HIPOTECA

DIREITOS REAIS

Docente:
Mlanie Oliveira

Direitos Reais Romeu Mendes Soares ISCET Aluno n3693

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A hipoteca integra-se na categoria das garantias reais ou direitos reais de garantia, o que significa assegurar o cumprimento de uma obrigao atravs de uma coisa. A lei indica trs fontes do direito de hipoteca: algumas relaes jurdicas taxativamente indicadas na lei (Hipoteca Legal), actividade jurisdicional que se conclui com uma sentena de condenao (Hipoteca Judicial), e determinadas manifestaes negociais da autonomia privada (Hipoteca Voluntria). A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferncia sobre os demais credores que no gozem de privilgio especial ou de prioridade de registo. (Art.686) n1 Desta disposio legal resulta que o titular da garantia goza de uma preferncia especial relativamente a outros credores, mantendo o devedor proprietrio o direito de gozo da coisa. A hipoteca um direito real de garantia, que confere ao credor a possibilidade de realizar um certo valor, o valor dos bens imveis sobre os quais incide e, dessa forma, assegurar o cumprimento de uma obrigao. Essa satisfao , porm, levada a cabo num processo judicial, procedendose venda do bem e pagando-se ao credor com o produto dessa venda. A formulao da lei no nos d um conceito claro, preciso e completo de hipoteca, limitando-se a relatar a sua estrutura e efeitos. A obrigao garantia pela hipoteca pode ser futura ou condicional. (Art.686) n2 Definies de alguns autores: (RUBINO). A hipoteca um direito real de garantia que se constitui mediante publicidade legal, sobre bens certos e determinados, e tem por contedo complexo o poder de realizar o valor da venda com eficcia e preferncia erga omnes, para a satisfao de um crdito. O Autor como a generalidade dos seus pares italianos qualifica expressivamente a hipoteca como direito real de garantia e caracter absoluto. (Rodrigues Bastos). A hipoteca um vnculo incidindo sobre um bem, para garantia de um crdito, consistente no direito de preferncia sobre o preo da alienao das coisas oneradas, relativamente a outros credores que no gozem de privilgio especial ou de prioridade no registo Esta definio peca por se referir hipoteca como um vnculo; por outro lado, falta a referncia ao caracter erga omnes (Vaz Serra) A hipoteca um dos meios, o mais valioso de incrementar a economia; facilitando ao proprietrio com base nos seus bens imobilirios, a aquisio de crdito, que lhe permita, com mnimo de encargos e pelo prazo conveniente, dispor de capitais de que carece para desenvolver o aproveitamento do solo. Aos imoveis reconhecida, por natureza, uma solidez que permite ao credor uma garantia mais forte do que qualquer outra e que possibilita ao proprietrio dos bens, tendo em conta o reduzido risco, obter crdito rpido e pouco oneroso. Direitos Reais Romeu Mendes Soares ISCET Aluno n3693

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Registro (Art.. 687): A hipoteca deve ser registada, sob pena de no produzir efeitos, mesmo em relao s partes. A doutrina portuguesa entende que o registro da hipoteca verdadeiramente constitutivo, talvez por influncia da legislao italiana imagem da qual foi construindo o nosso regime da hipoteca, mas vrios juristas divergem desta posio pois entendem que no constitutivo, no sentido em que ele no condio necessria para que a hipoteca se encontre validamente constituda. O registro apresenta-se como uma condio de oponibilidade do direito no s em relao a terceiros, como em relao s prprias partes. Antes do registro a hipoteca existe e valida, mas a sua eficcia est latente isto , os seus efeitos esto paralisados, aguardando a verificao de um elemento exterior para que sejam desencadeados na sua plenitude. Como efeito da hipoteca no registrada, podemos apenas imaginar o seguinte: um inabilitado constitui uma hipoteca, sem a devida autorizao do curador, a hipoteca essa no registrada; o negcio anulvel, apto a produzir efeitos provisoriamente, mas se, posteriormente, o curador confirma, os efeitos da confirmao retroagem data do negcio da constituio da hipoteca e no data do registro. O que significa que, apesar de no registrada, produziu alguma consequncia. Objecto da hipoteca: O artigo 688 enumera as coisas que podem ser objecto de hipoteca, isto , sobre as quais se podem constituir se hipotecas, aparecendo enumerado, em primeiro lugar, os prdios rsticos ou urbanos. A lei admite a possibilidade de hipotecar certos direitos menores. A hipoteca sobre coisas mveis nas palavras de Vaz Serra podem ter utilidade sempre que se trate de bens que por serem indispensveis actividade do proprietrio, este no possa ou no lhe convenha entregar ao credor ou a terceiro, ou pela sua quantidade ou peso no possam ser guardados por este. O C.C acabou por prever no artigo 688 n1, alnea f),que podem ser hipotecadas as coisas mveis que para esse efeito, sejam equiparadas s coisas imveis, ex navios, automveis e aeronaves. Art.689. - Bens Comuns: tambm susceptvel de hipoteca a quota de coisa ou direito comum. A diviso da coisa ou direito comum, feita com consentimento do credor, limita a hipoteca parte que for atribuda ao devedor. Art.. 690. - Bens Excludos: No pode ser hipotecada a meao dos bens comuns do casal, nem to-pouco a quota de herana indivisa. A herana, como um todo, no pode ser objecto de hipoteca. A hipoteca abrange: (Art.691.) a) As coisa imveis referidas nas alneas c) a e) do n. 1 do artigo 204.; b) As acesses naturais; c) As benfeitorias, salvo o direito de terceiros.

