismo, constituyendo un punto de culminacin, basado en LA AUTONOMIA DE LA ETICA, en el proceso de formacin del concepto de personalidad. La CONCIENCIA es la ltima instancia subjetiva del obrar humano. Ella decide SOBRE EL VALOR DE LA ACCION desde el lado MORAL-SUBJETIVO. Ningn mandato de un superior, sea esclesistico o secular, debe ser obedecido, si la CONCIENCIA lo tiene por ILICITO. El creyente debe someterse antes a la EXCOMUNION que obedecer contra su CONCIENCIA un mandato de la autoridad eclesistica166.

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Los Diez Mandamientos.Summa Theologica; II; 1, qu. 100, 1 y 3.165 Summa Theologica; II; 1, qu. 100, 8; II; 2; qu. 104, 4.166 Summa Theologica; II; 2, qu. 104, 1 ad. 1; de veritate, XVII, 5 ad 4.-

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La AUTONOMIA DE LA CONCIENCIA se pone de manifiesto en Santo Toms en su TEORIA DE LA CONCIENCIA ERRONEA. Sostiene que siempre que se yerre sin culpa, el hombre posee fuerza subjetiva vinculante como para autorizarle a que se vea obligado en CONCIENCIA a mantenerse apartado de la Fe Cristiana167. Los principios subjetivos de moralidad en Santo Toms. Santo Toms y Kant: Los grandes mritos adquiridos por Santo Toms en la elaboracin de los principios subjetivos de la moralidad padecen por su actitud en el problema de los HEREJES y LOS ESCLAVOS. Solo a los judos y paganos les concede la posibilidad de UNA CONCIENCIA ERRONEA SIN CULPA. No a los herejes y a los judos, el empleo de la violencia para obligarlos a abrazar la fe cristiana, puede, segn l, forzarse a herejes y apstatas al cumplimiento de aquello que prometieron al abrazar la fe168. Esta doctrina de Santo Toms es adquirida de San Agustn. San Agustn si bien al comienzo rechazaba toda coaccin en cuestiones de fe, consintiendo solo la predicacin como arma para la conversin (el saba lo que era padecer en estas cuestiones recordar sus incidentes con Pelagio); ms adelante hizo suya la opinin contraria. Tom como fundamento las palabras del Seor oblgales a entrar (cogite intrare) (Evangelio San Lucas, XIV, 23). De igual manera pens Calvino. Rousseau tambin quiso castigar con la pena de muerte a los apstatas de la religin civil, iniciando con ello la era moderna de persecucin de los herejes polticos. Kant por el contrario echar en cara a los jueces de los herejes la falta de conciencia169. Santo Toms y el problema de los esclavos: En el problema de los esclavos abandona Santo Toms la altura alcanzada con el concepto de atonoma. Dos fuentes toma en su actitud frente al problema de la esclavitud: .Por un lado sigue la doctrina de los Santos Padres, segn la cual influencia estoica- en el paraso todos los hombres eran libres y la esclavitud es solo
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Summa Theologica; II; 1, qu. 19, 5.Summa Theologica; II; 1, qu. 11, 3.169 Kant: Religin innerhalb der Grenzen der blossen Vernunft.

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consecuencia del primer pecado. As es que incluye a la esclavitud solamente en el DERECO NATURAL SECUNDARIO170 .Por otro acepta la teora aristotlica de la esclavitud, segn la cual hay hombres que, por debilidad de su entendimiento, estn destinados por naturaleza a servir, siendo solo los instrumentos animados en manos de sus propietarios171. Sostuvo que esclavos por naturaleza eran, sobre todo, los pueblos salvajes, los que carentes de escritura y Derecho escrito, viven en el embotamiento y bajo costumbres animales172. Estas ideas fueron las que junto con la teora de que es lcita la guerra contra los infieles, a fin de impedirles las ofensas a Dios, el mal ejemplo, o la persecucin de los creyentes173; dio fundamento para justificar las guerras coloniales174. No obstante lo expuesto Santo Toms tuvo principios destinados a aliviar el sometimiento de los esclavos que no dejan de hacer reprobable su postura. Podra sostenerse que era la idea de la poca. Pero en su demrito surge la postura de San Gregorio Niceno (padre de la Iglesia) y el adversario de Santo Toms: Duns Escoto, que rechazaban la esclavitud como contraria al DERECHO NATURAL175.

EL DERECHO NATURAL EN JUAN DUNS ESCOTO (1270-1308) : El franciscano Juan Duns Escoto restaura la tradicin agustiniana176 y sita en el centro de su pensamiento filosfico y teolgico la idea del amor frente al primado del intelecto. Es discpulo de San Francisco de Ass y por ello se convierte en el filsofo del amor cristiano, y slo desde esta aclaracin puede entenderse su TEORIA DEL DERECHO NATURAL. Con respecto a la TEORIA DEL AMOR difiere con Santo Toms. Santo Toms sostiene que todo amor tiene que ser un amor referido al que ama, y en este sentido un amor referido al yo. Explica que este tiene aplicacin, no solo

Summa Theologica; I; qu. 96, 4 y II; 2, qu.57, 3.Summa contra gentiles, III, 81; Editorial Porra; Traduccin y estudio introductivo por Carlos Ignacio Gonzalez, s.J.; Mexico; 1991.172 Comentario a la Politica de Aristteles, I, 1.173 Summa Theologica; II; 1, qu. 10, 8.174 Esto se dio en las luchas contra los nativos de Amrica.175 Duns Escoto: Opus Oxoniense, IV, d. 36. qu. 1 y 2.176 Duns Escoto: Opus Oxoniense, IV, d. 49. qu. 4.171

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por el amor de los sentidos amor conscupiscentiae-, sino tambin para el amor espiritual o amor amicitiae. Para el amor entre seres racionales, segn Santo Toms, no alcanza la benevolencia o actitud amorosa, sino que se precisa el amor mutuo o mutua amatio177 el que se manifiesta en la comunicacin de bienes en los amigos. Tambin ese amor a Dios se funda en esa comunicacin del hombre con Dios178. DUNS ESCOTO rompe con esta referencia del amor al yo. Rompe con el antiguo eudemonismo, definiendo al amor amicitiae por el desprendimiento: Tanto amo yo algo, cuanto ms me entrego por amor a su bien; ello porque la entrega sigue al amor179. Luego distingue entre el amor espiritual que tiende a un objeto porque es bueno en s y el amor sensible que es bueno para el sujeto que ama. Al primero lo llama affectio iustitiae; al segundo affectio commodi. En este marco no se puede explicar por ningn argumento racional por qu la razn quiere un objeto en cuanto lo aprehende en amor180. Surge as el tema de la indeterminabilidad de la voluntad.Al entender de Duns Escoto el amor como referencia al mundo, no aprehensible totalmente por el entendimiento en tanto que facultad de los conceptos, era evidente que tambin la individualidad tena que adquirir una significacin completamente distinta. El amor no se dirige nunca a los conceptos generales, sino al individuo. Dios ha creado el mundo no para hacer realidad formas racionales eternas, sino para tener seres que puedan amar con l: vult alios condiligentes181. Para Duns Escoto no puede haber ms que un principio esencial de DERECHO NATURAL, a saber: amar a Dios sobre todas las cosas. La JUSTICIA DE ESTE IMPERATIVO es una verdad necesaria y contenida ya virtualmente en el concepto de Dios182; es evidente por S183, y sustrada de todo error posible.
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Summa Theologica; I; qu. 48, 1; II, qu. 18, 5.Summa Theologica; II; 2, qu. 23, 1.179 Opus Oxoniense; III, d. 27, qu. Un., n. 17.180 Opus Oxoniense; III, d. 6, qu., 2, n. 3.181 Opus Oxoniense; III, d. 32, qu. Un., n. 6.-

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Nada puede ser presupuesto como conocido ms que el principium practicum supremo184. Por ello Duns Escoto no conoce ya una Ley Eterna. Eterna no es la ley, eterno es el LEGISLADOR. Duns no conoce ya la teora aristotlico-tomista de la naturaleza esencial de las cosas, destinada a constituir el fundamento de los imperativos del DERECHO NATURAL. La Teora de la Voluntad de Duns estaba caracterizada por la separacin radical entre la tendencia naural y no libre de las inclinaciones naturales, y el querer libre del amor espiritual. La tendencia natural por no ser libre es siempre por s misma JUSTA. La tendencia libre, en cambio, no es JUSTA porque concuerde con cualquier otra tendencia inferior JUSTA, sino por SEGUIR LA VOLUNTAD DE DIOS. Ambas tendencias, la que persigue lo provechoso y la que persigue lo justo, se encuentran reguladas por una norma superior: LA VOLUNTAD DIVINA.
PARA DUNS ESCOTO NO HAY MAS QUE UNA

PROPOSICION DE DERECHO NATURAL EN SENTIDO ESTRICTO: EL IMPERATIVO DEL AMOR DE DIOS

COMO SER INFINITAMENTE DIGNO DE SER AMADO185.

Duns Escoto se plantea con profundidad el PROBLEMA DE LA VALIDEZ GENERAL DEL DERECHO NATURAL. Una NORMA solo puede ser de DERECHO NATURAL cuando vale por doquier y sin excepcin alguna. Esta DUALIDAD prohbe el odio a Dios, pero no el IMPERATIVO DEL AMOR A DIOS186. De lo anterior Duns Escoto reflexiona, y PLASMA SU DUDA RESPECTO DE SI EL TERCER MANDAMIENTO187 PERTENECE AL DERECHO NATURAL. Su construccin parte de que si al hombre nunca se le puede admitir realizar una accin que exprese odio a Dios; tampoco se le puede mandar a amar
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Opus Oxoniense; III, d. 32, qu. 4 y 5.Opus Oxoniense; III, d. 27, qu un, n 2: per se notum.184 Opus Oxoniense; III, d. 36, qu un, n 13: Nihil potest asum notius quam primum principium practicum.185 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu un 6.186 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu un 8.187 Tercer mandamiento: Santificars el da del Seor.-

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siempre e incesantemente a Dios. En efecto, la determinacin temporal, de CUANDO HA DE AMARSE A DIOS, no puede POSEER VALIDEZ GENERAL IUSNATURALISTA188.

Los mandamientos de la segunda tabla del Declogo189, como por ejemplo, NO MATAR, NO FORNICAR, NO HURTAR, no pueden ser deducidos del mandamiento del amor de Dios con validez general propia del Derecho Natural. Ello debido a que uno puede querer muy bien a Dios, y, sin embargo, negar, a la vez, su existencia corprea190. As en el contexto del Cristianismo y a lo largo de la historia, ste se ha mostrado, an con la pena de muerte, hondamente preocupado por la salvacin del alma del prjimo, sin que por ello le resulte repugnante la negacin de la existencia fsica191. De ello cabe concluir que al DERECHO NATURAL en sentido estricto NO PERTENECEN, LOS MANDAMIENTOS DE LA SEGUNDA TABLA DEL DECALOGO, es decir, las NORMAS SOCIALES. TOMAR EN SERIO LA VALIDEZ GENERAL DEL DERECHO NATURAL, marca la existencia de UN SOLO IMPERATIVO: .La prohibicin de odiar a Dios. En el marco de las NORMAS SOCIALES emerge claro que todas ellas tienen que permitir excepciones, que no pueden considerarse como parte el Derecho Natural en sentido estricto. Como se puede ir viendo ya se va insertando la problemtica que, conforme a la materia de ciertos Derechos, hace variar la perspectiva de la Validez General del Derecho Natural. (actuales Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Derecho a la Salud, al Medio Ambiente, a la Niez, etc.). Duns Escoto fue quien, a diferencia de sus predecesores, vio desde un principio y con mayor agudeza, no slo el problema, sino la magnitud del mismo.
Opus Oxoniense; III, d. 37, qu un 7.Declogo: I Amars a Dios sobre todas las cosas. II No tomars el nombre de Dios en vano. III Santificars el da del Seor. IV Honrars a tu padre y a tu madre. V No matars. VI No cometers adulterio. VII No robars. VIII No levantars falsos testimonios ni mentirs. IX No desears a la mujer del prjimo. X No codiciars los bienes ajenos. Fuente: Catecismo de la Iglesia Catlica; Lumen; Montevideo, Uruguay; 1992.190 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu un, n. 11.191 Carlo Guinzburg; El Queso y los gusanos
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Para Duns Escoto, an cuando no sea posible un Derecho Natural en sentido estricto basado en valores temporales, ello no quiere decir que las normas sociales del Declogo sean puros mandatos positivos emanados de la Voluntad de Dios, y que estn situados fuera de toda relacin axiolgica material. Escoto sostiene que la idea de que sean puros mandatos positivos queda eliminada por el hecho de que la creacin del mundo no es un puro acto arbitrario de Dios, sino la expresin de su voluntad amorosa: vult alios condiligentes. Agregando que de la bondad de Dios se deduce el valor condicionado del mundo creado192, y que por ello es el hombre una criatura a imagen y semejanza de l, y que por ello ha de ser amado como tal, sea amigo o enemigo193. En lo que refiere a las Normas de Comportamiento Social, se puede decir que en Duns, no poseen una validez incondicionada e independiente frente al mandato supremo del amor a Dios y que por ello se encuentran adecuadas a l por medio de lo que es una consonancia consonun primis principiis194 y con ese alcance son DERECHO NATURAL EN SENTIDO AMPLIO. En lo que refiere a la propiedad Duns: Extrae del DERECHO POSITIVO una consonancia entre el DERECHO NATURAL DEL PRIMERO y del SEGUNDO ORDEN. Del PRINCIPO de DERECHO POSITIVO de establecer la paz jurdica en el Estado no se sigue en absoluto con necesidad de establecer un orden determinado de la propiedad. Ahora bien, si se tiene en cuenta, que en el caso de la comunidad de bienes, muchos hombres se apropiarn de ms bienes que de los que de la comunidad les correspondan, HAY QUE CONCLUIR QUE UN CLARO REPARTO DE LA PROPIEDAD SIRVE MEJOR A LA CONVIVENCIA PACIFICA QUE LA COMUNIDAD DE BIENES195; ( Lo que hoy denominaramos una distribucin equitativa de la riqueza).- En ese sentido, los mandamientos del amor al prjimo concuerdan de mejor manera que la conducta contraria con respecto al mandato de Derecho Natural estricto del amor a Dios. Por ello pertenecen al DERECHO NATURAL EN SENTIDO AMPLIO. LA TEORIA METODICA DE LA CONSONANCIA entre los AMBITOS JURIDICOS INFERIOR y SUPERIOR hace que EL DERECHO NATURAL

192 193

Opus Oxoniense; III, d. 3, qu 5, n. 14.Rep. Par., III, d. 30. qu. Un, n 11; Opus Oxoniense; III, d. 30, qu 5, n. 14.194 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu 5, n. 8; IV, d. 17, qu un, n 3; IV, d. 26, q. un., n 7.195 Opus Oxoniense; III, d. 37, qu UN, n. 8.-

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SOCIAL pierda la rigidez logicista que contienen las DOCTRINAS IDEALISTAS DEL DERECHO NATURAL. El METODO DE LA ADECUACION introducido por Scoto hace mucho ms dctil y permite una consideracin especial en cada circunstancia concreta. Aqu se insinan algunas ideas democrticas, segn las cuales el Estado es creacin consciente de los ciudadanos. Duns Scoto comienza a distinguir que la DOCTRINA ORGANICA DE LA NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE NO ES VALIDA. Slo entender que en consideracin a la familia se puede llamar al hombre un animal conjugale e domesticum196. La ESTRUCTURA DEL DERECHO NATURAL VOLUNTARISTA EN DUNS SCOTO REVISTE UN ASPECTO DISTINTO de la DEL DERECHO NATURAL IDEALISTA. PARA SCOTO: HAY UNA SOLA LEY NATURAL AUTENTICA BASADA EN UN VALOR ESENCIAL ANTERIOR A LA VOLUNTAD DIVINA: El imperativo del amor a Dios o ms exacto la prohibicin del odio a Dios. El imperativo supremo del amor a Dios se deduce con necesidad del concepto mismo de Dios. La existencia de Dios se conoce, segn Scoto, no a priori197, sino a posteriori, y en cambio la dificultad es mayor para conocer el Derecho Natural en Sentido Amplio. El apela al concepto de que la Consonancia del Derecho Natural en Sentido Amplio con el Derecho Natural en Sentido Estricto es cognoscible por todo hombre198. Tambin explica la necesidad de establecer ORDENACIONES POSITIVAS DIVINAS dado que la utilidad de las mismas emerge a partir de que los hombres obedecen en menor medida al DERECHO NATURAL que a los MANDATOS DE DIOS, YA QUE A STE LE TEMEN EN SU AUTORIDAD DIVINA, en cambio, poco le temen a su propia conciencia. En Duns Escoto la tendencia al DERECHO POSITIVO tiene sus orgenes en la misma idea del DERECHO NATURAL. Este pensamiento se da en contraposicin a la concepcin del DERECHO NATURAL IDEALISTA.

196 197

Opus Oxoniense; IX, d. 26, qu un, n. 5.A priori: aqu se utiliza en sentido temporal y no como en ciencia en donde se usa como al dado. 198 Opus Oxoniense; IV, d. 17, qu un, n. 3 y 4.-

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En Duns los PRINCIPIOS DEL DERECHO NATURAL SOCIAL no estn determinados con necesidad lgica y unvocamente, sino que son solo CONSONANTES con el imperativo del amor a Dios, que es la nica proposicin del DERECHO NATURAL DOTADA DE NECESIDAD LOGICA. As en su esquema se dan varias formas de conformacin social CONSONANTES con el DERECHO NATURAL ESTRICTO. Ejemplo: la propiedad privada, la comunidad de bienes; en donde es precisa una DECISION DE AUTORIDAD que determine cul de las FORMAS SOCIALES CONSONANTES HA DE SER EL VERDADERO DERECHO VIGENTE. Con el PRINCIPIO DE CONSONANCIA, EL POSITIVISMO JURIDICO SE CONVIERTE EN PARTE INTEGRANTE, NO COMPLEMENTARIA, DEL DERECHO NATURAL.-

EL DERECHO NATURAL EN GUILLERMO DE OCKHAM (OCCAM) (ca. 1298-ca. 1349): Fue llamado Venerabilis Inceptor (el <Venerable principiante>) a causa de no haber enseado como doctor, aun cuando algunos han interpretado este ttulo honorfico como parte de Venerabilis Inceptor invictissimae scholae nominalium (el <venerable fundador de la nunca derrotada escuela nominalista>). Nacido en Occam u Ockham, en el condado de Surrey, ingres en la Orden Franciscana y estudi en Oxford, donde dio lecciones sobre la Biblia y sobre las Sentencias de Pedro Lombardo (lo ltimo al parecer desde 1319 a 1323). Tras varios aos pasados en disputas escolsticas fue llamado a Avin hacia 1324 a fin de responder ante el Papa Juan XXII de acusaciones de heterodoxia a base de varias proposiciones sacadas de sus comentarios a las Sentencias. Varias de las proposiciones fueron condenadas, algunas como herticas y otras como errneas. Guillermo de Ockham huy entonces de Avin, dirigindose a Pisa, donde se encontr con el Emperador Luis de Baviera, con quien march a su corte de Munich, desarrollando una intensa polmica en asuntos eclesisticos y polticos, y disputando con los Papas Juan XXII, Benedicto XII y Clemente VI. A la muerte de Luis de Baviera, en 1347, trat de reconciliarse con la autoridad papal, pero falleci dos aos despus en Munich sin que haya noticias del resultado de esos esfuerzos de reconciliacin199. La filosofa poltica de Ockham ha sido considerada por Lagarde200 como uno de los fundamentos del <espritu laico> -sea cual fuere la intencin del propio Ockham al respecto- y en ese sentido desempe un papel importante en la historia de las ideas polticas al final de la Edad Media y en la poca moderna.
199 200

J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo II; Ariel; Barcelona; 1999.G. De Lagarde; Lindividualisme ockhamiste; T. III (La morale et le Droit) ; Pars, 1946.-

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En el camino del DERECHO NATURAL VOLUNTARISTA AL POSITIVISMO JURIDICO se ubica como el continuador exitoso de su antecesor y hermano de Orden Duns Escoto. No fue un pensador sistemtico de la talla de Escoto, pero le super a ste en su audacia y estrategia de tesis. Es el fundador de la direccin filosfica ms influyente en la Baja Edad Media, en el llamado NOMINALISMO, que tanta importancia revestir para la historia posterior del DERECHO NATURAL. Toda la teora del DERECHO NATURAL en los siglos siguientes se desarrollar en el marco de la oposicin entre NOMINALISMO y REALISMO DE LAS IDEAS o IDEALISMO. OCKHAM toma de DUNS ESCOTO la idea fundamental de VOLUNTARISMO. Toma su teora de la VOLUNTAD, con su PRINCIPIO esencial de la INDETERMINABILIDAD ABSOLUTA DE LA VOLUNTAD201. Distingue metdicamente, sin entregar la voluntad divina a la arbitrariedad y el absurdo, entre potentia absoluta y potentia ordinata Dei. Ockham, ms que Duns Escoto, rechaza la idea de querer apresar la voluntad divina en cualquier clase de verdades racionales dadas. As expresaba que Dios hubiera podido venir al mundo tambin como piedra, como un trozo de madera o como un asno, y nosotros hubiramos tenido que creer en ello, pues no hay ninguna proposicin de fe que sea demostrable racionalmente202. Ockham separa la ciencia y la fe con tanta fuerza que a veces llega a sostener una doble verdad en donde algo puede aparecer como teolgicamente verdadero y filosficamente falso. Ejemplo: la tendencia de la naturaleza hacia el bien supremo es para Ockham una proposicin de fe, pero algo que no es demostrable cientficamente203. El DERECHO NATURAL de Ockham se diferencia del de Scoto, dado que pese a tener formulaciones externamente iguales, Ockham ampla la potencia absoluta de Dios muy por encima de los lmites sealados por el segundo.
Sent. III, qu. 11, X La libertad es un hecho emprico no susceptible de prueba por el discurso racional. Centilog., 6, y ss.; Centilog. 92: Dios puede dar la bienaventuranza al pecador incluso sin penitencia como tampoco es susceptible de prueba la necesidad de un premio eterno para los mritos contrados.203 Quodlibeta, IV, qu. 2.202 201

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Ockham ensea que la prohibicin del odio a Dios no deriva con necesidad racional de la esencia de Dios. La ley de contradiccin, al contrario, no se opone a que Dios ordenara el odio contra s, en cuyo caso, y si as lo mandara, desde se mismo momento, sera una accin buena y meritoria. Deus potest praecipere, quod voluntas creata odiat eumodire Deum potest esse acturs rectus in via, puta204 si preecipiatur a Deo: ergo et in patrial!205. El DERECO NATURAL SOCIAL EN OCKHAM: Este autor lo destruye. En efecto, al negar a la prohibicin del odio a Dios la condicin de ley natural en sentido estricto, Ockham elimina el ltimo fundamento sobre el cual poda apoyarse, aunque en forma condicionada, un DERECHO NATURAL SOCIAL. Para Ockham no hay una ley esencialmente buena, sino solo un legislador esencialmente bueno. Un desarrollo coherente de esta idea debi ubicar la tica material en una teora puramente positiva de mandatos, de manera tal que todas las normas superiores en manifestaciones de voluntad de la omnipotencia divina. Ockham no logra mantener su doctrina libre de contradicciones, pero tampoco retrocede ante tales consecuencias. Los predicados exiolgicos de una accin (Bueno o Malo) no se refieren a relaciones valorativas materiales, sino que designan o connotan, simplemente el hecho de que el hombre est obligado a tales acciones o, dado el caso, a su contrario206. Las palabras robo, adulterio, etc., designan estas acciones, no en un sentido absoluto, sino que dan solo a conocer que el sujeto est obligado por mandato divino a hacer lo contrarioSi estuvieran mandadas por Dios, entonces el sujeto no estara obligado a hacer lo contrario, y no se las llamara, consecuentemente, adulterio, robo, etc.207.
Silvia Magnavacca; Lexico Tcnico de Filosofia Medieval; Universidad de Buenos Aires, Facultad de Filosofia y Letras; Mio y Dvila; 2005.- Voz: PUTA: frecuente en los textos filosficos medievales, quiere decir calcular de donde computo- juzgar, creer y, sobre todo, considerar.205 Sent., IV, qu. 14.206 Sent., II, qu. 19 P. Bonitas morales et malitia connotant, quod agens obligatur ad illum actum vel eius oppositum.207 Sent., II, qu. 19 O. Ista nomina (furtum, adulterium, odium, etc.) significant tales actus non obsolute, sed connotando vel dando intelligere, quod fascines tales actus per praeceptum divinum obligatur ad oppositumSi
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Estas frases indican un fuerte POSITIVISMO MORAL, tal como lo sostiene con las mismas palabras, tres siglos despus, Tomas Hobbes. Este POSITIVISMO MORAL no tiene ninguna relacin axiolgica material objetiva, solo deriva toda diferencia de valor tico de decisiones de una voluntad superior. Los conceptos ticos connotan las obligaciones impuestas por una voluntad superior. De all que derogado el mandato o la prohibicin, la accin pierde toda bondad o malicia tica en forma inmediata. Esta postura tica es apoyada por una teora conceptual, que no ve en los universales, relaciones objetivas entre las cosas mismas, sino productos del pensamiento: conceptus. Al no ver Ockham los CONCEPTOS de la misma manera que Hobbes, que los ve como meras palabras que resumen cosas singulares; es Hobbes y no Ockham el primer NOMINALISTA EN SENTIDO ESTRICTO, que si bien reconoce el concepto de generalidad, no ve que haya algo en las cosas mismas que responda a los conceptos generales. La TEORIA DEL DERECHO NATURAL de Ockham contiene cierta falta de claridad. En efecto, junto a posturas novedosas aparecen restos de la antigua doctrina. Por un lado Ockham lleva el voluntarismo ms lejos que Duns, negando a la primera tabla del Declogo, la prohibicin del odio a Dios; y por otro sosteniendo la validez esencial propia del Derecho Natural, declarndolo como invariable, inmodificable e indispensable.

Sin embargo Ockham no advirti como importantes alguna de esas contradicciones desde que para l la RAZON REVELADA O RATIO APERTA es tan idntica con LA LEY DIVINA como lo es LA RECTA RAZON con la SAGRADA ESCRITURA. Todo el DERECHO NATURAL se halla contenido explcita e implcitamente en la Sagrada Escritura, porque este contiene ciertas reglas generales, de las cuales puede deducirse en s, o junto con otras, que todo DERECHO NATURAL de PRIMERO, SEGUNDO o TERCER ORDEN, es DERECHO DIVINO208 .
autem caderent sub praecepto divino, tunc fascines tales actus non obligaretur ad oppositum et per consequens tunc non nominaretur furtum, adulterium, etc..208 Goldast, Monarchia, II pgina 934. Citado en Welzel.

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Con esta identificacin entre DERECHO NATURAL y SAGRADA ESCRITURA, el DERECHO NATURAL recibe un grado desconocido de contenido pero al precio de dejar de ser DERECHO NATURAL. Aparece as como criterio del DERECHO POSITIVO, en lugar del DERECHO NATURAL, LA REVELACION y entonces la RESISTENCIA AL DERECHO SE PRODUCE DE LA SIGUIENTE MANERA: Toda ley civil que contradice la razn divina o razn revelada no es ley; por cuya razn no hay que obedecer las leyes cannicas o civiles que contradigan la ley divina, es decir, la Sagrada Escritura o la recta razn209. En lugar de la naturaleza raciona, con ayuda de la cual crea Cicern poder distinguir la ley justa de la ley injusta, aparece ahora la Sagrada Escritura, la palabra revelada de Dios, solo cognoscible por la fe. El ideal poltico de Ockham es el emperador universal, al que se hallan sometidos todos los reyes. El soberano mismo es LEY ANIMADA, aunque se halla vinculado por la EQUIDAD NATURAL. EN ESTE SENTIDO OCKHAM TIENE POR LEGITIMA Y OBLIGADA LA RESISTENCIA ACTIVA CONTRA EL SOBERANO TIRANICO, ASI COMO CONTRA EL PAPA QUE OBRA ILEGITIMAMENTE210. NOTA: SE RECOMIENDA RELACIONAR LO ANTERIOR CON LA LECTURA DEL LIBRO EL DERECHO A RESISTIR EL DERECHO de ROBERTO GARGARELLA; MIO y DAVILA; PRIMERA EDICION AO 2005.-

EL DERECHO NATURAL EN LOS ULTIMOS ESCOLASTICOS Y EL TRANSITO A LA EDAD MODERNA: La poca que va desde la muerte de Guillermo de Ockham hasta finales de la escolstica espaola, en el siglo XVII se caracteriza por el amplio triunfo del NOMINALISMO; solo despus, en la escolstica espaola se hace valer de nuevo con xito la contraposicin IDEALISTA.

Goldast, Monarchia, II pgina 630. Citado en Welzel Sobre sto ver Gierke: Althusius, p 276. Lagarde explica que en sus ideas liberales y democrticas coincide con Marsilio de Papua.210

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Las ideas de Ockham permanecen vivas, sobre todo en Inglaterra, hasta el siglo XVII. All Hobbes se apoyaba en una tradicin nominalista ininterrumpida.El francs Pedro DAilly (1350-1420) en idntico sentido que Ockham eseaba: La voluntad de Dios no tiene fuera de s ningn fundamento que la determine a querer211No hay nada bueno o malo que Dios tenga que querer u odiar por necesidad o por la naturaleza de las cosas, sino la simlple aprobacin por Dios; y de igual manera, no es que Dios sea justo por amar la justicia, sino que, al contrario, algo es justo porque Dios lo quiere, es decir, lo aprueba212. Juan Gerson (1363-1429) discpulo de DAilly establece por primera vez y con toda claridad las ntimas relaciones entre el VOLUNTARISMO JURIDICO y el TEOLOGICO. Expresa Gerson que: el bien es tambin una funcin de la Voluntad Divina, a tal punto que si en un momento Dios decidiera de otra manera, tambin cambiaran los principios Eticos213... Nada es malo si Dios no lo permite, y nada es bueno si l no lo aprueba. Y Dios no quiere o aprueba nuestras acciones porque son buenas, sino que son buenas porque l las aprueba, de igual manera que son malas porque l las condena y prohbe214. En ste telogo los CONCEPTOS DEL MUNDO JURIDICO ROMANO se combinan con las PALABRAS DEL EVANGELIO para justificar el VOLUNTARISMO. Gerson explica la manera de trasladar AL MUNDO JURIDICO el VOLUNTARISMO TEOLOGICO una vez que las propiedades de Dios eran caracterizadas por CONCEPTOS DEL MUNDO JURIDICO.Gabriel Biel (m.1495): Su PENSAMIENTO habr de tener importante influencia sobre LUTERO. Biel ensea en el sentido de Ockham: No las cosas mismas, sino la voluntad de Dios es regla de toda justicia y rectitud215 Y si se objetara que tampoco Dios puede obrar contra la recta razn, habra que responder que ello es cierto, pero que la recta razn, en lo que a las cosas distintas de Dios se refiere, es la voluntad divina. Dios no tiene ninguna otra regla a la que tenga que sujetarse, sino que es l

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Sent. I, Princ.. S..Sent. I, qu. 9 R..213 De consolatione theologiae, II, 1; 147 A.214 De vita spir. Animae, III, 13 C..215 Collectorium sentantiarum, I, d. 43, qu. 1.-

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mismo la regla de todas las cosas contingentes. Por ello, Dios quiere algo no porque sea justo y recto, sino que es justo y recto porque Dios lo quiere216. Fernando Vzquez de Menchaca (1512-1569): Este jurista espaol, que recept en el centro mismo del antinominominalismo de la escolstica espaola el influjo e Ockham, fue el eslabn entre el NOMINALISMO EN SENTIDO PROPIO y el posterior DERECHO NATURAL PROFANO de Grocio y Pufendof. Amigo y partidario del dominico Domingo de Soto (1494-1570) fundador de la escolstica tomista espaola- fundamenta el DERECHO NATURAL no en la doctrina de Santo Toms, sino en la de Guillermo de Ockham. Como jurista prctico Vzquez de Menchaca estaba convencido del ltimo fundamento irracional del DERECHO NATURAL: Al hombre no le es lcito penetrar en los arcanos divinos217, y por eso el ltimo fundamento de la LEY NATURAL ES LA INESCRUTABLE VOLUNTAD DE DIOS El DERECHO NATURAL que nosotros usamos, y del que, a menudo, abusamos, es bueno porque Dios lo ha impreso en nosotros, y si nos prescribiera lo contrario, esto sera bueno, tan slo porque l nos lo haba mandado218. Este jurista se interroga quin podra impedir a Dios que permitiera, en vez de prohibirla, la muerte de un hombre por otro?, quin impedira que impulsada por Dios la humanidad modificara su punto de vista y llegara a tener por lcita la muerte de unos hombres por otro?, contia en sus hiptesis y afirma que Dios, inclusive por puro capricho, podra habernos impuesto el odio a Dios. Con este diagrama Vzquez Menchaca DESTRUYE EL DERECHO NATURAL EN SU EXISTENCIA OBJETIVA, PERO LE HACE SEGUIR VIVIENDO EN EL CAMPO FENOMENICO. DICE al respecto: QUE EL DERECHO NATURAL NO ES OTRA COSA QUE LA RECTA RAZON, QUE DIOS HA IMPRESO INNATAMENTE EN EL GENERO HUMANO DESDE UN PRINCIPIO; SI DIOS, POR TANTO, IMPRIMIERA EN NOSOTROS DESDE EL NACIMIENTO UNA RAZON CONTRARIA, ESTA SERIA, CONSIGUIENTEMENTE, EL DERECHO NATURAL219. El DERECHO NATURAL es la forma de manifestacin fenomnica de lo BUENO y lo JUSTO, propia de la forma innata de NUESTRA CONCIENCIA.
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Collectorium sentantiarum, I, d. 17, qu. 1.Controversiae illustres, I, cap. 27, n 24.218 Controversiae illustres, I, cap. 27, n 11.219 Controversiae illustres, I, cap. 27, n 11.-

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Ernst Reibten en Die Anfnge des neuveren Natur-und Vlkerrechts, Berna, ao 1949, expresa: Vzquez Menchaca defiende as una TEORIA FENOMENICA DEL DERECHO NATURAL, que constituir un caso nico tambin en los siglos siguientes. Pero que despus de la destruccin de un DERECHO NATURAL existente en s, este fenomenalismo de Vzquez Menchaca abre la posibilidad de desarrollar un DERECHO NATURAL para nosotros, para nuestro mundo fenomnico; un DERECHO NATURAL cuyo contenido se inserta, en lo esencial, en el marco de la escolstica tomista espaola. Gregorio de Rimini (m. 1358): Contemporneo de Ockham, une la TEORIA NOMINALISTA de los CONCEPTOS con ideas agustinianas, tratando de neutralizar idealistamente, con ayuda de estas, las tesis voluntaristas extremas dentro del DERECHO NATURAL. De San Agustn toma el concepto de lex aeterna que haban abandonado Duns Scoto y Ockhan, deduciendo de la afirmacin de San Agustn, de que todo PECADO va contra LA LEY ETERNA, LA TESIS de que los pecados son pecados, porque el comportamiento pecaminoso est prohibido por la LEY ETERNA. Rimini llega de esta manra a una frmula voluntarista, aunque el voluntarismo queda neutralizado por l al distinguir en el CONCEPTO DE LA LEY DOS FUNCIONES DIVERSAS. Una, LA INDICATIVA, es la que muestra que algo es Bueno o Malo, Justo o Injusto, Loable o Condenable; otra, LA IMPERATIVA, es la que hace de la ley un mandato de voluntad superior a los sometidos a ella, ordenando hacer u omitir alguna cosa. Rimini sostiene que El pecado no es violacin contra la razn en tanto que es divina, sino en tanto que es recta. Luego teniendo en cuenta las palabras que sostienen que: an dando por supuesto el caso imposible de que no existiera la razn divina o Dios, o de que su razn fuera errnea, sin embargo, tambin pecara aquel que obrara en contra de la recta razn de los ngeles o de los hombres o de quienquiera que fuese. E incluso si no huebiera en absoluto ninguna recta razn, pecara, sin embargo, aquel que obrara en contra de lo que dictara una razn cualquiera, si sta existiese220; en la poca siguiente PROCEDE A INDEPENDIZAR hipotticamente la validez de los valores ticos de la existencia de Dios no solo de su voluntad, sino de su razn en tanto que razn divina-, situndola en una multiplicidad de rectae rationes de los ngeles,
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Gregorio de Rimini: Expositio in secundo sententiarum, dist. 34, art. 2.-

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de los hombres o de otros seres cualquiera. Aun cuando todas estas rectae rationes tienen que poseer un ncleo objetivo, en tanto que todas tienen que conincider respecto del mismo objeto221 . DE GREGORIO DE RIMINI ENTRE LEX INDICANS y LEX IMPERANS, ASI COMO SU EXPERIMENTO METODICO DE LA ELIMINACION HIPOTETICA DE DIOS, CONSTITUYEN PRELIMINARES IMPORTANTISIMAS EN EL PROCESO DE AUTONOMIZACION DEL DERECHO NATURAL, AUNQUE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS NO LE PERMITIRAN
LAS DISTINCIONES LLEGAR AL OBJETIVISMO AXIOLOGICO AUTONOMO DE LOS ULTIMOS ESCOLASTICOS.

Gabriel Vzquez (1551-1604): Es el mximo exponente del OBJETIVISMO AXIOLOGICO. Polemiza con Gregorio de Rimini y combate los ltimos elementos subjetivos que encuentra en el CONCEPTO DE LA RATIO, no le basta por eso la distincin entre lex imperans y lex indicans. Explica que lo malo es en s malo y est dado antes de toda lex imperans y de toda lex indicans. Explica que as como las cosas no son posibles ni poseen la naturaleza que poseen, porque son conocidas por Dios, as tambin, aunque la sabidura divina puede suponer antes que nadie las cosas posibles, no por eso es la causa de que las cosas sean posibles. Y por igual razn, ningn pecado es pecado ni siquiera en su mero ser posible- porque Dios lo conoce como pecado, sino al contrario, es conocido por Dios como posible pecado, porque es pecado en s, y no por otro motivo222. Entiende que la PRIMERA LEY NATURAL en la CRIATURA RACIONAL es LA NATURALEZA HUMANA. Gabriel Vzquez intenta por lo expuesto eliminar por completo la palabra LEY de toda conexin con el DERECHO NATURAL. Sostiene que LEY significa siempre UN ACTO ESPIRITUAL: LEGGERE O ELIGERE, Y QUE COMO LEX slo debera designarse EL DERECHO POSITIVO, en tanto que habra que reservar la palabra IUS para el DERECHO NATURAL. Slo a disgusto sigue la terminologa tradicional223. Si el DERECHO NATURAL es PRIMARIAMENTE la misma naturaleza racional del hombre; SECUNDARIAMENTE puede cosiderarse como existente en el espritu divino, pues es Dios quien nos lo interpreta y prescribe.

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Greogorio de Rimini: Expositio in secundo sententiarum.Gabriel Vzquez; Comentario a la Summa Theolgica, II, 1, disp. 97, cap. I, n. 2.223 Gabriel Vzquez; Comentario a la Summa Theolgica, II, 1, disp. 150, cap. III, n. 22, 23.-

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Gabriel Vzquez con su postura anul el paso dado por San Agustn de situar las ideas platnicas en el espritu divino, para considerar a Dios, en el sentido antiguo, tan solo como consejero y gua de lo JUSTO, pero ya no como CREADOR. Por lo expuesto Gabriel Vzquez no puede deducir el DERECHO NATURAL de la LEY ETERNA, siempre que se entienda al DERECHO NATURAL como la razn que existe en el ESPIRITU HUMANO. Si la naturaleza racional no tiene su esencia de la voluntad o del juicio de Dios, no puede tampoco ser deducida de una LEY ETERNA, entendida sta como una facultad racional224. Gabriel Vzquez DESLIGO EN TAL MEDIDA AL DERECHO NATURAL DE SU BASE TEONOMICA225, QUE PARA SU COMPLETA SECULARIZACION, NO ERA NECESARIO NINGUN PASO MAS. Francisco Surez (1548-1617): Llamado doctor eximius, naci en Granada. Estudi en Salamanca, ingres como novicio en la Compaa de Jess en Medina del Campo, y luego estudi en el Colegio de la Orden en Salamanca. De 1572 a 1574 ense filosofa en los Colegios jesuitas de Salamanca y Segovia; de 1575 a 1597 fue lector de teologa en varios Colegios jesuitas (Segovia, vila, Valladolid, Colegio Romano en Roma, Alcal, Salamanca) y de 1597 a 1615 ocup la ctedra <Prima> en la Universidad de Coimbra226. Surez es el representante ms destacado de la escolstica del siglo XVI. Aunque sus contribuciones teolgicas y filosficas son muy amplias y afectan a casi todos los problemas tratados por los escolsticos de la poca, se destaca su sistematizacin de la metafsica y su filosofa jurdica y poltica. La metafsica de Suarez influye en el desarrollo de importantes segmentos de la filosofa moderna. Dentro de su propio campo no fue menos influyente la segunda; en efecto hay elementos suaristas en Grocio, como dentro de la metafsica los hay en Leibniz. Surez retrocede en su tiempo a las polmicas entre el DERECHO NATURAL IDEALISTA y el VOLUNTARISTA. Sus clebres palabras si el DERECHO NATURAL no hiciera ms que indicar la malicia que se encuentra en el objeto mismo, tendra que tner la misma fuerza de ley, aun cuando no hubiera Dios o no usara de su razn o no juzgara rectamente227

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Gabriel Vzquez; Comentario a la Summa Theolgica, II, 1, qu 93, n. 3.Con fundamento en la Norma de Dios.226 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo IV; Ariel; Barcelona; ao 1999.227 Surez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. VI, n 3.-

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Estas palabras las dirige contra Gregorio de Rimini, Gabriel Biel, Hugo de San Vctor y especialmente contra su hermano de Orden, Gabriel Vzquez. Este ltimo formul tal suposicin concesso imposibili228- y a ello alude con las palabras o Dios no juzgara rectamente. Lo mismo que Santo Toms, Surez habla de cuestiones jurdicas de las leyescomo telogo. Ello se debe a que toda ley deriva ltimamente de Dios. En Surez la voluntad de Dios queda vinculada a la naturaleza racional de las cosas. Dios tiene que prohibir lo que es malo en s y va en contra de la razn natural229 Pero la subordinacin ltima de todas las leyes humanas a Dios estan encaminadas a la prescripcin de los fines propios de la comunidad humana como sociedad de seres racionales, que, como tales, pueden actuar de diversos modos: justa o injustamente. Explica que en rigor, slo con relacin a las comunidades humanas puede hablarse de LEYES. Estas Leyes son promulgadas por el legislador, y uno de los problemas que se plantean al respecto es el de determinar quin es el legislador. El legislador supremo es, por supuesto, Dios, pero aunque la legislacin humana participe de la divina, no es idntica a sta. Es importante en la obra jurdica y poltica de Surez la atencin prestada tanto a lo que podra llamarse la jerarqua de las leyes, como a la autonoma de cada una de las diversas clases de leyes. Surez desarrolla el concepto de LEY NATURAL, de LEY DE LAS NACIONES (IUS GENTIUM), y el de la LEY CIVIL. Cada tipo de LEY da lugar a un DERECHO PROPIO. Entiende que ninguno de los diversos tipos de DERECHO tiene que se incompatible con el otro, pero ninguno se confunde con el otro. .La LEY NATURAL, aunque no DIVINA, parece tener en comn con sta su UNIVERSALIDAD y ETERNIDAD. .La LEY DE LAS NACIONES, no es ni DIVINA ni NATURAL, sino POSITIVA y HUMANA, pero posee la UNIVERSALIDAD que le dan las COSTUMBRES.

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Gabriel Vzquez; Comentario a la Summa Theolgica, II, 1, disp. 97, n. 3.Surez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. VI, n 5.-

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.La LEY CIVIL, es HUMANA y POSITIVA y posee una cierta UNIVERSALIDAD, pero est encaminada al bien comn de cada comunidad. Surez desarrolla la idea del consentimiento de los miembros de la comunidad, similar a la del contrato social, pero niega que el consentimiento en cuestin sea una mera convencin. Surez desarrolla la cuestin del ORIGEN y LEGITIMIDAD del PODER CIVIL. Surez, entre los preceptos cognoscibles por la razn natural, distingue tres grupos, a saber: . LOS PRINCIPIOS MAS GENERALES (OBRA EL BIEN). . LOS PRINCIPIOS MAS DETERMINADOS (OBRA LA JUSTICIA, HONRA A DIOS, VIVE CON MODERACION). . LAS CONCLUSIONES, DE LAS CUALES UNAS PUEDEN CONOCERSE MAS FACIL (COMO LA PROHIBICION DEL ADULTERIO O EL ROBO), Y OTRAS MAS DIFICILMENTE (COMO LA PROHIBICION DE LA USURA, DE LA MENTIRA O LA FORNICACION). Explica que estos tres grupos pertenecen al DERECHO NATURAL EN SENTIDO ESTRICTO, porque proceden necesariamente, de la NATURALEZA y de DIOS como su CREADOR230; y porque todos son VERDADES ETERNAS dado que la verdad de los principio solo pueden subsistir con la verdad de las conclusiones, y aquellos son necesarios racionalmente- por ello todos estos PRECEPTOS SON PERPETUOS, SIN QUE SE PUEDA AFECTAR SU VALIDEZ AL MERO LAPSO231. Surez trata de morigerar con limitaciones, pero sin xito, la fuerte rigidez que amenaza apoderarse del DERECHO NATURAL. La ms importante litimitacin es la que ya haba establecido Santo Toms, la que distingua entre FORMA y MATERIA DE LA LEY. La materia de la ley puede variar segn las circunstancias, sin que ello afecte para nada la INVARIABILIDAD DE LA LEY MISMA232.

Surez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. VII.Surez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. XIII.232 Gabriel Vzquez; Comentario a la Summa Theolgica, II, 1, qu. 94, art. 5, n 10; Surez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. XIII y s.s. .231

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Esta idea es desarrollada en Surez a traves de distinguir entre IUS NATURALE PRECEPTIVUM y un IUS NATURALE DOMINATIVUM. El IUS NATURALE PRECEPTIVUM contiene aquellos principios del obrar que, como verdades necesarias, son absolutamente invariables. El IUS NATURALE DOMINATIVUM afecta a la materia del ius naturale preceptivum, la cual puede ser modificada por un acto humano y por causa justificada, como por ejemplo la libertad originaria, o como puede desposeerse a una persona de su propiedad por causa justificada233. Hacia el desarrollo de un NUEVO DERECHO NATURAL: En el aspecto histrico, la ampliacin del Derecho Natural constituy una importante etapa en el camino hacia el Derecho Natural Profano. Se instal as la polmica en torno a los principios supremos al Sistema del Derecho Natural elaborado en todas sus dimensiones. Sin perjuicio de lo expuesto no puede dejar de resaltarse la influencia de dos fuerzas espirituales en el desarrollo del NUEVO DERECHO NATURAL, que a su vez haban sido influidas por el nominalismo: . de un lado la Reforma. . de otro la Ciencia Natural Moderna. El derrumbe del mundo aristotlico-tomista por el NOMINALISMO haba separado, con radicalidad cada vez mayor, los dos mbitos que en la METAFISICA DE SANTO TOMAS aparecan enlazados: DIOS y EL MUNDO, EL ORDEN SOBRENATURAL y EL NATURAL, LA FE y LA CIENCIA. La cisura abri paso a las dos visiones diferentes del ESPIRITU OCCIDENTAL. Martn Lutero [Martin Luther] (1483-1546): Naci en Eisleben (Sajonia) y estudi en las escuelas de Magdeburgo y Eisenach, ingresando luego en la Universidad de Erfurt, donde estudi jurisprudencia y comenz a familiarizarse con la filosofa y la teologa, en particular Aristteles y algunas tendencias occamistas. En 1505 ingres en el convento de los Ermitaos de San Agustn, de Erfurt, y se orden sacerdote en 1507. En 1508 fue asignado a la Universidad de Wittenberg, continuando sus estudios de teologa; tras su visita a Roma, que le impresion grandemente por estimar que reinaba en los altos medios eclesisticos excesiva laxitud espiritual, se doctor en teologa en Wittenberg y comenz a profesar en la Universidad de esta ciudad.
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Surez; De legibus et Deo legislatore, II, cap. XIV, n 18.-

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En 1517, con motivo de la predicacin del dominico Johann Tetzel en Wittenberg y de la dispensacin por el mismo de indulgencias en Sajonia, clav en la puerta de la Iglesia del Castillo de Wittenberg 95 tesis contra las indulgencias, pero no contra la autoridad de Roma. En 1518 fue llamado a Roma para dar una explicacin de las 95 tesis, pero por intervencin de las autoridades universitarias y de Federico, Elector de Sajonia, se le dispenso de ir a Roma y en vez de ello recibi la visita del delegado papal, Toms de Vio. Este exigi a Lutero una retractacin completa, pero Lutero se neg a retractarse a menos que se le probara que estaba equivocado a base de las Escrituras. En 1519, luego de una discusin pblica en Leipzig con el telogo Johann Maier von Eck (1486-1543), que se haba opuesto a Lutero, ste se reafirma en sus posiciones y en 1520 comienza sus tratados: entre ellos Mensaje a la nobleza cristiana de la nacin alemana, contra los abusos de la Iglesia y en favor de la reforma234. En cuanto al DERECHO NATURAL las ideas de LUTERO CONTIENEN CIERTA IMPRESICION TERMINLOGICA Y POR ELLO NO PUEDEN SER REDUCIDAS A UN VERDADERO SISTEMA235. EN SU PENSAMIENTO ES FUNDAMENTAL SU TEORIA de los DOS REINOS O DE LOS DOS GOBIERNOS DE DIOS: .DE UN LADO, EL REINO A SU DERECHA, EL REINO DE LA GRACIA O DE CRISTO. . DE OTRO LADO, EL REINO A SU IZQUIERDA, EL REINO DEL MUNDO O DE SATANAS236.
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J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo III; Ariel; Barcelona; 1999.WA, XXIX, 564 y siguientes: Es muy necesario saber distinguir las dos clases de gobierno o las dos clases de devocin. Una aqu, en la tierra, ordenada tambin por Dios, que la ha situado bajo los diez mandamientosy se llama una justicia terrena o humana, y sirve para que aqu, en la tierra, vivan unos con otros y se utilicen los bienes que Dios nos ha dado. Pues Dios quiere que tambin esta vida discurra y sea gobernada pacficamente, calmada y de modo armnico, de tal manera, que cada uno haga lo que le est mandado, sin violentar los oficios, bienes o persona de los demsA su vez, empero, ha ordenado tambin que all donde no se haga as, entren en funcin la espada, la horca, la rueda, el fuego, el agua, etc., a fin de defenderse de los que no quieren ser piadosos, hacindoles entrar en raznEsto es solo una parte de nuestra doctrina, que se ejercite esta justicia externacon admoniciones y amenazas, no permitiendo que se la menosprecie; porque quien la menosprecia, menosprecia a Dios y a su palabraSobre esta devocin externa se encuentra otra, que no es propia de la tierra en esta vida temporal, sino que es solo propia de Dios y respecto a Dios, y lleva y mantiene en la otra vida despus de sta; porque aquella devocin consiste en obras, tal como esta vida las exige entre las dems personas, ejercindolas respecto a los superiores e inferiores, al vecino y al prkimo, y tiene su premio aqu en la tierraEl hombre se halla, por eso, dividido entre estos dos gobiernos: hacia fuera, en esta vida, debe ser piadoso y hacer buenas obrasCuando parta, sin embargo, de esta vida, y tenga que enfrentarse a Dios, debe saber que ni sus pecados ni su piedad tienen valor.236 WA, XI, 262, 3.-

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A los DOS REINOS o GOBIERNOS corresponden la lex divina y el DERECHO NATURAL (terreno)237. La LEY DIVINA es la voluntad de Dios, libre e inmotivada, inescrutable, que LUTERO describe con conceptos extrados de la TEOLOGIA NOMINALISTA. Para la voluntad divina no hay causa ni motivo alguno que pueda prescribirle una medida o una norma, ya que nada es equiparable o supaordenado a Dios, sino que l mismo es, al contrario, la norma de todo, y as, no porque debe o deba querer as es justo lo que Dios quiere, sino que, al contrario, porque lo quiere ase es justo lo que acontece238. LA LEY DIVINA (O LEX CHRISTI) ES EL ORDEN DEL AMOR DIVINO, Y POR ELLO NO ES, EN EL FONDO, UNA LEY, SINO EL MISMO AMOR DIVINO239. Por razn del pecado original, el hombre ha perdido su participacin en la lex divina. Su ms noble patrimonio, la voluntad, se ha apartado radicalmente de Dios y ha perdido su libertad relativamente a Dios, ha quedado totalmente corrompida240. Por causa de ello el hombre se ha convertido de ciudadano del Reino de Dios, en sbdito del Reino del Mundo. Es as como en el Reino del Mundo tambin un DERECHO NATURAL o un DERECHO DIVINO COMUN, que DIOS ha impreso en el corazn de TODOS LOS HOMBRES, INCLUSO EN EL DE LOS PAGANOS, JUDIOS Y TURCOS241. EN LUTERO, PESE A LA DOCTRINA DE LA NATURA CORRUPTA, SE DISTINGUE UN AUTENTICO DERECHO NATURAL, CUYA FUENTE SE HALLA EN LA CONCIENCIA, LA VOZ INTERIOR O EL DICTAMEN NATURALIS RATIONIS242. LA ANTERIOR FUNDAMENTACION SUBJETIVA DEJA EN EVIDENCIA QUE FALTA EN LUTERO LA FUNDAMENTACION OBJETIVA DEL DERECHO NATURAL ( tal como lo contena Santo Toms) O SEA LA DE UN ORDEN DEL SER TEOLOGICO DADO EN SI.
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WA, XI, 262, 3.De Servo Arbitrio, WA, XVIII, 712, 32.239 WA, LVII, 3, 39, 17.240 WA, XL, 2, 324, 8.241 WA, XVIII, 307. 242 WA, LVI, 23, 8; WA, BR, I, 173, 39.-

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FINALMENTE PUEDE DECIRSE QUE EN LO QUE SE REFIERE A LA CONCRETIZACION DEL DERECHO NATURAL, LA ULTIMA PALABRA EN EL CONTEXTO DE LUTERO, LA TIENEN EL CORAZON Y EL SEOR DE LAS LEYES, LA FUENTE ORIGINARIA DE LA QUE PROVIENEN Y MANAN TODOS LOS DERECHOS243.

Juan Calvino [Jean Calvin, originalmente Jean Chauvin o Caulvin] (15091564): Naci en Noyon (Picarda), estudi teologa e ingres en la carrera eclesistica. Tras estudiar en Pars (1531-1533) hebreo y profundizar en los escritos de los Padres de la Iglesia, abraz la causa de la Reforma. En 1534 se traslad a Angoulme (Angoumois), donde empez la redaccin de su INSTITUTIO, que termin en 1536, introduciendo luego ampliaciones y correcciones. En el mismo ao 1936 se tralad a Ginebra, donde fue llamado para aplicar su reforma religiosa. Las severas medidas dictadas por Calvino suscitaron la oposicin de los llamados libertinos, los cuales consiguieron la expulsin de Calvino y sus seguidores. Calvino pas a Basilea y luego a Estrasburgo; en 1541 regres a Ginebra y logr imponer en esta ciudad un gobierno teocrtico fundado en la Biblia y en sus propios principios de interpretacin y conducta244. La doctrina de Calvino ofrece aspectos extremos y radicales tanto en la creencia como en la conducta. Calvino acentu la absoluta soberana de Dios en la eleccin y reprobacin de los salvados y condenado; la <gloria de Dios> predomina absolutamente. Para Calvino el hombre despus del pecado original est corrompido por el vicio y la conscupiscencia. La predestinacin que Calvino predic no esta referida al hombre despus de la Cada nicamente; el sostiene que el hombre fue preordenado desde siempre por la voluntad de Dios. La oposicin de Calvino a las opiniones antitrinitarias de Miguel Server llev a ste, al juicio y la hoguera (1553). EN CUANTO A LO JURIDICO: CALVINO ve la fuente de todo DERECHO en la VOLUNTAD de DIOS. La regla superior de la JUSTICIA es la Voluntad de DIOS, y lo que l quiere hay que considerarlo como justo, porque l lo quiere245.

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WA, TR, VI, 6955.J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo I; Ariel; Barcelona; 1999.245 Calvino; Institutio, III, 23, 2.-

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La voluntad de Dios es siempre voluntad ordenada, y como tal, fuente de Derecho246. Calvino rechaza la idea de la potentia Dei absoluta, por temor a que pudiera atribuirse as a Dios un obrar arbitrario. No obstante ve que Dios no est vinculado a las leyes de su obrar, sino que es seor tambin de los rdenes del mundo. En lugar de la potentia absoluta, por la cual Dios puede tambin violar las reglas de su obrar, Calvino pone categoras jurdicas: . Dios es seor soberano, roy ou prince souverain, tiene la summa potestas, en virtud de la cual se halla por encima de todas las leyes. . En lugar del concepto de potentia absoluta aparece el principio del Derecho Romano del princeps legibus solutus. . Aquellas frmulas jurdicas con las que su contemporneo Juan Bodino, haba fijado el concepto de soberana. Calvino sostiene: El poder de Dios est por encima de todas las leyes, porque su voluntad es la regla ms cierta de la equidad y porque e absolutamente recto lo que hace; de aqu se halla desligado de todas las leyes, que l es ley de s mismo y de todos los dems247 Con sta fundamentacin Calvino, que dice lo mismo que la potentia absoluta de Duns Escoto, resuelve las conocidas dificultades bblicas con formulaciones, que en parte van ms all de las mismas tesis voluntaristas de Escoto. En Calvino: no es pecado tomar algo o conservarlo cumpliendo un mandato divino, so solo porque el mandato de Dios se encuentra por encima de todas las leyes, sino tambin porque su voluntad es el criterio ms perfecto, para juzgar, de todas la leye248.
NOTA: al sustituir CALVINO LA POTENTIA DEI ABSOLUTA por CATEGORIAS JURIDICAS, preprar el camino para que posteriormente HOBBES trasladara de nuevo AL ESTADO, COMO DIOS MORTAL, estos predicados DE LA POTENCIA DIVINA.

La influencia de las CIENCIAS MODERNAS en el desarrollo DEL DERECHO NATURAL MODERNO: En el desarrollo del DERECHO
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Calvino; Corpus reformatorum, 36, p. 115.Calvino; Corpus reformatorum, 52, p. 49.248 Calvino; Corpus reformatorum, 52, p. 49.-

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NATURAL MODERNO influyeron las nuevas ciencias naturales exactas y su mtodo. El mtodo de investigacin cientfico-natural de Galileo, por ejemplo, actu como un hito y cambio de paradigma en el mundo cientfico de entonces, incluyendo tambin a la teora del DERECHO NATURAL. Galileo Galilei ( 1563-1642): Naci en Pisa el 15 de febrero de 1563. Se inscribi en la Universidad de Pisa a los 16 aos como estudiante de medicina, luego cultiv la matemtica, la estudi con obras del griego, en particular la de Euclides. Fue de la matemtica terica, a la matemtica aplicada. Descubri el isocronismo de las oscilaciones del pndulo (1583). Construy la balanza para determinar el peso especfico de los cuerpos (1586). Radicado en Padua (1592-1610) desarrollo sus ctedras universitarias con posibilidad de desarrollar su pensamiento gracias a las garantas que le otorgaba la Repblica de Venecia (Cremonini le dispens fuerte apoyo a las diferentes tentativas de juzgrselo por hereja por parte del Tribunal de la Inquisicin). En 1609 descubre el anteojo (telescopio) con la sugerencia que le haba dado la noticia de que en los Pases Bajos y Francia se trabajaba en tal proyecto. El suyo se realza en mrito por haber sido el mejor. Hasta entonces se utilizaban los cristales como correctores de visin de las personas con deficiencias fsicas en tal sentido. Galileo fue quien le dio utilizacin cientfica en lo astronmico. Observa los satlites de Jpiter, las manchas de la luna, del sol y da conocimiento de ello a traves de el Sidereus nuncius publicados en Venecia el 12 de marzo de 1610.249 Galileo y la Teora Copernicana250: Hacia 1613 se convence de la verdad de Coprnico (1473-1543), o sea la teora heliocntrica opuesta a la geocntrica de Ptolomeo. Aunque cabe aclarar que ste ltimo no descartaba totalmente cierta posibilidad heliocentrica251. La defensa emprendida por Galileo cobro fuertes enemigos en la Iglesia, especialmente los Jesuitas. La obra de Coprnico fue colocada en el listado de los libros prohibidos.
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Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofa y de la Ciencia; Crtica; Barcelona; 2005.Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofa y de la Ciencia; Crtica; Barcelona; 2005.251 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo I, Ariel; Barcelona; 1999.-

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En 1619 tiene una spera polmica con el jesuita Orazio Gras y entonces escribe la obra Il Saggiatore (1623). Los jesuitas siguieron acechando a Galileo hasta que lograron que Roma lo llamara para comparecer ante el Santo Oficio. Sus adversarios jesuitas sostenan encarnizadamente, que su libro Dilogo acerca de los dos mximos sistemas del mundo (1632), era execrable y ms pernicioso para la Iglesia que los escritos de Lutero y Calvino. Galileo fue procesado, reconocido culpable y obligado a abjurar. Fue condenado a prisin de por vida, que se transform de inmediato en aislamiento del mundo, primero en Siena y luego en Arcetri, su propia villa. La victoria de los jesuitas fue clara; marc el final del programa cultivado por Galileo de pretender inducir a la Iglesia a reconocer LA LIBERTAD DE LA CIENCIA. Posicin de Galileo con respecto a la relacin Ciencia y Religin (algunos aspectos de su visin de la NATURALEZA)252: La posicin de Galileo en cuanto al problema de las relaciones entre ciencia y religin aclara su enorme distancia con respecto al aristotelismo como al platonismo renacentista. La distancia del primero reulta obvia por su constante neativa a aceptar la Teora Averrosta de la doble verdad. Con respecto al segundo la distancia es con que el platonismo identifica religin y filosofa. Para Galileo, que vive en pleno siglo de la Contrarreforma, la religin es algo bien definido: es la adhesin a una Iglesia con sus dogmas, sus textos sagrados, sus jerarquas, sus poderosas organizaciones. Toda confusin entre sta y la investigacin filosfico-cientfica carece de sentido. Tambin ciencia resulta definida con sus mtodos demostrativos, sus conquistas, la fuerza de sus aplicaciones, y sobre todo con la certidumbre de sus desarrollos futuros. Frente a la existencia de esto dos cominos, absolutamente diferentes, para conocer la verdad (no doble en el sentido de Averroes, sino nica), Galileo admite a priori con Santo Toms que las conclusiones de una deben necesariamente coincidir, en ltima instancia con las de la otra. Galileo invierte la posicin del Santo medieval: considera que si entre las verdades religiosas y las cientficas surge una aparente contradiccin, el hombre, para
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Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofa y de la Ciencia; Crtica; Barcelona; 2005, pginas 284 y siguientes.-

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resolverlo, debe partir no de la presuncin Tomista de que la ciencia es la equivocada y la religin la verdadera, sino de la franca y completa aceptacin de los resultados de la ciencia con la reserva de considerar, si acaso, la interpretacin de los textos sagrados en los que se apoyan los dogmas si est en eventual contraste con la ciencia. NATURALEZA y BIBLIA explica Galileo- derivan del mismo VERBO DIVINO: LA NATURALEZA, como ejecutora muy respetuosa de las rdenes de DIOS; LA BIBLIA, como libro inspirado por el ESPIRITU SANTO. En la BIBLIA: la palabra de DIOS debi adecuarse al intelecto de los hombres a los que se diriga. En la NATURALEZA: la Voluntad de DIOS se cumple inexorablemente. Sostiene Galileo que es intil querer conocer la NATURALEZA a travs de la Sagrada Escritura. Es mas justo valerse de las LEYES NATURALES para comprender el verdadero significado de algunas expresiones veladas de la Biblia. ESTE PENSAMIENTO DE GALILEO GALILEI EXPRESA EL RECONOCIMIENTO DEL VALOR DE LA CIENCIA Y SU AUTONOMIA FRENTE A LA RELIGION. Teora Moderna del Derecho Natural, fundamento epistmico: La sustitucin de la TRASCENDENCIA por la INMANENCIA, es el fundamento de la teora moderna del Derecho Natural: . En lugar de la lex aeterna aparece la ley racional; . en lugar de la voluntad divina revelada, la voluntad del Estado. El primer camino conduce a Grocio y Leibniz. El segundo camino a Hobbes y Rousseau.

CAPITULO IV EL DERECHO NATURAL MODERNO EL DERECHO COMO PURA CATEGORIA RACIONAL.