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Extenso da Hipoteca: determina o art 691 n1 que a hipoteca abrange as arvores, arbustos, e frutos aos imveis e as partes integrantes dos prdios, por remisso para o artigo 204 n1,alneas c)a e. Para determinar quais os efeitos da desanexao das partes integrantes em relao ao credor hipotecrio, foi acolhido, no artigo 700, o critrio proposto por VAZ SERRA, no s para a desanexao das partes integrantes mas tambm o corte de rvores e arbustos, colheita de frutos e alienao das partes integrantes ou coisas acessrias. Hipoteca das fbricas: encontra-se regulada nos n2 e 3 do artigo 691. As mquinas so consideradas partes integrantes ou constitutivas do prdio quando formem com o edifcio uma unidade tal que sem elas este deixaria de ser o que economicamente . A sua acessoriedade em relao coisa principal mais tnue do que nas partes integrantes, acesses ou benfeitorias, pelo que a extenso do vnculo no resulta automaticamente da lei. Hipoteca de hipoteca (sub-hipoteca): regulada nos artigos 727 a 729, pretende-se, em primeiro lugar salvaguardar os interesses do autor da hipoteca, seja o devedor ou um terceiro, mantendo-se, por isso a conexao funcional entre a hipoteca e o crdito. A hipoteca que o seu novo titular faz valer sempre aquela que originariamente estava coligada com dado crdito pertencente ao credor hipotecrio originrio. A lei permite duas modalidades de transmisso hipotecria: a transmisso da hipoteca a um credor do mesmo devedor, ficando o crdito do cedente com natureza de crdito comum; e a cesso de grau hipotecrio, em que o credor de grau anterior cede a sua posio de prevalncia a um credor de grau posterior, de acordo com as regras de prioridade de registro. Indemnizaes devidas: (Art. 692.) Se a coisa ou direito hipotecado se perder, deteriorar ou diminuir de valor, e o dono tiver direito a ser indemnizado, os titulares da garantia conservam, sobre o crdito respectivo ou as quantias pagas a ttulo de indeminizao, as preferncias que lhes competiam em relao coisa onerada. Depois de notificado da existncia da hipoteca, o devedor da indeminizao no se libera pelo cumprimento da sua obrigao com prejuzo dos direitos conferidos no nmero anterior. O disposto nos nmeros precedentes aplicvel s indemnizaes devidas por expropriao ou requisio, bem como por extino do direito de superfcie, ao preo da remisso do foro e aos casos anlogos . Acessrios do crdito: (Art. 693.) A hipoteca assegura os acessrios do crdito que constem do registo. Tratando-se de juros, a hipoteca nunca abrange, no obstante conveno em contrrio, mais do que os relativos trs anos. O disposto no nmero anterior no impede o registo da nova hipoteca em relao as juros em dvida. Pacto Comissrio: (Art. 694.) nula, mesmo que seja anterior ou posterior constituio da hipoteca, a conveno pela qual o credor far sua a coisa onerada no caso de o devedor no cumprir. Direitos Reais Romeu Mendes Soares ISCET Aluno n3693