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UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE ARISTOTELES. De todos los principios fundamentales de la Sociologa y del Derecho, ninguno tal vez posea la importancia de aqul que formul ARISTOTELES diciendo que el hombre es un animal poltico, destinado por naturaleza a vivir en sociedad, de Manera que toda idea de hombre lleva por consiguiente a la de sociedad civil253. Aristteles sostiene que el Estado pertenece al nmero de cosas que existen por naturaleza y que el hombre es un animal comunitario dotado del don de la palabra. Afirma que el lenguaje le distingue en forma especial dado que puede utilizarlo para diferenciar el bien del mal, lo justo de lo injusto y todos los otros sentimientos anlogos, cuya comunicacin constituye por lo dems, la gran familia que es el Estado (Aristteles. Poltica I, I, 9 y ss.). A traves de la historia estas afirmaciones han sufrido un demrito, a partir de interpretaciones exageradamente particulares. En efecto, algunos le han atribuido un naturalismo desmedido. Hoy no se podra comprender el real significado de stos trminos si no hiciramos referencia a aquellas teoras que se han ido apartando, con mayor o menor intensidad, de la doctrina analizada en el captulo anterior. Estamos refirindonos a las diferentes expresiones del CONTRACTUALISMO, que hicieron de la SOCIEDAD y del DERECHO meras creaciones del espritu humano. FORMAS DEL CONTRACTUALISMO. El mundo helnico tuvo fuertes influencias en el destino de las ciencias jurdicas y sociales de la poca posrenacentista; se reflejo en la obra de Hobbes, Rousseau y Kant254.
Aristteles; Poltica; Editorial Porra S.A.; Mxico, 1994, pginas 153 y siguientes.HOBBES: Leviatn, Fondo de Cultura, ao 2001. ROUSSEAU: El contrato social o principios de derecho poltico, Editorial Porra, 1996. El origen de la desigualdad entre los hombres, Editorial Leviatn 1992. Ensayo sobre el origen de las lenguas, Fondo de Cultura, 1996. Emilio o de la educacin, Edit. Porra, 1997. Se recomienda tambin la nica novela de amor toca la impronta contractual- Julia La Nueva Elosa Tomos 1 y 2, Garnier-Pars, 1905.- KANT: Crtica de la razn Pura, Porra, 1991. Crtica de la razn prctica, Losada, 2003. Como orientarse en el pensamiento, Quadrata, 2006. El nico argumento-posible para una demostracin de la existencia de Dios, Prometeo, 2004. Principios metafsicos de la ciencia de la naturaleza, Alianza, 1989. Para ayudar a entender a Kant se recomienda La teora del conocimiento de Kant de Justus Hartnack, Ctedra, 1997. Entender a Kant- la cosa en s en la Crtica de la razn pura de Eduardo Shore, Biblos, 2001.
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El contractualismo se caracteriza por explicar a la sociedad y el Derecho a partir de concebir al hombre como anterior a la organizacin de la convivencia social, o sea del hombre mismo en estado de naturaleza. El hombre natural es un hombre criado por la razn, con cualidades y tendencias variables, concebido como un ser dbil y tmido, como un lobo en contra de los otros hombres, pero en general desligado de lazos de interdependencia y por lo tanto esencialmente autrquico. Es un prius (existe con antelacin) respecto a la sociedad constituida. Los motivos por los que es llevado a vivir y convivir civilmente en vida gregaria son diversos y as los analizan diferentes tratadistas. As la sociedad formada por hombres que provienen de un estado de naturaleza tanto podra asentarse sobre un contrato y ser una creacin humana que del hombre, que como tal, podra deshacerla por otro acto incondicionado. El contractualismo al asentar la sociedad sobre el arbitrio humano, puede arribar a las conclusiones ms desencontradas segn las tendencias, preferencias e intereses de los distintos constructores de las instituciones polticas. El Contractualismo es un notorio movimiento ideolgico-sentimental que no puede ser dejado de lado como un mero conjunto de afirmaciones irracionales y sin dilacin255. CLASES DE CONTRACTUALISMO: CONTRACTUALISMO DE SOCIEDAD O INSTITUCIONAL: Esta teora se plantea como explicacin del orden estatal y co mo fundamento del Derecho y el Estado. Esta teora fue esbozada por ALTHUSIUS y GROCIO (1583-1645), y tratada por primera vez en forma sistemtica por HOBBES (1588-1679) INTEGRANTES DE LA ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL256: Hugo Grocio (1583 a 1645)257 258 259 260: Naci en Delft, Paises Bajos (Holanda). Estudi en Leyden, y despus de acompaar a una misin diplomtica a Francia se
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Reale, Miguel, Fundamentos del Derecho, Desalma, 1976.Eduardo Garca Maynez; Introduccin al Estudio del Derecho; Editorial Porra, Mxico, 1992, p. 42 y 44.-

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doctor en leyes en Orlens. Sus primeros trabajos fueron filolgicos, polticos, histricos y teolgicos, pero desde 1607, en que comenz a ejercer como abogado fiscal en La Haya, se interes cada vez ms por cuestiones relativas al Derecho. En 1618, Grocio fue encarcelado con motivo de la represin contra las provincias arminianas de Holanda y Utrecht ejercida por el gobierno de los Estados Generales. En 1621 se fug, trasladandose a Pars. De 1634 a 1645 ocup el cargo de Embajador de Suecia en Francia. Grocio se ocup del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional. Sus ideas fueron las expuestas especialmente en su obra principal De jure belli ac pacis (Sobre el Derecho la ley- de guerra y de paz). Se basa su obra en una fuerte insistencia y predominio del Derecho Natural o ley natural, ius naturale. Grocio recoge la tesis aristotlica de la sociabilidad del hombre. Predica la existencia de un Derecho Natural que existira aunque no hubiese Dios, o an cuando ste no cuidase de las cosas humanas, lo que no cabe decir sin incurrir en grave pecado. El DERECHO NATURAL es segn lo define en el libro III de la obra mencionada: El dictado de la justa razn que indica con respecto a cualquier acto, y segn su conformidad o no conformidad con la propia naturaleza racional, que hay en l vicio moral o necesidad moral, y, por lo tanto, que tal acto es prohibido o mandado por Dios, el autor de la Naturaleza. Grocio no considera incompatible la LEY NATURAL con la LEY DIVINA. En los Prolegmenos de la citada obra ubica dos fuentes de Derecho: . la que se halla en la NATURALEZA. . la que procede de la libre voluntad de Dios. El DERECHO NATURAL no puede atribuirse propiamente a Dios por cuanto ya querido Dios que tales rasgos [los rasgos esenciales implantados en el hombre] existan en nosotros. Por tanto el DERECHO NATURAL es independiente de Dios en tanto que Dios no puede querer algo contrario a l (Libro I obra citada). Grocio en base a su postura desarrolla su doctrina sobre la guerra y la paz.
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J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo II; Ariel; Barcelona; 1999.Werner Goldschmidt; Introduccin Filosfica al Derecho; Depalma; 1980.259 Hans Welzel; Introduccin a la Filosofa del Derecho; B de f, 2005.260 Eduardo Garca Maynez; Introduccin al Estudio del Derecho; Porra; Mxico; 1992.-

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Thomas Hobbes (1588-1679)261 262 263 264 265 266: Naci en Wesport, en las cercanas de Malmesbury, y hoy parte de Malmesbury (condado de Wilthire, Inglaterra), estudi en Oxford. En Pars escribi el Leviatn publicado en Londres en 1651. Hobbes contrariamente al credo aristotlico, insiste en la naturaleza social del hombre. Entiende que en el estado de naturaleza todos los hombres se encuentran trabados en luchas los unos contra los otros. El hombre resulta un lobo para el hombre (homo homini lupus). Se da un bellum ommiun contra ommes basado en el instinto de agresin, y como contrapartida en l, el miedo: situacin claramente contradictoria por la cual, mientras por un lado el hombre se ve llevado a daar a su semejante, siguiendo su propio instinto agresivo, por el otro sucumbe a un estado de terror, es decir de miedo de ser a su vez vctima del espritu agresivo del otro. Para salir de esa situacin natural de peligrosidad entiende que los hombres crean artificialmente la organizacin estatal mediante un pacto que formula subordinacin incondicional de los individuos a una autoridad que los represente y que concentre por s misma el poder ntegro de todos ellos. Hobbes llego a la conclusin de que slo en el Estado est el triunfo de la razn, de la paz y de la seguridad.

Samuel Freiherr von Pufendorf (1632-1694) [Escuela del Derecho Natural y de Gentes]267 268 269 270: Naci en Dorf-Chemnitz (Sajonia) fue profesor desde 1661 en Heidelberg y desde 1672 a 1677 en Luna (Suecia). En 1677 fue nombrado historiador en Estocolmo y a partir de 1688 ejerci el cargo de historiador de la Corte en Berln. Pufendorf se distingui por sus estudios de filosofa del Derecho, los cuales llev adelante con influencia de Grocio y de Hobbes. En el espritu de ste ltimo concibi el Estado como nacido de la necesidad de evitar el caos a que conducira la entrega de los individuos a sus propios impulsos, pero, a diferencia de Hobbes, no estim que los individuos abandonados a s

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Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofa y de la Ciencia; Crtica; Barcelona; 2005.J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo II; Ariel; Barcelona; 1999.263 Werner Goldschmidt; Introduccin Filosfica al Derecho; Depalma; 1980.264 Hans Welzel; Introduccin a la Filosofa del Derecho; B de f, 2005.265 Eduardo Garca Maynez; Introduccin al Estudio del Derecho; Porra; Mxico; 1992.266 Thomas Hobbes; Leviathan; Fondo de Cultura; Mexico; 2001.267 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo II; Ariel; Barcelona; 1999.268 Werner Goldschmidt; Introduccin Filosfica al Derecho; Depalma; 1980.269 Hans Welzel; Introduccin a la Filosofa del Derecho; B de f, 2005.270 Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofa y de la Ciencia; Crtica; Barcelona; 2005.-

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mismos diesen origen a una gerra feroz de todos contra todos, sino a un estado insoportable de completa inseguridad. Caracterstico de Pufendorf fue su equiparacin del DERECHO NATURAL con la VOLUNTAD DIVINA, ello permitira, en su opinin, entender las normas universales del Derecho racionalmente, sin necesidad de recurrir a la revelacin. En las disputas religiosas Pufendorf se manifest firme partidario de la toleracia.

Gottfried Wilhem Leibniz (1646-1716) [Escuela Clsica del Derecho Natural Idealista]: Naci en Leipzig, donde estudi y present en 1663 su tesis De Principio Individui. De 1663 a 1667 estudi matemticas en Jena y jurisprudencia en la Universidad de Altdof. En materia de Derecho prosigue la lnea idealista del DERECHO NATURAL propia de Grocio. Si el contenido de la doctrina iusnaturalista de Grocio deja el nimo de ser contradictoria, la que desarrolla Leibniz es una Teora del Derecho Natural de pureza y consecuencia casi perfectas. Leibniz comenz con una teora del Derecho Natural completamente distinta, de carcter nominalista, de acuerdo con la actitud mantenida en sus primeras publicaciones. Desde el tratado de De Principio Individui (1663) hasta el prlogo a Nizolius (1669). En ambos escritos defiende el Nominalismo. En el prlogo a Nizolius consign: La escuela nominalista es, dentro de la Escolstica, la ms profunda y la ms adecuada para renovar la filosofa actual271. Leibniz destaca las figuras de Duns Escoto, Guillermo de Ockham, Gregorio de Rimini y Gabriel Biel, y destaca la postura de Lutero, en forma elogiosa, cuando se inclin en su juventud al nominalismo. En su primera etapa Leibniz conecta la Jurisprudencia con la Teologa, entendiendo a sta ltima como una jurisprudencia especial272. La Teologa es para Leibniz algo as como una DOCTRINAL del Derecho Pblico que rige a los hombres en el imperio de Dios, en el cual: . los infieles son semejantes a los rebeldes,
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Prlogo a Nozilius, pargrafo n 28.De arte combinatoria, n 47.-

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. la Doctrina de la Sagrada Escritura y la palabra de Dios,semejante a la teora de las leyes y su interpretacin. . la teora de los errores fundamentales, semejante a la teora de los delitos capitales, etc.. Leibniz rechaza por entonces toda relacin entre jurisprudencia y matemtica. Explica que a Euclides se le cree, no porque l lo diga, sino porque prueba lo que dice, algo distinto de lo que ocurre con las leyes divinas y las humanas, en las que rige el principio de stat pro ratione voluntas273. Sostiene Leibniz que para hacer efectivas la JUSTICIA y la EQUIDAD, es preciso la VOLUNTAD DE UN SUPERIOR. En ese esquema habla de TRES ESTADOS: El primero: la JUSTICIA; El segundo: la EQUIDAD; El tercero: la VOLUNTAD SUPERIOR Entiende que ESTE SUPERIOR es: . POR NATURALEZA: DIOS EN DONDE su voluntad es, a la vez, o bien natural, de donde deriva PIEDAD; o bien legal, de donde deriva el DERECHO DIVINO POSITIVO. . POR CONTRATOS: EL HOMBRE EN DONDE de su voluntad deriva el DERECHO POSITIVO CIVIL. LA EXISTENCIA DE UN SER SUPREMO Y OMNIPOTENTE ES, POR ELLO, EL ULTIMO FUNDAMENTO DEL DERECHO NATURAL274 Consecuente con ello Leibniz va contra la proposicin de Grocio: . de que el Derecho Natural tiene validez an cuando Dios no existiera: Considera Leibniz que no es posible admitir que en caso de que Dios no existiera, habra an una justicia cualquiera. Desde esta posicin adhiera a Trasmaco en cuanto deca que lo justo es solo el provecho del ms fuerte; claro, para l la premisa se transforma dando como el ms fuerte a DIOS. Afirma que Dios es ms poderoso que todos los dems seres y que su provecho no es la utilidad sino la Gloria, POR LO CUAL LA GLORIA DE DIOS ES LA MEDIDA DE TODO EL DERECHO. A PARTIR DE ESTE CONCEPTO CONSIDERA QUE ES POSIBLE DESARROLLAR CIENTIFICAMENTE, LA TEORIA JURIDICA275.
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Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae II, p. 4.Nove mefhodus, II, p. 75.275 Correlatia al Ars combinatoria.-

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Leibniz desarrolla finalmente las ideas jurdicas de su primera etapa en forma clara a partir de su escrito sobre la eleccin del monarca polaco en 1669. Esa publicacin que conmocion en la poca, deca: Dios quiere lo que es til al Universo. Lo que Dios quiere, lo quiere en virtud de su omnipotencia, y en virtud de su omnipotencia tiene derecho a todo, de acuerdo con lo que Hobbes prueba en su De cive. Lo que quiere aqul, que tiene un derecho a todo, esto es justo276. En stas ideas emergen notas de Hobbes: por ejemplo que la Voluntad de quien posee la potencia superior es en realidad la fuente de todo Derecho. Teniendo en claro estas ideas de Leibniz acerca de la esencia del Derecho PODEMOS apreciar mejor el cambio que en l se opera con posterioridad y la actitud contra la que luego combate. Leibniz inicia despus un desarrollo de la metafsica de la sustancia y stas influyen sobremanera en su idea de DERECHO NATURAL. Ah vendrn sus polmicasco Pufendorf277. Volviendo al pensamiento de Leibniz debemos desatacar que ste dio la mxima importancia a las pequeas diferencias existentes entre un ser y otro. Fue dicho inters lo que le llev a enunciar el llamado PRINCIPIO DE CONTINUIDAD e idear el anlisis diferencial. Ese mismo inters lo llev al PRINCIPIO DE LA IDENTIDAD DE LOS INDISCERNIBLES que est presente EN LA BASE DE SU METAFISICA. Leibniz afirma la identidad de los entes entre los cuales no es posible establecer siquiera la mnima diferencia; si dos entes resultan ciertamente DOS, tiene que existir alguna propiedad capaz de diferenciar el uno del otro [NOTA: creo el tema no pierde actualidad con el avance cientfico de la clonacinpensar!]. Se trata de una verdad que, segn l, puede deducirse del PRINCIPIO DE RAZON SUFICIENTE Y, EN EFECTO, SI ENTRE DOS ENTES NO EXISTE NI LA MINIMA DIFERENCIA, NO HABRIA MOTIVO PARA QUE FUERAN EFECTIVAMENTE DOS. DE LA IDENTIDAD DE LOS INDISCERNIBLES LEIBNIZ EXTRAE LA FUNDAMENTAL CONCLUSION DE QUE EL SER ES INTRINSECAMENTE SINGULAR (INDIVIDUAL). UN SER NO INDIVIDUAL ES ALGO INCONCEBIBLE.
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Propositio VIII, Leibniz: Opera, ed. Dutens, IV, 3, p. 530.Monita quaedam ad S. Pufendorfii Principia, G.W. Molano directa (Dutens, IV, 3, pginas 275 y siguientes).-

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Refirindose a la distincin cartesiana entre esencia y atributos, pudo afirmar, que todo ser singular es esencia y toda esencia es absolutamente individual. Esa singularidad implica, por una parte, que los seres compuestos no son esencias; por otra, que las esencias, si no pueden resultar descomponibles, deben ser inextensas (extensin en sentido de divisibilidad278). As es que a las substancias indivisibles Leibniz les atribuy el nombre de MONADAS. El trmino MONADA quiere subrayar la inconfundibilidad de las substancias singulares con los tomos materiales. Leibniz afirmaba que los ATOMOS no son sino el efecto de la debilidad de nuestra imaginacin, que, para descansar, detiene en un punto determinado sus divisiones y sus anlisis, las MONADAS, en cambio, son indivisibles en s mismas y no por la pereza del sujeto para proseguir su anlisis. EXCLUIDA LA DIVISIBILIDAD DE LAS MONADAS SINGULARES, Y EXCLUIDA LA POSIBILIDAD DE REUNIR MAS MONADAS EN UNA SUBSTANCIA COMPUESTA, SE DEDUCE QUE LAS MONADAS NO PUEDEN NACER MAS QUE POR CREACION INSTANTANEA Y SOLO PUEDEN TERMINAR POR ANIQUILAMIENTO, EXIGIENDO UNA Y OTRO LA INTERVENCION DE UN SER OMNIPOTENTE: DIOS. Leibniz sostiene que los resultados de la ciencia moderna demuestran que Dios, el crear la naturaleza, ha elegido un orden rigurosamente mecnico. Pero su eleccin no poda estar movida por un fin (ni siquiera el acto de la creacin escapa al principio de la razn suficiente): por tanto, tambin el orden mecnico del mundo debe poseer un fin. Con esa argumentacin Leibniz, se convenca de haber justificado una concepcin teleolgica del mundo perfectamente compatible con el carcter mecnico de la ciencia moderna. El fin del universo, de esa manera, no modificara la relacin causal entre un fenmeno y otro, sino que slo intervendr para explicar el orden de los fenmenos en su totalidad [NOTA: se me cocurre pensar en la Teora General de Sistemas y su relacin con los subsistemas]. EN DEFINITIVA LEIBNIZ ATRIBUYE A DIOS EN EL ACTO DE LA CREACION DEL MUNDO NO SOLO UN INTENTO LOGICO, SINO TAMBIEN, Y ANTE TODO, UN INTENTO MORAL.

Para comprender el VOCABLO, se tuvo en cuenta lo expuesto en Lexico Tcnico de Filosofa Medieval de Silvia Magnavaca; Mio y Dvila; 2005.-

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Leibniz sostiene que la medida de la justicia se encuentra en la natraleza de las cosas y en las verdades eternas279. La identidad de moralidad y utilidad, de bien moral y bien fsico es tambin, para Leibniz, el fundamento decisivo para el cumplimiento de la JUSTICIA. De all que en su entender, en los casos que lo honesto no es necesariamente, a la vez, lo til, la consideracin a Dios y la inmortalidad del alma hacen absolutamente indispensable el cumplimiento de la VIRTUD y la JUSTICIA280. Aparece as en la TEORIA DE LA JUESTICIA de Leibniz un rasgo utilitario en cuanto sostiene que LA JUSTICIA ES EL TALENTO DE NO PERJUDICAR A OTROS, POR
CAUSA DE LA PENA, Y DE SERLES UTIL POR CAUSA DE LA RECOMPENSA. PORQUE ESTOS SON LOS UNICOS FUNDAMENTOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA JUSTICIA. DIOS, EMPERO. ES EN SI MISMO RECOMPENSA. EN GENERAL, LA JUSTICIA ES EL TALENTO DE HACER BIE A OTROS O, POR LO MENOS, DE NO PERJUDICARLOS, A FIN DE FAVORECERSE A SI MISMO POR ESTA MANIFESTACION DE VOLUNTAD, O AL MENOS, DE NO PERJUDICARSE, ES DECIR PARA RECIBIR RECOMPENSA O EVITAR LA 281 PENA .

La justicia cuenta entonces entre las verdades eternas y necesarias, que son siempre las mismas, en oposicin a lo que es contingente, variable y arbitrario.282 La JUSTICIA ES UNA DEFINICION O CONCEPTO RACIONAL del que pueden extraerse consecuencias seguras, segn las leyes inqubrantables de la lgica; del que pueden deducirse evidencias necesarias y demostrables, que no dependen de hechos, sino solo de la razn, como la lgica, la metafsica, la aritmtica, la geometra, la dinmica y, tambin, la ciencia jurdica. Todas estas ciencias no estn basadas en la experiencia ni en hechos, sino que sirven, al contrario, para fundamentar hechos y darles reglas a priori. Lo que podra afirmarse del DERECHO, an cuando no hubiera en absoluto ninguna ley en el munto283 284. De sta manera es Leibniz el pensador mas claro y puro en toda la Historia del Derecho Natural que plasm en el mundo del Derecho la teora platnica de las ideas. Inclusive con su postura combatio la idea de Pufendorf de que el Derecho Natural ha de limitarse a la vida terrena en tanto que la fe en el ms all y sus penas solo pueden conocerse por revelacin, pero no por la razn.

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Duntens, IV, 3, p. 272.Nouveaux Essais, II, cap. XXI, pargrafos 55 y 70.281 Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens ungedruckten Schriften, pginas 77 y siguientes.282 Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens ungedruckten Schriften, pginas 77 y siguientes.283 Nouveaux Essais, IV, cap. VII, pargrafos 19.284 Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens ungedruckten Schriften, pginas 61 y siguientes.-

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CONTRACTUALISMO HISTORICO : Es el que puede ser determina como indicacin de un hecho histrico realmente verificado.

CONTRACTUALISMO HIPOTETICO O FICCIONALISTA CON BASES PSICOLOGICAS Y CON BASES DE CUO LOGICO: Es el que se lo puede determinar como un proceso lgico de fundamentacin del Derecho y de evaluacin del orden jurdico vigente, tal como si tuviese sus orgenes en un pacto. El de base psicolgica: es el de Hobbes y Rousseau. El de cuo lgico: es el de Kant. Los estudios de Renouvier, Stammler, Del Vecchio y Jellinek son decisivos para entender que el contractualismo de Jean Jacques Rousseau tiene alto valor ficcionalista. Lo que Rousseau pretendi fue establecer a priori el fundamento contractual de la sociedad y del Derecho, imaginando un pacto social de la manera que le pareci ms til, conforme con su objetivo de destruir un rgimen opresor para construir otro, sobre mejores bases. Jean Jacques Rousseau (1712-1778) [Integrante de la Escuela Clsica del Derecho Natural Contractualista Hipottico de Base Psicolgica]: Naci en Ginebra. El pensamiento de Rousseau no es el producto de una especulacin racional, sino el resultado de su propia vida frente a todas las resistencias, la expresin de un pensar al que conviene, como en muy pocos otros filsofos, el nombre de existencial. Relacionado primeramente con los enciclopedistas, se separ muy pronto de ellos y sostuvo una penosa y amarga disputa con Voltaire. Manifest su rebelda en su Discurso sobre las ciencias y las Artes (1750). En su trabajo emerge su oposicin al optimismo de los enciclopedistas que estaban plenamente confiados en el poder esclarecedor de la cultura. En su opinin, las artes y ciencias no solamente no han depurado las costumbres, sino las han corrompido. Esto lo sostiene en sus: Discurso sobre los origenes y fundamentos de la desigualdad de los hombres (1758)285 y Ensayo sobre el origen de las Lenguas286. Este ltimo ensayo es un trabajo premonitorio de algunos derroteros de la lingstica actual. Es un esbozo de historia de la evolucin del lenguaje que tambin
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J.J. Rousseau ; El origen de la desigualdad entre los hombre ; Leviatn; 1992.J.J. Rousseau; Ensayo sobre el origen de las lenguas; Fondo de Cultura; 1996.-

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es una historia de la humanidad. Se ve en Rousseau la idea de una contraposicin entre el lenguaje hablado y el lenguaje escrito que da para que el lenguaje sea tratado alternativamente: a veces como cdigo, a veces como flujo. En su postura crtica Rousseau hace alusin a la bondad originaria del sentimiento y a la relacin directa con la Naturaleza. Advierte que no se trata de una existencia perfecta anterior a la constitucin de la sociedad y del nacimiento de la civilizacin. Rousseau no predica la vuelta al hombre natural como la regresin a un supuesto estado primitivo, pero ese estado constituye el punto de referencia hacia el cual se vuelve toda consideracin de tipo social y moral. De ah la TEORIA JURIDICA DEL CONTRATO SOCIAL (1762), completada con la pedaggica del EMILIO O SOBRE LA EDUCACION (1762)287 en donde se seala el mtodo para llegar a la pureza del hombre natural con la supresin de toda maldad acumulada por la cultura artificiosa y por la desigualdad humana. Con idntico motivo Rousseau tambin incusion la novela con JULIE OU LA NOUVELLE HLOSE (1761)288 abordando a travs de sus personajes la problemtica de: la sociedad, la educacin, la religin, el matrimonioetc. El medio para alcanzar este desideratum es el desarrollo de las fuerzas naturalmente buenas del hombre, expresadas en sus sentimientos puros y con vista a la formacin de un nuevo estado social. Las pasiones y egosmos nacidos al calor de dicha sociedad innatural quedan obviados por la hiptesis del contrato social en donde el individuo, como tal, se desvincula voluntariamente de las formas de relacin interindividuales, para someterse por consentimiento libre a la obediencia a las leyes determinadas por una voluntad general. Dichas leyes, que coinciden con la forma natural de la existencia humana, no representan ya la coaccin impuesta por las pasiones y por el egosmo, sino la forma de la igualdad expresada en forma simultnea en la ley comn y en el sentimiento. En Rousseau este contrato no es el producto de la reflexin intelectual que incita a la constitucin de la sociedad para evitar la destruccin del individuo, sino la manifestacin de la voluntad general en un Estado democrtico puro, respetuoso de los derechos naturales de cada persona cuya renuncia a la
J.J. Rousseau; El Contrato Social; Altaza; Barcelona, 1993. Emilio o de la Educacin, con estudio preliminar de Daniel Moreno; Porra; Mexico; 1997.NOTA: [Para este apunte se consulto ejemplar de coleccin privada: Julia o La Nueva Eloisa-carta de dos amantes. Versin en Cuerohierros; en dos tomos de Garnier Hermanos, Pars, ao 1898]. 288
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libertad no es ms que la renuncia a la libertad de obrar con egosmo propio del estado de falsa civilizacin. Sin embargo, a poco que TOMEMOS LA ACTITUD FILOSOFICA A QUE SE HIZO REFERENCIA AL INICIO DE ESTE TRABAJO, coincidiremos en que aunque se eliminen realmente todos los instantes que pudieran perturbar la formacin de la VOLUNTAD GENERAL, las pasiones e intereses de grupo volvern a manifestarse tornando meramente un sueo la idea de Rousseau. Ergo, por quedar abierto el Principio Formal de la Comunidad Uniforme a intereses mltiples y totalmente diversos, el sistema se torna inoperante ante la imposibilidad de determinar acerca de cual es el bien supuesto y cual es el bien verdadero y objetivo289.

EL IDEALISMO ALEMAN. LA DECADENCIA DEL DERECHO NATURAL Y LA CONTINUIDAD DE SUS PROBLEMAS MATERIALES: El siglo XVII podra llamarse el siglo del DERECHO NATURAL. Este se convirti en la potencia conformadora de la vida social. Alcanz el triunfo en las declaraciones de los derechos del hombre en Amrica [El Derecho Natural de Thodore Jouffrey y su influencia en Juan Bautista Alberdi]290 y en Francia penetr las codificaciones austraca, prusiana y francesa y domin la conciencia jurdica y social de la poca.
Hegel; Principios de la Filosofia del Derecho; Editorial Sudamericana; 1975.INFLUENCIA DEL DERECHO NATURAL EN EL CONSTITUCIONALISMO ARGENTINO. JUAN BAUTISTA ALBERDI: Alberdi naci en Tucumn en 1810 y muri en Pars en 1884. Se gradu de Abogado en Crdoba en 1840. Goz deprestigio en toda Amrica espaola. Autor de diversos trabajos: Preliminar al estudio del Derecho. El voto en Amrica, El crimen de la Guerra, y Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, verdadero tratado de Derecho Pblico americano. En la obra de Alberdi Fragmento preliminar al Estudio del Derecho se advierte que el autor esta imbudo de tres toeras: la Teora del Derecho Natural, la Teora del Derecho Positivo y la Teora de la Jurisprudencia. Al desarrollar la Teora del Derecho Natural, y despus de explicar la etimologa del vocablo derecho desarrolla once captulos que brindan una idea del pensamiento del autor: Vg. Teora del derecho natural o ley moral. De los mviles de nuestras determinaciones morales. Del fin o del bien. Del derecho o la ley moral. Objetos y divisiones del derecho. Principios elementales de la naturaleza humana. Del hombre ante el hombre. Idea filosfica del derecho social. El hombre ante las cosas. Idea filosfica del derecho real. Consideraciones finales. Contraprueba histrica de las verdades precedentes. Lmites entre la moral personal y el derecho. Lmites que separan el derecho de la poltica y la economa. Alberdi en el desarrollo de la Teora del Derecho Natural o ley moral manifiesta tener deuda con Thodore Jouffroy. Thodore Joufrroy (1792-1842) fue un pensador francs que se dedic a la docenca y abord las disciplinas filosficas. Su obra principal fue Cours de Droit Naturel; Hachette, tomos I y II, ao 1876. Esta fue consultada por Alberdi intensamente en ediciones posteriores. Jouffroy en su obra se plantea el interrogante de si existe el Derecho Natural. Concluye que todo Derecho, todo Deber, toda Obligacin se deriva de una misma fuente: la idea del bien, la idea de orden universal, y que todo ya fecundado, nutre la vida terrena del hombre y le permite vivir digna y humanamente en sociedad. Aclara que an as, tan alta como parece la idea de orden universal, no es, en s misma el ltimo peldao del pensamiento humano. Entiende que queda escalar un paso ms; el resto de un esfuerzo final para percibir su trmino; queda asomarse a la
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Lo cierto es que cuando comenz a imperar en la realidad, su funcionamiento fue la simiente de su propia decadencia. El DERECHO NATURAL, siempre vivio de la tensin entre IDEA y REALIDAD y por eso al CONVERTIRSE EN REALIDAD, debilit la fuente que enriqueca su vitalidad. El DERECHO NATURAL pas as a ser REFUTADO POR LA REALIDAD. Tan cierto fue ello que los autores contemporneos creyeron que estaba de ms referirse al mismo. Un ejemplo: lo poco que Savigny291 (1779-1861) se refiri al DERECHO NATURAL. No se polemiz de verdad con el Derecho Natural. El DERECHO NATURAL fue superado por el golpe que le asestaron el Criticismo Kantiano y el Historicismo. A decir de Welzel292 quienes tomaron la postura de ignorarlo fueron vctimas de haber criticado partes insignificantes de l y en cambio haber eludido sus temas centrales: como el de resolver la antinomia entre voluntad y razn, o la existente entre idea y existencia; que an hoy da siguen determinando nuestra conciencia Etico-Jurdica.

fuente misma: DIOS, QUE HA CREADO EL ORDEN UNIVERSAL Y HA OTORGADO A CADA CREATURA, SU CONSTITUCION, Y, EN CONSECUENCIA, SU FIN Y SU BIEN.ALBERDI armoniza el aspecto racional con el histrico en la concepcin del derecho, evita caer en el pantesmo de la poca y el camino fcil de la religin natural; y distingue tanto el Derecho de la Moral, como el Derecho de la Religin. ALBERDI HACE UNA SINTESIS ENTRE EL RACIONALISMO Y EL HISTORICISMO. NO HAY EN ALBERDI NI PANTEISMO NI MATERIALISMO. PARA ALBERDI LA CREACION ES OBRA DE UN DIOS UNICO Y ESA CREACION NO PUEDE PRESUPONER UNA MATERIA INCREADA Y ETERNA, PORQUE CREACION NO ES FABRICACION, YA QUE NO EXISTE MATERIA PREEXISTENTE.NOTA: Se Recomienda leer El Derecho Natural en Alberdi de Olsen A Ghirardi; Ediciones del Copista; 1997.291 Frierich Kart von Savigny: Es el fundador de la llamada Escuela Histrica del Derecho. Se opuso a toda concepcin llamada abstracta de las leyes. Acentu el carcter orgnico e histrico de las leyes en cuanto expresan la voluntad de un pueblo y no las exigencias de una supuesta razn universal y vlida para todos los hombres. Sostiene que las leyes son como las costumbres y las lenguas, la manifestacin de la realidad viva de una comunidad se desarrolla historicamente, lo mismo hacen sus leyes. Explica que el punto de vista universalista, adoptado por los partidarios del Derecho Natural y propugnado por todos los que tratan de imponer una legislacin nica a todas las comunidades humanas es como un punto de vista meramente abstracto, que vaca al Derecho de todo contenido. Savigny estima que la historicidad del Derecho no es incompatible con su tratamiento sistemtico; la realidad viviente del Derecho slo puede tratarse sistemticamente, pero el estudio sistemtico tiene que aplicarse a las realidades mismas, esto es, a las expresiones del pueblo en las formas de las leyes.292 Hans Welzel; Introduccin a la Filosofa del Derecho; B de f, 2005.-

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Immanuel Kant (1724-1804): Naci en Knigsberg, donde permaneci hasta su muerte, exceptuando un perodo que pas fuera y, por los dems, en las cercanas de la ciudad ejerciendo de preceptor. De 1732 a 1740 fue alumno en el Collegium Fredericiarum, cuyo ambiente PIETISTA293 reforz las tendencias que le inculcaba su madre. En 1740 ingres en la Universidad, estudiando entre otros con Martn Knutzen que lo interes en la ciencia natural y especialmente en la mecnica de Newton. Despus de ejercer como preceptor por algn tiempo en 1755 su ttulo universitario y ejerci de Privadozent en Knigsberg. En 1769 rechaz un cargo de profesor en Jena y en 1770 fue nombrado profesor titular en Knigsberg. En 1794, con enorme pena de su parte, fue amenazado por orden real con sanciones en caso de proseguir en la labor de <desfigurar y menospreciar muchas doctrinas fundamentales y capitales de la Escritura>, con motivo de ciertas partes de la obra La religin dentro de los lmites de la razn pura294. Kant si bien en lo que respecta a la Filosofa Jurdica no aporta en igual forma a la labor que realiz en la rbita de la Filosofa pura, en su teora jurdica acentu el papel del contrato social como idea regulativa, descartando a ste, como hecho o como hiptesis histrica. Kant en Para la paz perpetua (1795) y Principios metafsicos de la doctrina del derecho (1797) separa la moral de todo hedonismo; su base est en el imperativo categrico que dice: Obra de tal manera que la mxima de tus actos pueda valer como principio de una legislacin universal. La distincin de Kant entre imperativos hipotticos y categricos se refiere al fundamento de su obligatoriedad, que en el primer supuesto resulta condicional y en el segundo incondicional. En sentido contrario, cuando en Logica Jurdica se ensea que la norma puede ser hipottica o categrica, los lgicos contemplan el nacimiento de la obligacin, el cual en el primer supuesto depende del cumplimiento de una condicin, mientras en el segundo caso ya se ha realizado. El imperativo categrico supone libertad. El reino de la moral se opone al campo de la naturaleza, dentro del cual impera inexorablemente la ley de causalidad.
J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo III; Ariel; Barcelona; 1999.- VOZ: PIETISMO: surgi a fines del siglo XVII, y se extendi por varios pases especialmente por Alemania central y septentrional- durante XVIII, como un movimiento de renovacin cristiana hostil a todo dogma y a toda institucin eclesiastica, y centrado en la <actitud> y el <sentimiento> religiosos. Lo importante para los pietistas era <vivir como cristianos>.294 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo III; Ariel; Barcelona; 1999.293

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ANALISIS Y EXPLICACION DE LOS IMPERATIVOS HIPOTETICOS Y CATEGORICOS EN KANT:

Kant en la Crtica de la razn prctica parte precisamente de la conciencia, nsita en todo hombre, de la moral como deber. Explica que esa conciencia originaria y universal del deber a la que llama <hecho de razn> no entra en los esquemas de la causalidad determinada estudiada por la Crtica de la razn pura; obra en la que expresa: <El deber, cuando setiene delante el simple curso de la naturaleza, no tiene ningn sentido. No podemos preguntar qu debe suceder, al igual que no podemos preguntar qu propiedades debe tener el crculo: sino slo qu sucede y qu propiedades tiene el crculo>. El deber en efecto, implica una voluntad libre y capaz de elegir, irreductible a las rgidas leyes de los fenmenos naturales.

EN KANT: EL DEBER MORAL tiene un significado nicamente en cuanto es ABSOLUTO y NECESARIO: COMO IMPERATIVO CATEGORICO.

En cambio cuando se pronuncia UNA ORDEN con miras A UN DETERMINADO FIN, esta orden no puede ser sino: UN IMPERATIVO HIPOTETICO (ejemplo: si se quiere llegar a determinada ciudad debe tomarse ese camino).

La orden moral, que cada hombre encuentra en s, posee en cambio, un carcter diferente: su imperatividad en nada est condicionada, es vlida para todos los hombres y en todas las condiciones; expresa una voluntad <pura>, una libertad que no est limitada empricamente. Es por eso que la ORDEN MORAL toma el nombre de IMPERATIVO CATEGORICO. Su categoricidad es para Kant el punto central de la moralidad. Implica dos consecuencias importantes: PRIMERO: El imperativo moral no ser formulable mediante mximas particulares, destinadas a prescribir esta o aquella accin determinada (obviamente siempre vinculadas a situaciones histricas diferentes en cada individuo); SEGUNDO: El imperativo moral no podr provenir de ninguna autoridad externa al hombre, porque en ese caso sera vlida slo para los individuos.
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As es que la primera de las consecuencias sealadas lleva a Kant a tomar posicin contra todas las morales materiales y a tratar de manifestar el IMPERATIVO CATEGORICO con una ley de carcter FORMAL: una ley que prescriba cmo debe alcanzarse la voluntad, y no qu actos debe realizar. Estos son los TRES ENUNCIADOS DE KANT DE LA LEY MORAL: . <Acta de manera qje puedas desear que la mxima de tus acciones se vuelva universal> y cuando cumplas una determinada accin, elige para tu gula la mxima que pueda ser transformada por ti en ley universal (no podrs, por ejemplo, admitir como mxima moral el suicidio, porque no es universalizable). . <Acta de tal manera que trates a la humanidad, tanto en ti como en los otros, siempre tambin como fin y no slo como medio>, o sea, recuerda que el hombre como racionalidad viviente es el verdadero fin de todo acto bueno (en este enunciado es evidente la influencia de Rousseau). . <Acta de manera que tu voluntad pueda instituir una legislacin universal> y haz de manera que tu actividad sea fuente de un reino de la moralidad (el <reino de los fines>) por encima del reino de la naturaleza. Kant sostiene que el carcter universal de la voluntad moral demuestra que sta es esencialmente racionalidad. Doctrinariamente295 se sostiene que Kant le atribuye a la Voluntad Moral una funcin anloga a la atribuida a la Racionalidad en el Campo Terico. En similar sentido, se expide P. Martinetti296, cuando expresa: Tenemos aqu un paralelismo no demasiado feliz con la razn terica que, no obstante, es fcil comprender. Las acciones impulsivas pueden asimilarse a los juicios sintticos a posteriori: mi voluntad est unida a su objeto en este caso por una relacin psicolgica dada por la propia naturaleza de mi sensibilidad: el impulso ciego es lo que los une. Por el contrario, las acciones dictadas por la razn, pero con fines egostas (LOS JUICIOS IMPERATIVOS HIPOTETICOS) son anlogos a los JUICIOS ANALITICOS; hay una rebla ante la mente: si quieres ser rico, debes actuar de un modo determinado: mi voluntad afirma (o niega) la premisa: como conclusin se da analticamente su actitud. Sin embargo, en el acto moral mi voluntad est vinculada a su objeto por una necesidad trascendental, que, si bien es la revelacin de la unidad, a m se me impone slo con un vnculo absoluto, cuya
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Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofa y de la Ciencia; Crtica; Barcelona; 2005.P. Martinetti; Kant; Ed. Bocca; Miln, 1943.-

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razn no reside ni en un impulso ni en una regla concreta, sino en una forma, en una unidad a priori. Por eso Kant la asimila a una sntesis a priori. Otro elemento para tener en cuenta es que Kant hace un reconocimiento de que el imperativo moral, siendo categrico, no puede depender de nada externo al hombre. Kant expresa la plena y total autonoma de la moral. Produce as el gran giro con que distinguir a la tica moderna: en lugar de los problemas ticos-materiales objetivos, que haba sido la preocupacin primaria de la investigacin iusnaturalista durante dos milenios, ahora desplazaba al primer plano el problema de la moralidad subjetiva. La autonoma moral del individuo pasa a convertirse en la ley fundamental del mundo moral en que como principio de la voluntad libre tiene necesariamente, a la vez, que poder coincidir con aquello a lo que debe someterse297. Esa autonoma es la que revela la presencia en cada uno de nosotros de algo absoluto, ntimamente vinculado a nuestro ser. Es decir, el hombre estando sometido a la ley moral autnoma, no puede reducirse a un ser meramente emprico; debe resultar algo ms, debe ser un ser intrnsecamente libre. El hombre que se decide, en obediencia a la ley moral, a realizar una accin determinada, sabe que, por ms que su decisin pueda ser explicada de modo naturalista por medio de causas psicolgicas, la verdadera esencia del acto mismo no reside en esta concatenacin causal, sino en una espontaneidad que acta desde lo profundo de su ser. Kant sostiene que un ser que pertenece a dos mundos: al sensible y al inteligible; como perteneciente al primero, est determinado por concatenacin causal, en cuanto perteneciente al segundo, como ser esencialmente libre. Esa libertad se manifiesta justamente en la obediencia a la ley moral en tanto que imperativo categrico. Con estas afirmaciones Kant abri nuevamente, a la metafsica, la puerta que le haba cerrado en el plano terico. Esa metafsica constituye en Kant una metafsica nueva.
Kritik der praktischen Vernunft [Critik der praktischen Vernunft] 1788; Crtica de la Razn Practica; Traduccin de J. Rovira Armegol; Losada, ao 2003, pginas 169 y siguientes.297

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Es una metafsica exclusivamente moral, pero mucho ms solida que la terica, en tanto que es ajena por su propia estructura- a todas las tradicionales polmicas en torno a la metafsica dogmtica298.

El Concepto de sumo bien en Kant: Tiene dos sentidos diferentes: el de BIEN MAS ALTO y el de BIEN MAS COMPLETO. El primero consiste en la LEY MORAL. El segundo, comprende algo ms: LA VIRTUD COMO CONDICION PRIMERA Y LA
FELICIDAD COMO CONSECUENCIA NECESARIA.

Las condiciones para realizar el SUMO BIEN son dos: . la continuacin hasta el infinito de la existencia humana, es decir la inmortalidad del individuo, a finde que ste pueda aproximarse progresivamente a la santidad. . la perfecta proporcionalidad entre virtud y felicidad, y la existencia de un ser divino capaz dellevar a actualizacin esta proporcionalidad. El Concepto de de postulados de la razn practica que en Kant se derivan del sumo bien: La exigencia del sumo bien y la experiencia de la libertad conducen al hombre a formular las afirmaciones que Kant denomina postulados de la razn prctica.

En analoga a las ideas de la razn pura, los postulados tambin son tres:

Metafsica: Metafsica Dogmtica: Segn una idea an muy extendida, el trmino metafsica fue el nombre dado por Andrnico de Rodas, en el siglo I antes de Cristo, a la serie de libros de Aristteles, ordenados por letras del alfabeto griego, que concernan a lo que el propio Aristteles llam Filosofa Primera (Prima philosophia) <teologa> o <sabidura>. Como los libros en cuestn fueron colocados en la clasificacin y publicacin de obras del Estagirita detras de los ocho libros de la Fsica, se los llam, t met t physic, es decir <los que estn detrs de la fsica> o, ms exactamente, <las cosas que estn detrs de las cosas fsicas>. Se estima por lo comn que esta designacin, que tuvo al principio una funcin meramente clasificatoria, result muy adecuada, porque con los estudios objeto de la <filosofa primera> se constituye un saber que aspira a penetrar ms all o detrs de los estudios fsicos, esto es de los estudios concernientes a la naturaleza, de modo que la metafsica es un saber que trasciende el saber fsico o natural. Ahora bien, cabe destacar que desde que Aristtelesdetermin el objeto de la <filosofa primera> y desde que us, adems el trmino metafsica (metaphysica) como equivalente a filosofa primera se han suscitado muchos problemas. Uno de ellos, el del objeto propio de la metafsica. Es ms, en el propio Aristteles hay una vacilacin que va a determinar muchas de las discusiones posteriores. Por un lado, lo que llama filosofa primera (o de la metafsica), al ocuparse del ser como ser, de sus determinaciones y principios, se ocupa de <algo> que es, desde luego, superior, y hasta supremo, en el orden de lo que es y en el orden tambin de su conocimiento. Este ser superior o supremo puede entenderse de dos modos: o como estudio formal de lo que luego se llamarn formalidades, en cuyo caso la metafsica ser lo que se llamar luego ontolgica, o bien como estudio de la substancia separada e inmvil el primer motor, Dios-, en cuyo caso ser, como Aristteles la llma, filosofa teolgica.

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. el postulado de la inmortalidad del alma. . el postulado de la libertad. . el postulado de la existencia de Dios. Los postulados de la razn prctica, a diferencia de las ideas, no son ilusorios, sino que segn Kant constituyen un slido punto de llegada de la filosofa. Se trata de determinaciones de la realidad que, si bien resultan inciertas desde el punto de vista objetivo, tienen un valor firme desde el punto de vista sbjetivo. La base de los postulados de la razn prctica no constituyen un s, sino un quiero: <quiero que haya Dios, quiero que mi existencia en este mundo sea una existencia en el mundo inteligible, quiero que mi duracin no tenga fin>. Expresan un conocimiento meramente analgico y no pueden convertirse en un verdadero saber. Tampoco sern conmovidos por el progreso del saber cientfico. Slo constituyen una gua segura para la conducta prctica. * UN PENSAMIENTO PARA REFLEXIONAR LA SEGURIDAD JURIDICA DESDE LOS POSTULADOS KANTIANOS: P. Martinetti explicando que si la inmortalidad del alma y la existencia de Dios fueran verdades absolutamente ciertas desde el punto de vista subjetivo, no nos debera llevar a creer que ellas constituiran una gua mas segura para la conducta moral, sino que por el contrario ms que debilitarla la haran prcticamente imposible (a la moralidad). En tal sentido expresa: Si nosotros tuvieramos delante a Dios y la eternidad en toda su terrible majestad, no tendramos ningn mrito al obrar bien: todos los hombres obraran bien, pero por miedo y por esperanza, no por sentido del deber. El mundo se transformara, pues, exteriormente, en un reino de la moralidad, pero la moralidad habra desaparecidoLo que constituye el mrito de nuestra vida moral es que operamos por reverencia a una ley que sentimos en nosotros y cuyo valor reconocemos, sin que dicha ley est apoyada en conocimiento alguno de la naturaleza de las cosas. Concluyendo podemos decir que Kant ha atribuido entonces validez a priori a un fin material: la persona moral.

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Por virtud de la autonoma de la libertad, la persona es soporte del orden tico universal. El valor de la moralidad subjetiva que adquiere la persona tica es, para toda otra persona, un bien tico-material absoluto, y el nico bien tico-material de validez absolua. La libertad tica de la persona, es decir, su capacidad para un obrar tico autnomo o lo que es lo mismo, responsable ante s misma-, es intangible para toda otra persona. Ello significa que el hombre, la persona autnoma, no puede ser considerado nunca como medio, sino siempre como fin en si mismo. Ahora bien, qu significa no utilizar nunca la Humanidad en la persona de un hombre como mero medio, sino como fin ltimo?: Solo la existencia emprica del hombre puede, en realidad, ser utilizada como medio. Solo la libertad externa, no la libertad moral, es decir, la autonoma, puede ser aniquilada del exterior. Solo la persona misma puede destruir la Humanidad en ella misma, la autonoma moral, y ello por un error heternomo. El concepto de Humanidad se encuentra en un doble sentido: .como homo phaenomenon .como homo noumenon; complicando as su inteligencia. Ergo, el contenido ms exacto sera: UTILIZAR LA PERSONA EN SU EXISTENCIA EMPIRICA, SOLO EN TANTO QUE SU HACER O PADECER ES EN SI LA REALIZACION O VERIFICACION DE LA PERSONA MORAL.299

Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831): Naci en Stuttgart. Despus de estudiar teologa en Tubinga con Schelling y Hlderlin300 fue preceptor privado en
Welzel.ob cit. Johan Christian Friedrich Hlderlin (Alemania, 1770-1843) no pudo dedicarse al sacerdocio, y el llmado se desplaz hacia la poesa. Influido por la filosofa idealista y la mitologa griega, amigo personal de Hegel y Schiller, es considerado un prerromntico. Sus poemas, que conjugan fina pureza tcnica y alta inspiracin, fueron escritos entre la razn y la locura. Cada uno de los que componen su HIMNO AL AMOR parece haber sido originado en un estallido de sentimiento, en el cual se pierde lo personal para transformarse en smbolo. Este poeta es predilecto de Heidegger: lo analiza en Acerca del Evento, pgina 345; Traduccin de Diana V. Picotti C; Biblioteca Internacional Martn Heidegger; Almagesto-Biblos; 2003.300 299

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Berna (1794-1797) y Frankfurt (1797-1800). En 1801 se traslad a Jena, en cuya Universidad ejerci de docente privado. Durante este perodo estuvo bajo la influencia de Schelling y de los romnticos, conservando las huellas del neohumanismo y de la educacin teolgica recibida en Tubinga, la que persisti durante toda su vida. Situado en la confluencia de las corrientes del idealismo trascendental y del romanticismo, el sistema de Hegel ofrece profundas diferencias respecto a los de Fitche y Schelling. En primer lugar, rechaza partir de lo Absoluto como mera indiferencia del sujeto y objeto; semejante Absoluto es para Hegel como la noche en donde todo se confunde, es la ingenuidad del vaco en el conocimiento, pues no permite explicar de ninguna manera la produccin de las diferencias ni su realidad. En segundo trmino, caracteriza a Hegel, una fuerte tendencia a lo concreto y una decidida afirmacin del pensamiento y de la razn frente a la vaga nebulosa del sentimiento y la intuicin intelectual. La filosofa trata del saber absoluto. Es el saber absoluto. En Hegel este saber no es dado de una sola vez. No es dado en su totalidad desde el origen. Es el final de un desarrollo que desde las formas inferiores se leva hasta las superiores. Mostrar la sucesin de ls diferentes formas o fenmenos de la conciencia hasta llegar al saber absoluto es el tema de la Fenomenologa del Espritu como introduccin al sistema total de la ciencia. Para Hegel la ciencia (Wissenschaft) es esencialmente sistemtica. La ciencia consiste en nociones que se derivan unas de otras de un modo necesario. Sostiene Hegel que la nica forma en que puede existir la verdad es el sistema cientfico de esa verdad. El mtodo de la ciencia es el mtodo Dialctico o mtodo de evolucin interna de los conceptos segn el modelo de la tesis-anttesis-sntesis. El mtodo dialctico no es ni puro mtodo conceptual ni un mtodo intuitivo; no es ni un mtodo deductivo ni un mtodo emprico. En estos mtodos la verdad se opone al error y viceversa. En el mtodo dialctico el error aparece como un momento evolutivo de la verdad: la verdad conserva y supera el error. Hegel se caracteriza por sostener la idea de que el conocimiento no es representacin por un sujeto de algo externo. La representacin por un sujeto de
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un objeto es a la vez parte integrante del objeto. La conciencia es no solo conciencia del objeto, sino tambin conciencia de s. El objeto no es, pues, ni algo exterior ni tampoco simple contenido de conciencia. El conocimiento como marcha hacia lo Absoluto requiere una dialctica del sujeto y del objeto y nunca la reduccin del uno al otro. La Fenomenologa del Espritu es, as, la marcha del pensamiento hacia su propio objeto, que resulta, al final, ser s mismo en canto ha absorbido completamente lo pensado. La fenomenologa del espritu no parte del saber absoluto, pero conduce necesariamente a l. La dialctica no es, por consiguiente, un simple mtodo del pensar; es la forma en que se manifiesta la realidad misma, es la realidad misma que alcanza su verdad en su completo autodesenvolvimiento. As es que como ciencia de la Idea en su ser en s, la Lgica comienza con la teora del ser. El Ser es la nocin ms universal, pero al mismo tiempo la ms indeterminada. Al ser que se le ha negado todo contenido en suma abstraccin, es el ser que se convierte en nada. Esta negacin del ser queda superada por su negacin misma, por el devenir: SINTESIS DE SER Y NADA. EL RESULTADO DE ESTA SINTESIS ES LA EXISTENCIA (Dasein) en cuanto ser determinado. Este ser determinado est determinado por una cualidad, por medio de la cual se convierte en un algo. Algo que es la negacin de la negacin en tanto que es por la exclusin de otras entidades que no son l. Como el carcter determinado del algo es a su vez equivalente a un lmite, el algo de que se trata tiene que ser limitado. Esa limitacin es la cantidad. La cantidad es a su vez lmite, pero sin establecer proporcin de lo que es. Resulta entonces que algo que es, debe ser determinado por cualidad, cantidad o medida. Todos estos son momentos de la primera parte de la lgica, que es a su vez el primer momento del sistema completo del ser en cuanto ser en si. Luego como segundo momento, aparece entonces el ser en su manifestacin o verdad: que es a su vez afirmada, negada y superada en su ser en si o esencia como tal, en su manifestacin o fenmeno y en su unin con el fenmeno, esto es, EN SU REALIDAD.

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El Concepto aparece as en la ecuacin hegeliana como la sntesis de los dos momentos principales del ser, es unin del ser y de la esencia, liberacin de la necesidad de la esencia, ser de la substancia en su libertad. El Concepto no es una mera nocin de la lgica formal. Como concepto subjetivo es universalidad, negacin de sta o particularidad, y superacin de los dos momentos o individualidad. El Concepto, como concepto objetivo, revela a ste en su ser fuera de s en sus momentos del mecanicismo, del proceso qumico y de la teleologa o finalidad orgnica, donde el CONCEPTO se CONVIERTE en la IDEA directora de una totalidad que haba permanecido como disgregada en los dos momentos precedentes. Finalmente, como IDEA, el CONCEPTO, es la sntesis de los conceptos subjetivo y objetivo, la verdadera y plena unin del ser con la esencia despus de haberse manifestado en su totalidad, la IDEA absoluta que vuelve a s misma tras la dialctica que en el SER, en la ESENCIA y en el CONCEPTO ha encontrado sus negaciones y superaciones. En la IDEA se manifiesta de un modo radical la sntesis de las contradicciones del CONCEPTO, que es a su vez la sntesis de las contradicciones del SER. La IDEA se convierte de este modo en una de las nociones capitales del sistema hegeliano, aunque no es la IDEA una causa de la evolucin, ni el principio que hace posible el proceso dialctico, ni la realidad como un todo: LA IDEA explica el proceso de la realidad slo en cuanto representa el trmino hacia cual encamina dicho proceso. La Idea en su ser en y para s misma, al regresar del gran crculo en que, a partir de su ser en s, recorri los sucesivos momentos de su alteridad, constituye el objeto de la filosofa del espritu. El ESPIRITU alcanza en dicha filosofa su pura y absoluta interioridad a travs de un movimiento dialctico en el cual el Espritu como ser en s es Espritu subjetivo, como ser fuera de s o por s es Espritu ojetivo, y como ser en y para s mismo es Espritu individual, afincado en la naturaleza humana y en marcha continua hacia la conciencia de su independencia y libertad. A trevs de los grados de la SENSACION y del SENTIMIENTO, fases corporales que facilitan el acceso a la entrada en s mismo, EL ESPIRITU SUBJETIVO llega a su CONCIENCIA, al ENTENDIMIENTO, y finalmente a la RAZON.

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Liberado el ESPIRITU SUBJETIVO de su vinculacin a la vida natural, puesto como conciencia pura de s mismo, se realiza en en el ESPIRITU OBJETIVO como DERECHO, como MORALIDAD, como ETICIDAD. En el SISTEMA HEGELIANO el ESPIRITU OBJETIVO se plasma en una trada dialctica constituda por tres esferas de espiritualidad: DERECHO, MORALIDAD y ETICA. .El DERECHO: constituye el grado inferior de las realizaciones del ESPIRITU OBJETIVO, porque afecta nicamente, por decirlo as, a la periferia de la individualidad. Para Hegel el derecho es equilibrio de egosmos y atae al contenido de las voluntades individuales, cuya coordinacin efecta mediante el establecimiento de preceptos negativos tendientes a impedir que cualquier persona pueda lesionar a las dems. De esta coordinacin surge una voluntad general capaz de imponerse por encima de las voluntades particulares como la ley que expresa la ms profunda realidad de las mismas. Esta voluntad genera, sin embargo, manifestada a travs del derecho, todava no es percibida como un bien por las conciencias individuales, a las que aparece como una imposicin exterior respaldada por la fuerza. La coersin que supone dicha fuerza constrie a las conciencias a replegarse sobre s mismas, inducindolas a superar sus propios egosmos y penetrar la voluntad ideal a ellos subordinada.

LA MORALIDAD: en cambio, agrega a la exterioridad de la LEY, la interioridad de la CONCIENCIA MORAL. En efecto, es la segunda esfera del ESPIRITU OBJETIVO o MOMENTO DE LA MORALIDAD, durante el cual los individuos comienzan a vivir su propia libertad, pero esencialmente como libertad interior.

LA ETICIDAD: proviene de la interioridad de la Conciencia Moral, cuyo carcter subjetivo la hace inadecuada para la plena realizacin del ESPIRITU OBJETIVO como ETICA OBJETIVA que se concreta en lo universal concreto de la familia, de la sociedad y del Estado, sntesis de la exterioridad legal y de la arbitrariedad subjetiva de lo moral. Es el tercer momento, el de la sntesis del derecho y la moralidad, en donde el derecho toma conciencia de su naturaleza moral y la moral se traduce en un orden objetivo; as, la idea de la libertad se concreta mediante la plena compenetracin de
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la conciencia individual con la substancia moral y social del pueblo del que forma parte el individuo. ste siente la profunda identidad de las instituciones y las leyes sociales con la realidad superior que vive en l, y aqullas dejan de aparecrcele como meros deberes para revelarse cono instrumentos de autntica libertad.

El ESTADO ASUME EN ESTA CONCEPCION FILOSOFICA LA FUNCION DE REALIZADOR DE LA VOLUNTAD UNIVERSAL, O, EN OTRAS PALABRAS, DE DIVINIDAD TERRENA CON UNA VIDA INFINITAMENTE MAS PROFUNDA QUE LA DE LA NATURALEZA: El Estado es la realidad del YO moral, es el espritu moral en su calidad de revelado, claro para s mismo, substancial, que se piensa y se sabe, y que eecuta lo que sabe por cuanto lo sabe.

El ESTADO no es en Hegel un mero protector de los intereses del individuo como tal, de su libertad subjetiva, sino la forma ms elevada de la ETICA OBJETIVA, la plenitud de la IDEA MORAL y la realizacin de la LIBERTAD OBJETIVA. Los hombres deben venerarlo como <DIOS REAL>, y considrar que sacrificarse enteramente por l es no ya un simple DEBER, SINO UN DERECHO EFECTIVO. El ESTADO es el UNIVERSAL CONCRETO, la verdadera sntesis de la oposicin entre la familia y la sociedad civil, el punto de detencin y reposo del ESPIRITU OBJETIVO301.

EL CONTRACTUALISMO DE LA SOCIEDAD SEGUN MAINE Y SPENCER: Resulta clara en la doctrina contractualista la existencia de una supervaloracin, cuya nota dominante, es una supervaloracin del individuo y tambin una hipertrofia del elemento volitivo como foco originario del Derecho y del Estado. En la corriente contractualista se oculta una gran verdad: la afirmacin de que el Derecho y el Estado no son formaciones naturales del mismo orden que las que obedientemente se procesan como leyes del mundo fsico. Las instituciones polticas y jurdicas no son pedazos de la naturaleza, explicables conforme a los pesos y medidas de las ciencias fsico-matemticas. Segn Summer Maine, cuya teora fue recibida por Hebert Spencer, de Greef y Foulle, es la espontaneidad el verdadero principio director de la evolucin social;
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J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo II; Ariel; Barcelona, 1999.-

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la sociedad humana es natural y se desarrolla en el sentido de asegurar cada vez ms la autonoma de los individuos, lo cual se opera mediante un pasaje lento, del rgimen de status al rgimen de contrato. Icilio Vanni en su libro La legge de Maine sostiene ha avuto una fortuna eccezionale: stata accolta senza riserve e senza limiti, e dallo Spencer (Principii di sociologa, ivi Institucin politiche) stata elevata a legge sociologica generale, in modo che il passaggio dal regime di status a quello di contratto designerebbe tutto il moto dello sviluppo sociale. Per lo Spencer il progresso si effettua col passagio dalla societ a tipo militare a quella a tipo industriale; la prima regolata dal regime della cooperazione obligatoria, in cui l attivit dei singoli determinata da prescrizioni di autorit; la seconda regolata dal regime della cooperazione voluntaria, in cui hongo fissa i modi e i limiti della sua attivit nella forma del contratto. Questa induzione sociologica ha poi servito di base teorie giuridiche e politiche, ricavandone la conseguenza, che la societ umana si dirige verso un ulteriore organizzazione sulla base del contratto, che tutti i raporti della vita tendono a divenire contrattuali, e cos confrontando col dato storico la tesi e gli ideali del puro individualismo.302 Sostienen por su parte que la plena independencia de la voluntad podra verificarse tambin en una sociedad en la cual primase el estatuto sobre el contrato. En sta postura estn Groppali y Georges Gurvitch. Groppali en Filosofia do Directo, Lisboa, 1926, p.383 dice criticando la teora de Maine que voluntad y consenso no son sinnimos de convencionalidad. Georges Gurtvitch en Le temps prsent et l ide du droit social, Pars, 1932 expresa que la socialidad por fusin, segn el maestro de Estraburgo (Maine), engendra el derecho de integracin, llamado derecho social; y la sociabilidad por simple interdependencia produce a su vez el derecho intergrupal e interindividual, llamado derecho individual, cuyos ejemplos ms comunes son el derecho estatutario y el derecho contractual. Lo que suele verificarse en el desenvolvimiento jurdico es el primado variable y con diversas intensidades del derecho de integracin sobre el derecho de coordinacin y, en particular, del estatuto sobre el contrato.Spencer yuxtapone dos ideas: una que la sociedad poltica se desenvuelve sin participacin consciente del hombre; otra, que el desenvolvimiento se da en el sentido de la autonoma humana y de la contractualizacin de la comunidad.

Icilio Vanni; Lezioni di filosofia del Diritto; Bologna, 1908, p. 240. Icilio Vanni; Gli estudi di H.S.Maine e la filosofia del Diritto; Verona, 1892.-

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EL NEOCONTRACTUALISMO DE BIERLING: Con Maine se pudo mostrar que el contractualismo desempea un rol ms relevante de lo que a primera vista parece, desde que lo encontramos, aunque sea de manera implcita, en un buen nmero de teoras de Derecho Pblico as como en teoras que pretenden fundamentar todo tipo ordenes jurdicos positivos. Bierling sostiene que la validez del Derecho no resulta de la posesin de la fuerza mayor sino que se funda sobre el consenso tcito o expreso de los miembros de la comunidad, vale decir que han de sobresalir de los espritus individuales las normas declaradas por las autoridades del grupo.Este elemento fue remarcado por Bierling como decisivo del Derecho a la vez que sostena imposible la existencia de Derecho sin el ingrediente reconocimiento. Se opona as a la corriente dominante que caracterizaba a la coaccin como elemento distintivo de la norma jurdica. Afirm que las reglas de derecho se diferencian de las dems normas sociales por la nica circunstancia de ser ininterrumpidamente reconocidas como principios cuyo cumplimiento debe ser imperativamente exigido.

AUTONOMIA Y HETERONOMIA DEL DERECHO: Al lado de la interpretacin de la teora del reconocimiento como teora sociolgica, existe otro planteo que se nos presenta como proceso tcnico de justificacin de validez legal, como construccin lgica apta para demostrar los motivos y los sentidos por los cuales el Derecho vale. Radbruch da tambin esta interpretacin. Radbruch dice que, para la escuela del DERECHO NATURAL, el contrato era el fundamento de todo Derecho. Con ello esta escuela da con la solucin del problema bsico de la Filosofa jurdica individualista, es decir saber cmo es posible el Derecho en cuanto fue creado para servir exclusivamente a los intereses de los individuos, obligarlos y vincularlos al mismo tiempo. En la idea del contrato social, sostiene haberse encontrado un medio que permita guiar o reconducir, con pleno xito, toda la heteronoma hacia una autonoma y, de ste modo, resolver todo el Derecho pblico en Derecho privado303 . El contractualismo est dirigido a conjugar la oposicin fundamental entre autonoma y heteronoma, esto es, entre la exigencia de que no sean obedecida sino las normas dictadas directa o indirectamente por los sujetos, y la exigencia opuesta en el sentido de normas sancionada por entidades distintas a las personas destinatarias de esas normas.

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RADBRUCH; Filosofa del Derecho; Moncada, San Pablo, 1937.-

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El iusnaturalismo preconiza como ideal jurdico: a la perfecta autonoma; y quiere ver en el sujeto, al mismo tiempo, un legislador y un sbdito, un artfice y un siervo de la ley. De all el contraste intrnseco e insuperable que se nota en todo sistema contractualista, comprensivo de una impresionante yuxtaposicin de elementos autoritarios y liberalistas, perceptibles as, por ejemplo, en las doctrinas de Rousseau y Kant. Gustavo Radbruch confirma que el contractualismo consigue ser una realizacin de la autonoma. Segn l, el deber moral difiere del jurdico en que el primero es inexigible, en tanto que el segundo se caracteriza por su exigibilidad. En tal sentido expresa: la obligacin moral es deber, pura y simplemente; la jurdica no es slo deber, sino deuda. Frente al obligado por la norma moral no hay otra persona que pueda exigirle el cumplimiento; frente al obligado por una norma jurdica, en cambio, existe un pretensor. De ah la correlatividad de las nociones de DEBER JURIDICO y DERECHO SUBJETIVO. Observa que esto se explica por el simple hecho de que tambin en los contratos existe un elemento heternomo. El contrato da origen a una situacin de hecho, pero no a una vinculacin o a una obligacin. La obligatoriedad no resulta de la voluntad sino de la norma que rige la situacin de hecho propuesta por un consentimiento. Es la ley la que obliga; y dice: no es un vnculo o una obligacin contractual lo que podr servir de fundamento filosfico para justificar la obligatoriedad resultante de un contrato. Refirindose al Contrato Social expresa que no es una mera explicacin histrica de la gnesis social sino un criterio de evaluacin de las actividades polticas, y esto por cierto basta para que podamos concluir que nos encontramos an delante de una vinculacin heternoma de los individuos empricos determinada por medio de una ficticia voluntad de individuos o seres puramente racionales. Radbruch finalmente es de la opinin de que la idea de un contrato social representa, entretanto, un puro criterio de valoracin, en razn de que el Estado debe dejarse siempre valorar, en todos los momentos de su vida, por el argumento del contrato social, siendo ste pensado como un contrato que es siempre renovable y que por lo dems se renueva ulteriormente en todo momento. Hans Kelsen tambin establece una ntima relacin entre la teora de Bierling y las formas del antiguo contractualismo. Su teora implica aspectos de un contractualismo hipottico.

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EL NOKANTISMO Y LA FUNDAMENTACION A PRIORI DEL DERECHO: No es mera coincidencia que los ms importantes intrpretes del contractualismo, como Criterio de valoracin del Derecho positivo y del Estado, pertenezcan al neokantismo o se liguen directamente a Kant, como es el caso de Renouvier, Stammler, Del Vecchio. Kelsen y Radbruch. Ello es as toda vez que en materia de especulacin filosfica y jurdica no hay retorno a Kant que no sea, al menos en parte, un retorno a Rosseau. Foulle sostiene que Kant transport para la Etica el problema que Rousseau tena propuesto para el Derecho Civil y Poltico. Finalmente se puede decir que la mayora de los Filsofos del Derecho est hoy de acuerdo en un punto que podra ser enunciado de la siguiente manera: Es en nosotros mismos que debemos procurar el concepto del Derecho porque el mtodo histrico-comparativo presupone aquello que procura, o sea, un concepto de Derecho para distinguir la experiencia jurdica de la experiencia no jurdica . Esta afirmacin se la encuentra en: Un INMANENTISTA como SCHUPPE.304 Un RELATIVISTA como RADBRUCH. Un NEOKANTISTAS como STAMMLER y DEL VECCHIO. ONTOLOGISTAS como LEGAZ y LACAMBRA, y RACASENS SICHES. E IDEALISTAS AXIOLOGICOS como ADOLFO RAV.

LA POSICION DE GIORGIO DEL VECCHIO.: En cuanto a la definicin de Filosofa del Derecho Del Vecchio da dos: una que sigue a la de Stammler y la define como aquella disciplina que estudia las verdades universales y necesarias; otra que intenta definirla por su contenido305en la que estudia qu es el derecho y adems los valores jurdicos o la justicia; incluyendo por otra parte el estudio del desarrollo en su gnesis histrica. Es el ms claro expositor de la doctrina segn la cual es posible concebir y fundamentar a priori al Derecho.

SCHUPPE, G., IL Problema dellesperienza giuridica e la filosofa dellinmmanenza, Milan 1938 p.30 Del Vecchio. Citado por Jos M. Vilanova en Filosofa del Derecho y la Fenomenologa existencial; Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales; Buenos Aires; 1973.305

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Este autor sostiene que la accin es un hecho de la naturaleza que es al mismo tiempo un hecho de la voluntad306. La observacin de los hechos empricos, o sea, de los fenmenos del Derecho, no puede conducir por s sola a la determinacin de un concepto formal del Derecho porque la primera presupone este concepto. Cuando empleamos el examen de los sucesos histricos en general y queremos discernir de entre ellos los hechos jurdicos, confiamos en una cierta nocin que est implcita en nuestra inteligencia y que nos permite distinguir lo que es jurdico de lo que no lo es; es decir, lo que pertenece a la especie lgica del Derecho como lo que est ajeno a ella. El criterio distintivo es, por consiguiente, lgicamente anterior a la observacin y reunin de los hechos. el concepto de Derecho no puede dejar de ser a priori, vistas las condiciones y lmites de la propia experiencia y tratndose, adems, de un elemento necesario que en el orden lgico posee un valor universal

DERECHO PARA GIORGIO DEL VECCHIO: DERECHO ES LA COORDENACION OBJETIVA DE LAS ACCIONES POSIBLES ENTRE VARIOS SUJETOS SEGUN UN PRINCIPIO ETICO QUE LAS DETERMINA EXCLUYENDO TODO IMPEDIMENTO.307

CAPITULO V EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO O SOCIAL:

EL ROMANTICISMO DE LA ESCUELA HISTORICA: El contractualismo sobrevalor el poder creador del hombre, y ste, concebido fuera de la sociedad, seguir inexorablemente el destino que ya Aristteles traz en los extremos de la alternativa: ser un bruto (Hobbes) o un dios (Rosseau).

Del Vecchio. Citado por Jos M. Vilanova en Filosofa del Derecho y la Fenomenologa existencial; Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales; Buenos Aires; 1973.307 DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofa del Derecho, p. 175.-

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Debido a que el hombre natural en el centro del Derecho y del Estado, la fantasa trabaj en nombre de la razn, y una multiplicidad impresionante de sistemas jurdicos se edificaron, a cada cual ms abstracto, llevando an mas adelante la pretensin de trazar, sin recurrir a la realidad social e histrica, verdaderos cdigos hermticos de leyes naturales vlidas en todos los tiempos y lugares. En esa atmsfera respiraron los hombres de la Revolucin Francesa; en este sentido, no se puede negar al Derecho natural de los siglos XVII y XVIII una gran funcin revolucionaria, adems de otras indiscutibles influencias de orden jurdico308. Nada ms natural entonces que las primeras reacciones contra las abstracciones del jusnaturalismo309. En ste marco a travs del prisma del fundamento del Derecho, la Escuela de Savigny de Puchta importa la contraposicin, punto por punto, del contractualismo. Es una reaccin contra las abstracciones del homen natural y contra las construcciones artificiales o ficcionalistas de la sociedad y del Derecho, LA ESCUELA HISTORICA desempe una alta misin en pro de la ciencia jurdica, pero cayendo en su orientacin llammosla romntica en una extremada acentuacin con referencia al carcter espontneo de las instituciones jurdicas. Al creacionismo racionalista de los escritores jusnaturalistas, Savigny y sus secuaces oponen lo que con exageracin se llam vegetalismo jurdico y que Ihering con sutil irona conden como proceso sonmbulo del Derecho. Hay en las fuentes de la ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO la idea fundamental de que el Derecho crece y se desenvuelve lentamente como un rbol, como actualizacin de fuerzas internas de crecimiento espontneo.

LA CRITICA DE RUDOLF VON IHERING: Cabe aclarar a sta altura que el principio aristotlico sobre la formacin natural de la sociedad que se viene enunciando no puede ser interpretado como que las instituciones polticas se desenvuelven sin la interferencia de la voluntad del hombre, es decir como un simple proceso orgnico310. Los maestros de la Escuela Histrica no pretendieron crear una Fsica social, ms es innegable que hubo por parte de ellos exageracin en la acentuacin del carcter espontneo y automtico de las organizaciones humanas. El paralelismo que plantean entre la formacin del Derecho y la del lenguaje es por dems significativo . Sobre ste punto se manifest Ihering con admirable agudeza,
EN ESTO LAS OPINIONES SON ENCONTRADAS. KELSEN, POR EJEMPLO, VE EN TODO SISTEMA DE DERECHO NATURAL UNA NOTA DE CONSERVARURISMO Y HASTA DE REACCION. 309 Aqu es conveniente reservar el trmino jusnaturalismo para indicar el Derecho natural abstracto de Puffendorf, Tomasio, etc.. 310 Miguel Reale; Formacin de la Poltica Burguesa.
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relevando los riesgos que amenazan al Derecho cuando se olvida la parte activa desempeada por el hombre en la historia a merced a su inteligencia y a su voluntad orientada para el alcance de un fin. Por ms incontestable que sea la doctrina que considera el desenvolvimiento del Derecho regular como fruto tanto interno como del arte y del lenguaje, no es menos cierto que se debe corregir en este punto, categricamente, el paralelo tan rpido y generalmente aceptado, que establecido por Savigny determina de un lado al Derecho y del otro al lenguaje y el arte.Falso como opinin terica pero sin embargo peligroso ese paralelo como mxima poltica contiene una de las herejas ms fatales que uno pudiera imaginarse, por cuanto en un dominio en el cual el hombre debe agir, y agir con plena y clara conciencia del fin encarado con todas las fuerzas, este paralelismo incita a esperar haciendo creer que las cosas se arreglan por s mismas, y que no hay nada mejor para hacer que cruzarse de brazos y esperar llenos de confianza que ilumine la luz, poco a poco, de la pretensa fuente primordial del Derecho: La conciencia nacional311 Refirindose todava a la Escuela Histrica y penetrando en su verdadera orientacin, afirma que ella podra ser llamada Escuela Romntica. Es una concepcin verdaderamente Romntica, esto es, asentada sobre la falsa idealizacin de las circunstancias del pasado, admitir que el Derecho se forma sin dolor, sin pena, sin accin, tal como la hierba de los campos; la spera realidad nos ensea lo contrario312. En la Escuela histrica hay en verdad, aparentemente contrario a lo que seala la experiencia, una creencia excesiva en la bondad de lo que naturalmente se procesa. La Escuela Histrica repudia el creacionismo abstracto que caracteriza al contractualismo, pero que no por ello se libera de la religin de la naturaleza, que es el elemento animador y romntico de la obra de Rosseau, explicndose as la combinacin de ingredientes empricos y metaempricos de su concepcin.

LA ESCUELA HISTORICA Y EL POSITIVISMO: Hoy la crtica sabe destacar los elementos del Iusnaturalismo contenidos en la doctrina de la Escuela Histrica. Aunque hay que reservar un lugar a parte para Adam Mller quien distingue entre IDEA DE DERECHO y CONCEPTO DE DERECHO anotando que dos elementos, uno corpreo o positivo y el otro espiritual o universal, que es lo que los

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Rudolph Von Ihering; La Lucha por el Derecho; Valleta Ediciones, 1992.Rudolph Von Ihering; La Lucha por el Derecho; Valleta Ediciones, 1992.-

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idelogos denominan Derecho Natural y que constituye el objeto del concepto del Derecho313. En ste punto debemos destacar que Savigny y Puchta tampoco son positivistas en el sentido tcnico del trmino por cuanto ellos rechazan deliberadamente toda actitud axiolgica al par que recurren a una nocin oscura y romntica la del espritu del pueblo o conciencia nacional- que es matriz misteriosa de las armonas preestablecidas en el mundo del Derecho. Radbruch tampoco vacila en encuadrar la actitud fundamental de la corriente de Savigny como plena de actitudes religiosas. Lo cierto es que la ESCUELA HISTORICA pretendiendo convertir todo el DERECHO en DERECHO POSITIVO, no deja de asumir tambin una posicin valorativa, dejando de lado el corolario de la doctrina que significara aceptar como irremediablemente justo todo Derecho elaborado por las fuerzas internas silenciosamente actuante- del Volksgeist (pueblo-espiritu).314 ASI ES QUE EL HISTORICISMO, cuando evita la conclusin de sus premisas, se niega a s mismo reconociendo que el desenvolvimiento histrico no es la fuente espontnea y exclusiva del Derecho. Y cuando se mantiene fiel a dichas premisas y transforma los hechos histricos en fuentes de normas convirtiendo a aqullos en DEBER SER, no slo admite solucin de continuidad en el proceso histrico (desde que un hecho sea fuente de DEBER SER, no se comprende que otro hecho no pueda, a su vez, ser otro DEBER SER) sino tambin destruye toda pretensin positivista de no ir ms all del SER. Georges Gurtvich examina la Escuela Histrica desde otro punto de vista y con un argumento precario llega tambin a la conclusin de que Savigny y Puchta no estn exentos de jusnaturalismo, porque distinguen entre Derecho vivo del Pueblo (Lebendiges Volksrecht pueblo-derecho).

EXPRESION DEL DERECHO DENTRO DEL MATERIALISMO315 HISTORICO316: Sostiene Miguel Reale que es fuera de la Escuela Histrica en
Alexandre Correira.GNY; Mtodo y Curso en Derecho Privado Positivo (Mthode et sources en Droit Priv Positif ; Vol. II, p. 95, Pars, 1927.315 MATERIALISMO (fuente Diccionario de Filosofa de J.Ferrater Mora): Segn Rudolf Eucken (Geschichte der philosophischen Terminologie[1860, reimpreso en 1960], pgina 94 y Geistige Strmungen der Gegenwart [1904] [traduccin Las Grandes corrientes del pensamiento contemporneo 1912], ROBERT BOYLE fue el primero en introducir en su obra The Excellence and Grounds of the Mechanical Philosophy (1674), el TERMINO MATERIALISTA (MATERIALIST) DEL QUE LUEGO SE FORMO EL VOCABLO MATERIALISMO
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donde se va a encontrar claramente dese nvuelta la teora de un Derecho como producto de la naturaleza, ms precisamente en ciertas expresiones del MATERIALISMO HISTORICO, intentando una explicacin del mundo jurdico como superestructura de condiciones objetivas simplemente ordenadas por los hechos econmicos317. Segn Juan Carlos Smith318 319la interpretacin materialista de los hechos sociales en general, y de la Historia, como concatenacin emprica de ellos, en particular, es una teora sociolgica antes que una doctrina filosfica. Explica el citado iusfilsofo que materialismo significa ante todo, referir toda la serie de acontecimientos tempoespaciales de la dinmica vital a fenmenos o movimientos necesarios de la materia. Esos movimientos, a su vez, se realizan como un proceso mecnico ininterrumplido en el que cada fenmeno es el resultado de otros hechos fsicos precedentes. En esta teora el movimiento de la materia es lo que determina causalmente a los sucesos. Este esquema llevado al plano humano es el que determina los conceptos y a las manifestaciones de la voluntad.
(MATERIALISM) PARA DESIGNAR LA DOCTRINA ABRAZADA POR TODO AUTOR MATERIALISTA. ROBERT BOYLE (QUIMICO Y FISICO = 1627-1691) [DATO OBTENIDO EN LUDOVICO GUEYMONAT Historia de la Filosofa y de la Ciencia; pgina 341; Crtica, Barcelona; ao 2005] aplicaba el trmino MATERIALISMO en el sentido de definir: la filosofa segn la cual la realidad est compuesta de corpsculos que poseen propiedades mecnicas (las cualidades primarias) y actan unos sobre otros de acuerdo con leyes mecnicas expresables matemticamente.HAY DIVERSAS CLASES DE MATERIALISMO: MATERIALISMO DIALECTICO: expresin acuada por Plejanov y abreviada DIAMAT, es una de las especies de materialismo. A veces se ha identificado materialismo dialctico con marxismo, pero en razn de las muy variadas especies de marxismo debemos resaltar tal acepcin como poco plausible. Cabe resaltar que no corresponde identificar el materialismo dialctico con el pensamiento de Marx, an cuando se tenga en cuenta que ste fue materialista. En efecto, no se puede dejar de tener en cuenta que Marx emple un materialismo que se opuso al materialismo mecanicista, que us un tipo de pensamiento que en ocasiones exhibi una fuerte impronta dialctica e inclusive que dio su aprobacin a lo que luego fue considerada como una de las leyes dialcticas formuladas por el materialismo dialctico, esto es, el paso de la CANTIDAD a la CUALIDAD segn el modelo de la LOGICA de Hegel. Nada de esto hace de Marx un materialista dialctico en sentido estricto; el materialismo de Marx es MATERIALISMO HISTORICO. MATERIALISMO EPISTEMOLOGICO: Es aquel segn el cual los enunciados que se formulan con valor pretendidamente cognoscitivo tienen que ser enunciados sobre cuerpos materiales. MATERIALISMO METAFISICO: Es aquel en el cual se afirma que la nica realidad existente es la realidad material. MATERIALISMO MONISTA: Es aquel segn el cual hay un solo tipo de realidad la realidad material- a la cual se reducen todos los otros tipos, o supuestos tales. MATERIALISMO HILOZOISTA: Es el que aquel en el que se sostiene que la materia est animada. MATERIALISMO MECANICISTA: Es aquel para el cual el modelo de realidad material e un modelo mecnico. 316 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa; Tomo III; Ariel; Barcelona; 1999.317 JEAN JAURS, Idealismo Histrico y Economa Marxista; 3 Edicin, Bari, 1918.318 Juan Carlos Smith; El Desarrollo de las Concepciones Jusfilosficas; Abeledo Perrot; 1980.319 Juan Carlos Smith; profesor Titular de Filosofa del Derecho y de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de La Plata. Con el citado el autor de este apunte rindi ambas materias. Con Derecho Internacional Privado el autor de este apunte se gradu de abogado.-

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En otras palabras los conceptos y las manifestaciones de la voluntad resultan condicionados por aqullos. Engels llam ya concepcin materialista de la historia lo que Plejanov calific de materialismo histrico (abreviado a veces como HISTOMAT en las lenguas en que, como el ruso y el alemn, el adjetivo precede al nombre; a diferencia de DIAMAT , abreviatura de materialismo dialctico) es caracterstico del pensamiento de Marx o, por lo menos, de una parte fundamental del mismo. Puede considerrselo tambin como una caracterstica bsica del marxismo en todas sus variantes, salvo aquellas que, por apartarse tanto del pensamiento de Marx, pueden apenas ser calificadas de marxistas. Ferrater Mora considera que es posible segn cierto nmero de autores, plausible320- sostener el materialismo histrico sin sostener el materialismo dialctico, pero en cambio que es imposible adoptar el ltimo sin abrazar el primero. El materialismo histrico pone de manifiesto la estrecha vinculacin que existe entre Derecho y Economa, pero cae en el insalvable error de suponer que el Derecho junto con los dems sistemas de conducta humana- sea slo una superestructura social dependiente y condicionada por la estructura econmica. Para entender mejor como vean funcionar el DERECHO los integrantes de la ESCUELA DEL MATERIALISMO HISTORICO resulta interesante transcribir el siguiente prrafo del libro del INSTITUTO HANS KELSEN TEORIA PURA DEL DERECHO Y TEORIA MARXISTA DEL DERECHO321 en el Captulo IPosiciones fundamentales de Kelsen y Paschukanis322 y su crtica. Paschukanis: Paschukanis desarroll sus ideas de ndole juridiocoterica en la obra La teora general del derecho y el marxismo que todava ocupa no obstante las crticas y autocrticas- un sitio destacado en la doctrina marxista del derecho. Quiz no sea del todo irrelevante que con el subttulo de Ensayo de una crtica de las nociones jurdicas fundamentales, el propio Paschukanis restringe su ngulo de enfoque, en otras palabras, no extiende el objeto de su disertacin al derecho tal cual, sino que lo confina a aquella parte de la superestructura jurdica que tiene su exponente en determinada jurisprudencia (la burguesa), o sea a la teora general del derechoPaschukanis se remite a las ideas expuestas por Marx en El Capital323 324 y en la Crtica del Programa de Gotha, segn las cuales es tan solo el intercambio de mercancas el que permite establecer relaciones jurdicas entre poseedores de
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PLAUSIBLE: En sentido cientfico = de probabilismo = probable.Instituto Hans Kelsen; Teora Pura del Derecho y Teora Marxista del Derecho; Editorial Temis; Bogot; 1984.322 Para ver bibliografa ver http://books.google.com.books.323 Karl Marx; El Capital; Obra en ocho tomos; Siglo XXI; 2002.324 Carlos Marx; El Capital; Obra en tres tomos; Fondo de Cultura Econmica; Mexico; 1999.-

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mercancas en la forma de universalidad e igualdad de derechos. Ah tienen origen las nociones bsicas del derecho, tales como la de la relacin jurdica de sujeto jurdico, de contrato, lo mismo que de Estado y de ilcito. No es la abstracta voluntad legislativa, ni un rgano estatal cualquiera, sino que son relaciones originalmente econmicas, basadas en la produccin y circulacin de mercancas, las que por una parte conducen al derecho y por otra a una ideologa especficamente jurdica, expresada en trminos tales como igualdad y universalidad del derecho, la primaca de la norma, etc.325.Al vincular de esta suerte la categora econmica de la forma de mercanca, descrita en la teora del valor de Marx, a la categora jurdica de la forma de derecho, o sea la de la relacin, del sujeto, de la coaccin y la norma jurdicas, Paschukanis tiene que confinar el derecho propiamente diacho al mbito de la sociedad civil: <Tan solo la sociedad burguesa-capitalista crea condiciones necesarias para que el momento jurdico inherente a las relaciones sociales adqiera certeza completa>. El fetichismo econmico de la mercanca tiene su prolongacin en el fetichismo del derecho. Derecho y Economa ciertamente tienen una ntima relacin. Es ms gran parte de las INSTITUCIONES JURIDICAS RECONOCEN FUNDAMENTO ECONOMICO. Pero no puede sostenerse que los factores econmicos sean el nico fundamento de todo SISTEMA JURIDICO, YA QUE EN ESTE EXISTEN TABIEN CONTENIDOS MORALES, RELIGIOSOS, POLITICOS, FILOSOFICOS, IDEOLOGICOS, ANTROPOLOGICOS, CULTURALES, ETC. Tampoco podemos dejar de resaltar que si bien el DERECHO tiene, en un sentido histrico, un FUNDAMENTO ECONOMICO, tambin la ECONOMIA, tiene en un sentido normativo un FUNDAMENTO JURIDICO puesto que es reglada y a la vez orientada por el Derecho.-

TEORIA DE MILE DURKHEIM(1858-1917): Naci en Espinal (Alsacia), dict clases en Burdeos y desde 1902 en La Sorbona. Fue su objetivo dar un giro posititivo a la sociologa, y en ese marco se opuso a todo intento de convertir la investigacin sociolgica en una deduccin a partir de leyes
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Paschukanis; Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, 1966, pginas 14 y siguientes (mit einer Rez. Von Karl Korsch)

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unviversales del tipo de las establecidas por Augusto Comte en su teora de los tres estados. La sociologa, segn l, deba atenerse a un mtodo cientfico: deba buscar leyes, y no abstractas generalidades, sino expresiones precisas de las relaciones descubiertas entre los diversos grupos sociales. En su postura explica que la fidelidad de los hechos lleva a reconocer que la sociedad es una realidad que tiene sus propias caractersticas y a la que corresponden categoras propias. Observa como categoras ms cercanas a las sociales que son orgnicas o biolgicas, sin querer decir ello que las primeras se puedan derivar de las segundas. Si, explica, puede haber conceptos comunes a ambas. Aade que lo que sucede con los tipos de la realidad sucede asimismo con los mtodos usados para la investigacin. Con relevante importancia emplea la nocin de funcin tanto en las ciencias biolgicas como en las ciencias sociales. Entiende que una explicacin funcional en dichas ciencias permite relacionar diversos factores o sistemas. Especficamente permite ver de qu modo las actividades, instituciones, sistemas de creencias, etc., que existen en una sociedad se relacionan con sta en su conjunto. Aclara que a todo evento el examen de las funciones no sustituye las causas, pero que una vez establecidas stas es menester comprobar de qu modo han contribuido a la formacin de relaciones funcionales. El mtodo funcional de Durkheim tiene como base la idea que la sociedad como conjunto posee una conciencia colectiva, que a su vez condiciona el mtodo; y que a su vez ambos se encuentran correlacionados. Explica que la conciencia colectiva es un rasgo que constituye los hechos sociales, que no debe enterdersela como una conciencia general independiente de las cactividades, LAS NORMAS y LAS INSTITUCIONES. En su entender stas ltimas son los hechos sociales por medio de los cuales puede descubrirse la mencionada conciencia colectiva. La obra de Durkheim ejerci gran influencia favoreciendo la tendencia emprica en la investigacin sociolgica, pero SIN IMPLICAR UNA FORMACION ESTRICTAMENTE NATURALISTA. Es ms la atencin prestada por el mtido al los hecchos y los datos contribuyen en la teora, en muchos casos, a liberar el pensamiento sociolgico de algunos supuestos unilateralmente NATURALISTAS.

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De ste modo se desarrollo una Escuela a la que pertenecieron la mayor parte de los socilogos franceses de la poca.-

La Teora de Durkheim en el mbito del Derecho pertenece a las teoras que recucen el Derecho El Derecho Positivo-, como hecho y como idea a un puro producto natural; pero, efectuando un anlisis sociolgico del Derecho y en especial de su funcionamiento como conciencia colectiva.

Este autor remarca toda la vala metafsica de su concepcin de conciencia colectiva transformndola en un verdadero mundo espiritual a priori, irreductible a las conciencias individuales, en una individualidad psquica de novel gnero. Es en la conciencia colectiva que se elaboran todas las especies de valores, y todas las ideas e ideales. El Derecho es de esta manera considerado como smbolo de solidaridad o como sistema de valores o ideal colectivo, ms no por ello nos es explicado el cmo de esos valores se forma y se imponen de manera por cierto imperativa- en las coincidencias individuales. La conciencia colectiva es en Durkheim la fuente principal de todo Derecho.326 La Ley no es ms que la expresin conciente de la voluntad colectiva del grupo social. En ste punto hay que resaltar la ntima ligazn entre la sociologa durkheimniana y la idea de volksgeist de la Escuela Histrica, como as tambin de la volont gnerale de Rousseau327. Este principio de derecho de Durkheim lo vemos operativizado en nuestro Derecho de la Seguridad Social. Segn Durkheim existe una SOLIDARIDAD MECANICA Y COHESION SOCIAL y UNA SOLIDARIDAD ORGANICA Y SOCIEDAD.

SOLIDARIDAD MECANICA Y COHESION O COMUNIDAD EN DURKHEIM: Es la ligazn que une una sociedad compuesta por individuos semejantes.

Emile Durkheim; Lecciones de Sociologa, Fsica de las costumbres y del Derecho; Mio y Dvila; Mayo de 2003.327 Para ver la influencia de Rousseau sobre Durkheim: VER Miguel Reale Teora del Derecho y del Estado, Captulo VI.-

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Dentro de ste tipo de sociedad, la cohesin social est asegurada por la similitud y por la semejanza entre los individuos que participan de determinadas caractersticas sociales (ejemplo modo de vida, de creencias y de valores comunes).328

SOLIDARIDAD ORGANICA Y SOCIEDAD EN DURKHEIM: Dentro de una sociedad de solidaridad mecnica, la ligadura social emana de la semejanza entre los individuos. Para mantener la cohesin social, los individuos deben cultivar lo que poseen en comn, es decir lo que los hace semejantes (ejemplo valores comunes y empresas culturales).329 Lo expuesto nos lleva a sostener que en el marco de sta teora estamos en el extremo opuesto de la lnea de Rousseau: no son las voluntades individuales las que forman la volont gnrale, sino que es la consciente collective la que forma a las conciencias individuales.

LA DOCTRINA DE LEON DUGUIT: La doctrina sociolgica de Durkheim, ms o menos combinada con el evolucionismo optimista de Spencer y con la doctrina de Maine sobre la contractualizacin de la sociedad, ejerci fuerte influencia sobre gran nmero de juristas. Len Duguit es uno de ellos. Si bien ste no acepta el principio fundamental de la sociologa durkheniana idea de conciencia colectiva irreductible a las conciencias individuales- mas procura tambin los fundamentos del derecho segn una doctrina social y objetiva, libre de todos los presupuestos del individualismo subjetivista330. El mrito de la teora de Duguit es demostrar una regla de que el derecho se impone a todos, gobernantes y gobernados, Estado y sujetos, y que se concreta sin necesidad a recurrir a un principio superior de orden metafsico.331 En Duguit la SOLIDARIDAD SOCIAL es el punto de partida y de llegada de toda su concepcin acerca del Derecho. Explica que el lugar en donde se genera la obligatoriedad de las normas y el fin de los ordenamientos jurdicos positivos es la SOLIDARIDAD SOCIAL (para lo mismo Durkheim dira que es la CONCIENCIA COLECTIVA).

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BRISES-CRDP DE LACADEMIE DE LYON. 47 RUE PILLIPE-DE-LASSAE 69316 LYON. http://brises.org Idem nota anterior.330 Georges Davy ; Le Droit, Lidealisme et lexperience ; p. 99.331 DUGUIT; Trait de Droit Constitucionel ; p. 96 u ss..-

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Para Duguit no hay Derecho ms all de la regla de Derecho, o sea del Derecho Objetivo. Entiende que ello es as por cuanto siendo el Derecho una expresin natural del hecho de la Solidaridad Social, es la INTERDEPENDENCIA la que CONDICIONA y OLIGA y REALMENTE lleva a los hombres a vivir en sociedad en razn de su constitucin fsica, inteletual y moral332. Oviamente esto tampoco quiere decir que el hombre sea exclusivamente un producto del medio, en efecto, el hombre es un ser racional y conciente de los fines que DETERMINAN SU QUERER Y SU OBRAR. Duguit se cuestiona la posibilidad de saber a ciencia cierta si el hombre es una SER LIBRE o NO. Explica que PUEDE NO SER LIBRE, pero que sus actos no son un mero producto de una fuerza ciega e inconsciente como las del mundo fsico, sino el resultado de una determinacin CONSCIENTE333. Sostiene Duguit que las leyes que rigen el mundo fsico no pueden confundirse con las leyes relativas a la actividad del hombre: LAS LEYES HUMANAS IMPLICAN U FIN, Y
POR ELLO SE DENOMINAN NORMAS. ALUDIENDO A LA CONDUCTA DEL HOMBRE QUE VIVE EN SOCIEDAD, TODAS ELLAS SON NORMAS SOCIALES.

Duguit sostiene que El concepto de NORMA SOCIAL no importa metafsica alguna y tampoco implica presupuesto a priori: ES UNA REALIDAD QUE EMANA DE VERIFICAR EL HECHO DE LA SOLIDARIDAD (no necesariamente334) y de la INTERDEPENDENCIA SOCIAL (si necesariamente335) En conclusin DUGUIT AFIRMA QUE: LA NORMA SOCIAL ES UNA EXPRESION DE LA CIRCUNSTANCIA SOCIAL, Y COMO TAL SE IMPONE INDISTINTAMENTE- A TODOS, EN TANTO A GOBERNANTES COMO GOBERNADOS; SURGIENDO ASI EL DERECHO COMO ALGO ESPONTNEO.

DUGUIT; Trait de Droit Constitucionel ; p. 96 u ss. : affirmer que lhomme es un tre social, quil vit en societ ete quil ne peut vivre quen societ, cest affirmer en mme temps lexistence dune loi sociale. Ce nest pas une affirmation a priori, une affirmation dordre mtaphysique, puisquelle resulte de lobservation des faits et de la constitution physiologique de lhomme .333333 DUGUIT; Trait de Droit Constitucionel : Nul nen sait rien, nul ne le saura jamais. La seule chose certaine parce quelle es directement constate par lobservation, cest que lactivit de lhomme apparat comme poursuivant consciemment un certain but. Lactivit volontaire de lhomme est une force qui tend consciemment un but. Tout acte de lhomme appart comme prenant sa cause efficiente ou mottrice en lui-mme lhomme a conscience quil aurait pu ne pas choisir le but, qui, finaliment, la determin. Peu importe que ce soit une illusion. Le fait est l pour tre lvidence mme la loi sociale, dont nous avons reconnu, puisqueelle saplique aux actes volontaires et conscients des lhomme. Elle ne peut tre quune loi de but. . 334 Concepto propio.335 Concepto propio.-

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CAPITULO VI EL DERECHO COMO HECHO Y COMO NORMA.

POSICION DE GEORG JELLINEK (1850-1911): Naci en Leipzig, dict clases en las Universidades de Viena (1883-1889), Basilea (1889-1891) y Heildelberg (desde 1891). Jellinek desarroll una filosofa del Derecho de inspiracin kantiana o neokantiana- con fuerte tendencia al formalismo, especialmente en la doctrina del Estado y del Derecho Pblico. Sin embargo este formalismo no concsitua para Jellinek un movimiento de abstraccin de las realidades polticas, sociales e histricas, sino que constitua ms bien un modelo para comprender cmo tales realidades pueden integrarse efectivamente, y con plena legalidad, dentro del aparato estatal. La filosofa del Derecho de Jellinek no es, en todo caso, un estatismo. Jellinek destac los derechos naturales del individuo como derechos subjetivos pblicos no incompatibles con el Estado, pero independientes de l. Muchos de los rasgos del pensamiento de Jellinek cuya Teora del Estado ejerci gran influencia sobre juristas de tendencia liberal- se reencuentran en Gustav Radbruch. Con la sutileza que le reserva una posicin inconfundible entre los maestros del RELATIVISMO JURIDICO, comprendi la insuficiencia y la unilateralidad tanto de una concepcin puramente sociolgica como de una concepcin puramente racionalista y normativista del Estado. Jellinek dedica especial atencin al problema del Estado, su Teora del Estado, ms all de constituir uno de los elementos formadores de la teora pura del Derecho, contiene principios generales de Derecho que ejercern luego importantes influencias sobre las corrientes actuales de la Filosofa del Derecho. JELLINEK SOSTIENE QUE EL DERECHO ES UN PURO FENOMENO PSICOLOGICO, COMO UN FENOMENO INTERNO DEL HOMBRE ESTO ES UNA PARTE DE LAS CONCEPCIONE HUMANAS CON CABIDA EN

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NUESTRA INTELIGENCIA Y NO COMO ABSTRACCION NECESARIAMENTE UNIDA A LA REALIDAD CONCRETA.336

CAPITULO VII EL DERECHO COMO NORMA PURA.

LA POSICION DE RUDOLF STAMMLER(1856-1938): Naci en Alsfeld (Hessen), fue profesor desde 1882 en Marburgo, desde 1884 en Huyesen, desde 1885 en Halle y desde 1916 1923 en Berln. Fue partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo [VER CAPITULO VIII]. Se lo suele calificar tambin como neokantiano o neoformalista. Su filosofa del derecho tiende a establecer un concepto universal de lo jurdico que en su caso no lo concibe como posible a partir de la experiencia, sino desde la reflexin racional. Es decir desarroll una filosofa del Derecho de tendencia formalista. A su entender el Derecho no poda estar vinculado a contenidos empricos determinados, pues entonces sus normas careceran de validez universal. Ello en su postura no signific tampoco que el Derecho fuera independiente de la sociedad. Entenda que su relacin con ella era del mismo tenor que la existente entre la matemtica con la realidad emprica. Stammler sostiene que la mente humana tiene una tendencia a clasificar cuanto aparece en el mundo a su consideracin bajo una ptica bidimensional. O bien el objeto es concebido bajo una ley de causalidad, o bien lo advertimos como presente porque es el porvenir quien lo ha determinado.
JELLINEK, La Doctrina General del Derecho y del Estado. CON NOTA de V.E. ORLANDO, 1921, Milan, Volumen 1 p. 149.336

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En el primer caso, cuando el hecho observado es el resultado de la construccin de un proceso causal, hablamos de causalidad. En el segundo, cuando advertimos que el hecho responde a una finalidad, hablamos del mundo del Querer; el mundo de la TELEOLOGIA. Para Stammler no hay un tercer modo de conocer los objetos. O lo consideramos como efecto de causas anteriores o como medio para la obtencin de un fin. El medio siempre es causa conforme la ley de causalidad respecto del fin para el cual fue propuesto como medio, pero como causa elegida en orden a la finalidad propuesta, su naturaleza no se modifica. El Fin es un objeto a realizar, a producir. A la direccin, conforme a la cual se ordena la conciencia, cuando plantea fines y elige medios Stammler la denomina Querer (en alemn WOLLEN). EL DERECHO NO ES UN OBJETO QUE SE PERCIBA EN EL ESPACIO, SINO UN MODO DE QUERER. El querer puede ser referido a la vida interior del individuo y es lo que llamamos Moral. Puede estar vinculada con la esfera pblica en el mundo de lo social, de los hombres puestos en relacin mutua y recproca. EL DERECHO ES ENTONCES PARA STAMLER UN QUERER, UNO MODO DE RELACIONAR MEDIO CON FINES QUE TIENE UNA CARACTERISTICA LIGANTE, ENTRELAZANTE, INVIOLABLE Y AUTARQUICO. El Derecho es para Stammler la condicin lgica de la ciencia social. La Universalidad y la formalidad del Derecho se hacen presentes en lo que Stammler llam EL DERECHO JUSTO. DEFINE COMO DERECHO JUSTO: a aqul que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones histricas dadas o en propsitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Segn Stammler esa idea de Derecho es la nica que puede hacer posible la unidad jurdica de una comunidad y aun la visin de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente vlidas.
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LA DOCTRINA DE HANS KELSEN(1881-1973): Naci en Praga, dict clases desde 1917 en la Universidad de Viena, siendo uno de los principales promotores de la llamada Escuela legal vienesa. De 1930 a 1933 dict clases en la Universidad de Colonia; en 1933 se traslad a Ginebra, y en 1940 a Estados Unidos, donde dict clases en instituciones como Harvard y la Universidad de California. Desde el punto de vista filosfico, las teoras jurdicas de Kelsen estn ligadas a la distincin entre el SER y el DEBER SER, especialmente tal como fue elaborada por los filsofos de la Escuela de Marburgo y entre ellos, por Rudolf Stammler en obras como Theorie der Rechtswissenchaft (1911) y Lehrbuch der Rechtsphilosophie (1923), donde dicho autor estableci los fundamentos apriorsticos de los conceptos fundamentales jurdicos. Por este motivo se ha considerado con frecuencia a Kelsen como un kantiano, o neokantiano, en la direccin de Stammler y tabin en buena parte Giorgio del Vechio. La teora jurdica de Kelsen es: La Teora Pura del Derecho. La ciencia del Derecho es para Kelsen una pura teora normativa, independiente de todo hecho (natural o histrico) y de toda ley positiva. Las normas de que se ocupa la Ciencia del Derecho son normas en cuanto significaciones y no norma en cuanto actos. Las leyes de su Teora Pura del Derecho son leyes puras En su TEORIA PURA DEL DERECHO, EUDEBA, 1973 vemos lo que es norma primaria y secundaria, como as tambin lo que es la purificacin metdica, que es lo que hace a que la llame TEORIA lleve tal nombre. En rigor Kelsen es kantiano, pero kantiano especialmente en lo que concierne al mtodo, puesto que si algo distingue tanto a l como a sus compaeros de Viena es la preocupacin por la pureza metodolgica como condicin primera de una verdadera y autnoma Ciencia del Derecho337.
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Ver Miguel Reale; Fundamentos de Derecho, Desalma.Willam Ebenstein; La Teora Pura del Derecho; Mxico, 1947.-

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Kelsen trata de otorgarle a la ciencia del derecho una visin estrictamente normativa manifestada de dos maneras: negativamente en cuanto la misin ciencia del derecho no es explicar como acontecen los hechos sociales, y positivamente en cuanto su objeto est constituido por normas partiendo de las cuales deben derivar sus conceptos jurdicos. Existe en sta teora una inversin axiolgica, porque no es de la norma donde se debe extraer el concepto jurdico. Es del concepto jurdico de donde debe extraerse la validez y vigencia de la norma. La postura de Kelsen es de carcter lgico, sistemtico y conduce obviamente al dogmatismo con que se ha vulnerado la posibilidad de la evolucin ms rpida del Derecho en prcticamente en todos sus mbitos: acadmico, judicial y legislativo. La magnitud de la teora est dada desde el punto de vista de la lgica jurdica. Lo que hay que aclarar es que no es responsabilidad de Kelsen el que los centros de enseanza acadmica hayan adoptado el dogmatismo jurdico como un ACTO DE FE. Kelsen intent realizar una teora lgico constructiva de la norma para determinar desde el punto de vista lgico formal qu es el derecho, con el supuesto metodolgico de que Derecho y Norma eran denominaciones o momentos diferentes del mismo objeto. PERO HAY QUE ACLARAR QUE NO DESPRECIABA NI
CONSIDERABA OBJETOS DE CONOCIMIENTO DE MENOR VALOR LOS ESTUDIOS HISTORICOS CULTURALES, PSICOLOGICOS O SOCIOLOGICOS. AUNQUE CONSIDERABA QUE LA TEORIA DEL DERECHO SOLO PODIA OCUPARSE DE LO QUE DENOMINABA COMO LO UNICO JURIDICO Y NO DE LOS RESTANTES INGREDIENTES NO JURIDICO, EXCLUYENDO EXPRESAMENTE EL DEBER SER Y TODA CONSIDERACION TRASCENDENTE SOBRE LOS FINES. ENTENDIA POR ELLO QUE TODA CONSIDERACION SOBRE LEGITIMACION DEL DERECHO PASABA A SER AJENA A LA CIENCIA DEL DERECHO. NO SE PLANTEO POR AQUELLA EPOCA LO QUE HOY JRGEN HABERMAS DENOMINA 338 TENSION ENTRE FACTICIDAD Y VALIDEZ.

El constructivismo lgico formal kelseniano se asienta sobre la idea de normas secundarias, presupuesto lgico normativo que origina la aplicacin de una norma primaria y todas ellas descansando en lo que se denomina la norma fundamental: aquella de la que derivan todas. Kelsen dice que esta norma fundamental es la Constitucin. Constitucin en sentido lgico jurdico no en el sentido del derecho poltico moderno. Habla de norma hipottica fundamental (no escrita), y de primera y segunda purificacin metdica. La primera: distingue entre cienucias de la naturaleza y ciencias sociales, la segunda purificacin es eliminar de la ciencia del
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Jurgen Habermas; Facticidad y Validez; Trotta, 1998.-

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derecho todos los elementos que le son extraos como por ejemplo la ideologa (Ver captulo II punto 2 de la Teora Pura).Hace tambin una distincin entre normas y reglas de derecho. Explica tambin el tema de la Validez de la norma sosteniendo que ella lo es se funda en otra superior. Entiende entonces que por principio general del derecho no hay jams nulidad sino solamente anulabilidad339. Cabe destacar que la conceptuacin jurdica puede ser pura sin por ello ser vaca. La Teora Pura del Derecho propuesta por Kelsen es una teora universal en el sentido de que es una teora de toda posible ley. Puede considerarsela como una rama de la lgica o, en todo caso, de la filosofa formal. Los conceptos que establece y elabora constituyen el fundamento de todos los conceptos jurdicos. Segn Kelsen y los miembros de la Escuela legal vienesa, ninguna investigacin jurdica puede prescindir de la teora pura como su base. No debe confundirse la Teora Pura del Derecho como una ciencia de lo que debe ser en tanto que lo que debe ser moralmente, ni tampoco con una ciencia de lo justo. Las nociones relativas a lo justo y a la justicia se hallan fundadas en la teora pura del Derecho. La universalidad de sta es distinta de la universalidad de un supuesto Derecho Natural, el cual es en el caso de admitirse- un estado de hecho y no de puro derecho.

CAPITULO VIII EL DERECHO COMO HECHO, COMO NORMA Y OBJETO CULTURAL. EL CULTURALISMO.

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KELSEN; Teora Pura; EUDEBA; 1973, p. 158.

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PENSAMIENTO NEOKANTIANO DE LA ESCUELAS DE MARBURGO Y BADEN. WINDELBAND Y RICKERT: La filosofa de Emmanuel Kant contempla una anttesis entre Naturaleza y Espritu, y entre Etica y Ciencia. La Escuela de Marburgo, por su parte procura logicizar a la Etica y reducir la naturaleza al espritu. Sus adeptos buscan el pensar sin imgenes. Otros alemanes entienden que el problema est en el comportamiento y que lo prctico priva sobre la pura indagacin epistemolgica. Es la Escuela de Baden (conocida como Sudoccidental Alemana) la que vierte su preferencia sobre un Kant Criticista. El criticismo al tiempo de situar el problema del conocimiento encara una cuestin axiolgica, apreciando el conocimiento objetivo por su universalidad y por su necesidad.

ESCUEL DE MARBURGO: Dentro del neokantismo esta Escuela ha representado la tendencia racionalista, conceptualista, objetivista y hasta cientificista, etendiendo por esta ltima caracterstica la orientacin hacia las ciencias de la Naturaleza y, en particular, hacia el modelo de la fsica matemtica. Lo que tiene de comn esta Escuela con el resto de las posiciones neokantianas es el sostener que LA UNICA JUSTIFICACION LEGITIMA DEL SABER FILOSOFICO CONSISTE EN NO
PERMITIR QUE SE DISUELVA O EN UNA INTUICION ROMANTICA DE LO REAL, O EN LAS CONCEPTUACIONES PROPIAS DE LAS CIENCIAS PARTICULARES.

Lo primero es rechazado; lo segundo entiende debe ser justificado. En cuanto a lo segundo entiende que esa justificacin de las conceptuaciones de la cienci solo es posible por medio de un anlisis de las condiciones del conocimieno tal como fue establecido por Kant. Ferrater Mora expresa que mientras Kant, si bien proporciona el punto de partida, no proporciona, en cambio, todo el pensar filosfico. Se entiende que el neokantismo de la Escuela de Marburgo signific una deliberada superacin del kantismo dese que este haba dejado sin precisar puntos de relevancia fundamental como por ejemplo el de una cosa en s capaz de afectar en forma ltima nuestras impresiones. En este marco, encontramos que el mtodo trascendental levado a sus ltimas consecuencias tiene que rechazar forzosamente toda cosa en s y cerrar, por lo tanto,
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el paso a cualquier filosofa de la fe. De ello que la filosofa pasa a no ser propiaente un conocimiento peculiar, sino un mtodo, un ejercicio analtico de las condiciones lgicas tanto de la voluntad como del conocimiento. Sobre ste ltimo aspecto trabaj la Escuela de Marburgo: siendo el entendimiento una actividad sinttica, explica, todo conocimiento del contenido real es eliminado. Lo mismo entiende que ocurre con el conocimiento de las esencias, no solamente en el sentido del realismo tradicional, sino enclusive en el sentido de la fenomenologa. Esta Escuela sostiene que si se admite lo dado, no podr serlo como algo puesto, sino como algo pro-puesto al entendimiento, de manera que ES ESTE ETENDIMIENTO EL QUE SINTETIZA LO IDEAL POR MEDIO DE UNA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA. En su esquema y no obstante ello, entienden que la CONSTRUCCION no debe ser vista como una produccin del objeto mismo, sino de sus condiciones cognoscitivas. Tambin es cierto que a la Escuela le cost en su seno mantener la reflexin en el nivel expuesto. En tal sentido es de destacar que el propio Hermann Cohen340 en determinadas circunstancias llegaba, a travs de una acentuada aplicacin del mtodo trascendental y desde el idealismo gnoseolgico, a un objetivismo radical que segn los casos permita, o un CONSTRUCTIVISMO DE ESTILO FICHTIANO341 o UN
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HERMANN COHEN (1842-1918): Naci en Coswig, fue profesor en la Universidad de Marburgo donde sucedi en 1876 a F.A. Lange. Se traslad a Berln en 1912 residiendo all hasta su muerte. Fue el FUNDADOR DE LA ESCUELA DE MARBURGO, fue la figura mxima del neokantismo, sus primeros trabajos fueron exposiciones y aclaraciones de la doctrina kantiana. La aparicin, en 1902, de la primera parte de su Sistema de Filosofa constituy la consagracin del neokantismo en su aspecto idealista objetivo o idealista crtico. Las orientaciones de Cohen fueron proseguidas con mucha libertas por sus discpulos de la Escuela de Marburgo, representando el punto culminante del INTELECTUALISMO NATURALISTA.341 CONSTRUCTIVISMO : Este trmino as como construccionismo y construccionalismo, se emplea para caracterizar tendencias filosficas en las que la nocin de construccin y la nocin correlativa de constitucinreviste un papel preponderante. La tendencia constructivista tiene un sentido primariamente epistemolgicoen Kant y un sentido metafsico y metafsico-moral en Fichte y Schelling. En Johann Gottlieb Fichte (1762-1814) la realidad es especialmente entendida en funcin del acto de su construccin por un Yo activo. Se trata de un constructivismo dinmico y operativo. La construccin, o constitucin se erigen como una posicin. Poner, Posicin = en el sentido primariamente lgico poner equivale a sentar una premisa o hiptesis; y tambin, por extensin, una doctrina. El concepto de poner es esencial en Fichte. En un inicio quiere decir para l reconocer (como existente). Luego la tendencia IDEALISTA le hace considerar que poner es ponerse a s mismo como existente. Entiende que en ello consiste precisamente el Yo. Este ponerse a s mismo del Yo como existente es sostener que el Yo no puede no existir. Trata de postular un Yo que se pone a s mismo, y que en tanto hace ello, pone el no-Yo y la limitacin de s mismo.

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OBJETIVISMO SUSCEPTIBLE DE CONVERTIRSE EN UNA NUEVA FORMA DE REALISMO. Consisti, sin embargo, la caracterstica principal de la Escuela de Marburgo, la de huir sistemticamente de ambas posibilidades para mantenerse en el centro de una consideracin lgico-analtica y, sobre todo, lgico-gnoseolgica que tuvo como material principal los datos proporcionados por las ciencias fsicomatemticas y que procur, a partir de ellas, mostrar los fundamentos de objetividad y verdad brindados por el desarrollo del juicio. Esta Escuela, CON EL MISMO OBJETIVO ANTEIOR, tambin dio importancia a la TEORIA RELACIONAL DE LOS CONCEPTOS y a la DOCTRINA DE LAS CATEGORIAS. A traves de ellas supo arribar a Un puro formalismo o a Un idealismo lgico. Arrib as, en diversos puntos al puro formalismo cuando atendi no slo al examen de la razn pura, sino tambin al de la razn prctica; y al idealismo lgico cuando consider los anlisis gnoseolgicos de los contenidos cientficos y de lo dado en general como propuesto al entendimiento. La Escuela de Marburgo aunque usaba un lenguaje anlogo a la Escuela de Baden, se opona a sta en cuanto le reprochaban usar un naturalismo cientificista, su racionalismo extremo y la unilateral interpretacin del pensamiento kantiano. No obstante los filsofos de Marburgo trataron siempre de evitar un excesivo dogmatismo; por eso la Escuela no fue una comunidad cerrada sino un centro de expansin de la actividad filosfica de su fundador (Hermann Cohen). La preponderancia que la Escuela de Marburgo tuvo desde principios del siglo XX hasta 1914 se opac con el triunfo de la Fenomenologa, las diversas direcciones de la Filosofa de la Vida y de la renovacin del Positivismo. En la Escuela de Marburgo convivieron distintas tendencias que le hicieron aproximarse en parte al Neofichtianismo y en parte al neohegelianismo. Estas tendencias contribuyeron a su debilitamiento y desaparicin.

En Fichte no hay en el Yo que se pone a s mismo y que pone el mundo arbitrariedad de ninguna especie por cuanto todo ello es UNA NECESIDAD. El Yo es una NECESIDAD auto-ponente; es ms puede considerarse que estamos en presencia de un poner como un producir en el sentido de producir existencia.-

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Entre sus exponentes y como prueba del debate interno se puede destacar que mientras Paul Natorp342 mantena puntos de vista no demasiados apartados de los de la Escuela, Erns Cassirier343 slo lleg a conservar el Idealismo como ltimo trmino de una tradicin que tena su punto de arranque en Platn y sus representantes principales dentro de la poca moderna, en Descartes, Leibniz y Kant. Como dato informativo es de destacar que los filsofos espaoles Manuel Garca Morente344 y Jose Ortega y Gasset adquirieron formacin en la Escuela de Marburgo, aunque ninguno a de ellos puede considerarselos marburguiano en sentido estricto.

ESCUELA DE BADEN: Fue llamada tambin Escuela sudalemana (Sddeutsche Schule) y fue junto con la Escuela de Marburgo, la direccin predominante del neokantismo alemn desde principios de siglo, hata 1914 aproximadamente. Tuvo caracteres comunes a la Escuela de Marburgo (se indicaron al tratar sta). La Escuela de Baden reproch a la de Marburgo su excesivo racionalismo, naturalismo, formalismo e inclinacin a las ciencias fsico-matemticas, con la consiguiente interpretacin unilateral del kantismo y del anlisis trascendental de los contenidos propuestos a la reflexin.

PAUL [GERHARD] NATORP (1854-1924): Naci en Dusseldorf, estudi en Berln, Bonn y Estrasburgo. Fue representante de la Escuela de Marburgo. Adopt el mtodo crtico y trascendental kantiano, modificando en muchos puntos y tratando de darle una forma sistemtica que concerna a todas las disciplinas, naturales y culturales, tericas y prcticas. El IDEALISMO CRITICO de Natorp fue un intento de sntesis de todas las actividades humanas, tanto las actividades subjetivas como las objetivas, es decir, las que tienen lugar dentro de sistemas de normas, como sucede en la esfera de la cultura. 343 ERNST CASSIRIER (1874-1945): Naci en Breslau, Estudi en las Universidades de Berln, Heildeberg y Marburgo. Fue junto a Hermann Cohen y Paul Natorp uno de los tres grandes de la Escuela de Marburgo. En el marco de la Escuela de Marburgo distingue a Cassirier la universalidad de sus intereses: las ciencias sociales, la antropologa, la filologa y la lingstica. Si bien en el seno de la Escuela de Marburgo Cassirier no abandon el punto de partida Kantiano transform a ste en muchos puntos capitales. A despecho de su fidelidad al mtodo trascendental kantiano, Cassirier efecta un enlace efectivo y continuo entre la conceptualizacin epistemolgica y la cientfica. El concepto que cumple dicho cometido es el de FUNCION. De all que el pensamiento de Cassirier tiende fuertemente al FUNCIONALISMO. 344 MANUEL GARCIA MORENTE (1888-1942) : Naci en Arjonilla (Jan), fue profesor desde 1912 en la Universidad de Madrid. Formado filosficamente en el neokantismo de la Escuela de Marburgo, se orient, bajo la influencia de su maestro Ortega y Gasset, hacia la filosofa de la razn vital. Garca Morente enseo en 1937 en EL DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA Y LETRAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMAN, (ARGENTINA). NOTA: Se recomienda leer Lecciones Preliminares de Filosofa; Editorial Porra, Mexico, 1994 y la misma obra de Editorial Losada correspondiente a la primera edicin Biblioteca de Obras Maestras del Pensamiento: mayo de 2004 con Prlogo de octubre del ao 1938 a cargo de EUGENIO PUCCIARELLI y RISIERI FRONDIZI (catedrtico del Ex Presidente Argentino Don Arturo Frondizi).-

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La Escuela de Baden se inclinaba hacia otro aspecto del globus intellectualis: el campo principal de su reflexin fue el de las ciencias de la cultura y el de la Historia, obviamente sin que ello implicara el abandono del de las ciencias naturales. Todas fueron tomadas por sta Escuela como manifestaciones de la actividad total de la cultura humana. Esta Escuela aborda los problemas de la distincin entre ciencias de la Naturaleza y ciencias de la Cultura, de la cuestin del conocimiento de lo individual y su diferencia del conocimiento de lo universal, como as tambin la elaboracin de los mtodos descriptivos y otros problemas anlogos. De la observacin de estos temas parten los estudios de Wildelband345 y de Rickert346. Wildelband observa que la realidad dada naturalmente, mas all del mundo del ser, se encuentra en el mundo del deber ser, que no constituye objeto de la experiencia. Ese mundo del deber ser es, por el contrario, un presupuesto de experiencia desde todos los puntos de vista: como conocimiento, como accin moral y como sentimiento esttico. Este concepto debe dominar en la Lgica, en la Etica y la Esttica las cuales conforman el objeto de la reflexin filosfica347. El mundo del ser es el mundo de la naturaleza sujeto a la causalidad mecnica; el del deber ser es el mundo de los valores espirituales autnomos, el mundo de la libertad.

WILHELM WILDELBAND (1848-1915): Naci en Potsdam, estudi en Jena, Berln y Gotinga. Ense en Leipzig. Fue profesor extraordinario en Zurc. Fueron con Rickert los principales exponentes de la Escuela de Badern. Wildelband consider que existan dos tipos de ciencias: .las CIENCIAS NOMOTTICAS: que se ocupan de las leyes, o sea de los hechos que caen bajo estas leyes y por ello son considerados como individuos que pertenecen a la misma clase. Son las ciencias de la Naturaleza: fsica, astronoma, qumica, biologa, etc...las IDEOGRAFICAS: que se ocupan de los individuos mismos, de fenmenos particulares y de relaciones especficas entre estos fenmenos. Son las ciencias Culturales e Histricas: la Historiografa, el Derecho, etc..Esta divisin de Wildelband no importa a una divisin de los objetos del conocimiento en dos distintas clases de objetos; se trat de una divisin epistemolgica y metodolgica.346 HEINRICH RICKERT (1863-1936): Naci en Danzig, estudi en Estrasburgo y ense en Friburgo, en Heildeberg, ocupando la ctedra dejada vacante por la muerte de Wildelband. Argumentaba que mientras la ciencia natural se desarrolla con independencia de valores y valoraciones, la ciencia cultural est estrechamente relacionada con ellos. Rickert argumentaba que los valores no son el resultado de apreciacione o decisiones subjetivas y por tanto arbitrarias. Entendi que si ello hubiera sido as no podra evitarse el relativismo tanto individualista como historicista. Rickert defendi una concepcin objetivista y universal de los valores. Rickert explicaba que la teora de los valores objetivos y universales permita comprender que haba un posible enlace entre las ciencias culturales y las ciencias naturales. Sostuvo que en el reino de la Ciencia Natural la verdad aparece como deber ser verdadero y por consiguiente, como uno de los valores universales. Se opuso al dogmatismo y al pragmatismo. Rickert puso de relieve la superioridad de la CULTURA OBJETIVA y proclamaba la necesidad de que los valores vitales INFERIORES se subordinaran a los valores espirituales SUPERIORES.347

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Carlini, Armando; La Filosofa Contempornea; Florencia, 1924 Vol. II, Parte II, p.44.-

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La filosofa no es creadora de valores sino que descubre en el caos la experiencia de los valores cuyo sistema representa la cultura humana. Rickert acepta estas ideas pero las reelabora, procurando mediante nociones de valor y de cultura- superar la anttesis kantiana entre ser y deber ser, dando entonces a sus trabajos un sentido dinmico e histrico que revela la influencia hegeliana. Uno es un mundo de necesidad y otro de libertas. El mundo histrico es el de concrecin de los valores. A estos dos mundos Rickert intercala un tercero y capital: el de la cultura. La Escuela de Baden, al igual que la de Marburgo se centr sobre el anlisis de la facultad de juzgar, pero no si fuera un procedimiento de relacionar conceptos a traves de un sistema categorial trascendental que tuviera como fin salvar la objetividad de los conocimientos, sino como una determinacin del deber ser de lo real por medio de la referencia a los valores. Considerando a los VALORES como REALIDADES TRASCENDENTALES, la Escuela de Baden intenta mediar entre la concepcin completamente subjetivista y la concepcin enteramente absolutista de los VALORES, si bien inclinndose hacia esta ltima concepcin, por lo menos en la medida en que procura sostener el carcter objetivo de los valores, que hasta cierto punto se estiman como verdaderos e invariables al examen de los contenidos histricos y culturales. La consideracin de que el valor es una ley ideal se aproxima a los resultados de una axiologa de raz fenomenolgica. Sin embargo, teniendo en cuenta que la ley ideal del valor tiene un carcter ms o menos trascendental, no se puede prejuzgar si ella constituye una posibilidad de valoracin, que a su vez sea la posibilidad de toda determinacin de un Deber Ser como constitucin misma de los objetos de la cultura. La insistencia en la diferencia entre el reino del Ser y el del Deber Ser, ente el mtodo generalizador y el mtodo descriptivo, y entre Naturaleza y Cultura fue lo que oblig a realizar a Rickert, Lask y Bruno Bauch un esfuerzo para encontrar un principio unificador o cuanto menos territorios de coincidencia. De ello se ocuparon a punto tal que para lograr resultados debieron apartarse de los principios originarios de la Escuela. Ejemplo de sto es el hecho de que las ltimas conclusiones de Rickert sobre el mundo de las relaciones y del sentido respondieron a sta tendencia.

CAPITULO IX EL DERECHO COMO HECHO INSTITUCIONAL.

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LA CONTRIBUCION DE MAURICE HAURIOU(1856-1929348): Fue profesor en Toulouse y fundador de la concepcin institucionalista del Derecho. Tambin se le ha considerado como un precursor de la neoescolstica de Francia349 desde que su obra representa un equilibrio entre la metafsica aristotlica, la concepcin tomista de la realidad social y otras orientaciones filosficas y sociolgicas350. Expresa este autor que sera imposible establecer el fundamento del Derecho sin admitir la fijeza de las especies, puesto que, desde el punto de vista histrico, la tesis de la persistencia de una misma ley moral en todas las pocas es tan sustentable como la de la evolucin de la misma le; por consiguiente, desde el ngulo de la rigidez de la especie homo sapiens, la tesis de la moral inmutable podra tornarse mas verosmil351 DE ESTA MANERA EXPRESA EL AUTOR QUE EL FUNDAMENTO DEL DERECHO NO SE ENCUENTRA EN LA SOCIEDAD SINO EN LA ESPECIE, ES DECIR EN EL TIPO IDEAL DE HUMANIDAD. Entiendi que la JUSTICIA es el fin ltimo de nuestra actividad. No se realiza perfectamente sino en soluciones particulares SENTENCIAS JUDICIALES- pues las reglas generales como las leyes son antes que nada instrumentos de orden antes que de justicia. En cuanto a la TEORIA DE LA INSTITUCION es una ide douvre ou dentreprise que se realise et dure juridiquement dans un milieu social352 Para esta idea, explica Haurieu, un poder se organiza, suministrando rganos para su actualizacin y, al mismo tiempo, entre los que estn interesados verificanse manifetaciones de comunin dirigidas por los organismos de poder y regidas por ciertas formas procesales. Guillermo Borda en un prrafo de su Manual de Derecho de Familia (Perrot, 1960) expresa DANDONOS CLARIDAD DEL CONCEPTO DE INSTITUCION: Despus de los estudios de Hauriou cuyo mas notable continuador George Renard- en torno a la teora de la institucin, resulta ya muy clara la verdadera naturaleza jurdica de la familia. Hauriou llam la
Dato extrado del Gran Diccionario Salvat ; Tomo 2 ; Barcelona 1992.G. Gurvitch ; Les ides maitresses de Maurice Hauriou ; Pars ; 1931 ; pginas 150 y 151 a 157.350 Juan Carlos Smith ; El Desarrollo de las Concepciones Jusfilosficas; pgina 290; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1980.351 HAURIOU ; Precis de Droit Constitutionel ; 2 ed.; Pars, 1929, P. 36.352 HAURIOU; La Theorie de LInstitution et de la Fondation; 1925.349 348

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atencin sobre el hecho de que ciertas vinculaciones jurdicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o de la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duracin no depende de las voluntades de los individuos y el Estado, sirven intereses de grupos; tienen vida propia, una organizacin y una autoridad al servicio de sus fines. Ejemplo tpico, las asociaciones. Para designarlas se ha elegido la palabra institucin, de acepcin indudablemente multvoca, pero que expresa bastante bien la idea de que esas entidades se encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y aun de la propia ley, que no puede desconocerlas sin grave violacin del derecho natural. Por institucin, pues, debe entenderse UNA COLECTIVIDAD HUMANA ORGANIZADA, EN EL SENO DE LA CUAL LAS DIVERSAS ACTIVIDADES COMPENETRADAS DE UNA IDEA DIRECTORA, SE ENCUENTRAN SOMETIDAS PARA LA REALIZACION DE ESTA AUTORIDAD Y REGLAS SOCIALES. La familia por lo tanto, una institucin tpica, y sin duda la mas importante de todas.

CAPITULO X DERECHO, HECHO NORMATIVO E INTUICION.

En esta gran corriente encontramos a Frobenius, Carl Schmitt, Graebner, Haddon, Boas y que cada uno de ellos la abordan con distintos matices.

EL CULTURALISMO EMPIRICO: En esta escuela el mtodo histrico cultural tal como es comprendido por los autores citados indica que para ellos el trmino CULTURA adquiri un significado completamente diferente el que adopt en la denominada escuela Culturalista del Derecho. Aqu en el Culturalismo Emprico, Cultura indica un conjunto de bienes, de elementos de la vida material (habitacin, utensillos, herramientas, etc.); de la vida espiritual (creencias, ciencia, arte, etc.); de la vida social (familia, instituciones jurdicas, polticas: partido, fuerzas armadas, de seguridad, de educacin, etc.

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Representa adems una situacin de lo social y un escenario de los valores histricamente adquiridos, un conjunto de elementos materiales y morales condicionantes de las actividades, o bien un conjunto de estilos, de mtodos, de valores materiales, que, juntamente con los morales, caracterizan a un pueblo o a una sociedad353. Este mtodo de estudio deja demostrado en el orden causal de los fenmenos, que cuando no se extiende en sus conclusiones al plano tico, empricamente situado, se revela incapaz de explicarnos el aspecto normativo del Derecho. Sin embargo debe aclararse que el mtodo histrico-cultural de sta escuela ha sido muy importante para una comprensin de la integralidad de los elementos operantes en el desenvolvimiento de la Historia del Derecho, especialmente hoy que no se mantiene ms la preocupacin propia de los siglos XIX e inicios del XX- de buscar una explicacin unilateral para sistemas complejos y mutables como sin dudas lo son los sociales y econmicos.

EL INTUICIONISMO DE BERGSON, SCHELER, Y NICOLAI HARTMANN.: El intuicionismo de Bergson fue de suma importancia sobre la FILOSOFIA DEL DERECHO CONTEMPORANEA. Esa influencia se hace notar no slo en la nocin de dure el ncleo duro de la doctrina- sino tambin en la teora de la intuicin y del lan vital el impulso vital o el vitalismo social-. El primer jurista en aplicar la idea de elan vital en el marco de los fenmenos jurdicos fue Maurice Hauriou (que sostuvo su teora de las ideas objetivas que se propagan en el medio social y dan vida a las instituciones. Hace una referencia analgica a los principios de termodinmica, y revela el trato continuo con las teoras de Bergson y Jacques Chevalier).

LA TEORIA FILOSOFICA DE HENRI BERGSON(1859-1941): Naci en Auteuil (Pars), dict clases en los Liceos de Angers (1881), Clemond-Ferrand (1883-1885), Liceo Henri IV de Pars (1889-1897), cole Normale Suprieure (1897-1900) y Collge de France (1900).