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Clusula de inalienabilidade dos bens hipotecados: (Art. 695.) igualmente nula a conveno que proba o respectivo dono de alienar ou onerar os bens hipotecados, embora seja lcito convencionar que o crdito hipotecrio se vencer logo que esses bens sejam alienados ou onerados. Indivisibilidade: (Art. 696.) Salvo conveno em contrrio, a hipoteca indivisvel, subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas e sobre cada uma das partes que as constituam, ainda que a coisa ou crdito seja dividido ou este se encontre parcialmente satisfeito. Hipoteca Legal A hipoteca legal resulta imediatamente da lei e no da vontade das partes, desde que exista a relao de crdito qual vai servir de segurana, embora seja necessrio que o credor titular promova o registo da garantia. a lei que reconhece directamente o direito hipoteca a determinados factos que reputa idneos para fazer surgir aquele direito. Mas, quando a lei afirma desde que exista a relao de crdito garantida, no quer dizer que a hipoteca se constitua no momento em que a dvida surge. Significa, isso sim, que a hipoteca pode constituir-se a partir do momento em que existe a obrigao, sendo necessria a determinao do seu objecto e a especificao da quantia garantida, o que s se verificar com o registo.A hipoteca legal no tem existncia jurdica antes do registo, sendo este que constitui a garantia. Podemos assim dizer, de acordo com o pensamento de Carvalho Fernandes, que a hipoteca legal no resulta imediatamente da lei no sentido literal da expresso, contida no artigo 704. Do que se trata de a constituio da hipoteca poder ter lugar sem dependncia da vontade do titular da coisa hipotecada. Conforme se estabelece no artigo 50 do C.R.P., o registo da hipoteca legal feito com base em certido de ttulo de que resulta a garantia e em declarao que identifique os bens necessrios. O credor que goza de hipoteca legal pode requerer o seu registo apresentado ao conservador competente um ttulo idneo, isto , um documento que ateste inequivocamente a existncia da obrigao e possa servir, por isso, de base ao registo. A lei determina, no artigo 705., quem so os credores com hipoteca legal, seleco que feita com base na necessidade especial de assegurar o cumprimento de certos crditos, em ateno qualidade dos credores (o Estado e demais pessoas colectivas pblicas), posio do credor em face do devedor ou natureza da dvida. O fundamento ou a justificao da hipoteca legal reside na necessidade de garantir determinados credores que no poderiam obter, ou pelo menos no poderiam obter facilmente ou sem melindre, o consentimento do devedor para uma hipoteca convencional. Como se trata de hipotecas de ttulo geral, podem ser registadas sobre quaisquer bens do devedor e, caso excedam o reputado suficiente para segurar a divida, podem ser objecto de reduo, a requerimento dos interessados, passando o vnculo a incidir apenas sobre os imveis considerados suficientes para a satisfao do crdito (cfr. Artigo 720.). Isso no sucede quando a lei designa, expressamente, o bem sobre o qual deve ser registada a garantia, o que acontece em alguns casos. Os credores com hipoteca legal encontram-se no artigo 705.. Direitos Reais Romeu Mendes Soares ISCET Aluno n3693