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Gilberto Freyre y Oliveira Viana; Casa Grande e Senzala; Ro, 1937.-

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El primer punto de apoyo de sus ideas lo tom del positivismo espiritualista de Lachelier y en el anlisis de Boutroux sobre la contingencia. Estos puntos de apocho no fueron sin embargo el planteamiento del problema. Bergson declara que su adhesin inicial a la tesis de Spencer y el reconocimiento de la evolucin de la realidad suscitaba de inmediato la pregunta de por qu la realidad no ha evolucionado ya; y por tanto la pregunta acerca de la utilidad del tiempo. Si bien el tiempo no haca nada en el sistema de Spencer, es cierto que lo que no hace nada no es nada, Bergson culmina sosteniendo que el tiempo es lo que impide que todo haya sido dado de una vez. De ello deviene que la filosofa de Bergson es una continuacin de las tendencias que oponindose al positivismo, intentan su superacin por medio de la asimilacin de su contenido ms valioso. En este rasgo de asimilacin del positivismo, nica forma posible de superacin segn l, se asimila a lo que Husserl entiende por positivismo absoluto. Por esta superacin creada a partir de la asimilacin del positivismo, lo que Bergson encuentra en la inteligencia, lo que el examen de los datos de la conciencia pone en evidencia, es en realidad la INCAPACIDAD, LA INSUFICIENCIA, que la INTELIGENCIA TIENE. La INTELIGENCIA, segn Bergson, TIENE UNA CAPACIDAD, pero esa CAPACIDAD es simplemente: SU MEDIDA. La Inteligencia opera siempre sobre la realidad por medio de esquemas. La INTELIGENCIA hace de la REALIDAD (que es algo perpetuamente mvil, algo real y concreto), un CONJUNTO DE ELEMENTOS INMOVILES, ESPACIALES y SEPARADOS. ESA TENENCIA DE LA INTELIGENCIA ES EVIDENTE EN LA CIENCIA NATURAL, QUE CONVIERTE EL MOVIMIENTO EN UNA SUCESION DE INMOVILIDADES, QUE HACE DEL TIEMPO, DE ESE FLUIR PERPETUO, UNA SERIE DE MOMENTOS DISTINTOS. Segn Bergson la filosofa tiene la misin de dirigirse a lo inmediato y originario, a los datos inmediatos de la conciencia, y no puede por consiguiente considerar la conceptuacin ms que como un falseamiento de la verdadera realidad.

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La filosofa es, desde el punto de vista metdico UNA INTUICION, una INTUICION que busca expresarse, que intenta penetrar hasta la profundidad de lo real y extraer de ella, por medio de imgenes, lo que los conceptos son impotentes para revelar su plenitud. El METODO INTUITIVO, que representa, como la REDUCCION FENOMENOLOGICA DE HUSSERL, una inversin de la direccin habitual del pensamiento, se dirige a lo real, y por lo tanto a lo que deviene y se hace, ya que lo que la ciencia natural y el pensamiento pragmtico consideran no es la realidad sino el residuo que aparece despus de su mecanizacin. Por ello la psicologa y la biologa son las disciplinas donde este metodo alcanza su mejor aplicacin. El pensamiento de Bergson hace comprensible que su filosofa se organice hasta la constitucin de una metafsica. La metafsica d Bergson se concibe como un medio de poseer absolutamente una realidad al ser facilitada con el mtodo de la intuicin a travs del cual se encuentra acceso a la realidad misma. Entiende Bergson que la metafsica no debe ser una construccin dogmtica y que ella debe hallarse siempre abierta a nuevas INSTUICIONES, de acuerdo con el carcter no sistemtico del METODO DE LA INTUICION.
EL RESULTADO DE LA CONTRIBUCION DE BERGSON A LA METAFISICA ES LA IDEA DE LA EVOLUCION CREADORA, EN DONDE SE HALLAN AMPLIADAS Y SINTETIZADAS LAS ANTEIORES CONCEPCIONES. ERGO, SITUADA ENEL INTEIOR DE LA REALIDAD, QUE NO PUEDE EXPRESAR SINO MUY IMPERFECTAMENTE, LA INTUICION DESCUBRE LA EVOLUCION DEL MUNDO ENTERO COMO LA EVOLUCION DE LO REAL CREADOR, QUE ES EL DATO PRIMARIO Y ORIGINARIO, COMO LA EVOLUCION DE LA VIDA EN SUS INFINITAS POSIBILIDADES.

LA FILOSOFIA DE BERGSON QUEDA COMPLETADA CON UNA FILOSOFIA DE LA RELIGION Y UNA ETICA: MORAL y RELIGION tienen DOS FUENTES354: . Una de ellas es LA SOCIEDAD NATURAL CERRADA: la Sociedad que puede compararse con las agrupaciones animales instintivas, sociedades en las que predomina la presin como forma moral, hasta el punto de que puede enunciarse que la ley moral no es por el momento sino el reultado de la presin social. [No debe confundirse que en tal sociedad la norma moral obligue y coaccione, sino que por el contrario como lo aclara Bergson: si se viviera naturalmente no habra lo que l llama tensin de la obligacin].
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Henri Bergson; Las dos fuentes de la moral y la religin; Altaya; 1999.-

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. Otra de ellas es LA SOCIEDAD ABIERTA: que es en la que la impersonalidad del conjunto de la obligacin es sustituida por la personalidad que atrae y cautiva. En este tipo de sociedades no hay un movimiento pendular hacia una situacin equilibrada. Hay un trascender continuo. La moral abierta no es la moral de una sociedad comn; es la moral de una sociedad creadora, es la moral de la sociedad del hroe, del profeta, del sabio y del Santo355; tampoco es que la moral abierta suprima la moralidad existente. Bergson explica que algo anlogo ocurre con la RELIGION: . seala que la RELIGION ESTATICA: surge de la por l llamada funcin fabuladora como reaccin defensiva de la NATURALEZA contra EL PODER DISOLVENTE DE LA INTELIGENCIA. Todo en ella es reaccin, porque la mencionada se agrega a la reaccin de la Naturaleza contra la representacin intelectual de la invevitabilidad de la muerte que amenaza al individuo desde el momento en que comienza a pensar separadamente de la especie. Es ah que la reaccin de la Naturaleza contra la representacin intelectual da un panorama desalentador entre la iniciativa tomada y el efecto deseado. Ah, ante el EJERCICIO DE LA INTELIGENCIA, emerge la reaccin defensiva contra lo que sta tiene de deprimente para el individuo y de disolvente para la sociedad. Propia de las Sociedades Cerrada, la Religin Esttica es tambin una petrificacin de la Religin Dinamica. . RELIGION DINAMICA: es la que permite justamente romper el marco que encierra a la sociedad dentro de s misma, en mpetu hacia el hontanar originario de la vida, sin el cual la propia sociedad morira ahogada dentro de su atmosfera. Bergson al distinguir las diferencias entre una moral y religin cerradas con respecto a una moral y religin abiertas, explica que ello permite superar ciertas dificultades que no habia abordado en trabajos anteriores, y sobremanera eludir y rechazar el calificativo de pandemonismo irracional que se le haba dirigido cuando los comentaristas confundieron lo irracional y lo intuitivo con lo demonaco. Bergson es claro al afirmar que la moral y religin cerradas tienen su base en la estructura de la sociedad humana; la moral y religin abiertas se entienden por el principio explicativo de dicha estructura. En lo que refiere al DERECHO su visin se conjuga con la de algunos juristas como Max Scheler y Nicolai Hartmann que parecen ser ms veraces para el DERECHO que el biologismo tico del autor de Las dos fuentes de la moral y la religin y La risa356 (Bergson. Se recomienda leer estas obras).

355 356

Ludovico Geymonat; Historia de la Filosofa; Crtica; Barcelona; 2005; pags. 636 in fine.Henri Bergson; La Risa; en Los Premios Nbel de Literatura; Ediciones G.P; Barcelona; 1960.-

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Bergson afirma la idea de que los valores jurdicos son aprehendidos por la intuicin en razn de que esos valores resultan inmanentes a los hechos sociales. Explica que ello redunda en la intuicin de que en dichos valores est el fundamento ltimo de la obligatoriedad del Derecho.

LA DOCTRINA DE MAX SCHELER [FERDINAND] (1874-1928): Naci en Munich. Estudi en la Universidad de Jena, con R. Eucken y Otto Liebmann, gradundose en 1901. Interesado en la fenomenologa husserliana, se tralad a Munich, formando parte del Circulo de Munich. Luego pas a Gotinga y despus de la guerra, en 1919, a Colonia, donde fue profesor titular hasta su traslado, el ao de su muerte, a Frankfurt. El pensamiento de Scheler pas por varias fases, incluyendo la fase catlica y personalista, y la tendencia, hacia el final de su vida de cierto pantesmo, pero en todas sus etapas adopt y transform- el mtodo fenomenolgico, siendo considerado uno de los ms eminentes discpulos de Husserl y a la vez como siguiendo por rutas muy distintas de las propiamente husserliananas. Scheler en su teora de los valores es un ejemplo de la ampliacin de las rutas huserlianas. En sus descripciones fenomenologicas consider que ella haba quedado injustificadamente limitada a la descripcin de la intencionalidad intelectual. En su fenomenologa se distingui de la de Husserl manifestando que mientras esta ltima se fundaba en contenidos sensoriales, la suya se hallaba situada ms all de tales contenidos, que se propone fundar. La fenomenologa de Scheler describe hechos puros, hechos fenomenolgicos y las relaciones esenciales que se hallan en la base de todas las ciencias. Explica que existen contenidos intencionales que, aunque no susceptibles de referencia a un acto significativo, no son por ello menos evidentes, es decir no dejan de ser objeto de una intuicin esencial. Lo captado en estas intuiciones esenciales desvinculadas de una significacin son esencias, pero de tal ndole que no puede predicarse de ellas la inteligibilidad racional ni el carcter lgico. Esas esencias son llamadas por Scheler: VALORES. La Filosofa de los Valores que haba sido motivo de tratamiento en todos los filsofos ocupados de la vida emocional y que adems fue de especial atencin por la Escuela de Brentano, de Lotze y de Baden, recibi en Scheler una confirmacin decisiva para pasar a ser uno de los problemas de mayor alcance.
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Los VALORES son en la teora de Scheler esencias puras y, en calidad de tales, intemporales. Scheler no se limita a dejar sentada esa intemporalidad y validez absoluta, sino que pretende relacionarla con la efectiva existencia del mundo en que los valores se descubren y realizan, del mundo del hombre y de la historia. La teora de los valores de Scheler, desarrollada sobre una crtica del formalismo apriorista de Kant, no desemboca, sin embargo, en una tica material de los bienes. Scheler designa su visin axiolgica y tica como un apriorismo moral material. Ello significa que los valores son, en cuanto esencias pura, elementos a priori y tambin elementos materiales. En su obra sobre el formalismo en la Etica y sobre la Etica material valorativa, dirige una crtica decisiva al deber ser sin contenido del kantismo, procurando fundar una Etica a priori, ya no formal y s a base de ideas de valor repletas de contenido o sea de un apriorismo moral material. Las afirmaciones de Scheler son las de que hay valores a priori, que no deben confundir lo formal con lo a priori, y que, mas all de lo dicho no hay nada mas relativo que lo formal 357.

NICOLAI HARTMANN (1882-1950): Naci en Riga, fue profesor en Marburgo (1922), en Colonia (1925), en Berln (1931) y Gottinga (1945). Se inicia en el neokantismo de la Escuela de Marburgo, en ella se inspiran sus primeros trabajos. Posteriormente se separa del mismo por influencia de la fenomenologa. La incidencia de sta ltima es completada en su filosofa del espritu por las de Hegel, Scheler y Dilthey. Ello explica en parte la filosofa de H artmann, pero no la determina completamente. La filosofa de Hartmann es sistemtica en el sentido que se propone examinar los problemas bsicos de la filosofa en toda su extensin, pero no lo es en el sentido de que fuerce a estos problemas entrar dentro de una previa construccin metafsica. Hartmann ha declarado que su filosofa es una filosofa de los problemas y no una filosofa del sistema.
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GURTVICH; Las Tendencias Actuales de la Filosofa Alemana, p. 91.-

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l aprovecha muchos elementos de la filosofa del pasado, y no solamente los ya mencionados, sino tambin elementos que se encuentran en el pensamiento clsico. As es que se vale de pensamientos que parecen ser tan distintos como por ejemplo los de Aristteles y Hegel. Hartmann abord de forma detallada y reposada los innumerables temas bsicos, de all que resulta complejo sintetizar su pensamiento. En lo que refiere a la teora del conocimiento o metafsica del conocimiento-, Hartmann comienza con una fenomenologa que es considerada simplemente como la primera parte del anlisis del problema del conocimiento. En tal sentido la fenomenologa del conocimiento sirve para plantear el problema gnoseolgico sin comenzar con supuestos que definan o determinen su solucin. El resultado de esa fenomenologa del conocimiento es mostrar la relacin sujetoobjeto como una relacin heterogenea, es decir como una relacin en la cual ni el sujeto determina activamente el objeto ni ste se impone sobre un sujeto completamente pasivo. El acto del conocimiento es bsicamente la aprehensin del objeto por el sujeto. El sujeto trasciende hacia el objeto en un acto en el cual el objeto permanece sin alterar. Conocedor de las aporas que como problemas pone en evidencia la descripcin fenomenolgica del acto de conocimiento decide tratarlas en la parte que sigue a la fenomenologa y que denomina aportica. sta tiene como objetivo no desembocar en una conclusin escptica ni tampoco intentar a toda costa una eliminacin de las contradicciones y las dificultades, sino afrontar stas lealmente. Dicho trabajo hace que las aporas puedan resolverse y en cierto modo disolverse en una sntesis. Esa sntesis es la que forma parte de la tercera parte de la metafsica del conocimiento: la parte sistemtica o terica que es en realidad la ONTOLOGIA DEL CONOCIMIENTO: que a su vez se divide en ontologa del conocimiento del objeto y en una ontologa del objeto del conocimiento. Aclara en esta instancia que que en toda teora del conocimiento hay elementos metafsicos y en toda metafsica elementos gnoseolgicos; poniendo de relieve que adems hay identidad parcial en las categoras del ser cognoscente y del ser conocido. Hartmann al tratar la filosofa como filosofa de los problemas y no como filosofa del sistema no se ha visto impedido de ser uno de los pocos pensadores
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del siglo XX que puede haberse jactado de tocar todas las disciplinas filosficas y de haber desarrollado no slo una teora del conocimiento y una ontologa, sino tambin una tica, una esttica, una filosofa de la Naturaleza, una filosofa del espritu y, una doctrina de las categoras en la cual se insertan la mayor parte de sus investigaciones. La filosofa de Hartmann incluye la teora de los valores para cuyo desarrollo ha tomado muchas ideas de Hegel, Dilthey y Max Scheler. Segn Hartmann, las notas fundamentales del ser espiritual son la objetividad y la trascendencia; ellas permiten al espritu aprehender los valores objetivos. Explica que el espritu es como la puerta de acceso de la individualidad humana a los valores, y stos se concretan a la vez e el espritu y en el ser humano como portador de espritu. l se ha ocupado en forma particular de la naturaleza y formas del espritu objetivo. El espritu objetivo se distingue: . por un lado en espritu personal; . por otro lado en espritu objetivado. Explica que esta distincin permite enlazar la individualidad humana y el reino de los valores, y a la vez superar el conflicto entre el relativismo historicista y el absolutismo axiolgico. En estrecha relacin con su filosofa del espritu, Hartmann ha desarrollado la tica como tica de los valores, aunque debiendo en este aspecto mucho a Scheler, hay importantes aspectos de la tica [COMO LA DOCTRINA DE LA LIBERTAD y su influencia en el Derecho] que son independientes de las ideas schelerianas. Garca Maynez358, previo a abordar el anlisis jurdico de N. Hartmann, desarrolla el Concepto de Deber diciendo que los juicios normativos son reglas de conducta que imponen deberes o conceden derechos. A partir de ello efecta un estudio de la teora kantiana359 de los imperativos sosteniendo que los juicios que postulasn deberes divdanse en categricos e hipotticos. Sostiene que los primeros ordenan sin condicin y los segundos condicionalmente. Explica que esa dicotoma encuentra su antecedente en la moral kantiana, a saber: . IMPERATIVOS CATEGORICOS: son aquellos que mandan una accin por s misma, como objetivamente necesaria;
Eduardo Garca Maynez; Introduccin al Estudio del Derecho; Editorial Porra; Mexico; 1992.M. Kant; Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, traduccin de Manuel Garca Morente; Madrid; 1932; Editorial Calpe; pgina 33.359 358

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. IMPERATIVOS HIPOTETICOS: son los que prescriben una conducta como medio para el logro de determinado fin. Los categricos pueden ser positivos o negativos, es decir mandatos o prohibiciones. [Ejemplo de positivos = A debe ser = debido juicio (art. 18 C.N.); Ejemplo de negativos = A no debe ser = deber de no daar (art. 19 C.N.)]. Los hipotticos se caracterizan por expresarse en los siguientes trminos: si quieres alcanzar tal o cual fin, debes emplear estos o aquellos medios Ahora bien, en cuanto al planteamiento de la realizacin de fines volvemos a N. Hartmann. Hartmann sostiene que al respecto existen tres momentos diversos360: . el primero el de la eleccin del fin: tiene lugar cuando la persona, en el uso de la libertad, concibe determinado propsito. . el segundo el de la seleccin de los medios: tiene lugar cuando habiendo varios para la obtencin de la finalidad querida, el sujeto puede, tambin en ejercicio de su albedro, optar por el que le parezca ms conveniente. . el tercero el de la realizacin: este tiene lugar, en la realizacin de los fines, inexorablemente cuando los medios son idneos, porque ellos (los fines) son efectos o consecuencias de stos. Finalmente podemos destacar que Goldschmidt361 explica que en materia de Derecho, Hartmann362 es un representante de la concepcin de la Justicia como valor natural, distinguiendo entre el valor que tiene el Derecho y que recae sobre una situacin exterior, y el valor que tiene la justicia y que contempla una virtud personal y la solidaridad que valora la labor colectiva al estructurar el Derecho.

LA DOCTRINA DE GEORGES GURTVICH [GEORGII DAVIDOVICH] (18941965): Naci en Novorossisk (Rusia), fue profesor de sociologa en Burden, Estrasburgo, Columbia University (New cork) y en la Sorbona (desde 1948). Las doctrinas de Bergson, Max Scheler, Nicolai Hartmann, el institucionalismo de Haurieu, y la sociologa de Durkheim son las fuentes inmediatas y ms importantes del DERECHO INTUITIVO propugnado por Gurtvich. Aunque tambin tuvo al principio influencias del idealismo alemn, especialmente de Fitche.

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N. Hartmann; Ethik; segunda edicin; Berln, 1935, pgina 171.Werner Goldschmidt; Introduccin Filosfica al Derecho; Depalma; 1980.362 N. Hartmann; Ethik; Gruyter; Berln, tercera edicin, 1949, pgina 419 y siguientes.-

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Este filsofo y socilogo ruso, tal vez por su formacin intelectual procesada al margen de las corrientes del pensamiento occidental europeo de aquella poca, procura hacer confluir en su doctrina diversas corrientes de pensamiento especialmente alemanas y francesas- dejando de lado las nociones jusnaturalistas como asimismo el relativismo axiolgico de Kelsen o Radbruch. Gurtvich tuvo que ver con Herzen en lo que hace a la dialctica del trascendentalismo ruso. Gurtvich estudiando el Derecho natural observa que el problema no es sino un reflejo de carcter antinmico de planos jurdicos en el que confrontan realidad y valor, hecho e idea, empirismo y apriorismo, autonoma y heteronoma, estabilidad del orden vigente y dinamismo del progreso moral, seguridad y justicia, necesidad social e ideal y organizacin rigida o espontnea de la vida363. Sostiene que LA FILOSOFIA DEL DERECHO debe tener en cuenta los motivos constantes y profundos de esa exigencia multisecular y penetrar en su ntimo significado a fin de ver si es posible satisfacerla sin abandono del Derecho positivo. No se puede explicar el Derecho sin salir de los dominios de la propia conciencia, sin atender a su carcter de bilateralidad y socializad. El Derecho siempre est ligado a la Moral. Sostiene que la JUSTICIA es quien tiene la facultad de formar y constitur el DERECHO.

LA CONCEPCION DEL DERECHO NAZI: Esta concepcin se fund en el predominio sobreviviente de lo irreflexivo de lo irreflexivo y sentimental por sobre la razn.
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La Filosofa del Derecho en la Alemania hitleriana gira en torno de la nocin romntica de comunidad racial cuyo espritu es puesto como fundamento y principio de todo orden jurdico. Max Scheler previ el peligro de idealizar la Gemeinscharft (comunidad) y trat de demostrar que, en lugar de distinguir entre categoras histricas, era menester decir que hay dos y hasta cuatro categoras lgicas fundamentales aptas para servir de esquemas a priori a todas las formas posibles de convivencia: la masa, la sociedad, la comunidad y la la personalidad colectiva, siendo esta ltima expresin la de valor ms alta.
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GURTVICH; Derecho Natural o Derecho Positivo Intuitivo; 1933.Norberto Bobbio; La Persona nella sociologa contemporanea.-

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Miguel Reale agrega un tercer error: HIPOSTATIZAR365 EL CONCEPTO DE CLASE. Esa hipostatizacin romntica de la idea de comunidad de la que constituye el tema central de la filosofa jurdica de Carl Schmidtt.

CARL SCHMIDTT [SCHMITT] (1888-1985): Naci en Plettenberg, Westfalia (Alemania) en 1888. Estudi derecho en Estraburgo doctorandose en 1910. En 1932 a travs del apoyo de Kelsen accedi a ser profesor en la Universidad de Colonia. Llegado el nazismo Schmidtt pasivamente observa la expulsin de Kelsen. En 1933 Hitler nombra a Sechnidtt director en el Bonn Nacional Sozialistschen Deutscher Juristen. Acta como fiscal del Reich. Como Schmidtt en los tiempos de Weimar estuvo vinculado a Herman Heller, Hans Kelsen, Preust y Semed no escap a ser investigado por las S.S. (servicio de seguridad de Hitler) y cay en desgracia en 1936. Cado el rgimen nazi fue tomado prisionero por los rusos en 1945 y trasladado a Nrenberg en calidad de testigo y posible acusado de ser idelogo nazi en la poltica expansionista de Hitler. Logra salir de Alemania y se radica en la Espaa de Franco. Fallece all recin en 1985. Schmitt desarroll una TEORIA JURIDICA Y SOCIOLOGICA que fue considerada como una de las bases ideolgicas del nacionalsocialismo alemn. Importante es en su doctrina la elaboracin de la distincin entre amigos y enemigos y el concepto de decisin. Segn l toda la vida poltica est determinada por le distincin mencionada: amigos y enemigos. Explica que no son simplemente dos grupos, sino dos categoras independientes de cualesquiera otras, pero a la vez fundamento de todas las otras. Sostiene que en vista de ellas se constituyen los Estados, cuya soberana es absoluta e independiente de cualesquiera otros grupos. En su concepcin fundamento del Estado es la decisin en cuanto determinacin soberana del tipo de unidad poltica que adopta.
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HIPOSTATIZAR: DE HIPOSTASIS: usase en el sentido de las Tres Personas de la Santsima Trinidad y en el de la Sustancia y Ser de Ella.-

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El Estado no se funda en el Derecho, sino al contrario EL DERECHO PROCEDE DEL ESTADO. Contra el liberalismo y el normativismo, Schmitt propugna un decisionismo poltico basado en la voluntad de una comunidad para formar un Estado. La comunidad (o pueblo) y el Estado no son para Schmidtt dos agrupaciones distintas, siquiera formalmente, sino que son la misma agrupacin articulada jerrquicamente en diversos rdenes concretos, los cuales forman una pirmide en cuya cspide se halla el caudillo representando la voluntad general y cumpliendo el curso de la historia la decisin fundamental. En resumen: Su pensamiento cientfico en cuanto al Derecho se centr en el estudio del concepto de Derecho y de las Instituciones Jurdicas, introduciendo elementos de la realidad histrica, poltica y sociolgica. Da forma a un pensamiento jurdico propio fundamentado en nociones y conceptos como los de parlamentarismo, esencia de lo poltico, pueblo, Estado, decisionismo y orden concreto366. El hilo conductor de su TEORIA es la contraposicin entre la fuerza de la realidad y de la responsabilidad que ella impone aquien se posiciona intelectualmente ante lo que es, por un lado, y la desontologizacin de lo real operada por el subjetivismo romntico, mediante una tergiversacin ideolgica del compromiso de un intelectual de su poca, por otro367. Los dos demiurgos, la Humanidad y la Historia, hacen del ser humano una suerte de instrumento de un proceso superior, que se desarrolla por encima de su cabeza. Pero, a diferencia de cuanto acontece en la versin hegelianomarxista del mismo (con las denominaciones especficas que reciben tales universales: espritu del pueblo, clase, etc.), el romanticismo somete la objetividad de los procesos suprapersonales a las vicisitudes de un yo como sujeto libremente creativo, de manera tal que cualquier elemento social e histrico deja de ser estado o memento de un desarrollo dialctico de la historia humana y se transforma en una mera ocasin para el despliegue de tal creatividad subjetiva libre, filosficamente resultante de amalgamar actividad sinttica y poiesis esttica.368

Se recomienda leer El Romanticismo Poltico de Carl Schmitt (apellido de con escritura castellana en su estada en Espaa donde muri), Universidad Nacional de Quilmes, 2005.367 Carl Schmitt; El Romanticismo Poltico; Universidad Nacional de Quilmes; 2005, pgs. 17 y siguientes. 368 Idem nota anterior.-

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EL EFECTO BUSCADO POR LOS ROMANTICOS (CONTRARIO AL PROPOSITO DEL SABER DIALECTICO HEGELIANO-MARXISTA, QUE ES ENUNCIAR LAS LEYES DE MOVIMIENTO DE SU OBJETO: LA HISTORIA, EL CAPITALISMO, LAS CONCIENCIAS Y LAS IDEOLOGIAS, ETC.) ES LA NEUTRALIZACION DE TODO CAUSALISMO Y DETERMINISMO EXTRASUBJETIVO.369

En 1934 en su trabajo El Fhrer defiende el derecho Deutch-JuristenZeitung, XXXIX, nmero. 15, pginas 945-950 escribi: El Fhrer es el nico llamado a distinguir entre los amigos y enemigos.El Fhrer defiende el derecho contra los peores abusos cuando en los momentos de peligro y en virtud de las atribuciones de Supremo Juez, que le corresponden crea directamente el derecho.Las prerrogativas del Fhrer llevan consigo las de juez NOTA DE APUNTE: SIEMPRE QUE EL CAPITALISMO ENTRA EN CRISIS LA SOCIEDAD PIENSA EN SALVARSE EN EL SENO DE UN PODER EN EL QUE PUEDA DESCARGAR SUS ODIOS Y RECONRES CAYENDO AS EN LA PARTICIPACION DE PROYECTOS AUTORITARIOS Y DEMENCIALES. PARA NO VOLVER A COMETER IDENTICOS ERRORES ES QUE SE CONSIDERA NECESARIO ESTUDIAR TODO EL ESPECTRO FILOSOFICO JURIDICO DE LAS DIFERENTES ESCUELAS, ENTRE ELLAS LAS QUE DIERON SUSTENTO JURIDICO A LAS CONCEPCIONES POLITICAS MAS ATROCES DE LA HUMANIDAD.

CAPITULO XI HECHO, VALOR Y NORMA.

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Idem nota anterior.-

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EL TRIALISMO DE LEGAZ Y LACAMBRA: Este autor (profesor espaol de la Universidad de Santiago de Compostela) sostiene que cada fenmeno jurdico no puede ser enfocado ara sino desde un punto de vista determinado (EL ETICO, EL PURAMENTE JURIDICOY EL SOCIOLOGICA) y por tanto, no puede abstenerse nunca ms una visin parcial (un aspecto que puede estar en contradiccin con otros posibles aspectos) de l habr que convertir el punto de vista en fenmeno si queremos tener la visin completa del Derecho, si ms all de la fenomenologa queremos penetrar en su ontologa370 Este autor trabaja sobre una yuxtaposicin de elementos para elaborar un concepto lgico formal de Derecho y una idea de Derecho: una tabla jerrquica de valores: justicia, utilidad (bien comn), integracin, seguridad y orden.-

EL TRIALISMO DE WERNER GOLDSCHMIDT371: La teora de ste autor llamada Teora Trialista del Mundo Jurdicoes un intento de superar tanto las limitaciones del positivismo y del iusnaturalismo como as tambin su enfrentamiento. Este autor elemn, hijo de James Goldschmidt372 (eminente jurista tambin) desarrollo la mayor parte de su obra en Argentina a dnde lleg huyendo del rgimen nazi tras un breve paso por Suiza. Se desempe desde 1949 como contratado por la Universidad Nacional de Tucumn en donde tambin enseaban Rodolfo Mondolfo y Manuel Garcia Morente373. Goldschmidt sostiene que el fenmeno jurdico puede ser visualizado desde adentro, examinando la estructura del mundo del Derecho, o desde afuera, reflexionando sobre el lugar del mundo jurdico en el cosmos. A la primera la llama Jurstica o Filosofa Jurdica Menor. A la segunda la llama Filosofa Jurdica Mayor o Filosofa del Derecho. La Teora Trialista del Mundo Jurdico es un ejemplo de Filosofa Jurdica Menor. Las construcciones de Santo Toms, de Kant o de Hegel, ejemplos de Filosofa Jurdica Mayor.

LEGAZ Y LACAMBRA; Filosofa del Derecho; Barcelona; 1961, p. 315.Werner Goldschmidt; Introduccin al Derecho; Aguilar; 1962 (ejemplar nmero 1128 firmado por el autor).Introduccin Filosfica al Derecho; Desalma, 1980.La Ciencia de la Justicia (Dikeloga); Desalma, 1986 (ejemplar nmero 12 firmado por el autor).372 James Goldschmidt; Estudios de Filosofa Jurdica; TEA, 1947.373 Manuel Garca Morente; Lecciones preliminares de Filosofa.371

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Esta divisin es cierto que no preocupa demasiado a los juristas que indagan tanto en el mundo del Derecho y el de sus fronteras naturales sin cuestionarse si en realidad hay un mundo del Derecho distinto del de la Poltica. El constructivismo de Habermas o Rawls es de catastro irrealizable si se pretende parcelar lo que en sus obras hay de filosfico, jurdico o poltico. En la actualidad la complejidad de los sistemas sociales y la necesidad del abordaje sistmico han diluido estas fronteras que a comienzos de la segunda mitad del siglo XX parecan ntidas. Esto sirve para que el alumno se de cuenta que quiz hay que abandonar la divisin tajante entre las materias INTRODUCCION AL DERECHO dada en el inicio de la carrera- y FILOSOFIA DEL DERECHO al finalizar la carrera y con una visin orientada hacia las relaciones entre la Persona, la Sociedad y el Derecho-; para tomar la Filosofa del Derecho con una revisin pormenorizada de lo dado en Introduccin al Derecho. No caben dudas que esto ltimo brindar al casi profesional del derecho una comprensin epistemolgica ms acabada del objeto de conocimiento de su Carrera: EL FENOMENO DEL DERECHO. EL ESQUEMA DE GOLDSCHMIDT EN CUANTO AL FENOMENO JURIDICO: se descubre bajo sus tres elementos constitutivos designados respectivamente por las voces conducta, norma y justicia que es lo que ocurre en el orden de las realidades, lo que sucede en relacin con el ordenamiento normativo y lo que refiere al valor de justicia. PRIMERO: En el orden de la CONDUCTAS el componente esencial de la Teora Trialista ES EL REPARTO. Goldschmidt entiende que frente a todas las conductas humanas nos encontramos frente a un FENOMENO DE REPARTO DE POTENCIAS E IMPOTENCIAS. SEGUNDO: El siguiente componente de la nocin fenomnica del mundo jurdico es el ORDENAMIENTO JURIDICO, como conjunto de normas que son presentadas como LA CAPTACION LOGICA Y NEUTRAL DE UN REPARTO PROYECTADO. Es la descripcin objetiva de un reparto de potencia e impotencia. La norma tiene funcin descriptiva y tambin reguladora. La norma no origina el Derecho; el Derecho origina la norma.

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La norma tiene adems una funcin integradora de la norma en tanto engendra un mundo de objetos engarzados en el orden de repartos. TERCERO: El tercer componente es LA JUSTICIA. El conocimiento de la Justicia es parte del progreso del Conocimiento General. Tanto la verdad como la justicia son bienes o valores alcanzables por el discernimiento humano a pesar de que la interpretacin de stos valores haya variado y se haya perfeccionado con el transcurso del tiempo. La estructura formal de la justicia es estudiada por la AXIOLOGIA DIKELOGICA y su contenido por la AXIOSOFIA DIKELOGICA (LEER LIBRO LA CIENCIA DE LA JUSTICIA, Depalma, 1986). Lo expuesto, sostiene el MAESTRO MANUEL CANDELERO374, es el sustento o basamento de una concepcin tridimensional del mundo jurdico. La idea tridimensional del Derecho se manifest en Del Vecchio, y en las obras El fin del Derecho y La lucha por el Derecho de Rudolph Von Ihering. Kantorowicz, profesor de Golsdchmidt, fue quien acuo el trmino Tridimensional en 1925. Francois Gny por su parte puso de relieve contemplar la realidad social. Adhiere a sta teora en Argentina el Profesor Ciuro Caldani en la Universidad de Rosario.

TEORIA DE LA TRIDIMENSIONALIDAD DINAMICA DEL DERECHO DE MIGUEL REALE375: Este profesor nacido en 1910 y fallecido no hace mucho tiempo, director de la Revista Brasileira de Filosofa, elabor su teora del Derecho y el Estado fundndola en un previo examen de las condiciones socio-histricas. Sin ser historicista considera que la Ciencia del Derecho y del Estado desligada de las circunstancias histricas es puramente formal. Y sin ser formalista, considera que la Ciencia del Derecho y del Estado posee autonoma.

Manuel Candelero; El Pensamiento Jurdico Actual- Sistema Social y Justicia; UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN JUAN.375 Miguel Reale; Fundamentos del Derecho; Depalma, 1976.-

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De ello entiende que las relaciones establecidas entre NORMA, VALOR y HECHO no son de subordinacin, sino de implicacin mutua en lo que llama una doctrina de la TRIDIMENSIONALIDAD DINAMICA.

LA TEORIA EGOLOGICA DEL DERECHO DEL PROFESOR CARLOS COSSIO: La egologa jurdica por un lado fortaleci la estructura basal de la ciencia del Derecho como ciencia particular; y por otro asumi la continuidad de la fenomenologa constitutiva (o egolgica) instalndose en el mundo de la Filosofa latinoamericana y europea legtimamente en dilogo abierto y fecundo con la filosofa general376. La egologa logr consustanciarse con la ms talentosa lgica de Hans Kelsen. La sistemtica jurdica de la egologa es novedosa en cuanto comprendi la Ontologa jurdica, una Lgica formal (ratificando en parte a Kelsen), una Lgica jurdica trascendental y una Axiologa juridica. La propedutica egolgica: Cossio advierte en su Teora Egolgica que para llegar a la total inteligencia de la concepcin egolgica del Derecho creo necesario un adecuado conocimiento de Kant, Husserl y Heidegger adems de Kelsen.Quienes no posean ese conocimiento filosfico propedutico han de limitarse a captar la idea egolgica en forma ms o menos deficitaria, bajo la fuerza directa de conviccin que les produzcan las soluciones que reciben los problemas jurdicos concretos y nada ms377. De este modo la egologa se inscribe en el extremo de la fenomenologa existencial como continuacin de ese pensamiento en la Filosofa general. Es as como se debe ver en la obra de Carlos Cossio no solamente el aporte jusfilosfo a la teora general del Derecho, sino el aporte de un filsofo a la Filosofa como ciencia estricta, adelantndonos a lo que ha de estudiarse como el pensamiento trilgico HusserlHeidegger-Cossio. Actualmente algunas universidades de Francia se han encargado de esta formidable innovacin a instancias del profesor Albert Brimo378, que ensea desde su ctedra en Toulouse a la fenomenologa como el estudio de la subjetividad trascendental en Husserl y Reinach, y a la egologa como el estudio del Ego trascendental en Cossio, a quien presenta como filsofo y jurista, pero en primer trmino como filsofo379.
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Carlos Cossio; La Filosofa Latinoamericana en La Ley, nmero 158.Carlos Cossio; Teora de la Verdad Jurdica; Losada, Buenos Aires, 1954.378 Albert Brimo ; Les Grands Courants de la philosophie du Droit et lEtat.379 Daniel E. Herrendorf; Introduccin a la fenomenologa egolgica; Desalma, 1987.-

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EN SU LIBRO, BRIMO DICE RESPECTO A LA EGOLOGIA DE COSSIO: El pensamiento de Husserl, en su evolucin, est dominado cada vez ms por el concepto de subjetividad, evolucin que concluye en el ego trascendental, ego con el cual Carlos Cossio, fiel intrprete de Husserl, establecer el fundamento de su Teora Egolgica del Derecho Reuniendo las slidas cualidades de filsofo y jurista, Carlos Cossio ofreci a la Teora General del Derecho una base lgica y tcnica tan profunda y tan slida que su Teora tiene un lugar de privilegio entre las grandes doctrinas contemporneas. Sobre el programa de una lgica trascendental fundada en el yo puro, la lgica egolgica de Carlos Cossio considera a la ciencia del derecho como una ciencia de experiencia humana basada en la cultura, nocin de cultura que juega en Alemania, un gran rol en las teoras existencialistas contemporneas La ciencia del derecho es (para Cossio) una ciencia de la realidad y es aqu donde interviene un no s qu que nosotros descubrimos en esta corriente fenomenolgica y existencialista-; hay as en el derecho cuestiones que superan a la lgica jurdica y que proceden directamente de la experiencia humana, de la misma manera en que en la experiencia de las ciencias fsicas hay cuestiones que superan el anlisis lgico de las estructuras naturales Por otra parte, esforzndose por superar las conclusiones habituales y simplistas de la ciencia positiva, la teora egolgica considera a la experiencia jurdica como un aspecto de la conducta humanaEl concepto de libertad, es tambin fundamental en la lgica egolgica. La conducta humana constituye una experiencia de libertad ofreciendo como creacin humana un carcter de originalidad constante. En sentido general puede decisrse que para Cossio el Derecho es CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA EN UN LUGAR Y MOMENTO DETERMINADO. Carlos Cossio analizando Norma y Conducta tambin marcando sus diferencias con Kelsen, expresa380: Y bien, si la norma es un juicio o concepto, quiere decir que la norma mienta algo. Pero qu es este algo que, como objeto en general de la norma, est siempre mentado en ella? La teora egolgica contesta categricamente que el objeto mentado por la norma es la conducta como conducta, es decir, la conducta en su libertad; en tal sentido entiende que la norma es el modo exclusivo de conocer conceptualmente el dato de la libertad metafsica que se fenomenaliza en la experiencia y que, siendo un deber ser existencial, llamamos conducta. Con lo cual se afirma que objeto, es conducta y que la Ciencia del Derecho es una ciencia de experiencia cultural (no de experiencia natural) ya que es emprico el objeto a conocer por el jurista. Kelsen tambin ha dicho y en sus ltimas obras lo ha acentuado grandemente-, que la norma se refiere a conducta humana. Pero sin ninguna duda, esta afirmacin suya es pre-temtica en cuanto que
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Carlos Cossio; Norma, Derecho y Filosofa; La Ley, Tomo 43, Ao 1946.-

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no parece provenir e haber hecho temtica aquella cuestin pues no aclara el sentido de esa referencia de la norma a la conducta y se equivoca en lo que concierne a cmo est mentada la conducta y cual es su mencin. Sobre lo primero, slo nos dice que la norma es un esquema de interpretacin de la conducta, sin aclarar jams que este esquema de interpretacin viene a ser la relacin gnoseolgica entre la norma (concepto) y la conducta (objeto). Y sobre lo segundo, nunca ha afirmado que la conducta mentada est mentada como conducta, es decir en libertad Lo valioso es la conducta. Analizando la norma y su estructura Cossio expresa381: Reconduciendo la opinin tradicional al plano de la investigacin lgica instaurada por Kelsen, se comprende sin dificultad que la norma es un juicio categrico. Adems, haciendo ocupar su lugar en el esquema, a la tesis egolgica, se llena el miembro que estaba vacante. Por ltimo, consignando tambin el objeto en general referido por las diversas tesis, el esquema completo se presentaria de la siguiente manera, en lo que concierne al concepto y en lo que concierne al objeto: CONCEPTO OBJETO

JUICIO CATEGORICO.ORDEN O IMPERATIVO JUICIO HIPOTETICOCONDUCTA EN GENERAL JUICIO DISYUNTIVOCONDUCTA EN INTEFERENCIA INTESRSUBJETIVA.

Reconducida a la lgica, la opinin tradicional esclarece su sentido y su valor como conocimiento. Para ella, la norma jurdica resulta un juicio categrico (S. debe ser P.; por ejemplo: el inquilino debe pagar su alquiler), porque la norma, contenida como una orden, no puede desvincularse de lo ordenado. Nosotros diramos que slo lo ordenado, como hecho, llena intuitivamente lo ordenado, como concepto. Pero en la confusin de planos filosficos de los juristas tradicionales, la doctrina dominante habra de decir simplemente que el Derecho consista en cumplir lo ordenado; por lo cual se pudo afirmar que la transgresin era, precisamente, la negacin del Derecho.

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Carlos Cossio; Norma, Derecho y Filosofa; La Ley, Tomo 43, Ao 1946.-

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Lo antijurdico apareca simplemente como calidad opuesta a lo jurdico. Y, por consiguiente, la sancin, en cuanto retribucin de la transgresin, resultaba algo transistemtico al Derecho, en lenguaje de Kelsen, porque slo era un acto de fuerza para compensar la transgresin. De ninguna manera se poda ver que la sancin era un componente jurdico esencial, puesto que la sancin se agregaba al precepto ordenado sin aadirle juridicidad en cuanto la juridicidad ya la tena el precepto desde antes: en efecto, el dar a cada uno lo suyo, se cumple con el cumplimiento del precepto. En contra de esto, con toda razn crtica, Kelsen insiste en que la sancin esta en la esencia del Derecho, no slo porque el precepto sin sancin es nicamente una norma moral (no matar; el inquilino debe pagar su alquiler, etc.), sino porque la sancin est regulada por la norma; es decir, que la sancin, es pues, Derecho. Con ello queda como concepto intrasistemtico a la teora jurdica. Toda esta argumentacin de Kelsen contra la opinin tradicional, es perfectamente correcta y eficaz porque basta, en efecto, recurrir a la Lgica Formal, es decir, basta mostrar que hay contradiccin entre una tesis y alguno de sus propios presupuestos para estar autorizados a rechazar esta tesis. En tal sentido la Lgica formal es un permanente criterio negativo de la verdad porque sta, para ser tal, tiene que comenzar siendo un pensamiento no contradictorio.Y es as que la norma cuyo contenido en la sancin, es la nica substantiva o con valor ontolgico para el Derecho por cuya razn Kelsen, trabajando sobre una fundada identificacin de Derecho y Estado, la llama norma primaria. Objetivamente esta norma que conceptualiza la aplicacin de la sancin, es un juicio hipottico porque la aplicacin de la sancin est lgicamente condicionada por la comisin de la transgresin: Si ha sucedido A, debe ser S; o sea: si alguien matare a otro, el matador debe ser encarcelado. De todo esto resulta, ahora por va de un desarrollo meramente conceptual, que el pensamiento de cumplir un deber jurdico como tal, a pesar de su forma normativa, slo mienta el hecho de no incurrir en transgresin. Es decir, que esta norma slo repite la mencin de la primera, pero por el reverso. Por eso Kelsen llama, a la conceptualizacin del deber jurdico, norma secundaria. La norma secundaria no tiene, as, ninguna significacin substantiva o valor ontolgico para el Derecho, porque slo repite por el reverso de la misma mencin de la norma primaria. La norma secundaria, en su vaco nominalismo, slo sera una hiptesis auxiliar de la tcnica cientfica destinada a lograr una ms clara descomposicin del hecho condicionante o transgresin. El deber jurdico como concepto, corre, pues, paralelo al
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concepto de transgresin, pero vaco de toda referencia propia propia porque slo mienta, aunque por el revs, el hecho de la transgresin ya mentado por el concepto de transgresin. La teora egolgica obliga a abordar todas estas cuestiones recurriendo a la intuicin del objeto jurdico como criterio positivo de verdad. En lo que concierne a la clase de juicio que, clasificada por su relacin, viene a ser la norma jurdica, echa mano al objeto en general que mienta la norma jurdica y verifica directamente sobre l mismo cual estructura es la que corresponde necesariamente para poder mentar aquello que la intuicin le presenta.(.) Transportando estas consideraciones a la Logica del deber ser, segn la tenemos definida, queda verificada y fundamentada la tesis de la teora egolgica de que la norma jurdica es un JUICIO DISYUNTIVO. Y para evitar toda confusin verbal, tanto como para destacar la disyuntividad que se enuncia con la conjuncin o, hemos propuesto llamar ENDONORMA el primer tramo de la estructura disyuntiva que, en Kelsen, correspondera a la norma secundaria; y PERINORMA, al segundo tramo que en este autor correspondera a la norma primaria. Pero la diferencia es esencial y no meramente verbal: Kelsen habla de dos normas, si bien slo una de ellas tendra significacin substantiva; Kelsen no advierte la presencia necesaria de la conjuncin o en toda enunciacin jurdica. Para nosotros ni ENDONORMA ni PERINORMA son por s formacin jurdica; ambas se conjugan como partes en la estructura conceptual disyuntiva que es la norma jurdica; y ambas partes estn dando conjuntamente el sentido de representacin, por referencia recproca, de tal manera que aunque el dato intuitivo cubra slo uno u otro de los tramos, el sentido de ese dato viene del todo de la estructura. LA TEORIA EGOLOGICA HABLA DE DIEZ CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES, DE MODO QUE PRESENTA LA ESTRUCTURA DETALLADA DE LA NORMA JURIDICA, CON EL SIGUIENTE ESQUEMA: 1 DADO UN HECHO CON SU DETERMINACION TEMPORAL (Ht), 2 DEBE SER (PRIMERA COPULA IMPUTATIVA) 3 LA PRESTACION (P) 4 POR UN SUJETO OBLIGADO (Ao) 5 FRENTE A UN SUJETO PRETENSON (Ap); 6 (COPULA DISYUNTIVA)
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7 DADA LA TRANSGRESION (No -P), 8 DEBE SER (SEGUNDA COPULA IMPUTATIVA) 9 POR UN FUNCIONARIO OBLIGADO (Fo) 10 ANTE LA COMUNIDAD PRETENSORA (Cp) Con facilidad se advierte aqu la endonorma antes de la cpula disyuntiva; y la perinorma, despus de ella. La utilidad metdica de este esquema, para el cientfico, es directa y restante. Como el primer problema del jurista consiste en pensar normativamente su dato, es decir, traducir a norma su objeto de conocimiento, el precedente esquema permite llevar a cabo esta tarea sin dejar ningn residuo fuera de su conceptualizacin y sin equivocar el lugar y significado sistemtico de cada uno de los elementos contingentes que tenga que elaborar. Para ello le bastar proceder a superponer su problema jurdico sobre el esquema normativo. Mientras no haya logrado identificar los diez elementos normativos de su propio problema, le ser imposible a su pensamiento desenvolverse con sentido dogmtico. Las cinco tesis fundamentales de la teora egolgica382: Primera tesis: El Derecho como objeto es conducta humana. Segunda tesis: La conducta jurdica es perceptible. Tercera tesis: La conducta jurdica es justificable. Cuarta tesis: La conducta jurdica es proyectable. Quinta tesis: El error doctrinario, como inadecuacin a la conducta jurdica, tiene la naturaleza de un obstculo social.
FICHA TECNICA DE INVESTIGACION SOBRE LA TEORIA EGOLOGICA DEL DERECHO (PUBLICACIONES Y LIBROS) ELABORADA EN EL AO 1988 POR JORGE E. SECONDI: TEORIA EGOLOGICA DEL DERECHO (PUBLICACIONES Y LIBROS):RE . Delito, tipicidad y analoga. Apuntaciones para una teora realista del delito; Enrique Aftalin. L.L., t. 39, 1945, pgs. 977/1001. . Norma, derecho y filosofa; Carlos Cossio; L.L., t. 43, 1946, pgs. 969/1000. . La accin procesal; Lorenzo Carnelli, L.L., t. 44, 1946, pgs. 849/883. . La coordinacin de las normas jurdicas. Con especial referencia al problema de la causa en el Derecho; Carlos Cossio, L.L. t. 47, 1947 pgs. 959/995.
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Carlos Cossio; Radiografa de la Teora Egolgica del Derecho con una introduccin a la Fenomenologa egolgica por Daniel Herrendorf, Depalma, 1987.-

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. Reflexiones sobre la concepcin egolgica del Derecho; Antonio Jos Brandao, L.L., t. 48, 1947, pgs. 1067/1076. . El principio nulla poena sine lege en la axiologa egolgica; Carlos Cossio, L.L., t. 48, 1947, pgs. 1135/1152. . El saber de los juristas como conocimiento por comprensin. Con especiales referencias al Derecho Penal; Enrique Aftalin, L.L., t. 49, 1948, pgs. 1025/1046. . El racionalismo, la egologa y la responsabilidad penal de las personas judicas; Julio Cueto Rua, L.L. t. 50, 1948, pgs. 1109/1122. . El conceptualismo en el derecho procesal; Lorenzo Carnelli; L.L., t. 51, 1948, pgs. 968/986. . Cmo ve Kelsen a la teora egolgica del derecho ; Carlos Cossio, L.L. t. 52, pgs. 1075/1081. . El juez como objeto del derecho; Lorenzo Carnelli, t. 52, 1948, pgs. 1019/1030. . La retractacin como eximente de pena en el Derecho Argentino; Roberto Vernengo, L.L. t. 52, 1948, pgs. 1081/1087. . El tema de la teora pura del derecho; Ambrosio Lucas Gioja, L.L., t. 54, 1949, pgs. 951/955. . Teora egolgica y teora pura (Balance provisional de la visita de Kelsen a la Argentina; Carlos Cossio, L.L. t. 56, 1949, pgs. 835/861. . El Derecho como Conducta (Mirando desde Espaa la visita de Kelsen a la Argentina); Alfonso Ibez Aldecoa, L.L. t. 56, 1949, pgs. 876/881. . Acerca del Mtodo Jurdico; Enrique Aftalin, L.L. t. 56, 1949, pgs. 909/921. . La interpretacin en la Ciencia del Derecho; Enrique Aftalin, L.L. t. 57, 1950, pgs. 819/837. . Acerca de lo irracional en el Derecho; Enrique Aftalin, L.L. t.60, 1950, pgs 815/823. . La intuicin, el pensamiento y el conocimiento jurdico; Carlos Cossio, L.L. t. 63, 1951, pgs. 863/874. . Las actitudes filosficas de la ciencia jurdica; Carlos Cossio, L.L. t. 82, 1956, pgs. 753/762. . Los Valores Jurdicos. Meditacin sobre el ORDEN Y LA SEGURIDAD; Carlos Cossio, L.L. t. 83, 1956, pgs. 1017/1025. . Los Valores Jurdicos. Meditacin sobre el PODER Y LA PAZ; Carlos Cossio, L.L. t. 84, 1956, pgs. 636/639. . Los Valores Jurdicos. Meditacin sobre LA COOPERACION Y LA SOLIDARIDAD; Carlos Cossio, L.L. t. 84, 1956, pgs. 693/695. . Los Valores Jurdicos. La estructura del plexo axiolgico; Carlos Cossio, L.L. t. 84, 1956, pgs. 789/795. . Los Valores Jurdicos. Primera meditacin sobre la justicia; Carlos Cossio, t. 84, 1956, pgs. 889/905. . La Gnoseologa del Error; Carlos Cossio, L.L. t. 101, 1961, pgs. 1079/1102. . El Derecho y sus Valores Parcelarios; Carlos Cossio, L.L. t. 126, 1967, pgs. 934/938. . La Justicia; Carlos Cossio, L.L., t. 126, 1967, pgs. 1037/1049. . La Filosofa de la Filosofa en el Derecho Natural; Carlos Cossio, L.L. t. 127, 1967, pgs. 1310/1323. . La Egologa y el Derecho Natural; Carlos Cossio, L.L. t. 128, 1967, pgs. 1413/1422.

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. El Derecho Natural y la Norma Fundamental; Carlos Cossio, L.L. t. 128, 1967, pgs. 1067/1083. . Teora de la Verdad Jurdica; Carlos Cossio, Editorial Losada, Buenos Aires, 1954. . La Valoracin Jurdica y la Ciencia del Derecho; Carlos Cossio, Ediciones Aray, Buenos Aires, 1954. . Radiografa de la Teora Egolgica del Derecho (con una introduccin a la Fenomenologa Egolgica por Daniel Herrendorf); Carlos Cossio, Depalma, Buenos Aires, 1987. . Oposiciones Fundamentales a la Teora Egolgica del Derecho; Abel Javier Arstegui, Editora Platense, 1967. . Fundamentacin egolgica de la Teora General del Derecho; Antonio Luiz Machado Neto, Eudeba, 1974.

El PLEXO AXIOLOGICO de COSSIO: El profesor Cossio efecta una primera distincin entre los valores jurdicos, distnguiendo los valores de auntonoma de los de heteronoma

Caracteres de los Valores de autonoma : . Son unidireccionales: los vive coexistencialmente una persona en su situacin existencial peculiar. . Radican en la Existencia individual, que es la Existencia sustantiva. . Como la vida asociada no tiene otra existencia que la de los individuos asociados, la nica Existencia sustantiva es la Existencia individual, en los que radican estos valores que por este motivo deben ser subrayados. Caracteres de los Valores de heteronoma : . Son bidireccionales. . Radican en la vida asociada. . No valen slo para un yo sino que valen siempre para un nosotros. . Los impone la comunidad, segn sus estimaciones, con vigencia plural. . Como la vida asociada no tiene otra existencia que la de los individuos asociados, la existencia de la vida asociada no es sustantiva, sino Existencia funcional y slo eso. . En esa Existencia funcional radican estos valores.

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En segundo lugar hace Cossio tres distinciones ms. Ellas provienen de la investigacin de la valoracin jurdica en tres planos coexistenciales diferentes:

. El mundo de cada cual, es decir, la situacin existencial en la que cada uno es. Encontramos al prjimo, as, en el plano de la mundificacin. . Las personas como individualidades jurdicas. Encontramos al prjimo en el plano de la personalizacin. (El t de proceso dialgico, opuesto al yo). . La comunidad como sociedad que nos contiene. Encontramos al prjimo en el plano de la socializacin, integrando un nosotros.

Valores de autonoma (1) Valores de Heteronoma (2)

Desvalores por: Degrada- Hipercin. trofia.

Valoracin de La coexistencia Como mundo

Seguridad (1) Orden (2)

Inseguridad ------------Desorden Ritualismo

Valoracin de La coexistencia Como persona

Paz Poder

(1) (2)

Discordia

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Impotencia Opresin

Valoracin de La coexistencia Como sociedad

Solidaridad (1) Cooperacin (2)

Extranjeria -------------Minoracin Masificacin

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CAPITULO XII LA ANALITICA JURIDICA (L.H. HART, RONALD DWORKIN Y KARL LARENZ).

L.H. HART:La mayor aportacin desde la vertiente positivista estuvo dada por L. H. HART. Fue profesor en Oxford y desde su ctedra reinstal el debate conceptual y filosfico acerca del sentido profundo de la norma jurdica383. Para Hart los tres problemas a resolver fueron: . La diferencia entre el Derecho y otros tipos de rdenes respaldadas por la fuerza. . En qu se diferencia la Obligacin Jurdica de la Obligacin Moral y que relacin tiene con ella. . Qu son las reglas y si en definitiva el derecho es una cuestin de reglas. La cuestin central que desarrolla este autor es formular una lnea superadora entre el iusnaturalismo y el positivismo postulando una conexin necesaria entre Moral y Derecho. Establece que la distincin radica en cuatro caractersticas propias de las NORMAS MORALES: . la primera es su importancia social mayor que la de las normas jurdicas, siguiendo la idea de Jeremas Bentham (utilitatista creador del panptico) y su representacin de Moral y Derecho como dos circunsferencias concentricas de las cuales la primera es exterior a la segunda. En sta lnea sigue a Jellinek para quien el Derecho es un mnimo de tica vinculada a las condiciones indispensables del orden social. . la segunda es la inmunidad de la moral al cambio deliberado: es decir la imposibilidad de producir cambios en la eticidad por los mecanismos de instalacin o derogacin de las leyes.

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H. L. Hart; El Concepto de Derecho; Abeledo Perrot; traduccin de Genaro Carri; Abeledo Perrot, 1977.-

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. la tercera diferencia entre Moral y Derecho es el carcter voluntario de las transgresiones morales ya que la inevitabilidad siempre excusa el comportamiento tico aunque no el jurdico. . la cuarta es el criterio distintivo de que la presin moral es autosuficiente porque apela a la misma norma, la presin jurdica se vale de la amenaza de consecuencias desagradables para el transgresor: la imposicin de la norma jurdica cuenta con un componente externo que la hace menos vulnerable que la norma moral. Finalmente este autor, intentando conciliar el Iusnaturalismo con Positivismo formula un programa destinado a encontrar principios que seran comunes a la Moral y el Derecho sostiene: . la vulnerabilidad humana que ha dado origen a la norma jurdica y moral del no matars. . la igualdad aproximada de los hombres de su capacidad fsica e intelectual, lo que implica la imposibilidad de subsistencia ilimitada en lo temporal de regmenes basados en el uso de la fuerza y prescindentes de la cooperacin mutua. . el altruismo limitado de los seres humanos. . los recursos limitados de la humanidad. . la comprensin de la limitacin de nuestra fuerza de voluntad. Que es la que hace necesario un sistema de cohercibilidad para corregir los desvos. Finalmente este autor admite dos cosas fundamentales. Primero: la crtica del sistema de derecho cuando desconoce ciertos principios y libertades bsicas o principios de legalidad y justicia que trascienden lo meramente formal. Segundo: admite que sociolgicamente est comprobada la resistencia al derecho en muchas circunstancias histricas y por diversos motivos, lo que demuestra que en la ley no est la ltima palabra.

RONALD DWORKIN: Profesor en Oxford, no se limita a las enseanzas de Hart. Intenta un replanteo de la cuestin que preocupa: la tensin entre Justicia y Derecho o, entre Justicia y Moral.

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Dworkin argumenta que las normas jurdicas no son la nica fuente a la que apelan los abogados y jueces cuando discuten un proceso, sino que al lado de las normas jurdicas de aplicacin inmediata o normas primarias se encuentran los principios, las reglas y las polticas que son el marco que da sentido a las normas. La posicin de Dworkin es consecuente con la idea de que el sistema jurdico no est integrado solamente por normas, sino tambin por principios, reglas y polticas. Todas dan al juez la orientacin y no simplemente la mera discrecionalidad. El objetivo de su teora el logro de los ideales de justicia.-

KARL LARENZ:Este profesor de la Universidad de Munich384 avanza sobre el concepto de principios jurdicos de Dworkin y dice que son los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente o posible. En la visin de Larenz hay que invertir el anlisis de Goldschmidt en el sentido de que no se debe derivar el Derecho de los Principios, sino Reconocer los Principios a partir del Derecho Positivo. De ello que los Principios no son Reglas acabadas sino fundamentos iniciales de una regulacin. El Principio no se obtiene mediante la generalizacin de la Regla. Para Larenz los Principios no tienen una funcin generadora de la Norma, sino en todo caso condensadora del ideario que la norma ya lleva en s misma. Aclara Larenz (quien en el tema marca una suerte de induccin normolgica en vez de un razonamiento de tipo deductivo) que sta precisin es el primer paso y la regulacin especial el segundo paso.-

CAPITULO XIII

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Karl Larenz; Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurdica; Civitas, Madrid, 1985.-

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TEORIA DE LA ACCION COMUNICATIVA. CRITICA DE LA RAZON FUNCIONALISTA. FACTICIDAD Y VALIDEZ SOBRE EL DERECHO Y EL ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO EN TERMINOS DE TEORIA DEL DISCURSO.

LA RELACION DE LARENZ CON LAS TEORIAS DE LA ACCION COMUNICATIVA Y DISCURSIVA DEL DERECHO Y DEL ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO DE JRGEN HABERMAS- EL DERECHO COMO CATEGORIA DE LA MEDIACION SOCIAL ENTRE FACTICIDAD Y VALIDEZ: De acuerdo a lo expuesto por Larenz: Si los Principios no tienen una funcin informadora de la norma, sino una funcin interpretadora, nos encontramos con el problema de determinar cundo un principio derivado de la normatividad particular corresponde a la IDEA DE DERECHO JUSTO. Para ello Larenz introduce junto al concepto de Derecho (normativo) la IDEA DE DERECHO UNIVERSAL como realizacin de la PAZ Y LA JUSTICIA. Es ah que aparece el componente necesario que distingue el planteo de Larenz a fin de que no lo confundamos como un intento de anlisis normativo formalista Kelseniano. Queda claro que Larenz en su IDEA DE LAS RELACIONES DE DERECHO Y JUSTICIA SE FUNDAMENTA EN LO QUE SE DENOMINAN LOS PRINCIPIOS GENERALES TALES COMO EL DE PAZ JURIDICA Y DEL RESPETO RECIPROCO. Esta teora se manifiesta: . en la esfera individual: los principios de autodeterminacin y autovinculacin en los contratos; el principio de equivalencia en los contratos sinalagmticos; el principio de la confianza y la buena fe (contratos y negocios jurdicos civiles, comerciales, laborales, administrativos y del consumidor). . en materia de responsabilidad: se pronuncia por el principio de la culpa en el derecho penal y el principio de la responsabilidad por daos en el derecho civil, comercial, administrativo, del consumidor y laboral. . en materia comunitaria: desarrolla principios de participacin, de igualdad y de proporcionalidad.

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. en el mbito del Derecho Pblico: los principios enumerados por Larenz son el principio de limitacin y el control del poder; la inadmisibilidad de las leyes retroactivas; la vinculacin al derecho de todos los rganos del Estado; la amplitud de la tutela jurdica y los principios de procedimiento del estado de derecho, imparcialidad del juez y el principio de contradiccin. Finalmente Larenz se enfrenta con lo que denomina la relacin entre vigencia normativa y vigencia fctica del derecho que plantea severos problemas a la filosofa del derecho. Esta cuestin es abordada en la actualidad por el creador de la Teora de la Accin Comunicativa JRGEN HABERMAS385, en la obra Facticidad y Validez386. HABERMAS realiza en Teora de la accin Comunicativa un anlisis en Profundidad de la teora de la accin y su fundamento racional, intentando satisfacer tres pretensiones fundamentales: . desarrollar un concepto de racionalidad capaz de emanciparse de los supuestos subjetivistas e individualistas que han atenazado la filosofa y teora social moderna; . construir un concepto de sociedad en dos niveles que integre los paradigmas de sistema y mundo de la vida; . elaborar una teora ntida crtica de la modernidad que ilumine sus deficiencias y patologas y sugiera nuevas vas de recostruccin del proyecto ilustrado en vez de propugnar su definitivo abandono. Conforme a su autocomprensin normativa, el derecho moderno se inspira en la idea de autonoma: los hombres slo actan como sujetos libres cuando no obedecen sino a las leyes que ellos mismos se han dado, basadas en convicciones comunes obtenidas en la comunicacin y en la libre discusin. Un sistema jurdico realiza esa idea de la autonoma, y cobra l mismo (frente al poder social y la lucha por el poder poltico) una autonoma que est a la altura de esa idea, cuando los procedimientos institucionalizados tanto para la produccin legislativa como para la administracin de justicia garantizan una formacin imparcial de la opinin y de la voluntad y hacen que tanto la poltica como el DERECHO queden embebidos de procedimientos que permitan el uso pblico de la razn; lo cual exige a su vez un medio social acostumbrado al razonamiento pblico y a un exigente ejercicio de libertad.

Jrgen Habermas; Teora de la Accin Comunicativa; Tomos I y II; Taurus, 1999.Jrgen Habermas; Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado Democrtico de derecho en trminos de la teora del discurso; Editorial Trotta, Madrid, 1998.386

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No puede haber autonoma del sujeto, ni derecho autnomo, no puede haber Estado de derecho, sin que la idea racional de democracia sea tambin una realidad. Sin embargo, el cumplimiento de esa promesa subyacente en el Derecho moderno nos parece hoy tan imposible, como imposible nos resulta el prescindir de ella. En la teora poltica y la teora del derecho se dividen el terreno de posiciones que parecen tener muy poco que decirse. Se produce una tensin entre planteamientos puramente normativistas, que siempre corren el riesgo de perder el contacto con la realidad social en la reconstruccin que hacen del ideario bsico de la modernidad poltica, y planteamientos sociolgicos, que, ante la ingenuidad de los planteamientos normativistas y ante una realidad social que parece desmentir sistemticamente aquella idea, quisieran eliminar de sus conceptos bsicos todos los aspectos normativos en un campo en que tal cosa acaba siendo imposible. Habermas toma esta situacin como una advertencia para no fijar la mirada en una sola direccin. En Facticidad y Validez su obra mayor sobre el Derecho y el Estado democrtico de derecho, las investigaciones de Habermas se mueven en un ancho campo en el que se articulan y se dan la mano distintas perspectivas metodolgicas (la del observador y la del participante), distintos objetivos tericos (el de comprender y reconstruir elementos normativos y el describir y explicar la realidad emprica), las muy distintas perspectivas ligadas a los distintos papeles (la del juez, la del poltico, la del legislador, la del cliente de la Administracin Estatal, la del ciudadano) y distintos procedimientos en la forma de plantear la investigacin (hermenutica, crtica ideolgica, historia conceptual, etc.). Para Habermas los problemas que hoy se plantean a la teora del derecho hacen de antemano aicos el marco de una consideracin puramente normativa. Por eso, la TEORIA DISCURSIVA DEL DERECHO Y DEL ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO rompe con la forma tradicional de hacer FILOSOFIA DEL DERECHO y filosofa poltica, aun asumiendo y sometiendo a validacin sociolgica los planteamientos de ambas, que hoy siguen siendo tan imprescindibles como siempre. El Derecho como categora de la mediacin social entre Facticidad y validez387: El concepto de razn practica como capacidad subjetiva es una acuacin moderna. El paso desde la conceptuacin aristotlica a premisas de la filosofa del sujeto tena la desventaja de que la razn prctica quedaba desgajada de sus plasmaciones en formas culturales de vida y en instituciones de rdenes polticos. Pero tena la ventaja de que ahora en adelante la razn prctica quedaba referida a la felicidad individualistamente entendida y a la autonoma moralmente peraltada del sujeto individuado, a la libertad del hombre como sujeto privado que tambin poda
Jrgen Habermas; Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado Democrtico de derecho en trminos de la teora del discurso; Editorial Trotta, Madrid, 1998.387

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asumir los papeles de miembro de la sociedad civil, de ciudadano de un determinado Estado y de Ciudadano del mundo. En su papel de ciudadano del mundo el individuo se funde con el hombre en general, es a la vez yo como particular y yo como universal. A este repertorio conceptual del siglo XVIII se aade en el siglo XIX la dimensin de la historia. El sujeto individual queda envuelto en su biografa igual que los Estados en tanto que sujetos del derecho de gentes, quedan envueltos en la historia de las naciones. Hegel acua a ste propsito el concepto de espritu objetivo. Ciertamente, Hegel igual que Aristteles, est todava convencido de que la sociedad encuentra su unidad en la vida poltica y en la organizacin del Estado. La filosofa prctica de la Edad Moderna sigue partiendo de que los individuos pertenecen a la sociedad lo mismo que a un colectivo pertenecen sus miembros o que al todo pertenecen las partes, an cuando ese todo haya de constituirse por la unin de esas partes. Pero las sociedades modernas se han vuelto mientras tanto tan complejas, que estas dos figuras de pensamiento, a saber, la de una sociedad centrada en el Estado y la de una sociedad compuesta de individuos, ya no se les puede aplicar sin problemas. Ya la teora marxista de la sociedad habia sacado de ello la consecuencia de renunciar a una teora normativa del Estado. Pero an en este caso la razn prctica ahora en trminos de filosofa de la historia- deja sus huellas en el concepto de una sociedad que habra de administrarse democrticamente a s misma y en la que, junto con la economa capitalista, habra de quedar absorbido, disuelto y extinguido el poder burocrtico del Estado. La Teora de Sistemas borra incluso tales residuos y renuncia a toda conexin con los contenidos normativos de la razn prctica. El Estado constituye un subsistema entre otros subsistemas sociales funcionalmente especificados; stos guardan entre s relaciones sistemaentorno de forma similar a como lo hacen las personas y la sociedad. De la autoafirmacin de los individuos que Hobbes entendiera en trminos naturalistas sale una consecuente lnea de eliminacin de la razn prctica que conduce en Luhmann a la autopoiesis de sistemas regulados autorreferencialmente. .La tan loada senda evolutiva que en el Atlntico Norte represent el Estado democrtico de Derecho, nos ha suministrado, ciertamente resultados dignos de conservarse; pero quienes no han tenido la suerte de figurar entre los afortunados herederos de los padres fundadores de la Constitucin americana, no pueden encontrar precisamente en sus propias tradiciones buenas razones que les permitan distinguir entre lo digno de conservarse y lo necesitado de crtica.

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Los residuos del normativismo del derecho natural se pierden, pues, en el trilema de que los contenidos de una razn prctica, que hoy es ya insostenible en la forma que adopt en el contexto de la filosofa del sujeto, no puede fundamentarse ni en una teologa de la historia, ni en la constitucin natural del hombre, ni tampoco recurriendo a los haberes de tradiciones afortunadas y logradas si se los considera resultado contingente de la historia. Ello explica el atractivo que ofrece la nica alternativa que, segn parece, queda abierta: la intrpida y decidida negacin de la razn, sea ello en las formas dramticas de una crtica posnietzcheana de la razn, sea en la modalidad algo ms somera de un funcionalismo sociolgico que neutraliza todo lo que an pudiese reclamar fuerza vinculante y relevancia desde la perspectiva del participante. Por eso, explica Habermas, en Teora de la accin comunicativa emprend un camino distinto: el lugar de la razn prctica pasa a ocuparlo la razn comunicativa. Y esto es algo ms que un cambio de etiqueta. En las tradiciones del pensamiento viejoeuropeo qued establecida una conexin y cortocircuito entre la razn prctica y la prctica social. Con ello la esfera de la prctica social quedaba sometida por entero a planteamientos normativos o a planteamientos criptonormativos, ms o menos articulados en trminos de filosofa de la historia. Y lo mismo que la razn prctica tena por fin orientar al particular en la accin, as tambin el derecho natural pretendi incluso hasta Hegelcircunscribir normativamente el nico orden social y poltico que poda considerarse correcto. La razn comunicativa empieza distinguindose de la razn prctica porque ya no queda atribuida al actor particular o a un macrosujeto estatal-social. Es ms bien el medio lingistico, mediante el que se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible a la razn comunicativa. Esta racionalidad viene inscrita en el telos que representa el entendimiento intersubjetivo y constituye un ensemble de condiciones posibilitantes a la vez que restrictivas. Quien se sirve de un lenguaje natural para entenderse con un destinatario acerca de algo en el mundo se ve obligado a adoptar una actitud realizativa y a comprometerse con determinadas suposiciones. La racionalidad comunicativa no es como la forma clsica de la razn prctica una fuente de normas de accin. Slo tiene un contenido normativo en la medida que quien acta comunicativamente no tiene ms remedio que asumir presupuestos pragmticos de tipo contrafctico. Tiene que emprender idealizaciones, por ejemplo, atribuir a las expresiones significados idnticos, asociar a sus manifestaciones o elocuciones una pretensin de validez que trasciende el contexto,
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suponer a sus destinatarios capacidad de responder de sus actos, esto es, autonoma y veracidad, tanto frente a s mismos como frente a los dems. En tal situacin, quien acta comunicativamente se halla bajo este tener que prescriptio de una regla de accin, se reduzca ese tienes que, se reduzca ese tienes que a la validez deontolgico de un precepto moral, a la validez axiolgica de una constelacin de valores objeto de preferencias, o a la eficacia emprica de una regla tcnica. .La razn comunicativa posibilita, pues, una orientacin por pretensiones de validez, pero no da ninguna orientacin de contenido determinado para la solucin de tareas prcticas, no es ni informativa ni tampoco directamente prctica. .La normatividad en sentido de orientacin vinculante de la accin no coincide por entero con la racionalidad de la accin orientada al entendimiento. Normatividad y racionalidad se cortan y solapan en el campo de la fundamentacin de las convicciones morales que se examinan en actitud hipottica y que slo poseen la fuerza dbil que caracteriza a la motivacin racional, pero que en todo caso no pueden asegurar por s mismas la traduccin de tales convicciones a una accin motivada. Las formas de comunicacin articuladas en trminos de Estado de derecho, en las que se desarrollan la formacin de voluntades poltica, la produccin legislativa y la prctica de decisiones judiciales, aparecen desde esta perspectiva como parte de un proceso ms amplio de racionalizacin de los mundos de la vida de las sociedades modernas, sometidas a la presin de imperativos sistmicos. .Esta teora (esta teora de la accin comunicativa en trminos de Estado de Derecho) parte de la FUERZA DE INTEGRACION SOCIAL QUE POSEEN PROCESOS DE ENTENDIMIENTO RACIONALMENTE MOTIVANTES, QUE SOBRE LA BASE DEL MANTENIMIENTO DE UNA COMUNIDAD DE CONVICCIONES PERMITEN CONSERVAR DISTANCIAS Y RESPETAR DIFERENCIAS RECONOCIDAS COMO TALES. Estructura de la Teora de la Accin Comunicativa segn Habermas: . En los dos primeros captulos persigo el doble objetivo de explicar por qu la teora de la accin comunicativa concede a la categora derecho una posicin central y por qu constituye a su vez un contexto apropiado para una teora del derecho. . En los captulos tercero y cuarto reconstruyo desde puntos de vista de la teora del discurso el contenido normativo del sistema de los derechos y la idea de
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Estado de Derecho. Partiendo de los planteamientos del derecho natural racional trato de mostrar cmo, en la situacin de las sociedades complejas como son las nuestras, cabe entender de modo distinto y nuevo la vieja promesa de una autoorganizacin jurdica de ciudadanos libres e iguales. A continuacin someto a anlisis y desarrollo el concepto discursivo de derecho y de Estado democrtico de derecho en el contexto de las discusiones contemporneas. . El captulo quinto trata en trminos generales el problema de la racionalidad de la administracin de justicia . el sexto el problema de la legitimidad de la jurisprudencia constitucional. . El captulo sptimo desarrolla el modelo de la poltica deliberativa en discusin con teoras de la democracia que se basan en un concepto empirista de poder. . En el captulo octavo investigo cmo funciona en las sociedades complejas la regulacin que en trmino de Estado de derecho se produce en ellas del ciclo del poder. En conexin con esta ltima discusin de teora de la sociedad, la teora discursiva del derecho sirve finalmente a la introduccin de un paradigma procedimentalista del derecho, que, como mostrar en el ltimo captulo, puede sacarnos del atolladero en que se ha convertido hoy el antagonismo entre los modelos sociales que representan el derecho formal burgus y el derecho ligado el Estado social.388 La articulacin de la relacin entre facticidad y validez en Teora del Derecho: En teora del derecho disputan entre s socilogos, juristas y filsofos acerca de la adecuada articulacin de la relacin entre facticidad y validez; y segn sea la posicin que se adopte respecto a esa relacin problemtica, se llegar a premisas distintas y a estrategias tericas distintas Con el concepto de accin comunicativa queda a cargo de las energas ilocucionarias de vnculo, que posee el empleo del lenguaje orientado al entendimiento, es decir, queda a cargo del propio tipo de lazos que se establecen con el empleo del mismo lenguaje orientado a entenderse la importante funcin de coordinar la accin

Jrgen Habermas; Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado Democrtico de derecho en trminos de la teora del discurso; Editorial Trotta, Madrid, 1998.-

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De ah que lo primero que har ser recordar cmo cambia la concepcin clsica, acuada en la filosofa idealista, de la relacin entre facticidad y validez cuando se entiende al lenguaje como un medio universal de plamacin de la razn (I). La tensin entre facticidad y validez que se introduce as en el modo mismo de coordinacin de la accin, plantea altas exigencias al mantenimiento de los rdenes sociales. Mundo de la vida, instituciones cuasinaturales y derecho tienen que absorber las inestabilidades de una socializacin que se efecta mediante tomas de postura de afirmacin o negacin frente a pretensiones de validez susceptibles de crtica (II). En las sociedades modernas, dada la importancia que en ellas cobra el sistema econmico, este problema general se agudiza de forma especial, convirtindose en la cuestin de cmo ligar normativamente interacciones estratgicas desligadas de la eticidad tradicional. Ello explica, por un lado, la estructura y sentido de la validez de los derechos subjetivos, y, por otro, las connotaciones idealistas de una comunidad jurdica que, como una asociacin de ciudadanos libres e iguales, define ella misma las reglas de su convivencia (III). Ciertamente, la filosofa prctica tom sus cuestiones bsicas: Qu debo hacer? o Qu es a largo plazo y visto en conjunto lo bueno para mi?, tom, digo, estas cuestiones bsicas directamente de la vida cotidiana sin practicar mediacin sociolgica alguna y las elabor sin pasarlas por el filtro de la objetivacin sociolgica. La renuncia a la razn prctica como concepto bsico, sealiza la ruptura con este normativismo. Pero tambin el concepto que hereda y sustituye al de la razn prctica, es decir, el concepto de razn comunicativa, conserva todava adherencias idealistas, que el nuevo contexo, esto es, en el contexto de una teora sociolgicamente comprometida no slo con la con la comprensin sino tambin con la explicacin, en modo alguno representan solamente las ventajas. Por mucho que el concepto de razn se haya alejado hoy de sus orgenes platnicos y por mucho que haya cambiado a travs de la mudanza de paradigmas, le sigue siendo consitutiva una referencia, si no a contenidos ideales e incluso a idea en sentido kantiano, s a una conceptuacin idealizadora, a una conceptuacin que hace siempre alusin a lmites. Esa idealizacin empuja a los conceptos por encima de la adaptacin mimtica a una realidad social dada y necesitada de explicacin. Ahora bien, cuando con el concepto de razn comunicativa tal operacin idealizadora se adscribe incluso a la propia realidad social, cuando tal operacin queda, por as decir, incorporada a la propia realidad social, crece la desconfianza bien fundada en las ciencias experimentales contra todo tipo de confusin entre razn y realidad.

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En qu sentido podra plasmarse algo as como razn comunicativa en hechos sociales? Y qu es lo que nos obliga a introducir tal suposicin que, a todas luces, es enteramente conraintuitiva?. A stas preguntas Habermas sostiene que sin pretender recapitular los elementos bsicos de la Teora de la Accin Comunicativa no tiene ms remedio que recordar brevemente como se plantea tras el GIRO LINGISTICO la relacin entre facticidad y validez; esa relacin empieza producindose incluso en el plano ms elemental, cual es el de la formacin de conceptos y juicios. Explica que: (1) Tras que los supuestos metafsicos bsicos de Kant acerca de la oposicin abstracta entre lo inteligible y lo fenomnico dejasen de resultar convincentes, y tras que el entrelazamiento especulativo que Hegel llevara a cabo de las esferas de la esencia y del fenmeno, puestas dialcticamente en movimiento, perdiese su plausibilidad, daban preferencia a una explicacin psicolgica de las relaciones lgicas y en general de las relaciones conceptuales: las relaciones de validez quedaban asimiladas a decursos fcticos de conciencia. Contra este psicologismo se vuelven, casi con los mismos argumentos, o por lo menos con argumentos similares, Charles S. Peirce en Amrica, Gottlob Frege y Edmund Husserl en Alemania, y finalmente, G. E. Moore y Bertrand Russel en Inglaterra. Estos autores sientan los hitos para la filosofa del siglo XX al volverse contra el intento de convertir a la psicologa emprica en ciencia de fundamentos en lo tocante a lgica, matemticas y gramtica. La objecin central la resume Frege en la tesis: No somos portadores de los pensamientos (Gendanken) como portadores de nuestras representaciones389. Las representaciones son en cada caso mis representaciones o tus representaciones; han de adscribirse a un sujeto de ellas, identificable en el espacio y en el tiempo, mientras que los pensamientos trascienden los lmites de una conciencia individual. Los pensamientos, an cuando sean aprehendidos por distintos sujetos, en distintos lugares y en distintos momentos, son siempre, en sentido estricto, en lo que a su contenido se refiere, los mismos pensamientos. El anlisis de las oraciones predicativas simples muestra adems que los pensamientos tienen una estructura ms compleja que los objetos del pensar representativo. Con ayuda de nombres, descripciones definidas y expresiones decticas, nos referimos a estos o a aquellos objetos, mientras que las oraciones en las que tales trminos singulares ocupan la posicin de sujetos, expresan en conjunto una
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FREGE; Investigaciones Lgicas; Madrid, 1984, p. 78.-

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proposicin o reflejan un estado de cosas. Cuando el pensamiento es verdadero, la oracin lo expresa, refleja un hecho. En esta sencilla consideracin descansa la crtica a la idea de que el pensar sea conciencia representativa. En la representacin estn dados slo los objetos; los estados de cosas o hechos los aprehendemos en pensamientos. Con sta crtica da Frege el primer paso hacia el Giro Lingstico. PENSAMIENTOS Y ESTADOS DE COSAS YA NO PUEDEN, sin ms mediaciones, quedar alojados en el mundo de los objetos representables; SOLO SON ACCESIBLES EN TANTO QUE EXPUESTOS, ES DECIR, EN TANTO QUE ESTADOS DE COSAS EXPRESADOS EN ORACIONES. (2) Habermas explica: Los pensamientos estn articulados proposicionalmente. Lo esto significa puede uno aclarrselo recurriendo a la estructura gramatical de las oraciones asertricas simplesLo importante es que es en la estructura de las oraciones donde podemos leer la estructura de los pensamientos. Y las oraciones son los componentes elementales, susceptibles de verdad, de un lenguaje gramatical. Nos vemos, pues, remitidos al medio que representa el lenguaje cuando tratamos de explicar el peculiar status por el que los pensamientos se distinguen de las representaciones . Ambos momentos, el momento conforme al que el pensamiento trasciende los lmites de la conciencia emprica individual y el momento de independencia del contenido del pensamiento respecto de la corriente de vivencias de un individuo pueden describirse diciendo que las expresiones lingsticas tienen para sus diversos usuarios significados idnticos. En todo caso, los miembros de una comunidad de lenguaje han de partir en la prctica de que hablantes y oyentes pueden entender de forma idntica una expresin gramatical.Lo mismo vale para el concepto o para el significado y para las formas fenomnicas de expresin de ellos. Lo que a un pensamiento que exponemos lo distingue como universal, es decir, como algo idntico a s mismo y pblicamente accesible, como algo trascendente frente a la conciencia individual, lo que los distingue, digo, de las representaciones, particulares en cada caso, espisdicas y solo accesibles privadamente, es decir, de las representaciones como algo inmanente a la conciencia, es ese tipo de idealidad fundada en signos lingstico en su dimensin fontica, sintctica y semntica su forma determinada, su forma estable y susceptible de reconocerse a travs de las variaciones. (3) Explica que .El ser veritativo no puede confundirse con la existencia en sentido de existencia de un objeto390. Pues en ese caso uno podra verse llevado con Frege, Husserl, y ms tarde tambin Popper, a una concepcin platnica del significado conforme a la que a los pen samientos, proposiciones o estados de
CF. E. TUGENDHART; EINFBRUNG IN DIE SPRACHANALYTISCHE PHILOSOPHIE; Frankfur, 1876, p. 35 ss..390

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cosas les corresponde un ser-en-si ideal. Estos autores se ven llevados a complementar simplemente la arquitectnica de la filosofa de la conciencia con un tercer mundo de objetos intemporalmente ideales que se opondra al mundo de objetos intemporalmente ideales que se opondra al mundo de los procesos localizables en el espacio y en el tiempo, y, por cierto, por un lado, al mundo objetivo de los objetos y sucesos susceptibles de experiencia y susceptibles de manipulacin, as como, por otro, al mundo subjetivo de las vivencias a las que cada cual tiene un acceso privilegiado. Pero esta teora de los tres mundos, sostenida por los platnicos del significado, no es menos metafsica que la teora de los dos reinos del idealismo subjetivo. Pues sigue siendo un enigma cmo esos tres mundos pueden entrar en contacto entre s: incluso lo intemporal tiene de algn modo que estar entretejido con lo temporal dice Frege391. Una vez que los significados y pensamientos han sido hipotastizados convirtindoselos en objetos ideales, las relaciones entre los mundos, tanto la relacin de exposicin de los hechos, como la relacin de aprehensin y enjuiciamiento de los pensamientos, plantean arduos y pertinaces problemas, en los que durante decenios viene laborando en vano la semntica formal. (4) Su status de idealidades, que presenta a los pensamientos una estructura fija, proposicional, independiente de la corriente de vivencias, asegurando as a los conceptos y juicios unos contenidos universales, intersubjetivamente reconocibles y en este sentido idnticos, remite de por s a la idea de verdad. Pero la idealidad de la validez veritativa, a diferencia de lo que ocurre con la idealidad que la generalidad o carcter pblico del significado comporta, no puede explicarse solamente recurriendo a legiformidades gramaticales, es decir, recurriendo slo a la estructura de reglas de lenguaje.Y como la semntica formal, siguiendo en esto a Frege, opera slo con un concepto semntico de lenguaje, que elimina todos los aspectos relativos al empleo del lenguaje y los deja al anlisis emprico, no puede explicar tampoco el sentido de la verdad dentro del horizonte de la comunicacin lingstica. En lugar de eso recurre a la relacin ontolgica entre lenguaje y mundo, entre oracin y estado de cosa = hecho, o entre pensamiento (pensado) y fuerza pensante (como capacidad subjetiva de aprehender y enjuiciar pensamientos). En cambio Charles Sanders Peirce va consecuentemente ms lejos en el giro lingstico al incluir tambin en el anlisis formal el empleo del lenguaje, es decir, la dimensin pragmtica del lenguaje. Al igual que Humboldt con la conversacin o dilogo, Peirce considera a la comunicacin, y en general a la interpretacin de signos, como pieza nuclear de las operaciones lingsticas (NOTA APUNTE: la diferencia es que en el primero el concepto que aparece es didico con respecto al mundo representado lingsticamente y en Peirce es tridico392)
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G. FREGE; Ivestigaciones Lgicas; p. 83 y ss..Ver Habermas; Charles S. Peirce sobre Comunicacin, Textos y Contextos; Barcelona, 1996, pgs. 37-58.-

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ES ASI QUE PARA HABERMAS La validez ha de entenderse epistmicamente como validez que se nos impone como tal a nosotros. La pretensin de verdad de un proponente, cuando est justificada, habr de poder defenderse con razones frente a las objeciones de posibles oponentes y al cabo habr de poder contarse con un acuerdo racionalmente motivado de la comunidad de interpretacin en conjunto. Pero para ello no basta con la referencia a cualquier comunidad particular de vida. Aun cuando no podemos abandonar la esfera del lenguaje y la argumentacin y tengamos que entender la realidad como la totalidad de aquello que podamos representar en enunciados verdaderos, no puede perderse la referencia a la realidad como referencia a algo independiente de nosotros en el sentido trascendente. Con toda pretensin de validez trascienden hablante y oyente los criterios provinciales393 de todo colectivo particular, de toda prctica particular de mutuo entendimiento, localizable aqu y ahora Peirce explica la verdad como aceptabilidad racional, es decir como el desempeo o resolucin de una pretensin de validez susceptible de crtica bajo las condiciones de comunicacin de un auditorio de intrpretes capaces de juicio, ampliando idealmente en el espacio social y en el tiempo histrico. (5) Habermas culmina en lo pertinente diciendo Con esta explicacin de la idea de verdad, efectuada en trminos de pragmtica de lenguaje, tocamos una relacin entre FACTICIDAD y VALIDEZ, que es esencial para la prctica misma del entendimiento intersubjetivo394 y que, por tanto (frente a la realidad de la naturaleza, objetivada en la accin instrumental o en la prctica metodolgica de las ciencias), es esencial para la realidad de nivel superior que es la sociedad, a la que tambin pertenece la community of investigators de Peirce.... Con esta proyeccin la tensin entre FACTICIDAD y VALIDEZ se desplaza a los presupuestos de la comunicacin, que, an cuando tengan un contenido ideal, que, por tanto, slo se puede realizar aproximativamente, han de hacerlos de hecho todos los implicados cada vez que afirman o discuten la verdad de una enunciado y, a fin DE JUSTIFICAR esta pretensin de validez, buscan entrar en una ARGUMENTACION. Este espectro ampliado de validez queda, pues, situado en el mundo de la vida y ello hace necesaria una generalizacin de la concepcin peirceana de la comunidad indefinida de comunicacin allende la bsqueda cooperativa de la verdad que tiene lugar entre cientficos. Esa tensin entre facticidad y validez que Peirce descubri en los presupuestos irrebasables de la argumentacin, hasta dentro mismo de los presupuestos pragmticos de los actos de habla

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Nota: en sentido de regin de parcela. NOTA DE APUNTE: Cabra recordar la referencia de Cossio a conducta en interferencia intersubjetiva..

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particulares y de los contextos y formas de interaccin, trabados por esos actos de habla395 El empleo del lenguaje orientado al entendimiento, del que depende la accin comunicativa, funciona del siguiente modo: los participantes, a travs de la validez que pretenden para sus actos de habla, o bien se ponen de acuerdo, o bien constatan disentimientos que en el curso posterior de la interaccin los participantes tienen en cuenta de comn acuerdo. Durante la accin comunicativa el mundo de la vida nos envuelve en el modo de una certeza inmediata, desde la que vivimos y hablamos sin distancia respecto a ella. Esta presencia penetrante, a la vez que latente y desapercibida, del trasfondo de la accin comunicativa puede describirse como una forma intensificada y, sin embargo, deficiente de saber y de poder. Por un lado, hacemos involuntariamente uso de este saber, sin saber reflexivamente que poseemos saber. Lo que dota al saber de fondo de tal certeza absoluta y le presta subjetivamente la calidad ms elevada y apurada de saber, es, considerando objetivamente, esa propiedad que precisamente le priva de un rasgo constitutivo del saber: hacemos uso de ese tipo de saber sin tener conciencia de que pudiera ser falso En la medida en que todo saber es falible y en que nos resulta consciente como tal, el saber de fondo no representa saber alguno en sentido estricto. Le falta la relacin interna con la posibilidad de volverse problemtico, porque slo en el instante en que es tematizado ya no opera como trasfondo sino que se deshace, se viene abajo en esa su modalidad de saber de fondo. El saber de fondo no puede ser falsado como tal; pues se descompone tan pronto como, al volverse temtico, cae en el remolino de las posibilidades de problematizacin. Lo que le presta su peculiar estabilidad y lo inmuniza contra la presin de las experiencias generadoras de contingencia, es la peculiar neutralizacin que en ese saber se efecta de la tensin entre facticidad y validez: en la dimensin misma de la validez queda apagado ese momento contrafctico de una idealizacin que apunta ms all de los dado en cada caso, el cual momento es el que empieza posibilitando una confrontacin con la realidad, en la que sta pueda defraudar nuestras expectativas; a la vez permanece intacta la dimensin como tal de la que el saber implcito extrae la fuerza que tienen las convicciones. Una fusin similar de FACTICIDAD y VALIDEZ, igualmente estabilizadora de expectativas de comportamiento, es la que nos topamos en una forma totalmente distinta en el nivel del saber ya pasado a travs de la ACCION COMUNICATIVA, es decir, en el nivel del saber temticamente disponible: sucede esto en esas
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Jrgen Habermas; Crtica de la Teora del Significado; Madrid, 1990, pgs. 108-137.-

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instituciones arcaicas que se presentan con una pretensin de autoridad que, al parecer, resulta inatacable. En las instituciones de las sociedades tribales, protegidas siempre por algn tipo de tab, expectativas cognitivas y normativas se afianzan indivisas formando un complejo de convicciones asociado con motivos y con orientaciones valorativas. La autoridad de esas instituciones, dotadas as de poder, sale al encuentro de los agentes dentro del mundo social de stos. Pero a este mundo social, a diferencia de lo que hemos hecho en el caso anterior, no lo estamos describiendo ahora ya como saber de fondo desde la perspectiva pragmtico-formal de un participante, sino objetivndolo desde la perspectiva sociolgica del observador. Desde tal perspectiva, el mundo de la vida, del que las instituciones constituyen un componente, queda a la vista como un contexto de tradiciones culturales, rdenes dotados de legitimidad e identidades personales, que se reproduce a travs de la accin comunicativa y en el que esos tres tipos de ingredientes vienen trabados entre s.El complejo cristalizado de convicciones pretende un tipo de validez que viene dotado de la fuerza de lo fctico. Esta vez la fusin de facticidad y validez se efecta no en el modo de una familiaridad original con certezas sobre las que estribamos y que como mundo de la vida, por as decir, nos quedan a la espalda, sino en el modo de una autoridad, ambivalente en lo tocante a los sentimientos que suscita, que ella sola parece imponrsenos de por s en trminos imperativos. La ambivalencia de este modo de validez la subray Durkheim analizando el status de los objetos sagrados que infunden en sus espectadores un sentimiento compuesto de terror y entusiasmo y que provocan en ellos veneracin a la vez que espanto396.La validez parece coincidir con la fuerza de lo fctico, sea en forma de certezas del mundo de la vida, que quedan sustradas a la comunicacin porque permanecen en el trasfondo, sea en forma de convicciones ya disponibles comunicativamente y que dirigen el comportamiento, pero que se hallan bajo las restricciones que a la comunicacin impone una autoridad fascinante, quedando as sustradas a la comunicacin. LA CATEORIA DE DERECHO: La insercin de la accin comunicativa en contextos del mundo de la vida y una regulacin del comportamiento mediante esas instituciones originales que acabamos de describir, explican cmo es en general posible en grupos pequeos y relativamente indiferenciados la integracin social sobre la base tna insegura como lo son los procesos de entendimiento.En caso de conflicto quienes actan comunicativamente tienen que optar entre romper la comunicacin o pasar a la accin estratgica, entre dilatar el conflicto no resuelto o pasar a dirimirlo.una salida la ofrece la regulacin normativa de interacciones estratgicas en la que, o sobre la que, los propios actores pudieran ponerse de acuerdo o entenderse.El tipo de normas buscado tendra, segn esto, que causar en sus destinatarios una disponibilidad a la obediencia basada simultnemente en la coercin fctica y en la vez legtima
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Jrgen Habermas; Teora de la Accin Comunicativa; Tomo II; Taurus, 1999, pgs. 90 y siguientes.-

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LA CATEGORIA DEL DERECHO, SU CONCEPTO DE LEGALIDAD Y VALIDEZ SOCIAL: Desde Hobbes las reglas del derecho privado burgus, basado en la libertad de contrato y en la propiedad, se consideran prototipo del derecho en general. Tambin Kant parte en su teora del derecho de derechos subjetivos naturales que otorgan a toda persona la capacidad de ejercer coercin contra las vulneraciones de sus libertades de accin, que esos derechos aseguran. Con el trnsito del derecho natural al derecho positivo estas facultades de ejercer coercin, las cuales, tras la monopolizacin de todos los medios de coercin legtima por parte del Estado ya no pueden ser ejercitadas directamente por las personas jurdicas particulares, se convierten en facultades de ejercer una accin o demanda. Al mismo tiempo, los derechos subjetivos privados quedan complementados con derechos de defensa (estructuralmente homlogos), contra el poder del EstadoEn nuestro contexto nos interesa ante todo el concepto de legalidad con el que Kant, partiendo de derechos subjetivos, explica el complejo modo de validez del derecho en general. En la dimensin de la validez jurdica se entrelazan una vez ms FACTICIDAD y VALIDEZ, pero esta vez, a diferencia de lo que suceda con las certezas de fondo del mundo de la vida o con aquella autoridad incontenible de las instituciones fuertes, sustraidas de toda discusin, no forman una amalgama indisoluble. .En el modo de validez del derecho la facticidad de la imposicin del derecho por parte del Estado se entrelaza con la fuerza fundadora de legitimidad que caracteriza a un procedimiento de produccin del derecho, que por su propia pretensin haba de considerarse racional por ser garantizador de la libertad Este doble aspecto de la validez jurdica que hemos empezado aclarando recurriendo a conceptos de la teora kantiana del derecho, puede tambin explicarse desde la perspectiva de la teora de la accin. Los dos componentes de la VALIDEZ JURIDICA, es decir, LA COERCION y LA LIBERTAD, dejan a discrecin de los destinatarios la perspectiva que hayan de adoptar como actores. PARA UNA CONSIDERACION DE TIPO EMPIRICO, la VALIDEZ DEL DERECHO POSITIVO empieza quedando definida por la siguiente tautologa: vale como derecho lo que conforme a procedimientos jurdicamente vlidos queda establecido como derecho, es decir, cobra fuerza jurdica, y, pese a la posibilidad jurdicamente dada de quedar derogado en algn momento, mantiene mientras ello no ocurra fuerza o vigor. Pero el sentido de esta validez jurdica slo se explica por la simultnea referencia a ambos polos, es decir, a la validez social o fctica, por otro. La VALIDEZ SOCIAL de las normas jurdicas se determina por el grado de imposicin, es decir por la aceptacin
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que cabe esperar en el crculo de los miembros de la comunidad jurdica de que se trate. Mas a diferencia de lo que sucede con la validez convencional de los usos y costumbres, el derecho positivo, establecido o puesto, no se apoya en esa facticidad cuasinatural de formas de vida transmitidas y a las que estamos habituados, sino en la facticidad artificialmente producida de la amenaza que representan unas sanciones jurdicamente definidas, cuya imposicin puede reclamarse a los tribunales. Por el contrario, la legitimidad de las reglas se mide por la desempeabilidad o resolubilidad discursiva de su pretensin de validez normativa, y en ltima instancia atendiendo a si han sido producidas en un procedimiento legislativo que quepa considerar racional, o a si por lo menos hubieran podido ser justificados desde puntos de vista pragmticos, ticos y morales. A fin de observar esta Teora de Derecho en el marco operativo se recomienda leer En Torno a los lmites de la representacin. El nazismo y la solucin final de Saul Friedlander (compilador), Universidad Nacional de Quilmes Editorial, 2007, paginas 21/46. En dicho artculo el autor indica que las crticas efectadas a Habermas no han tenido en cuenta la crtica realizada por ste a los diversos aspectos de la esfera econmico-poltica dominante y del continuo colapso de la racionalidad funcional en el dominio del mundo de la vida, el dominio de la razn comunicativa, y sus repercusiones en el Derecho. All se hace alusin a la condena que al Iluminismo efectan Max Horkheimer y Theodor Adorno397, y Friedlander insiste en que ella no fue dejada de lado tampoco por Habermas.

CAPITULO XIV DERECHO Y LENGUAJE. LA CUESTION DEL LENGUAJE EN EL AMBITO JURIDICO. LA ESCUELA DEL GIRO LINGSTICO.
La relacin entre Derecho y Lenguaje se erige en estos tiempos como un tema clsico de la filosofa del derecho398y de la Ciencia del Derecho.
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Max Horkheimer y Theodor W. Adorno; Dialctica del Iluminismo; Editorial Sudamericana, Mxico, 1997.Kaufman; Arthur-Hassemer; Winfried-Robles; El pensamiento Jurdico Contemporneo; Debate, Madrid, 192.-

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En el estudio del Derecho siempre vamos a estar involucrados con el tema del lenguaje399. Antropolgicamente, desde las pocas en que los primeros hombres, como recolectores comenzaron a habitar en colonias, es que surgieron las primeras reglas que no fueron escritas, sino orales400. Ello as desde que mientras el lenguaje hablado llega, de acuerdo con la teora darrwiniana, con la evolucin del aparato fonador y la posibilidad de articular consonantes con vocales401 402, es recin en el ao 3500 antes de Cristo, en la Mesopotamia territorio que se extiende desde Palestina a Siria, en medio de los ros Eufrates y Tigris donde se han hallado los primeros vestigios de escritura arcaica sumeria a fines legales (temas administrativos, comerciales o legales403. As con estos datos de la realidad y con el enfoque Wittgensteriano de que los hechos son un recorte lgico del pensamiento, emerge una posibilidad de exteriorizarlos, expresarlos o representarlos: El lenguaje, y con l su importancia y vinculacin con la ciencia del derecho. Sus diversos fenmenos: la designacin, la denotacin, la definicin ostensiva, la definicin verbal, la definicin denotativa, la definicin intencional, el significado, el significante; alcanzan al Derecho en forma concreta. Definir una palabra es indicar su significado. Este proceso comprende dos factores: denotacin o extensin y designacin o intencin. As podramos preguntarnos qu es Derecho?, cules son sus fuentes-fuentes de Derecho?; poniendo de manifiesto que el lenguaje y sus fenmenos de ambigedad o polisemia (la condicin de tener una palabra con ms de un significado) le son propios. Con respecto al Derecho podramos decir que puede significar: Un conjunto de normas, Una estructura de principios que las normas ponen en prctica, Un mtodo de dominacin social, Una forma de organizacin de vida, Un sistema de conductas
Jorge E. Secondi; Trabajo y Construccin del Derecho Social. Trabajo publicado por Equipo Federal de Trabajo, Ao 2003. Revista Contrapunto Reflexin y Debate, ao 2004. Revista Ser Justicia Colegio de Abogados de Necochea, ao 2003.400 Scheison, Vivian; La Evolucin de las Especies; EMECE, 2001, pginas 138/139 donde se habla- demostrando con ello la existencia de reglas rudimentarias- de los hombres que hace 130.000 aosen Africa ocupando tanto cuevas como sitios al aire libre cuidaban del entierro de los muertos y de los viejos y enfermos.401 Arsuaga Ferreras, Juan Martnez; Mendizbal, Ignacio; El Origen de la mente:..la conciencia y el lenguaje; Investigacin y Ciencia, Noviembre 2001; Scientific-American.402 Charles Darwin; El Origen de las Especies; Planeta-Agostini; 1992.403 Marcel Cohen, 1958. Guibourg, Ricardo en el prlogo del libro de Ernesto Grn Una Visin Sistmica y Ciberntica del Derecho; Abeledo-Perrot, 1995.399

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en inteferencia intesubjetiva, Una imperfecta traduccin humana de ciertos mandatos divinos o Una superestructura del modo de produccin de los bienes404. En lo que hace a Fuente de Derecho, a decir de Legaz y Lacambra, vemos que tambin pueden atribuirsele diversas acepciones: La fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social, La autoridad creadora del Derecho Vigente, El acto concreto creador de Derecho, El fundamento de la Validez Jurdica de una norma determinada, La forma de manifestarse la norma jurdica, El fundamento de un derecho subjetivo405. El jurista no puede prescindir en el desarrollo de sus tareas, de leyes, artculos o sentencias judiciales del anlisis de textos, de expresiones orales, o sea del lenguaje como objeto central de su trabajo406. ES ASI que el lugar central del LENGUAJE en la reflexin contempornea ha llevado a hablar, entre otras caracterizaciones, de un GIRO LINGISTICO407 de la reflexin filosfica, en el caso del derecho y tambin de una transformacin de la filosofa en el caso jurdica orientada lingsticamente408. Esta significacin asignada al lenguaje como motivo filosfico parece constituir una orientacin fundamental de la reflexin filosfica contempornea, anterior a una distincin entre escuelas y posiciones. Lo que obviamente con esas caractersticas no es bice para que en el campo de la Ciencia Jurdica sta como ciencia particular PUEDA TENER COMO MARCO TEORICO Y SER ABORDADA al igual que la Ciencia del Lenguaje por lo que puede ser visto como un supuesto o condicin trascendental determinante de la constitucin de la objetividad y del mundo o sea la TEORIA DEL GIRO LINGSTICO.

ANTECEDENTES DE LA TEORIA DEL GIRO LINGSTICO: Como antecedente hay que establecer que desde los tiempos de Grecia clsica (los tiempos de los filsofos y escritores griegos ms importantes como Scrates, Platn
Marcel Cohen, 1959.Jorge E. Secondi; Trabajo como fenmeno lingistico y su vinculacin con la ciencia jurdica; en Ser Justicia, Revista del Colegio de Abogados de Necochea, ao 2003.406 Haft, Frijof; Recht und sprache. Citado por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, en Derecho y Lenguaje en Michel Villey; Anuario de Filosofa Jurdica y Social, Nmero 14, 1994.407 Richard Rorty; The linguistic turn; Chicago London, 1967.Karl Otto Appel ; Transformation der philosophie ; Frankfurt, 1976.408 Richard Rorty; The linguistic turn; Chicago London, 1967.Karl Otto Appel ; Transformation der philosophie ; Frankfurt, 1976.405 404

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y Aristteles), se haba pensado que el ser humano debe su razn de ser a su habilidad intelectual, a su capacidad de pensar y razonar, de manera que a partir de esta habilidad los seres humanos captan la realidad a su alrededor con su inteligencia y esto es lo que comunican a otros. Platn y Aristteles transitaban la Unidad del logos: objeto, pensamiento y palabra participaban de la esencia de la cosa (dejando a salvo que el nico lenguaje verdadero era el griego desde que los restantes constituan balbuceo). En los inicios de la Edad Moderna Descartes, con su pienso luego existo volvi a legitimar esta forma de pensar409, pero esta vez para constituir la filosofa de los tiempos modernos, hasta el siglo XX. Por otro lado al lenguaje slo se le daba importancia a aquello que representa lo que Echeverra llama el lado asertivo del lenguaje, la presuposicin obstinada de que solo tiene inters terico las expresiones que describen algn estado de cosas o un hecho y que monopolizan la virtud de ser verdaderas o falsas.

LA TEORIA DEL GIRO LINGSTICO EN EL SIGLO XIX-XX: Esta Teora del GIRO LINGUISTICO es la que se habra llevado a cabo, segn una de las descripciones ms difundidas, por tres enfoques, a saber: . el neo-positivista-lgico-simblico; . el del lenguaje ordinario; . el de la gramtica generativa410. A stos elementos habra que agregarle, considerando la reflexin filosfica del presente desde una perspectiva ms amplia, al menos la visin del lenguaje como concepcin del mundo, el estructuralismo, y por cierto, la reflexin del lenguaje llevada a cabo por la fenomenologa y la hermenutica. Segn Rafael Echeverra411, el cambio efectuado en sta teora desde sus antecedentes hasta el siglo XX, en cuanto al cambio de importancia en el papel de lenguaje se incia con Nietzsche, contina con Wittgenstein, sigue con Austin y luego con Searle.

FRIEDRICH NIETZSCHE (1844-1900):Nietzsche quiere proponer un hombre con una forma de pensar, de sentir y de actuar, que supere al hombre de raigambre
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Rafael Echeverra; Ontologa del Lenguaje; Grnica; Santiago de Chile, 1998.Searle, J.R.; The philosophy of lenguage, Oxford, 1971, pagina 12. Citado por Daniel Leserre en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, Abeledo Perrot, nmero 14 ao 1994.411 Rafael Echeverra; Ontologa del Lenguaje; Grnica; Santiago de Chile, 1998.-

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greco-cristiano de su tiempo (este autor escribe entre 1860-1890), al que l llama el superhombre. Por lo que busca qu es lo que sustentaba los modos de pensamiento de su tiempo. Lo encuentra en el lenguaje, si bien su filosofa no es una filosofa del lenguaje. Para Nietzsche, las palabras tienen un desarrollo en su significacin. Nacen, se desarrollan y mueren. Tienen una genealoga, as que su significado no es nico, esttico o congelado en el tiempo. El hombre no describe exactamente lo que siente porque no puede expresar las esencias de los fenmenos, slo transmite sus impulsos, sus sensaciones, con las palabras que tienen ms a mano. Es decir hace retrica. Crea imgenes retricas del mundo para decir lo que siente. Pero adems, debe ayudarse de figuras o ideas que son parecidas a lo que siente, de similitudes. El lenguaje es metafrico, de descripciones, por eso es creativo, por su naturaleza misma. Por eso los conceptos son estructurados por el lenguaje. La realidad convierte en aquello que podemos decir solamente. As que lo que creemos conocer es slo lo que podemos decir. El conocimiento se hace, se constituye a travs del lenguaje. No podemos conocer aquello para lo que no tenemos lenguaje. Si nos percatamos de algo nuevo, lo hacemos equivalente a algo conocido mediante la metfora, la analoga, o le inventamos una palabra nueva. Slo cuando nos damos cuenta de esta trampa del lenguaje, podemos superarnos a nosotros mismos, creando o adquiriendo un lenguaje que trascienda al ser humano (al hombre) que hemos sido hasta ese momento.

LUDWING WITTGENSTEIN (1889-1951):Este filsofo propuso dos esquemas distintos. La primera est descrita en su Tractactus Logicus Filosficus (1918)412 llamado tambin del Primer Wittgenstein. Su segunda propuesta filosfica est contenida en sus Investigaciones Filosficas (1952). Ambas propuestas filosficas hablan del lugar del lenguaje en la vida humana413. En el Primer Wittgenstein hace una propuesta de lgica filosfica para crear un lenguaje que pueda reflejar exactamente la realidad para los postulados cientficos.

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Ludwing Wittgenstein; Tractactus Logico-Philosophicus; Alianza Editorial; Madrid, 2006.Ludwing Wittgenstein; Lecciones de Filosofa de Psicologa 1946-1947; Alianza Ensayos, Madrid, 2004.-

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En el Segundo Wittgenstein niega toda posibilidad a tal lenguaje y postula que slo existe el lenguaje de la vida cotidiana. Su principal propuesta es que aqu vivimos en juegos de lenguaje. Por lo que existen mltiples conjuntos de lenguajes particulares. Guillermo Briones414respecto de esta etapa de Wittgenstein expresa: Aquno pretende teorizar ni explicar nada, salvo describir el fenmeno del lenguaje. Al respecto seala que el lenguaje comprende varios juegos lingsticos diferentes entre s y para diferentes usos, cada uno de los cuales est sometido a sus propias reglas. Por otro lado, dice, el significado de las palabras define su uso. Solo cuando uno sabe cmo han de ser usadas, sea para interrogar, describir objetos, nombrar, etc., solo entonces puede decirse que se conoce y se puede hablar cierto lenguaje .A diferencia de su primeras afirmaciones, ahora el lenguaje ya no se concibe como figura de la realidad, sino como instrumento, como una herramienta. La tarea del filsofo consiste en conocer las palabras en su uso cotidiano ya que los juegos lingsticos expresan la forma de vida de la comunidad El significado de una palabra es su uso en el lenguajeel lenguaje consiste en mil juegosla expresin juego del lenguaje debe poner de relieve aqu que hablar del lenguaje forma parte de una actividad o de una forma de vida.

JOHN AUSTIN (1911-1960):Este autor siguiendo una argumentacin con clara afinidad con los argumentos de Wittgenstein, llam la atencin sobre aquellas expresiones en las que la distincin de verdad o falsedad deja de ser pertinente. As por ejemplo, si alguien dice prometo que vendr, no est enunciando que est prometiendo, sino que est haciendo una promesa. Austin llama a este tipo de expresiones realizativas en oposicin a las expresiones constativas que son aquellas comprometidas en una funcin asertiva. Para Austin ambas formas de expresin, realizativas y constativas son acciones, o ms bien actos de habla. As, emitir un juicio o hacer una descripcin es ejecutar un acto de habla tal como lo es hacer una promesa o dar una orden. Pero aqu hay algo ms. Tradicionalmente la filosofa haba separado la teora de la prctica, el conocer del hacer, pero en esta proposicin de Austin, tal dualidad desaparece porque el conocer y hacer son una misma cosa. No seran dos cosas distintas, sino dos dimensiones o enfoques de la misma cosa. Una expresin constativa se sita en el lado de conocer, o de la teora, mientras que las expresiones realizativas se sitan en la dimensin prctica del hacer, de las acciones.
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Guillermo Briones; Filosofa de las Ciencias Sociales, dilemas y propuestas para su construccin; Dolmen; Santiago de Chile, 1999.-

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El acto de habla, a veces denominado acto de discurso, es una de las nociones esenciales de la pragmtica lingstica y es la unidad ms pequea que realiza, por medio de la lengua, una accin (una orden, un pedido, asercin, promesa) destinada a modificar la situacin de los interlocutores. El coenunciador slo puede interpretarla si reconoce el carcter intencional del acto enunciador. Todo acto de habla se inscribe, as, es un marco institucional que define un conjunto de derecho y obligaciones para los que participan de l. Austin hace distinciones para los actos de habla completos (expresiones realizativas), es decir, que al producir un acto de habla se llevan a cabo tres actos simultneos.: . El acto de decirlo: que Austin llama el ACTO LOCUCIONARIO. Es la accin de hablar, la produccin de decir algo. Es acto, equivale o expresa cierta oracin con un cierto sentido y referencia, lo que a su vez, es aproximadamente equivalente al significado en el sentido tradicional. Es un ACTO LOCUTIVO, por ejemplo la expresin: Ella me dijo acompalo!. Se produce una secuencia de sonidos que tiene una organizacin sintctica y que refiere algo. . El acto que ejecutamos al decir algo y que denomina ACTO ILOCUCIONARIO (prometer, afirmar, advertir, etc. ). Es el que realizamos al decir algo, por ejemplo: cantar, aconsejar, pedir, interrogar, explicar, ordenar, amenazar. Podemos decir que realizar un ACTO LOCUCIONARIO es en general y por lo mismo, realizar un ACTO ILOCUCIONARIO. Es llevar a cabo un acto al decir algo, como cosa diferente de realizar el acto de decir algo. La fuerza elocutiva de un enunciado se manifiesta a travs del verbo (llamado perfomativo), ya que cada vez que hablamos, de un modo u otro realizamos actos elocutivos, tales como informar, ordenar, advertir, comprometerse, etc. esto es, actos que tienen una cierta fuerza (CONVENCIONAL). Actos donde por medio del habla se lleva a cabo una accin que modifica las relaciones interactuantes: afirmar, prometer. . El acto que realizamos porque decimos algo y que se llama ACTO PERLOCUCIONARIO (persuadir, asustar, entretener, asombrar, etc.). Se refiere a los efectos del decir algo. Por ejemplo, el profesor que le dice al alumno en el aula (Alumno cirreme la puerta por favor ahora mismo), realiza un acto lingstico que consiste en una locucin (los trminos dichos), una ilocucin (una orden), y una perlocucin ( la intencin del profesor de inducir al alumno a cerrar la puerta en forma inmediata). Decir algo produce ciertas consecuencias o efectos sobre los sentimientos, pensamientos o acciones del auditorio, o de quien emite la expresin, o de otras personas. Pero debe quedar claro que Existe una diferencia entre lo que consideramos la produccin real de efectos reales y lo que consideramos como meras consecuencias convencionales.

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En tanto el acto ilocucionario tiene naturaleza lingstica, est vinculado con la produccin de cierta formula; el acto perlocucionario est fuera del dominio de la lengua. Debe aclararse que Austin observa que la distincin entre estos tipos de acto lingstico es para l una mera propuesta terica porque en la prctica se usan mezclndolos simultneamente. No caben dudas que en la prctica lo ms difcil es distinguir entre ilocuciones y perlocuciones. Tambin es claro que lo que manifiesta el carcter elocutivo o perlocutivo de un enunciado depende del contexto en que se emite, referido a lugares y tiempos determinados. Esto ltimo es lo analizado por Harold Gartfinkel en la primera edicin en 1967 de los Studies in Ethnometodology, como enfoque nuevo y distintivo de anlisis sociolgico415. Garfinkel explica en dicho trabajo que por ejemplo, indicando cmo un matrimonio dio sentido a una conversacin, que cada uno interpretaba las palabras del otro por referencia a su lugar en un orden serial y basndose en unos antecedentes cuyo conocimiento se supona compartido. John C. Heritage analizando a Gartfinkel y al terico del Derecho H. L. A. Hart cita a ste cuando expresa las situaciones de hecho concretas no nos salen al paso ya diferenciadas unas de otras y etiquetadas como casos de una regla general cuya aplicacin es lo que est en cuestin; ni la misma regla puede tampoco adelantarse a exigir sus propios casos (Hart: 1961, p.123)416 En conclusin no pueden caber dudas que las investigaciones de Austin sobre enunciados realizativos y su tricotomia de los actor lingsticos ponen de manifiesto los vnculos entre el LENGUAJE, LA ACCION Y LA CIENCIA JURIDICA O EL DERECHO.

JOHN R. SEARLE (1932):El aspecto del marco terico de los Actos de Habla, es continuado por Searle.
Harold Garfinkel; Studies in Ethnometodology; 1984. Citado por John C. Heritage en el Captulo Etnometodologa en La Teora Social Hoy de Anthony Giddens; Alianza, 1995.416 Citado por John C. Heritage en el Captulo Etnometodologa en La Teora Social Hoy de Anthony Giddens; Alianza, 1995.415

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Explica que hablar un lenguaje es aprender y haber dominado esas reglas. Es como jugar al ftbol, hay que conocer sus reglas. El conocimiento est dado en saber como se juega, lo cual significa la internalizacin de las reglas. Ergo, las reglas no pueden atentar contra el juego, porque an siendo un libro de reglas que describe otras reglas, sin duda se referir a otro juego. Caso del Futbol en cancha grande y el llamado Futbol de Saln. Llevan nombres distintos porque son juegos distintos con reglas distintas. Searle sostiene que el porqu del concentrarse en el estudio de los actos del habla, radica en el hecho de que toda comunicacin lingstica incluye actos lingsticos ya que la unidad de la comunicacin lingstica no es el smbolo o la oracin, sino que su unidad radica en el hecho de la produccin de los mismos cuando se realiza un acto de habla. Searle sostiene que lo que define el tipo de acto de habla que est ejecutando en cada momento no reside en el significado de las oraciones que se utilizan, sino en lo que se haga con ellas, es decir su comprensin. Searle define cinco tipos bsicos de habla (se diferencia deWittgenstein que sostiene que los juegos lingsticos son infinitos), a saber: . Asertivos o representativos: su propsito es representar un estado de cosas como real. El orador se compromete en diversos grados a que algo en el caso, vale decir, a la verdad de la proposicin expresada. . Compromisivos o comisivos: su objeto es comprometer al hablante, en diversos grados, con un curso de accin futuro. . Directivos: su objeto es comprometer al oyente con un curso de accin futura. Que el oyente haga algo. Estas incluyen tanto preguntas, que procura que el oyente haga un acto de habla representativo, como rdenes, que procuran que el oyente lleve a cabo un acto lingstico o no lingstico. . Declarativos: su propsito es crear una situacin nueva. Establece una correspondencia entre el contenido proposicional del acto de habla y la realidad. Estas poseen en modo manifiesto el rasgo de constituir la realidad como sucede, por ejemplo, cuando el Encargado del Registro Civil expresa los declaro marido y mujer, o cuando el rbitro expresa doy por terminado ste partido, o el Tribunal da su veredicto diciendo Tenemos por acreditado., etc.

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. Expresivos: sirven para manifestar sentimientos y actitudes del hablante. Manifiestan un determinado estado psicolgico sobre determinada situacin. Entre ellas se incluyen, por ejemplo, actos de habla como el disculparse o la alabanza.

Echeverra explica que Searle distingue dos direcciones entre las palabras y el mundo. Por un lado, lo que llama, la direccin de la palabra al mundo, donde las expresiones deben corresponder con el mundo, como en el caso de las expresiones representativas. Por otro lado, la direccin del mundo de la palabra, en las que existe una peticin o promesa de modificar el mundo de acuerdo a lo expresado, por ejemplo, en las expresiones comitivas o directivas. En ste marco es que ahora sabemos que LO QUE DECIMOS CREA NUESTRO FUTURO, de manera que uno podra decir que lo que nos suceda no ES PRODUCTO DEL DESTINO sino EL PRODUCTO DE LO QUE HEMOS DICHO EN ALGUN MOMENTO en alguna parte a alguien, y que finalmente se vuelve contra nosotros mismos o nos impulsa a otros futuros. Somos lo que hablamos. Esto en la Ciencia del Derecho lo vemos reflejado en institutos tales como LA DEMANDA, LA CONTESTACION, LA POSICION, SU ABSOLUCION, DECLARACIONES EXTRAPROCESALES, ETC..-

CAPITULO XV UNA VISION SISTEMICA DEL DERECHO EN LA TEORIA GENERAL DE SISTEMAS.

La Teora General de Sistemas es la que lleva a tener una visin sistmica del derecho. Es necesario para comprenderla tener aprehendidos algunos conceptos fundamentales de dicha teora para entender su aplicacin en el mbito jurdico.

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El enfoque sistmico es una nueva Weltanschauung o visin del mundo que abarca un sistema de conceptos, un cuerpo terico, una teora de la praxis y metodologa de la investigacin, planificacin y diseo de sistemas. Bajo sta ptica hace aproximadamente en los aos mil novecientos cincuenta y principios de la dcada del sesenta se comenz a ver el mundo fsico, el biolgico y el social formaban una unidad donde no era admisible ninguna jerarqua cientfica y que exista una gran interdependencia entre ellos. Esta visin termin por originar una nueva fenomenologa: se originaba as el enfoque sistmico el sistemicismo- y con l el mundo entraba en lo que lleg a denominarse la Era de los Sistemas. La TEORIA GENERAL DE SISTEMAS, o su enfoque ms amplio LA FILOSOFIA DE SISTEMAS es la reorientacin del pensamiento y la revisin del mundo resultante de la introduccin del sistema como nuevo paradigma417 cientfico. INTZESSILOGLOU, Nikolaos (Essai didentification de la totalit sociale du phnomne juridique en tant que systme, Rechtstheorie, Beiheft 10, Berln 1986, p. 272 CON RESPECTO AL DERECHO dice que el mtodo analtico lleva al desmantelamiento del fenmeno jurdico y concluye en una prdida de informacin preciosa tanto para la comprensin del fenmeno jurdico como para su estudio operacional. Esta informacin se pierde cuando se abarca el fenmeno jurdico en su totalidad, a saber cuando se lo identifica por medio del concepto de sistema. El mimo autor en Actas del Primer Congreso Europeo de Sistmica T. I Lapproche systemique systme ouvert comme strategie delaboration dun projet dtude interdisciplinaire du phenmene juridique , pag. 158. sostiene que la organizacin del conocimiento desde el punto de vista de cada rama del derecho, lleva necesariamente a la acumulacin de conocimientos especializados (Derecho Penal, Derecho Comercial, Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Econmico, Derecho Poltico, etc.) y la aparicin de tendencias de cerramiento de cada sistema normativo. Al contrario, una organizacin del conocimiento acerca del derecho que utiliza el concepto de sistema abierto puede fundamentar una aproximacin interdisciplinaria del fenmeno jurdico, en la medida en la cual ste no es considerado como un simple sistema cerrado de normas (objeto de estudio exclusivo de los dogmticos
Kuhn, Thomas S.; La Estructura de las Revoluciones Cientficas; Fondo de Cultura Econmica; Mxico 1980. All se define como PARADIGMA las realizaciones cientficas universalmente reconocidas, que durante cierto tiempo proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad cientfica. El PARADIGMA constituye el trasfondo de toda investigacin cientfica y determina los alcances de sta.Un cambio de paradigma representa una modificacin de la estructura que percibimos en el mundo.417

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del derecho) de acuerdo con el esttico-positivismo, sino tambin como conjunto de relaciones entre normas-medidas y comportamientos a medir. Es sobre todo al nivel de estos ltimos que el aporte de otras ciencias humanas deviene indispensable, y el Derecho se transforma en campo cientfico, investido por la interdisciplinariedad OBJETIVOS DE LA TEORIA GENERAL DE SISTEMAS: . investigar las analogas, paralelismos, semejanzas, correlaciones e isomofas418 de los conceptos, leyes y modelos de las distintas ciencias. . fomentar la transferencia de conocimientos entre las diversas ciencias. . estimular el desarrollo y formulacin de modelos tericos en aquellos campos que carecen de ellos o en los cuales los mismos son muy rudimentarios e imperfectos. . promover la unidad de las ciencias y tratar de obtener la uniformidad del lenguaje cientfico (en lo posible). . Finalmente con la Ciberntica419 en cuanto se ocupa del estudio del mano, del control y de las regulaciones de los sistemas, constituye una parte inseparable de la Teora General de Sistemas y sus conceptos son miento extrmadamente tiles para entender el funcionamiento de los sistemas complejos, entre ellos el Derecho420. CONCEPTO DE SISTEMA: En ste marco se puede definir al Sistema -realcomo: una entidad autnoma dotada de cierta permanencia y constituida por elementos interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se transforma dentro de ciertos lmites de estabilidad, gracias a regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno especfico (ejemplo: un hombre, un aparato de aire acondicionado, un automvil, un ordenador, etc.). CONCEPTO DE SUBSISTEMA: Mientras que un Sistema comporta partes que son subsistemas funcionales y estructurales a la vez. Un Subsistema se caracteriza por el hecho de que su existencia se justifica y es posible slo dentro del sistema y en relacin con los otros subsistemas. Los Subsistemas suelen estar constituidos, a su vez, por subsistemas an ms especializados y diferenciados.

ISOMORFIA: segn definicin de CHARLES FRANCOIS en el Diccionario de Teora General de Sistemas y Ciberntica, Buenos Aires, 1992.: frmula, pauta, estructura, proceso o integracin que demuestra ser la misma, aunque en trminos generales, a travs de numerosas disciplinas y escalas de magnitudes de sistemas reales, pese a la diferencia obvia de las partes de los distintos sistemas. 419 Norbert Wiener; The human use of human beings; Avon Press, 1973.420 Ernesto Grn; Una Visin Sistmica y Ciberntica del Derecho; Abeledo Perrot, 1995.-

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CONCEPTO DE SISTEMAS CERRADOS Y ABIERTOS: Los sistemas cerrados son los que funcionan independientemente del entorno, que no admiten interferencias e intercambios con el exterior. Los sistemas abiertos son aquellos cuyo funcionamiento est vinculado o interrelacionado con el entorno. CONCEPTO DE ENTORNO: El entorno de un sistema, o su ambiente, es el universo entero. El entorno suele ser, a su vez, un sistema ms amplio que recibe el nombre de metasistema. CONCEPTO DE AUTONOMIA: Todos los sistemas son autnomos, se manejan segn leyes internas propias lo que slo se cumple dentro de ciertos lmites-. La autonoma es siempre relativa y no absoluta. CONCEPTO DE AUTOPOIESIS: Este concepto difcil de explicar, ha sido desarrollado por Niklas Luhmann421 en cuanto considera al sistema jurdico moderno como autopoitico. El sistema autopoitico puede ser definido como una mquina organizda como una red de procesos para producir componentes, los cuales por sus continuas interacciones y transformaciones, incesantemente regenera la red de procesos destinados a producir componentes y, de esta manera, da a la mquina una unidad espacial definida. Una mquina alopoitica, como por ejemplo un automvil, en el cual el producto es diferente de s mismo, el producto de una mquina autopoitica no es otra cosa que ella misma. Un sistema autopoitico no tiene imputs ni out-puts. Puede recibir shocks externos, perturbaciones, pero stos no actan como informacin que contribuya a programar al sistema sino que solamente provocan reacciones compensadoras internas, para mantener invariable el equilibrio del sistema. Es la coherencia interna del sistema lo que determina su desarrollo. Se produce lo que se denomina CLAUSURA OPERACIONAL422. NOTA: Se aclara que el paradigma autopoitico NO es aplicable SIN MS a los SISTEMAS JURIDICOS. En tal sentido Daro Rodrguez y Marcelo Arnold (discpulos chilenos de Luhmann). Para Maturana y Varela, desde el punto de vista de su teora de la auopoiesis, un sistema es autnomo si es capaz de especificar su propia legalidad, lo que es propio de l423.

Niklas Luhmann; Sistemas Sociales-lineamientos para una Teora General; Antrophos; Madrid, 1998.Ernesto Grn; El sistema de la Teora General del Derecho; en Anuario de Filosofa Jurdica y Social; Asociacin Argentina de Derecho Comparado; Abeledo Perrot; Tomo 14; ao 1994.423 Ver: Ch. Francois; pginas 30 y siguientes.422

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CAPITULO XVI EL DERECHO COMO MEDIACION.

LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA DE JOHN RAWLS: John Rawls naci en Baltimore el 21-2-1921, se gradu en Princenton en 1943. Perteneci al Instituto Tecnolgico de Massachussets (MIT) y en 1971 public su libro A Theory of Justice424. Su teora tuvo xito inmediato en Estados Unidos, luego en Inglaterra y en otros pases anglfonos. En Europa y gran parte del mundo filsofos profesionales, economistas e interesados en la justicia social colocaron su teora en el centro de discusin. Ello llevo al autor a publicar un segundo libro en el ao 1993, El liberalismo poltico, en donde sac su pensamiento de una sociedad especfica y explorar las consecuencias de su teora a escala mundial. Dos aos ms tarde Rawls se involucr en una discusin por escrito con Jrgen Habermas. Dos filsofos de suma importancia en la segunda mitad del siglo XX haban decidido confrontar sus ideas425. PENSAMIENTO CENTRAL DE RAWLS: Fundamenta sus principio para indicar sobre cules debe ordenarse una sociedad moderna. Establece que ella debe garantizar la colaboracin equitativa entre sus ciudadanos en tanto que personas libres e iguales. En un primer paso clarifica el punto de vista desde el que representantes ficticios podran responder imparcialmente a esta cuestin. Rawls explica por qu, en la llamada posicin original de su teora, los partidos se pondran de acuerdo e torno a dos principios, a saber: de un lado, el principio liberal segn el cual todos los ciudadanos se les conceden iguales libertades subjetivas de accin; y, de otro, el principio subordinado al anterior que regula el igual acceso a las funciones pblicas y estipula que las desigualdades sociales son aceptadas slo en la medida en que resulten tambin ventajosas para los ciudadanos menos privilegiados. En un segundo paso, muestra Rawls que esta concepcin, en las condiciones de pluralismo que ella misma exige, puede contar con asentimiento. El liberalismo poltico es neutral en relacin con las concepciones del mundo porque
John Rawls; Teora de la Justicia; Fondo de Cultura Econmica; Mxico, ao 2000.Se recomienda leer: Jrgen Habermas-John Rawls debate sobre el liberalismo poltico con introduccin de Fernando Vallepn; Paids; primera edicin, Barcelona, 1998.425 424

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es una construccin racional que no se plantea a s misma una pretensin de verdad. Finalmente, en un tercer paso, esboza Rawls los derechos bsicos y los principios del Estado de derecho se derivan de los dos principios superiores. El diseo de la posicin original en Rawls: hay que imaginar una asamblea en la que todos los miembros de una sociedad van a elegir sus instituciones de base. Por instituciones de base se entiende el conjunto de instituciones fundamentales las que determinarn el modo de organizar la vida econmica y poltica de esa sociedad. Rawls llama a esa asamblea POSICION ORIGINAL. Los individuos que participan en ella saben que las decisiones que tomen van a condicionar toda su vida, as como la vida de sus hijos y de sus nietos. No se trata de tomar medidas coyunturales, sino de fijar reglas de juego muy estables. Todos aceptan que esas reglas sern fijadas mediante un acuerdo que contemple los intereses y preocupaciones de cada uno. El Velo de la ignorancia es un elemento en la Teora de Rawls que marca la gran diferencia con el contractualismo de Tomas Hobbes. El contractualismo hobbesiano est basado en la idea de mutuo beneficio. Los individuos se ponen de acuerdo en una serie de normas porque esto favorece sus intereses particulares. En el caso de Rawls, los intereses particulares son justamente lo que se ignora: los participantes en la posicin original van a determinar las condiciones en las que se va a desarrollar nuestra vida, la de nuestros hijos y la de nuestros nietos. Cuando uno toma decisiones de tan largo alcance debe tener presente que las circunstancias pueden cambiar enormemente a lo largo del tiempo. Puede que hoy seamos ricos, pero nada asegura que dentro de unos ao no seamos pobres. Puede que ahora estemos en mayora, pero nada impide que maana quedemos en minora. Por los tanto, los trminos del contrato no deben ser evaluados a la luz de nuestros intereses actuales, sino de los intereses ms permanentes que podamos tener. La vida social est demasiado cargada de incertidumbre como para que sea racional tomar decisiones en funcin de las ventaja de las que disfrutamos en el momento presente. Rawls sostiene que aceptar el velo de ignorancia va entonces en favor de nuestros propios intereses a largo plazo. Pero eso no quita que, una vez que lo hemos adoptado, la lgica del propio inters queda neutralizada. En definitiva, los que hace el velo de ignorancia es obligarnos a negociar bajo la perspectiva del universalismo moral. Detrs de toda la argumentacin de Rawls est la expectativa optimista de una confluencia final entre racionalidad (en sentido de autointers) y moalidad.