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Em primeiro lugar, surge a hipoteca do Estado e autarquias locais para garantir o pagamento das contribuies autrquicas. Esta hipoteca no pode ser registada sobre todos e quaisquer bens do obrigado, mas apenas sobre imveis sujeitos respectiva contribuio. No , por isso, uma hipoteca de ttulo geral. O documento que dever servir de base ao registo a certido comprovativa da dvida, elaborada pela autoridade competente. A justificao desta hipoteca est na estreita ligao entre crdito garantido (a contribuio autrquica) e o imvel onerado e, por outro lado, na especial qualidade do credor. A lei prev a hipoteca do Estado e demais pessoas colectivas pblicas sobre os bens dos encarregados da gesto de fundos pblicos, para garantia do cumprimento das obrigaes por que que se tornem responsveis. Esta disposio tem os seus antecedentes no cdigo de Seabra. Segundo Cunha Gonalves, os funcionrios responsveis sujeitos hipoteca legal so todos os que manejam fundos das referidas entidades pblicas (...). Mas no aqueles cuja responsabilidade indirecta. Assim, no sentido deste artigo, devem considerar-se funcionrios responsveis os tesoureiros e administrativos, excluindo-se os funcionrios que exercem meras funes de fiscalizao, que no tm responsabilidade directa na gesto de fundos pblicos. O documento que serve de base ao registo a certido comprovativa da nomeao do funcionrio, em que estejam mencionadas expressamente, as funes que exerce. Como uma hipoteca para segurar a eventual responsabilidade dos sujeitos em causa, no necessria, como parece evidente, a existncia actual da obrigao trata-se de hipoteca para garantia de crditos futuros. Na alnea c) da norma que analisamos, prev-se a hipoteca menor, interdito e inabilitado sobre os bens do seu representante ou administrador legal, para assegurar a responsabilidade que, nestas qualidades, venham a assumir. Os titulares do direito de hipoteca, em princpio, carecem de capacidade de exerccio, so incapazes de reger a sua pessoa e bens. No entanto, a lei no inteiramente exacta no que se refere ao inabilitado e responsabilidade do seu curador, pois o inabilitado, ao contrrio do que sucede com os restantes incapazes tem capacidade de exerccio quanto administrao dos seus bens, necessitando apenas da autorizao do curador para celebrar validamente os actos de disposio. O legislador s pode ter em vista a hipoteca do inabilitado quando a administrao dos seus bens tenha sido, excepcionalmente, entregue pelo tribunal, no todo ou em parte, ao curador, conforme permite o artigo 154..Se isso no suceder, os curadores no administram os bens do inabilitado, pelo que no podero ser responsabilizados. Esta hipoteca dos incapazes sobre os bens dos seus representantes legais tem sido objecto de severas crticas, porque impe um encargo muito pesado a quem assumiu a administrao do patrimnio dos incapazes. De facto, os representantes legais dos incapazes assumem uma responsabilidade considervel que agravada pela possibilidade de ser registada uma hipoteca sobre qualquer bem do seu patrimnio, sendo hipoteca de ttulo geral, dificultando-lhes uma eventual e posterior obteno de crdito. Os ttulos que devem instruir o requerimento do registo sero as certides que atestem a qualidade do requerente e a qualidade do seu tutor, curador ou administrador legal, ou seja, as certides emanadas pelo tribunal competente. Deve reputar-se suficiente a exibio de documentos que comprovem a qualidade dos respectivos sujeitos, no sendo necessria a existncia actual da dvida, uma vez que esto em causa crditos futuros ou eventuais. Direitos Reais Romeu Mendes Soares ISCET Aluno n3693