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El maximin en Rawls: Afirma el autor que lo racional en esas condiciones sera adoptar una estrategia llamada maximin (una palabra que proviene de la jerga econmica y que abrevia la expresin maximizar el mnimo). Rawls argumenta que lo racional no sera tratar de maximizar los posibles beneficios que podamos obtener, sino minimizar los riesgos a los que podramos enfrentarnos en el caso de que nos toque estar entre los miembros menos favorecidos de la sociedad. En otras palabras, lo que tenemos que hacer no es maximizar nuestras ganancias potenciales en el caso de que nos toque ganar, sino minimizar los eventuales daos en el caso de que nos toque perder.426 La libertad en Rawls: El ejercicio de nuestras libertades se rige por el principio de que una libertad fundamental slo puede ser limitada en beneficio de otra libertad fundamental.427 CATLOGO DE RAWLS: En Teora de la Justicia428 establece: . los derechos y libertades fundamentales que protegen nuestra capacidad de elegir el tipo de vida que queremos vivir. . los poderes y prerrogativas asociados a las diferentes funciones y posiciones que podemos ocupar en la sociedad (es decir, la capacidad de influencia y de decisin que podemos adquirir cuando nos situamos en ciertas posiciones). . la riqueza y el ingreso. . algo relativamente abstracto que el autor llama las bases sociales del respeto de s mismo, es decir, las condiciones que hacen posible el sentimiento que una persona tiene de su propio valor, su firme conviccin de que su concepcin del bien, su proyecto de vida, vale la pena de ser llevado a cabo, junto a su confianza en su propia capacidad, en la medida en que ello dependa de su propio poder, de realizar las propias intensiones. Las condiciones sociales que hacen posible este autorrespeto incluyen, por ejemplo, la ausencia de prcticas discriminatorias en materia de estudios, residencia o empleo.
EN RAWLS LO RACIONAL PARA PARTICIPANTES EN LA POSICION ORIGINAL NO ES RECHAZAR TODA FORMA DE DESIGUALDAD, SINO ACEPTAR SOLAMENTE AQUELLAS DESIGUALDADES ECONOMICAS Y SOCIALES CUYA EXISTENCIA MEJORE LA SITUACION DE LOS MENOS FAVORECIDOS.

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Pablo Da Silveira; John Rawls y la justicia distributiva, Madrid, 2003.Brian Barry; Teoras de la justicia; Coleccin Filosofa del Derecho; Gedisa Editorial, Barcelona, ao 2001.428 John Rawls; Teora de la Justicia; Fondo de Cultura Econmica; Mxico, ao 2000.-

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CAPITULO XVII ESCUELA DEL ANALISIS ECONMICO DEL DERECHO.

EL ANALISIS DE LOS FILOSOFOS MORALES, UTILITARISTAS Y MATERIALISTA HISTORICOS: Las relaciones entre Derecho y Economa han constituido materia de preocupacin terica desde antao. Esta inquietud se ha plasmado a partir de la constitucin de las ciencias jurdicas y econmicas. En especial cuando el tema alcanz nivel epistemolgico. La ciencia econmica se perfila en forma ntida en el Siglo XVIII con la aparicin de la obra de Adam Smith La riqueza de las naciones, en tanto que la ciencia jurdica se perfila con desarrollo epistmico con Savigny y la Escuela Histrica del Derecho. La aparicin simultnea del disciplinamiento del estudio motiv relaciones que se intensifican a lo largo de la historia hasta alcanzar momentos de relevancia con Marx, Stammler y Weber429.

El materialismo dialctico de Marx: presentaba al derecho junto con la religin y otros sistemas de organizacin social- como superestructura de las relaciones de produccin subyacentes, con lo cual el derecho se hallaba histricamente subordinado a la economa. Para Marx la economa poltica parte de la propiedad privada como un hecho elementalConcibe el proceso material de la propiedad privada proceso que ella experimenta en la realidad- bajo formulas universales, abstractas, que, para ella, poseen valor de leyes. No concibe estas leyes; es decir: no demuestra cmo se derivan estas de la esencia de la propiedad privada. La economa poltica no nos da informacin alguna sobre la causa de la separacin entre trabajo y capital, entre capital y tierra. Cuando, por ejemplo, determina la relacin existente entre salario y
Se recomienda la lectura de Derecho, Economa, Empresa. Elementos de una Teora General del Derecho Patrimonial; Luis Suarez Llanos; Civitas, Madrid, 1988, pginas 17 y siguientes.429

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beneficio del capital, rige para ella, como fundamento ltimo, el inters de los capitalistas; es decir: da por supuesto lo que debera desarrollar Las nicas ruedas que el economista poltico pone en movimiento son la codicia y la guerra entre codiciosos, la competencia. Precisamente porque la economa poltica no concibe el contexto en el que se despliega el movimiento, no se pudo, por ejemplo, contraponer la teora sobre la competencia con la teora acerca del monopolio, la teora acerca de la libertad de oficios con la teora acerca de la corporacin, la teora sobre la divisin de la propiedad de la tierra con la teora acerca del latifundio; pues competencia, libertad de oficios, divisin de la propiedad, eran desarrolladas y concebidas como consecuencias contingentes, intencionales, violentas; no como efectos necesarios, inevitables, naturales, del monopolio, de la corporacin y de la propiedad feudal tenemos (ahora) que concebir entonces, la interrelacin existente entre toda esta alienacin y el sistema monetario. A diferencia de lo que hace el economista poltico cada vez que procura explicar algo, no nos trasladamos a un ficticio estado originario. Un estado semejante no explica nada. El economista solo desplaza la cuestin hacia una lejana gris, nebulosa. Da por supuesto, bajo la forma del hecho, del acontecimiento, lo que debe deducir, a saber: la relacin necesaria entre dos cosas, por ejemplo, entre la divisin del trabajo e intercambio. As la teologa explica el origen del mal a partir del pecado original; es decir, da por supuesto como un hecho, bajo la forma de una historia, lo que debe explicar. Partimos de un hecho de la economa poltica, de un hecho actual. El trabajador se torna tanto ms pobre cuanta ms riqueza produce, con cuanto mayor poder y volumen incrementa su produccin. El trabajador se convierte en una mercanca cuantas ms mercancas produce. La desvalorizacin del mundo del hombre crece en proporcin directa a la valorizacin del mundo de las cosas. El producto del trabajo es el trabajo que se ha fijado, que se ha materializado en un objeto, es la objetivacin del trabajo. La realizacin del trabajo aparece, a nivel de la economa poltica, como desrealizacin del trabajador; la objetivacin, como prdida del objeto y como sometimiento servil a l; la apropiacin, como alienacin, como enajenacin el trabajo mismo se convierte en un objeto, del que el trabajador solo puede apropiarse con el mayor esfuerzo y con las ms irregulares interrupciones. La apropiacin del objeto aparece a tal punto como alienacin que, cuanto ms objetos produce el trabajador, tanto menos puede poseer, y tanto ms se encuentra sometido al dominio de su producto, de capital.Ocurre lo mimo con la religin. Cuanto ms pone el hombre en Dios, tanto menos retiene en s mismo.Cuanto mayor es esa actividad (trabajo) tanto ms desprovisto de objeto se encuentra el trabajador

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As, pues, a travs del trabajo alienado, enajenado, el trabajador genera la relacin con el trabajo de un hombre que es ajeno a dicho trabajo, que se encuentra fuera de l. La relacin del trabajador con el trabajo genera relacin con dicho trabajo del capitalista, o como quiera que se desee designar al dueo del trabajo. La propiedad privada es, pues, el producto, el resultado, la consecuencia necesaria del trabajo enajenado, de la relacin externa del trabajador con la naturaleza y consigo mismo. La propiedad privada se deduce, pues, a travs del anlisis, del concepto del trabajo enajenado; es decir, del hombre enajenado, del trabajo alienado, de la vida alienada, del hombre alienado Tratando de dar explicacin a su postura Marx sostiene: Los mtodos y los instrumentos ms rudos del trabajo humano vuelven otra vez, como la muela de los esclavos romanos se convirti en el modo de produccin, en el modo de existencia de muchos trabajadores ingleses. No solo que el hombre no tiene ninguna necesidad humana, incluso se extinguen las necesidades animales. El irlands conoce solo la necesidad de comer y sin dudas solo la de comer papas, y por cierto, las papas ms baratas, la peor clase de papas . Pero Inglaterra y Francia ya tienen en cada ciudad industrial una pequea Irlanda. El salvaje, el animal, tienen la necesidad de la caza, del movimiento, etc., de la sociabilidad. La simplificacin de la mquina, del trabajo se utiliza para convertir al hombre que recin se est formando, al hombre totalmente rudimentario el nio- en trabajador, as como el trabajador se convirti en un nio desamparado. La mquina se acomoda a la debilidad del hombre, para convertir al hombre dbil en una mquina. La economa poltica, esta ciencia de la riqueza, es as, al mismo tiempo la ciencia de la renuncia, de la privacin, del ahorro Esta ciencia de la industria maravillosa, es, al mismo tiempo, la ciencia del ascetismo y su verdadero ideal es el avaro esctico, pero usurero, y el esclavo asctico pero productor. Su ideal moral es el trabajador que le lleva a la caja de ahorro una parte de su salario, y la Economa Poltica encontr para esta ocurrencia favorita suya, incluso un arte servil.Ella es, por eso a pesar de su apariencia mundana y lujuriosa-, una ciencia realmente moral, la ms moral de la ciencias. La autorrenuncia, la renuncia a la vida y a todas las necesidades humanas, es su tesis principal430. En este marco espistmico en donde el anlisis econmico es capital, KARL MARX con su teora sostiene que el DERECHO en el fondo representa la forma de organizacin correspondiente a una fase ya superada del pasado. Tuvo su sentido y su funcin en las imperfectas sociedades clasistas de ayer, que, si bien se prolongan hasta el presente en la variante de la moderna
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Karl Marx; Manuscritos econmicos-filosficos de 1844; Colihue, 2006.-

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sociedad de clases de cuo burgus capitalista y en ella llega a la extrema agudizacin de los conflictos, se superarn con relativa rapidez en un proceso de revolucin permanente. Aunque habla de un perodo de transicin en el cual el derecho todava derecho burgus, anticipa una fase ms alta de la sociedad comunista en cuyo transcurso se rebasara totalmente el estrecho horizonte jurdico de la burguesa. Por lo tanto, el futuro que en su opinin es del todo previsible- se ver libre del derecho. Una comunidad internacional, anrquica o anarquista, de organizacin fraternal y asociativa, prescindir tanto de la coaccin externa y de la violencia fsica como poder poltico y del Estado, hasta la forma del derecho misma en sus aspectos racionales y formalistas. Entonces estableceran los hombres entre ellos relaciones funcionales, conscientemente orientadas, libres y humanas. De ello que Marx y Engels conciban el derecho primero como producto de un pasado deficitario, que si bien se halla mezclado con el presente, habr de ser superado, y, ms o menos rpidamente, fenecer en un futuro mejor431.
NOTA: KELSEN QUE SI BIEN ADMITE QUE EL DERECHO TIENE UN ORIGEN HISTORICO Y QUE EL MISMO MUTA CON LA SOCIEDAD NO CONCIBE UN FUTURO SIN DERECHO. HASTA AHORA PARECE TIENE RAZON KELSEN432.

Stammler: replica a Marx sosteniendo que los conceptos econmicos encontraban asidero y fundamento en las instituciones creadas por el derecho, vale decir que el derecho subordinaba a la economa.

Max Weber: postula la interdependencia de uno y otra, como as tambin de la poltica y aun de la religin, inaugurando as un nuevo enfoque sociolgico superador, en apariencia, de las controversias previas433.

Adam Smith (1723-1790) filsofo moral: Efecta estudios del comportamiento humano en virtud del anlisis econmico que realiza de la legislacin que regula mercados explcitos, es decir de aquellas actividades que tienen, por su propia naturaleza, un contenido econmico; o sea la legislacin mercantil propiamente dicha434.
Instituto Hans Kelsen; Teora Pura del Derecho y Teora Marxista del Derecho; Temis, Bogot, 1984.Instituto Hans Kelsen; Teora Pura del Derecho y Teora Marxista del Derecho; Temis, Bogot, 1984.433 Max Weber; Historia Econmica General; Fondo de Cultura Econmica; Mxico, 1997.434 Andres Romer; Introduccin al anlisis econmico del Derecho; Fondo de Cultura Econmica; Mxico, 1994, paginas, 5 y siguiente.432 431

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El pensamiento de ste autor, tanto en economa como en filosofa moral, se caracteriza por un constante esfuerzo de unir la doctrina con la prctica, es decir la experiencia. Fue un filsofo moral. En ese marco estudi e investig el desarrollo del comercio y de la industria en cuanto a la formacin de capital, su inversin y distribucin435. En los inicios de la Revolucin Industrial, en una poca que mantena an caractersticas medievales, La Riqueza de las Naciones (1776) describe la evolucin social del trabajo (es decir, el trabajo para otro) y de la propiedad privada, sus leyes y los elementos de proteccin de los privilegios. Para ste autor el capitalismo sera el estado de absoluta libertad, y el laissez faire su principal regla. No habla de empresa a gran escala ni de corporaciones. Anticipa, s, lo que ocurre en la actualidad con los monopolios, y la degradacin del obrero cuando la divisin del trabajo excede ciertos lmites.

Jeremy Bentham (1748-1832) filsofo utilitarista: Este autor, a diferencia de Smith, consider las actividades humanas que no tenan especficamente contenido econmico, es decir que se ocup de las leyes que regulaban delitos436, la responsabilidad civil y la familia, entre otras. Aqu cabe recordar que con anterioridad en 1764 Cesare Beccara ya haba realizado un estudio econmico precursor en materia criminal que se destaca por su agudeza437 Bentham es considerado como el fundador y principal representante del Utilitarismo438, dando a ste un sesgo radical al formular como primera ley de la tica el llamado principio de inters. Segn este principio, el hombre se rige siempre por sus propios intereses, los cuales se manifiestan en la busca del placer y en la evitacin del dolor (los dos maestros soberanos que la Naturaleza ha impuesto al ser humano). Por eso el principio del inters es equivalente a un Principio de Felicidad. El principio de la felicidad para este autor debe asegurar la mayor cantidad posible de ella para la mayor cantidad posible de individuos. En la teora de Bentham es visible un supuesto prximo al de la mayor parte de las ticas puritanas, esencialmente cuando concibe el mayor bien como la reduccin de la vida a lo que puede llamarse su minimum vital.439
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Adam Smith; La riqueza de las Naciones; Longseller, 2001.Michel Foucault; Vigilar y Castigar- El nacimiento de la Prisin; Siglo XXI, 1989.437 Cesare Beccaria; De los Delitos y de las Penas; Aray; Buenos Aires, 1955.438 Michel Foucault; Jeremias Bentham-El ojo del poder; La piqueta; Madrid, 1989.439 J. Ferrater Mora; Diccionario de Filosofa, Edicin 4 tomos; Ariel; Tomo I; Barcelona, 1999.-

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EL ACTUAL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO:El anterior anlisis del derecho, al que podramos llamar antiguo, es parte de los sucesos histricos que operan como antecedentes del actual. El actual, ajeno a filsofos morales, es de distintas caractersticas y podramos decir de una base espistmica de caractersticas totalmente diferentes. El anlisis econmico del derecho en el sentido actual de su expresin es de origen muy reciente, y de contenido absolutamente diferente a los estudios anteriores que a lo sumo podran entenderse como inspiradores sin solucin de continuidad con los actuales440. Su inicio debe ubicarse a comienzo de la dcada de 1960 en los Estados Unidos con los estudios de Ronald Coase sobre costo social441442 y de Guido Calabresi443 acerca del costo de los accidentes444. Tambin con los estudios de Robert Alchain en materia de derechos de propiedad445. Todos dieron nacimiento al nuevo enfoque. El consiste en mirar, bsicamente, el Derecho desde el punto de vista de la Economa o de lo que se llama Una perspectiva econmica del Derecho. Se trata de una variante, aunque de postulados epistmicos, tericos, metodolgicos y de contenido moral y tico, diferentes, de la vieja concepcin marxista que postulaba la hegemona econmica sobre el Derecho. Esta Teora del Anlisis Econmico del Derecho trata la subordinacin de la ciencia jurdica a la ciencia econmica. Es ms una cuestin epistemolgica ms que prctica. Esta nueva concepcin de los estudio jurdicos-econmicos, o econmicosjurdicos, se desarrolla con el avance del paradigma neoliberal en la ciencia econmica y el auge de la economa de mercado446.
440 Dante Cracogna; Aproximacin al Analisis Econmico del Derecho; Anuario de Filosofa Jurdica y Social; numero 12; Abeledo Perrot; Buenos Aires, 1992, pginas 255 y siguiente..441 Ronald Coase; The problem of the social cost; Journal of Law and Econonomics; nmero 3, 1960.442 Citado por Yann Moulier-Boutang; De la esclavitud al trabajo asalariado; Akal; Madrid; 2006.443 Citado por Juan Ramn Capella en Fruta Prohibida; Editorial Trotta; Madrid; 2001.444 Guido Calabresi; Some thoughts on risk distribution and the Law of Torts; Yale Law Journal, nmero 70, 1961.445 Robert A. Alchain; Some Economics of Property; Rand Paper, nmero 2316;Santa Mnica, 1961.446 Dante Cracogna; Posner y El anlisis Econmico del Derecho; Anuario de Filosofa Jurdica y Social de la Asociacin Argentina de Derecho Comparado; Abeledo Perrot; nmero 17, ao 1977.-

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Esta corriente se consolid en los Estados Unidos que le brind el marco poltico adecuado para su desarrollo. Constituido en modelo econmico-jurdico-poltico interno, el mismo se externaliz como marco terico a la accin poltica sobre los pases que le son dependientes447. Richard Posner es quien efecta con significativa importancia la sistematizacin y difusin de sta corriente de pensamiento. Su obra si bien carece de originalidad innovativa448 no es menos cierto que contribuy a la organizacin, implementacin y consolidacin de esta variante jurdica. Mucho de ello debido a su rol social. Posner es un abogado que ingres a la Magistratura en 1980 como juez del Tribunal de Apelaciones del Sptimo Circuito de Chicago lo cual le favoreci en la difusin de sus ideas. El lo ha reconocido. Con dichos pergaminos se posibilit ensear como profesor en en la UNIVERSIDAD DE CHICAGO, DONDE FUNCIONA LA ESCUELA DE ECONOMIA ha forjado numerosos economistas (algunos de ellos premios Nobel de la disciplina economa), lo que no es un dato menor para comprender epistmicamente la Teora en tratamiento. Posner en su libro Economic Anlisis of Law (3 era edicin, Little Brown and Co. Boston y Toronto, 1986) de publicacin original en 1973, aborda en forma metdica y completa la teora del anlisis econmico del derecho de una manera que no lo han hecho otros autores de esta orientacin, lo cual le ha valido convertirse en obra de referencia prcticamente obligatoria adems de un texto Standard para la materia. En la primera parte del libro da las bases tericas de la teora y su relacin con las distintas ramas del Common Law que en su postura es el sistema que posibilita la concrecin plena de los postulados de la eficiencia econmica. El resto de la obra lo consagra al estudio de la aplicacin del anlisis econmico en las distintas esferas de la legislacin norteamericana tales como la regulacin del mercado (leyes antimonoplicas, empleo, transporte, etc.); el derecho comercial y bancario (sociedades, quiebras, finanzas); el derecho y la distribucin de ingresos, incluyendo impuestos y sucesiones;el derecho procesal, comprendiendo tambin el procedimiento administrativo y, por ltimo, el derecho constitucional y el rgimen federal, donde trata acerca de temas tales como la naturaleza y el rgimen federal, donde trata acerca de teas tales como la naturaleza y funciones de la constitucin, el debido proceso, la discriminacin racial y los aspectos econmicos del federalismo.
Paloma Duran y Lalaguna, en su trabajo: Una aproximacin al Anlisis Econmico del Derecho; Comares; Granada, 1992, pgina 139: Sostiene que la esencia del anlisis econmico del Derecho es el apoyo a los postulados capitalistas de plena acumulacin.448 Existe obra anterior en el mismo sentido. Gary Minda; The Lawyer-Economist at Chicago: Richard Posner and The Economic Analysis of Law; Ohio State Law Journal; Volumen 39, nmero 3, 1978, pginas 439 y siguientes.447

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La base terica de la teora consiste en afirmar la eficiencia como sustrato econmico del derecho. Ese comportamiento maximizador implica que el hombre trata de alcanzar la mayor satisfaccin de sus necesidades y aumentar su riqueza con el menor esfuerzo posible. El individualismo metodolgico es la base del sistema. Se afirma en el paradigma del hombre como un verdadero homo economicus que acta guiado por su propio inters egosta. Posner en Economics Anlisis of Law, pag. 4 afirma que el hombre al ser un maximizador racional de su propio inters responde a incentivos, por lo cual ha de variar su comportamiento siempre que pueda en virtud de ello incrementar su satisfaccin o su riqueza. De all se derivan tres principios econmicos fundamentales, a saber: . la relacin inversa entre precio y demanda (la ley de la oferta y la demanda), en virtud de la cual el incremento del precio de un bien sigue normalmente una reduccin en la demanda siempre que se mantengan las dems condiciones. . la nocin econmica de costo como costo alternativo o de oportunidad (de lo cual el teorema de Coase constituye aplicacin relevante ). . la tendencia de los recursos de gravitar hacia usos ms valiosos, siempre que el intercambio voluntario (mercado) se encuentre permitido. Economa para Posner (Economic Anlisis of Law, pag. 3): es la ciencia de la eleccin racional en un mundo nuestro mundo- en el cual los recursos son limitados en relacin con las necesidades humanas. ESTA NOCION AMPLIA DE ECONOMIA DERIVA EN QUE ELLA ES APLICABLE A TODOS LOS AMBITOS DE LA ACTIVIDAD HUMANA. AS EL ANALISIS ECONOMICO RESULTA LA APLICACION DEL METODO DE LA ECONOMIA AL DERECHO. Para entender bien: En esta Teora no se trata de estudiar las relaciones entre dos ciencias (jurdica y econmica) sino de que LA CIENCIA DEL DERECHO, sea penetrada por la CIENCIA DE LA ECONOMIA, vacindola epistemolgicamente y provocandole una sustitucin en tal sentido.

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Posner en reiteradas oportunidades insiste en que el Derecho no ha tenido relevante desarrollo cientfico y la Economa s. Es ms, en The Decline of Law as an Autonomous Discipline 1962-1987, Harvard Law Review, vol. 100,n 4, pg. 761 y sgs. llega al extremo de cuestionar el carcter cientfico del conocimiento jurdico. Posner es el representativo paradigmtico de sta escuela desde que siendo jurista reconoce que debe su formacin a destacados economistas de la Escuela de Chicago: Gary Becker, Ronald Coase, Aaron Director, William Landes y George Stigler449 EL TEOREMA EPISTEMICO ECONOMICO-SOCIAL DE RONALD COASE (PREMIO NOBEL DE ECONOMIA AO 1960) Y SUS EFECTOS EN EL DERECHO COMO OBJETO CULTURAL DE CONOCIMIENTO: Coase en The Problem of Social Cost (ao 1960), el hito ms importante en el nacimiento del moderno anlisis econmico del derecho efecta una rplica a las teoras del economista ingls de comienzos de siglo de A.C. Pigou, conforme con las cuales las deficiencias del funcionamiento del mercado deban ser corregidas mediante la intervencin del Estado (lo que se conoci como Economics of Welfare. Coase sostuvo todo lo contrario. Consider que la intervencin estatal resulta perniciosa y que las externalidades (consecuencias de acciones no incluidas en la formacin de los precios) pueden ser internalizadas mediante la accin libre y voluntaria de los agentes econmicos. En ese marco SOSTIENE QUE LAS SOLUCIONES JURIDICAS RESULTAN INNECESARIAS Y CONTRAPRODUCENTES 450. Mitchell Polinsky, A. en Introduccin al anlisis econmico del derecho (Ariel, Barcelona, 1985, pags. 106-111) acompaando la postura de Coase cita como ejemplo el caso de una fbrica cuyo humo perjudica a los vecinos y sostiene que resulta indiferente que la legislacin otorgue el derecho a contaminar a la fbrica o reconozca a los vecinos el derecho a gozar del aire puro, puesto que confiando en la capacidad de negociacin de las partes- estima que la solucin que arbitrarn entre ambos seguramente ser mejor a la intervencin Estatal. Explica que quiza la instalacin de algn filtro dejar a las partes conformes. As se evitara la postura de Pigou que sugera intervenir al Estado exigiendo impuestos o prohibir la actividad. La solucin del caso conforme al paradigma de Coase prioriza el enfoque econmico, emerge dictada por la economa e indica que si los costos de
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Economic Analysus of Law, pgina 3.Juan Torres Lopez; Anlisis Econmico del Derecho; Panorama Doctrinal; Tecnos, Madrid, 1987, pginas 50-55.-

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transaccin fueran elevados y el problema tuviera que ser llevado a dirimirse en la justicia el juez debera resolverlo conforme con las repercusiones econmicas previsibles, es decir, tratando de simular las condiciones del mercado. La conclusin es que el Estado debe reducir su intervencin al mnimo posible y dejar actuar libremente a las fuerzas del mercado, lo cual reafirma la consistencia de esta corriente de pensamiento con el paradigma neoliberal. Explica Dante Cracogna que LA EFICIENCIA en la Economa y por ende en el anlisis econmico del derecho- era medida en trminos paretianos, entendiendo que un estado de cosas es superior a otro en tanto no deje a ningn individuo en situacin peor a la anterior y que por lo menos uno mejore. Sin embargo LA REALIDAD MUESTRA QUE LOS CAMBIOS PRODUCEN GANADORES Y PERDEDORES, por lo cual la aplicacin del criterio de Pareto habitualmente no resulta una pauta adecuada para su evaluacin. De all que Kaldor-Hicks desarrollaran un criterio de eficiencia que admite la existencia de perdedores siempre que los ganadores les reconozcan alguna compensacin potencial Posner, por su parte critica el criterio paretiano a la vez que trata de evitar la concepcin utilitarista de Bentham y sostiene que la maximizacin de la riqueza constituye un criterio alternativo de eficiencia, al que denomina como de maximizacin de la riqueza/Kaldor-Hicks indicando la compatibilizacin de su criterio propio con el de estos autores. Y su definicin de riqueza es la siguiente: es el valor en dlares o moneda equivalentede todo en la sociedad. Se mide por lo que la gente est dispuesta a pagar por algo, o, si ya lo posee, por lo que exigira en dinero por separarse de ello. La nica preferencia que cuenta en un sistema de maximizacin de la riqueza es, por tanto, aquella que se respalda por el dinero, en otras palabras, aquella que se registra en el mercado.451 ESTA TEORIA ES EVALUADA CRITICAMENTE POR DANTE CRACOGNA. En tal sentido asevera que Posner para justificar la necesidad del anlisis econmico del derecho sostuvo que el derecho se encuentra todava en su estadio precientfico452 lo que demuestra claramente la pretensin de jerarquizar cientficamente los estudios jurdicos mediante la aplicacin del mtodo econmico. Tambin le ha valido a sta TEORIA la crtica de Dworkin quien se pregunta si la riqueza es un valor453 apuntando que sus presupuestos son el paradigma neoliberal que define la Escuela Econmica de Chicago y que los mismos la
Dante Cracogna; Posner y El anlisis Econmico del Derecho; Anuario de Filosofa Jurdica y Social de la Asociacin Argentina de Derecho Comparado; Abeledo Perrot; nmero 17, ao 1977.Juan Torres Lopez; Anlisis Econmico del Derecho; Panorama Doctrinal; Tecnos, Madrid, 1987, pginas 50-55.Ronald Dworkin; Is wealth a value?; Journal of Legal Review, volumen 72, nmero 9, ao 1980; pginas 191 y siguientes.453 452 451

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hacen convertir en motivo de rechazo por razn de su identificacin con un reduccionismo economicista cuyo criterio fundamental consiste en la eficiencia entendida como maximizacin de la riqueza. La inaceptabilidad de la TEORIA se acenta en cuanto asume el criterio de eficiencia como sinnimo de justicia y pretende que la maximizacin de la riqueza es la solucin ms adecuada para sentar las bases de un sistema legal justo454. EN NUESTRO PAIS SE PLASMARON DIVERSAS POLITICAS ECONOMICAS, LEYES Y FALLOS JUDICIALES BAJO EL MARCO TEORICO DE LA TEORIA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO: CASO LEY DE JUBILACIONES (AFJP), LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO (ART), LEYES DE FLEXIBILIZACION LABORAL, LEY DE CONVERTIBILIDAD, ETC.

CAPITULO XVIII FILOSOFIA DEL DERECHO APLICADA.

RESUMEN Y MODELO DE SENTENCIA EFECTUADO EN

EL MARCO TEORICO DE LA TEORIA GENERAL DE SISTEMAS Y

ANALIZANDO LA LEY 24.557 DE RIESGOS DE TRABAJO DESDE LOS ASPECTOS CRTICOS DE LA TEORIA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO .-

SEGUNDA SENTENCIA DICTADA EN EL PAIS SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO. CASO AMAR, CELIA C. LA BUENOS AIRES, NEW YORK LIFE SEGUROS S.A. SOBRE INDEMNIZACIN ACCIDENTE DE TRABAJO
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Posner; The Economics of Justice; Harvard University Press, Cambridge, ao 1981.-

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EXPEDIENTE NUMERO 3.333 DEL TRIBUNAL DEL TRABAJO N 1 NECOCHEA, 23 DE AGOSTO DE 1999. PUBLICADA EN LA LEY BUENOS AIRES AO 6 NUMERO 10 NOVIEMBRE 1999. PUBLICADA EN DERECHO DEL TRABAJO AO LX NUMERO 5 MAYO 2000. COMENTADA EN DIARIO CLARIN DEL 29 DE AGOSTO DE 1999 a pgina completa- POR ISMAEL BERMUDEZ. TAMBIEN TUVO REPERCUSION NACIONAL EN MEDIOS ESCRITOS, TELEVISIVOS Y RADIALES DEL PAIS: TN NOTICIAS, CANAL AMERICA, CANAL 26, TELEFE NOTICIAS, CRONICA T.V., PAGINA 12, EL POPULAR DE OLAVARRIA, LA VOZ DEL PUEBLO DE TRES ARROYOS, ETC. EL FALLO MOTIVO LA REFORMULACION DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO N 24.557 EN EL ASPECTO CASUISTICO. LUEGO DE UN LUSTRO Y PROXIMO A UNA DECADA LAS CORTES PROVINCIALES Y DE LA NACION VIENEN RECOGIENDO LA POSTURA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN FALLOS RECIENTES.

RESUMEN DEL FALLO: Fallo: "AMAR Cecilia Amalia c/ LA BUENOS AIRES-NEW YORK LIFE SEGUROS SA s/ Indemnizacin Accidente de Trabajo", Exp. 3333 del Tribunal de Trabajo N 1 de Necochea, Pcia. De Buenos Aires.Cronologa del caso: Cecilia Amalia AMAR, es una persona mayor de 65 aos, viuda de don Gilberto Ramn TULLIO (trabajador fallecido en un accidente de trabajo "in itinere"), sin vivienda y sin otro ingreso que no sea el que llegara a percibir como consecuencia de la muerte de su esposo (la pensin por fallecimiento prevista en el rgimen previsional de reparto y la suma que le corresponde en concepto de indemnizacin por el accidente de trabajo fatal, que en stos autos reclama le sea abonada en un solo pago).Gilberto Ramn TULLIO, al momento del deceso tena 69 aos, haba contrado enlace a los 65 aos. Era empleado de vigilancia nocturna en un consorcio de departamentos de la ciudad de Necochea. Perciba una remuneracin de $ 458,89. El siniestro consisti en ser embestido por un vehculo particular cuando finalizada la jornada se diriga en su ciclomotor a su domicilio.El siniestro se produjo en la esquina misma del lugar del trabajo el da 7 de febrero de 1998. En razn de que el sistema de infortunios laborales implementado por los arts. 18, 15 apartado 2 de la ley 24557 (Riesgos del Trabajo)

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y art. 5 ap. 5-c del Decreto 334/96 (reglamentario de los artculos anteriores) le obliga a recibir la indemnizacin de $ 22.105 en el sistema de renta (cuotas) de $ 132, 47 por mes. La viuda acciona en sede judicial el da 8 de setiembre de 1998, planteando la inconstitucionalidad del sistema en cuanto no le permite disponer de la suma indemnizatoria en un solo pago.Resumen del voto del Dr. Jorge Enrique SECONDI al que adhirieron los Dres. Enzo Aldo MARTINEZ y Blanca del Carmen DIEZ: Declara la inconstitucionalidad de los arts. 18, 15 apartado 2 de la ley 24557 (Riesgos del Trabajo) y art.5 ap. 5-c del Decreto 334/96 (reglamentario de los artculos anteriores) en cuanto disponen que la prestacin de pago mensual complementaria (es decir la indemnizacin por muerte del trabajador fallecido) sea percibida por la beneficiaria en forma de renta a partir de un contrato de renta vitalicia, y hace lugar al pago ntegro de la indemnizacin prevista por el art. 18 de la Ley de Riesgos del Trabajo.Lo novedoso del fallo es que con el fundamento de que "...El juez no puede limitarse en su labor a un proceso meramente lgico, sino que en la aplicacin del derecho debe formular normas a base del conocimiento sociolgico de la realidad, ya que el derecho no es otra cosa que un instrumento para la realizaciones de los fines humanos.." efecta un abordaje sistmico de la problemtica por implicar este mtodo una visin y enfoque totalizador de la realidad.Manifiesta que este enfoque permitir en el caso analizar la constitucionalidad de las normas del sistema en una dimensin de dos niveles. Uno el que vincula el derecho con el derecho y otro el que relaciona el derecho con la sociedad.Expresa que ello a partir de que el mundo se ha convertido en una verdadera maraa de sistemas complejos, resulta importante para poder desentraar cmo en la sociedad global existente la economa extendiendo sus redes ms all de cualquier lmite territorial, inclusive el derecho.Desde esa ptica efecta un profundo anlisis de cmo se gest el nuevo sistema de riesgos de trabajo imperante.En este aspecto dedica un captulo a explicar la estrategia trazada por las Estructuras del Poder a fin de instaurar la necesidad de la reforma del antiguo sistema de reparacin de infortunios laborales.Explica que la estrategia consisti en utilizar la ciencia jurdica, hacindola aparecer como una lectura del discurso jurdico con destino a regular e inducir las conductas sociales en un determinado sentido y bajo la estructuracin del orden configurado.Sostiene que siendo el discurso jurdico en gran medida un discurso clandestino del ejercicio del poder, al mismo le cupo la misin de vehiculizar las tcnicas de la captacin social de la reforma.Su objetivo se centr en la bsqueda de concentracin de la atencin sobre una porcin muy limitada de la realidad que en definitiva produjo una alteracin de la perspectiva justa de la problemtica.Se plante como dogma la crisis del sistema anterior (lo de la llamada industria del juicio) para poder instalar uno nuevo. El argumento elegido y el convencimiento inicial que sobre el tema produjo en la poblacin interesada, hizo que sta, comportndose socialmente en forma aptica (que el posmodernismo ha dado en llamar el inters sin importancia o la indiferencia al servicio del provecho) facilitara en forma rpida la creacin del marco

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indispensable para que el nuevo mercado financiero -constituido por las A.R.T. y Compaas de Seguro de Retiroentrase en su fase de funcionamiento operacional.Explica que a poco que se aborden los argumentos tenidos en cuenta para sancionar la L.R.T. como as tambin el diseo de la misma, se descubrir que la arquitectura de ideas de quienes le propiciaron ha respondido a los designios de un anlisis econmico del derecho que le impregna de serios cuestionamientos constitucionales en tanto no priorice la proteccin integral del hombre en su dimensin de tal.En esa lnea analizando la ley desde su embrin mismo, cual fue el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social.Cuando ste acuerdo propone que el sistema de reparacin de infortunios anterior (el de la ley 9688 reformado por la ley 24028) deba ser reformado por resultar "muy gravoso a los empleadores" y propona otro que, teniendo por obetivo "reducir el costo laboral de las empresas", permita "descartar la posibilidad de que un siniestro se torne de imposible cumplimiento para el empleador", instalaba la concepcin de que la riqueza es un valor en la que el individuo reducido a su calidad de "recurso humano" deja de tenerlo si ya no es "rentable".Se dice en sentencia que el anlisis epistemolgico de las ideas fuerza del Acuerdo y el diseo de la ley, a la luz de los principios constitucionales, resultan inaceptables desde que asumiendo la maximizacin de la riqueza como la solucin ms adecuada para sentar las bases de un sistema social justo, adoptan el criterio de eficiencia como sinnimo de justicia social.FUNDAMENTOS LEGALES: 1) Se sostiene que los artculos citados en cuanto disponen el pago de la indemnizacin en renta son inconstitucionales por resultar el producto de un obrar legislativo contrario a la norma del art. 75 inc. 23 de la C.N. en cuanto dispone que "Corresponde al Congreso: ..Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes...".Aclarando este concepto se explica que no debe entenderse que el obrar del Congreso, como acto legislativo en s mismo haya sido inconstitucional, sino que lo es su producto la ley, en cuanto su contenido no observ los preceptos ordenados por el inc. 23 del art. 75 de la C.N..-

Sostiene que el artculo con sus dos verbos, legislar y promover, estableci una manda constitucional que impuso al legislador un comportamiento dinmico y positivo en el sentido de los designios que el artculo establece.A diferencia de quienes han dicho que la norma citada es slo programtica y no operativa sostiene que ella rene ambos caracteres desde que ningn principio o norma consititucional est desprovisto de la posibilidad de funcionar a partir de un inters que permita, ante su violacin, requerir la actuacin de los mismos. Se afirma que es inaceptable la existencia de derechos en cautiverio, o a la suerte de quienes decidan discrecionalmente enervar su exigibilidad.2) Cuando la L.R.T. se presenta como un Susbsistema de la Seguridad Social, corroe y conculca las tendencias y principios que informan la Seguridad Social.-

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En efecto al determinar que la prestacin de pago mensual complementaria -la indemnizacin- ser percibida en forma de renta a partir del contrato de renta vitalicia que la derechohabiente obligatoriamente debe celebrar con la Compaa de Seguros de retiro est conculcando el art. 14 bis de la C.N. en cuanto dispone que los beneficios de la seguridad social, adems de tener que ser otorgados por el Estado, son de carcter integral e irrenunciable.Ello es as desde que la renta establecida por el sistema, al surgir de un contrato de seguro de renta vitalicia obligatorio habido entre la derechohabiente y una entidad privada, no slo se evidencia como parte estructural y

necesario de un negocio jurdico econmico del que la empresa de seguros de vida tratar siempre de obtener el mximo de ganancia o lucro, sino tambin como totalmente ajena a los principios y tendencias de la Seguridad Social.3) El sistema implementado para pagar en forma de renta la indemnizacin no slo resulta ajeno a las directivas implementadas por la O.I.T. en los arts. 14, 15 y 24 del Convenio 121/64 sino que tambin las conculca. Ello desde lo previsto por el art. 75 inc. 23 de la C.N. en cuanto establece que su regla se aplica tanto en relacin a los derechos reconocidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua consititucional, como con los que no tienen ese carcter habida cuenta que donde la ley no distingue, es impropio hacer distinciones. Este es el caso, precisamente, el del Convenio 121/64 de la O.I.T. que an cuando no ha sido expresamente ratificado, rene el valor de tratado diplomtico en cuanto es un verdadero acuerdo internacional de carcter derechos humanos.4) El pago en renta, conculca tambin el art. 16 de la C.N. (derecho de igualdad) en cuanto so pretexto de protegrsela se la trata con un criterio de inferioridad peyorativo y de insoslayable ajenidad al derecho laboral. Al sostenerse en el debate parlamentario que los resarcimientos de los infortunios laborales no deban ser "pan para hoy y hambre para maana, sino un sistema de pago vitalicio que lo sostenga de por vida luego de una prdida irreparable", la norma evidencia que en su simiente contuvo una "capitis diminutio" (capacidad disminuida) de carcter inaceptable, rayana con la discriminacin.Se sostiene en sentencia que no debe olvidarse que una suma global puede permitir la realizacin de diversos actos favorables a la familia de la vctima: adquisicin de una modesta vivienda, cancelacin de alguna deuda hipotecaria, traslado de la familia a su lugar de origen en donde se hallen parientes capacitados para la ayuda. Se explica que inversiones como las descriptas, slo resultan posibles con una disposicin ntegra de la indemnizacin que pueda permitir, en ms de un caso, el levantamiento econmico de quienes la reciban, ya sea por incorporacin de bienes de capital a una empresa o negocio productivo. EN EL CASO DE AUTOS: lo expuesto cobra virtualidad desde que la actora, una persona viuda de sesenta y cinco aos de edad, que manifestando carecer de vivienda, se ve obligada a recibir una renta de 132, 47 pesos con la cual en el mercado local tan siquiera alcanza a cubrir la mensualidad de un alquiler, si recibe la indemnizacin en una sola vez puede verse favorecida desde que en plaza existen departamentos a la venta por el valor total de la indemnizacin ($ 22.105). La normativa que impone el pago en renta conculca el art. 17 de la C.N. desde que la misma no puede establecer una "tutela del Estado" que por las caractersticas del sistema, culmina siendo, antes que una proteccin a las vctimas o derechohabientes, una interdiccin -violatoria del derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la C.N.- consumada en la participacin compulsiva de un contrato de seguro de retiro destinado al fomento de un mercado financiero incompatible con los objetivos de la indemnizacion y contrario a los plurilateral sobre

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designios del art. 75 inc. 19 de la C.N. en cuanto establece que el Congreso debe proveer, con justicia social, lo conducente al progreso econmico y a la productividad de la economa nacional.5) Se citan la normas de jerarqua superior violadas conforme a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 C.N.-

EL FALLO COMPLETO:
FUE CONSENTIDO Y CUMPLIDO POR LA DEMANDADA:

///la ciudad de Necochea, a los das del mes de de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal del Trabajo N 1, en Acuerdo Ordinario a fin de resolver en las actuaciones: AMAR, CECILIA AMALIA C/ LA BUENOS AIRES-NEW YORK LIFE SEGUROS S.A S/ INDEMNIZACION ACCIDENTE DE TRABAJO, Expte n 3.333. Se observa en la votacin de los Seores Jueces el mismo orden que el observado en el Veredicto. Se plantea y se vota la siguiente: CUESTION UNICA: Qu pronunciamiento corresponde dictar ? A LA UNICA CUESTION PLANTEADA el Sr.Juez Dr. Secondi dijo: I. ANTECEDENTES. 1. LA DEMANDA. Cecilia Amalia AMAR demanda a la Empresa La Buenos Aires New York Life Seguros de Vida S.A. por cobro de pesos en concepto de pago de la prestacin por muerte contemplada en la ley 24557 peticionando la misma le sea abonada como indemnizacin de pago nico. Como argumento de su reclamo manifiesta que es una persona que cuenta con sesenta y cinco aos, viuda y sin otro ingreso que no sea el que llegar a percibir como consecuencia de la muerte de su esposo, es decir la pensin por fallecimiento prevista en el rgimen previsional (de reparto) y la suma que le corresponde por el accidente de trabajo fatal (fs. 38).En sa misma lnea arguye que siendo una persona mayor, condenarla a cobrar una renta vitalicia por algo que necesita ahora resulta -amn de violatorio de su derecho de propiedad garantizada en el art. 17 de la Constitucin Nacional- irrazonable a todas luces.En dicha inteligencia se presenta solicitando se acoja la pretensin y transforme el pago de capital mediante una prestacin de pago nico como ocurre con el caso de la incapacidad laboral permanente parcial (I.P.P.) en el art. 14 inc. 2 a). Sostiene que el rgimen a que debe somenterse constituye un trato desigual injustificado de la Ley.Como soporte de su peticin dedica el captulo V de su demanda al Cuestionamiento y control de constitucionalidad de la Ley 24557. En el mismo solicita que el caso de autos sea ledo a la luz de la Constitucin Nacional y los Pactos Internacionales a ella incorporados a fin de reparar el dao sufrido por los derecho-habientes de la vctima.Narra que en esta materia existe un precedente judicial que orden el pago nico de la indemnizacin por muerte basndose en principios de equidad social, justicia y el beneficio que otorga el derecho de propiedad (Veccio Claudia E. c/ La Uruguaya Argentina ART s/ cobro de pesos Expte. 295/97 de trmite por ante el Juzgado Laboral de Rosario-Dra. Silvana Quagliatti de Maltaneri).A fs. 39, sin perjuicio de lo anterior, manifiesta creer que la solucin tiene como alternativa la aplicacin de directivas constitucionales frente a las normas de la Ley 24557 que en demanda cuestiona, remitindose a lo expresado por el Dr. CORNAGLIA en cuanto sostuvo: ...En ste perodo en que estamos, los jueces seguirn teniendo que enfrentar el dilema de aplicar una ley con resultados tan crueles en lo que hace al resarcimiento de los daos por infortunios de trabajo o imponer a la Constitucin y desactivar el sistema creado. Pero esto ltimo lo podrn hacer solo a partir del tratamiento racional de las contradicciones que alcanzan a la normativa superior.

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En la materia que nos interesa en este trabajo, que responde al derecho de la vctima de ejercer su poder reparatorio consiguiendo el pago nico del monto tarifado en la ley 24557 de riesgos del trabajo para estimar el dao, las normas constitucionales que han quedado agraviadas son las siguientes: 1) Prembulo: Ya que se deja de afianzar la justicia y promover el bienestar general, a partir de la creacin de un sistema de externalizacin de costos empresarios, beneficiando a los empleadores, las aseguradoras de riesgos del trabajo y las aseguradoras de fondos de retiro, a costa de los daados. Vigorizar la propiedad del crdito reparatorio de la vctima, permitiendo la disposicin por ella del mismo sin retaceos, a mrito de considerarla con un tratamiento distinto y peyorativo a cualquier otro habitante, es crear un abismo de clases ajeno al bienestar comn. 2) Artculo 14: La ley 24557 de riesgo del trabajo impide el goce del derecho de usar y disponer de la propiedad de los crditos reparatorios in integrum de los daos sufridos. La vctima en el infortunio laboral est tratada, so pretexto de protegerla como si fuera un incapaz que no tiene derecho a disponer de la reparacin que ya se le produjo y a mrito de un tarifarismo notoriamente insuficiente para la reparacin procurada. Esta forma de reparaciones slo se aplica con los trabajadores, haciendo de su condicin el motivo. En la etapa reseada en este trabajo, en que durante la vigencia de la ley 9688, se di la problemtica de la reparacin con rentas peridicas, la indemnizacin era abonada por los empleadores constituyendo un capital que le perteneca a la vctima, que era afectado a ser depositado en una caja de jubilaciones, la que proceda a amortizarlo restituyndolo con la renta vitalicia. La propiedad del mismo fue respetada cuando, por la va de un decreto y la jurisprudencia pretoriana que detallaremos, se acept la ntegra disposicin del crdito en pagos nicos. Hoy, el capital respectivo aportado por la aseguradora de riesgos del trabajo pasa en propiedad a una compaa de seguros de retiro, organizada a partir de la lgica de la maximizacin de los beneficios, para que lo administre a costa de la vctima y lo reintegre como renta mensual vitalicia. El patrimonio correspondiente a los crditos reparatorios de la salud y vida de los trabajadores fue dispuesto a favor de terceros impuestos por la ley con desmedro a mrito de la intermediacin. El lucro a costa de la propiedad que corresponde al crdito que nace del dao sufrido por los trabajadores queda disimulado por una gigantesca operacin econmica, que maneja aproximadamente mil millones de pesos por ao, pero cuando vuelve a las vctimas, lo hace con prestaciones que, por insuficientes dejan a la reparacin sin producirse.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el 15 de junio de 1923, resolvi que el pago en forma de renta no resulta violatorio del derecho de propiedad de las vctimas (arts. 14 y 17 CN), pero este es un valor en s que responde al control del principio de razonabilidad. Cuando la renta es miserable, el derecho de propiedad de la vctima queda afectado, por cuanto al dao causado se lo subsidia a favor del empleador daante.3) Artculo 14 bis: Al no ser una ley que asegure al trabajador una condicin digna y equitativa de labor, ya que impide reclamar en forma directa y con libre acceso a la jurisdiccin la reparacin de los daos contra el empleador daante, cuando ellos estn causados por la actividad laboral desempeada.Viola los principios protectorios del trabajador y de progresividad consagrados en este artculo constitucional, operando la ley en contra de las orientaciones que ellos imponen.Se regula sobre el riesgo de las vctimas del trabajo dependiente, a partir de un falso sistema de seguridad social que no resulta obligatorio para las grandes empresas, y que no est a cargo de entidades nacionales o provinciales, administradas por los interesados y con participacin del Estado.Alcanza a todo el cuerpo normativo de la ley 24557 y en particular refiere al artculo 39, apartado 1, cuando exime a los empleadores de toda responsabilidad (por error el actor ha consignado flexibilidad), frente a sus trabajadores, con excepcin de la derivada del art. 1072 del Cdigo Civil.4) Artculo 16: Se viola el derecho a la igualdad, dando un trato desigualatorio y peyorativo a los trabajadores en situacin de infortunios sufridos. Slo los trabajadores son objeto de un sistema reparatorio hermtico que impide su acceso en forma inmediata a la reparacin del dao padecido.5) Artculo 17: Se viola la propiedad del daado, cuando se priva a las vctimas de infortunios, sin sentencia fundada en ley, de los crditos reparatorios por siniestros producidos.Refiere al artculo 39, inciso 1), al afectar doblemente al crdito con el daante: a) en su totalidad cuando se trata de reparaciones de enfermedades causadas por el trabajo y no reconocidas por el laudo reglamentario; b) en la parte del dao no compensado con prestaciones tarifadas de la ley, que tienen valores sumamente bajos.6) Artculos 19 y 28: Se viola el principio alterum non laedere que se consagra en esa norma al dejar de reconocer la ntegra y suficiente responsabilidad de los daos causados por los empleadores, a mrito de una ley que debi garantizar ese objeto.-

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7) Artculo 41: No se respetan los derechos de los trabajadores a la proteccin de la salud y el medio ambiente en el que trabajen, al eximir a los empleadores del cumplimiento de obligaciones legales referentes a higiene y seguridad en el trabajo y facilitar a sus empleadores la prestacin insuficiente de reparaciones. De esta forma, en lugar de prevenir el infortunio, se lo est promoviendo.8) Artculo 43: Al discriminar con reparaciones misrrimas abonadas mediante rentas mensuales a los trabajadores dependientes por su condicin de tales.9) Artculo 75, inciso 19): En la medida en que slo tiene en miras el progreso econmico de las empresas empleadoras sin atender al desarrollo humano ni a la justicia social.10) Artculo 75, inciso 22): Se violan los tratados mencionados en la norma, en cuanto ellos protegen los derechos humanos y sociales de los trabajadores, referidos a su vida, salud y persona.11) Artculo 75, inciso 23): En cuanto ordena dictar leyes al Congreso que operativicen los derechos constitucionales y los consagrados en los tratados mencionados en el inciso 22), dictndose medidas negativas para cumplir ese fin.En tal sentido la ley 24557 de riesgos del trabajo, contradice la siguiente normativa que tiene rango supralegal, lo que tambin la hace motivo del planteo de inconstitucionalidad.Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot-1948).A) Artculo 1: Que garantiza a todo ser humano el derecho a la vida y a la integridad de su persona.B)Artculo 2: Que consagra el derecho de igualdad ante la ley y el principio de no discriminacin. C) Artculo 11: Que garantiza a todo ser humano el derecho a que sea preservada su salud por medidas sanitarias y sociales.D) Artculo 14: Que instituye el derecho A) Artculo 1: Que garantiza a todo ser humano el derecho a la vida al trabajo en condiciones dignas.E) Artculo 16: Que enuncia el derecho a la seguridad social que lo proteja ante incapacidades inculpables.F) Artculo 18: Que garantiza el derecho de acceso a la justicia mediante un procedimiento sencillo y breve.Declaracin Universal de Derechos Humanos.1) Artculo 1, 2 y 7: Que garantizan los derechos de libertad, igualdad y no discriminacin.2) Artculos 8 y 10: Que instituyen el derecho de acceso a la justicia y al debido proceso.3) Artculo 17: Que consagra el derecho de propiedad e inviolabilidad de la misma.4) Artculo 23: Que garantiza el derecho a trabajar en condiciones satisfactorias y equitativas.Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y su Protocolo Adicional en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador).-

1) Artculo 5: Que garantiza a todo ser humano el derecho a la vida y a la integridad de su persona.2) Artculo 8: Que consagra el derecho de acceso a la justicia.3) Artculo 24: Que instituye el derecho de igualdad y el principio de no discriminacin.4) Artculo 25: Que garantiza el derecho a un debido proceso mediante un recurso rpido y sencillo.En toda esa normativa se encuentra la posibilidad de inhabilitar el sistema reparatorio creado en la ley 24557 de riesgos del trabajo, a partir de tachas de inconstitucionalidad. Y tambin por supuesto la posibilidad de decidir el resarcimiento de reparaciones mediante el pago nico de indemnizaciones. Pero si se escapa al compromiso de confrontar las normas superiores con las inferiores, no se puede sostener que la ley de riesgos del trabajo no tenga plena vigencia, ya que es el resultado del funcionamiento de un Parlamento democrtico, que mucho nos costara conseguir a los argentinos y al que debemos respetar, por sobre sus gruesos errores, para no repetir viejos horrores.La apelacin hecha en este trabajo al respeto de las normas constitucionales agraviadas por la ley 24557 de riesgos del trabajo por parte de los laboralistas y sus jueces, se practica sin dejar de notar los efectos que el economicismo ha producido en los operadores del derecho. Hay en ellos en esta materia un eludir manifiesto de las grandes cuestiones en juego.-

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No se advierte, por ejemplo, el sentido que guarda en los conflictos alcanzados, lo que importa el agravio de la segunda regla de Ulpiano (naeminen laedere) y su constitucionalizacin a partir del artculo 19.Dice Fabin ESTAPE en su prlogo de La sociedad opulenta, la obra de J. K. GALBRAITH, refirindose a los estudios de la economa, que el mundo acadmico rehuye implacablemente las grandes cuestiones.Esto tambin sucede en el mundo acadmico del derecho de daos laborales en la Argentina. La desideologizacin de los laboristas slo es una parte de la manifestacin de este fenmeno.An en el aspecto tcnico especfico, el derecho laboral se mantiene en el plano acadmico sin compromisos, entogado o de cuello duro, de espaldas a la realidad y a las luchas polticas que sta genera. Pero sto sucede en mayor medida referido a los especialistas en derecho de daos.Ello tiene que ver con aquello que el mismo GALBRAITH sostiene, que, desde el punto de vista profesional (l lo afirma para los economistas nosotros lo extendemos a los especialistas de todas las ciencias sociales), es ms conveniente estar vinculado con un error eminentemente respetable que con una verdad establecida de forma insegura)....2. LA CONTESTACION DE DEMANDA. La accionada, a su turno (fs.70/73 vlta.), efecta el conteste de demanda.A fs.70 vlta./71 en el acpite Aspectos Jurdicos punto a) plantea la incompetencia del Tribunal del Trabajo para intervenir en el reclamo; cuestin sta que bilateralizada con el escrito de la actora obrante a fs. 80/80 vlta., fue resuelta a fs. 82/85 y oportunamente consentida por las partes tal como surge de las constancias de fs. 86 y 87 vlta. respectivamente.A fs. 71/72, en el punto b) del acpite citado en el prrafo anterior, plantea la ausencia de legitimacin pasiva en funcin de que la exigencia de la prestacin de pago nico en ningn supuesto se podra dirigir contra la Compaa de Seguros de Vida (La Buenos Aires New York Life S.A.) sino en el mejor de los casos contra la Aseguradora de Riesgos de Trabajo (La Buenos Aires A.R.T.) que era la Compaa contratada por la empleadora y que en definitiva, en su entender, es la obligada a las prestaciones (dinerarias y en especie) que la ley 24557 establece a favor de los trabajadores que sufran algn infortunio laboral, o de sus derechohabientes.Expresa en su libelo que la obligacin consagrada en el art. 15, punto 2) de la ley 24557, consistente en una prestacin de pago mensual complementaria es un deber que el legislador coloca en cabeza de la A.R.T., que es una persona diferente de ella, y que por ello como accionada no se encuentra obligada a prestacin alguna respecto al trabajador ni a sus derechohabientes por la sencilla razn de que no tuvo contrato alguno que la vinculara a ellos, pues su aparicin en escena se produce a posteriori de los sucesos como consecuencia de la decisin u opcin de la Sra. Amar de contratar con la demandada.Luego de citar la normativa que considera aplicable (arts. 18, 15 ap. 2 de la ley 24557, arts. 5to. ap. 4 y 8 Decreto reglamentario 334/96, y Dto. 491/97) vuelve a reiterar que la contratacin entre ella y la actora fue producto de una decisin u opcin de la ltima, mientras que la obligacin de integrar el capital pes y fue cumplida por la A.R.T.. Sostiene que como accionada no tiene obligacin alguna con la actora, y que la relacin jurdica con ella recin surge a partir del momento en que le elige u opta para recibir el capital a fin de que se lo reintegre en la forma de una renta vitalicia de pago mensual.Explica que si la intencin de la actora fue recibir un pago nico debi enderazar su accin contra la persona que integr o debi integrar el capital, y no contra ella que se encuentra limitada a recibirlo por decisin u opcin de la actora, suscribiendo con ella un contrato para el pago de una renta mensual vitalicia.Finalmente en el punto c) del acpite Aspectos Jurdicos se dedica a tratar la inconstitucionalidad de la L.R.T. planteada por la actora.Manifiesta que la impugnacin de la actora se circunscribe a los arts. 21, 22, 23, 46 y 49, disposicin adicional tercera de la L.R.T., mientras que las disposicin contenida en los Arts. 15 y 18 de la ley 24557 no son objeto de un cuestionamiento concreto en cuanto a su constitucionalidad, pretendiendo ejercitar un derecho de opcin (al pago nico) que no condice con la letra de la ley.Argumenta que no pueden considerarse atendibles los planteos formulados desde un plano axiolgico, en cuanto se aduce la insuficiencia de la renta mensual, desde que habiendo fallecido el trabajador en un accidente ocurrido en la va pblica (accidente in itinere) la actora tiene expedita una accin civil contra el tercero responsable causante del dao.En este ltimo sentido recomienda a la actora poder demandar al causante del dao conforme las disposiciones del derecho comn sin limitacin ni cortapisa alguna, destacando que con ello su posicin de por s es mucho ms ventajosa que la de aqul que experimenta un dao provocado directamente por el trabajo, donde las posibilidades de solicitar una reparacin extrasistmica resultan inexistentes atento la restringida va que ofrece el art. 39 ap. 1 de la ley 24557.En su postura advierte que la actora percibi o debi haber pericibido del consorcio la indemnizacin prevista en el art. 248 de la L.C.T. que viene a sumarse a la pensin por fallecimiento, a la reparacin integral

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con fundamento en el derecho civil a cargo del tercero responsable y a la prestacin de pago complementario del art. 15 de la L.R.T..Remarca que todo lo anterior hace que el argumento de la insuficiencia de las prestaciones queda privado de sustento y por tanto el planteo de la actora es muy poco para argumentar la inconstitucionalidad de las normas de la L.R.T. y/o reclamar una solucin contraria al texto legal.Finalmente, antes de peticionar se rechace la demanda con costas, expresa que si se observan los precedentes judiciales existentes en la Provincia de Buenos Aires, en materia de inconstitucionalidad de la ley 24557, se ver que en ninguno de ellos se declara o cuestiona la validez constitucional de los arts. 15 o 18 de la L.R.T..II. LA LITIS. 1.- INTRODUCCION.Cecilia Amalia AMAR demanda a la Empresa La Buenos Aires New York Life Seguros de Vida S.A. por cobro de pesos en concepto de pago de la prestacin por muerte contemplada en la ley 24557.Peticiona que la misma le sea abonada como indemnizacin de pago nico.Argumenta la circunstancia de que es una persona que cuenta con sesenta y cinco aos, viuda y sin otro ingreso que no sea el que llegar a percibir como consecuencia de la muerte de su esposo (la pensin por fallecimiento prevista en el rgimen previsional de reparto y la suma que le corresponde por el accidente de trabajo fatal).Con argumento en lo anterior, previo solicitar el control de constitucionalidad de la ley 24557 tal como se ha detallado en los antecedentes, funda en derecho su reclamo.La accionada, a su turno (fs.70/73 vlta.), efecta el conteste de demanda.Tal como se ha descripto en los antecedentes estructura su conteste en tres partes a saber: a) plantea la incompetencia del Tribunal del Trabajo para intervenir en el reclamo; cuestin sta que bilateralizada con el escrito de la actora obrante a fs. 80/80 vlta., fue resuelta a fs. 82/85 y oportunamente consentida por las partes tal como surge de las constancias de fs. 86 y 87 vlta. respectivamente.b) a fs. 71/72, plantea la ausencia de legitimacin pasiva en funcin de que la exigencia de la prestacin de pago nico en ningn supuesto se podra dirigir contra la Compaa de Seguros de Vida (La Buenos Aires New York Life S.A.) sino en el mejor de los casos contra la Aseguradora de Riesgos de Trabajo (La Buenos Aires A.R.T.) que era la Compaa contratada por la empleadora y que en definitiva, en su entender, es la obligada a las prestaciones (dinerarias y en especie) que la ley 24557 establece a favor de los trabajadores que sufran algn infortunio laboral, o de sus derechohabientes.c) a fs. 72 /73, tal como se ha narrado en los antecedentes, realiza sus argumentaciones en cuanto a la inconstitucionalidad planteada por la actora, solicitando el rechazao de la demanda con costas.2.- DESARROLLO.Anudada en stos trminos la posicin de las partes, previo abordar las cuestiones litigiosas (ausencia de legitimacin o defensa de falta de accin en el demandado -sine actione agit- y el petitorio de la efectivizacin de la renta en un slo pago), deviene necesario realizar, respecto de las normas, institutos y principios jurdicos que sta litis involucra, un exhaustivo anlisis, explicacin y ubicacin en relacin a los marcos histricos-sociales en que se dictaron o desarrollaron.El juez no puede limitarse en su labor a un proceso meramente lgico, sino que en la aplicacin del derecho debe formular normas a base del conocimiento sociolgico de la realidad, ya que el derecho no es otra cosa que un instrumento para realizacin de los fines humanos455. Ello permitir arribar, desde la Teora General de Sistemas (TGS)456, a la resolucin del caso con un correcto y acabado concepto de los mismos.Propongo como mtodo de anlisis el enfoque sistemico457 o particularmente la Teora General de Sistemas (T.G.S) por implicar ella una visin y enfoque totalizador de la realidad.Este nos permitir trabajar, inter y transdiciplinariamente las instituciones jurdico-positivas involucradas en el caso, desde dos niveles de anlisis458 459diferentes.455 PEREZ VITORIA MORENO, Octavio; Prlogo al Dr. Sebastin Soler en el libro La interpretacin de la Ley; Barcelona, 1962.456 GRUN, Ernesto; Una Visin Sistmica y Ciberntica del Derecho; Abeledo Perrot, 1995.457 BUNGE, Mario; Sistemas sociales y filosofa; Editorial Sudamericana.458 GUIBOURG, Ricardo A.; en el Prlogo del libro Una Visin Sistmica y Ciberntica del Derecho; Abeledo Perrot, 1995.459 Maxime cuando en el Mensaje del Poder Ejecutivo, en el marco del Derecho Positivo, se define a la Ley de Riesgos del Trabajo como un subsistema de la seguridad social; LA LEY; Antecedentes Parlamentarios-Ley 24.557-Riesgos del Trabajo.-

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Uno ser el que vincula el derecho con el derecho; el otro, un tanto ms amplio, el que relaciona el derecho con la sociedad460.Estos niveles permitirn, en el caso, examinar las disposiciones de la Ley de Riesgos de Trabajo, cuyo control de constitucionalidad se demanda, en una dimensin abarcativa de ambos.Lo anterior, a partir de lo expresado por King & Schreideber461, y Nikolaos Intzessiloglou462, respecto a que el mundo se ha convertido en una verdadera maraa de sistemas complejos, resulta importante para desentraar, por ejemplo, cmo en la sociedad global existente, la economa extiende sus redes ms all de cualquier lmite territorial.A ste ltimo efecto no es ajeno el derecho.En tal sentido, a poco que abordemos los argumentos tenidos en cuenta para sancionar la Ley de Riesgos del Trabajo, como as tambin el diseo de la misma, descubriremos que la arquitectura de ideas de quienes le propiciaron ha respondido a los resultados de un anlisis econmico del derecho.Esta corriete, la del anlisis econmico del derecho, que no puede decirse que consista en un movimiento de caractersticas uniforme, es de reciente data y en lneas generales, tiene como presupuesto de fundamentacin al paradigma neoliberal que define a la Escuela Econmica de Chicago463.Se inicia en los Estados Unidos, a comienzos de la dcada de 1960, con los estudios de Ronald Coase sobre costo social464, de Guido Calabresi acerca del costo de los accidentes465 y de Robert Alchain en materia de derechos de propiedad466; y en su vertiente actual, consiste bsicamente en un enfoque del derecho desde el punto de vista de la economa o, dicho de otra manera, en una perspectiva econmica del derecho.Como dice Cracogna, se trata, aunque asentada, obviamente sobre otros postulados tericos, de una variante de la vieja concepcin marxista que postula la hegemona econmica sobre el derecho. Culmina siendo ms una cuestin epistemolgica que prctica, puesto que para decirlo con ms precisin se trata de la subordinacin de la ciencia jurdica a la ciencia econmica467.De lo expuesto es que la T.G.S. nos habilita tambin para examinar la constitucionalidad de los efectos que el enfoque econmico del derecho ha producido en el nuevo rgimen de reparacin de infortunios laborales.As, en el esquema de anlisis propuesto, como previo, considero necesario efectuar el desarrollo conceptual de los siguientes tems: A- Los modelos de reparacin del infortunio laboral; el derecho comparado.B- La Ley de Riesgos del Trabajo y los argumentos socio polticos que fundamentaron su sancin. Importancia econmica del nuevo sistema de reparacin de infortunios laborales. La opinin de la doctrina especializada.C- La reparacin del infortunio laboral, mediante prestaciones dinerarias, en la sistemtica de la ley 24557 de riesgos del trabajo.Prestaciones dinerarias liquidadas y abonadas en forma de renta.Diferencias entre la Renta Peridica (arts. 14 inciso 2 ap. b- y 19 L.R.T.) y la Prestacin de Pago Mensual Complementaria (arts. 15 ap. 2, 18 L.R.T. y art. 5 - reglamentario del 15 L.R.T.- ap. 5 c- Decreto 334/96).Diferencias en el regimen de garanta, segn la obligada al pago sea una ART o una Compaia de Seguros de Retiro.D- Sujetos involucrados en el Contrato de Renta Vitalicia de la L.R.T; Naturaleza Jurdica del Contrato de Renta Vitalicia de la Ley de Riesgos del Trabajo. Anlisis de la autonoma de la voluntad de los sujetos intervinientes. El Orden Pblico (el Orden Pblico Jurdico y el Orden Pblico Econmico) su incidencia en la transformacin de la concepcin del contrato.E- La Renta en la reparacin de los infortunios de trabajo. Evolucin histrica extranjera y nacional.-