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Como dizem Pires de Lima e Antunes Varela, no passou despercebida a circunstncia de esta garantia, imposta por lei, desencorajar e afastar muitos dos que poderiam exercer uma til funo tutelar. Na alnea d) do artigo 705. est consagrada a hipoteca legal do credor por alimentos que pode ser registada para garantia quer dos alimentos que resultam da lei, quer dos que tenham origem num negcio jurdico, como o testamento ou conveno. Em ambos os casos existe hipoteca legal. Para Vaz Serra esta hipoteca fundava-se em razes de ordem pblica, sendo irrenuncivel. Se o crdito por alimentos resulta de negcio jurdico, deve admitir-se a sua substituio por cauo, mas se resultar da lei, no estando na disponibilidade do credor, s o juiz pode aceitar cauo diversa da hipotecria. Esta hipoteca de ttulo geral. Porm, no negcio atributivo de alimentos, podem ser designados os bens onerados, pelo que a hipoteca, nesses casos, incidir apenas sobre estes. O instrumento que serve de base inscrio ttulo atributivo de alimentos, que deve constar de documento autntico ou devidamente autenticado. Se os alimentos tiverem sido atribudos por sentena judicial, ento, ser a certido desta que instruir o requerimento de registo. A lei prev, ainda, duas hipotecas legais de ndole sucessria, uma para garantir o pagamento de tornas e outra para garantir o cumprimento dos legados. Regra geral, nenhuma delas de ttulo geral, pois incidem sobre coisas certas e determinadas pela lei. A norma compreende-se: a lei atende qualidade do crdito e dos respectivos sujeitos e determina que certos bens devem satisfazer, preferencialmente, esses crditos, pois esto em especial relao com eles fazem parte da massa hereditria. Os documentos que devero instruir o requerimento de registo, sero a escritura de partilha extrajudicial ou inventrio judicial. O actual diploma que regula o regime jurdico de concesso de crdito habitao estabelece, de facto, que, para garantir tal financiamento, dever ser constituda hipoteca sobre o imvel adquirido. Como bem observam Pires de Lima e Antunes Varela, trata-se de uma hipoteca voluntria, pois tem na sua base um contrato, que o contrato mtuo, no devendo ser includa na categoria das hipotecas legal. Hipoteca Judicial A hipoteca judicial baseia-se em sentena, que condena algum a cumprir uma obrigao, criando-se ipso iure, a favor do credor, o direito de fazer registar a hipoteca sobre os bens do devedor condenado. A sua justificao reside em motivos de oportunidade: admite-se a hipoteca judicial com o fim de evitar que o credor, quando no tranquilizado com uma garantia, intente uma execuo imediata, apesar de as circunstancias poderem ser desfavorveis para ele e para o devedor. que o registo da hipoteca no um acto de execuo, mas, como diz Vaz serra, um efeito atribudo por lei sentena para conservao do direito nela reconhecida. H quem entenda que a sua natureza a de uma hipoteca legal, pois derivaria da lei e no do officio judicis: a lei permite que o credor, que obtm uma sentena de condenao, registe uma hipoteca sobre os bens do devedor, pelo que a inscrio de uma hipoteca judicial apenas o exerccio de uma prerrogativa legal reconhecida ao titular de um crdito. No entanto, alguns autores contestam a posio, aduzindo o argumento de que a hipoteca , de certa forma, autorizada pela vontade do juiz. Esta questo carece de relevncia prtica, na medida em que os Direitos Reais Romeu Mendes Soares ISCET Aluno n3693

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regimes da hipoteca judicial e legal so fundamentalmente idnticos. Trata-se de um problema de qualificao. A hipoteca judicial no surge de um acto do juiz, mas de uma sentena de condenao, pois a lei diz a sentena que condenar o devedor (...) ttulo bastante para o registo da hipoteca (artigo 710.). O ttulo hipotecrio a sentena que condena o devedor realizao de uma prestao em dinheiro ou outra coisa fungvel. No o juiz que ordena a constituio da hipoteca esta surge por iniciativa do credor. A sentena ou acto judicial simplesmente um ttulo que legitima a inscrio mas supe a iniciativa do titular do direito. Por outras palavras, a sentena no determina o objecto da garantia, nem a constitui. Essencial que o contedo da sentena contenha uma condenao do devedor, pelo que no basta uma sentena constitutiva ou uma aco de mera apreciao. Por outro lado, a lei permite o registo de hipoteca judicial independentemente da natureza do tribunal que profere a deciso: pode tratar-se de um tribunal judicial, administrativo ou tributrio. Quanto s decises arbitrais, se a estas reconhecida fora executiva, deve ser-lhe igualmente atribuda a possibilidade de constiturem ttulo hipotecrio idneo. A exigncia de exequibilidade compreende-se: a hipoteca destina-se a evitar ou adiar a execuo. Para as sentenas estrangeiras determina o artigo 711. que, desde que revistas e confirmadas em Portugal, constituem ttulo hipotecrio se a lei do pas em que foram proferidas lhes reconhecer igual valor. A lei no exige que a sentena tenha transitado em julgado. Pode registar-se hipoteca tendo por base uma sentena que ainda no definitiva porque se encontra pendente um recurso. Nessas circunstncias, o registo ser provisrio por natureza, conforme dispe o artigo 92., n. 1, alnea 1) do C.R.P., convertendo-se com o transito em julgado. De qualquer forma, o credor no pode executar a hipoteca enquanto a sentena no transitar, uma vez que no dispe, ainda, de ttulo executivo. Se, entretanto, houver recurso a sentena, duas situaes podem acontecer. Se a sentena de condenao revogada, sendo o ru devedor absolvido, o tribunal superior ordena ex officio o cancelamento da hipoteca ou, se isso no suceder, o devedor pode exigi-lo. Havendo uma condenao in peis, devido ao princpio da especialidade, a garantia da hipoteca s abrange o limite quantitativo inicialmente determinado no registo, no podendo estender-se, automaticamente, a montante superior. Poder haver uma inscrio supletiva mas se a soma inicial for suficiente para abranger a nova condenao, ento, o carcter unitrio do crdito permite incluir na hipoteca a nova quantia. Quanto ao objecto da condenao, para que se admita a hipoteca judicial, o devedor deve ser condenado realizao de uma prestao em dinheiro ou outra coisa fungvel, ao abrigo do disposto no artigo 710., n.1. Acrescenta o n.2, desta norma que, se a prestao for ilquida, o credor dever indicar o quantitativo provvel do crdito. O princpio da especialidade exige que, no registo, seja mencionado o montante do crdito a garantir. Por conseguinte, o credor s pode registar a hipoteca desde que a condenao se traduza numa quantia pecuniria. As hipotecas judiciais so de ttulo geral, isto , o credor pode registar hipoteca sobre quaisquer bens do devedor capazes de hipoteca, mas isso no significa, de modo nenhum, que ao requerente seja permitido obter hipotecas sobre bens que, no seu conjunto, excedam Direitos Reais Romeu Mendes Soares ISCET Aluno n3693

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manifestamente o valor do crdito objecto de condenao. Assim, se, na sua indicao, o requerente desprezar essa regra elementar de bom senso, como o excesso pode prejudicar gravemente quer o devedor, quer outros credores dele, pode qualquer dos interessados requerer a sua reduo nos termos do artigo 720., tal como sucede a hipoteca legal. A lei no faz distines de regime em relao s hipotecas legais e s hipotecas voluntrias. E, em princpio, a hipoteca judicial produz os mesmos efeitos que qualquer outra hipoteca, mas as hipotecas judiciais no tm a mesma fora das outras. Como observa Manuel de Andrade, esta hipoteca no d ao credor uma preferncia verdadeiramente substancial, uma vez que, decreta a falncia, a hipoteca judicial, tal como sucede com a penhora, no atendida na graduao de crditos dos vrios concorrentes massa falida. Tem, porm, a grande vantagem de, uma vez registada, tornar relativamente indisponveis os bens hipotecados. O devedor j no poder alien-los ou oner-los com prejuzo da hipoteca. No uma preferncia slida, mas algum valor tem. Na linha de pensamento de Manuel de Andrade, a jurisprudncia entende que a hipoteca judicial tem a natureza de uma penhora antecipada, destinando-se a proteger o credor contra alienaes ou oneraes que, em seu prejuzo, o devedor pudesse vir a fazer posteriormente, dispensando-o de executar imediatamente. Porque procede de um acto unilateral do credor, isto , constitui-se sem qualquer colaborao do devedor, tem-se entendido que as suas semelhanas com a penhora justificam a aplicao de alguns aspectos do seu regime.

CONCLUSO A hipoteca assumiu, nos nossos dias, um peso e um significado prprios, embora o seu regime jurdico praticamente em nada tenha mudado desde a promulgao do Cdigo Civil em 1966. A realidade socioeconmica, que hoje rodeia a instituio hipotecria diferente daquela que se vivia aquando da aprovao da nossa lei civil: evoluram as tcnicas e as possibilidades de utilizao. Assistiu-se a uma massificao do recurso hipoteca, no representando esta, actualmente, apenas um meio de obteno de crdito para o hipotecado prosseguir a sua actividade mas, sobretudo, uma forma de aquisio de habitao. Quase todas as famlias recorrem actualmente a esta forma de garantia para financiar a aquisio de casa prpria. Por outras palavras, hoje, quem recorre hipoteca no so s os agentes econmicos. O crdito a particulares tem, no cmputo geral, uma importncia cada vez maior. No obstante esta evoluo, as normas que disciplinam a hipoteca conservam-se inalteradas, tendo, porm, a sua elevada elaborao permitido que se adaptassem s novas realidades.

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BIBLIOGRAFIA

Campos, Maria Isabel Helbling Meneres, Da Hipoteca Caracterizao, Constituio e efeitos, Maio, 2003, Editor Almedina.

Costa, Mrio Jlio de Almeida, Direito das Obrigaes,1994, Coimbra, Editor Almedina.

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