GUIBOURG, Ricardo A.; en el Prlogo del libro Una Visin Sistmica y Ciberntica del Derecho; Abeledo Perrot, 1995.Ver desarrollo nota 2.461 KING y SCHREIBER; The First Global Revolution, Phanteon Books, 1991.462 INTZESSILOGLOU, Nicolaos; Incertitude et Prevision dans la Nouvelle Complexit Institucion-elle du Lien Social, Actes du XIIIme Colloque de la Association Internationale de Sociologues de la Langue Francaise, Universit de Gneve, 1989, pg. 623.463 CRACOGNA, Dante; Posner y el anlisis econmico del derecho; Anuario de Filosofa Jurdica y SocialAsociacin argentina de Derecho Comparado; n 17; Abeledo Perrot; Ao 1997.464 COASE, Ronald; The Problem of the Social Cost, Journal of Law and Economics, nro. 3, 1960.465 CALABRESI, Guido; Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal, nro. 70, 1961.466 ALCHAIN, Robert A.; Some Economics of Property Rights, Rand Paper, nro. 2316, Santa Mnica, 1961.467 CRACOGNA, Dante; Posner y el anlisis econmico del derecho; Anuario de Filosofa Jurdica y Social Asociacin Argentina de Derecho Comparado; n 17; Abeledo Perrot, ano 1997.-

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F- La Renta en el sistema de indemnizacin de daos provenientes de infortunios laborales a la luz de los Principios del Derecho de la Seguridad Social.3.- DESARROLLO DE LOS ITEMS A, B, C, D, E, y F.A .- Los modelos de reparacin del infortunio laboral; el derecho comparado. En el mundo, para afrontar las contingencias que se derivan del siniestro laboral, y que suponen para el trabajador, su familia y la sociedad un grave problema, se han diseado, en lneas generales -ya que pueden existir variantes o combinaciones-, dos grandes modelos de respuesta: Uno con cobertura a travs de institutos propios de la Seguridad Social; Otro con cobertura desde la responsabilidad individual del empleador.Para el primer modelo, a su vez, podramos realizar otra subclasificacin que se divide en: Los que establecen un rgimen independiente de los dems programas de seguridad social, con autonoma financiera y administrativa; Los que prestan la cobertura desde el marco de un sistema que forma parte de un programa general o parcial de la seguridad social. Para el segundo modelo, otra que se divide en: Responsabilidad individual con seguro obligatorio; Responsabilidad individual sin seguro obligatorio; Responsabilidad individual con obligacin de constituir reservas especiales.En stos lineamientos se inscriben los sistemas adoptados por Espaa, Chile, Uruguay, Francia y Blgica, a saber: Espaa sancion la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales (ley 31-1995) del 8-11-95, que en su art. 42.1 dispone que El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevencin de riesgos laborales dar lugar a responsabilidades administrativas, as como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daos y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento, agregando luego que las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados y de recargo de prestaciones econmicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el rgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema.Chile elabor su sistema a partir de la ley 16744 que fundamenta el seguro social con financiamiento a cargo de los empleadores; su art. 69 reza: Cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, debern observarse las siguientes reglas: a-El organismo admnistrador tendr derecho a repetir en contra del responsable del accidente por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar; b-La vctima y dems personas a quienes el accidente o enfermedad cause dao podrn reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, tambin las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho comn, incluso el dao moral.Uruguay regul su sistema a travs de la leyes 10004 (28-2-1941), 11610 (19-12-50), 12990 (12-6-56), 12949 (23-11-61) que instituye el seguro obligatorio468, y la 16074 (10-10-89) que mantenindolo establece, previa acreditacin de ste por el empleador, la posibilidad de que el trabajador accione directamente contra el Banco de Seguros del Estado.Francia viene desarrollando su sistema desde 1898 en que dict un rgimen especfico de reparacin (nuestra ley 9688 copi su modelo).Hoy se enmarca en la Seguridad Social.Mientras la vctima o sus derecho-habientes tendrn acceso rpidamente a las prestaciones, los empresarios descansarn en las prestaciones de la seguridad social con cotizaciones disuasivas y proporcionales al costo por la colectividad de los accidentes sobrevenidos dentro de la empresa469.Belgica dicta su primer ley sobre infortunios laborales el 24-12-1903, se reforma y complementa en 1927 (dando solucin al tema de las enfermedades profesionales), y se reemplaza por la del 24-12-1963 que finalmente se
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RODRIGUEZ SILVA, Julio Cesar; Accidentes del Trabajo-Su regimen legal; Ediciones Jurdicas Amalio Fernandez; Montevideo; 1980; pgs.19 y sgtes..RAY, Jean Emmanuel - Mousseron, Paul Henri; Droit du Travail-Droit vivant; Editions Liaisons; Pars; 1991; pgs. 86 y sgtes..469

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modifica y coordina con larrete royal du 3 juin 1970 que diferenciando accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, para afrontarles crea un Fondo de Accidentes del Trabajo y un Fondo de Enfermedades Profesionales que funciona en el mbito de la Seguridad Social 470.Nuestro pas, a travs de la sancin de la Ley de Riesgos de Trabajo 24557, ha escogido un sistema de responsabilidad individual de los empleadores, con seguro obligatorio a contratar en entidades especializadas en riesgos del trabajo, de derecho privado471, denominadas Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.).El sistema contiene limitadas excepciones de autoseguro y se complementa a su vez con la obligatoriedad de contratar, en algunos casos, con las compaas aseguradoras creadas por la Resolucin General 19.106 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin del 24-3-87 (ADLA XLVII-B, pag. 2014).Ms alla de lo anterior, lo cierto es que debemos ir adelantando que el modelo socialmente justo para dar respuesta a los infortunios laborales, habr de ser aqul que no signifique colocar los mismos a costa de la comunidad toda a travs de pseudos sistemas de seguridad social, que persiguiendo como meta la optimizacin de la tasa de benerficios empresariales, intentan por todos los medios externalizar los costos que dichos infortunios generan.-

B- La Ley de Riesgos del Trabajo y los argumentos socio polticos que fundamentaron su sancin. Importancia econmica del nuevo sistema de reparacin de infortunios laborales. La opinin de la doctrina especializada.En la sociedad argentina, a mediados del ao 1994, se instal la discusin sobre la necesidad de efectuar una profunda reforma al sistema de reparacin de infortunios laborales.El debate no slo fue tratado en el mbito de los sectores sociales interesados, sino que tambin fue transferido, en algunos casos, por la prensa oral y escrita, a la comunidad toda 472.As las cosas, el 24 de julio de 1994, el tema, ya de modo formal, fue introducido en el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social473.En esa directriz el proyecto de reforma enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional, habiendo tenido como operadores directos a las Comisiones de Legislacin del Trabajo, de Justicia y de Presupuesto y Hacienda, lleg finalmente al debate parlamentario para transformarse en lo que hoy es la ley 24557 de Riesgos del Trabajo.Los argumentos fcticos utilizados para dar fundamento a la reforma, surgen de la exposicin del Diputado BORDA, miembro informante del dictamen de la mayora.Ellos estuvieron centrados fundamentalmente en una fuerte crtica al anterior sistema de reparacin de infortunios laborales.Se sostuvo que aqul, adems de producir una mora importante en la tramitacin de los juicios474, facilitaba la existencia de una exagerada siniestralidad laboral que era necesario reducir, y en consonancia con

DEMET, Fernand; MANETTE, Ren; DELOOZ, Pol y KREIT; Damien; con prefacio de Midheline JAMOULLE; Les Maladies Professionnelles - Bibliothque de Droit Social; De Boeck Universit; Belgica, 1996.Segn Carlos Gilberto Villegas en su libro Sociedades Comerciales t. II - De las Sociedades en particular, Rubinzal Culzoni Editores, 1997, pg. 806 las considera sociedades comerciales especiales.-. ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557; La Ley 1995 N 10, pargrafo 110, pg. 475. All consta que el Diputado Polino, criticando la metodologa empleada por la reforma, expres : "Se ha hecho referencia a la industria del juicio, a abogados pleiteros, a jueces cmplices y a trabajadores maosos. As es como aparece esta ley correctiva de la industria del juicio. Se ha dicho que existen ms de 50 mil juicios por hipoacusia solamente en la ciudad de Rosario, cuando la totalidad de los pleiteros laborales por todas las causa, y en todo el pas, no superaran los 30 mil...".Acuerdo Marco para el Empleo la Productividad y la Equidad Social; Buenos Aires, 25 de julio de 1994; Copia obtenida en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata, Instituto de Derecho Social. Punto 9 Proteccin de riesgos del trabajo.474 ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557; La Ley, 1995 n10, pg. 459, pargrafo 8. El Diputado BORDA expres: "...un juicio dura cuatro aos promedio...".473 472 471

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el parecer de algunos sectores interesados475, que aquel provocaba un problema an mayor, cual era el de incrementar los costos laborales 476.Respecto de stos ltimos el embate al sistema de la ley 9688 fue muy duro.En efecto, se comenz vilipendiando al mismo por no tener una perfecta descripcin de los presupuestos de responsabilidad, y se termin cuestionando a sus operadores todos -justicia del trabajo y abogados en general-.A los primeros se les reproch, cual si fuera una actitud indeseable, el haber interpretado los presupuestos de responsabilidad a la luz de los principios de progresividad (art. 39 Const. Provincial). A los segundos el de cobrar un 20% en concepto de honorarios 477, cuando en realidad al haber estado ello prohibido (art. 13 inc. 5 ley 24028), de haber ocurrido pudo sostenerse que era una irregularidad, pero mal puede decirse que haya sido un defecto estructural del sistema.Estos crticos argumentos fueron considerados en un una previa y masiva campaa de difusin como sustrato de la llamada industria del juicio478 479.La presentacin apocalptica de la problemtica de los infortunios laborales contuvo la intencin de provocar la conclusin de que aqu no hay nada que hacer, con el calro objetivo de elimitar el sistema anterior, y entonces desde la nada crear otro nuevo, que con el ropaje de pertenecer a la Seguridad Social, contuviera adems de su fin especfico la formacin de un ...negocio financiero, asegurado con un mercado cautivo (toda la poblacin laboral), un mecanismo de captacin de capitales, cuyo xito y rentabilidad est relacionada con la mayor recaudacin de las A.R.T ...480.Estos hechos y argumentos, analizados sociolgicamente desde la teora de sistemas, evidencian que las Estructuras del Poder utilizando unos de sus elementos, la ciencia jurdica, y hacindola aparecer como una

La Nacin, sbado 29 de octubre de 1994. Artculo de Silvia Pisani "El debate en el Coloquio de IDEA. Fuerte impacto de los juicios laborales. Industria: la justicia laboral recibe demandas por 21400 millones de pesos cada ao, lo cual equivale al 10% del PBI". All se transcriben las palabras del Dr. Santiago Lynch, uno de los autores del estudio realizado por la Comisin de Legislacin Laboral del Instituto para el Desarrollo de Ejecutivos en la Argentina (IDEA), que expresan "...no nos cabe duda de que existe una real y costossima industria del juicio que perjudica por igual a empleadores y trabajadores. Es plata que no gana ninguno de los dos sino que se pierde en una industria distorsiva del costo argentino...".ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557; La Ley 1995 n 10, pg. 459, pargrafo 8. El Diputado BORDA expres: "...En sntesis, debemos reconocer que se cobra tarde, mal y poco. Mientras el accidentado espera desesperado entre el drama econmico y moral emergente del accidente o los deudos tienen que empearse en rehacer sus vidas a toda velocidad, el resarcimiento se hace esperar, sin fecha fija y lentamente. La ley 24.028 redujo los ndices de litigiosidad, pero reconozcamos que an se encuentran en niveles inaceptables y esto se debe a la imperfecta descripcin de los presupuestos de responsabilidad, agravada por una interpretacin amplia de sta en los tribunales, lo que genera un incremento en los costos laborales sin que ello suponga la mejora de la proteccin de los trabajadores.ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557; La Ley 1995 n10, pg. 459, pargrafo 8. El Diputado BORDA expres: "...Antes de entrar a analizar las caractersticas de este proyecto, insisto en recalcar que hoy el trabajador percibe como mximo 55 mil pesos de indemnizacin en forma proporcional a la incapacidad que presente y que de ello deber deducirse un 20 % como mnimo en concepto de honorarios a letrados...".SCHICK, Horacio; Palabras de apertura;Jornadas de Anlisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo, Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 realizadas el 29 y 30 de marzo de 1996 en el Centro Cultural Gral. San Martan de Capital Federal; Desgrabaciones, pg. 5 vlta..LA NACION; Editorial del da 14-4-96 titulada La Hora de las ART.SCHICK, Horacio; Palabras de apertura;Jornadas de Anlisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo, Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 realizadas el 29 y 30 de marzo de 1996 en el Centro Cultural Gral. San Martan de Capital Federal; Desgrabaciones, pg. 5 vlta..480 479 478 477 476

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lectura del discurso jurdico, estructuraron y concibieron una estrategia con destino a regular e inducir las conductas sociales en un determinado sentido y bajo la estructuracin del orden configurado481.Siendo el discurso jurdico, en gran medida, un discurso clandestino482 del ejercicio del poder483, al mismo le cupo la misin de vehiculizar las tcnicas de la aceptacin social484 de la reforma.Su objetivo se centr en la bsqueda de una concentracin de la atencin sobre una porcin muy limitada de la realidad que en definitiva produjo una alteracin de la perspectiva justa de la problemtica 485. Planteando como dogma la crisis del sistema anterior para poder instalar uno nuevo, su argumento y el convencimiento inicial que sobre el tema produjo en la poblacin interesada, hizo que sta, comportandose socialmente en forma aptica (que el posmodernismo ha dado en llamar el inters sin importancia486 o la indiferencia a servicio del provecho487) facilitara en forma rpida la creacin del marco indispensable para que el nuevo mercado financiero entrase en su fase de funcionamiento operacional488.Si tenemos en cuenta que al 14-4-96, la prensa escrita489 ya consignaba que en el pas haba sido lanzada la carrera de las aseguradoras de riesgo de trabajo (A.R.T.) por capturar un mercado de unos 4 mil ENTELMAN, Ricardo; Aportes a la formacin de una epistemologa jurdica en base a algunos anlisis del funcionamiento del discurso jurdico; en El discurso jurdico-Perspectiva psicoanaltica y otros abordajes espistemolgicos; Editorial Hachette; 1982; pg. 93.482 FOUCAULT, Michelle; "On beau dire qu'on voit, ce qu'on voit ne loge pas dans ce qu'on dit"; citado por Enrique Mar en su trabajo:"Moi Pierre Riviere..." y el mito de la uniformidad semntica en las ciencias jurdicas y sociales; del libro: El discurso jurdico -Perspectiva psicoanaltica y otros abordajes epistemolgicos; Editorial Hachette; 1982; pg. 82.ENTELMAN, Ricardo en la introduccin al libro El discurso jurdico - Perspectiva psicoanaltica y otros abordajes epistemolgicos; Introduccin; Editorial Hachette; 1982; pg. 17.- Misma obra captulo: Aportes a la formacin de una epistemologa jurdica en base a algunos anlisis del funcionamiento del discurso jurdico; pg. 96.484 LEGENDRE, Pierre; La Crisis del Juridismo en El discurso jurdico - Perspectiva psicoanaltica y otros abordajes epistemolgicos; Editorial Hachette; 1982; pg. 50.ENTELMAN, Ricardo; Aportes a la formacin epistemolgica jurdica en base a algunos anlisis del funcionamiento del discurso jurdico; en El discurso jurdico - Perspectiva psicoanaltica y otros abordajes epistemolgicos; Editorial Hachette; 1982; pg. 93.486 485 483 481

LIPOVETSKY, Gilles; La era del vaco.- Ensayos sobre el individualismo contemporneo; Anagrama, 3va. edicin, 1995.-

LIPOVETSKY, Gilles; La era del vaco.- Ensayos sobre el individualismo contemporneo; Anagrama, 3va. edicin, 1995.488

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LIPOVETSKY, Gilles; La era del vaco.- Ensayos sobre el individualismo contemporneo; Anagrama, 3va. edicin, 1995.-

LA NACION; Editorial del da 14-4-96 titulada La Hora de las ART: Con la reglamentacin de la ley que les dio origen, est virtualmente lanzada la carrera de las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) por obtener una tajada importante de un mercado prometedor: una estimacin rpida sugiere que pueden llegar a manejar unos 4000 millones de pesos por ao. Pero la denominada ley de riesgos del trabajo no se propuso promover un nuevo negocio sino responder a la necesidad de reducir los costos de produccin de las empresas y, sobre todo, reemplazar costos inciertos y azarosos por un costo previsible y facilmente mensurable, desrmando la industria del juicio laboral...Las empresas han tenido que sumir, con frecuencia, un alto rieso eventual por accidentes y enfermedades del trabajo; la legislacin, el procedimiento y la jurisprudencia han permtido un verdadero abuso en la determinacin de indemnizaciones, del que participaron muchas vceces, ms que el trabajador mismo- abogados y peritos, en un sistema perverso que impon enormes dificultades econmicas en muchos casos, insalvables-, particularmente a las pequeas empresas.El nuevo rgimen un mecanismo de seguro- ofrece a las empresas cubrir esos riesgos por una prima fija, eliminando incertidumbres, y, a la vez, establece lmites y condiciones para las indemnizaciones, en funcin, principalmente, de la edad y el sueldo del afectado, del dao sufrido u en su caso, del grado de incapacidad sobreviniente. Seguramente, con esto se evitarn escandalosas indemnizaciones millonarias por discapacidades dudosas y difcilmente invalidantes, pero es posible, tambin que algunos perjuicios accidentales o patolgicos resulten decididamente infravalorados.- Por otra parte no hay precisiones sobre los costos mdicos y periciales que

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millones de pesos por ao no caben dudas respecto a que la reforma tuvo un impacto de insoslayables efectos y consecuencias en el funcionamiento del sistema de economa de mercado490.En efecto siendo el sistema econmico el conjunto de relaciones bsicas, tcnicas e institucionales que caracterizan la organizacin econmica de una sociedad, y que por ende condicionan tanto el sentido general de las decisiones fundamentales que se toman en la misma, como tambin los cauces predominantes de su actividad; surge claro que al tiempo de crearse el modelo de reparacin de infortunios laborales se contuvo la importancia econmico-operacional de las empresas que necesariamente en l deban funcionar.Si por mercado entendemos a ...toda institucin social en la que los bienes y servicios, as como los factores producidos, se intercambian libremente...491; no caben dudas que el legislador a travs del diseo de la ley ha tratado de dar respuesta no slo a su fin especfico, sino tambin a la programacin de una operatoria de orden econmico.La conclusin se robustece a poco de observar los comentarios periodsticos sobre los efectos que el nuevo sistema de reparacin de infortunios laborales produce en el comportamiento del mercado respecto de las empresas que aqul involucra (Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y Compaas de Seguros de Retiro) 492 .conllevar el sistema, ni hay certeza de que la muy alta litigiosidad de los traumas laborales no vaya meramente a tomar nuevas formas, ahora con la participacin de las ARTCoberturas ms o menos similares haba ya en el mercado asegurador, pero lo novedoso es que ahora son obligatorias para todos los trabajadores, pblicos y privados, en relacin de dependencia.Por eso, a muchas empresas, lejos de moderar sus costos, el nuevo mecanismo les impone un costo ms que sumaria en promedio, algo as como un 4,5% de los salarios nominales a las ya abultadas cargas sociales. Y, como el costo del seguro variar en funcin del grado de riesgo de cada empresa y de cada actividad, en ciertos casos el costo puede subir ms all del 10 % de los salarios. Que el costo del seguro vare segn las condiciones de seguridad e higiene de cada empresa y que las ART, en su propio beneficio, se convietan en fiscalizadoras del cumplimiento de las normas en esta materia deber inducir una mayor preocupacin de las empresas por asegurar y mantener las condiciones que permitanevitar accidentes y enfermedades. El concepto de prevencin, deber ser fundamental en esteesquema, y sera, sin duda, el aporte ms valioso del nuevo rgimen....490 BECKER, Vctor A.: Director del Dpto. de Economa de la Universidad de Belgrano. Profesor titular de las Universidades de Belgrano y Buenos Aires. - MOCHON MORCILLO, Francisco: Catedrtico de Teora Econmica Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales UNED-Madrid. Economa, Elementos de micro y macroeconoma; McGraw-Hill; Madrid, 1994; pg.44.BECKER, Vctor A. - MOCHON MORCILLO,Francisco; Elementos de micro y macroeconoma; McGraw- Hill; Madrid, 1994; pg.27.A) Clarn; Suplemento Econmico; 8-12-96; "Las ART, sorprendidas. Precios. Los precios que cobran las ART por asegurar a los trabajadores de las empresas caen en picada. La Competencia entre las empresas y los clculos errneos sobre el grado de siniestralidad exigen ajustes de precios y costos. El que se equivoque queda fuera del negocio...A partir de enero, el Estado no se autoasegurar, y todas las dependencias pblicas nacionales y provinciales debern recurrir a las ART para cubrir a sus empleados....Para no ser acusados de favoritismo, los organismos pblicos llamarn a licitacin de precios, con lo que se perfila una nueva competencia en el sector, aunque muchas provincias piensan cerrar sus contratos con operadores locales, por la ventaja, dicen, de contar on una red ms extendida en sus provincias...Esperamos haber aprendido la leccin anterior y no nos despedacemos entre nosostros, admiti Luis Maurette de La Caja...Ricardo Romanelli, de Liberty, considera que la guerra de precios conspira contra todo el sistema y que la variable de ajuste es el trabajador, a quien se le da una prestacin mdica insuficiente cuando sufre el siniestro...".B) La Nacin; Suplemento Economa & Negocios; del 11-5-96; Genera controversias el alcance del autoseguro. Ofensiva: las A.R.T. decidieron crear una cmara empresarial con un objetivo inmediato, lograr que el autoseguro sea una excecin; puja conla U.I.A.. Ante la continua presin que ejercen las entidadesempresariales para modificar el rgimen deaccidentes laborales, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) decidieron unir esfuerzos y crear una cmara, destinada a defender los intereses del sector e impedir que se modifique el actual sistema....C) La Nacin; Suplemento La Semana Econmica - Negocios; del 16-5-99; pg. 5: "Invasin de nuevos jugadores. Al margen de la crisis, el seguro de vida est en pleno despegue. Atradas por el escaso desarrollo, llegan al pas las compaas del sector ms importantes del mundo; en 1998, el negocio creci 49% y en 5 aos la facturacin total pas de US$ 20 millones a 265 millones. En los ltimos tiempos, el negocio del seguro de vida individual recibi una invasin de empresas internacionales, atradas por un mercado recientemente desregulado y con gran potencial de crecimiento...Oscar Schmidt, director feneral de Metropolitan Life, admite que en ninguna parte del mundo la gente compra espontneamente un seguro de vida. Se trata de un producto que no genera demanda, es tpicamente de oferta, por lo que su crecimiento est en funcin...Hoy, este negocio no est entrado en crisis financiera ni
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Tampoco se puede obviar, tal como lo expres en A), la presencia que en el diseo de la ley ha tenido la concepcin del anlisis econmico del derecho.Los argumentos brindados por quienes propiciaron la reforma, denuncian que ella ha formado parte de su arquitectura de ideas en su versin ms regresiva, es decir en la que no prioriza la proteccin integral del hombre en su dimensin de tal.Ergo el mbito axiolgico o poltico-econmico que le vincula con los presupuestos econmicos que informan y condicionan su enfoque, en lneas generales los mismos que definen a la Escuela Econmica de Chicago, le convierten en motivo de rechazo por razn de su identificacin con un reduccionismo economicista cuyo criterio fundamental consiste en la eficiencia entendida como maximizacin de la riqueza.La inaceptabilidad se acenta cuando se asume el criterio de eficiencia como sinnimo de justicia y se pretende que la maximizacin de la riqueza es la solucin ms adecuada para sentar las bases de un sistema legal justo.En efecto, las reglas del mercado son validas para aquellas necesidades solventables con poder adquisitivo y para aquellos recursos que son vendibles, esto es capaces de alcanzar un precio conveniente, pero resultan inaceptables a las necesidades provenientes de un infortunio laboral493.Por los motivos expuestos y sin dejar de resaltar que el modelo anterior adoleca de dificultades a solucionar, lo cierto es que el nuevo sistema de reparacin de infortunios laborales de la ley 24557 ha sido criticado enrgicamente por parte de la mayora de la doctrina especializada494.C- La reparacin del infortunio laboral, mediante prestaciones dinerarias, en la sistemtica de la ley 24557 de riesgos del trabajo.La reparacin del infortunio laboral mediante prestaciones de dinero, en la sistemtica de la ley 24557, se encuentra regulada en el Captulo IV de la misma.-

padece los efectos de la recesin...Si estuvieramos en un mercado maduro, sin duda que la situacin actual nos afectara, fundamentalemente en las nuevas operaciones, pero al tratarse de un negocio cuyo desarrollo es incipiento no sentimos los efectos de la crisis...Prudential es un grupo asegurador con 125 aos de trayectoria,...est presente en 20 pases, los que ahora se suma la Argentina con un potencial interesante en el que los jugadores ms importantes del mundo ya estn peleando el mercado local...".S.S. JUAN PABLO II; ENCICLICA CENTESIMUS ANNUS; Captulo IV: La propiedad privada y el destino universal de los bienes, punto 34; Roma, 1-5-1991.494 a) ACKERMAN, Mario: 1- Prevencin de riesgos y rgimen del seguro en la ley sobre riesgos del trabajo; D.T.1995-B; pgs-2215 y sgtes. 2- La ley sobre riesgos del trabajo y la responsabilidad civil del empleador; D.T.- 1996A; pg. 655 y sgtes..- 3- En Jornadas de Anlisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo - Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996 - Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; pgs.7 y sgtes. b) ALVAREZ, Eduardo: 1- En Jornadas de Anlisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo-Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996-Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; pgs. 34 y sgtes. c) BERMUDEZ, Jorge: 1- En Jornadas de Anlisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo - Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996 - Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; pgs. 13 y sgtes. d) CORNAGLIA,Ricardo: 1- La ley 24557 sobre riesgos del trabajo y la aplicacin inmediata de la ley laboral en el tiempo; Errepar-DLE, n 128 TX, pg. 308 y sgtes. 2- La renta mensual de la ley 24557 de riesgos del trabajo y la posible opcin de pago nico. 3- El Control de Constitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo - ley 24557; Fernandez Madrid-Editor; 1997. e) MAZA,Miguel Angel: 1- Doce posibles inconstitucionalides en la ley 24.557 de riesgos del trabajo; Errepar DLE n 154 T XII, pg. 565 y sgtes.. 2- En Jornadas de Anlisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo - Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; pgs. 29 y sgtes.- f) MEICK, Moiss: 1- En Jornadas de Anlisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo- Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996 Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; pgs. 22 y sgtes. g) FERANDEZ MADRID, Juan Carlos: 1- En Jornadas de Anlisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo - Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996 - Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; pgs. 26 y sgtes. h) RAMIREZ, Luis: 1- En Jornadas de Anlisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo - Ley de Riesgos del Trabajo (24557) del 29 y 30 de marzo de 1996 - Desgrabaciones; A.A.Laboralistas; pgs. 25 y sgtes. i) VAZQUEZ VIALARD, Antonio: 1- El avance del poder federal sobre las provincias (intento de detraccin de su jurisdiccin) en la Ley de Riesgos del Trabajo. Posibles vas de solucin; T.S.S. 1996; pgs. 510 y sgtes. 2- Acciones judiciales (residuales) en la Ley sobre Riesgos del Trabajo; T.S.S. 1996; pgs. 653 y sgtes..493

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Su artculo 11, a modo de disposicin de Orden Pblico General, en el sentido que al mismo le asigna Alberto G. Spota495, establece primeramente que las prestaciones dinerarias de la ley gozan de las franquicias y privilegios de los crditos por alimentos, que son irrenunciables, y que no pueden ser cedidas ni enajenadas.Luego, a ttulo de Orden Pblico Econmico Neoliberal496, establece que el Poder Ejecutivo Nacional se encuentra facultado a mejorar las prestaciones dinerarias establecidas por la ley cuando las condiciones econmicas financieras generales del sistema lo permitan.Ello es as desde que el sujetar la mejora de las prestaciones dinerarias a la permisibilidad de las condiciones econmicas financieras generales del sistema, no est haciendo otra cosa que estar protegiendo en funcin de lo explicado en el desarrollo del punto B de sta litis y de las empresas que en sistema operan: A.R.T. y Compaas de Seguros de Retiro- el comportamiento del mercado, antes que a los damnificados propiamente.Luego, en forma esquemtica, podemos decir que regula los casos de Incapacidades Laborales Temporarias (I.L.T., art. 13 L.R.T.), de Incapacidades Permanentes Parciales (I.P.P., art. 14 L.R.T.), de Incapacidades Permanentes Totales (I.P.T., art. 15 L.R.T.), de Gran Invalidez (art. 17 L.R.T.) y de Muerte del Damnificado (art. 18 L.R.T.).Prestaciones dinerarias liquidadas y abonadas en forma de renta.La Ley prev tres situaciones en que las prestaciones se liquidan y abonan en forma de renta.Una est dada por el caso en que la I.P.P. (Incapacidad Parcial Permanente) se ha declarado de carcter definitivo, y su procentaje de incapacidad es superior al 20% e inferior al 66% (art. 14 inc.b L.R.T.). Alli se establece que el daminificado percibir una prestacin denominada Renta Peridica, contratada en los trminos de la ley, y sujeta a las retenciones por aportes previsionales y del sistema nacional del seguro de salud.Cuando se refiere a que deber ser contratada en los trminos de la ley se est remitiendo a lo previsto en el art. 19 de la misma. All se prev que la renta podr ser contratada entre el beneficiario y una A.R.T. o una Compaa de Seguros de Retiro. En los casos en que se trate de empresas que no se afilien a una A.R.T. ella habr de ser contratada con una de stas ltimas compaas, a eleccin del beneficiario.La segunda est dada por el caso en que la I.P.T. (Incapacidad Permanente Total) se ha declarado de carcter definitivo (art. 15 apartado 2 L.R.T.). All se prev que el damnificado pericbir en las condiciones que establezca la reglamentacin, una prestacin de pago mensual complementaria a la correspondiente al rgimen previsional.Cuando se refiere a las condiciones que establezca la reglamentacin se est haciendo referencia a lo normado por el Decreto 334/96, art. 5 apartado 5-c (reglamentario del 15 de la L.R.T.).Finalmente la tercer situacin est dada para el caso de muerte del damnificado (art. 18 L.R.T.) que establece que los derechohabientes accedern a la pensin por fallecimiento prevista en el rgiemen previsional a que estuviera afiliado el damnificado y a la prestacin de pago mensual complementaria prevista en el art. 15 apartado 2.Diferencias entre la Renta Peridica (arts. 14 inciso 2 ap. b- y 19 L.R.T.) y la Prestacin de Pago Mensual Complementaria (arts. 15 ap. 2, 18 L.R.T. y art. 5 - reglamentario del 15 L.R.T.- ap. 5 c- Decreto 334/96).Diferencias en el regimen de garanta, segn la obligada al pago sea una ART o una Compaia de Seguros de Retiro. La renta peridica prevista en los arts. 14 inciso 2 ap. b y 19 de la L.R.T. se precisa en ste ltimo artculo cuando se la define como la prestacin dineraria, de pago mensual, contratada entre el beneficiario y una A.R.T., o una compaa de seguros de retiro.All se sostiene que a partir de la celebracin del contrato respectivo, dichas companas son las nicas responsables del pago.La particularidad de las rentas peridicas de la que hablan los artculos citados es que la prestacin de pago mensual puede ser contratada entre el BENEFICIARIO o sea EL TRABAJADOR vctima del infortunio, y una A.R.T. o una COMPAIA DE SEGUROS DE RETIRO en forma directa, sin el concurso del empleador.Acordando con Corte & Machado497 y discrepando con lo sostenido por Conflitti498, considero que en ste caso al beneficiario vctima del infortunio le cabe una verdadera opcin, la de contratar con la A.R.T. a la que estaba afiliado su empleador o bien con una Compaa de Seguros de Retiro a su eleccin.En efecto, la salvedad de la segunda parte del art. 19 debe entenderse destinada a contemplar dos de las situaciones en que puede quedar un empleador en el sistema de la ley.495 496

SPOTA, Alberto G.; Instituciones de Derecho Civil, Contratos-Vol. I; Depalma, 1974; pgs. 29 y sgtes..PION, Benjamn Pablo; Orden Pblico...Orden Pblico econmico...; E.D. 1995 III; pg. 812 y sgtes..-

CORTE, Nstor T.-MACHADO, Jos Daniel; Siniestralidad Laboral-Ley 24.557; Rubinzal-Culzoni; 1996; pgs. 328 y sgtes.498 CONFLITTI, Mario C.; Riesgos del Trabajo-Ley 24.557; Editorial Universidad; 1996; pgs. 207 y sgtes..-

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Una la derivada del autoseguro y la otra la de haber quedado fuera del sistema por no haber contratado seguro, ni haberse autoasegurado.Siendo las compaas citadas las nicas obligadas al pago, en lo que refiere al rgimen de garanta, ste variar segn se haya efectuado con unas u otras.Cuando se hayan efectuado con las A.R.T. contar con el rgimen de garanta que establece la ley en los arts 33 (Fondo de Garanta de la L.R.T.) y 34 (Fondo de Reserva de la L.R.T).Cuando se haya realizado con una Compaa de Seguros de Retiro, por el momento slo contar con la garanta que significan los propios bienes de la entidad aseguradora.Ello as desde que el Poder Ejecutivo an no ha fijado la forma y cuanta de la garanta del pago de la renta peridica para el caso de quiebra o liquidacin por insolvencia de las compaias de seguro de retiro, tal como se lo encomienda la norma del inciso segundo del art. 19.Finalmente en lo que hace a la Prestacin de Pago Mensual Compelentaria procedente para los supuestos previstos en los arts. 15 apartado 2, 18 de la L.R.T. y art. 5, apartado 5 c- del Decreto 334/96, tiene como diferencia fundamental respecto al sistema de renta peridica, el hecho de que en stos casos la contratacin, a los fines de la percepcin de la prestacin, con la Compaa de Seguros de Retiro, resulta obligatoria y excluyente.En cuanto al rgimen de garanta tambin, por los motivos ut-supra expuestos, resulta diferente y disvalioso para el derechohabiente.D- Sujetos involucrados en el Contrato de Renta Vitalicia de la L.R.T; Naturaleza Jurdica del Contrato de Renta Vitalicia de la Ley de Riesgos del Trabajo. Anlisis de la autonoma de la voluntad de los sujetos intervinientes. El Orden Pblico (el Orden Pblico Jurdico y el Orden Pblico Econmico) su incidencia en la transformacin de la concepcin del contrato.La ley conforma una estructura compleja en la que se interrelacionan mltiples sujetos, ya sea personas fsicas o jurdicas, de naturaleza privada o pblica.En el caso que nos ocupa, el contrato de renta vitalicia, vemos que segn sean las prestaciones a cumplir (Renta Peridica o Prestacin de Pago Mensual Complementaria), los gestores del sistema son las A.R.T. o las Compaas de Seguros de Retiro.En tanto encontramos que los restantes sujetos son las propias vctimas del infortunio o bien los derechohabientes en el caso de fallecimiento del trabajador siniestrado.En el caso de autos vemos que por tratarse de la situacin prevista en los arts. 15 ap. 2 , 18 L.R.T. y art. 5 - reglamentario del 15 L.R.T.- ap. 5 c- Decreto 334/96 los sujetos involucarados son la A.R.T. con la que el empleador haba contratado el seguro de accidente, la Compaa de Seguros de Retiro escogida por la actora en el marco de lo previsto en del Decreto reglamentario (hoy demandada), y la beneficiaria del sistema (hoy actora).En cuanto a la naturaleza jurdica del contrato de renta vitalicia existente en la L.R.T. podemos decir que el sistema ha impuesto, a fin de efectivizar las prestaciones previstas en las normas de los arts. 14 inciso 2 ap. b-, 19, 15 ap. 2, 18 L.R.T. y art. 5 - reglamentario del 15 L.R.T.- ap. 5 c- Decreto 334/96, la obligatoriedad de contratar con una A.R.T. o una Compaa de Seguros de Retiro en el primer caso, o slo con una Compaa de Seguros de Retiro en el segundo.En el caso de autos, derivado de la situacin prevista en el art. 18 de la L.R.T., tenemos que la ley, mientras a la derechohabiente, para efectivizar la prestacin indemnizatoria que de aqulla emerge, la obliga a celebrar un contrato de renta vitalicia con la Compaia de Seguros de Retiro de su eleccin; a la A.R.T., para tenerla por desobligada, le da, va reglamentaria (Decreto 334/96), como nica opcin, la de integrar el capital indemnizatorio correspondiente a la Compaia de Seguros de Retiro elegida por la beneficiaria.Ello, indica que en el diseo de la L.R.T. el Contrato de Renta Vitalicia es el segmento final de un negocio jurdico499complejo, en el que queda inmerso por imperio de la ley.La ley 24557 ha impuesto un negocio jurdico complejo que obliga a intervenir a partes distintas y con vinculaciones diferentes, en un sistema de reparacin de infortunios laborales que bajo la pretencin de pertenecer a la seguridad social500, culmina en realidad, tal como se explic antes de ahora, fomentando un verdadero mercado financiero.-

Sobre el concepto de Negocio Jurdico, Ver Emilio Betti; Teora General del Negocio Jurdico; segunda edicin; Editorial Revista de Derecho Privado; Madrid; 1959; pginas 51 y sgtes.500 La Ley; Antecedentes Parlamentarios; Ley 24.557-Riesgos del Trabajo; ao 1995; N 10; pgina 412 y sgtes.. Mensaje del Poder Ejecutivo: ...IX. Segn surge de los lineamientos generales expuestos, la L.R.T. se inserta como un subsistema de la seguridad social que se integra armnica y complementariamente con otros institutos fundamentalmente la legislacin de higiene y seguridad en el trabajo y el sistema de jubilaciones y pensiones- con el objeto de proveer al trabajador una proteccin integral frente a los riesgos del trabajo....-

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Puede sostenerse que por imposicin de la ley501, la A.R.T., los derechohabiente y la Compaa de Seguros de Retiro convergen en un acuerdo que da nacimiento, antes que a un contrato propiamente dicho, a un negocio jurdico que en su segmento final, bajo la forma de un contrato de seguro de renta vitalicia, pretende dar respuesta a la reparacin del infortunio laboral.La doctrina distingue entre actos plurisubjetivos y actos plurilaterales502 503 504.-Mientras los primeros resultan extraos a la nocin de contrato porque no existen partes en dichos actos plrimos, los segundos -siempre hablando en el campo patrimonial- se enmarcan en el contrato.De ello es que en el negocio jurdico complejo de autos la intervencin de la A.R.T. integrando el capital a la Compaa de Seguros de Retiro, es ajena a la nocin de contrato.Queda en cambio, con las salvedades del caso, alcanzada por dicho concepto, la celebracin del contrato de seguro de renta vitalicia entre la derechohabiente y la Compaa de Seguros de Retiro505.Hago la advertencia por cuanto, entrando ya en el campo de la autonoma de la voluntad, especficamente en el de los contratos, donde aquella adquiere ms significacin en el desempeo de la funcin jurgena destinada a producir consecuencias jurdicas(arts. 944 y 1137 C.C.), encontraremos que al quedar la misma alcanzada por los lmites que surgen del Orden Pblico506, se interesan tambin tanto la libertad de contratar como la libertad contractual.507.La libertad de contratar porque impone a la derechohabiente la contratacin de una renta vitalicia. La libertad contractual por cuanto ha prohibido a las partes recurrir a la autodisciplina (vg. que la A.R.T. y la derechohabiente decidan desinteresarse en forma directa).En el caso de la contratacin de la renta vitalicia, con la fuerza de lo establecido por el art. 21 del C.Civil, la ley508 le ha impedido a la derechohabiente la libertad de estipular o no estipular. Es ms, para percibir la indemnizacin, le ha impuesto, en forma anloga a la resultante de la norma del art. 204 del Cdigo de Comercio, la obligacin de contratar509.El anlisis del caso nos revela la influencia que en la especie ha tenido el Orden Pblico Neoliberal510 (Jurdico y Econmico) en el mbito del Derecho de Reparacin de Daos provenientes de Infortunios Laborales.Su presencia ha llevado, al igual a lo que en otras pocas se di en llamar la Crisis del Contrato511, a lo que hoy debieramos denominar la Crisis del Derecho de Daos Laborales.SPOTA, Alberto G.; Instituciones de derecho civil-Contratos; Depalma; 1974; Vol. I; pgs. 56/57: La ley en sentido estricto como fuente de obligaciones.502 SPOTA, Alberto G.; Instituciones de derecho civil-Contratos; Depalma; 1974; Vol. I; pgs. 102 y sgtes..503 MESSINEO, Francesco; Doctrina General del Contrato; Valletta Ediciones-E.J.E.A.; Vol. I; 1986; pgs. 77 y sgtes..La struttura della societ e el c.d. contrato plurilaterale, en Riv. dir. civ., 1942, pgs. 85 y sgtes...El negocio jurdico plurilateral; en Annuario dellUniversit cattolica, 1926-1927.504 BETTI, Emilio; Teora General del Negocio Jurdico; Editorial Revista de Derecho Privado; Madrid; 1959; pgs. 222 y sgtes...505 En efecto, ms all de lo declamatorio del mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo en afirmar que la L.R.T. ...se inserta como un subsistema de la seguridad social que se integra armnica y complementariamente con otros institutos -fundamentalmente la legislacin de higiene y seguridad en el trabajo y el sistema de jubilaciones y pensiones- con el objeto de proveer al trabajador una proteccin integral frente a los riesgos del trabajo..., debemos advertir que estando lejos de pertenecer el presente contrato a un verdadero sistema de la seguridad social, s es un contrato de prevencin del riesgo y de previsin que encaja perfectamente en la clasificacin que Francesco Messineo efecta en Doctrina General del Contrato, pg. 36, Valleta Ediciones-E.J.E.A., TI, 1986.506 Entendiendose por tal tanto al Orden Pblico Jurdico como al Orden Pblico Econmico, segn lo sostiene Alberto G. Spota en Instituciones de Derecho Civil-Contratos, Vol. I, pg. 28, Depalma, 1974.507 Respecto de sta clasificacin libertad contractual y libertad de contratar ver Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, T I, pg. 18 y sgte., Valleta-E.J.E.A., 1986.508 SPOTA, Alberto G.; Instituciones de derecho civil-Contratos; Depalma; 1974; Vol. Y; pgs. 56/57: La ley en sentido estricto como fuente de obligaciones.509 Messineo, Francesco; Doctrina General del Contrato; TI, pgs. 18/19 y 26/27: Refirindose al derecho argentino expresa que la obligacin de contratar expresa: Un ejemplo tpico de obligacin de contratar, anlogo al resultante de los arts. 2597 y 1679 (C.C.Italiano) citados en el texto, se encuentra en las disposiciones del art. 204 del Cd. de com. argentino, segn el cual, sustancialmente, las empresas de transportes por ferrocarril estn obligadas a satisfacer cualquier peticin de expedicin de mercancas por parte del pblico enlas condiciones legales prefijadas.510 Idem nota 32 511 SPOTA; Alberto G.; Instituciones de Derecho Civil-Contratos; Vol. I., pg. 32 y sgte.; Depalma; 1974.501

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En efecto, el orden pblico neoliberal (econmico y jurdico) que existe al finalizar ste siglo XX se ve consolidado en la legislacin que establece la desregulacin o bien como en el caso, un dirigismo negocial imperativo que conculca normas de la Constitucin Nacional que son de orden pblico, pero de una jerarqua superior.El Orden Pblico que impera en la Ley de Riesgos del Trabajo, est produciendo una verdadera crisis en el Derecho de Daos Laborales, que lleva a la necesidad de que el contenido legislativo, generado a partir de su operatividad, deba ser procesado a la luz de la normativa constitucional.-. En dicha tarea es el Estado quien est obligado a intervenir, inclusive con el rol que le cabe a la justicia como intrprete de en la Conciencia Social512 513, a fin de provocar un equilibrio verdaderamente social, antes que un equilibrio puramente econmico del mercado financiero.E- La Renta en la reparacin de los infortunios de trabajo. Evolucin histrica extranjera y nacional. La legislacin de accidentes del trabajo, a lo largo de la historia, se ha dividido en dos sistemas principales acerca del pago de la indemnizacin al beneficiario de la misma.Uno se caracteriz por establecer que el accidentado, o sus derechohabientes tienen derecho al pago de una renta equivalente o proporcional al salario anual percibido por aqulla durante un trmino dado, segn los casos y las personas beneficiarias514.El otro, opuesto, con algunas variantes -segn el capital llegare ntegro y de una sola vez al obrero, o que el patrn integre el capital a una autoridad administrativa y sta determine la forma de entrega al beneficiario- sostuvo que la indemnizacin debe ser pagada en capital515.El anlisis histrico de los sistemas muestran que han sido defendidos con calor.Adrien Sachet narrando que ambos tienen sus ventajas e inconvenientes expresa: Es cierto que para un obrero imprevisor, perezoso, desprovisto de inciciativa o inclinado al gasto, la pensin ofrece ms seguridad. A la inversa, un capital entre las manos de un hombre activo y emprendedor ser un resorte poderoso que le permitir crearse una nueva situacin, a veces ms remuneradora que aquella a la cual su invalidez parcial le ha obligado a renunciar...516.Los partidarios de la entrega en forma de suma global, estimaron que ello constituia el sistema corriente del derecho comn, y que no tena porque ser derogado en ley de excepcin.Argumentaron en tal sentido que cuando los herederos de un obrero muerto en accidente, demandaban por la accin ordinaria, reciban, en virtud de la sentencia del juez, una sola suma, a la que podan dar el destino que a sus intereses mejor cuadre y que declarar lo contrario en la ley de accidentes, equivala a crear una injustificada capitis diminutio, o lo que era lo mismo que sentar las bases del principio de que los trabajadores o sus derecho habientes eran incapaces del empleo acertado de sus bienes de acuerdo con sus propios intereses517 .Se sostuvo en se marco que desconocer el derecho a los obreros de usar del capital era desconocer el derecho de propiedad creando tutelas del Estado a personas que gozaban de su amplia capacidad poltica y civil.El argumento de la doctrina contraria era que si bien la indemnizacin constitua un bien de propiedad del beneficiario, esa propiedad no era la absoluta que reconoca el derecho clsico sino que tena un carcter sui generis, de acuerdo a los fines de proteccin que persigua la ley que la reconoca.Se entenda que la propiedad en realidad se extendia ms bien a las rentas que produce el capital518.512 513

BETTI; Emilio; Teora General del Negocio Jurdico; Revista de Derecho Privado; 1959, pg. 85.SALEILLES; Dclar. de vol., sobre el art. 138 nn 80-81. Citado por el autor de la nota anterior en la obra all indicada.514 Alemania y Francia. Ver Juan D. Pozzo; Tratado de Derecho del Trabajo; TIII; pg. 518; 1949.Inglaterra, Espaa, Brasil, Bolivia, Ecuador, Grecia, regmenes vigentes a 1949. Ver Juan D. Pozzo; Tratado de Derecho del Trabajo; T III; pg. 520; 1949.516 SACHET, Adrien; Tratado de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; De. Alfa; Bs.As.; 1947.517 UNSAIN; T III; pg. 291; citado por Juan D. Pozzo en Tratado de Derecho del Trabajo TIII; 1949; pg. 520.518 Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Corazza, Justina DellAgnese de V. Pasut, Zato y Ca; noviembre 24 de 1937; J.A. t LX, pg. 366:Los valores que por indemnizacin se depositan en la seccin respectiva de la Caja de Jubilaciones y pensiones civiles en cumplimiento del art. 9, ley 9688 (accidentes del trabajo) son en principio propiedad de las personas indemnizadas; pero lo son tan slo como fuentes de recursos, destinadas para proporcionarles gradualmente los fondos tendientes a reparar en lo posible las consecuencias de los accidentes del trabajo previstos en la ley. Los trminos bien claros y precisos del sistema indirecto de la renta estarudo por dicho artculo hacen inadmisibles las interpretaciones conducentes a obtener la inmediata entrega del capital al accidententado o a sus derechohabientes. El hecho de que la indemnizacin sea llamada ganancial en determinados supuestos, y que deba dividirse entre los herederos del accidentado (art. 8, inc. 2, ley 9688), no contradice lo
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Alejandro Unsain519 520 521, refirindose al mismo tema, expresaba que la doctrina contraria al pago en forma de capital, a lo ya expuesto, agregaba que ...la ley de accidentes debe consultar tres intereses: el del patrn, el de los obreros, y el de la administracin, sin olvidar el de la sociedad. Pero, en verdad, el argumento generalmente invocado es el de la incapacidad de los deudos del extinto para el manejo til y productivo de un capital. El obrero no tiene el hbito del manejo de crecidas sumas. Es lo ms probable, pues, que por error de colocacin, lo pierdan en una mala empresa, o que por falta de previsin lo malgasten. Al final, la situacin de los deudos se concreta en dos palabras: falta en el hogar el salario del jefe de la familia y se ha consumido la indemnizacin. Pesarn sobre la sociedad, en la misma manera que pesaban antes de la sancin de la ley de accidentes....En nuestro pas dicha discusin estuvo nsita al tiempo de la sancin de la ley 9688522.Su artculo 9, que conceba el sistema de la renta, dispona: dispuesto en el art. 9 en el sentido en que ha sido interpretado, desde que lo que ha de dividirse no es el monto de la indemnizacin sino la renta que ese capital devengue. Roberto Repetto, Antonio Sagarna, Luis Linares, Benito A. Nazar Anchorena .519 Ob. cit. nota 56; pg. 292.520 UNSAIN, Alejandro; Nota al Fallo Pancheri y otra v. La Franco Argentina Ca de seguros; Cmara Comercial de la Capital Federal, 23-9-1927; J.A. t. 28; pgs. 881 y sgtes.521 UNSAIN, Alejandro; Nota al Fallo Tamborini v. Sarabia; Cmara Civil 1a. de la Capital; setiembre 27 de 1917; J.A. t. 1; pgs. 677 y sgtes.522 La discusin parlamentaria del art. 9 de la ley 9688. (Fuente: Pozzo, Juan Domingo, ob cit. pgs. 524 y sgtes.). Al discutirse el artculo 9 del Proyecto de ley en la Cmara de Diputados, el ao 1915, el diputado Padilla obsev el sistema creado por el artculo 9, proponiendo su reforma.Yo creo que con esto hacemos una cosa que no va a satisfacer los propsitos de la ley. Quiero ponerme en el mejor de los casos. De acuerdo con la ley, si percibiera $ 6.000 invertidos stos en ttulos de renta significan $ 300, o sea $ 20 mensuales ms o menos. Creop que con esta suma no se conseguir absolutamente nada. Hay otros casos, por ejemplo, el caso del obrero que percibe $ 1,40 por da. Tendramos al ao $ 1.400. Si esa suma se invierte en ttulos para darle la renta, la cantidad es de $ 80 por ao. Creo que con esto no se satisface ninguna necesidad. Yo propongo aqu, que se haga lo que se ha hecho con motivo de una ley especial para los accidentes delRiachuelo: que la suma se entregue a los que tengan derecho a indemnizacin, para que la inviertan en la forma que concepten ms conveniente. El miembro de la comisin de legislacin del trabajo, diputado Bas, contest al diputado Padilla: El precepto contenido en el artculo 9, del despacho de la comisin respende, como lo advertir la Honorable Cmara, a un principio de verdadera previsin: se evita as que el dinero que se pudiera dar por razn de indemnizacin de accidente del trabajo, se invierta inmediatamente y cque en un momento dado, esas mismas personas, sus herederos, esos nios, queden incapaces de poder subvenir a sus propias necesidades y sin recursos. Entonces, yo creo que se podra, manteniendo el despacho de la comisin en la forma en que est, y que la comisin mantinene, conciliarlo con el pensamiento del seor diputado mediante un agregado que dijera, por ejemplo, que los jueces podrn resolver la entrega de la indemnizacin por la Caja a los interesados cuando, a su juicio, esa entrega beneficiara realmente a los mismos. Por ejemplo, en el caso de que se tratara de una viuda, creo que podra convenirle que los $ 6000 depositados en la caja por muerte de su esposo le fueran entregados para la compra de una casa u otra colocacin beneficiosa. Este artculo est inspirado en muchas disposiciones anlogas que han venido a armonizar los dos conceptos: la necesidad de que la indemnizacin responde a un beneficio positivo para el que la recibe y en segundo lugar, aliviar a la sociedad de la carga que significa una persona invlida que gasta todo lo que tiene y constituye un gravmen para ello. si al seor diputado le parece bien podr proponer algo en ese sentido. El diputado Padilla manifest no tener inconveniente para proponer la modificacin, ain cuando se le ocurra la dificultad que implicara, para que los que reciben estas indemnizaciones, el tener que andar en un trmite judicial. El doctor Bas, le observ: Podramos suprimir el trmite judicialy poner: cuando a juicio dela Direccin de la Caja para que no lo hubiera; sera la forma una cuestin de detalle. Demanera que la comisin mantiene el artculo 9, pero no tendra inconveniente en aceptar algn agregado que pudiera proponerse dentro de ese pensamiento. La proposicin que yo haba hecho -dijo el doctor Padilla-, es que se susbstituya la entrega a la Caja para que compre fondos pblicos, por la entrega de dinero a los dueos de las indemnizaciones. Eso no lo acepta la comisin. Entonces ser menos malo con el agregado que propone el seor diputado, quien podra indicarlo. Por ltimo, el doctor Bas, dijo: Vamos a votar el artculo tal como est. Yo le aceptar al seor diputado una mocin concordante con lo que hemos dicho; pero yo, como miembro dela comisin, no puedo proponer agregados. El artculo se vot, tal como lo propona la comisin y lo curioso del caso, es que, a pesar de la voluntad demostrada en el curso de la discusin, de proponer un agregado, que permitiera en algunos casos la entrega de la indemnizacin al beneficiario, no se concret ninguna mocin en ese sentido....-

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Slo se entender que los patrones, compaas aseguradoras o sociedades patronales, llenan las obligaciones que por razn de accidentes les incumben de acuerdo con la presente ley, depositando a nombre de la vctima o sus derecho habientes, el valor de la indemnizacin en una seccin especial, que se establecer bajo la dependencia y dereccin de la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones, la que, invirtiendo el importe de dichas indemnizaciones en ttulos de crdito de la Nacin, entregar mensualmente, a los interesados, las rentas523 que a ellos correspondan.Pozzo, en el marco de lo establecido por dicho artculo, que no debemos confundirnos, era diametralmente diferente al de la L.R.T., sostena que a su juicio el sistema de la renta era el que responda verdaderamente a los fines y propsitos que encierra la legislacin del trabajo524.Hago la salvedad por cuanto, an cuando ste juzgador no comparte el criterio, el sistema instaurado por aqulla ley 9688 era sumamente diferente al de la actual Ley de Riesgos del Trabajo, pero por sobre todas las cosas ms coherente.En el antiguo sistema de la ley 9688 el depsito de la indemnizacin, previo a ser entregado en forma de renta, era aportado (en forma de capital) y administrado por la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones desde un sistema casi propio de la Seguridad Social.En el actual, el capital indemnizatorio queda bajo la administracin de entidades privadas con fines de lucro, cual son las propias A.R.T. o las Compaas de Seguros de Retiro. Las primeras cuando son optadas dentro del marco previsto por el art. 19 L.R.T., las segundas cuando cuando se da el supuesto de los arts. 18 L.R.T. y 5 apartado 5-c del Decreto 334/96.Volviendo al antiguo sistema debo decir que al tiempo, no ya de elegir el sistema por el que el empleador deba abonar la indemnizacin (de capital o de renta), sino al de determinar la forma de pago al beneficiario mismo (entrega directa del capital al beneficiario por parte de la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones, o entrega mensual a los interesados de las rentas que correspondan)525, la cuestin tampoco fue pacfica.Tal como lo relatan Juan D. Pozzo526 y Ricardo J Cornaglia527 el proceso hacia el pago nico fue lento y de paulatinas modificaciones.Aceptado por la doctrina y jurisprudencia de la poca que el termino renta no poda ser otra cosa que el inters que los ttulos de crdito redituaban por ao -lo propio sostuvo el decreto reglamentario de la ley, N 105 del 14-1-1916- surgieron en evidencia los malos resultados del sistema.Ello motiv que el Poder Ejecutivo (Presidente Hiplito Yrigoyen) propusiera algunos cambios.Al ao siguiente de la sancin de la ley, se propiciaba la modificacin del art. 9 a travs de la creacin de una comisin deliberativa de funcionarios administrativos que deban decidir los casos en que la indemnizacin iba a ser entregada en forma de renta o de capital, teniendo en cuenta las circusntancias particualres del caso528.No siendo tratado por el Congreso el citado proyecto, es en el ao 1918 que nuevamente, a iniciativa del Dr. Unsain, se abord el tema dictandose el decreto del 25 de junio por el que, despus de derogar el artculo 105 del decreto reglamentario de la ley 9688, se lo sustitua por otro con el siguiente texto: La Caja Nacional de Jubilaciones invertir las sumas que reciba, en virtud de lo dispuesto en el art. 9 de la ley N 9688, en ttulos de crdito del Estado, y, tomando en cada caso el importe de la indemnizacin Forma de pago de la indemnizacin. La Renta. (Fuente: Juan Domingo Pozzo; ob. cit.; pgs. 528 y sgtes.: ...As como tambin dejamos sentado que de la discusin de la ley en la Cmara de Diputados, surge que si bien se eligi el sistema del capital para que el empleador abonase la indemnizacin, en cambio se opt por la entrega de la renta de ese capital al beneficiario del mismo. La ltima parte del artculo es clara al respecto: La Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones, invirtiendo el importe de dichas indemnizaciones en ttulos de crdito de la Nacin, entregar mensualemnte,a los interesados, las rentas que correspondan. Vimos, por otra parte, que si bien se habl al respecto, no se propuso ningn agregado al artculo 9, que facultase a los jueces o a la administracin para hacer entrega de la indemnizacin en ciertos casos a sus beneficiarios. El beneficiario, segn la ley, slo debe recibir las rentas de la indemnizacin y, por imperio legal, esas rentas deben ser el importe de ttulos de crdito de la Nacin, que sern adquiridos con las sumas depositadas por los patrones a ttulo de indemnizacin.....POZZO, Juan Domingo; ob. cit. , pgs.521 y sgtes.525 Ver nota 60.526 Ob. Cit. pgs. 528 y sgtes..527 CORNAGLIA, Ricardo J.; La Renta Mensual de la ley 24.557 de riesgos del trabajo y la posible opcin de pago nico; Errepar-DLE- N 154-Junio/98 T.XII-573.528 Ver Diario de la Cmara de Diputados de la Nacin, ao 1916, t I pg. 610.524 523

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ingresado como valor actual de una renta inmediata temporaria por diez aos, con base de una tasa de inters igual a la que produzcan los ttulos, proceder a pagar a los respectivos beneficiarios las mensualidades que les correspondan.En los considerandos del decreto, el Poder Ejecutivo estableca por entonces, que un inters pequeo no conduca sino a la simulacin de juicios ordinarios tendientes a que los sucesores reciban la indemnizacin en forma de capital. Argumentaba que la aplicacin de la ley deba armonizarse con su propsito de asegurar una renta a la familia del empleado, mientras sus miembros no se encontraren en condiciones de proveer su subsistencia, respetando el derecho de propiedad que les corresponde sobre el capital.El anlisis de la ley de entonces nos indica que ella prohiba la entrega del capital al beneficiario de la indemnizacin, pero que en todos los casos siendo an ste su propietario y no la Caja, tampoco reciba los intereses.Es recin con el decreto de 1918 que capital e intereses pasan al beneficiario.El decreto citado estableci que en los casos de incapacidad temporal y de incapacidad permanente parcial de la vctima, el pago deba hacerse en el primer caso, directamente por los patrones a los obreros lesionados, y en el otro, si bien las indemnizaciones se depositaban en la Caja de Jubilaciones529, una vez comprobada la excatitud de la liquidacin, se deban entregar en efectivo a sus titulares.Slo en los casos de muerte o de incapacidad absoluta y permanente, el decreto segua el sistema de la ley en lo que se refera al pago de las rentas sobre el sistema de amortizacin que estableca.En fecha 25-10-1923 se dicta un nuevo decreto del Poder Ejecutivo que trajo como consecuencia que los jueces en muchos casos ordenaran la entrega al beneficiario de la misma.Ello se produjo porque el art. 9, en las consideraciones del P.E.; nada deca respecto del tiempo y modo de la entrega del capital depositado. Se explicaba que el silencio deba entenderse como dejando vigentes en el punto las reglas generales del depsito establecidas en el Cdigo Civil.Ante ello, y la interpretacin judicial que se efectuaba del mismo, el P.E. con fecha 27-7-1928, a consecuencia de una nota de la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones, dejaba sin efecto, al menos en apariencia , el decreto del ao 1923, que facultaba a la Caja y a los jueces para entregar a los interesados las sumas que les correspondan por indemnizacin.Indudablemente, tal lo expresa el correlato histrico de las normas nacionales, en el primer tramo de rgimen de reparacin de infortunios laborales, el sistema impuso el pago de la indemnizacin en forma de capital por parte del empleador a la Caja de Jubilaciones, y el de la forma de renta en cuanto a su percepcin por parte de los damnificados en los casos de muerte del trabajador o incapacidades absolutas y permanentes.Solo cupo hasta entonces, previa integracin de la indemnizacin a la Caja, por parte de los patrones, el pago directo, desde sta ltima a los beneficiarios, en los casos de incapacidades temporales y permanentes parciales.Con la sancin del Decreto ley 4834/58, modificatorio del artculo 90 de la ley 9688, la cuestin queda saldada, permitindose optar entre la renta y el pago integro del capital tarifado a las vctimas, con la condicin de que el pago se hara por intermedio de la Caja de Accidentes del Trabajo.Esta forma de cobro, por parte de los beneficiarios, fue mantenida por la ley 9688 a travs de las sucesivas reformas de las leyes 15448, 18018, 18913, 19233, 20272, 20505, y 21034.Receptando el criterio de numerosos fallos530, las posteriores reformas a la ley 9688 efectuadas por las leyes 23643531 y 24028532, eliminaron el depsito a la Caja de Accidentes del Trabajo y dispusieron el pago directo a los beneficiarios por intermedio de los juzgados del trabajo o reparticiones administrativas.F- La Renta en el sistema de indemnizacin de daos provenientes de infortunios laborales a la luz de los Principios del Derecho de la Seguridad Social.De acuerdo a lo tratado en el acpite anterior hemos visto los diferentes argumentos que se han empleado para aceptar o rechazar, en materia de reparacin de infortunios laborales, el sistema de renta o capital.DIAZ DE GUIJARRO, Enrique; La Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones como nica depositaria de las indemnizaciones por accidentes de trabajo, 10 de junio de 1925; Nota al fallo Netto v. Ferrocarriles de Entre Ros del 12-9-1922; J.A. t XIV, pg. 5.530 Entre ellos el voto propio, como integrante del Tribunal del Trabajo n. 3 de Tres Arroyos, en autos Lacoste, Ral Oscar c/ Cervecera y Maltera Quilmes S.A. s/ Accidente del Trabajo, Expte. N 11.160, 16-5-1986.531 RAINOLTER, Milton A. & PAGLIONE, Patricia G.; Regimende Accidentes del Trabajo-Ley 9688 y modificatorias, con la incorporacin dela reforma introducida por laley 23.643-Textos Legales Astrea, 2da. Edicin, 1991; comentario al art. 9 de la ley 23.643.532 MAZA, Alberto Jos; PERDIGUES, Carlos Guillermo & TABERNERO, Rodolfo Miguel; Daos por Accidentes y Enfermedades del Trabajo-Anlisis exegtico de la ley 24.028; Rubinzal-Culzoni; 1992; comentario art. 11 ley 24.028.529

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Lo propio ha ocurrido con los argumentos en cuanto a la renta, ya no como sistema, sino como forma de pago.Para comprender o merituar si el sistema indemnizatorio de daos provenientes de infortunios laborales, en su diversas formas, se ajusta a los principios constitucionales que informan el tema, habr que analizar si ellos se inscriben como un subsistema perteneciente al Derecho de la Seguridad Social, o al de Derecho Privado de Daos.En ese camino debemos recordar que la seguridad social no constituye ni una institucin ni un reordenamiento de las instituciones protectoras existentes del hombre, sino que constituye un concepto nuevo, imbuido del de riesgo social533.Su finalidad insustituible, en el aspecto econmico y general, queda fijada por una contribucin justa de la produccin, con destino a asegurar un mnimo nivel del hombre, que le permita con plenitud, desarrollar su personalidad en la sociedad534.Mientras la Universalidad, la Integralidad y la Unidad constituyen sus tendencias; son sus principios la Solidaridad, la Subsiariedad y la Responsabilidad Social535.De ello que la renta, en el sistema de reparacin de infortunios laborales vigente en nuestro pas desde la sancin de la ley 9688 y hasta su modificacin efectuada por el Decreto 4834/58, haya contenido una razonabilidad medianamente aceptable que en principio la dejaba a salvaguarda de la inconstitucionalidad por regla.En efecto, en el perodo citado la renta funcion como forma de pago de un sistema de capital en donde ste se integraba por el daante de una sola vez a la La Caja Nacional de Jubilaciones, que operando bajo las normas y principios de un sistema de seguridad social, administraba e inverta a aquellos como parte de un fondo de reparto que permita efectivizar las indemnizaciones en la forma de cuotas o servicio de renta, que como instituto, eran mucho ms propias de la Seguridad Social que los del actual sistema.Este ltimo, que tambin la contiene, no slo es ajeno a sus tendencias y principios, sino que en los casos como el de autos, al haberla establecido a partir de un contrato de seguro de renta vitalicia con entidades privadas, la deja inmersa como parte estructural y necesario de un negocio jurdico econmico del que la empresa de seguros de vida, regida por los principios de la autonoma, de produccin y maximizacin de beneficios536 tratar siempre de obtener ganancia o lucro.Ello hace que la renta, en el actual sistema de reparacion de daos laborales, decididamente resulte incompatible y contraria a las tendencias y principios que, con fundamento en el art. 14 bis de la C.N., informan el Derecho de la Seguridad Social.4.- LA AUSENCIA DE LEGITIMACION (FALTA DE ACCION EN EL DEMANDADO SINE ACTIONE AGIT).Plantea la accionada (fs. 71/72), bajo la denominacin Ausencia de Legitimacin, lo que tcnicamente es la defensa de falta de accin en el demandado sine acitione agit.Argumenta que la exigencia de la prestacin de pago nico en ningn supuesto se podra dirigir contra ella, sino contra la Aseguradora de Riesgos de Trabajo La Buenos Aires A.R.T.. Sostiene que ella fue la compaa contratada por la empleadora y por ende ...la nica obligada a las prestaciones (dinerarias y en especie que la ley 24557 establece a favor de de los trabajadores que sufran algn infortunio laboral, o de sus derechohabientes... (sic).Sostiene que la obligacin consagrada en el art. 15, punto 2) de la ley 24557 ...consistente en una prestacin de pago mensual complementaria...(sic) es un deber que el legislador ha colocado en cabeza de la A.R.T. que es una persona diferente de su representada.Esgrime que la accionada no estaba obligada a prestacin alguna respecto al trabajador ni a sus derechohabientes por que no tuvo contrato alguno que lo vinculara a ellos pues ...su aparicin en escena...se produce a porsteriori de los sucesos, como consecuencia de la decisin u opcin de la Sra. Amar de contratar... con ella.- Transcribe las normas que en su entender reglan el caso y finalmente a fs. 72 sostiene que la contratacin de su representada fue producto de una decisin u opcin de la actora, mientras que la obligacin de integrar el capital pes y fue cumplida por la A.R.T.. Explica que no tuvo obligaciones con la actora y que la relacin jurdica con ella surgi recin a partir del momento en que aquella eligi u opt por ella a fin de que recibiera el capital y se lo reintegrara en la forma de una renta vitalicia de pago mensual.-

DURAND, Paul; La Politique contemporaine de Scurit Sociale; Librairie Dallos; Pars; 1953; pg. 14.FERNANDEZ PASTORINO, A. ; Bases para una seguridad social; Diario La Ley del jueves 28 de setiembre de 1989.535 SARDEGNA, Miguel A.; Asignaciones Familiares y Seguridad Social; Editorial Universidad; 1989; pgs. 47 y sgtes..536 BAUCHE GARCIADIEGO, Mario; La Empresa; Porra; Mxico 1983.534

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Culmina el planteo resaltando que si su intencin era la de recibir un pago nico debi enderezar su accin contra la persona que integr o deba integrar el capital, y no contra la compaa que se limita a recibirlo por decisin u opcin de la actora, suscribiendo con la misma un contrato para el pago de una renta mensual vitalicia.A su turno la actora en el segundo traslado como nico argumento expresa que se ...halla plenamente legitimada para reclamar a quien tiene su capital y peticionar el pago nico de la indemnizacin.Anudada en stos trminos la posicin de las partes, con fundamento en los considerandos vertidos en el tratamiento de los tems anteriores he de adelantar mi opinin respecto a que la defensa sine actione agit instaurada por la accionada debe rechazarse.En efecto, tal como lo analiz en el punto C, el sistema de la L.R.T. ha impuesto, a fin de efectivizar las prestaciones previstas en las normas de los arts. 14 inciso 2 ap. b-, 19, 15 ap. 2, 18 L.R.T. y art. 5 reglamentario del 15 L.R.T.- ap. 5 c- Decreto 334/96, la obligatoriedad de contratar con una A.R.T. o una Compaa de Seguros de Retiro en el primer caso, o slo con una Compaa de Seguros de Retiro en el segundo.En el caso de autos, derivado de la situacin prevista en el art. 18 de la L.R.T., tenemos que la ley, mientras a la derechohabiente, para efectivizar la prestacin indemnizatoria que de aqulla emerge, la obliga a celebrar un contrato de renta vitalicia con la Compaia de Seguros de Retiro de su eleccin; a la A.R.T., para tenerla por desobligada, le da, va reglamentaria (Decreto 334/96), como nica opcin, la de integrar el capital indemnizatorio correspondiente a la Compaia de Seguros de Retiro elegida por la beneficiaria.Ello indica que en el diseo de la L.R.T. el Contrato de Renta Vitalicia es el segmento final de un negocio jurdico complejo en el que est inmerso por imperio de la ley.A travs de ella se ha impuesto intervenir, en un negocio jurdico complejo, a partes distintas y con vinculaciones diferentes.Por imposicin de la ley, la A.R.T., los derechohabiente y la Compaa de Seguros de Retiro convergen en un acuerdo que da nacimiento, antes que a un contrato propiamente dicho, a un negocio jurdico que en su segmento final, bajo la forma de un contrato de seguro de renta vitalicia, pretende dar respuesta a la reparacin del infortunio laboral.En autos, en el negocio jurdico complejo, encontramos dos tipos de intervenciones.Una ajena a la nocin de contrato, y otra, con las salvedades del caso, de ella.La primera se conforma con la intervencin de la A.R.T., integrando el capital a la Compaa de Seguros de Retiro; la segunda, con la intervencin de la derechohabiente y la Compaa de Seguros de Retiro celebrando el contrato de seguro de renta vitalicia.En la especie, ya en el campo de la autonoma de la voluntad, ms especficamente en el de los contratos (en ellos es donde la misma adquiere ms significacin al tiempo de desempear una funcin jurgena destinada a producir consecuencias jurdicas, arts. 944 y 1137 C.C.)-, encontramos que por imperio del del Orden Pblico vigente se han limitado, tanto la libertad de contratar como la libertad contractual.Con la fuerza de lo establecido por el art. 21 del C.Civil encontramos que la ley ha impuesto a las partes, desde sus respectivos roles jurdicos, celebrar el negocio jurdico complejo diseado por el sistema, interesando, tanto la libertad contractual, prohibiendo a las partes recurrir a la autodisciplina (vg. que la A.R.T. y la derechohabiente decidan desobligarse en forma directa), como tambin la libertad de contratar (vg. imposicin a la derechohabiente de celebrar con una compaa de seguros de retiro un contrato de renta vitalicia en los trminos que la ley dispone).El sistema impide a una de las partes la libertad de estipular o no estipular. Es ms, para percibir la indemnizacin, le impone en forma anloga a la resultante de la norma del art. 204 del Cdigo de Comercio, la obligacin de contratar.Si la relacin jurdica habida entre la actora (la esposa de la vctima) y la demandada (la compaa de seguros de retiro) se hubieredesarrollado en el marco aislado de un contrato de seguros de renta vitalicia, tendramos que en la especie hubiesen resultado de aplicacin, para el caso de incumplimiento, la norma de los arts. 2087 y 2088 del C.C.537, y sin embargo aqu nada de ello ocurre ni est permitido.A fin de ser entregado a los beneficiarios en forma de renta la ley ha impuesto a la accionada la obligacin de recepcionar el capital indemnizatorio.Ergo, el esquema trazado y conforme a lo expuesto, son incorrectas las apreciaciones de la demandada en cuanto a que si la intencin de la actora era la de recibir un pago nico, tuvo que haber enderazado la Artculo 2087 C.C.: Si el deudor de una renta vitalicia no da todas las seguridades que hubiere prometido, o si hubiesen disminuido por hecho suyo las que haba dado, el acreedor puede demandar la resolucin del contrato, y la restitucin del precio de la renta. Artculo 2088 C.C.: La falta de pago de las prestaciones, no autoriza al acreedor a demandar la resolucin del contrato, si no fue hecho con pacto comisorio. El solo tendr derecho para demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas, como se procede contra cualquier deudor de sumas de dinero.537

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accin contra la persona que integr o deba integrar el capital, y no contra ella, es que concluyo que debe desestimarse el planteo de ausencia de legitimacin o la defensa de falta de accin (sine acitione agit) planteado por la accionada a fs, 71/72 (arts. 18, 15 ap. 2 ley 24.557, 5 ap. 5 Decreto 334/96 y, arts. 2 y 30 ley 11653).5.- PEDIDO DE LA EFECTIVIZACION DE LA RENTA EN UN SOLO PAGO PREVIO CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS DE LA LEY 24557. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA L.R.T..La actora, al tiempo de solicitar que la prestacin por muerte contemplada en los arts. 15 y 18 de la ley 24557 le sea abonada como suma de pago nico, brinda diferentes argumentaciones de hecho y de derecho tendientes a sustentar su postura.En lo que hace a las primeras argumenta ser una persona que cuenta con sesenta y cinco aos, viuda y sin otro ingreso que no sea el que llegar a percibir como consecuencia de la muerte de su esposo, es decir la pensin por fallecimiento prevista en el rgimen previsional (de reparto) y la suma que le corresponde por el accidente de trabajo fatal (fs. 38).En sa misma lnea arguye que siendo una persona mayor, condenarla a cobrar una renta vitalicia por algo que necesita ahora resulta -amn de violatorio de su derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la Constitucin Nacional- irrazonable a todas luces.En lo que hace a las segundas -argumentaciones de derecho- refiere que por los antecedentes del caso, ste debe ser ledo a la luz de la Constitucin Nacional y los Pactos Internacionales a ella incorporados a fin de reparar el dao sufrido por los derecho-habientes de la vctima. En dicho lineamiento, a fs. 39/41 transcribe y hace propias la argumentaciones jurdicas del Dr. Ricardo J. Cornaglia vertidas en su artculo La Renta Mensual de la Ley 24557 de Riesgos del Trabajo y la posible opcin de pago nico538, las que por cuestiones metodolgicas doy por reproducidas desde que se han transcripto en los antecedentes integrativos de sta sentencia.La accionada, a su turno (fs.72/73), en el punto c) del acpite Aspectos Jurdicos se dedica a tratar la inconstitucionalidad de la L.R.T. planteada por la actora.Manifiesta que la impugnacin de la actora se circunscribe a los arts. 21, 22, 23, 46 y 49, disposicin adicional tercera de la L.R.T., mientras que las disposicin contenida en los Arts. 15 y 18 de la ley 24557 no son objeto de un cuestionamiento concreto en cuanto a su constitucionalidad, pretendiendo ejercitar un derecho de opcin (al pago nico) que no condice con la letra de la ley.Efecta diversas consideraciones sobre las posibilidades que en su entender tuvo la actora y antes de peticionar se rechace la demanda con costas.En sa lnea manifiesta que si se observan los precedentes judiciales, que en materia de inconstitucionalidad de la ley 24557 existen en la Provincia de Buenos Aires, se ver que en ninguno de ellos se declar o cuestion la validez constitucional de los arts. 15 o 18 de la L.R.T..Anudada en estos trminos la posicin de las partes he de resaltar que la postura de la accionada en cuanto le imputa error a la actora por no haber atacado de inconstitucional a la norma de los arts. 15 y 18 de la Ley de Riesgos de Trabajo, es equvoca, o por lo menos demostrativa de una falta de comprensin del planteo de demanda.En efecto, sa parte persiguiendo el cobro de la indemnizacin que determinan dichos artculos, mal puede pedir se declare su inconstitucionalidad.Hacerlo le significara quedar sin la accin del derecho que aqu persigue.La actora lo que hace en sta accin es solicitar el control de constitucionalidad de las previsiones normativas que le impiden percibir, en un slo pago, la inndemnizacin del art. 18 de la L.R.T.. Cuestiona la forma de pago, y no el derecho que le genera la norma en s.Ello hace que el planteo de defensa instaurado por la demandada, en lo pertinente, se desvanezca y por ende deba desestimarse.En cuanto respecta al control de constitucionalidad requerido, abordado que es desde el mtodo de anlisis sistmico, adelanto mi opinin, en lo que nos interesea cuestionamiento del pago indemnizatorio del art. 18 L.R.T. en forma de renta-, que el diseo instaurado por la Ley de Riesgos del Trabajo contiene contradicciones que alterando la jerarqua normativa de los arts. 31 y 75 inc. 22 C.N., conculcan tambin otras tantas de rango superior (constitucional y supralegal).-

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CORNAGLIA, Ricardo; La Renta Mensual de la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y la posible opcin de pago nico; Errepar, DLE, n 154, junio/98, T XII, 573 y sgtes..-

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Contradice la norma del art. 28 de la C.N. en cuanto vulnera los principios, garantas y derechos que se reconocen en los artculos que le preceden desde lo que fue su mismo embrin: el llamado Acuerdo Marco Para el Empleo , la Productividad y la Equidad Social539.El citado acuerdo fue, desde el campo de la tcnica social, un instrumento de poltica social540 destinado, desde la eficiencia, a la implementacin de una profunda reforma social.Dicha reforma, que el Gobierno denomin revolucin econmica, fue en realidad la puesta en marcha de un sistema de economa de mercado541 que impuso como praxis la mejora de la competitividad a partir de la reduccin de costos542.En lo que refiri a riesgos del trabajo el Acuerdo determin que el sistema de reparacin de daos a instalar: no deba significar una estatizacin o centralizacin de la seguridad social, que deba admitir la actuacin de entidades privadas (con o sin fines de lucro) en la cobertura del riesgo, y que uno de los objetivos consistira en reducir el costo laboral de las empresas.Ello, desde el nivel de anlisis sistmico que explica la relacin existente entre derecho y sociedad, permite demostrar que el diseo de la Ley de Riesgos responde a los designios de un anlisis econmico del derecho que le impregna de serios cuestionamientos constitucionales en tanto no priorice la proteccin integral del hombre en su dimensin de tal543 544.La arquitectura de la ley para justificar la preeminencia de lo econmico por sobre lo jurdico desjerarquiz a la ciencia jurdica545 implementando un reduccionismo economicista cuyo criterio fundamental consiste en la eficiencia entendida como maximizacin de la riqueza.Cuando el Acuerdo Marco propone que el sistema anterior debe ser reformado por resultar muy gravoso a los empleadores y propone otro que, teniendo por objetivo reducir el costo laboral de las empresas, permita descartar la posibilidad de que un siniestro se torne de imposible cumplimiento para el empleador, instala la concepcin de que la riqueza es un valor546 en la que el individuo, reducido a su calidad de recurso humano, deja de tenerlo si ya no es rentable.El anlisis epistemolgico de las ideas fuerza del Acuerdo y el diseo de la ley, a la luz de los principios constitucionales, resultan inaceptables desde que asumiendo la maximizacin de la riqueza como la solucin ms adecuada para sentar las bases de un sistema legal justo547, adoptan el criterio de eficiencia como sinnimo de justicia social548.Al haber quedado stos principios objetivados en lo que hoy es la Ley de Riesgos del Trabajo tenemos que decir que la misma, en lo que hace a sta litis, es inconstitucional por resultar el producto de un obrar legislativo contrario a la norma del art. 75 inc. 23 de la C.N. en cuanto dispone que Corresponde al Congreso:..Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por sta Constitucin y por los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.Aclarando el concepto no debemos entender que el obrar del Congreso, como acto legislativo en s mismo haya sido inconstitucional, sino que lo es su producto la ley, en cuanto su contenido no observ los preceptos ordenados por el inc. 23 del art. 75 de la C.N..-

Celebrado el 24-7-94 entre el Gobierno de la Nacin (representado por los Seores Ministros de Economa y Obras y Servicios Pblicos Dr. Domingo Felipe Cavallo, y de Trabajo y Seguridad Social Dr. Jos Armando Caro Figueroa), la Confederacin General del Trabajo, la Unin Industrial Argentina, la Cmara Argentina de Comercio, la Cmara Argentina de la Construccin, la Asociacin de Bancos Argentinos, la Asociacin de Bancos de la Repblica Argentina, la Sociedad Rural Argentina y la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires.540 BUNGE, Mario; Sistemas sociales y filosofa; pags. 75 y sgtes.;Editorial Sudamericana; 1995.541 BEKER & MOCHON; Economa-Elementos de micro y macroeconoma; Mac Graw Hill; Madrid, 1998: Captulo IV El sistema de economa de mercado.542 Acta de firma del Acuerdo marco para el empleo, la productividad, y la equidad social.543 S.S. JUAN PABLO II; ENCICLICA LABOREM EXCERSENS; Captulo III: Conflicto entre trabajo y capital en la presente fase histrica, punto 12; 1981.544 S.S. JUAN PABLO II; ENCICLICA CENTESIMUS ANNUS; Captulo I, p 11; 1991.545 ANTECENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557; La Ley 1995 n 10, pg. 458, pargrafo 5: Exposicin del miembro informante del dictamen de mayora, Diputado Borda ...La ley 24028 redujo los ndices de litigiosidad, pero reconozcamos que an se encuentran en niveles inaceptables y esto se debe a la imperfecta descripcin de los presupuestos de responsabilidad, agravada por una interpretacin amplia de sta en los tribunales, lo que genera un incremento en los costos laborales sin que ello suponga la mejora de la proteccin de los trabajadores....546 DWORKIN, Ronald; Is Wealth a Value?, Journal of Legal Studies, n 9, 1980, pgs. 191 y sgtes..547 POSNER, Richard A.; The Economics of Justice; Harvard University Press; Cambridge, 1981.548 POSNER, Richard; Economic Approach to Law.-

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El artculo con sus dos verbos, legislar y promover, establece una manda constitucional que impone al legislador un comportamiento dinmico y positivo en el sentido de los designios que el artculo establece.En el lenguaje de quienes efectan el distingo entre normas programticas y operativas podramos decir que ella rene ambos requisitos. Es programtica por cuanto le impone al congreso la obligacin de actuar de determinada manera549 y operativa por estar dotada de plenitud de funcionamiento y aplicacin.Sin perjuicio de lo anterior y a diferencia de quienes consideran que sta norma es innecesaria, sobreabundante y no operativa550, sostengo que estos ltimos requisitos le son propios desde que ningn principio o norma constitucional est desprovista de la posibilidad de funcionar a partir de un inters que permita, ante su violacin, requerir la actuacin de los mismos551.Como se ensea en el Instituto de Derecho Social de la Universidad de La Plata, es inaceptable la existencia de derechos en cautiverio552, o a la suerte de quienes decidan discrecionalmente enervar su exigibilidad.Continuando con el examen de constitucionalidad debo decir, en lo pertinente al caso, que la pretensa voluntad de insertar a la L.R.T. como un Subsistema de la Seguridad Social553, corroe y conculca las tendencias y principios que informan la Seguridad Social.Cuando la Ley de Riesgos del Trabajo en su el art. 18 determina que la prestacin de pago mensual complementaria prevista en el art. 15 apartado 2 ser percibida por el beneficiario en las condiciones que establezca la reglamentacin (art. 5 apartado 5-c Decreto 334/96), es decir en forma de renta a partir del contrato de renta vitalicia que la derechohabiente obligatoriamente debe celebrar con la Compaia de Seguros de Retiro est conculcando el art. 14 bis de la C.N..Disponiendo el citado artculo que los beneficios de la seguridad social, adems de tener que ser otorgados por el Estado, son de carcter integral e irrenunciable, se advierte que la nueva previsin normativa conculca en forma flagrante stos designios constitucionales.En efecto, la renta establecida por ste, al surgir de un contrato de seguro de renta vitalicia obligatorio habido entre la derechohabiente y una entidad privada, no slo se evidencia como parte estructural y necesario de un negocio jurdico econmico del que la empresa de seguros de vida tratar siempre de obtener el mximo de ganancia o lucro554, sino tambin como ajena a las tendencias y principios de la Seguridad Social que informa el art. 14 bis de la C.N..Por lo mismo tambin conculca la norma del art. 39 de la Constitucin Provincial en cuanto establece que en materia de seguridad social regirn los principios de irrenunciabilidad, de progresividad, e indemnidad.-

BIDART CAMPOS, Germn J.; Manual de Derecho Constitucional Argentino; Ediar, 1975.EKMEKDJIAN, Miguel A.; Anlisis Pedaggico de la Constitucin Nacional; Depalma, 1996.EKMEKDJIAN, Miguel A.; Tratado de Derecho Constitucional Constitucin de la Nacin Argentina, comentada, y anotada con legislacin, jurisprudencia y doctrina; Tomo IV; Depalma.LORENTE, Javier A.; Constitucin de la Nacin Argentina Comentario a la Reforma de 1994; Ediciones Gowa, 1994.550

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CHIOVENDA, Giuseppe; La accin en el sistema de los derechos; Prolusin leda en la Universidad de Bolonia, el 3 de febrero de 1903; Temis, 1986.552 GATTI, Angel Eduardo; Profesor de la Carrera de Especializacin en Derecho Social del Trabajo y la Prevision (ctedra Constitucionalismo Social) y titular de la Catedra Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata.553 LA LEY; Antecedentes Parlamentarios-LEY 24.557-Riesgos del trabajo; Antecedentes del Proyecto, Mensaje del Poder Ejecutivo, Buenos Aires, 4 de noviembre de 1994, Captulo IX.554 BEKER, Vctor A.: Director del departamento de Economa de la Universidad de Belgrano. Profesor titular de las Universidades de Belgrano y Buenos Aires-MOCHON, Francisco: Catedrtico de Teora Econmica. Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales UNED.Madrid; Economa-Elementos de Micro y Macroeconoma; McGrawHill; Madrid, 1998.- Un supuesto razonable respecto al objetivo que gua el comportamiento de las empresas es que stas pretenden enriquecer lo ms posible a los propietarios, esto es, que tratan de maximizar los beneficios. El objetivo principal de la empresa consiste entratar de maximizar los beneficios que obtiene en el ejercicio de su actividad. Una primera explicacin de que las empresas realmente pretenden alcanzar este objetivo sera que la competencia les obliga a minimizar los costos, lo que equivale a comportarse como si estuvieran maximizando el beneficio. Una segunda explicacin vendra dada porque los propietarios -esto es, los accionistas- intentan incentivar a los directivos para lograr que stos realmente traten de maximizar los beneficios. El beneficio de una empresa es la diferencia entre los ingresos y los costos durante un perodo determinado...

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En lo que refiere a la irrenunciabilidad e indemnidad, la normativa constitucional superior se ve conculcada en cuanto el sistema no ha previsto ninguna forma ni cuanta de garanta respecto a la efectivizacin de la prestacin de pago mensual complementaria prevista en el art. 18 de la L.R.T..Si debiera entenderse que lo enunciado en el segundo prrafo del artculo 19 la L.R.T. tambin es de aplicacin para la prestacin del art. 18 L.R.T., encontramos que la transgresin a los principios indicados se mantiene desde que el Poder Ejecutivo no ha dado cumplimiento a lo previsto en la primera.El sistema implementado para pagar en forma de renta la indemnizacin del artculo 18 de la L.R.T. no slo resulta ajeno a las directivas implementadas por la O.I.T. en los arts. 14, 15 y 24 del Convenio N 121/64555, sino que tambin las conculca. Ello desde lo previsto por el art. 75 inc. 23 de la C.N. en cuanto establece que su regla se aplica tanto en relacin con los derechos reconocidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional, como con los que no tienen ese carcter habida cuenta que donde la ley no distingue, es impropio hacer distinciones556.Este ltimo caso, precisamente, es el del convenio 121/64 de la O.I.T. que an cuando no ha sido expresamente ratificado, rene el valor de tratado diplomtico557 en cuanto es un verdadero acuerdo internacional de carcter plurilateral sobre derechos humanos558.Ergo, debo decir una vez ms en lo que nos atae, que el contenido de la Ley de Riesgos del Trabajo es inconstitucional por resultar el producto de un obrar legislativo contrario a la norma del art. 75 inc. 23 de la C.N. en cuanto dispone que Corresponde al Congreso:..Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por sta Constitucin y por los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes....O.I.T.; Convenios y recomendaciones internacionales del trabajo - 1919-1984; Ginebra; Blgica, 1985: Convenio 121: Convenio relativo a las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. 17 de junio de 1964. ...Artculo 14: 1. Se debern pagar prestaciones monetarias por prdida de la capacidad para ganar, cuando sea probable que sea permanente, o por disminucin correspondiente de las facultades fisicas en todos los casos en que esta prdida de capacidad o esta disminucin de facultades excedan de un porcentaje prescrito y subsistan una vez terminado el perodo durante el cual sean pagaderas las prestaciones de conformidad con el artculo 13. 2. En caso de prdida total de la capacidad para ganar, cuando sea probable que sea permanente, o en caso de disminucin correspondiente de las facultades fsicas, la prestacin monetaria consistir en un pago peridico calculado sea de conformidad con las disposiciones del artculo 19, sea con las del artculo 20. 3. En caso de prdida parcial susbstancial de la capacidad para ganar que exceda de un porcentaje prescrito y cuando sea probable que esta prdida sea permanente, o en caso de disminucin correspondiente de las facultades fsicas, la prestacin consistir en un pago peridico que representar una proporcin conveniente de la prestacin prevista en el prrafo 2 de este artculo. 4. En caso de cualquier otra prdida parcial de la capacidad de ganar que exceda del porcentaje prescrito a que se refiere el prrafo 1 de este artculo, y cuando sea probable que esta prdida sea permanente, o en caso de disminucin correspondiente de las facultades fsicas, la prestacin monetaria podr adoptar la forma de una suma global. 5. Los porcentajes de prdida de la capacidad para ganar o de disminucin correspondiente de las facultades fsicas a que se hace referencia en los prrafos 1 y 3 de este artculo sern prescritos de modo que se eviten privaciones a los interesados. Artculo 15: 1. En circunstancias excepcionales, con el consentimiento de la vctima y cuando la autoridad competente tenga motivos para creer que el pago de una suma global se utilizar de manera particularmente ventajosa para el beneficiario, puede cambierse el total o una parte de los pagos peridicos previstos en los prrafos 2 y 3 del artculo 14 por un capital correspondiente al equivalente actuarial de los pagos peridicos. 2 Cuando est en vigor una declaracin formulada de conformidad con el art. 2 y el Miembro interesado considere que carece de los servicios administrativos necesarios para efectuar pagos peridicos. Este equivalente actuarial ser calculado sobre la base de las informaciones existentes. Artculo 24: 1 Cuando la administracin no sea confiada a una institucin que est bajo la direccin de las autoridades pblicas o a un departamento gubernamental responsable ante un parlamento, representantes de las personas protegidas debern participar en la administracin o estar asociados a ella con carcter consultivo, en condiciones prescirtas. La legislacin nacional podr decidir tambin acerca de la participacin de representantes de los empleadores y de las autoridades pblicas. 2. El Miembro deber asumir la responsabilidad general en lo que se refiere a la buena administracin de las instituciones y servicios encargados de la aplicacin del presente Convenio.556 QUIROGA LAVIE, Humberto; Constitucin Argentina Comentada; pg. 463.557 LOPEZ, Justo; en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Antonio Vazquez Vialard; t. II, captulo V, pg. 642; Astrea, 1982.558 RUIZ MORENO, Csar; La Organizacin Internacioal del Trabajo, D.T., III-16.555

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Los artculos 18, 15 apartado 2do. ley 24.557 y art. 5 apartado 5 c- del Decreto 334/96, al disponer el pago de la indemnizacin con forma de renta, conculcan la norma del artculo 14 de la C.N. y 10 de la Constitucin de la Pcia. de Bs. As., en cuanto a la derechohabiente le lesionan el derecho de usar y disponer de la propiedad.Conculcan tambin el derecho de igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N. en cuanto la vctima del infortunio laboral so pretexto de protegersela se la trata con un criterio de inferioridad peyorativo y de insoslayable ajenidad al derecho laboral.Al sostenerse en el debate parlamentario el argumento de que el resarcimiento econmico no deba ser ...pan para hoy y hambre para maana, sino un sistema de pago vitalicio que lo sostenga de por vida luego de una prdida irreparable...559, la norma evidencia que en su simiente contuvo una capitis diminutio de carcter inaceptable, rayana con la discriminacin.No debemos olvidar que una suma global puede permitir la realizacin de diversos actos favorables a la familia de la vctima: adquisicin de una modesta vivienda, cancelacin de alguna deuda hipotecaria, traslado de la familia a su lugar de origen en donde se hallen parientes capacitados para la ayuda.Inversiones tiles como las descriptas, slo resultan posibles con una disposicin ntegra de la indemnizacin que pueda permitir, en ms de un caso, el levantamiento econmico de quienes la reciban, ya sea por incorporacin de bienes de capital, que en algn caso significarn el ahorro de alguileres, o en otros la incorporacin de capital a una empresa o negocio productivo.En el caso de autos lo expuesto cobra virtualidad desde que la actora, una persona viuda de sesenta y cinco aos de edad, que manifestando carecer de vivienda, se ve obligada a recibir una renta de 132, 47 pesos (ver documental de fs.23) con la cual en el mercado local tan siquiera alcanza a cubrir la mensualidad de un alquiler. En la especie la razonabilidad de que la indemnizacin sea percibida por la actora en una sola vez se robustece a partir de que en plaza existen departamentos a la venta por el valtor total de la indemnizacin que la actora debe percibir.Sin perjuicio de lo expuesto debo aclarar que siendo la prestacin de pago mensual complementaria ajena al marco del Derecho de la Seguridad Social, ella resulta ser un bien, una propiedad absoluta de los beneficiarios, al igual que cualquier otra indemnizacin emergente de una accin de daos y perjuicios del derecho comn.Ergo sus beneficiarios tienen derecho a usarla de la manera que se usa cualquier bien, sin ms restricciones de monto y tiempo que el que determinan las normas constitucionales.No puede la ley 24.557 establecer una tutela del Estado, que por el diseo y caractersticas del sistema, culminan siendo, antes que una proteccin a las vctimas o derechohabientes, una interdiccin violatoria del derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la C.N.- consumada en la participacin compulsiva de un contrato de seguro de retiro destinado al fomento de un mercado financiero incompatible con los objetivos de la indemnizacin, y contrario a los designios del art. 75 inc. 19 de la C.N. en cuanto establece que el Congreso debe proveer, con justicia social, lo conducente al progreso econmico y a la productividad de la economa nacional.Tambin conculca el principio de igualdad ante la ley, desde que el contrato de seguros de renta vitalicia que aqu se impone a la derechohabiente, impide a sta, ante el peligro de que se den los supuestos enunciados en la norma del art.. 2087 del C.C., demandar tanto la resolucin del contrato como la restitucin del precio de la renta. Por tener cohartada la autonoma de la voluntad, tampoco puede estipular el pacto comisorio que le autorice a demandar la resolucin del contrato como lo prev el art. 2088 del C.C..Finalmente los art. 18, 15 apartado 2 y 5 apartado 5-c del Decreto 334/96, en cuanto disponen como forma de pago la renta, conforme a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, tambin resultan lesivos de lo normado por el ordenamiento supralegal que se destaca, a saber: A) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot-1948): 1- Artculo 2: En cuanto consagra el derecho de igualdad ante la ley y el principio de no discriminacion560.-

ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS; Ley 24.557-Riesgos del Trabajo; La Ley,ao 1995, pg. 460: Exposicin del miembro informante del dictamen de mayora-Diputado Borda...19) Hoy vivimos otra dinmica en el trabajo y en ella nos desenvolvemos. La dureza del infortunio laboral debe ser tratada criteriosamente, pero salvaguardando la integridad moral del damnificado, apuntando a su reinsercin al mundo del trabajo y colaborando como legisladores para que el resarcimiento econmico no sea pan para hoy y hambre para maana, sino un sistema de pago vitalicio que lo sostenga de por vida luego de una prdida irreparable en su plena capacidad laboral..560 Artculo 2:Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.-

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2- Artculo 16: Que garantiza el derecho a la seguridad social561.3- Arculo 23. Que garantiza el derecho a la propiedad privada562.-

B) Declaracin Universal de Derechos Humanos (Res. 217 A III de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10-III-1948): 1- Artculo 1. En cuanto garantiza el derecho a la igualdad563.2- Artculo 2. Que garantiza el derecho a la no discriminacin564.3- Artculo 7. Que determina la igualdad ante la ley565.4- Artculo 17. Que consagra el derecho de propiedad566.-

C) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San jos de Costa Rica) (San Jos, Costa Rica, 22-XI-1969): 1- Artculo 5. Que garantiza a todo ser humano el derecho a la vida y a la integridad de su persona567.2- Artculo 21. Que garantiza el derecho a la propiedad privada568.3- Artculo 24. Que garantiza el derecho de igualdad ante la ley569.En consecuencia por todo lo expuesto, citas legales y dems constancias de la causa concluyo que debe hacerse lugar a la demanda declarando la inconstitucionalidad de los arts. 18, 15 apartado 2 de la Ley de Riesgos del Trabajo y 5 apartado 5-c del Decreto 334/96, en cuanto disponen el pago de la indemnizacin del art. 18 de la Ley de Riesgos de Trabajo en forma de renta.Corresponde asimismo hacer lugar a la demanda en cuanto peticiona que el beneficio de la prestacin de pago mensual complementaria le sea abonado en un slo pago condenndose a La Buenos Aires New York Life Seguros de Vida S.A. a abonar a la actor la suma de pesos veintidos mil ciento cinco pesos ($ 22.105,00).Sobre esta suma deben calcularse los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta (30) das, conforme Doctrina Legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos Lasa c/ Schenk, de fecha 25/2/92, desde el 5/3/98 (fecha en que La Buenos Aires

Artculo 16:Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupacin, la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.562 Artculo 23: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.563 Artculo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.564 Artculo 2: 1.Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. 2. Adems, no se har distincin alguna fundada en condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territrio cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana.565 Artculo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin..566 Artculo 17: 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad.567 Artculo 5: Derecho a la integridad personal. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.....568 Artculo 21: Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La Ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters soscial y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.569 Artculo 24: Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley..-

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A.R.T., enva a LA BUENOS AIRES NEW YORK LIFE SEGUROS DE VIDA SOCIEDAD ANONIMA el capital de $ 22.105,00, conforme documentacin de fs. 23 de los autos) y hasta el ltimo ndice disponible en las carpetas del Tribunal.Establecer las costas a cargo de la parte demandada (art. 19 ley 11.653) Rechazar la excepcin de falta de accin interpuesta por la demandada (art.345 del C.P.C.; art.63 ley 11.653), con costas a la parte excepcionante (arts.68 y ccdts. del C.P.C.; arts. 19 y 63 ley 11.653).A LA MISMA CUESTION PLANTEADA los Seores Jueces que siguen en el orden de votacin adhieren por sus fundamentos al voto precedente, votando con idntico alcance.No siendo para ms se dio por terminado el acto, firmando los Seores Jueces por ante m Secretario autorizante, doy fe.-

CERTIFICO: Que los Seores Jueces recibieron estas actuaciones en las siguientes fechas a fin de emitir su voto: Dr.Jorge Enrique Secondi: voto: Dra. Blanca del Carmen Diez: voto: Dr.Enzo Aldo Martinez: voto: Secretara, de de 1999.-

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Necochea, de de 1999.AUTOS Y VISTOS: Atento el estado de las actuaciones y los fundamentos del voto precedente, el Tribunal RESUELVE: 1) Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 18, 15 apartado 2 de la Ley de Riesgos del Trabajo y 5 apartado 5-c del Decreto 334/96, en cuanto disponen que la prestacin de pago mensual complementaria ser percibida por el beneficiario en forma de renta a partir de un contrato de renta vitalicia, haciendose lugar al pgo ntegro de la indemnizacin prevista por el art. 18 de la Ley de Riesgos del Trabajo.Corresponde asimismo hacer lugar a la demanda en cuanto peticiona que el beneficio de la prestacin de pago mensual complementaria le sea abonado en un slo pago condenndose a La Buenos Aires New York Life Seguros de Vida S.A. a abonar a la actor la suma de pesos veintidos mil ciento cinco pesos ($ 22.105,00).Sobre esta suma deben calcularse los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta (30) das, conforme Doctrina Legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos Lasa c/ Schenk, de fecha 25/2/92, desde el 5/3/98 (fecha en que La Buenos Aires A.R.T., enva a LA BUENOS AIRES NEW YORK LIFE SEGUROS DE VIDA SOCIEDAD ANONIMA el capital de $ 22.105,00, conforme documentacin de fs. 23 de los autos) y hasta el ltimo ndice disponible en las carpetas del Tribunal.Capital condenado e intereses debern ser depositados dentro de los diez das de notificada la presente, mediante depsito judicial en autos.2) Costas a la demandada (art.19 ley 11.653) a cuyo fin reglanse los honorarios de los profesionales intervinientes de la siguiente manera: DR. LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI en la suma de PESOS ; DR. OSCAR ROBERTO GEREZ en la suma de PESOS; con ms el porcentaje de ley (arts. 13, 14, 15, 16, 21, 22, 28 inc.f, 43, 51, 54 y ccdts. del Dec.Ley 8904/77).4) Rechazar la excepcin de falta de accin interpuesta por la demandada (art.345 del C.P.C.; art.63 ley 11.653), con costas a la parte excepcionante (arts.68 y ccdts. del C.P.C.; arts. 19 y 63 ley 11.653).5) Reglanse los honorarios de los profesionales intervinientes de la siguiente manera: DR. LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI en la suma de PESOS ; DR. OSCAR ROBERTO GEREZ en la suma de PESOS ; con ms el porcentaje de ley (arts. 13, 14, 15, 16, 21, 22, 28 inc.f, 43, 51, 54 y ccdts. del Dec.Ley 8904/77).6) Se deja constancia que en las regulaciones de honorarios se han observado las prescripciones del art. 8 de la ley 24.432.4) REGISTRESE. Practiquese liquidacin. NOTIFIQUESE.-

FALLO DEL DOCTOR ENTIQUE ARIAS GIBERT: BALAGUER, Mara Teresa c/ PEPSICO DE ARGENTINA SRL s/ juicio sumarsimo Expediente N: 33.975/02 del Juzgado del Trabajo Numero 46 JUZGADO NACIONAL DEL TRABAJO:

En el Fallo el alumno podr observar el abordaje de las problemtica social de las conductas humanas con una visin Sitmica del Derecho y una PROFUNDIDAD FILOSOFICA ADMIRABLE por parte del Doctor Enrique Arias Gibert. EL FALLO COMPLETO: ..

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247 Buenos Aires, 14 de Octubre de 2003.

Ref: Expediente N: 33.975/02 caratulado: BALAGUER, Mara Teresa c/ PEPSICO DE ARGENTINA SRL s/ juicio sumarsimo.
SENTENCIA DEFINITIVA N: VISTO Y CONSIDERANDO: Que la actora incoa formal demanda en contra de la accionada pretendiendo la reinstalacin en el puesto, pago de los salarios cados y la fijacin de astreintes en el supuesto de incumplimiento de la manda judicial. Refiere haber iniciado la relacin laboral a rdenes de la accionada el da 4 de septiembre de 1997 cumpliendo tareas de operaria de la lnea de empaque en el establecimiento que explota la accionada. Refiere las condiciones de trabajo en el puesto que ponen de manifiesto una continua e intimidadora vigilancia. Que las reuniones entre trabajadores estn especialmente prohibidas. En enero de 2002 la patronal despide masivamente a empleados sujetos a contratos temporarios, por lo que las trabajadoras despedidas instalan una carpa de protesta frente a la empresa en reclamo de la continuidad de la contratacin. La actora junto con organizaciones de derechos humanos y otras fuerzas vivas se solidarizaron con las trabajadoras acudiendo luego del horario de trabajo a acompaar a quienes acampaban. La empresa intent por todos los medios el contacto entre los trabajadores efectivos y las trabajadoras que acampaban en pro de su reincorporacin. En una oportunidad las trabajadoras acampantes se reunieron en asamblea en la puerta de la empresa con la participacin de varios trabajadores efectivos entre los que se encontraba la actora. Frente a este hecho la patronal exigi que se retiraran de all y, ante la negativa, envi un escribano para que confeccionara un listado de los nombres de los que participaron en la asamblea. El 15 de febrero de 2002 la patronal suspende ilegalmente a dos delegados de la comisin interna entre los que se encontraba la pareja de la actora. Que la ilegitimidad del proceder de la demandada fue declarada tanto por el juzgado 56 del fuero como por la Sala X. La actora empez a recibir amenazas por parte de la patronal de que sera despedida a raz de la campaa para la reincorporacin de su pareja. Que la acccionada despide el da 12 de julio de 2002 a la actora y a la esposa de otro delegado por el hecho de ser parejas de delegados de comisin interna sin invocacin de causa. Al contestar demanda la accionada sostiene la inadmisibilidad de la va procesal elegida por existir a su entender un procedimiento judicial ms idneo. Sostiene que el rgimen de la accin de amparo del artculo 43 de la Constitucin Nacional es contradictorio y excluyente de la accin sindical de la LAS. En materia de fondo sostiene que la actora no se encuentra protegida por la accin de reinstalacin que establece el artculo 52 LAS por no ser representante sindical legalmente elegida.

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248 Sostiene que los sistemas de seguridad utilizados por la accionada se encuentran autorizados por el artculo 79 RCT. Afirma que los despidos dispuestos sobre el personal eventual no existieron pues se extingui el vnculo al extinguirse la causa de contratacin. Que con posterioridad se vio obligada a producir dos despidos entre los cuales se afectaba lamentablemente a la accionante. Que la actora no era delegada de hecho ni fue despedida por su condicin de mujer. Que la actora fue despedida por el bajo desempeo y por razones de neto corte econmico. Sostiene que en la medida que la actora no era delegada tena una estabilidad impropia. Afirma que tambin fueron despedidas otras personas por lo que no existe discriminacin. 1. La accin en sentido procesal

Que conforme se ha trabado la litis corresponde analizar en primer trmino los requisitos abstractos de la procedencia de la accin. Al respecto, contrariamente a lo sostenido en el conteste, las acciones de los artculos 43 CN y 47 LAS no son acciones incompatibles sino que se encuentran en relacin de gnero a especie. La proteccin genrica del artculo 43 de la CN habilita la actuacin de todo inters colectivo (sea laboral o no) por el defensor del pueblo, la o las organizaciones que tengan por objeto la proteccin del inters colectivo e incluso un damnificado directo. Suponer que la norma del artculo 43 de la Constitucin Nacional protege cualquier inters colectivo con excepcin del inters colectivo laboral implica trozar el continuo de proteccin jurdica que la Constitucin establece por el artculo 16 de la Constitucin Nacional. No slo, sin razn aparente, quedaran los trabajadores en inferior situacin de proteccin respecto de los otros ciudadanos sino que, incluso, quedaran relativamente desprotegidos respecto de las vicuas, las ballenas o los quirquinchos. El principio de igualdad ante la ley impone la obligacin de tratar a todos los que se encuentren en igualdad de situaciones de modo igual. Si la situacin de poder constituida por la trama de relaciones sociales existentes en una sociedad determina una situacin de hiposuficiencia, entonces es vlido que se extienda una proteccin especial sobre el sector que es objeto de esa situacin de dispoder. Este es el fundamento del orden pblico de proteccin. Fuera de estos supuestos cualquier tratamiento desigual resulta inadmisible en la pragmtica constitucional. Si se trata de modo desventajoso a los sujetos que se encuentran en situacin de inferioridad entonces nos encontramos con ordenamientos racistas o discriminatorios propios de los regmenes nazi o fascista. La interpretacin de que el artculo 43 de la CN no protege el inters colectivo laboral pretende colocar a nuestra constitucin laboral en la misma categora que, frente a los derechos humanos, tuvieron las leyes de Nremberg de 1933 y 1936. Las normas de proteccin de la libertad sindical (del inters colectivo laboral) son expresamente recogidas por el artculo 47 LAS. Por lo expresado precedentemente, la norma del articulo 47 LAS es slo un corolario del principio general que admite el artculo 43 de la Constitucin Nacional. No estamos entonces antes vas contradictorias o alternativas, sino ante un principio general y una de las aplicaciones particulares del principio general. De existir contradiccin (que no existe), implicara interpretar que la norma del artculo 47 LAS clausura la posibilidad de cualquier amparo del inters colectivo laboral no contemplado por ella. La solucin en este caso

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249 sera entender la derogacin de la norma del artculo 47 LAS por la sancin de una norma posterior de rango superior. No puede olvidarse asimismo que la accin sumarsima que establece el artculo 47 LAS no es otra cosa que la modalizacin del amparo frente a actos de particulares. Sealo que hasta el momento he tratado exclusivamente la accin procesal sin atencin a su objeto, al contenido material de la pretensin.

2. El objeto de la pretensin. Garanta individual de los derechos humanos

La actora pretende la reincorporacin manifestando haber sido objeto de un despido discriminatorio. Lo que corresponde analizar aqu no es el modo procesal de introduccin de la pretensin sino la legitimidad del objeto pretendido por la accin. El despido es un acto vlido pero ilcito. Esta afirmacin de Justo Lpez no merece discusin seria. En tanto ilcito, obliga a reparar las consecuencias emergentes de su incumplimiento (la indemnizacin, tarifada o no, presupone la antijuridicidad). No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnizacin como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatn pagando la indemnizacin. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. En este sentido la legislacin laboral, por razones de poltica social, se ha apartado del principio general del artculo 18 CN que establece: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. El despido sin justa causa es, por definicin, el despido sin causa de justificacin. Slo requiere causa de justificacin lo que es ab initio ilcito. Los poderes empresarios de direccin, organizacin o disciplinarios, exorbitantes al rgimen comn de los contratos, se alejan del esquema obligacional para manifestarse como poderes jurgenos, como la posibilidad de crear normas obligatorias para el dependiente sin necesidad de la concurrencia de la voluntad de ste. Entre estos poderes exorbitantes concedidos al empleador se encuentra la facultad de disolver el vnculo contractual sin invocacin de causa. En un contrato de derecho civil la disolucin del vnculo pendiente el plazo de ejecucin habilita tanto la accin de cumplimiento de contrato como la del resarcimiento de daos y perjuicios. Esta facultad de crear normas que la ley atribuye al empleador no se encuentra seccionada del sistema jurdico general en el que el rgimen normativo empresario esta inserto. Las normas empresarias deben ser analizadas en cuanto a su validez y eficacia desde el punto de vista del ordenamiento general, de los derechos elementales de los ciudadanos y de las razones tenidas en vista por el legislador para acordar esta potestad normativa al empleador (art. 1071 Cdigo Civil). En el marco del Estado de Derecho las normas no deben ser obedecidas por la sola circunstancia de que la persona de quien emanan se halle investida de la facultad para dictarlas. Es necesario que el contenido normativo se ajuste a los principios elementales del derecho positivo argentino, en especial los que tienen raigambre constitucional. La legitimidad de origen es slo una de las pautas para determinar si una norma de conducta tiene validez jurdica, es menester analizar su congruencia con el esquema normativo general. Al respecto, el art. 3 de la ley 27, establece la obligacin de los jueces de analizar el conflicto jurdico desde el punto de vista Constitucional, piedra angular del ordenamiento jurdico y de la que emana todo poder vlido.

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250 Desde la resolucin del caso Kot no existe lugar para dudas respecto de la operatividad bifronte de los derechos constitucionales, no slo son un lmite para la actividad del Estado sino tambin, y con mas razn, un lmite para el ejercicio del poder en manos privadas. En el caso particular del poder de organizacin, las normas de la ley del contrato de trabajo condicionan la legitimidad del ejercicio a la funcionalidad de la medida (el modo de nombrar la razonabilidad de los actos de gobierno en el marco del derecho laboral) y a la inexistencia de perjuicio material o moral (la indemnidad es el matiz laboral del trmino propiedad en sentido constitucional que, obviamente trasciende los estrechos lmites del derecho real de dominio). En otras palabras, cuando se afecta la razonabilidad, cuando el despido tiene por objeto la persecucin, las razones de poltica social tenidas en vista para otorgar los poderes exorbitantes del empleador ceden frente a las garantas individuales o colectivas de los derechos humanos. Lo relativo (opcin de poltica social del legislador) cede ante lo absoluto (la imposicin de la tutela de los derechos humanos civiles, econmicos o sociales impuesta a todos los poderes del Estado). As lo establece expresamente el artculo 1 de la ley 23.592:
Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja, o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre base igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionado. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.

Se alega en autos que la decisin de despedir tuvo por objeto castigar a la actora, tanto en su condicin de activista de la reincorporacin de las trabajadoras contratadas como eventuales como en su condicin de compaera del delegado sindical que sostiene una posicin combativa en el ejercicio de su funcin de contrapoder en el seno de la empresa. En la medida que los hechos alegados constituyen la hiptesis que tiene en cuenta el artculo 1 de la ley 23.592, corresponde considerar que, por esta va, est legitimada la accin propuesta por la actora. Corresponde entonces declara la legitimidad del objeto abstracto de la pretensin.

3. El objeto de la pretensin. Garanta Colectiva de libertad sindical.

El reclamo de la actora parte, desde un segundo aspecto, de la garanta colectiva de libertad sindical establecida por el artculo 47 LAS. Como ya hemos sealado, el artculo 47 LAS es un corolario del principio general establecido por el artculo 43 CN. La norma determina expresamente: Todo trabajador o asociacin sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podr recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal competente, conforme el procedimiento sumarsimo

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251 establecido en el Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin o equivalente de los cdigos procesales civiles provinciales, a fin de que ste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.

La norma es una tutela expresa de las garantas de libertad sindical y, en tal sentido, se remite expresamente a la norma del artculo 4 LAS: Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales: a) Constituir libremente y sin necesidad de autorizacin previa, asociaciones sindicales; b) Afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse; c) Reunirse y desarrollar actividades sindicales; d) Peticionar ante las autoridades y los empleadores; e) Participar en la vida interna de las asociaciones sindicales, elegir libremente sus representantes, ser elegidos y postular candidatos.

Es entonces una libertad sindical puesta en cabeza del trabajador tanto reunirse y desarrollar actividades sindicales (cuyo objeto es determinado por el artculo 3 LAS) como peticionar ante las autoridades y los empleadores. Es entonces objeto del reclamo por esta va la tutela de la libertad sindical, tanto individual como colectiva. Es desarrollar actividad sindical activar el objeto colectivo laboral que determina el artculo 3 LAS. Entindese por inters de los trabajadores todo cuanto se relaciones con sus condiciones de vida y de trabajo. La accin sindical contribuir a remover los obstculos que dificulten la realizacin plena del trabajador.

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252 De conformidad a la descripcin de conductas determinada en el inicio la conducta de la actora aparentemente sancionada es, precisamente la activacin de la libertad sindical (objeto de tutela por el artculo 47 LAS) realizada con el objeto determinado por el artculo 3 LAS. Nos encontramos entonces frente al presupuesto establecido por la norma para su actuacin especfica, la represalia frente al ejercicio de una libertad sindical. El efecto establecido por la norma del artculo 47 LAS, como ella misma lo establece, es la cesacin del acto considerado antisindical. Las razones por las cuales esta norma adquiere prevalencia sobre el rgimen ordinario laboral y su adecuacin al rgimen comn de los contratos es la mencionada en el captulo precedente de esta sentencia. Queda as establecida la procedencia abstracta del objeto de reclamo desde esta segunda va.

4. Los datos de la causa.

De la compulsa del expediente pueden obtenerse los siguientes datos: El testigo Sarco (fojas 98) afirma que la actora fue despedida por ser compaera del delegado Normiella y que tambin fue despedida su mujer por ostentar el testigo la calidad de delegado. Que la actora particip activamente en el reclamo de reincorporacin de las contratadas. Que actu en el marco de la comisin interna activando los reclamos por la situacin de las mujeres embarazadas y otros temas laborales. Que se prohiba realizar asambleas informativas. Que la actora fue elegida por las compaeras de trabajo para representarlas en la comisin interna pues no haba delegadas mujeres y sentan que ella las poda representar. El testigo Urich (fojas 101) sostiene que junto con la actora fueron despedidas otras personas, que no sabe por qu causa fueron despedidas. Que sabe que existi un conflicto serio con la empresa por esa poca pero no sabe por qu. Aguirres (fojas 102) sostiene que la actora andaba ayudando a la gente, que la consultaban, que iban a ella para informarse pues era la que iba a las reuniones informativas. Que la actora fue una de las que ms ayud durante el conflicto producido por el despido de las contratadas, se puso a juntar plata para ellas que estaban en el frente de la planta acampando. Que siempre haba un superior que los amenazaba con echarlos a todos los que las apoyaran, que si se acercaban a la

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253 carpa los iban a echar. Que la actora iba las reuniones de comisin interna planteando el problema de las mujeres y contaba lo que pasaba en las reuniones. Samaniego (fojas 104) dice que haba problemas entre los dos delegados, que no sabe quienes eran los delegados ni cuales eran esos problemas, que lo sabe por comentarios, que no sabe si en el 2002 hubo despidos pero sabe que despidieron a la actora y que junto a ella despidieron a otras personas dando sus nombres y apellidos. De similar modo se expresa Tulis (fojas 115) y tambin Rojas (fojas 121) quien agrega Siempre la empresa permiti prcticas sindicales, que cada uno poda votar libremente. Guanuco (fojas 122) afirma que hubo un conflicto entre los trabajadores y la empresa que empez con el despido de 60 trabajadoras contratadas, en el que intervino la comisin interna y todos los compaeros de la fbrica. Que consecuencia de ello fue la suspensin de Normiella que se reintegra por decisin judicial. Que la actora era la esposa de hecho del Normiella y que tambin tuvo un gran protagonismo acompaando la lucha de las contratadas por la reincorporacin y a la comisin interna. Que la gente despedida levant una carpa frente a la planta que sali en la prensa televisiva y escrita. Que la actora concurra a esa carpa. Todo el tiempo que dur el conflicto la actora fue a la carpa. Que en las primeras asambleas particip casi todo el personal efectivo pero que la participacin fue menguando debido a que la empresa empez a presionarlos para que no intervengan ms bajo la amenaza de que iban a mandar escribanos para constatar quien estaba ah. Que la actora hablaba en las asambleas. Que en una asamblea vino un escribano con la jefa de personal y dijeron que tenan que retomar sus tareas porque si no los iban a registrar y tomar como abandono de trabajo. Que durante ese tiempo no se trabaj normalmente porque la comisin interna impulsaba la lucha y entre ellos estaba la actora. Que un da la empresa impidi el ingreso de personal argumentando riesgo por la seguridad fsica. Que cuando la gente quera entrar el personal de seguridad de la fbrica estaba como acuartelado, armados con armas de fuego, con la puerta trabada y no dejaban entrar a nadie. Que la actora estaba siempre en la carpa y era como una conexin entre los despedidos y los que estaban adentro. De la prueba pericial contable surge: a) que no se comunic la existencia de comunicacin a la organizacin sindical; b) que no se demostr por medio alguno la merma de produccin o de requerimientos de la comercializacin. Por otra parte surge que el incumplimiento de la obligacin de ocupacin respecto de Normiella fue declarado ilegtimo por sentencia firme.

5. La valoracin de los hechos.

El modo en que se ha trabajo la controversia impone, por aplicacin del principio de carga dinmica de la prueba que quien ha tomado una decisin, sabiendo de las consecuencias del acto, deba demostrar que su intencionalidad no fue la tpicamente castigada por la norma jurdica. En la medida que se trata de un problema de subjetividad, el nico que puede demostrar la existencia de una razn alternativa es el sujeto autor del acto. En tal sentido, dado que no se puede presumir que un empresario tome decisiones gratuitas, debe existir una razn funcional que permita atribuir a otra causa el actuar. Y la prueba de esta razn funcional inequvocamente pesa sobre el autor del acto. Caso contrario llegaramos al absurdo de exigir la prueba de la subjetividad ajena A una persona de existencia ideal!

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254 El problema concreto que presenta la causa es el problema de la relacin entre signo y significado. El signo es lo que est en el lugar del objeto. De hecho, la teora del signo aristotlica tena como objeto los signos no lingsticos, recin los estoicos y posteriormente Agustn de Hipona advirtieron que la lengua era tambin un sistema de signos. El signo es una representacin del significado. Siguiendo la tradicin de Charles S. Pierce, debemos sealar que el objeto del conocimiento es exclusivamente lo cognoscible y, precisamente por ello, no tiene sentido plantear la cognoscibilidad de la cosa en s, tal como lo planteaba Kant. Pero precisamente porque lo incognoscible no forma parte de lo real, la cosa en s es irreal, no puede ser objeto de juicio alguno. Precisamente esta constatacin es la que impone al estado actual de la ciencia una concepcin realista moderada en la polmica de los universales. Toda enunciacin tiene un referente real, debe referirse a objetos y relaciones referidos a estados del mundo. Como consecuencia de ello, el signo es aquello con lo que se puede mentir. Y la mentira es, precisamente, la falta de adecuacin entre lo significado por el signo y el estado del mundo al que el signo referencia. Volviendo a Pierce, retomaremos su distincin entre Firstness, que hace referencia a la cualidad, la Secondness, en la que lo real se manifiesta como oposicin (lmite o determinacin) y la Thirdness que es siempre un enunciado hipottico sobre un estado del mundo que siempre requiere un juicio de abduccin. En la determinacin del significado del signo que est ante m debo tener en cuenta que no nos encontramos ante un lenguaje biplanar (relacin significado/significante unido por un seudo cdigo en la caracterzacin de Eco)570, sino ante un lenguaje natural en la que el significado y el significante estn vinculados a un referente o interpretante. Un significante slo adquiere su significado vinculado a las circunstancias en la que el texto es enunciado. La tarea consiste entonces en la interpretacin de los signos que el expediente nos deja teniendo en cuenta que, en tanto hechos humanos, estn presididos por una intencionalidad. Parto de la idea de que los hechos humanos constituyen estructuras significativas. Esto implica las operaciones de comprensin y de explicacin, entendidas ambas como proceso intelectual. Entiendo por comprensin la descripcin de una estructura significativa, poner de manifiesto el sentido inmanente de su estructuracin. Entiendo por explicacin situar esas estructuras como elementos de estructuras ms amplias que la engloban y complementan el sentido. La explicacin se refiere siempre a una estructura que engloba y supera la estructura estudiada571. Toda norma se encuentra inserta en una estructura significativa ms general que le da sentido. La interpretacin del significado de un texto impone no slo la determinacin de los elementos intrnsecos de la estructura significativa analizada sino tambin su relacin con las otras estructuras significativas que forman parte de una totalidad. Para esto es esencial tener en cuenta el principio relacional y la nocin de distancia y diferencia:
nicamente se necesita adoptar el modo de pensamiento relacional o estructural que caracteriza a la matemtica o a la fsica modernas, que no identifican lo real con sustancias sino con relaciones. Desde este punto de vista la realidad social de que
Confrontar ECO, Umberto, Semiologa y Filosofa del lenguaje y Curso general de Semitica entre otros. GOLDMANN, Lucien, El sujeto de la Creacin Cultural, en ECO, GOLDMANN, BASTIDE, Sociologa contra psicoanlisis, Ed. Martnez Roca, Barcelona, 1974, pgina 233.
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hablaba la sociologa objetivista (la de Marx, pero tambin la de Durkheim) consiste en una serie de relaciones invisibles, precisamente aquellas que constituyen un espacio de posiciones externas unas respecto de otras y definidas por su distancia relativa entre ellas. Para este realismo de la relacin, lo real es lo relacional; la realidad no es sino la estructura, un conjunto de relaciones constantes que son a menudo invisibles, porque estn oscurecidas por las realidades de la experiencia sensitiva ordinaria y por los individuos en particular, en los que se detiene el realismo sustancialista. () Desde un punto de vista cientfico, lo que existe no son clases sociales tal como se entiende en el modo de pensar realista, sustancialista y empiricista adoptado por oponentes y proponentes de la existencia de la clase, sino ms bien, un espacio social en el verdadero sentido del trmino, si admitimos, con Strawson, que la propiedad fundamental de un espacio es la recproca externalidad de los objetos que encierra. As pues, la tarea de la ciencia es construir el espacio que nos permita explicar y predecir el mayor nmero posible de diferencias observadas entre los individuos o, lo que es igual, que permita determinar los principales principios de diferenciacin necesarios o suficientes para explicar o predecir la totalidad de las caractersticas observadas en un conjunto de individuos.572

En la interpretacin y aplicacin a un caso de un texto jurdico (el orden normativo es un texto en el que cada norma, cada estructura significativa, slo puede encontrar su sentido en la totalidad del plexo) el sentido de cada norma debe hallarse en ese espacio textual cuya propiedad fundamental es la recproca externalidad de los objetos (las normas) que encierra. Debo tener por ciertas las afirmaciones de los testigos que afirman: a) que la actora era la cnyuge de hecho de uno de los delegados que activ la protesta; b) que el cnyuge de hecho de la actora fue objeto de una suspensin ilegtima durante el tiempo de activacin del conflicto; c) que la actora fue parte tambin en la activacin del conflicto; d) que existieron amenazas de despido como consecuencia de la activacin de la protesta; e) que el conflicto fue publicado en televisin y peridicos. Debo tener esto por cierto en la medida que estos hechos no fueron negados por ninguno de los testigos que actualmente trabajan en la empresa y ofrecidos por esto (de hecho, hasta niegan conocer la causa del conflicto). Debo inferir como consecuencia de lo precedente que el conflicto resultaba molesto para la empleadora tanto por la desorganizacin de la produccin que implicaba como por la publicidad que tena ante los medios (propaganda negativa). Es un hecho reconocido que la actora fue despedida durante el conflicto sin invocacin de causa. Estos hechos son suficientes como para establecer que, en principio, la actitud de la demandada parece responder a la intencin de desactivar el ejercicio de la libertad sindical o a fines discriminatorios por el ejercicio de la facultad de peticionar ante las autoridades o de la expresin del descontento frente a la poltica empresaria (artculo 14 de la Constitucin Nacional). Si se establece el acto objetivo (despido durante un conflicto activado por la actora) que obliga a inferir razonablemente una decisin de represalia frente al actuar lcito, incumbe a la demandada demostrar la existencia de una causa adecuada que excluya la presuncin de discriminacin.

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BOURDIEU, Pierre, Cmo se hace una clase social? en BOURDIEU, Pierre, Poder, Derecho y Clases Sociales, Palimpsesto de derechos humanos y desarrollo, Bilbao, 2000, pginas 104 y 105.

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256 En el caso se invoc una razn econmica para obrar de este modo. Sin embargo, como surge de autos no se demostr la notificacin de la situacin de crisis al sindicato y, menos an se pretendi demostrar en esta causa, una cada de ventas que de pbulo a la decisin empresaria. Por tal motivo, estimo que la demanda debe prosperar tanto en los trminos de la ley 23.592 como del artculo 47 LAS, mandndose la inmediata reincorporacin de la actora. Que corresponde resarcir el dao material correspondiente a los salarios cados desde la fecha del aparente despido hasta el momento de la efectiva reincorporacin. Que corresponde aplicar una tasa equivalente a la tasa activa que cobra el Banco Nacin para operaciones comunes de descuento. Este criterio, que fuera aceptado por la unanimidad de la CNAT fue en su momento objeto de crtica por la CSJN, lo que motivara la aplicacin de una tasa distinta de inters. Sin embargo, la revisin de la CSJN de su primitivo criterio en autos Fernndez Kulisek e hijos SRL c/ Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios (Fallos, 317:1921), decidiendo por mayora que corresponde aplicar (an a supuestos de responsabilidad extracontractual como accidentes de trnsito) la tasa que percibe el Banco Nacin en sus operaciones de descuento. Esta tasa de inters ha sido confirmada en sucesivos fallos, entre los que se encuentra S.M.C. c/ Provincia de Buenos Aires (La Ley, 19 de Agosto de 1999). Que en esta inteligencia, si la Corte Suprema de Justicia de la Nacin aplica la misma tasa de inters que en su momento fuera objeto de reproche al analizar la tasa de inters aplicada por los tribunales del fuero en respuesta a la acordada 6/91, los motivos que llevaron a dejar sin efecto esa resolucin han dejado de tener entidad. Con anterioridad a los fallos antes citados, la tasa activa subsista en aquellos supuestos en que hubiera existido un pacto expreso sobre intereses, situacin que en los nuevos fallos de la Corte no resulta menester que concurra. Si la aplicacin de la tasa activa de inters a supuestos masivos de responsabilidad extracontractual como son los accidentes de trnsito no afecta la convertibilidad, menos an ha de entenderse que esta se encuentre afectada por la aplicacin de la tasa a supuestos de responsabilidad contractual como son los crditos laborales. Por otra parte, si para el comn de los ciudadanos se aplica una tasa de inters mas beneficiosa para el acreedor, la exclusin de la aplicacin de la misma a quienes reclaman en virtud de su condicin social de trabajadores constituira discriminacin negativa que contrara los Pactos Fundamentales de Derecho suscriptos por nuestro pas e incorporados a nuestra Constitucin con idntico rango constitucional. No creemos que la CSJN pretenda realizar una discriminacin negativa sino, por el contrario, que nos encontramos ante un cambio de criterio generalizado. Que no existe razn alguna para aplicar en el caso cualquier otra tasa distinta ya que, como lo dijeran desde antiguo nuestros tribunales, el trabajador tiene crditos alimentarios, por lo que la prdida del uso del dinero no le daa impidiendo colocar ese dinero en el circuito financiero sino, por el contrario, lo convierte en tomador de crditos. El dao provocado por la mora debe ser compensado entonces mediante la tasa activa. Y ello, suponiendo que el trabajador pudiera acceder a las tasas del circuito financiero normal para poder acceder a la subsistencia. Que la aplicacin de la tasa activa, conforme fuera resuelto en el plenario de la Cmara Nacional en lo Comercial Uzal c/ Moreno debe contemplar los mismos mecanismos que utiliza la banca para que la tasa sea equivalente. Por ello; RESUELVO:

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257 1) HACER LUGAR a la demanda incoada por MARA TERESA BALAGUER condenando en consecuencia a PEPSICO S.A. a reincorporar a la actora dentro de los dos das de recibida la notificacin y a pagar los salarios cados hasta su efectiva reincorporacin dentro del plazo de diez das; 2) A los fines de evitar que la condena de reincorporacin pudiere tornarse ilusoria por la eventual renuencia del condenado a cumplirla, cabe acudir al remedio contemplado por el art. 666 bis del Cdigo Civil, estableciendo una multa diaria de QUINIENTOS PESOS ($ 500) por cada da de retraso en el cumplimiento de la obligacin de hacer, suma reputada suficiente para compeler al condenado a cumplir su dbito; 3) COSTAS a la DEMANDADA vencida; 4) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes en los siguientes porcentajes respecto del monto de condena con sus accesorios: Para el patrocinio letrado de la PARTE ACTORA en un DIECISIETE POR CIENTO (17%), los que deben ser incrementados en un 40% por su actuacin en doble carcter, como letrado y procurador (artculo 9, segundo prrafo de la ley de aranceles); en DOCE POR CIENTO (12%) para la representacin y patrocinio letrado de la PARTE DEMANDADA, los que tambin deben ser incrementados en un 40% por su actuacin en el doble carcter de abogado y procurador. En la medida que la sumatoria exceda el tope del artculo 38 de la ley 18.345 debe reducirse a ste (20%). Regular los honorarios del perito contador en un CINCO POR CIENTO (5%). Ello, teniendo en cuenta la profundidad y extensin de los trabajos, el xito obtenido y su relevancia para la resolucin de la litis. 5) HABILTESE DA Y HORA para la notificacin de la sentencia, designndose oficial ad hoc para la notificacin a la Dra. FLORENCIA ANDREA BONOMO TARTABINI. 6) Protocolcese y hgase saber.

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